UNIVERSIDAD BERNARDO OHIGGINS

FACULTAD DE DERECHO Y COMUNICACIN SOCIAL

ESCUELA DE DERECHO


ALEATORIEDAD DEL CONTRATO DE SEGURO

TESIS PARA OBTAR AL GRADO DE LICENSIADO EN CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES

Matas Andrs Godoy Caniulln


Profesor Gua: Rodrigo de La Vega Parra
Abogado



Santiago, Chile, 2014
INDICE
Introduccin 4
Captulo I: Aleatoriedad en los Contratos 10
1.1: Alea y Aleatoriedad 10
1.2: Alea y Ciencias Jurdicas 12
1.3 Alea y Contratos Aleatorios 13
Capitulo II: Aleatoriedad del Contrato de Seguro 19
Conclusiones 28
Bibliografa 31






















RESUMEN: El contrato de seguro ha sido una institucin que ha estado presente en
nuestra historia desde los comienzos de la permuta con los griegos, pero que la
tecnologa y la ciencia han cambiado los trminos y contexto en el cual se celebra, al igual
que sus clusulas, quedando algunos elementos obsoletos. As la aleatoriedad ha sido
mirada como un elemento obsoleto en este contrato, relevada por los clculos
estadsticos y las tcnicas corporativas que han permitido el lucro en el mercado de los
riesgos. Revisaremos las doctrinas ms importantes acerca de este tema, as como sus
detractores, determinando si es o no aleatorio el contrato de seguro.
ABSTRACT: The contract of insurance has been an institution that has been present in
our history from the beginning of the barter with the Greeks, but that the technology and
the science have changed the terms and context which is celebrated, as his clauses,
staying some obsolete elements. This way the randomness has been looked as an
obsolete element in this contract, relieved by the statistical calculations and the corporate
technologies that have allowed the profit on the market of the risks. We will check the most
important doctrines it brings over of this topic, as well as his detractors, determining if it is
or not random the contract of insurance.





INTRODUCCION

Desde siempre la existencia del hombre se encuentra amenazada por una serie de
riesgos que acechan tanto a la persona como a sus posesiones materiales. Frente a esos
riesgos las personas pueden asumir dos actitudes:

1. Un comportamiento pasivo de indiferencia o resignacin, que lleva a aceptar el
riesgo como algo inevitable que debe soportarse sin ms
2. Bien una conducta activa de prevencin consistente en tratar de evitar dichos
riesgos o procurar disminuir sus efectos lesivos.

Para lograr esta ltima actitud el ser humano ha ido perfeccionando los
mecanismos de prevencin buscando que los riesgos no se produzcan o tratando de
minimizar sus efectos, pero lo que no puede conseguir es eliminarlos, porque los avances
tecnolgicos si bien permiten la desaparicin de algunos riesgos, generan
simultneamente otros nuevos que adems producen siniestros de una mayor magnitud.

A la vista de lo anterior, conscientes de que los riesgos son inevitables, han tratado
de que, al menos, no les resulten gravosos del todo y han ido estableciendo para ello
diversos mecanismos entre los que destaca de manera notable la institucin del seguro
que permite desplazar o transferir dichos riesgos a otra persona.

Esa transferencia del riesgo puede hacerse de dos maneras: Por una parte,
mediante la asociacin de las personas expuestas al mismo riesgo, de modo que cuando
una sufre el siniestro el resto contribuye a su reparacin, dando lugar al llamado Seguro
Mutuo. Y, por otra, mediante la cesin del riesgo a otra persona que se compromete a
asumirlo a cambio de un precio, lo que constituye el llamado Seguro a Prima.

De la combinacin de estos elementos, nos referimos, a la transferencia del riesgo
y el reparto del mismo sobre una colectividad homognea de personas, surge el seguro
moderno.

En Chile el contrato de seguro ha sido definido por el legislador en la ley nmero
20.667 que ha entrado en vigencia el 1 de diciembre del ao 2013 estableciendo en el
primer inciso de su nuevo artculo 512 lo siguiente: Contrato de Seguro. Por el contrato
de seguro se transfieren al asegurador uno o ms riesgos a cambio del pago de una
prima, quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas. Sin embargo lo que hace
la ley en este artculo es describir el aspecto esencial del comercio de los de seguros sin
entregar una real definicin del contrato.
Acudimos al artculo 512 derogado que seala lo siguiente El seguro es un
contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro
que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una
retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que
sufran los objetos asegurados. Esta definicin entregada ha sido objeto de variadas
crticas a partir de lo obsoleta de la definicin debido a los avances de la tecnologa y
ciencia estadstica que permite el comercio de seguros redituable paras las compaas.
Estas crticas se centran principalmente en los siguientes puntos
1. Es una definicin insuficiente, debido a que limita la indemnizacin a
una suma de dinero y excluye prestaciones equivalentes
2. No es un contrato aleatorio
3. No es un contrato condicional, es un contrato puro y simple, lo nico
condicional es la indemnizacin a pagar por la aseguradora que
depende de la realizacin del siniestro cubierto en la pliza
4. Carece de vigencia porque las personas naturales no pueden otorgar
este contrato.

La doctrina nacional ha expuesto definiciones ms adecuadas acerca del seguro
por ejemplo Baeza Ovalle seala que es un contrato solemne por el cual la aseguradora
asume los riesgos o deterioro de ciertos bienes, en que tiene inters el asegurado o la
integridad de una o ms personas, obligndose a compensar el detrimento, con una
cantidad convenida, no superior al dao, en tanto sea evaluable, a cambio de una
retribucin denominada prima. (Baeza, 2013, p. 20)

La Corte de Apelaciones de Santiago ha entregado una definicin de seguro
sealando que es la "institucin mediante la cual las personas naturales y jurdicas
amenazadas por la ocurrencia eventual de sucesos que les afectan econmicamente
transfieren dichos riesgos a una institucin especializada en cubrirlos. Este contrato est
imbuido, entre otros principios, por los de la buena fe, el inters asegurable, la
indemnizacin, la subrogacin y la causa inmediata. (Amunategui, et.al., 2011, p. 263)

Al ser una institucin puramente jurdica podemos mencionar definiciones de
doctrina extranjera como por ejemplo Puig Pea seala que es un contrato por cuya
virtud una de las partes, llamada asegurador, se obliga, mediante una retribucin que
recibe de otra, llamada asegurado, a pagar una cierta cantidad en el caso de que ocurra
un riesgo representado por el dao en la persona o en las cosas o por la realizacin de un
acontecimiento incierto, bien en cuanto al tiempo en que ha de ocurrir.

Citando a Piccard y Besson el contrato de seguros es une opration par laquelle
une partie, l'assur, se fait promettre moyennant une rmunration, la prime, une
prestation par une autre partie, l'assureur en cas de ralisation d'un risque. (Piccard y
Besson, 1964, p. 1)

Snchez Calero por su parte agrega que: El seguro es el contrato por el cual el
asegurador, mediante la percepcin de una prima, se obliga frente al asegurado al pago
de una indemnizacin, dentro de los limites pactados, si se produce el evento previsto.
(Snchez, 1994, p. 520)
Por su parte Vivante seala L'assicurazione il contratto per cui un'impresa
costituita per l'esercizio di questa industria si assume i rischi altrui mediante un premio
anticipatamente fissato. Lo scopo di risarcimento o di previdenza che l'assicurato si
propone non appartiene alla disciplina generale di questo contratto, ma a quello speciale
dei singoli rami di assicurazione. (Vivante, 1922, p. 24)
La exposicin de todas estas propuestas deja en claro que el contrato de seguro
no se puede definir fcilmente, al menos, definir en trminos que abarquen todos los
elementos que aborda, todas estas definiciones han tenido elementos en comn
principalmente en las crticas que recibe en general la teora de los contratos de seguros.
Si bien en nuestra legislacin haba quedado claro en el antiguo artculo 512 del cdigo de
comercio que es un contrato aleatorio en concordancia con el artculo 1441 del cdigo
civil, la nueva ley que regula el contrato de seguros se limita a omitirlo, dando ms campo
para discutir, porque agregamos un nuevo elemento a saber el silencio del legislador que
en nada ayuda. El Profesor Arellano es claro al sealar que: El cdigo ha zanjado la
antigua discusin sobre el carcter aleatorio del contrato de seguro mediante el simple
expediente de omitirlo, es decir sin indicar si tiene o no tal condicin. (Arellano, 2013, p.
14)
El contrato de seguros al tener dentro de sus caracteres esenciales el riesgo y en
mayor o menor grado la incertidumbre, pertenece a la gran familia de los contratos
aleatorios, asunto no menor que genera problemas en mbito que se mencione. La
doctrina en general, ms all de nuestra legislacin ha negado el carcter de aleatoriedad
del contrato de seguros principalmente a la influencia de la tcnica actuarial, basada en la
estadstica, que posibilita la prdida de la incertidumbre, dado que la apreciacin de la
existencia de una serie de casos homogneos que se repiten y la aplicacin a los mismos
de la ley de los grandes nmeros, hacen que disminuya esta aleatoriedad. La aparicin de
empresas especializadas que permite la explotacin industrial del seguro conforme a un
plan racional y su expansin, contribuyendo de este modo a la pulverizacin del riesgo
entre una colosal multitud de asegurados, lo que permite disminuir los costos y garantizar
las indemnizaciones.
Un segundo argumento entregado para negar el carcter aleatorio viene dado por
las tcnicas de reaseguro y coaseguro que segn se ver permite la creacin de
verdaderas comunidades de riesgo que nada tienen que perder al momento de asumir
esa incertidumbre en cualquier tipo de contrato. Finalmente un tercer argumento viene
entregado a la interpretacin que se le da al contrato de seguro como institucin jurdica,
es decir, en relacin a la actividad aseguradora como generadora de recursos
econmicos y su importancia social.
Lo que acabamos de exponer resume argumentos entregados por autores
chilenos, franceses, italianos y espaoles, que son principales figuras que sigue nuestra
legislacin al momento de regular este contrato; y en definitiva demuestra el poco
desarrollo de este tema, principalmente la aleatoriedad en general ha sido poco
desarrollada por los autores contractualistas como Alessandri o Somarriva por mencionar
algunos.
La justificacin de este tema viene principalmente la estancada discusin sobre el
contrato de seguros, su escasa bibliografa permite ahondar de manera reflexiva el porqu
de la negativa a la aleatoriedad del seguro y como se ver contrastaremos las principales
doctrinas que las argumentan para probar en definitiva que esta institucin es un contrato
aleatorio y que su discusin podra ser zanjada sin mayor problema.














LA ALEATORIEDAD EN LOS CONTRATOS
1-. Alea y Aleatoriedad.
La aleatoriedad dentro de la teora de los contratos es una materia que no ha sido
discutida con mayor profundidad por la doctrina y al momento de poder sealar una
definicin de aleatoriedad, contrato aleatorio o alea en un contrato nos enfrentamos a una
gran dificultad.
Para poder sealar un concepto de aleatoriedad hay que distinguir que no es lo
mismo sealar contrato aleatorio y alea de un contrato. Cuando hablamos de alea de un
contrato hacemos referencia a hechos futuros e inciertos que obstaculizan el
cumplimiento de contrato, suponen un imprevisto efectivo, una contingencia. Mientras que
el contrato aleatorio supone la existencia de obligaciones que nacen en base a hechos
futuros e inciertos, supone la previsin de una serie de situaciones que generaran el
incumplimiento como tambin los mecanismos de solucin, transformando el alea en
sinnimo de riesgo.
El alea contractual representa el principio de inseguridad jurdica en su mxima
expresin, pero el contrato aleatorio compromete un cumplimiento sobre la existencia de
riesgos, es decir, las partes tienen conocimiento de lo riesgoso del proceder, pero qu es
la aleatoriedad en definitiva?
La aleatoriedad es una expresin asociada a hechos eventuales, es decir que
dependen de la suerte, el azar y la incertidumbre, y no podemos prever el momento
exacto en el cual suceder o las consecuencias que conllevar. Sobre su raz etimolgica
se ha discutido principalmente entre los que sostienen que su origen es latino de la
expresin alea y los que afirman su origen en el idioma rabe con la expresin azahr,
independiente del bando llegamos al mismo resultado que es todo lo relacionado a los
juegos de azar, la fortuna y el riesgo.
Desde un inicio el fenmeno de lo desconocido y la incertidumbre, se relacion a
entidades religiosas ms all del entendimiento humano, aplicando la idea de imputacin,
siendo los griegos sus precursores principales, basados principalmente en el
comportamiento caprichoso que tenan los dioses. Los dioses, en especial Thmis y
luego Dik, se limitaban a velar por ese orden, contribuyendo a su mantenimiento y
desarrollo mediante decisiones (nmesis) a travs de las cuales se realizaba de modo
inexorable la justicia, atribuyendo (imputando) a cada uno como propio felicidad y
desgracia, segn sus mritos y destino. (Montoro, 2005, p. 3)
Con el desarrollo de la ciencia junto a distintas corrientes filosficas, un
pensamiento ms racional aplicado a las ciencias sociales en general (desplaza al
pensamiento mitolgico) que deriva en la observacin de una cantidad de variables que
son analizadas posteriormente con mtodos estadsticos.
Desde estos pensamientos las nociones de azar, fortuna y suerte, adquieren una
nueva identidad al ser comprendidos como un encadenamiento causal imprevisible de
sucesos que de un modo carente de sentido y fatal puede producir a las personas efectos
favorables o adversos.
La causalidad implica necesidad y ello permite pensar que en el mundo fsico se
puede predecir con exactitud lo que acontecer, lo cual equivaldra a eliminar del mundo
las ideas de azar, destino,... o, en todo caso, a entenderlas de otra manera, pero no
constituye ms que una posibilidad de predecir lo que ocurrir en el mundo fsico, todo
esto a partir de la epistemologa cientfica que entiende que (al ser imposible predecir con
absoluta precisin dentro del tomo la posicin y velocidad de las partculas
subatmicas) en el mundo natural existe el azar y la probabilidad, de manera que en el
mbito de la ciencia no cabe la certeza absoluta sino slo un conocimiento probable de
base estadstica. (Montoro, 2005, p. 6), lo anterior es conocido como el principio de
indeterminacin de Heisenberg.

2-. Alea y la Ciencia Jurdica
En las ciencias jurdicas la aleatoriedad se manifiesta como hechos que ante la
contingencia de suceder o no genera consecuencias de relevancia para el derecho con
mayor o menor grado de incertidumbre, as un mismo hecho puede ser incierto respecto
al momento que suceda; posible pero imprevisible; improbable, pero no imposible y as
podemos desglosar una serie de categoras aleatorias como bien seala el Profesor Vigil
Duarte al explicar que el alea se puede manifestar como una condicin (acontecimiento
futuro e incierto que de su realizacin depende el nacimiento o extincin de derecho) y
como termino (sabemos que suceder, pero no sabemos cundo).

Los hechos que sealamos anteriormente se caracterizan principalmente por
1. Pertenecer al campo de la imputacin y no de la causalidad, todo esto
porque no hay una relacin de necesidad.
2. Manifestarse como condiciones o trminos (explicados anteriormente)
Los hechos aleatorios se pueden identificar por su carcter de futuridad, es decir,
que el suceso aleatorio no es algo actual sino potencial: algo que puede tener lugar u
ocurrir en el futuro y de incertidumbre, que consiste en la falta de certeza constituyendo
un intermedio entre la necesidad de que algo ocurra y la imposibilidad de que suceda y
que a la vez puede ser incertus quando e incertus an.

3-. Alea y Contratos Aleatorios
La aleatoriedad ingresa como elemento de un contrato durante los siglos XVII y
XVIII con el iusnaturalismo racionalista con la elaboracin de las categoras contractuales
que ya sealaba la distincin entre contratos permutatorios y los gratuitos, quedando los
aleatorios dentro del primer grupo. Siguiendo esta lnea el profesor Daz Gmez indica:
Se dice entonces, que si bien se llama arriendo en los hechos de provecho ordinario
cuando hago para que de alguna cosa o dinero, se llama vulgarmente seguro, tratndose
del hecho de dar seguridad sobre los daos fortuitos o alejamiento de peligro. (Daz, p.
3)
Es Pothier en su Trait des obligations en 1961 nos seala que los contratos
aleatorios son aquellos por los cuales uno de los contratantes, sin dar nada por su parte,
recibe alguna cosa por la otra, no por liberalidad, sino por el precio del riesgo que ha
corrido; todos los juegos son contratos de esta naturaleza, lo mismo que las apuestas, y
contratos de seguros.
La elaboracin de dicha definicin no fue sencilla, Pothier distingue los contratos
conmutativos como aquellos en los cuales hay un equivalente en lo que se da y recibe de
los aleatorios ya definido, utilizando como criterio diferenciador el resultado final de los
contratos. Cul es la justificacin de esta equivalencia? Para esta doctrina se encuentra
en la causa, en los contratos onerosos viene representado por el aporte patrimonial que
hacen las partes producto de una ejecucin inmediata del contrato o futura.
Con lo anterior, donde est la equivalencia en los contratos aleatorios, en los
cuales nada se da, en este momento se desarrolla la idea de asumir un riesgo
distinguindose inmediatamente de los contratos conmutativos, concluyendo Daz Gmez
que: Y en cuanto al momento de la celebracin del contrato, existe un compromiso que
se contrae por una de las partes y un riesgo que se asume por la otra, que es
precisamente para el autor, la causa de aqul. (Daz, p. 9)
Dicha teora fue recibida por el Cdigo Civil Francs siendo uno de los primeros
cdigos que distingue esta categora contractual, sealando en su artculo 1964 que los
contratos aleatorios son un pacto recproco cuyos efectos, en cuanto a las ventajas y
prdidas para todas las partes o para una o varias de ellas, dependen de un
acontecimiento incierto y desde aqu gener una serie de problemas al contradecirse con
el artculo 1104 que entrega algo completamente distinto. Ideas por ambas posturas se
pueden encontrar.
Espaa replica esta tendencia en 1988 sealando en su articulo 1790 que seala:
Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recprocamente, se obligan a dar o
hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso
de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado.
Con todo, resulta muy complejo entregar una definicin de contrato aleatorio
debido a que se les confunde fcilmente con los condicionales al respecto Vigil Iduate
seala: No es posible definir a los contratos aleatorios como aquellos en que est
presente el riesgo de ganancia o prdida, pues los contratos de sociedad son un
exponente del riesgo de perder una inversin; si se les caracteriza como aquellos en que
la prestacin no est determinada pues dependen de un evento incierto, se les confunde
entonces con los condicionales, que consisten en que no existe ganancia o prdida si la
condicin deja de cumplirse. (Vigil, 2012, p. 198)
En la doctrina extranjera no hay consenso en una definicin definitiva, pero se ha
tratado de todas maneras en exponer una clasificacin de estos contratos para
fundamentar una serie de fenmenos que agobian a la doctrina. Una primera clasificacin
est dada por la cantidad de partes que se pueden exponer a la incertidumbre, sealamos
contratos aleatorios simples y dobles.
As, no es del todo acertada esta clasificacin, consideramos que siempre ambas
partes se exponen un riesgo de una u otra manera, que se traslade el riesgo a una
compaa de seguros por ejemplo sobre un vehculo motorizado a cambio del valor de
una prima Qu sucede si nunca el vehculo es objeto de accidentes? Podramos decir
que la prima se pierde y que la aseguradora ve incrementado su patrimonio versus al
asegurado que analiza en algn punto que no era necesario pagar dicha prima, el riesgo
siempre va a existir para ambas partes, a eso se le suma el impago por parte de la
aseguradora al asegurador o a la inversa.
La anterior clasificacin no es la nica que se ha propuesto, el profesor Nantillo
propone que reconocemos un alea no predispuesto, aquel que influye en los contratos en
cualquier etapa de cumplimiento, mientras que el alea predispuesto encuentra su causa
en un acontecer incierto. El mismo autor seala acerca del leas predispuesto que es un
factor de desequilibrio patrimonial voluntariamente aceptado por las partes de un contrato
u otro acto jurdico, que habr de revelarse una vez celebrado el acto o el contrato,
cuando se entre a la etapa de cumplimiento de las prestaciones de cualquier tipo que
sean, al cumplirse un plazo indeterminado o una condicin. (Nantillo, p. 3)
Otra discusin que se ha planteado a partir de la aleatoriedad es su contraposicin
con los contratos conmutativos, distincin que no todas las legislaciones realizan, es un
tema demasiado extenso y que no es motivo de esta investigacin.
En nuestro pas los contratos aleatorios nacen junto a los contratos conmutativos
de una clasificacin de los contratos onerosos plasmados en el cdigo civil en su artculo
1441 que seala que el contrato oneroso es conmutativo, cuando una de las partes se
obliga a dar, hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar
o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio. Este artculo lejos de ser armonioso, ha generado una serie
de crticas sobre lo que a aleatoriedad respecta.
Jorge Lpez Santa Mara enfatiza que su redaccin es ambigua al sealar que la
equivalencia viene dada por la incertidumbre de ganancia o prdida, siendo imposible
racionalmente estimar los resultados econmicos quedando todo entregado al azar, la
suerte y la fluctuacin, acerca del seguro adems agrega el autor: () normalmente se
advierte que las sociedades annimas aseguradoras a priori estn en situacin de
pronosticar las ganancias que reportarn de los contratos de seguros. Para ellas,
entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria
nicamente para los consumidores. (Lpez, 2005, p. 87)
Una de las discusiones que ha generado es la similitud de los contratos aleatorios
con los contratos condicionales, pero se esgrime en la doctrina que es un error debido a
que los contratos aleatorios (como hemos sealado anteriormente) no deja supeditada a
una contingencia el nacimiento o extincin de obligaciones, como sucede en los contratos
condicionales, adems los contratos aleatorios son puros y simples.
Al respecto Lpez Santa Mara seala Al albur quedan supeditados en el contrato
aleatorio no la existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condicin,
sino que los resultados econmicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho.
(Lpez, 2005, p. 86) Ahora, lo anterior no es del todo absoluto, en el contrato de seguros
el acontecer futuro e incierto no solo determina las ventajas o prdidas econmicas, sino
que determina de una u otra manera la obligacin de indemnizar los daos.
Una segunda postura seala que los contratos aleatorios son contratos
condicionales para este sentido Nantillo seala: Desde mi punto de vista, todo contrato
condicional es un contrato aleatorio; la similitud es tal que el concepto de contrato
condicional podra dejarse de lado. No habra, en s mismo, contratos condicionales, sino
obligaciones condicionales. (Nantillo, p. 4)
Los argumentos que entrega vienen dados por los siguientes puntos, primero
seala que condicin es aquella en que se subordina a un acontecimiento futuro e incierto
la adquisicin o prdida de un derecho, partiendo de esta base la condicin en si misma
implica un acontecimiento futuro e incierto, es decir, aleatorio.
Un segundo argumento viene entregado por la distincin entre el alea de la
condicin y los contratos condicionales de los contratos aleatorios, Slo en ese caso, la
nica diferencia entre el contrato condicional y el contrato aleatorio es que en el contrato
condicional el acontecimiento al que se supedita la existencia de la obligacin debe ser
futuro, mientras que en el contrato aleatorio puede ser actual (por ejemplo, apostar sobre
la base de tirar una moneda). (Nantillo, p.4)
Ahora cul es su importancia, la verdad radica en la clasificacin de los contratos
que se basan en obligaciones condicionales, consideran que hasta no cumplida la
condicin las partes no conocern ventajas o desventajas pecuniarias, ests afirmaciones
son seguidas por Leiva Fernndez y Guillermo Boda.
Respecto del riesgo como un elemento esencial que identifique a los contratos
aleatorios ha generado detractores principalmente porque el riesgo es la causa que
motiva la celebracin, por ejemplo, de un contrato de seguros, en cambio en los contratos
de juego y apuestas, el riesgo se manifiesta posterior a la celebracin del contrato.
Otra razn es simplemente que la palabra riesgo no cubre todo lo que la
aleatoriedad considera, nuestro Ley nmero 20667 que regula el contrato de seguro
define en la letra t este concepto como: la eventualidad de un suceso que ocasione al
asegurado o beneficiario una prdida o una necesidad susceptible de estimarse en
dinero. Riesgo siempre implica perdida y excluye una opcin de ventaja econmica como
lo es el contrato de juego y la apuesta.
Sobre este aspecto Montoro Ballesteros expone una solucin: En este sentido he
credo conveniente, para la caracterizacin del suceso aleatorio, sustituir la palabra riesgo
(posibilidad de sufrir un dao o perjuicio) por la ms neutra y amplia de contingencia que
designa simplemente la posibilidad de que una cosa suceda o no suceda (Montoro,
2005, p. 10). As las cosas, no podemos sealar como elemento caractersticos de los
contratos aleatorios el riesgo, por lo ya expuesto, es ms adecuado hablar de la
contingencia que implica aspectos positivos y negativos al mismo tiempo. Finalmente si se
busca un trmino ms amplio podemos advertir que en todo contrato aleatorio la suerte
como concepto siempre est implcita, la Real Academia de la Lengua la define como
toda circunstancia de ser, por mera casualidad, favorable o adverso a alguien o algo lo
que ocurre o sucede.
En resumen los contratos aleatorios no pueden ser completamente definidos en
virtud de la gran confrontacin que hay en sus elementos ms primitivos, pero hemos
intentado establecer que estos contratos se distinguen por sus caracteres de futuridad,
contingencia e incertidumbre, que se pueden clasificar como simples o dobles, de
aleatoriedad predispuesta y no predispuesta.
Acerca de los conflictos que podemos encontrar entre riesgo, contingencia,
contratos condicionales y conmutativos no es posible tomar una posicin clara y absoluta
principalmente porque no todas las legislaciones entienden lo mismo por una misma
institucin jurdica por universal que esta pueda ser como el seguro, por ejemplo. Es
necesario un anlisis ms profundo de cada concepto en cada legislacin, asunto que no
es motivo principal de este trabajo, pero si fue necesario exponerlo para aplicarlo a la gran
pregunta que nos motiva ahora permiten los caracteres del contrato de seguro
catalogarlo de aleatorio?


ALEATORIEDAD DEL CONTRATO DE SEGUROS

Como sealamos anteriormente la definicin que nos entrega el artculo 512
derogado por la ley nmero 20667, era criticado principalmente por el carcter de
aleatoriedad que entrega dicha definicin. Desde este punto sealamos que no estamos
de acuerdo con la doctrina que analizaremos y a medida que se expongan los
argumentos iremos sealando las crticas a sus posturas.
Antes de poder desarrollar este tema es necesario saber que fuentes tomo el
legislador para llegar a la definicin del derogado artculo 512 que sealaba que el
contrato de seguro es aleatorio.
Advertimos como primer elemento que a diferencia de nuestro Cdigo Civil, el
Cdigo de Comercio se puede tener a la vista un proyecto que data del ao 1856 que
contempla un ttulo denominado Del Seguro en General y De los Seguros Terrestres en
Particular, pero cules fueron sus fuentes? Debido a que en la redaccin del borrador
contrastada con la versin recin derogada son idnticas.
Siguiendo este rastro nos basamos principalmente en la obra compiladora del
historiador y abogado don Enrique Brahm quien entre parntesis a continuacin de la
definicin del contrato de seguro agrega el nombre de Gouget, pues Maurice Gouget-
Deslandres es un doctrinario francs de la poca de la revolucin francesa, luego para los
artculos que le siguen hace referencia al Cdigo Holands de 1838 el Wetbock van
Koophandel.
Su influencia en la doctrina francesa es indiscutida, as lo seala Brahm: De esta
forma el proyecto de 1809 enriquece en algunas materias la creacin francesa, sobre todo
con elementos provenientes de la tradicin comercial holandesa, particularmente
importante en el derecho cambiario, martimo como tambin en el mbito de los seguros
(Brahm, 2000, p. 36)
Posteriormente sigue mencionando a Gouget y Alauzet como doctrina a la vista, al
momento de reglamentar el seguro, si bien esta informacin es relevante, es insuficiente
debido a que no sabemos ms acerca de las influencias sobre la definicin de esta
institucin jurdica. Solo tenemos una definicin de contrato de seguro que seala que es
aleatorio.

Dentro de los argumentos que atacan la aleatoriedad del seguro, el primero viene
entregado por la mayora de la doctrina que niegan el carcter aleatorio del contrato de
seguros, sealan que las compaas aseguradoras se basan en tcnicas cientficas,
estudios tcnicos y tcticas corporativas que permiten conocer la cuanta de los riesgos y
en base a ello determinar la prima que cobraran a los usuarios. Baeza Ovalle seala al
respecto que: En definitiva, la aseguradora no queda sometida a un lea de ganancia o
prdida, sea que tenga o no que pagar la indemnizacin, ya que su obligacin eventual,
que hemos descrito como condicional, est basada en fundamentos muy precisos, que la
habilitan para establecer el valor del riesgo que asume y, conforme a ello, pagar las
indemnizaciones que corresponden. (Baeza, 2013, p.23)
El profesor Daz Loayza seala al respecto: Las compaas profesionales de
seguros cuentan con detallados anlisis estadsticos y probabilsticos que les permiten
conocer y cuantificar de antemano la prevalencia de ocurrencia de un cierto riesgo en un
determinado grupo de seguros () De este modo entonces, resulta que el contrato no
ser aleatorio sino que conmutativo (Daz, 2013, p.2)
A qu se refieren estas tcnicas o anlisis estadsticos? Estas se refieren a
clculos matemticos que caen en la ley de los grandes nmeros que pertenece a la parte
de las matemticas que mide la frecuencia con la que se obtienen todas las formas
posibles que se pueden dar en un suceso, es decir, la probabilidad.
La ley de los grandes nmeros nos dice que la frecuencia relativa de las
obtenciones de un experimento de carcter aleatorio se estabiliza en un nmero que
coincide con la probabilidad, cuando el experimento se realiza muchas veces.
Teniendo en cuenta que la frecuencia relativa es la proporcin de veces que
ocurre un determinado suceso o, lo que es lo mismo, la cantidad de veces que sale un
nico suceso entre el nmero de veces que se ha realizado el experimento, podemos
afirmar que la razn por la cual se estabiliza la frecuencia relativa es porque al ser el
denominador cada vez ms grande, al cociente le afectan cada vez menos las
oscilaciones del numerador.
Dentro de la ley de los grandes nmeros podemos encontrar la Ley Dbil y la Ley
Fuerte. Sobre la ley dbil de los grandes nmeros el adjetivo dbil ha sido introducido
para distinguir este resultado de la llamada ley fuerte de los grandes nmeros, que
establece en realidad la convergencia del promedio emprico a la esperanza es casi
segura. En trminos del juego de la ruleta americana, la ley de los nmeros grandes nos
indica que el valor promedio de la ganancia de la casa de apuestas por jugador tiende a
E(X) = 0,05263, y por lo tanto es positivo. Es decir, aunque de vez en cuando
aparecern jugadores afortunados que ganaran 35 dlares, la ley de los nmeros grandes
establece siempre existir una cantidad sucientemente grande de apuestas a partir de
las cuales el balance para la casa es favorable.
Estas tcnicas permiten a las compaas aseguradoras calcular los daos y sus
posibles prdidas, calculando de esta manera la prima, en otras palabras saben cunto le
costar asumir el riesgo de cierto contrato.
Lo anterior se ingresa en un ambiente conocido como el mercado de los seguros,
lugar donde explotan este comercio, Stiglitz seala que la operacin "seguro" no es
posible de ser entendida desde un punto de vista tcnico-econmico, ms all de una
mutualidad de asegurados y con la intervencin de una empresa como conducto entre
una pluralidad de sujetos expuestos a una serie de riesgos. Lo sealado nos obliga
aceptar que el seguro no es posible comprenderlo, en su funcin econmica ni tcnica,
como la asuncin de las consecuencias de un riesgo al que se halla sometido una
persona. (Stiglitz, 1998, p. 22)

A lo anterior se han intentado dar definiciones al seguro en su fundamento ms
tcnico sealando para este aspecto Llambert que: Dfinition technique: Sous son aspect
technique qui est fondamental, l'assurance est l'opration par laquelle un assureur,
organisant en mutualit une multitude d'assurs exposs la ralisation de certains
risques, indemnise ceux d'entre eux qui subissent un sinistre grce la masse commune
des primes collectes (Llambert, 1992, p. 18)

De all que constituye fundamento esencial de la operacin, la conformacin de
una mutualidad que consiente el reparto entre una pluralidad de sujetos expuestos a
riesgos, de la carga econmica que implica un siniestro (entendiendo como siniestro como
la ocurrencia del riesgo o evento daoso contemplado en un contrato), transformando el
riesgo individual en riesgo colectivo, quedando desplazada la idea de que el seguro
importa una transferencia del riesgo porque la funcin bsica que cumple est dada, en lo
que socialmente interesa y se enuncia, como un instrumento al servicio de la eliminacin
de las consecuencias que se derivan de la realizacin de un riesgo, a travs de la
constitucin de una mutualidad que lo afronta, eliminando los daos econmicos
individual y colectivamente perjudiciales.

La causa del seguro alcanza su sentido en el esparcimiento de los riesgos
individuales en una pluralidad o suma de patrimonios que constituyen la nocin de
mutualidad. En este sentido Volpe Putzolu seala que: Su queste basi possibile
concludere che la funzione del contratto di assicurazione, in tutte le sue forme, quella
che si desume dalla operazione economica assicurativa, consistente nella inserzione dei
singoli rischi assunti dall'impresa di assicurazione in una massa di rischi omogenei, cui
consegue la possibilit di un calcolo statistico del premio e la neutralizzazione del rischio
inerente ad ogni singolo contratto. In questo modo il rischio individuale viene trasformato
in un rischio collettivo (sulla comunione dei rischi, v. C. cost. 5.2.1975, n. 18, in
Assicurazioni, 1975, II, 71) e gli esposti al rischio possono premunirsi contro le
conseguenze che ne possono derivare, sopportando un costo molto inferiore a quello che
dovrebbero altrimenti sostenere qualora il rischio si verificasse. In Altri termini, la funzione
del contratto di assicurazione quella di soddisfare un bisogno dellassicurato a costo
parziale. (Volpe, 2012) En resumidas palabras lo que Volpe nos expresa es que la
cooperacin econmica en el contrato de seguro es fundamental al momento de calcular
lo que los italianos designan como il premio, lo que para nosotros equivale a la prima.

En este mismo sentido Stiglitz agrega que El xito de la gestin tcnico-
econmica de la misma consiste en eliminar o, cuanto menos, reducir sensiblemente
aquella diferencia (saldo), a fin de que la contribucin de cada individuo a la comunin o
comunidad de riesgo sea en su totalidad suficiente para satisfacer las necesidades de
aquellos que han sufrido la realizacin del riesgo (siniestro). (Stiglitz, 1998, p. 23)

Todo lo anterior lleva a la homogeneidad de los riesgos, es decir, que la masa
debe ser susceptible de mediciones estables para poder ser clasificadas en grupos o
reas, inicia primero con una seleccin de riesgos lo que configura una cartera, con el fin
de compensar la entrada de primas con las salidas por concepto de indemnizaciones de
siniestros

Una vez que la empresa o mutual ha creado una cartera slida y ha agrupado una
cantidad importante de riesgos, para mantener el equilibrio econmico acude al
reaseguro evitando hacerse cargo de todos los riesgos, las compaas aseguradoras, es
decir, pagan una prima a otra empresa de seguros para que sta cubra parte del riesgo.
Es un mecanismo que permite compartir los riesgos para que las compaas de seguros
cumplan con las obligaciones contradas hacia sus clientes. Al reasegurar parte del
riesgo, la administracin aseguradora garantiza la disponibilidad de fondos para hacer
frente a grandes indemnizaciones.

El Coaseguro es un contrato en el cual existe un aseguramiento previsto y
ordenado sobre un mismo inters y por ende sobre un mismo riesgo, pero que es
celebrado con varios aseguradores, donde cada uno de ellos asume una porcin del total
del riesgo. El coaseguro estila acordarse mediante una pliza emitida en beneficio del
asegurado y firmada por todos los coaseguradores, sealndose las cuotas
correspondientes a cada uno de ellos, cuyo valor agregado constituye la unidad del
seguro. Uno de los coaseguradores, debidamente nombrado por el conjunto o mayora de
ellos, tienen que asumir la administracin del contrato, para lo cual se le autorizarn los
poderes del caso. De esta manera se sincronizan varias empresas de seguro individuales
y permite de manera indefinida la ampliacin de la masa de riesgos y el correcto
fraccionamiento de los montos asegurados.

Se ha expresado brevemente lo que conforma el negocio de los seguros,
fundamento ms fuerte de aquellos que niegan la aleatoriedad de este contrato, la
doctrina debate este planeamiento.

Al argumento anterior se han sealado diversas crticas que tienden a
contrarrestarla principalmente mencionando que la actividad antialeatoria no alcanza al
seguro como contrato en s. Siguiendo esta idea Veiga Copo seala: El que el contrato
sea aleatorio no impide que la tcnica aseguraticia sea cada vez menos aleatoria o si se
prefiere antialeatoria. (Veiga, 2009, p. 44)
Por su parte Halperin responde que el contrato no se puede interpretar en funcin
a su importancia econmica: La alegacin de que la explotacin por una empresa elimina
el alea para el asegurador, pierde de vista el contrato aislado, confundindolo con la
organizacin para la explotacin industrial por una de las partes (Halperin, 1987, p. 10)
Lo anterior toma sentido si consideramos que los datos estadsticos se basan
principalmente en hechos futuros e inciertos, si logrramos excluir definitivamente los
riesgos, el asegurado no tendra inters en trasladar los riesgos a una compaa
aseguradora por hechos que seran imposibles y por su parte el negocio de los seguros
no tendra razn de ser, es decir, lo tendra, pero sera siempre beneficioso para el ente
de la compaa.
Snchez Calero tambin es partidario de esta postura que considera el contrato de
seguro aleatorio a todo evento, pero desde un punto de vista distinto, si Halperin atribuye
a la causa del contrato, Snchez lo atribuye a los resultados econmicos una vez
verificado el siniestro, ninguna de las partes puede verificar a priori cuando se llevara a
cabo el siniestro y mucho menos las entidades econmicas posteriores, porque si bien la
prima es el precio por trasladar el riesgo, nunca se sabe si los daos sern de tales
magnitudes que la indemnizacin sea mucho mayor que lo previsto por la compaa o
ms que nunca se verifique el siniestro y nunca se pague indemnizacin alguna.
Termina sealando que ni siquiera el contrato de seguro a vida completa escapa
de este argumento, la indemnizacin siempre estar supeditada al hecho futuro e incierto
o si bien es cierto, pero no se sabe cundo suceda.
Otro argumento que niega la aleatoriedad es el siguiente: El primero de ellos parte
de la consideracin de que por medio del contrato aleatorio los contratantes pueden
obtener una ganancia o una perdida y en el contrato de seguro toda su disciplina tiende
precisamente a que el asegurado no llegue a obtener alguna ganancia (Snchez, et. al.,
2005, p. 41)
Este argumento confunde que el contrato de seguro trate de impedir una ganancia
del asegurado a travs de una indemnizacin que supere el dao sufrido, con el problema
de que el contrato tienda precisamente a que el asegurado obtenga una ganancia, no
tiene nada de incompatibilidad la indemnizacin con el carcter aleatorio del seguro, todo
debido a que el siniestro es independiente de la indemnizacin.
Resulta tentador aceptar la idea de que el contrato de seguro no es aleatorio
debido a que no hay una contingencia de ganancia o de perdida, debido a que el
asegurado no recibe alguna ganancia, sino que sera un contrato conmutativo.
As la realizacin de estudios estadsticos y actuariales basados en mrgenes de
liquidez, clculos de reserva y manejo de los riesgos permiten prever relativamente los
resultados de distintas carteras Joaqun Rodrguez defiende esta postura sealando que
aisladamente el contrato de seguro es aleatorio, pero si se considera los seguros
contratados en masa este carcter desaparece inmediatamente.

Cuando el autor seala los seguros contratados en masa debemos recordar las
tcnicas de comunidades de riesgo y los movimientos corporativos de coaseguro y
reaseguro que permite homogeneizar los riesgos haciendo ms redituable los efectos del
supuesto hecho futuro e incierto. As De Lugo agrega: En el contrato de seguros,
precisamente por las caractersticas de su concierto y por la forma en que se distribuye el
riesgo entre la gran mutualidad aseguradora y asegurada, los siniestros que pudiesen
operar sobre uno de ellos, considerado aisladamente, sern los previstos con arreglo a las
leyes de la estadstica, y el asegurador pagar su importe con las primas satisfechas por
el conjunto de sus asegurados, consagrndose as el principio de mutualidad en que el
seguro se funda y descansa, sin que exista normalmente ni enriquecimiento ni
empobrecimiento aleatorio alguno. (De Lugo, 1955, p. 24)

Siguiendo en su planteamiento el autor enfatiza que en el contrato de seguro las
partes estn perfectamente determinadas al tiempo de su celebracin, y cada una de ellas
sabe a lo que se compromete y cul es su inters econmico, volviendo a la definicin
de contrato aleatorio, si el "alea" se hace referencia a ambas partes, o sea que una de
ellas o amibas recprocamente subordinan la prestacin a que se comprometen para el
caso de que un acontecimiento incierto o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado se
produzca, el autor afirma que el contrato de seguro no es un contrato aleatorio y s' un
contrato conmutativo, basndose para ello en que la consideracin del mismo en forma
masiva demuestra la regularidad de la produccin del siniestro, por lo que el "alea" puede
existir si cada contrato se considera aisladamente, pero desaparece cuando se tiene en
cuenta el conjunto de los realizados por una empresa.

Finalmente seala que el contrato de seguros, tal y como se nos presenta hoy, si
alguna vez pudo tener carcter de aleatorio al contemplar un solo contrato, tal imagen
resulta anacrnica debido a que por haber abandonado totalmente dicho carcter, no es
posible terica ni prcticamente que sea calificado de contrato aleatorio, pero s de
conmutativo.



CONCLUSIONES

Como hemos sealado el contrato de seguro es por definicin un contrato por el
cual se transfieren los riesgos por parte de una persona a otra, mediante el pago de una
prima, quien debe pagar una indemnizacin pecuniaria o equivalente, verificado el
siniestro.

Que el carcter aleatorio del contrato de seguros se coloca en duda por la doctrina
toda vez que la empresa aseguradora mediante movimientos corporativos y tcnicas
actuariales est en condiciones de prever y neutralizar los riesgos de tal manera que
podra relativamente saber cul es su ventaja o desventaja econmica, perdiendo el
carcter aleatorio.
La ley de los grandes nmeros y otras tcnicas de las ciencias de la probabilidad
permiten calcular un punto armonioso entre la incertidumbre y el suceso del siniestro,
permitiendo de esta manera ofrecer una prima acorde a sus intereses.

De lo anterior tambin surge el segundo argumento que afirma que el contrato de
seguros es conmutativo y no aleatorio, partiendo de la base que los contratos aleatorios
suponen una contingencia de ganancia y de perdida para ambas partes, situacin que no
se presenta en el seguro debido a que lo recibido por el asegurado una vez verificado el
siniestro es a ttulo de indemnizacin que aleja toda aspiracin de ganancia, cuya
finalidad es dejar al asegurado en una posicin relativamente igual a la anterior de la
verificacin del siniestro, en otras palabras no gana ni pierde. Por parte de la aseguradora
no tendr perdidas porque antes de celebrar el contrato gracias a la teora de los grandes
nmeros tendr un promedio de los riesgos y se manifestar en la prima; siendo
finalmente el monto mximo lo que corresponde a la indemnizacin.

Siguiendo este orden de ideas, se seala que en los contratos aleatorios la
incertidumbre de ganancia y perdida se verifica durante la ejecucin del contrato, es decir
la aleatoriedad est presente cuando se celebra, cuando se ejecuta y cuando se ven las
ganancias y prdidas, mientras que en el seguro la aleatoriedad se podra presentar en
tres casos posibles los que serian
1. Se paga la prima, pero nunca se verifica el siniestro
2. Se verifica el siniestro, pero la indemnizacin es menor
3. Se verifica el siniestro y la indemnizacin es muy superior a lo estimado

Lo anterior es del todo engaoso, se podra deducir lgicamente que hay
aleatoriedad, pero no es as, en el primer segundo punto, las partes estn conscientes de
ello al momento de celebrar el contrato y si sucede lo sealado el tercer punto las
compaas se respaldan con el reaseguro y el coaseguro, cuando no han constituido
comunidades de riesgo o mutualidades propiamente tales.

Como respuesta a estos fundamentos que avalan la antialetoriedad, se presentan
ideas que contrarrestan de alguna manera su fuerza, primero se seala que el contrato de
seguro se debe analizar individualmente no en conjunto, bajo este punto de vista la
aleatoriedad es de la naturaleza del contrato de seguro, nunca se sabr a ciencia cierta si
suceder o no el hecho futuro e incierto, es ms, sabiendo que suceder, pero ignoramos
cuando, en el caso del seguro a vida completa.

Sobre la ley de los grandes nmeros y las tcnicas de clculo referente a la
estadstica, no es argumento suficiente para poder determinar la no aleatoriedad el
contrato analizado toda vez que si las prima se calcula en base a sucesos futuros e
inciertos, si no existieran de manera incierta no existira el negocio del negocio del seguro,
nadie asegurara hechos que son en s imposibles.

Es el contrato de seguro conmutativo? Consideramos que no, porque no hay
equivalencia en el hecho de que el asegurado transfiere el riesgo pagando una prima, la
equivalencia puede venir dada por la verificacin del siniestro. Lo anterior suena bastante
alejado de lo expuesto, pero teniendo en cuenta que la motivacin de celebrar el contrato
es protegerse del riesgo, la contingencia de ganancia o prdida no debe ser
necesariamente una ganancia material, debemos reconocer que hay una serie de efectos
extracontractuales que se derivan de la misma indemnizacin.

De lo anterior tambin sealamos que la definicin del artculo 1441 del Cdigo
Civil Chileno es del todo errada o anacrnica por lo menos, como sealamos al inicio de
nuestro trabajo alea no puede limitarse a riesgo, incertidumbre, etc. Debe utilizarse en
trminos ms amplios, ms adecuados a la poca.

Finalmente El contrato de seguro es aleatorio? No hay duda de ello, siempre
existir incertidumbre en esta institucin, pero no en su ejecucin como Halperin seala,
sino desde el punto de vista de los resultados. Lamentablemente no se puede ahondar en
este tema a travs de los autores clsicos, porque han demostrado un leve desinters por
este tema haciendo escasa su bibliografa y difcil la conexin histrica entre las fuentes
epitmales del cdigo de comercio.




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