En el otorgamiento de la escritura pblica se distinguen las siguientes
etapas: la de recepcin, que consiste en la manifestacin por las partes de las
declaraciones que quieren hacer y su percepcin, por el notario (que pueden ser verbales o ir contenidas en la minuta o pliza o borrador que los interesados presenten); la extensin, que es la escritura de esas declaraciones en el documento destinado a quedar en el protocolo de la notara, o sea la extensin de la escritura; la firma de los comparecientes; la autorizacin por el notario mediante su firma, una vez completados los requisitos legales, que es la fe que imprime el notario al instrumento, ya que los interesados formularon esas declaraciones; la Protocolizacin en el archivo de la notara, que de hecho se produce automticamente al quedar perfeccionada la escritura. Adems de la escritura pblica, son documentos pblicos los planos, grabaciones, expedientes judiciales y administrativos as como las certificaciones de los actuados respectivos, copias de documentos pblicos expedidas formalmente, en fin, todos aquellos que se hubieren otorgado o contasen con la autorizacin del correspondiente funcionario pblico facultado expresamente por la ley para ello. El documento pblico es regulado por el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil en los siguientes trminos: Es documento pblico: 1. El otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus a atribuciones; Y 2. La escritura pblica y dems documentos otorgados ante o por notario pblico, segn la ley de la materia. La copia del documento pblico tienen el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario pblico fedatario, segn corresponda. 11.2 Documentos privados Son documentos privados todos aquellos que no tienen el carcter de pblicos, o sea, los producidos por las partes o terceros que no tengan la calidad de funcionarios pblicos o que, tenindolas, no los expiden o autorizan en uso de las atribuciones que les concede la ley. Precisamente, el artculo 236 del Cdigo Procesal Civil establece que el documento privado es el que no tiene las caractersticas del documento pblico. La legalizacin o certificacin de un documento privado no lo convierte en pblico. Pueden tener la Forma de instrumentos (escritos) y estar firmados o no, as, como ser redactados a mano o empleando un medio mecnico. Por ejemplo, tenemos las cartas, contratos, libros, ttulos valores, testamentos olgrafos, entradas para algn espectculo, comprobantes de pago, etc. Los instrumentos privados en sentido estricto son los documentos escritos y firmados por las personas particulares con el fin de hacer constar en ellos manifestacin de voluntad, destinadas a probar hechos o derechos. La escritura y la firma aparecen aqu como requisitos, indispensables para su existencia jurdica. Abelenda define a los instrumentos privados como aquellos documentos escritos firmados por las partes que no estn sometidos a ninguna formalidad legal, otorgados por los particulares sin la intervencin de un oficial pblico que los autorice, y que constituyen la exteriorizacin de manifestaciones de voluntad jurigena. Tambin constituyen documentos privados aquellos objetos que no tienen la forma escrita y que son declarativos o representativos, segn el caso, como los planos, dibujos, micro films. Mapas, fotografas, cuadros, cintas magnetofnicas o cinematogrficas, videocintas, etc. Crego, Fiorentini y Rodrgues denominan particulares a esta clase de documentos cuando seala que entendemos por documento particular, toda exteriorizacin o manifestacin de la voluntad sobre soporte no papel, por la que se reproduce un pensamiento o idea En los instrumentos privados no se requiere observar ninguna formalidad en su elaboracin, excepto si por ley o costumbre se ha establecido alguna: La firma de ellos es requisito indispensable para su eficacia. No es posible que ella sea sustituida por iniciales o signos, si el sujeto no los acostumbra como firma. En ciertos casos se permite la huella digital en reemplazo de la firma (como cuando uno o ms de los intervinientes es analfabeto). Es necesario que previamente se acredite la autenticidad del instrumento privado para que sea oponible al adversario. Esta. Comprobacin puede realizarse mediante reconocimiento expreso o tcito de la parte frente a la cual requiere hacer valer o, de lo contrario, puede actuarse otro medio probatorio con dicha finalidad. De lo expuesto se aprecia la distincin ente documentos pblicos y privados, pues, tal como lo indican Crego, Fiorentini y Rodrguez, la diferencia entre instrumentos pblicos y privados estara dada por la calidad de autntico que le proporciona el oficial pblico que interviene- (CRECO; FIORENTINI; y RODRIGUEZ, 1989: 421).
12.ALGUNOS ASPECTOS EN RELACION A LA FIRMA EN EL DOCUMENTO La firma es la signatura autgrafa del documento (GUASP; citado por DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo H: 234). Se entiende por ella el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurdico documento, o para adherirse a l, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario pblico ... (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo Il: 234-235). "La firma es el nombre de una persona, escrito por ella misma de una manera particular y del modo que le es habitual, con rbrica o sin ella, en Un documento para autenticarlo o para responder de lo que en l se halle escrito o se escriba (ABELENDA, 1980, Tomo 2: 391). "La firma es un elemento esencial del documento y debe corresponder a un otorgante o supuesto otorgante de existencia real (VARELA, 1966: 30). Para la existencia de un instrumento pblico es necesaria la firma del funcionario respectivo, ya que sin ella no se tiene por autorizado aqul. Asimismo, la firma de las partes intervinientes en el instrumento pblico es requisito para su validez, a no ser que la ley permita que sea sustituida por la huella digital del sujeto o que suscriba el documento un tercero a ruego del otorgante. La firma de un instrumento privado es indispensable, sino para su validez, para determinar su autenticidad y eficacia, y se puede suplir tambin, en las hiptesis que contemple el ordenamiento legal, por la huella digital o por la firma de un tercero l ruego del autor jurdico.
Puntualizamos que, por lo general, la firma por otro l ruego de quien no sabe o no puede firmar va acompaada de la indicacin de esa circunstancia y de la huella digital del rogante. Esto evita el dolo y la falsedad respecto de tal situacin, debiendo, pues, constar de manera inequvoca que el documento que se extiende se firm por orden del rogante.
La falta de firma en un documento privado no lo invalida, pudiendo constituir un principio de prueba escrita que deber ser complementado con el respectivo reconocimiento u otros medios probatorios (como la declaracin de parte, de testigos y la pericia). Cuando el instrumento sin firma es manuscrito por la persona contra quien se opone, puede demostrarse su autenticidad con otros medios de prueba, siempre que en l conste una declaracin de ciencia. Si tal instrumento sin firma contiene una declaracin de voluntad, surtir eficacia si aparte de su autenticidad se demuestra que el acto jurdico de que trata se perfeccion, significando el documento de prueba aunque imperfecta- del mismo, es decir, se acredita la manifestacin de voluntad necesaria para llevar a cabo el indicado acto. En caso que el instrumento sin firmar no hubiese sido siquiera redactado del puo y letra del sujeto contra el que se pretende oponerlo, tendr eficacia probatoria si fuese reconocido y el contenido se adecue a la realidad. Si para la existencia o validez de un acto jurdico la ley exige el cumplimiento de alguna formalidad bajo sancin de nulidad, el documento privado precedente, sea que est firmado o no, ser til slo para demostrar los antecedentes del acto y para logra r una mejor interpretacin de l, as como para acreditar si ha habido simulacin, pero de ninguna manera suple la eventual solemnidad exigida legalmente. La firma debe ser aquella que acostumbra usar la persona para todos sus actos, debiendo coincidir con la de su documento de identidad. Puede ser la firma legible o no, y, adems, en el primer supuesto, total o parcial (segn contenga los nombres y apellidos completos o slo algunos de ellos) siguiendo no las reglas de, ortografa, en castellano u otro idioma. Inclusive puede hacerse mediante signos que no representan letras o palabras. Lo importante es que la forma que se adopte sea la empleada para la generalidad de actos del firmante y que sea idnea y pueda ser apreciada a fin de descubrir en ella la autenticidad de la declaracin de quien suscribe. Por lo general, y es una regla que ha impuesto la costumbre, se estila que debajo de una firma ilegible se consigne de manera clara los nombres y apellidos (y aun el documento de identidad y su nmero) de la persona a quien pertenece. La firma debe colocarse al final del documento (siendo preferible que se haga en todas las hojas que lo conforman a fin de evitar el cambio de folios), porque slo de esta manera el suscribiente estara expresando su conformidad con el texto que antecede. De haber clusulas o agregados a continuacin de la firma deber volverse a suscribir el instrumento, pues de lo contrario no tendra validez, reputndose como no integrantes del documento. Esto evita adiciones dolosas que no representan la voluntad del firmante. Por otro lado, es recomendable (y habitual) extender dos o ms ejemplares del documento y suscribirlos todos el efecto de cotejar el que se tiene con el que se pretende hacer valer y descartar as toda adulteracin. Las enmendaduras, correcciones, interpolaciones o borrones que se adviertan en un documento desmerecen su valor probatorio pese a estar suscrito, siendo aconsejable que en su texto se incorpore al final la palabra o frase enmendada, agregada o corregida complementada con la expresin vale u otra parecida, seguida de las firmas de aquellos que participaron en el documento, Cabe destacar que, de no obrarse as, las correcciones, borrones o agregados no invalidan el instrumento, aunque aqullas se tendrn por no puestas, primando el valor del texto original. La firma en un documento en blanco no acredita sino que ha sido estampada en el papel u otro elemento material, no representando absolutamente nada. Si ello se hace con la finalidad de que posteriormente sea llenado el documento, quien as obra est llevando a cabo un acto pre constitutivo del documento que terminar de elaborarse apenas sea llenado. Si el documento est parcialmente en blanco, es decir, se ha consignado en l ciertos datos debiendo ser completado, se tiene por existente y surte efectos probatorios, dependiendo su mayor o menor valor de conviccin de su contenido. La firma en un documento parcial o totalmente en blanco solo es dable tratndose de los documentos privados, mas no de los pblicos en razn de su naturaleza eminentemente formal de stos, Sin embargo, ello no obsta la autenticacin de un documento privado con tales caracteres, pues la autenticidad est referida a su firma y al estado del documento objeto de ella, La alegacin de la firma de un documento total o parcialmente en blanco y llenado contrariamente a lo convenido por las partes no es suficiente para invalidar la presuncin de autenticidad de que goza un instrumento firmado, debiendo ser probada con otros medios probatorios como el testimonio, el documento en que conste el acuerdo precedente (si efectivamente difiere con el instrumento que se afirma fue firmado en blanco) y, en especial, la pericia, que determinara si fue llenado aquel con posterioridad l su suscripcin. Por ltimo, en cuanto a la firma en los documentos, debe tenerse presente lo normado en los siguientes dispositivos legales:
-Ley Nro. 27269 (del 26-05-2(00): Ley de Firmas y Calificados Digitales. -Decreto Supremo Nro. 052-2008-PCM (del 18-07-2008: Reglamento de la ley de firmas y certificados digitales.
13. DISPONIBILIDAD Y EXHIBICION DE UN DOCUMENTO Todo documento se encuentra a disposicin de las partes y del rgano jurisdiccional, como medio de prueba, en atencin al derecho abstracto de probar que tienen aqullas y a las facultades inquisitivas del ltimo (quedan l salvo los casos en que el ordenamiento legal Limita su ofrecimiento). La disponibilidad de un documento supone la posibilidad jurdica de aportarlo o proceso como medio probatorio, ya sea acompandolo en el escrito respectivo en original o en copia o afirmando (describiendo su contenido) o acreditando su existencia, solicitando, por consiguiente, su exhibicin (indicando con precisin el lugar donde se encuentra) o la prueba de informes sobre l. Si los documentos privados originales o en copia se hallan en poder de otra parte o de un tercero y el interesado en aportarlo no puede obtener directamente su copia, en la oportunidad para pedir pruebas debe solicitar que se ordene su exhibicin, la cual tambin procede respecto de copias autnticas de documentos pblicos cuando los originales no se encuentran o han desaparecido y no le resulta posible aportar su copia autntica (CARDOSO ISAZA 1979: 334). Al respecto, Motero Aroca pone de relieve que <la carga de la presentacin de los documentos, la que se impone a las partes, presupone que stas tienen la disponibilidad de los mismos. Ante los casos de no disposicin por una de las partes, la ley tiene que reaccionar imponiendo a quien tenga esa disposicin la carga o el deber de colaborar con el rgano jurisdiccional, para que ste pueda, cumplir con su funcin. Esa carga o el, deber puede imponerse a las dems partes, a los terceros y, en especial, a las entidades oficiales (MONTERO AROCA, 2005: 285-286). Dicho autor aade que La carga o el deber de presentacin puede levantarse o cumplirse por medio de la exhibicin que lleva a la presentacin del documento, para que ste se incorpore l las actuaciones del proceso. (MONTERO, AROOCA, 2005: 286).
No existe inconveniente alguno si el documento lo tiene consigo la parte interesada en aducirlo como prueba. Si el documento se encontrase en poder de un tercero o del adversario y pertenezca o incumba a quien desee suministrarlo como medio probatorio, su disponibilidad tambin es absoluta, estando obligados aqullos a su exhibicin, si es solicitada o decretada de oficio. De no corresponder el documento al litigante que pretende ofrecerlo como prueba, no ser posible su exhibicin, aunque esto es relativo, pues ello depender del criterio del juzgador y de su utilidad para esclarecer la materia controvertida. Destacamos que la obligacin de la parte contraria de exhibir un determinado documento obedece a que el proceso es de inters pblico y no privado, excluyndose as del derecho moderno el aforismo clsico nemo tenetur edere contra se (nadie puede ser obligado a suministrar pruebas contra s mismo ). Cabe ante todo reparar en la circunstancia de que la admisibilidad del pedido de exhibicin no se halla necesariamente subordinada al carcter comn del documento. Basta por consiguiente que ste sea representativo de un hecho propio de quien solicita la medida y que, supuesta la relevancia de ese hecho, la presentacin del documento resulte indispensable para demostrar su existencia- (PALAClO, 1977, Tomo IV: 425). Es de resaltar que la exhibicin ha de justificarse documentalmente. Esto es, se ha de justificar en el documento o documentos que la parte presente mediante copia simple respecto del cual se constituye el deber de la exhibicin. Solo cuando no sea posible justificar el documento porque ni siquiera se posea la copia simple del documento, se podr acudir a los trminos ms exactos posibles del mismo como referente para que se proceda a la exhibicin (LORCA NAVARRETE, 2000: 703) La exhibicin se materializa con la entrega del documento respectivo o de las copias certificadas del mismo, Tratndose de documentos pblicos se tiene por cumplido el mandato de exhibicin con la sola indicacin del obligado de la dependencia en que se encuentra el original. El Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente a la exhibicin de documentos en sus artculos 259, 260 Y 261, los mismos que citamos seguidamente: Artculo 259,- Exhibicin por terceros.- Los terceros slo estn obligados a exhibir los documentos que pertenezcan o manifiestamente incumban o se refieran a alguna de las partes.
Artculo 260.- Exhibicin de documentos de personas jurdicas y comerciantes Puede ordenarse la exhibicin de los documentos de una persona jurdica o de un comerciante, dando el solicitante la idea ms exacta que sea posible de su inters y del contenido. La actuacin se limitar a los documentos que tengan relacin necesaria con el proceso. La exhibicin se tiene por cumplida si se acompaan copias completas debidamente certificadas de los documentos ordenados. Si la exhibicin est referida a documentos pblicos se cumple con ella dando razn de la dependencia en que est el original. A pedido de parte y en atencin al volumen del material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibicin se acte fuera del local del Juzgado. Artculo 261.- Incumplimiento de exhibicin.- El incumplimiento de la parte obligada a la exhibicin, ser apreciado por el Juez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Si el que incumple es un tercero, se le aplicar una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podr ser doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el Juez. En ambos casos, la multa se aplicar sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
14. RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS Sostiene acertadamente Devis Echanda que el reconocimiento es el acto expreso o implcito, en virtud del cual el autor jurdico del documento o sus causahabientes, le otorgan autenticidad, sea espontneamente o por citacin judicial a solicitud de parte interesada, o por no tacharlo de falso, en el trmino sealado por la ley procesal (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo 1I: 243). Similar parecer tiene Cardoso Isaza cuando seala que un documento privado no amparado por presuncin legal de autenticidad o no declarado autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, se convierte en autntico mediante el reconocimiento que de l haga la persona contra quien se pretende oponer (CARDOSO ISAZA, 1979: 319).
El reconocimiento de un documento es expreso si hay una declaracin de voluntad en ese sentido. Ser tcito o implcito si se guarda silencio respecto de la prueba documental aportada por el adversario en el escrito de demanda o de contestacin o en el que se ofrecen medios probatorios extemporneos, o si no se formula tacha. As tambin lo considera Cardoso Isaza al decir que cuando se aporta a un proceso un documento privado, suscrito o manuscrito por la parte contra quien se opone, no es necesario su reconocimiento para darle autenticidad si de ella carece, porque si no se lo tacha oportunamente por dicha parte adquiere autenticidad (CARDOSO ISAZA, 1979: 353). El reconocimiento recae slo sobre documentos privados escritos (firmados o sin firma) o no escritos. No opera en caso de documentos pblicos porque el funcionario pblico da fe de ellos, por lo que se tienen por ciertos. (Quedan a salvo los casos de falsedad o inexistencia de la matriz y de nulidad que, pese a invalidar ella un documento pblico, no impide que ste valga como privado, de estar referido el vicio a cuestiones de forma). Mientras el, instrumento pblico hace fe de s y de su contenido el instrumento privado debe, ser reconocido para gozar de una eficacia semejante (CREGO; FIORENTINI; y RODRIGUEZ, 1989: 421). En relacin al reconocimiento de documentos hay que tener en cuenta lo siguiente: No es necesario el reconocimiento si no hay tacha (segundo prrafo del arto 246 del C.P.C). El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribi u otorg, o si tiene alteraciones, indicar en qu consisten stas (primer prrafo del art. 249 del C.PC). Si el documento carece de firma, se interrogar al otorgante sobre la autenticidad de su contenido y, si hay alteraciones, indicar en qu consisten stas (segundo prrafo del art. 249 del C.P.C). Por muerte o incapacidad del otorgante, sern llamados el realizar el reconocimiento, su heredero o su representante legal, quienes declararn sobre la autenticidad de la firma (ltimo prrafo del art. 249 del C.P.C). Si el documento est firmado por un tercero a ruego del otorgante, se practicar el reconocimiento por ambos; debiendo el otorgante manifestar si la persona que firm es la misma a quien rog con tal objeto, y si nota alteraciones, las sealara (art. 248 del C.P.C). el llamamiento ex oficio de un testigo para reconocer un documento privado obrante en autos, no es estrictamente prueba testifical (VALCARCE, 1949: 117).
Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempo. de hacerlo tenan representante legal, sern reconocidos por stos o por sus actuales representantes. La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otorgados por personas jurdicas (art. 250 del C.P.C).
Las publicaciones en diarios, revistas, libros y dems impresos, cualquiera sea el medio tcnico utilizado, sern reconocidos por sus autores o responsables (art. 251 del C.P.C).
Los documentos no escritos (planos, cuadros, dibujos, fotografas, radiografas, cintas cinematogrficas, microformas tanto en la modalidad de microfilms como en la modalidad de soportes informticos, y otras reproducciones de audio y video, etc.) sern reconocidos por sus autores o responsables (primer prrafo del art. 252 del C.P.C.).
La parte que ofrece EI documento no escrito tiene la obligacin de poner a disposicin del rgano jurisdiccional los medios necesarios para su actuacin (segundo prrafo del art, 252 del C.P.C).
Tratndose de los documentos no escritos el Juez dejar constancia de los hechos que observe y de los que indiquen los intervinientes (ltimo prrafo del art. 252 del C.P.C).
En el caso del documento no escrito, por muerte del otorgante o autor sern citados a reconocer el heredero o en su defecto la persona que, a pedido de parte, pueda pronunciarse sobre la autenticidad del documento (art. 253 del C.P.C).
El documento privado reconocido tiene para las partes y en relacin a tercero, si ste es el otorgante, el valor que el Juez le asigne (primer prrafo del art. 246 del C.P.C.).
Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento ser apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo a la conducta del obligado (tercer prrafo del art. 246 del C.P.C.).
Si compareciendo la parte se niega a reconocer, el documento ser apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo a la conducta del obligado (tercer prrafo del art. 246 del C.P.C.).
Si el obligado desconoce el documento o su contenido, se puede proceder a establecer su autenticidad a travs del cotejo. Acreditada la autenticidad del documento, el Juez apreciar la conducta del falsario aI momento de resolver, sin perjuicio de aplicarle una multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal (art. 247 del C.P.C.).
La ausencia o incumplimiento al reconocimiento por terceros, ser sancionada en la forma prevista para los testigos (arts. 232 y 254 del C.P.C)
15. EL COTEJO EN LA PRUEBA DOCUMENTAL El cotejo es aquel procedimiento dirigido a acreditar la autenticidad de la firma y contenido de un documento y, a efecto de darle una mayor certeza, es practicado por peritos. Es la operacin comprobatoria de la similitud o diferencia existente entre dos firmas o escrituras, que se hace por lo comn en las praxis judiciales en forma de confrontacin pericial, con la finalidad de verificar la autenticidad (o la falta de ella), de una forma signada en un instrumento (COUTURE; citado por ABELENDA, 1980, Tomo 2: 398). El cotejo procede cuando algn documento o su contenido es desconocido por el obligado a practicar su reconocimiento o fuere objeto de tacha. El desconocimiento es acto procesal que hace necesario el inicio del proceso de verificacin si la parte que ha producido el documento quiere valerse de l; de cualquier manera, el mismo quita la posibilidad de que el Juez se valga de aquel documento desconocido corno medio de prueba, si no ha habido el previo control judicial acerca de la autenticidad de dicho documento (MICHELl, 1970, Volumen II: 352). De conformidad con el artculo 256 del Cdigo Procesal Civil, si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original, puede procederse al cotejo de la copia con, el original o la del documento privado, en la forma prevista para la actuacin de la prueba pericial en lo que corresponda. No slo se puede solicitar o decretar de oficio el cotejo para demostrar la autenticidad de documentos privados, sino que con la misma finalidad tambin se puede ofrecer el cotejo de la copia de un documento pblico con su original (art. 255 del C.P.C.). El artculo 257 del Cdigo Procesal Civil contempla lo relativo al cotejo de documentos escritos, a saber: Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se efecta con los siguientes documentos atribuidos al otorgante: 1. Documentos de identidad; 2. Escrituras pblicas; 3. Documentos privados reconocidos judicialmente; 4. Actuaciones judiciales; 5. Partidas de los Registros del Estado Civil; 6. Testamentos protocolizados: 7. Ttulos valores no observados; y 8. Otros documentos idneos El cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden antes indicado. El Juez puede disponer adems que, en su presencia, la persona a quien se atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte. Las normas de la prueba pericial son aplicables al cotejo de documentos, en lo que sea pertinente, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 258 del citado Cdigo.
16. VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS Afirma Gorphe que la prueba escrita o documental es una de las ms seguras, y su superioridad resulta incontestable sobre la prueba oral. (GORPHE,:1950: 175). Aade dicho autor que las condiciones particulares en las cuales haya sido hecho el escrito (o documento) son las nicas que consienten, en verdad, obtener una conclusin precisa sobre la confianza que merece, tanto por las manifestaciones como por el ttulo (CORPHE, 1950: 200). El valor probatorio de un documento est dado por el mrito de las razones que en l halle el rgano jurisdiccional para formarse conviccin. Naturalmente variar el valor probatorio en atencin al tipo de documento de que se trate, pues, como es obvio, tendrn distinto valor un documento pblico en relacin a uno privado, un instrumento firmado y otro que no lo est, un documento reconocido y otro tachado, etc, Capelletti, enmarcndose en el sistema de la tarifa legal, seala que los criterios legales en la valoracin de la prueba pre constituida (documental) se justifican, precisamente, porque mediante los mismos los sujetos de las relaciones sustanciales puede prever cul ser el resultado de un eventual proceso, y pueden as precaverse contra los inciertos sidera litium pueden pre constituir, en suma, dentro de ciertos lmites, una garanta de seguridad de sus relaciones (CAPELLETIl, 1972: 89). El valor probatorio de un documento no debe ser confundido con su fuerza obligatoria porque sta, segn Devis Echanda, es la vinculacin jurdica que se deduce del acto o contrato que contiene, la cual, a diferencia de su valor probatorio, cualquiera que sea la clase de documento opera nicamente entre quienes fueron partes iniciales y sus sucesores a ttulo universal o singular y no se extiende a terceros. Es decir, el documento puede probar ante todos y sin embargo no obligar sino a ciertas personas (DEVIS ECHANDIA, :198l Tomo 11: 262-263), Cardoso lsaza tiene una posicin coincidente al sealar , que en todo documento hay que distinguir entre su valor probatorio y su fuerza obligatoria. El primero se refiere a su poder demostrativo como elemento de conviccin y la segunda a sus efectos vinculantes entre las partes o sus causahabientes a ttulo singular universal (CAEDOSO ISAZA, 1979: 342). Por otro lado, y como lo hace notar Ricci, debe distinguirse en el documento los efectos jurdicos de la convencin que en l se originen de la fuerza probatoria del mismo como tal documento. Los primeros refrindose slo a las relaciones entre las partes contratantes, mientras la segunda, esto es, la prueba que de l pueda resultar, pueda invocarse por cualquiera (RlCCI, : 59).
Para apreciar el valor de un documento, se examinan su integridad, su regularidad o ausencia de vicio aparente; por otra parte se observa la semejanza de letra con la del autor supuesto; por ltimo, se fija ms la atencin en el original que en una copia: todo ello es caracterstico de la prueba escrita (GORPHE, 1950: 204). Como bien dice Dohring: Para que un documento contribuya a 'esclarecer hechos, deber comprobarse, conforme a toda regla, -si es autntico y est intacto. Adems, corresponde investigar -qu es lo que su autor quiso expresar; por ltimo, es menester poner en claro - hasta qu punto las aserciones fcticas del escrito (o documento) corresponden a la realidad (DOHRTNG, 1972: 276).
Nez Ponce, respecto de los documentos informticos y electrnicos, (que merecen una mencin aparte debido a su singularidad), asegura que la , fuerza probatoria es la eficacia de un medio de prueba, en este caso, tratndose, del documento informtico y del electrnico en general, debe garantizarse su inalterabilidad, durabilidad y fijeza. (NUEZ PONCE, 1993: 156). 16.1 Valor probatorio de los documentos pblicos Los documentos pblicos gozan de un gran valor probatorio, especialmente si se tiene en cuenta que los funcionarios que los expiden o autorizan en el ejercicio de su cargo dan fe de su contenido, por lo que se tienen por autnticos. Esto no significa que tengan un valor probatorio pleno porque, en los, ordenamientos procesales que acogen el sistema de la libre apreciacin (como. el nuestro) y aun en los que incorporan el sistema de la prueba tasada, es permisible que sean desvirtuados con otros medios probatorios idneos, ya que no es imposible concebir que pueden adolecer de nulidad o falsedad. Es de resaltar que hasta que no sean impugnados y se demuestre tales vicios y se declare su invalidez, el contenido de los documentos pblicos se tiene por cierto. Se presume entonces su autenticidad, estando liberada la parte que los aporta al proceso de demostrarla, cornpitiendole al adversario la prueba de falsedad o nulidad. Es tal la fuerza probatoria de los documentos pblicos que no slo ,"prueban en relacin a las partes intervinientes en ellos, sino que pueden ser oponibles a terceros en los casos que el Legislador haya previsto su calidad erga omnes enl ese sentido se pronuncian Crego Fiorentini y Rodrguez al decir que los instrumentos pblicos se prueban por s mismo. Hacen fe erga omnes as, entre las partes, sucesores y terceros (CREGO; FIORENTINI; y RODRIGUEZ, 1989: 421). Acerca del valor probatorio de los documentos pblicos, Gmez de Liao Gonzales y Prez-Cruz Martn anotan que cuando se aportan al proceso en original, por copia o certificacin fehaciente, harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentacin y de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella (GOMEZ DE LlAO GONZALEZ; y PEREZ- CRUZ MARTIN, 2000, Torno 1: 412). Serra Domnguez, en cuanto al valor probatorio de los documentos pblicos, nos ilustra de esta manera:
La fe pblica inherente al documento (pblico) determina que no sea posible discutir aquellos extremos protegidos por dicha fe pblica salvo que se demuestre su falsedad material, falsedad que implica que nunca se ha producido la aparente fe pblica. El funcionario pblico, al intervenir en el documento pblico, lo convierte en inatacable en todos aquellos extremos por l observados personalmente y reflejados en el documento: a) Intervencin en el documento del propio funcionario y de las personas interesadas, lo que se traduce en la autenticidad del. documento b) Declaraciones realizadas por dichas personas en cuanto al hecho de habero sido, sin entrar para nada en el problema relativo a su veracidad, que excede de la fe pblica. c) Circunstancias formales, locales y temporales en, que el documento se ha producido (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 240). En lo que atae al valor probatorio de los documentos pblicos, Taruffo ensea lo siguiente: Los sistemas que incluyen una regulacin del valor probatorio de los documentos oficiales tienden, en general, a considerar que esos documentos constituyen pruebas legales. Un documento pblico u oficial siempre que haya sido elaborado por el sujeto apropiado, de acuerdo con los procedimientos debidos tiene, por lo general, un efecto vinculante para cualquiera y en particular para el tribunal. No obstante, este valor probatorio especial y fuerte no abarca todos los contenidos ni todos los aspectos del documento. Ms concretamente, el valor probatorio fuerte se atribuye normalmente a las declaraciones del autor de la escritura, los hechos que declara haber percibido personalmente, el hecho de que alguien haya realizado alguna declaracin en su presencia, las firmas de estas personas y la fecha del documento. En general, el valor probatorio formal del documento cubre lo que el documento dice; esto es, las declaraciones hechas por su autor. Ese valor no abarca la verdad de ningn otro enunciado, ni de las partes ni de ninguna otra persona, que se registre en el document. Desde luego, slo pueden tener este valor probatorio vinculante las escrituras autnticas que han sido redactadas de forma regular. Si falta alguno de los requisitos jurdicos, el documento puede ser usado como un escrito privado siempre y cuando tenga las caractersticas exigidas para los documentos privados (TARUFFO, 2008: 77-78).
16.2 Valor probatorio de los documentos privados El documento privado del cual se ha demostrado su falta de autenticidad no tiene valor probatorio alguno, ni en contra de los litigantes, ni respecto de terceros, as como tambin carece de fuerza obligatoria entre ellos. Si fuese parcialmente autntico, supuesto que se da en caso de haber sido alterado, quedar a criterio del juzgador el valor que asigne a la parte del documento que es fidedigna. . El documento privado autntico s tiene valor probatorio, debiendo el magistrado apreciar sus alcances para as formar su convencimiento de los hechos o actos que se desprenden de l. Puntualizamos que la autenticidad de un documento no es razn suficiente para fundar un derecho o una pretensin porque puede ser cierto o acorde con la realidad, pero ello no lo convierte en obligatorio. Al valorar un documento privado hay que apreciar si es pre constituido o elaborado en forma adrede con fines estrictamente procesales (que pueden ser autnticos pero extemporneos o realizados de mala fe), porque el primero goza de mayor fuerza probatoria que el segundo, pudiendo resultar ste, inclusive, ineficaz. Para ello es importante tener certeza de la fecha en que fue redactado, preparado o producido. El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil hace referencia a la fecha cierta de un documento privado, estableciendo lo siguiente: "Un documento privado ad quiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico; 3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin. "El fundamento de la fecha cierta es precisamente evitar o impedir el fraude que podra cometerse antidatndose la fecha de un instrumento privado (CREGO; FIORENTINI; y RODRGUEZ, 1989: 426).
En suma, el valor probatorio emergente de un documento privado y asumido por el Juez depender de su autenticidad (determinada mediante el reconocimiento, el cotejo u otros medios probatorios que lo corroboren), carcter pre constitutivo y de su idoneidad para esclarecer el asunto litigioso u objeto de debate judicial. 16.3 Casos particulares en la valoracin de documentos Los documentos consistentes en objetos representativos de hechos o de declaraciones de voluntad como las fotografas, cintas magnetofnicas o cinematogrficas, discos compactos, microformas, radiografas, etc., deben ser apreciados libremente por el Juez, pero, para evitar montajes o alteraciones en ellos, debe complementarios con otros medios de prueba as como asistirse de expertos en la materia a fin de demostrar su autenticidad o falsedad. Sobre la base de stas es que el magistrado le otorgar mayor o menor valor probatorio o se lo negar. Adems, debe tener presente el Juez, una vez probada la autenticidad de las cintas magnetofnicas o video cintas o discos compactos, si las declaraciones en ellas contenidas son serias u obedecen a un comportamiento bromista o a normas de cortesa o son producto de la coaccin ejercida sobre quien aparece con su voz o imagen en dichos documentos. Las copias de documentos privados pueden suplir los originales (sobre todo en caso de prdida o destruccin), aunque por lo general se exige aqullos o su complemento con otros medios probatorios. El valor de probanza es, naturalmente. menor al conferido a un documento original, salvo cuando se trata de la copia de un documento pblico, pues tiene el mismo valor que el documento primigenio, siempre y cuando est certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, Notario pblico o fedatario, segn corresponda (art. 235 ltimo prrafo- del C.P.C.). Se explica su escasa fuerza probatoria porque pueden ser adulterados con relativa facilidad, debiendo ser apreciada inclusive con el auxilio de peritos. El problema se agrava cuando la copia objeto de alteraciones o agregados se encuentra firmado con posterioridad a su expedicin, debiendo demostrarse si quien la suscribi estuvo conforme con las innovaciones producidas. Por otro lado, dejamos en claro que la autenticidad de la copia de un documento no supone la de ste, pudiendo ser falso y aqulla su fiel reproduccin. EI valor probatorio que se le asigne a los documentos en los que se observan enmendaduras, alteraciones o interpolaciones, ir en funcin de la existencia o no de anotaciones al margen que se refieran a tales situaciones y de la correspondiente firma. Si no fuesen salvados los agregados o alteraciones, le competer al juzgador fijar el valor probatorio, negndole eficacia a todo el documento o slo a la parte en que se encuentran las correcciones o aadidos.
Si el documento se encontrase rolo, manchado o destruido en forma parcial, el Juez lo valorar en forma libre usando su apreciacin crtica y razonada, debiendo tener en cuenta si lo faltante o manchado constituye parte esencial del documento o solamente accesoria, si es posible distinguir o inferir su-texto o su mensaje del propio documento o en concurrencia con otros medios probatorios (declaracin de parte, pericia, etc.). De estar afectado el documento sustancialmente, el rgano jurisdiccional podr optar por negarle valor probatorio o reconocerlo como principio de prueba escrita, esto ltimo siempre que pueda observarse como posible el acto documentado. Precisamente, en relacin al principio de prueba escrita, sostiene Coviello que es todo escrito que, desprovisto de los requisitos exigidos para hacer prueba plena, proviene de la persona l quien se opone o de su representante, y hace verosmil el hecho alegado (COVIELLO, 1938: 586). Por nuestra parte, creemos que, ms que resultar imperfecto (no intil) el documento por s solo para hacer prueba plena, lo es para formar el convencimiento del Juez respecto del acto o situacin documentados, de ah que se tenga, como principio de prueba escrita. Para Cardoso Isaza, este instituto es un documento privado proveniente del obligado en que se hace alusin al hecho que se pretende demostrar, sin que llegue a constituir manifestacin clara y expresa de l, pues en tal caso no sera ya un mero principio sino su completa demostracin (CARDOSA lSAZA, 1979: 23). En opinin de Sents Melendo, "un principio de prueba es una prueba no acabada; una prueba incompleta, una semi plena prueba, que no puede determinar la conviccin de certeza en cuanto; los hechos el que se refiere la afirmacin que se intenta probar (SENTIS MELENDO, 1979: 97).
El artculo 238 del Cdigo Procesal Civil regula el principio de prueba escrita de la siguiente manera: Cuando un escrito no produce en el Juez conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos: 1. Que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado; y . 2. Que el hecho alegado sea verosmil.
Las partes slo pueden ofrecer como medios probatorios aquellos documentos en los que intervienen o que les incumban directamente. Tratndose de documentos pertenecientes a terceros, no es posible su a portacin al proceso sin la orden del Juez, debindose solicitar su exhibicin. Se acepta, por lo general, la prueba documental referida a la existencia-o inexistencia del derecho que se pretende hacer valer en juicio, pero, cabe sealar que su eficacia depender de su obtencin y de la ausencia de algn impedimento legal sobre ella. Todo esto lo debe considerar el juez en el momento de decidir su admisin o rechazo y en el de su valoracin. Hemos trado a colacin lo expresado porque la Constitucin consagra como derecho fundamental de la persona el secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, lo que implica un lmite a la libre disponibilidad del medio probatorio en estudio. En efecto, el inciso 10 del artculo 2 de la Carta Magna establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho: 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. 16.4 La interpretacin en la apreciacin judicial de la prueba documental Al momento de apreciar judicialmente la prueba documental es indispensable por parte del juzgador su interpretacin, es decir, desentraar o investigar su sentido a fin de conocer a ciencia cierta el significado de su contenido, sin l, cual no es posible valoracin alguna o se corre el riesgo que resulte inadecuada. Debe interpretarse el documento en su conjunto, haciendo uso de un procedimiento analtico y complejo y no un simple estudio apriorstico o literal de su texto o mensaje. Se trata, pues, la interpretacin de una operacin mental y lgica mediante la cual el Juez determinar la declaracin que se desprende del documento o el acto o hecho que representa.
Al respecto, afirma Dohring que para aclarar lo que quiso decir el autor, hay que tomar en cuenta, adems de los trminos empleados, las circunstancias en las cuales el escrito fue redactado, las condiciones psicolgicas generales reinantes en ese momento, hacia donde apuntaban los intereses del creador de, documento y, por ltimo, su manera individual de ser. Puede darse el caso de que el sentido de un documento slo pueda interpretarse con cierto grado de certeza, estudiando la personalidad del autor e indagando los objetivos que persigui (DHRING, 1972: 280). 17. INEFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO -Un documento es ineficaz: -Cuando es falso. -Si es nulo. -Al obtenerse en forma ilcita. 17.1 Ineficacia por falsedad del documento Un documento falso es aquel no autntico, por no corresponder su contenido o la firma en l impresa a la realidad del acto o hecho producidos (maxime si son inexistentes) o a la persona a quien se le atribuye. La falsedad, comprende la elaboracin ntegra del documento contrario a la verdad o su adulteracin, En materia de documentos, y para efectos probatorios, la generalidad de tratadistas distinguen la falsedad material de la ideolgica o intelectual. La primera tiene lugar cuando en cualquier forma y por cualquier procedimiento se altera fsicamente, en todo o en parte, un documento, despus de haber sido elaborado, La segunda se presenta cuando se insertan por las partes o por alguna de ellas enunciaciones o declaraciones falsas (CARDOSO ISAZA, 1979: 350). Al ser falsa la prueba documental no es dable encontrar en ella declaracin de voluntad alguna o la representacin de un acto o situacin susceptibles de generar efectos jurdicos, por lo que un medio probatorio afectado de falsedad no tiene eficacia probatoria. El artculo 242 del Cdigo Procesal Civil versa sobre la ineficacia por falsedad de documento, preceptuando que:
Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria. Si en el proceso penal se establece la falsedad de un documento, ste carece de eficacia probatoria en cualquier proceso civil. Cabe sealar que la ineficacia probatoria de un documento falso no est supeditada a que se declare fundada la respectiva tacha, pues bien puede no haberse planteado sta y determinar el juez la falsedad del medio de prueba, sobre todo cuando resulta manifiesta. 17.1.1 Falsedad o inexistencia de la matriz Tratndose de documentos pblicos, el artculo 244 del Cdigo Procesal Civil est referido a su ineficacia en caso de falsedad o inexistencia de la matriz. Dicho numeral dispone as que "la copia de un documento pblico declarado o comprobadamente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria. La misma regla se aplica a las copias certificadas de expedientes falsos o inexistentes. 17.2 Ineficacia por nulidad del documento Un documento nulo es aquel no apto para surtir efectos jurdicos por no reunir los requisitos exigidos por la ley bajo sancin de nulidad. Al no tener ", ningn valor legal no tendr, por consiguiente, eficacia probatoria. El artculo 243 del Cdigo Procesal Civil trata de la ineficacia por nulidad del documento y establece que cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aqul carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como consecuencia de una lacha fundada. Es de anotar que el acto o hecho representados en el documento pueden subsistir si ste es declarado nulo, ya que son distintos el documento y su contenido (art. 237 del C.P.C.). Si el acto adoleciera de nulidad y sta fuese declarada, el documento que lo contiene sirve para dejar constancia de aqul, pero, a l se har extensiva la nulidad, estando privado, por lo tanto, de eficacia probatoria. 17.3 Ineficacia por su obtencin ilcita. La prueba documental, al igual que los dems medios probatorios, ' carecern de eficacia probatoria si fue obtenida por simulacin, dolo, intimidacin, violencia o soborno. As lo ordena el artculo 199 del Cdigo Procesal Civil.
CAPITULO XII PERICIA 1. NOCION En no pocas ocasiones la verificacin de un hecho o el establecimiento de sus causas, caractersticas, modalidades o efectos precisan de conocimientos especiales izados, comnmente extraos al saber del magistrado. Es por eso que ste requiere del auxilio de personas que cuenten con tales conocimientos, expertos en alguna ciencia, tcnica, arte o industria, y que reciben el nombre de peritos. La actividad procesal (pues acontece dentro de una litis) que stos realizan es denominada pericia. El juzgador puede no tener el conocimiento cientfico o tcnico que se requiere para establecer y evaluar algunos hechos en litigio. Por otra parte, cada vez con ms frecuencia las materias de litigio civil involucran hechos que van ms all de las fronteras de una cultura comn promedio, que es el tipo de cultura no jurdica tpica de un juez. Cuando la cultura del juzgador no es adecuada para ocuparse de los rasgos tcnicos o cientficos especficos de los hechos litigiosos es necesario complementaria. Por ello, todos los sistemas procesales tienen que utilizar algunas formas de prueba pericial. Esto significa que hay que recurrir a peritos expertos en diversos mbitos para ofrecer al juzgador toda la informacin tcnica y cientfica necesaria para decid ir el caso (TARuffo, 2008: 90). La pericia es un medio probatorio que se acta por orden oficiosa del Juez o a instancia de parte, y que la llevan l cabo personas ajenas a la relacin procesal, quienes, en razn de sus conocimientos especiales sobre determinada ciencia, oficio, arte o tcnica, emiten opinin calificada respecto de algn punto o materia que escapa al entendimiento adecuado del juzgador, y que est destinada a formarle conviccin al ltimo. La experticia o peritacin puede ser definida como aquella actividad de carcter procesal propuesta por las partes o el Juez y cumplida por personas distintas de los sujetos procesales, las cuales son poseedoras de conocimientos e informaciones tcnicas, artsticas o cientficas que el Juez ignora pero que precisa para integrar el conocimiento total de los hechos y cumplir con su funcin de juzgar (SUAREZ, 1972: 63).
Serra Domnguez concepta a la prueba pericial como el conjunto de conocimientos tcnicos especializados proporcionados al Juez por los peritos, poseedores de dichos conocimientos, para facilitarle la apreciacin y valoracin probatoria de conocimientos de carcter tcnico que exceden los conocimientos genricos del Juez (SERRA DOMINGUEZ, 2009: 496). Para Armenta Deu, la prueba de peritos es la actividad a travs de la que una o varias personas expertas aportan sus conocimientos especializados en materia no jurdica, de manera que puedan conocerse y apreciarse determinado, hechos y circunstancias fcticas (ARMENTA DEU, 2004: 197). La citada jurista subraya que la finalidad de esta prueba se orienta a permitir la valoracin de hechos o circunstancias o adquirir certeza sobre ellos, cuando su naturaleza precisa para aprehenderlos de la intervencin de sujetos con conocimientos especializados (ARMENTA DEU, 2004: 197). Segn Devis Echanda, la pericia es un medio de prueba procesal e histrico, pero esto no excluye que el perito sea un, valioso auxiliar del juez para el correcto conocimiento de los hechos, como tambin lo es el testigo. No se trata de una especie de testimonio tcnico, como tambin se ha sostenido, sino de un medio de prueba diferente (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo Il: 123). Concluye Devis Echanda que, puesto que el perito no persigue producir efectos jurdicos determinados con su dictamen, sino ilustrar el criterio del juez, no es una declaracin de voluntad. Tampoco es una declaracin de verdad, porque puede incurrir en error y se limita a comunicarle al juez cul es su opinin personal respecto de las cuestiones que se le han planteado. Es, pues una simple declaracin de ciencia, tcnica, cientfica o artstica (DEVIS ECHANDIA, 1984, Tomo II: 123). A criterio de Montero Aroca, Gmez Colomer, Montn Redondo y Barona Vilar, el dictamen de peritos o prueba pericial es un medio concreto de prueba , en virtud de la cual una persona con conocimientos especializados (cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el rgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; Y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 300). Los mencionados autores ponen de relieve que la prueba pericial es una prueba de naturaleza personal, puesto que es una persona, el perito, quien dictamina e informa al juez. El perito y sus conocimientos especializados que van a servir para la valoracin judicial de los hechos es I a fuente de prueba, mientras que el informe que prestar en el proceso a travs del procedimiento establecido para ello es el medio de prueba (MONTERO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 300). La pericia puede ser concebida como un instrumento de percepcin de hechos que requieren para su determinacin cierta aptitud o preparacin con las que no cuenta por lo general el Juez sino los peritos. Estos le comunican al primero las comprobaciones y deducciones a las que llegan acerca de los hechos sometidos a su anlisis, las mismas que son recogidas en un informe al que se denomina dictamen pericial. El dictamen pericial es aquel documento tcnico que consta de tres partes: 1) Relacin de actos preparatorios: Aqu se consignan la materia sujeta a pericia, los reconocimientos, exmenes u observaciones llevados a cabo.
2) Estudio de los puntos de la pericia y motivacin: En esta segunda parte se hace una exposicin detallada de los fundamentos del dictamen, de carcter cientfico y tcnico, aptos para formar conviccin en el juzgador. 3) Conclusiones: Al final del dictamen el perito emitir su opinin concreta sobre el asunto que requiri de su participacin. Es un juicio de valor que debe guardar correspondencia con los fundamentos que le precedieron. La pericia cumple una doble funcin: 1) La verificacin (a cargo de peritos) de los hechos que precisan de conocimientos calificados (cientficos, tcnicos, artsticos, prcticos, etc.) que escapan a la cultura comn del magistrado y dems personas; y 2) el aporte de la ciencia o experiencia de los peritos dirigido a ilustrarle al Juez sobre algn hecho o materia y formar su convencimiento respecto de la realidad, causas, calidades y efectos de aquello sometido a pericia.
Precisamente, el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, referido a la procedencia de este medio probatorio, seala que la pericia procede cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga. La prueba pericial debe reunir una serie de requisitos para su ofrecimiento y actuacin (los que se vern en su oportunidad). De ah es que se distingue del testimonio tcnico y de la prueba documental (cuando sta contiene un informe desarrollado por un sujeto con conocimientos calificados en alguna materia). No basta, entonces, que se suministre al juez la opinin de un experto sobre algn hecho o situacin para que se configure la pericia, siendo necesaria la observancia de los requisitos y formalidades legales exigidas para la pericia. En relacin a esto, expresa Alfonso Garca que el perito analiza crticamente, con base en sus conocimientos especiales, el testigo, salvo que se trate de un testigo tcnico, presenta una narracin simplemente histrica de los mismos, sin sacar conclusiones. (GARClAS., 1986: 92).
2. OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL
El peritaje se circunscribe a la emisin de opiniones relativas a los hechos surgidos en el proceso, determinados y contenidos en la correspondiente orden judicial. Los conocimientos del perito se refieren a hechos que integran la situacin humana anterior que da lugar o a la cual se refiere el proceso (GELSI, t975: 5). Sin embargo, la pericia no siempre implica la exposicin de las conclusiones o juicios de valor sobre algn hecho o asunto, sino que adems pueden ser objeto de ella cuestiones fcticas que en el curso de la pericia son observadas o necesitan serio. Esto se debe a que suele ser indispensable percibir los hechos objeto de prueba o vinculados a ella o sus vestigios, para as poner en conocimiento del Juez el examen desarrollado y las conclusiones a las que se llega. Adems, la pericia no puede versar sobre cuestiones de derecho (como cuando se d la una denominacin o adecuacin jurdica a una determinada situacin o se le otorga efectos de igual carcter) porque ello es tarea que le compete al juzgador. En suma, es objeto de peri taje las cuestiones concretas de hecho, la averiguacin, demostracin y calificacin cientfica, tecnolgica, artstica o tcnica de hechos que por sus caracteres precisen, para su correcta percepcin y apreciacin, de conocimientos calificados.
3. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL
La prueba pericial se caracteriza por lo siguiente: Es una actividad humana: Al ser desarrolladas por personas (peritos), quienes desarrollan ciertos actos que culminan en la elaboracin de un informe o dictamen. Es una actividad procesal: Porque tiene lugar en el curso del proceso principal o es actuada como prueba anticipada.
Es un medio probatorio: Puesto que sirve para demostrar la existencia de algn hecho, la forma en que se produjo, sus causas, consecuencias, etc.
Es una declaracin de ciencia: Debido a que el perito se limita a dar a conocer mediante el respectivo dictamen sus observaciones y conclusiones, basadas en su experiencia cientfica, artstica, tcnica, etc.
Es una actividad realizada por expertos: Pues es en razn de los conocimientos especiales con que cuentan los peritos que son llamado para emitir su juicio valorativo sobre la materia que dominan intelectual o tcnicamente.
Es llevada a cabo por orden judicial: Ya sea de oficio o a pedido de parte, la pericia debe obedecer a un mandato del Juez, siendo invlida aquella que se realice en forma espontnea.
Est vinculada con los hechos: Porque stos constituyen su objeto, estando fuera de l las cuestiones de derecho, y el relato abstracto que no repercute en 10 ms mnimo en la verificacin y valoracin de los hechos materia de debate judicial.
Est referida a hechos especiales o de difcil percepcin y apreciacin: Ya que de no ser as no se exigira el aporte de expertos a fin de ilustrar al magistrado sobre tales hechos.
Es una operacin valorativa: En la medida que el perito emite una opinin o juicio de valor sobre el objeto de la pericia, pronuncindose sobre su realidad, causas, modalidades y efectos.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA PERICIA Acerca de la naturaleza jurdica de la pericia, hay quienes consideran que no configura un medio de prueba sino que constituye una forma de complementar los conocimientos del Juez, suministrndole elementos de juicio representados por la ciencia y apreciacin de los peritos. Es la pericia, segn esta corriente doctrinaria, aquella actividad por la cual se elabora los resultados de los medios probatorios ya producidos, estando inmersa entonces en la fase de apreciacin de las pruebas actuadas, aportando los peritos al magistrado las mximas de la experiencia. Consistira, entonces, la prueba pericial en un juicio de un hecho destinado a su comprobacin o en un razonamiento inferencial tcnico para una mejor apreciacin de las pruebas. Adoptan esta postura Serra Domnguez, Eisner, Prieto Castro, Ricci, Micheli, Betti, Muoz Sabat. Pietro Ellero, Virotra, Manzini, Salta, Massari, Liebman. Borettini y Leone. Sobre el particular, cabe sealar que siendo funcin de la pericia la comprobacin de algn hecho (alegado o trado al proceso, eventualmente, en virtud de otro medio probatorio) representa un medio de prueba, pues, si nicamente se considera como tal al hecho que conduce al conocimiento de otro, tampoco seran reputados medios probatorios la declaracin de parte, de testigos, los documentos y la inspeccin judicial. La pericia es as un medio probatorio porque al realizarla el perito no slo aprecia algn hecho (si sus cualidades o caracteres son materia de controversia), sino que puede acreditar su existencia, cuando sta es desconocida. Reiteramos que a travs de la prueba pericial se acreditan hechos y se pone a disposicin del juez el conocimiento que se tiene de ellos. Si se atiende a la naturaleza funcional de la pericia, no cabe duda alguna de que ella es un verdadero medio de prueba, ya que, aun cuando el dictamen sustituya la percepcin directa del hecho por parte del juez, incorpora al proceso un dato susceptible de provocar la conviccin judicial acerca de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, circunstancia que constituye la finalidad genrica de la prueba. (PALACIO, 1977, Tomo IV: 676- 677). Por otro lado, el carcter de actividad que tiene la pericia no funda su negacin corno medio de prueba porque con igual criterio habra que excluir de tal calificacin, la declaracin de testigos, de parte y a la inspeccin judicial. La tesis mayoritaria es aquella que considera a la pericia como un medio de prueba destinado a la verificacin de hechos para los que se requiere de conocimientos especiales ajenos al Juez, no pudiendo ste sustituirlos con su investigacin personal y privada por carecer de tales conocimientos. Tiene, pues, la pericia la condicin de medio de prueba, y quien la suministra, o sea, el perito, la calidad de rgano de auxilio judicial. Los autores que estiman como medio probatorio a la pericia son los siguientes: Alsina, Couture, Chiovenda, Messina. Carnelutti, Denti, Pisani, Andrioli, Stopatto, Brichctti, Arazi, Florin, Scarclaccione, Franchi, Schonke, Rosenberg. Mitterrnaier, Silva Melero, Lessona, Guasp, Framarino Malatesta, Corphe, Bonnier, Mallard, Dellepianc, Aguirre Codoy. Cordero, Palacio, Rocha, Rafael de Pina, Marsieh, Feneeh, Arnaral Santos, Viada- Aragoneses, entre otros.
5. CLASES DE PERITAJE Los peritajes pueden ser clasificados del siguiente modo: Peritaje percipiendi: Tiene por finalidad comprobar la existencia o cualidades de hechos especiales.
Peritaje deducendi: Es aquel destinado a la aplicacin de reglas o mtodos cientficos, tcnicos, artsticos o de otra ndole, sobre hechos acreditados en el proceso por algn otro medio de prueba, a fin de deducir de ellos sus causas, cualidades, caractersticas o efectos. El ejemplo ms claro de este tipo de peritaje es el referido a la determinacin de los datos y perjuicios.
Peritaje enunciativo de reglas de experiencia tcnica: Doctrinariamente se concibe esta clase de peritaje consistente en la simple enunciacin por los peritos de las reglas de experiencia tcnica, de manera que el Juez sea quien las aplique a los hechos comprobados en el juicio y extraiga as sus propias conclusiones. Al descartarse de esta modalidad de peritaje el juicio valorativo, elemento intrnseco de la pericia, no constituye sta strictu sensu siendo ms bien una forma simple de integrar el juicio lgico del magistrado. Peritaje forzoso: Es aquel exigido por el ordenamiento jurdico para demostrar cierto hecho.
Peritaje discrecional: Es el que queda librado a la voluntad de las partes o del Juez.
Peritaje judicial: Se lleva a cabo en el curso' de un proceso y es ordenado oficiosamente o a instancia de parte.
Peritaje extrajudicial: Es el que tiene lugar en prueba anticipada, siendo decretado por el Juez a pedido de parte.
6. REQUISITOS DE LA PRUEBA PERICIAL. El artculo 263 del Cdigo Procesal Civil se refiere a los requisitos que debe reunir el ofrecimiento de la prueba pericial, estableciendo que al ofrecer la pericia se indicarn con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen la profesin u oficio de quien debe practicalo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Los peritos son designados por el juez en el nmero que considere necesario. Dicho numeral es concordante con los artculos 425 -inc. 5)- y 444 del Cd igo Procesal Civil que exigen, de ser el caso, como anexo de la demanda y contestacin, respectivamente, el pliego abierto especificando los puntos sobre los que versar el dictamen pericial. A continuacin trataremos sobre los requisitos para la existencia jurdica, validez y eficacia probatoria de la pericia. 6.1 Requisitos para su existencia jurdica Para su existencia jurdica tienen que observar los siguientes requisitos: Debe tener lugar en el proceso principal o como prueba anticipada. Cualquier aporte realizado fuera del proceso por personas expertas en una determinada materia no ser catalogado como prueba pericial.
Debe ser ordenada por el Juez. Se descarta la espontaneidad del peritaje, siendo indispensable la correspondiente providencia judicial derivada de la solicitud de parte o de la decisin oficiosa del Juez en ese sentido.
Tiene que ser realizada personalmente. El perito que haya aceptado y juramentado el cargo no puede delegar en otro sujeto la realizacin de la pericia; sin embargo, ello no obsta la colaboracin accesoria de personal a su cargo.
Debe practicarse por terceros ajenos al proceso. Los sujetos activos y pasivos de la relacin jurdica procesal, as como los terceros intervinientes en la litis por estar en juego sus derechos sustantivos, estn excluidos de actuar como peritos.
Debe estar referida a hechos. No puede versar sobre cuestiones de derecho que le competen estrictamente al Juez. Adems, los hechos sobre los que recae el dictamen deben ser de naturaleza especial, vale decir, que precisen ser determinados (en su existencia, caracteres, causas o efectos) por peritos.
Debe contener la ciencia, apreciacin y conclusiones del perito. Por haber sido una persona designada como perito el dictamen que desarrolle tiene que derivar de sus propios conocimientos y apreciacin, porque si se hiciera referencia a la ciencia de otras personas, estaramos ante un simple relato o informe y no una pericia, as las opiniones de aqullas gocen de la aceptacin general. 6.2 Requisitos para su validez Son requisitos para la validez de la prueba pericial los siguientes: Que se haya decretado la pericia siguindose las formalidades de ley. La capacidad jurdica y aptitud del perito. Este debe ser una persona capaz, debiendo estar apto para desempear el cargo, no slo jurdica sino tambin mental y fsicamente.
Que el perito nombrado acepte el cargo, lo que implica adems el juramento de ley o promesa de actuar con veracidad.
Que se presente el correspondiente informe pericial con las formalidades que la ley prev para ste (presen racin oportuna y fundamentacin. por ejemplo).
Que no exista prohibicin legal de practicarla. Este supuesto se da en aquellos casos en que el ordenamiento jurdico establece lmites a los medios probatorios.
Que los peritos realicen personalmente la pericia.
6.3 Requisitos para su eficacia probatoria Son requisitos para la eficacia probatoria de la prueba pericial los siguientes: Que sea un medio conducente para acreditar el hecho que se pretende probar con la pericia.
Que el perito sea competente para el ejercicio del cargo, lo que se inferir del. propio dictamen pericial.
Que la pericia se realice en forma voluntaria y exenta de intimidacin, violencia, dolo o soborno.
Que el perito no se encuentre afectado de alguna causal de recusacin o de impedimento, lo cual hara desconfiar de su imparcialidad al desarrollar su labor.
Que est correctamente fundamentado.
Que no se haya demostrado alguna objecin formulada contra el dictamen.
Que las conclusiones del dictamen pericial sean claras, consistentes y consecuencia lgica de su motivacin.
Que el dictamen haya tenido la posibilidad de ser controvertido u observado.
Que el perito no se haya retractado del contenido de su informe pericial, lo que le restara mrito probatorio.
Que no existan pruebas idneas que desvirten el dictamen pericial.
7. IMPORTANCIA DE LA PERICIA En todos los casos, pues, el peritaje se realiza para el proceso, para los sujetos principales del mismo, para servir al mejor desarrollo de aqul y a la ms adecuada solucin a la cuestin que en l se plantea: ni la presenta (en todo o en parte), ni la decide (GELSI, 1975: 12). Sin embargo, la prueba pericial es de tal importancia en el proceso que se afirma que el Juez no puede prescindir de ella si se requiere de conocimientos calificados en alguna materia para investigar o verificar algn hecho. En efecto, al carecer el Juez de la ciencia necesaria para resolver una cuestin de hecho debe decretar la actuacin de la pericia no slo a instancia de parte sino tambin de oficio. De no ser as, sera prcticamente imposible que cuente con los elementos indispensables para apreciar determinada situacin y emitir su pronunciamiento. El magistrado, aun teniendo algn conocimiento sobre el hecho complejo a investigar, debe recurrir a la pericia y no optar por analizarlo l solo, porque nicamente los peritos lo pueden verificar de manera adecuada si no fuese perceptible para el comn de la gente. As, el dictamen pericial correctamente elaborado produce la certeza que se exige para resolver la cuestin controvertida y hace ms difcil la idea del error judicial. Es importante entonces la pericia en aquellos casos que se precisa de opiniones o juicios de personas reconocidas en alguna ciencia, arte, oficio o materia, para desentraar la existencia, causas, modalidades y efectos de algn hecho o asunto que escapa al normal conocimiento de los seres humanos. La colaboracin de los peritos posibilita la adecuada comprensin por parte del juzgador de aquello sometido a la pericia, lo que da mayor seguridad respecto de la resolucin judicial a expedirse. 8. EL PERITO 8.1 La funcin o cargo de perito El perito es aquella persona que cuenta con conocimientos especializados sobre alguna ciencia, arte, oficio o materia y que es llamado por el rgano judicial a fin de que le auxilie sobre algn hecho que escapa a su saber y exponga sus observaciones y exmenes realizados as como sus conclusiones sobre lo analizado, todo lo cual estar contenido en su informe pericial o dictamen. Los peritos son personas Llamadas a exponer al Juez no slo las observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino, tambin las inducciones que deban sacarse objetivamente de los hechos observados y de aquellos que se les den por existentes. (SUAREZ, 1972: 64). Peritos son las personas con conocimientos especializados (cientficos. artsticos o prcticos), llamados al proceso para aportar las mximas de experiencia que el Juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepcin y la apreciacin de hechos concretos, objeto de debate. (GOMEZ ORBANEJA; citado por ARAGONESES, 1958: 532). Los peritos son auxiliares del juez y su dictamen un medio de prueba, que si bien presenta a veces caractersticas que lo asemejan ms que todo a la declaracin del testigo, difiere de ella, no slo por su aspecto formal, sino por razn de su contenido. corno que no slo envuelve un mero relato de hechos previamente percibidos, fijados y conservados, sino que involucra conclusiones originadas en razonamientos abstractos para los cuales se requieren especiales conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos (CARDOSO ISAZA, 1979: 358). Montero Aroca, Gomes Colomel', Montn Redondo y Barona Vilar apuntan sobre la materia lo siguiente: Perito es un tercero, o sea, una persona ajena al proceso, que posee unos conocimientos tcnicos especializados, tenga ttulo profesional o no, y que los vierte en el mismo tras haberlos aplicado al estudiar los hechos u otros elementos objeto de prueba. De esta definicin se deducen las siguientes caractersticas: i. Puede ser una persona fsica o jurdica. Cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos cientficos especiales, el juez, podr pedir el informe a una academia, institucin cultural o cientfica que se ocupe del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia, o persona jurdica que est Legalmente habilitada para ello. Ahora bien, la pericia en sentido estricto ha de ser realizada materialmente por una persona fsica.
ii. El perito no ha presenciado los hechos, o no es trado al proceso por esta circunstancia, sino que es buscado precisamente por poseer esos conocimientos tcnicos especializados a que hacamos referencia. No tiene importancia la forma y mtodo de adquisicin de los mismos, ni siquiera que posea un ttulo oficial que la faculte para ejercer la profesin, en cuyo caso deber ser un entendido en la materia, aunque la ley prefiera lgicamente a los titulados. (MONTEEO AROCA; GOMEZ COLOMER; MONTON REDONDO; Y BARONA VILAR, 2003, Tomo II: 302-303).
El perito no cumple el rol del magistrado ya que no le corresponde juzgar sino simplemente aportar elementos de hecho y juicios de valor de los que el Juez har uso para formarse conviccin y resolver en consecuencia, sin que ello signifique que el dictamen respectivo le vincule a I ltimo. "El perito conoce parte (eventualmente toda) la quaestio facti': el juez la 'q. juris' y su relacin con la 'q. facti' y, adems, debe procurar el conocimiento concreto de sta, para resolver el problema jurdico que se suscita en su virtud. Difcilmente podrn concurrir ambos conocimientos (en su integralidad) en la misma persona (GELSl, 1975: 13). El perito es un rgano de auxilio judicial, un colaborador tcnico del magistrado o un rgano de prueba, como se quiera, cuya participacin es imparcial y en ocasiones necesaria. As lo deja entrever Nelson Surez cuando afirma que el perito es un auxiliar de justicia, que debe actuar con absoluta imparcialidad, comprometindose solamente con su inteligencia, ciencia o saber, y suministrando verazmente los informes tcnicos que se le requieran, con abstraccin del origen de su nombramiento y sin otro inters que el de colaborar con la justicia, la ley y la paz social" (SUAREZ, 1972: 67). La funcin pericial es compleja, pues deben analizarse los elementos materiales, llevarse a cabo experiencias cientficas o de otra ndole, deliberarse y, de ser posible y tratndose de dos o ms peritos, llegar a un acuerdo. En su tarea el perito puede hacer uso de lodos los elementos incorporados al proceso y de aquellos que resulten de la apreciacin de personas, lugares u objetos, as como de toda prueba cientfica. Los expertos tienen una funcin eminentemente activa dentro del proceso, por la cual deben observar, es decir, procurarse fuentes del conocimiento por medio de las personas o cosas que examinan por encargo del juzgador (GARCIA S., 1986: 101). No puede el perito suministrar al proceso elementos ajenos a los sealados. No debe excederse del marco de la pericia, como sucedera si valora una declaracin de parte o testimonial, labor que le compete al Juez. El perito debe comunicarle al magistrado lo que hubiese averiguado y las conclusiones a las que ha llegado, sin que le interese a cul de los sujetos procesales beneficia o perjudica su dictamen. Como rgano de auxilio judicial sirve a la administracin de justicia por lo que debe ser leal en sus apreciaciones y actuar con veracidad. El perito puede emitir conceptos sobre hechos pasados, presentes y futuros y juicios valorativos fcticos (no jurdicos), en razn de la tarea procesal encomendada. Puede asimismo verificar un hecho a travs de deducciones, vale decir, sin haberlo percibido, poniendo en conocimiento del Juez la certeza de lo que pudo averiguar con tal procedimiento. Se puede decir que el cargo de perito es libre y no obligatorio en la medida que ste puede rehusar su designacin, ya sea en forma expresa o tcita. 8.2 Requisitos Son requisitos para ejercer el cargo de perito los siguientes: Debe ser sujeto extrao al proceso: El nombramiento no puede recaer en el demandante, demandado o tercero interviniente en: la relacin jurdica procesal. Debe ser idneo para el cargo y tener conducta intachable. Debe tener ttulo habilitante en la ciencia, profesin, arte, actividad tcnica o materia especializada a que se refieran las cuestiones objeto de pericia, a no ser que sta no requiera de profesionales universitarios o no hubieran peritos en las sedes de los Juzgados en los que tenga que actuarse dicho medio probatorio. Debe aparecer en la lista de especialistas que el Consejo de gobierno de cada distrito judicial formula anualmente, salvo que a pericia no precise de profesionales universitarios o no hayan "peritos en la sede del Juzgado correspondiente. Debe ser el perito designado como tal por el Juez. Debe aceptar el cargo: Dicha aceptacin tiene que ser expresa, por escrito y bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. No deben estar afectados de alguna causal de impedimento o recusacin, las mismas que se encuentran previstas en los artculos 305 y 307 del Cdigo Procesal Civil, respectivamente. Sobre el particular, el artculo 268 del Cdigo Procesal Civil seala lo siguiente: El Consejo de Gobierno de cada Distrito Judicial formula anualmente la lista de los especialistas que podrn ser nombrados peritos en un proceso, tomando como base la propuesta alcanzada por cada colegio profesional. Cuando la pericia no requiera de profesionales universitarios, el Juez nombrar a la persona que considere idnea. La misma regla se aplica en las sedes de los Juzgados donde no hayan peritos que renan los requisitos antes sealados.
8.3 Derechos Son derechos del perito: Que se le suministre los medios para llevar a cabo la pericia y no baya intervencin alguna que no sea la del perito: El perito debe tener plena libertad en su proceso investiga torio, siempre y cuando no exceda de la materia o asunto sealados por el Juez en la respectiva resolucin. De esta manera se garantiza la no interferencia, ni siquiera del magistrado, en los estudios, mtodos y experimentos que tenga que practicar el perito con miras a la elaboracin de un dictamen confiable y cientfico. Esto se explica porque solamente el perito conoce la actividad pericial y puede determinar cundo su indagacin adquiere la certeza exigida para con su dictamen. Naturalmente, a efecto de desarrollar su labor, el perito tiene que contar con los elementos materiales del caso y que le deben ser facilitados por el magistrado y los sujetos procesales.
Que se le remunere por su trabajo, lo que implica no slo el pago por los gastos que demanda la pericia sino, adems, por la actividad que realiza en base a sus conocimientos especializados. El artculo 271 del Cdigo Procesal Civil dispone sobre el particular que el Juez fijar el honorario de los peritos. Est obligada al pago la parte que ofrece la prueba. Cuando es ordenada de oficio, el honorario ser pagado proporcionalmente por las partes. 8.4 Obligaciones Son obligaciones de los peritos las siguientes: Prestar juramento () promesa de actuar con veracidad, si hubiese aceptado el cargo. Realizar personalmente la pericia, siguiendo el marco del encargo judicial y en la forma sealada por el ordenamiento procesal. Obrar con lealtad, veracidad, imparcialidad, responsabilidad y buena fe. La motivacin de su dictamen y la exposicin en forma clara y concreta de sus conclusiones, las mismas que deben ser el resultado de los fundamentos incorporados en el informe pericial. Guardar secreto de su labor hasta tanto no presente el dictamen pericial. La presentacin oportuna de los dictmenes periciales.
La explicacin del mismo en la audiencia de pruebas o en. una especial, si el caso lo amerita.
Concurrir a la inspeccin judicial cuando haya relacin entre este medio de prueba y la pericia, siempre que as lo ordene el Juez.
Abstenerse de aceptar el cargo de perito o de practicar la pericia si se encuentran afectados de alguna causal de impedimento o recusacin. En resumen, y tal como lo indica Gelsi Bidart, el perito debe contribuir el formar el material de conocimiento que requiere el juez: en cuanto a la descripcin de los hechos del caso concreto (i.e. lo que de ellos se conserva); en cuanto a su explicacin (causas); en cuanto a su valoracin o significacin y a su eficacia; incluso aportando conocimientos generales o abstractos no referidos o aplicados i directamente a los mismos (lo cual realizara oportunamente el juez) (GELSI, 1975: 15). 8.5 Responsabilidades El Cdigo Procesal Civil en su artculo 270 establece que: Los peritos que, sin justificacin, retarden la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sern subrogados y sancionados con multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal a que hubiere lugar. En este caso, el dictamen pericial ser materia de una audiencia especial. Los peritos no slo incurren en responsabilidad civil y penal cuando retardan sin justificacin la presentacin de su dictamen o no concurran a la audiencia de pruebas, sino tambin cuando obran con culpa inexcusable en la elaboracin del informe pericial o actan con dolo al emitir informes falsos (ya sea debido a soborno, animadversin. u otro tipo de intereses). 8.6 Numero de peritos La ltima parte del artculo 263 del Cdigo Procesal Civil establece que los peritos son designados por el juez en el nmero que considere necesario. Se observa, entonces, que el nmero de peritos queda librado al criterio del juzgador. Nada impide que ste decida que la pericia sea practicada por un solo perito. El artculo 264 del Cdigo Procesal Civil se refiere al perito de parte y precepta que:
Las partes pueden, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el Juez, presentar informe pericial sobre los mismos puntos de que trata el Artculo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. Este perito podr ser citado a la audiencia de pruebas y participar en ella con sujecin a lo que el Juez ordene. De la lectura del primer prrafo del artculo 264 del Cdigo Procesal Civil se aprecia que, adems de los peritos nombrados por el Juez, pueden los sujetos procesales designar otros (siempre que este medio de prueba se haya ofrecido oportunamente) que elaborarn el correspondiente dictamen, el mismo que ser presentado dentro del plazo fijado para los peritos designados por el Juez. Si bien el Cdigo no lo seala expresamente, del segundo prrafo del artculo 264 puede inferirse que tanto el demandante como el demandado pueden ofrecer un perito de parte cada uno. 9. OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL El artculo 263 del Cdigo Procesal Civil seala Que al ofrecerse la pericia se indicar con claridad y precisin: Los puntos sobre los cuales versar el dictamen. La profesin u oficio de quien debe practicarlo. El hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. Cuando se ofrece este medio probatorio, deber acompaarse a la demanda y a la contestacin. Segn el caso, el correspondiente pliego abierto especificando los puntos sobre los que versar el dictamen pericial. As lo establecen los artculos 425 -inc. 5)- y 444 del Cdigo Procesal Civil. Lo dispuesto en el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil opera tambin tratndose de la pericia decretada de oficio, debiendo el Juez, al ordenar su actuacin, precisar en su resolucin lo exigido por el citado precepto legal. La indicacin de los puntos sobre los cuales versar el dictamen es sumamente importante para determinar la procedencia de la prueba, pues as se establece la congruencia entre la cuestin de hecho a conocer y el requerimiento de una persona especializada en la materia que proporcione a cabalidad la informacin que se necesita. Adems, posibilita la contradiccin de la prueba al precisarse de antemano su objeto. Fija, por ltimo, el marco de la labor pericial, del que no podr exceder el perito.
El sealamiento de la profesin u oficio del perito tiende a facilitar la actuacin de la prueba pericial, la misma que debe ser llevada a cabo por personas cuyos conocimientos guarden concordancia con la entidad de la cuestin sometida a pericia. Corresponder en primer lugar a la parte que, aporta dicho medio probatorio calificar la profesin u oficio que debe desempear el perito para poder hacerse cargo de la pericia; el Juez, atendiendo a tal especializacin, podr corregir cualquier error en que incurriera el aportante de la prueba. La correcta indicacin de la especialidad del perito garantiza su idoneidad y brinda seguridad acerca de la certeza en las opiniones y conclusiones de aqul. El apunte del hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia es importante para determinar su utilidad. 10. ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL La prueba pericial se acta de la siguiente manera: Una vez ofrecida la prueba pericial por las partes o decretada de oficio, con observancia de los requisitos a que se contrae el artculo 263 del Cdigo Procesal Civil, el Juez designar a los peritos en el nmero que estime conveniente, sin perjuicio de la facultad con que cuentan los sujetos procesales para ofrecer peritos de parte adicionales a los nombrados por el magistrado (art. 264 del C.P.C.). Dentro de tercer da de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de actuar con veracidad. Si no lo hace, se tendr por rehusado el nombramiento y se proceder a nombrar otro perito (art. 269 del CP.C.). Aceptado el cargo por los peritos, proceden a elaborar su informe pericial. Si los peritos estn de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emiten dictmenes separados. Todo dictamen ser motivado y acompaado de los anexos que sean pertinentes, debiendo ser presentado (s) cuando menos ocho das antes de la audiencia de pruebas. Dicho plazo opera tambin para el peritaje de parte (primer prrafo del art. 265 y primera parte del art. 264 del C.P.C) El dictamen pericial ser explicado en la audiencia de pruebas. Si hubiesen otros medios de prueba, la pericia se actuar en primer lugar (aunque, si en la audiencia de pruebas estn presentes ambas partes y por cualquier causa no pudiera actuarse la pericia, el Juez podr disponer la actuacin de los medios probatorios disponibles, en aplicacin de la parte final del arto 208 del C.P. C.), debiendo los peritos resumir sus conclusiones. Por excepcin, cuando la complejidad del caso lo justifique, ser fundamentado en audiencia especial (art .208 -inc. 1)- y segundo prrafo del art. 265 del C.P.C.). Los dictmenes pericia les pueden ser observados en la audiencia de pruebas. Las observaciones y las correspondientes opiniones de los peritos se harn constar en el acta (art. 208 -inc. I)- y primer prrafo del art. 266 del C.P.C.). El Juez puede disponer la confrontacin entre peritos, y entre stos, los testigos y las partes, para lograr la finalidad de los medios probatorios (art. 209 del C.P.C.). Las partes podrn fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el Juez puede conceder un plazo complementario (ltimo prrafo del art. 266 del C.P.C.). Los peritos concurrirn a la inspeccin judicial cuando haya relacin entre uno u otro medio probatorio, segn lo disponga el Juez, de oficio o a peticin de parte (art. 267 del C.P.C.).
11. VALORACION JUDICIAL DE LA PERICIA Si bien la pericia obedece a la carencia o deficiencia del juzgador de conocimientos especiales indispensables para la percepcin o apreciacin de un determinado hecho, dicho medio probatorio no es vinculante, vale decir, no obliga a aqul a ceirse a las opiniones y juicios valorativos del perito. Queda entonces la valoracin de la prueba pericial sujeta al criterio del magistrado, quien deber estimarla libremente utilizando su, apreciacin razonada, en virtud del sistema de la libre valoracin de la prueba acogido por nuestro ordenamiento procesal (art. 197 del C.P.C.) y la legislacin comparada. En efecto, el sentido dominante en los sistemas procesales, es acordar a la pericia desde el punto de vista de su apreciacin, la calidad de prueba racional, a evaluar en cada caso concreto, de acuerdo con los 'sanos' principios de la inteligencia o razn (GELSI, 1975: 16). De igual manera opina Denti al sealar que los ordenamientos procesales contemporneos repudian el valor vinculante de la peritacin para el juez y reconocen a ste, si bien con la variedad de significados que el criterio asume en los diversos sistemas jurdicos, la libertad de valoracin de la obra del perito (DENTI, 1974: 306).
Por ser la funcin pericial una estrictamente de colaboracin e ilustracin, la pericia es valorada por el Juez en forma libre y razonada, basndose ste en su ciencia personal, en las mximas de la experiencia y en el anlisis lgico- jurdico y cientfico de los mtodos empleados por los perito en la motivacin y las conclusiones del dictamen; considerando especialmente en relacin a las ltimas si constituyen el resultado racional y directo de los fundamentos del informe pericial. La labor del perito se limita a suministrar al magistrado el conocimiento de algn hecho (en su sentido ms amplio) o complementario, compitindole al segundo decidir si toma en cuenta o no las conclusiones del dictamen. Puntualizarnos que esto no significa que pueda el Juez rechazarlas arbitrariamente, pues para ello debe oponer razones serias y fundadas,