Artculo de la autora de la Dra.

Viviana Bonpland incluido en la obra colectiva Estudios

de Derecho Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira publicado
por la Academia !acional de Derecho.
EL DERECHO A LA SALUD: su evolucin histrica y su vigencia en la Argentina del
Tercer Milenio el rol del Estado !acional en la "ateria #ol$ticas #%&licas 'ara el
siste"a sanitario( A'untes 'ara una re)or"a del estado a%n 'endiente(
Hoy en da pensamos en un derecho a la salud titularizado en las personas
-concretamente en toda persona- y en que este derecho debe ser garantizado por el Estado.
Esto no siempre fue de este modo. Antes bien, el surgimiento -a tra!s del desarrollo
hist"rico- de continuas y diersas amenazas a la calidad de ida de la gente, fue lo que
impuls" la interenci"n del Estado en cuestiones de salud. #ale decir, la interenci"n del
Estado en materia de salud fue impulsada por las epidemias, por las grandes cat$strofes
tanto naturales% sequas, inundaciones, terremotos, como humanas% guerras, reoluciones,
etc. &e hecho, por e'emplo en la Argentina los primeros hospitales p(blicos surgen para
atender a e) combatientes de la *ampa+a del &esierto emprendida por ,uan -anuel de
.osas. #ale decir, a partir de una cat$strofe proocada por el hombre -la guerra- surge la
interenci"n estatal para mitigarla.
/a salud hist"ricamente y y!ndonos bien atr$s en el tiempo, fue ista desde los
tiempos de .oma como una cuesti"n que tena que er especficamente con la higiene
p(blica. En .oma se iolentaban las residencias priadas para incautar alimentos insanos y
se fi'aban cuotas para la ingesti"n de grasa y bebidas
0
.
#ale decir, desde antiguo, la ida, la integridad personal y la salud de las personas
fueron consideradas desde la conciencia social y el derecho positio como alores que
reestan inter!s publico, al afectar la salud colectia.
*on el surgimiento del Estado -oderno en el siglo 1#22 el mismo se configura en
una primera etapa como un Estado Absoluto o Estado de 3olica y surge la noci"n de poder
de polica estatal, e incluida en esta noci"n la de polica sanitaria o polica de la
salubridad. /a polica era la t!cnica utilizada por los monarcas para llear a cabo el
con'unto de funciones a su cargo, o sea el con'unto de poderes y atribuciones que tenia el
monarca para cumplir con los cometidos estatales que haba asumido, incluidos los
sanitarios.
#emos aqu a la cuesti"n salud, entendida !sta ultima desde un punto de ista
autoritario, y poniendo el !nfasis sobre todo en las prerrogatias estatales. En esta !poca, el
poder de polica se identificaba con toda la autoridad estatal y la misma 4incluida la
sanitaria como cuidado de la salud p(blica5 estaba a cargo del monarca.
*on el adenimiento del Estado de &erecho 4fin del siglo 1#22 y siglos 1#222 y
1215 se opera un cambio fundamental, el Estado se somete al &erecho, y se reconocen los
0 678A., 9ederico 8ree historia de la prestaci"n del :ericio de :alud en la Argentina en 7bra *olectia
Responsabilidad Profesional de los "#dicos. *oordinador% 7scar Ernesto ;aray. Edit. /A /E<. 3roincia de
8uenos Aires. =>>=- p$g. 0=??@0A>0
0
derechos indiiduales 4ciiles y polticos5 de los ciudadanosB frente a los cuales el poder
estatal debe detenerse, se reduce as el poder de los gobernantes.
Al mismo tiempo en este perodo se consagra el principio de que las interenciones
policiales 4limitaciones de los derechos de los habitantes para lograr el bien de todos5 deben
estar a cargo e)clusiamente del 3oder /egislatio. < la Administraci"n 43oder E'ecutio5
pasa a estar habilitada para interenir s"lo si cuenta a su faor con una delegaci"n en ese
sentido.
El concepto de polica se restringe y se hace m$s limitado, circunscribi!ndose a
las cuestiones de salubridad, moralidad y orden p(blico.
=

/a polica sanitaria se concentr" entonces en hacerse cargo de la higiene p(blica
y de la preenci"n de las enfermedades transmisibles. 2nclua adem$s, medidas relatias al
control de las aguas y los alimentos y al e'ercicio de las profesiones liberales inculadas
con el arte de curar.
:e comienza a for'ar as un concepto t!cnico de la salud publica como tal,
despo'$ndose esta locuci"n del significado poltico, equialente a orden p(blico.
En aquellos tiempos las enfermedades afectaban a todos los estamentos de la
sociedad por igual. /a medicina y la tecnologa no estaban desarrollados a(nB y siendo el
hombre un ser libre y autosuficiente, se entendi" -ya imperante el liberalismo- que a !l
(nicamente le competa el cuidado de su salud. #ale decir, cuidarse de las enfermedades era
una tarea que corresponda en particular a cada persona. :in embargo, la Administraci"n
quedaba legitimada para actuar cuando la enfermedad configuraba una amenaza para el
cuerpo social, como en los casos de pestes y epidemias.
3ara el modelo higienista primigenio la interenci"n del Estado estaba m$s
relacionada con las pr$cticas autoritarias que con los derechos y la democraciaB se centraba
m$s que nada en una consideraci"n p(blica 4cuidar a la poblaci"n y sobre todo a sus
e'!rcitos era fundamental5. &e hecho, la figura del m!dico sanitarista es muy anterior a la
del m!dico como profesional liberal que ende sericios.
&e la salud de las personas se ocupaba cada cual, y cuando el interesado no poda
hacerlo como se trataba de una cuesti"n priada interenan la 2glesia y las obras de
caridad.
El Estado tradicional centr" su interenci"n en salud en aspectos preentios y
especialmente en la regulaci"n del ambiente y los estilos de ida. Esto es una parado'a por
cuanto hoy, 'ustamente criticamos al sistema moderno de salud por la e)cesia orientaci"n
a la atenci"n m!dica en desmedro de la preenci"n y de lo ambiental.
/a protecci"n social no era legtima para la ideologa liberal ya que representaba un
retorno a los moldes paternalistas del orden feudal. *on la Enmienda de las 3oor /aCs
4/eyes de 3obres5 en 0?A= y 0?AD en 2nglaterra se incorpora el derecho de los paup!rrimos
a ser asistidos por el Estado. #ale decir, se distingui" pobreza de pauperismo. < el
pauperismo implicaba haber renunciado a los derechos ciiles y polticos. :"lo !stos
(ltimos o sea, los paup!rrimos, tenan derecho a ser asistidos por el Estado. :e conciliaba
= /E-E:, ,orge &aniel y colaboradores. $alud P%blica& Epidemiolo'a ( Atenci)n Primaria de la $alud.
8uenos Aires, -arcelo Fohan dise+o, =>>G, p$gs. =GG@=HD.
=
con esta f"rmula la demanda de protecci"n reclamada por la sociedad con la constituci"n
incipiente del mercado de traba'o. :e asista desde el Estado e)clusiamente a la poblaci"n
urbana m$s carenciada y s"lo en una mnima parte, preia p!rdida de sus derechos ciiles y
polticos 4.eoluci"n 2ndustrial5. /os asistidos son los desheredados. A esta fase se la
llama Asistencialista 4Estado /iberal5 o de la *iudadana 2nertida, ya que 'ustamente la
p!rdida de la condici"n de libre 4p!rdida de los derechos ciiles5 y la p!rdida de la
condici"n de igual 4p!rdida de los derechos polticos5 es lo que hace acreedor a una persona
a ser asistida. Iuien no es m$s ciudadano es acreedor a una poltica asistencialista a su
faor.
Hoy en da en cambio, cuando se habla de asistencialismo se hace referencia a una
poltica focalizada en los m$s necesitados.
/as *onstituciones Jorteamericana
A
y 9rancesa
D
forman parte de la historia del
constitucionalismo, que de manera e)presa o implcita protegi" el derecho a la ida de las
personasB y como adherido a !ste un apenas incipiente derecho a la salud.
En Argentina se dicta la *onstituci"n de 0?GA que en su articulo AAK se refiere a los
derechos implcitos y da protecci"n al derecho a la ida, aunque no de una manera e)presa.
:urgen como consecuencia de las ;uerras de la 2ndependencia nueos hospitales
p(blicos para cuidar a los soldados que regresan del frente de batalla.
/a *.:.,.J. dicta en 0??L el fallo conocido como /os :aladeristas de 8arracas
G

en el cual se pone en eidencia este e'ercicio liberal del poder de polica sanitario. /a salud
publica era una protecci"n de los derechos generales y una restricci"n de los derechos
particulares en pos de ese alor 'urdico general que era la salud p(blica. En este fallo se
parte de la idea de que el poder de polica sanitaria le corresponde a la 3roincia de 8uenos
Aires respecto de un establecimiento, un saladero que funciona en su territorio.
/a *:,J afirm" en oportunidad de ese fallo que la autorizaci"n de un
establecimiento industrial est$ siempre fundada en la presunci"n de su inocuidad, y no
obliga al gobierno que la concedi", cuando esta presunci"n ha sido destruida por los
hechos, pues en tal caso, Mel deber que sobre !l pesa de proteger la salud p(blica contra la
cual no hay derechos adquiridosN, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al
establecimiento nueas condiciones, sino retirar la autorizaci"n concedida, si !stas no se
cumplieran o fuesen ineficaces para hacerlos completamente inocuos.
-$s que un derecho indiidual la salud era un ob'etio a lograr en forma
preeminente para toda la poblaci"n, lo cual se deriaba del 3re$mbulo de nuestra
*onstituci"n y del articulo AA *J al considerar al derecho a la ida como un derecho no
enumerado. En esta !poca la salud y el derecho a ella corren adheridos al derecho a la ida.
3osteriormente ya en el siglo 11 an a aparecer polticas m$s actias en materia de
desarrollo y prestaci"n de sericios de salud en nuestro pas, y ello ino de la mano del
llamado *onstitucionalismo :ocial y del reconocimiento de los derechos de la segunda
A 0LLH
D 0L?O
G /os :aladeristas 3odest$ c@ 3roincia de 8uenos Aires 0D de mayo de 0??L. 9allos *.:.,.J A0%=LA.
A
generaci"n, entre ellos el derecho a la salud de los traba'adores en car$cter de derecho
social.
As, podemos se+alar que con el moimiento peronista 4segunda mitad del siglo
115 se da un cambio muy importante, ya que en !sta !poca el Estado Jacional asume el
papel de Estado 8enefactor. Esto es, pasamos del Estado /iberal o Estado -nimo o Estado
de &erecho 4siglos 1#222 y 1215, adonde s"lo eran reconocidos a faor del indiiduo
derechos de contenido negatio, a un estado en el cual el Estado asume la titularidad de
una cantidad importante de sericios y funciones sociales y p(blicasB y toma a su cargo
adem$s el e'ercicio del poder de polica en materia econ"mica.
6oda la d!cada 0ODG-0OGG estuo signada por la interenci"n directa del Estado
Jacional en la materia sanitaria, es la !poca en que se crea el sector estatal de salud en la
Argentina, y se conforma un modelo de centralidad estatal en el pas a la luz de la segunda
posguerra.
H
/a tipologa estatal que corresponde a este perodo de nuestra historia se ha dado en
llamar Estado :ocial de &erecho 4Estado 8enefactor5 puesto que alumbra el
reconocimiento a faor de los indiiduos de una serie de derechos sociales y econ"micos,
los cuales pasan a figurar en las cartas constitucionales de la !poca.
En la *onstituci"n de 0ODO
L
se consagran por primera ez los derechos sindicales de
los traba'adores, se protege su salud y se encarga al *ongreso de la Jaci"n el dictado de un
*"digo de &erecho :anitario de derecho com(n.
En la reforma constitucional de 0OGL 4igente hasta 0OOD5 se introduce la garanta
de estabilidad de los empleados p(blicos, se encarga al *ongreso Jacional -en car$cter
tambi!n de /egislaci"n com(n- el dictado de un *"digo del 6raba'o y de la :eguridad
:ocial nunca dictado, se consagra el derecho a la seguridad social a faor de los indiiduos
4se suprime el *"digo :anitario5.
Estos derechos sociales y econ"micos consagrados a faor de las personas
4llamados derechos de la segunda generaci"n5, las m$s de las eces incumplidos, hacen que
muchos hablen de que esos artculos hacen de la *onstituci"n un cat$logo de ilusiones.
En esta !poca aparece como llamatio con un criterio actual que, por e'emplo,
cuando se habla del derecho a la salud, el mismo no tuiera un reconocimiento e)preso
en el te)to constitucional 4nos referimos al te)to reformado a partir de 0OGL5, tampoco
estaba reconocido e)presamente el derecho a la ida del cual el primero resultaba un
deriado, ambos se consideraban incluidos entre los derechos implcitos del artculo AA *J.
Jo e)isten demasiados fallos 'udiciales que se refieran al tema en esta !poca
4mediados del :iglo 115, y ciertamente no todas las personas gozaban del derecho a la
salud en iguales condiciones. As, quienes se encontraban e)cluidos del mundo del traba'o
no tenan la misma protecci"n que los traba'adores.
H .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #. /a economa poltica de la poltica social argentina% una
mirada desde la desregulaci"n y la descentralizaci"n. :erie 3olticas :ociales JK OL. :antiago de *hile-
Jaciones Enidas- *epal. =>>D, p$g. 0G
L *onstituci"n de 0ODO- A&/A 21-A, p$g 0.
D
3ara protecci"n de !stos (ltimos haban surgido -como producto del moimiento
sindical y del r!gimen de la seguridad social incipientes, asociaciones de diersos tipos que
terminaron configur$ndose- primero a tra!s de la /ey 0?H0> 4d!cada de 0OL>5 y
finalmente a tra!s de las /eyes =A.HH> y =A.HH0 4d!cada de 0O?>5, como prestadoras de
salud y bienestar social para los traba'adores, con el nombre de 7bras :ociales, y que
funcionan y funcionaban con aportes de los patrones y de los empleados. :e configur" as
un :ubsector :emip(blico de la :alud
?
.
/a ley mencionada
O
, en primer t!rmino, fue el primer intento de regular de un modo
sistem$tico el funcionamiento de ese :ubsector en la Argentina. /a norma inclua las 7bras
:ociales de la Administraci"n 3(blica Jacional, las de Empresas 3(blicas, las de
Administraci"n -i)ta y las 7bras :ociales :indicales.
/os sindicatos obtuieron un enorme poder con la consagraci"n del aporte
obligatorio por parte de todos los traba'adores y tambi!n de los empresarios siempre por
rama de actiidad. Adem$s se estableci" la administraci"n de esos recursos por parte de los
sindicatos
0>
. :ucesiamente se dictaron las /eyes ===HO
00
, =AHH>
0=
y =AHH0
0A
referidas a la
materia.
3oco a poco las 7bras :ociales con el paso del tiempo fueron de'ando de ser
prestadoras directas y se fueron transformando en financiadoras% a partir de este cambio
progresio toman un rol protag"nico las aseguradoras priadas 4prepagas5 en quienes las
obras sociales terminaron tercerizando la prestaci"n de los sericios a su cargo.
A su ez, en el :ector Estatal se cre" en 0ODH sobre la base del &epartamento
Jacional de Higiene que funcionaba en el -inisterio del 2nterior, un $rea especfica
dedicada a la :alud 3(blica. :e cre" la :ecretara de :alud de la Jaci"n, con el &r. .am"n
*arrillo a la cabeza del mismo, quien fue un destacado m!dico sanitarista.
El $rea estatal a tono con la !poca creci" sin parar hasta 0OGG. :e crearon infinidad
de Hospitales Jacionales con sede en las 3roincias. El Estado Jacional -a tra!s del
dictado de /eyes Jacionales con fundamento en la cl$usula del progreso 4artculo HL,
inciso 0H de la *onstituci"n Jacional5- e)pandi" notablemente su competencia en materia
sanitaria, y dict" numerosos regmenes legales referidos a esta tem$tica. /uego para
administrar estos regmenes legales y aplicar estas normas en el interior del pas, cre" las
famosas delegaciones y unidades sanitarias federales 4especies de peque+as sucursales del
-inisterio de :alud Jacional5 en las 3roincias.
*on el dictado de numerosas /eyes :anitarias desde el 3oder *entral el -inisterio
de :alud de la Jaci"n -fundado en la cl$usula del progreso- y a tra!s del dictado de
normas de car$cter legislatio por parte del *ongreso de la Jaci"n aanz" sobre el 3oder
de 3olica de las 3roincias en materia sanitaria. Estas normas contenan normalmente una
? .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #. Pob. cit-, p$g 0H a 0?.
O /ey 0?H0>- A&/A 111-A- 3$g. 0?>
0> .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #., ob. cit. p$g. 0H
00 /ey ===HO PA&/A 1/-* p$g. =GD0.
0= /ey =AHH> PA&/A 1/21-A p$g. G>
0A /ey =AHH0 PA&/A 1/21-A p$g. GL.
G
cl$usula de adhesi"n para que las 3roincias adhirieran a ellas. As obiamente no e)ista
para !stas (ltimas la posibilidad de discutir los t!rminos de las mismas.
6obar dice al respecto% ... *omo eidencia a faor de considerar que la Argentina
aanz" en la incorporaci"n de un estado de bienestar se puede argumentar que entre 0ODH y
0OG0 se construyeron AG policlnicos en todo el pas. Esto lle" las camas p(blicas a m$s de
0A>.>>>, esto significa L,D camas cada 0>>> habitantes.
En una d!cada pr$cticamente se triplic" la cantidad de enfermeras y la de m!dicos
se duplic". En comienzos de los G> se haba erradicado el paludismo que solo cuatro a+os
antes afectaba a trescientos mil argentinos y nuestro pas contaba con una de las mayores
coberturas del mundo. &urante los nuee a+os de la gesti"n de .am"n *arrillo al mando de
la cartera sanitaria se institucionaliza una concepci"n propia de la -edicina :ocial. &urante
el 3rimer 3lan Iuinquenal de &esarrollo 40ODL- 0OG05 se sancionan las leyes de sanidad
p(blica 4JK 0A.>0=5 y de construcci"n, habilitaci"n y funcionamiento de sericios de salud
4JK 0A.>0O5. a tra!s de las mismas se garantiza la financiaci"n y sostenibilidad de los
sericios p(blicos para ofrecer asistencia m!dica, completa, y gratuita al HGQ de la
poblaci"n argentina que era considerada no pudiente, y para ofrecer sericios a tarifas
reducidos a otro =>Q de la poblaci"n en me'or posici"n econ"mica. El acta fundacional del
:ericio Jacional de :alud brit$nico, que hoy se considera paradigma de un sistema
uniersal y p(blico, data de 0ODO. 3ara ese entonces el sistema p(blico de salud argentino
superaba al brit$nico tanto en recursos como resultados obtenidos.
:in embargo, tambi!n se argumenta que la l"gica de e)pansi"n de los sericios de
salud no sigui" el modelo igualitario y uniersal del Estado de 8ienestar Europeo. 3or este
motio algunos autores proponen no hablar de un Estado de 8ienestar sino de un Estado
de compromiso o a(n de un *elfare $tate a la criolla+. 3oco despu!s de la gesti"n de
.am"n *arrillo con sus aances en la implementaci"n de un sistema p(blico de salud, la
direcci"n del sistema comenz" a aanzar en el sentido de un modelo de seguros de
salud...
0D
.
#ale decir, la d!cada 0ODG-0OGG estuo dominada por la interenci"n directa del
Estado Jacional en la materia sanitaria. Esto contrasta con la postura liberal adoptada en
!pocas anteriores, y sobre todo con el reconocimiento que se haca con anterioridad
respecto del derecho a la ida, ya que siempre se consider" que se trataba de unas
facultades no delegadas por las 3roincias a la Jaci"n.
:e cre" el *onse'o 9ederal de 8ienestar :ocial
0G
y, antecedente del actual *onse'o
9ederal de :alud, para conducir las acciones Jaci"n - 3roincias en estos temas. Iued"
configurado un :ubsector 3(blico de :alud con sede en el -inisterio de :alud de la
Jaci"n.
.especto del (ltimo organismo mencionado 6obar y .odriga+ez refieren% ...En
enero de 0O?0 es creado el *onse'o 9ederal de :alud argentino P*7.9E.:A.
0H
-....
0D 678A., 9ederico. ob cit. p$g. 0=OH@0=OL
0G /ey 0OL0L- A&/A 11122-* p$g. A>HD 40OL=5
0H /ey ==ALA- A&/A 1/2-A p$g. 00L 40O?05.
H
...En la pr$ctica, el *7.9E.:A. ha tenido desde su creaci"n hasta el a+o =>>0 una
escasa incidencia en las decisiones proinciales o nacionales en salud, en los primeros
einte a+os de su historia se trat" de una instancia actia s"lo por momentos y, en general,
indolente....
... A partir de la gesti"n del &r. ;in!s ;onz$lez ;arca, en enero del a+o =>>=, el
*onse'o comienza a adquirir un protagonismo y capacidad de influencia sin precedentes.
Jo obstante, e)iste todaa m$s de una cuesti"n que debe ser encarada para que el *7.9E.
:A constituya un espacio efectio de di$logo y acuerdo intergubernamentales...
0L
.
En 0OLD se cre" el :istema Jacional integrado de :alud
0?
, en el cual el Estado
asumi" por primera ez la responsabilidad en un instrumento legal de efectiizar el derecho
a la salud de todas las personas sin discriminaci"n. :e pona !nfasis en la responsabilidad
del Estado Jacional como fundador y como garante econ"mico en la instrumentaci"n de un
sistema que pretenda ser (nico, solidario e igualitario para todos los argentinos. Jo pas" de
ser una mera aspiraci"n de deseos.
A partir de 0O?> comenz" un proceso inerso de descentralizaci"n de sericios de
salud. 9ueron descentralizados una cantidad muy importante de establecimientos de salud
0O
B
se transfirieron Hospitales Jacionales a las 3roincias y a la -unicipalidad de la *iudad de
8uenos Aires
=>
. Este proceso de .eforma del Estado
=0
@
==
concret" con !)ito las
transferencias de actios a las 3roincias. 3osteriormente las 3roincias no tuieron igual
resultado con la gesti"n de tales actios, ya que no contaron ni con el presupuesto ni con la
capacidad de gesti"n necesaria para llear a buen t!rmino la reforma estatal emprendida.
En 0OO0 tambi!n se transfirieron a las 3roincias diersos 3rogramas Jacionales,
entre ellos, la compra de leche correspondiente al 3rograma -aterno 2nfantilB el 3rograma
continu" siendo nacional pero un aspecto de su operatoria se descentraliz". :e cre" a partir
de 0OO> el :istema de Hospitales 3(blicos de Autogesti"n 4a niel nacional5
=A
.
/a .eforma del Estado y el dictado de la /ey =A.HOH se conertiran en una
insoslayable oportunidad para redefinir el rol del -inisterio de :alud de la Jaci"n en el
nueo conte)to de la denominada .eforma del Estado, as como las prioridades de
polticas del sector. 3or el &ecreto JK0=GO@O=
=D
se aprobaron las 3olticas Jacionales de
:alud, lo que conform" un precedente importante en la e)plicitaci"n de las polticas
p(blicas nacionales.
.especto de la !poca en que se lle" a cabo el proceso de .eforma del Estado en
los a+os noenta del siglo 11, .epetto y Alonso han e)presado% ... En enero de 0OOA, el
3oder E'ecutio Jacional mediante el &ecreto JK O estableci" la desregulaci"n del sistema
0L 678A., 9ederico y .7&.2;ARES .2**HE.2, 3ilar. ,acia un -ederalismo $anitario Efectivo. Ed.
2:A/E&, =>>D. 3$gs. 0G@0L.
0? /ey =>LD? PA&/A 1112#-&- 3$g. A=?=
0O /ey 0OAAL PA&/A 1112-*- 3$g. A>=L
=> /ey =0??A PA&/A-111#222-&- 3$g. AA>A, y /ey ==>>=-A&/A-11121-8- 3$g. 0=G=
=0/ey =AHOH PA&/A 1/21-* p$g. =DDD
== .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #- ob. cit.- p$gs. 0? a =>
=A &ecreto GL?@OA- A&/A- /222-8, p$g. 0DDD.
=D &ecreto 0=HO@O= PA&/A /22-*, p$g. A>HA
L
de obras sociales. /a nuea disposici"n tena alcance sobre los traba'adores comprendidos
por la /ey JK =AHH>, pero a diferencia de una propuesta oficial del a+o anterior, la libre
elecci"n por parte del afiliado quedaba limitada al unierso de las obras sociales y no eran
incorporadas a la competencia las empresas de medicina prepaga. En abril del mismo a+o,
se dict" un nueo &ecreto reglamentario 4JK GLH@OA5 de aquella norma, cuyo contenido
buscaba armonizar con la nuea poltica desregulatoria inaugurada con aqu!l &ecreto JK
O@OA. Este primer impulso desregulador entr" en un impasse a la espera de su efectia
implementaci"n....
... &urante 0OOG se reactiaran las iniciatias de poltica en el proceso de reforma
del sistema de obras sociales. El &ecreto JK =O=@OG estableci" el criterio de distribuci"n
autom$tica de los subsidios per c$pita del 9ondo de .edistribuci"n. Este decreto tambi!n
eliminaba la doble cobertura producto del m(ltiple empleo y estableca la unificaci"n de los
aportes. /uego, el &ecreto JK DOG@OG estableci" nueas disposiciones que aceleraron el
proceso de reforma% por un lado, se atenuaba la reducci"n, establecida por el anterior
decreto, de los aportes patronales que contribuan a financiar el sistema% su alcuota s"lo
disminuira en un punto, con lo cual quedara en GQ sobre la n"mina salarialB por otro, la
c$pita por afiliado a compensar, que en el decreto anterior haba sido fi'ada en A> pesos,
ahora sera eleada a D> pesosB adem$s se estableca un mecanismo de fusi"n de obras
sociales para aquellas que no alcanzaran los diez mil afiliados o no pudieran cumplir con el
paquete de prestaciones b$sicas comunes. El 3rograma -!dico 7bligatorio 43-75 sera
aprobado en mayo de 0OOH por la .esoluci"n =DL del -inisterio de :alud y Acci"n :ocial.
Hacia fines de 0OOH se dieron otros pasos fundamentales hacia la implementaci"n
efectia de la libre elecci"n. El &ecreto JK 0.0D0 reglament" el derecho de opci"n de
cambio entre las obras sociales sindicales y el &ecreto JK 0.H0G cre" la :uperintendencia de
:ericios de :alud. en rigor, el nueo organismo comenz" a operar a partir del &ecreto JK
D>G de abril de 0OO? cuando se aprob" su estructura org$nico- funcional y su plan
estrat!gico. &urante 0OOL y parte del a+o siguiente se oper" la transici"n entre AJ::A/ P
la anterior agencia de regulaci"n y control- y la :uperintendencia.
Entre las principales funciones de la nuea :uperintendencia se destacaban%
fiscalizaci"n del 3-7 y de otros planes m!dico- asistencialesB contralor del cumplimiento
del 3rograma de ;aranta de *alidad por parte de los prestadores y la gesti"n del .egistro
Jacional de !stosB superisi"n del derecho a la libre opci"n de obra social por parte de los
beneficiarios del sistemaB utilizaci"n, administraci"n y actualizaci"n del padr"n de
beneficiariosB fiscalizaci"n administratia, financiera y contable de las obras sociales y
atenci"n al usuario del sistema y difusi"n de informaci"n. En t!rminos generales, las
funciones del nueo organismo no implicaron una ruptura notable con las que ya dispona
la AJ::A/B en todo caso los cambios introducidos Padem$s de la atenci"n directa al
beneficiario- tales como el derecho a opci"n de obra social, as como la fiscalizaci"n del
3-7 e)igan por definici"n una mayor capacidad de control y fiscalizaci"n para lograr
cumplimiento efectio.
&urante cuatro a+os la desregulaci"n no tuo igencia. .eci!n a partir de enero de
0OOL, luego de m(ltiples idas y enidas, que incluyeron nueos decretos, negociaciones y
diersas situaciones de pu'a poltica entre el gobierno y el sindicalismo, comenzara a darse
?
un proceso de libre afiliaci"n de obra social. Alguna normatia posterior al aance de la
desregulaci"n producido en 0OOL no s"lo fall" en contrarrestar las debilidades en t!rminos
de equidad sino que, adem$s, introdu'o incentios para profundizarlas. 3or e'emplo. El
&ecreto JKG>D de 0OO? habilit" a las obras sociales a contraprestar a los nueos afiliados
solamente un 3-7, a(n cuando !sta sea una cobertura que se ubique por deba'o de la que
brinda a sus afiliados. Es decir que la l"gica desreguladora conlle" en su normatia la
posibilidad de ahondar los elementos de fragmentaci"n y desigualdad del sistema, pues
mediante la pr$ctica de los planes diferenciales estos factores se introdu'eron tambi!n
dentro de cada obra social, y tiende a quebrarse la solidaridad intra-rama caracterstica del
subsistema...
=G
.
A su ez a niel mundial procesos an$logos haban sucedido. < con el adenimiento
de las dos guerras mundiales y las tristes e)periencias iidas, se desarroll" a partir de 0OD?
el &erecho 2nternacional de los &erechos Humanos, a cuya influencia nuestro pas no
result" a'eno.
:urgieron en la segunda mitad del :iglo 11 los derechos denominados de la tercera
generaci"n o derechos de la solidaridad, que tienen al ser humano como directriz
primaria y como base. /os Estados firmaron 6ratados 2nternacionales de &erechos
Humanos, y nuestro pas adhiri" a algunos de ellos. :in embargo, al tener los 6ratados la
misma 'erarqua que las /eyes en la *onstituci"n igente 4artculo A0 de la *onstituci"n
Jacional5 el sistema no cerraba completamente. .eci!n con la reforma constitucional de
0OOD se completa el crculo y el inciso == del artculo LG, confiere a ciertos 6ratados niel o
'erarqua equialente a la *onstituci"n Jacional. 3or esta a se introducen en nuestro
ordenamiento 'urdico nacional en forma e)presa, el derecho a la ida, el derecho a la salud,
el derecho al desarrollo humano. 7tros artculos introducidos por la reforma constitucional
consagran a su ez el derecho al ambiente y el derecho a la salud en la relaci"n de consumo
4artculos D0 y D= de la *onstituci"n Jacional5.
#ale decir, nuestro Estado est$ obligado hoy da al cumplimiento de esos 6ratados
2nternacionales, que tienen primaca sobre las /eyes de la Jaci"n y 'erarqua equialente a
la *onstituci"n Jacional.
/os derechos que esos 6ratados consagran son &erechos Humanos y se aplican
respecto de ellos los 3rincipios acu+ados por la ,urisprudencia a niel internacional
43rincipio 3ro-HomineB 3rincipio de 3rogresiidadB 2nterdicci"n de la .egresi"n en esta
materiaB *umplimiento de un -nimoB 3osibilidad de *ontrol ,udicial, 7peratiidad como
principioB 2mposibilidad para los Estados 9ederales de e)cusarse alegando que se trata de
una competencia local5.
=H
A tra!s de lo normado en el artculo LG, inciso =A de la *onstituci"n el Estado
Jacional resulta haber asumido la calidad de garante de los derechos reconocidos en los
6ratados 2nternacionales, y as lo ha declarado recientemente la *.:.,.J. en
pronunciamientos reiterados en materia sanitaria. Esto no implica que est!n a su cargo
=G .E3E667, 9abi$n PA/7J:7, ;uillermo #. ob. cit. p$g. 0? a =>
=H *7E.62:, *hristian 4*ompilador5 7bra colectia% !i un paso atr.s/ 0a prohibici)n de re'resividad en
materia de derechos sociales. 0K edici"n.- *iudad Aut"noma de 8uenos Aires. Ed. &el 3uerto. =>>H. 3$g.
GA@L?.
O
todas las prestaciones ni tareas en materia de :alud. &e hecho, la *orte ha se+alado que ser
garante obliga al Estado Jacional a garantizar el derecho a la salud en el momento en que
su cobertura resulte necesaria
En relaci"n a este tema el &r. ;uillermo Horacio *orti ha se+alado% ... .esulta
notorio que los poderes constituidos, para asegurar el e'ercicio y goce de los derechos
b$sicos, deben estar organizados para ello, en particular en cuanto a sus estructuras
e'ecutio- administratias. El caso precedente nos ofrece un e'emplo paradigm$tico.
Asegurar a toda persona y sin discriminaci"n alguna el derecho a la salud no s"lo requiere
el suministro de reactios y medicamentos, sino organizar un sistema de salud adecuado...
...Esta idea clara y de suyo eidente ha sido sostenida por la *orte :uprema de
,usticia de la Jaci"n in re 1;iroldi, Horacio &. < otros s@ recurso de casaci"n, sentencia
de fecha L@D@0OOG 4/A /E<, 0OOG- &, DH=5, con oto de los doctores Jazareno, -olin!
7N*onnnor, 9ayt, 8elluscio, 3etracchi y 8oggiano.
En dicha oportunidad el m$s Alto 6ribunal destac" la 'erarqua constitucional de la
*onenci"n Americana sobre los &erechos Humanos 4A&/A, 1/2# P8, 0=G>5,
se+al$ndose que la misma debe entenderse considerando su efectia aplicaci"n
'urisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretaci"n.
:obre el tema que nos ocupa afirm" lo siguiente% Iue, en consecuencia, a esta
*orte como "rgano supremo de uno de los poderes del ;obierno 9ederal le corresponde P
en la medida de su 'urisdicci"n Paplicar los tratados internacionales a que el pas esta
inculado en los t!rminos anteriormente e)puestos, ya que lo contrario podra implicar la
responsabilidad de la Jaci"n frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la *orte
2nteramericana precis" el alcance del art. 0K de la conenci"n, en cuanto los Estados parte
deben no solamente respetar los derechos y libertades reconocidos en ella sino adem$s
garantizar su libre y pleno e'ercicio a toda persona su'eta a su 'urisdicci"n. :eg(n dicha
*orte garantizar implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para
remoer los obst$culos que pueden e)istir para que los indiiduos pueden disfrutar de los
derechos que la *onenci"n reconoce... ;arantizar entra+a, asimismo, el deber de los
Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras
a tra!s de las cuales se manifiesta el e'ercicio del poder p(blico, de manera tal que sean
capaces de asegurar 'urdicamente el libre y pleno e'ercicio de los derechos humanos
4opini"n consultia 0>@O>, par$grafo =A5...
=L
.
Es decir, el Estado Jacional debe asumir -en irtud de lo preisto por el artculo LG,
inciso =A de la *J- a tra!s de sus tres poderes, la tarea de garantizar un mnimo del
&erecho a la :alud en el pas. Este cometido tiene que er con asignarle adem$s, el rol
regulador del :istema de :alud en la Argentina.
#inculado a este aspecto ...la *.:.,.J. en el caso Hospital 8rit$nico de 8uenos
Aires c@ Estado Jacional 4-inisterio de :alud y Acci"n :ocial5- sostuo% la necesidad de
hacer efectios los derechos contenidos en los pactos internacionales, concernientes a la
ida, la salud y la dignidad personal, fue lo que impuls" al legislador a dictar la /ey =A.L?O
=L *7.62, Horacio ;uillermo. *rtica y defensa de la supremaca de la *onstituci"n. /A /E< 6K 0OOL- 9,
:ec. &octrina. 3$g. 0>AA-0>AO.
0>
que declar" de inter!s nacional la lucha contra el :2&A, y posteriormente las leyes =D.DGG y
=D.LGD que establecieron la cobertura de las prestaciones obligatorias en relaci"n a los
riesgos deriados de la drogadicci"n y del contagio del irus de H2# a las obras sociales y
empresas de medicina prepaga respectiamente 4#oto del &r. Adolfo .. #$zquez5...
=?
.
Al respecto, -arcelo &aniel 2+iguez
=O
ha dicho% T /a .ep(blica Argentina, su'eto
indubitado de &erecho 2nternacional, suscribi" y ratific" las *onenciones de &erechos
Humanos que reconocen a la salud como un derecho internacionalB el obligado a su
cumplimiento es, pues, el Estado JacionalT.
...#ale decir para el &erecho *onstitucional argentino, el Estado 9ederal, con la
participaci"n de las proincias, debe procurar el bien com(n de toda la Jaci"n, y por
imperio del artculo A0 de la *onstituci"n Jacional est$ obligado prioritariamente al
cumplimiento de los deberes emergentes de los 6ratados de &erechos Humanos. En pocas
palabras, si bien en el orden interno se trata de una materia concurrente entre Jaci"n y
3roincias, la Jaci"n est$ obligada a establecer un piso mnimo, que en materia de salud lo
brinda la legislaci"n nacional de manera especfica, y como tal derecho est$ e)presamente
preisto, la parte obligada es el Estado Jacional....
9elipe :eisdedos
A>
, citado por el autor antes referenciado ha analizado la relaci"n
entre la Jaci"n y las proincias en la defensa ambiental y se+ala que la protecci"n mnima
es federal y la m$)ima es proincial. &e esa isi"n e)trae que se puede sostener que en
materia de salud tambi!n e)isten sistemas de protecci"n concurrentes, con diersas
amplitudes y especificidades deriadas de cada lugar geogr$fico. &e all que, un programa
de atenci"n al mal de *hagas puede ser una mayor obligaci"n para la proincia en donde su
poblaci"n se encuentre e)puesta, seg(n e'emplifica.
2+iguez
A0
cita que la *orte :uprema ha mantenido todas esas directias en el caso
-ontesern, adonde dicho tribunal se+ala que, T el derecho a la ida es el g!nero y el
que llama a la preseraci"n de la salud, su especie o su deriado, toda ez que dice es
comprensio. < agrega% .../a obligaci"n internacional conenida por el Estado argentino,
donde se compromete a asegurar prestaciones de salud a su poblaci"n, es de mediosB
fundamos nuestra posici"n, precisamente, en el &erecho 2nternacional, por ser el &erecho
aplicable en el supuesto de que se le atribuya al Estado la realizaci"n de un hecho ilcito
internacional que le genere responsabilidad....
.../os Estados partes se han obligado hasta el m$)imo de los recursos de que
dispongan para lograr progresiamente la plena efectiidad de los derechos reconocidos en
dicho tratado 4art. =K, inc. 0K5. En lo que concierne al modo de realizaci"n en Estados de
estructura federal, el propio *omit! de &erechos Econ"micos, :ociales y *ulturales de las
Jaciones Enidas ha reconocido que dicha estructura e)ige que los cantones sean los
=? 9E..E<.A, .odolfo 9abi$n. 7bra colectia 2arantas ( Procesos Constitucionales. &irector% J!stor 3.
:agUes. Ediciones ,urdicas *uyo, =>>A. 3$g. DLD.
=O 2R2;EES, -arcelo &aniel. *ontratos de 3restaciones de :alud y &erechos Humanos. Ed. .ubinzal-
*ulzoni. =>>G. 3$g. 0H>.
A> :E2:&E&7:, 9elipe, obra colectia. Derecho Constitucional de la Reforma de 3445. 8uenos Aires,
&epalma, 0OOG 6K0, p$g. AHG, citado por 2+iguez, ob. cit. p$g. 0H> llamada DG.
A0 2R2;EES, -arcelo &aniel, ob. cit. p$g. 0HA.
00
responsables de ciertos derechos, pero tambi!n ha reafirmado que el gobierno federal tiene
la responsabilidad legal de garantizar la aplicaci"n del pacto 4conf. Jaciones Enidas.
*onse'o Econ"mico :ocial. Aplicaci)n del Pacto 6nternacional de Derechos Econ)micos&
sociales ( Culturales. 6nformes iniciales presentados por los Estados partes con arre'lo a
los arts. 37 ( 38 del Pacto. 9bservaciones. $ui:a E@0OO>@G@Add.AA-, => y =A noiembre de
0OO?, publicado por la :ecretara de 2nestigaci"n de &erecho *omparado de esta *orte en
6nvesti'aciones 0 40OOO5, ps. 0?> y 0?05....
Entre las normas internacionales referidas al tema se incluyen% el artculo 0=
numerales 0 y = del 3acto 2nternacional de &erechos Econ"micos, :ociales y *ulturales
A=

que establece el derecho de toda persona al disfrute del m$s alto niel posible de salud
fsica y mental. El numeral = que dispone Pa ttulo de e'emplo- distintas medidas que
deber$n adoptar los Estados- 3arte a fin de asegurar la plena efectiidad de este derechoB
entre ellos figurar$n las necesarias para% a5 /a reducci"n de la mortinatalidad y de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los ni+os. b5 El me'oramiento en todos sus
aspectos de la higiene del traba'o y del medio ambiente. c5 /a preenci"n y el tratamiento
de las enfermedades epid!micas, end!micas, profesionales y de otra ndole, y la lucha
contra ellas. d5 la creaci"n de condiciones que aseguren a todos asistencia m!dica y
sericios m!dicos en caso de enfermedad.
El *onenio de 3rotecci"n de los &erechos Humanos y la &ignidad del :er
Humano con respecto a las aplicaciones de la 8iologa y la -edicina a su ez establece en
el artculo AK% /os Estados 3artes tomar$n, teniendo en cuenta las necesidades de la salud y
los recursos disponibles, las medidas apropiadas en miras a asegurar, en la esfera de su
'urisdicci"n, el acceso equitatio a los cuidados de la salud, en calidad apropiada...
/a *onenci"n sobre la Eliminaci"n de 6odas las 9ormas de &iscriminaci"n contra
la -u'er
AA
, dice en su artculo 0=K que% ...0. /os Estados partes adoptar$n todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminaci"n contra la mu'er en la esfera de la atenci"n
m!dica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mu'eres, el acceso a
sericios de atenci"n m!dica, inclusie los que se refieren a la planificaci"n de la familia. =.
:in per'uicio de lo dispuesto en el p$rrafo 0 supra, los Estados partes garantizar$n a la
mu'er sericios apropiados en relaci"n con el embarazo, el parto y el perodo posterior al
parto, proporcionando sericios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurar$n una
nutrici"n adecuada durante el embarazo y la lactancia....
/a *onenci"n Americana sobre &erechos Humanos
AD
menciona en su artculo D.0
que toda persona tiene derecho a que se respete su ida y en su artculo G.0 se refiere al
respecto a la integridad fsica, psquica y moral de cada persona.
El artculo =D de la *onenci"n de los &erechos del Ji+o
AG
, dispone que% ...0. /os
Estados partes reconocen el derecho del ni+o al disfrute del m$s alto niel posible de salud
y a sericios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci"n de la salud. /os
Estados partes se esforzar$n por asegurar que ning(n ni+o sea priado de su derecho al
A= A&/A 1/#2-8- p$g. 00>L.
AA /ey =A0LO PA&/A 1/#-8, p$g. 0>??.
AD A&/A 1/2#-8- p$g. 0=G>
AG A&/A /-&. 3$g. AHOA
0=
disfrute de esos sericios sanitarios. =. /os Estados partes asegurar$n la plena aplicaci"n de
este derecho y, en particular, adoptar$n las medidas apropiadas para% a5 .educir la
mortalidad infantil y en la ni+ez. b5 Asegurar la prestaci"n de la asistencia m!dica y la
atenci"n sanitaria que sean necesarias a todos los ni+os, haciendo hincapi! en el desarrollo
de la atenci"n primaria de salud. c5 *ombatir las enfermedades y la malnutrici"n en el
marco de la atenci"n primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicaci"n de la
tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritios adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminaci"n del medio ambiente. d5
Asegurar atenci"n sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres. e5 Asegurar que
todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los ni+os, conozcan los
principios b$sicos de la salud y la nutrici"n de los ni+os, las enta'as de la lactancia
materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de preenci"n de accidentes,
tengan acceso a la educaci"n pertinente y reciban apoyo en la aplicaci"n de esos
conocimientos. f5 &esarrollar la atenci"n sanitaria preentia, la orientaci"n a los padres y
la educaci"n y sericios en materia de planificaci"n de la familia. A. /os Estados partes
adoptar$n todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las pr$cticas
tradicionales que sean per'udiciales para la salud de los ni+os. D. /os Estados partes se
comprometen a promoer y alentar la cooperaci"n internacional con miras a lograr
progresiamente la plena realizaci"n del derecho reconocido en el presente artculo. A este
respecto, se tendr$n plenamente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.
E)isten adem$s distintos instrumentos regulares de derechos humanos que
reconocen el derecho a la salud, entre ellos% la *arta :ocial Europea de 0OH0 en su forma
reisada 4art. 005, la *arta Africana de &erechos Humanos y de los 3ueblos, de 0O?0 4art.
0H5, y el 3rotocolo adicional a la *onenci"n Americana sobre &erechos Humanos en
-ateria de &erechos Econ"micos, :ociales y *ulturales, de 0O?? 4art. 0>5
AH
.
#ale decir, la normatia en materia de &erecho a la :alud con la reforma
constitucional de 0OOD y la incorporaci"n de los 6ratados 2nternacionales de &erechos
Humanos% sufri" una transformaci"n de car$cter reolucionario.
Jos encontramos inmersos nueamente en un proceso que no es e)clusio de
nuestro pas y se adierte que hemos entrado en la Etapa se ha dado en llamar Etapa o
Estado del Estado :ocial y &emocr$tico. Esta directia nos iene dada por la
*onstituci"n Jacional a partir de 0OOD. &eberamos aprestarnos a conseguir la
configuraci"n de una &emocracia :ocial y 3articipatia en la Argentina del 6ercer -ilenio.
En la actualidad el :istema de :alud en nuestro pas est$ conformando de esta
manera%
V :istema Estatal% Areas Estatales y Hospitales p(blicos
V :istema :emip(blico% 7bras :ociales :indicales o Especiales, 7bras :ociales
Eniersitarias y otras -utualidades dependientes de *olegios 3rofesionales@ Hospitales de
*omunidades.
V :istema 3riado% :eguros 3riados o Empresas de -edicina 3repaga
AH 7bseraci"n ;eneral JK 0D de las Jaciones Enidas.
0A
*on respecto al :ector 3riado, a cargo de los :eguros 3riados y de las llamadas
Empresas de -edicina 3repaga, se destaca el ba'o niel de regulaci"n con que el mismo se
ino desenoliendo, ya que no se contaba hasta hace poco con normatia especfica que
regule el tema.
En cuanto al proceso de desregulaci"n de las 7bras :ociales que se inici" en
paralelo con el de .eforma del Estado en la d!cada de 0OO>, no logr" igual !)ito que este
(ltimo, quedando la iniciatia referida a las 7bras :ociales a mitad de camino. Hoy en da
las mismas han subcontratado en la pr$ctica las prestaciones de salud con empresas de
medicina prepaga. Es posible con ciertas restricciones mudar de 7bra :ocial pero s"lo entre
7bras :ociales :indicalesB muchas 7bras :ociales se encuentran desfinanciadas o no se han
modernizado. Esto hace que la transformaci"n de ese :ector haya quedado concretada s"lo
a medias
AL
.
.epetto y Alonso
A?
dicen te)tualmente respecto de estos temas% ... A pesar de las
idas y ueltas en la normatia, no se alcanz", durante los noenta un marco regulatorio
efectio que permitiese eitar estrategias de descreme mediante la diferenciaci"n de
planes al interior de cada obra social. Esta din$mica se ha acentuado con las asociaciones
de facto entre algunas obras sociales y empresas de medicina prepaga u obras sociales de
personal de direcci"n, que han aanzado en la competencia mediante la oferta de planes de
sericios diferenciales para captar la demanda de mayor poder adquisitio. &ichas
tendencias han tendido a cristalizar la dualizaci"n del sistema entre obras sociales ricas y
pobres, e incluso ha erosionar el criterio de solidaridad segmentada que le era propio. Es
que tanto la introducci"n de la libre elecci"n de obra social como el establecimiento del
piso com(n de acceso definido por el 3-7 presuponan como condici"n sine ;ua non la
necesidad de un Estado eficaz para regular y fiscalizar, pero las capacidades institucionales
heredadas por la nuea :uperintendencia estaban le'os de garantizar este requisito
indispensable....
A los efectos de lograr un me'or sericio desde el -inisterio de :alud se impuso a
las 7bras :ociales
AO
y a las Empresas de -edicina 3repaga
D>
el cumplimiento de un 3-7
43lan -!dico 7bligatorio5 para uniformar la cobertura. 3ero este sistema -de alcance legal
a tra!s de /eyes de 7rden 3(blico- s"lo alcanzaba a las 7bras :ociales Jacionales y a las
3repagas 4quedando fuera las 7bras :ociales 3roinciales5.
3or lo tanto, el sistema estaba plagado de contradicciones y no alcanzaba a cubrir a
los indiiduos de una manera regular.
Este sistema deba ser -a todas luces- reformado y ello es una tarea a cargo del
Estado Jacional, en irtud de lo preisto en el artculo LG inciso =A de la *onstituci"n
Jacional. Este (ltimo debe proeer a la adecuada configuraci"n de los :ubsectores p(blico,
semip(blico y priado de la :alud -a niel federal- a tra!s de normas de polica, dado que
las 7bras :ociales y las 3repagas tambi!n forman parte del :istema de :alud igente en la
Argentina, sistema que debe instrumentarse a partir de normas aseguratias de un mnimo
AL .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #. Pob. cit. p$g. 0? a =>.
A? .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #. Pob. cit. p$g. => a =G.
AO /ey =DDGG- A&/A- /#- 8- p$g. 0GAA
D> /ey =DLGD PA&/A-/#2-E- p$g. H0=O
0D
en la materia, con niel de /eyes 9ederales. En la especie, me refiero a las normas que el
Estado Jacional debe dictar en calidad de garante, atribuciones que son de car$cter
e)clusio de !ste (ltimo.
.ecordemos que las 3roincias no han delegado la regulaci"n de la :alud Pen su
propio $mbito- y por ende retienen la facultad de complementar y a(n la de dar mayor
protecci"n a sus habitantes en !sta tem$tica, de acuerdo al te)to de cada *onstituci"n
3roincial.
Adem$s, el -inisterio de :alud debera encarar -a tra!s del *onse'o 9ederal de
:alud- la tarea de coordinar a las 3roincias y a la Jaci"n para que arriben a acuerdos
-propios del 9ederalismo de *oncertaci"n- que aseguren el -nimo que debe proeer el
Estado Jacional 4como garante5 y los Estados 3roinciales como responsables primarios de
la 3oltica :anitaria, configurando de este modo adecuadamente el :ector de la :alud en la
Argentina en este 6ercer -ilenio.
En esta lnea se ha dictado en fecha reciente la /ey =HH?= 4-arco .egulatorio de la
-edicina 3repaga5. .ecordemos que hist"ricamente las entidades de medicina prepaga surgen
durante el :iglo 11 en la Argentina. 6ienen sus primeros antecedentes en las -utuales, que surgen
a raz del asociatiismo practicado por los inmigrantes. Ellos se inculaban entre s la m$s de las
eces, a raz de su com(n origen e)tran'eroB y otras por la actiidad laboral que desempe+aban,
lleando a cabo aportes pecuniarios de car$cter personal, con el ob'eto de solucionar los problemas
de salud que los aque'aban./as mutuales ofrecan a sus afiliados atenci"n m!dica ambulatoria y de
internaci"n, a cambio de una cuota o contribuci"n pecuniaria peri"dica por parte de !stos.
E'emplos de mutuales fueron% la Asociaci"n Espa+ola de :ocorros -utuos y la Enione e
8eneolenza. Iuien no era preisor, quedaba sin cobertura m!dica.
En 0OA> se re(ne un grupo de m!dicos P ba'o la direcci"n de Ale'andro :chaarzer P y
conforman la primera empresa de medicina prepaga.
En el a+o 0OGG se forma el *entro -!dico 3ueyrred"n, dando lugar al primer prepago
sanatorial. :on los sanatorios priados entonces los que impulsan este tipo de iniciatia, ante la
capacidad ociosa de sus instalaciones. /e sigue en 0OH= la Asistencia -!dica :ocial Argentina
A-:A, que implementa un sistema cerrado descentralizado con atenci"n en los consultorios
priados de los m!dicos y en 0OHA, se inaugura el :anatorio -etropolitano, con un sistema cerrado
y centralizado que atiende e)clusiamente a los abonados al 3lan del :anatorio.
:urge luego el *E-E:, *entro -!dico del :ur, tambi!n descentralizado y con cobertura,
por primera ez, en todo el pas
D0
.
Ante el desarrollo que se a dando en esta materia, una cantidad de entidades constituidas
como asociaciones sin fines de lucro, tales como los Hospitales de *olectiidades o *omunitarios
4Espa+ol, 9ranc!s, 2taliano, etc.5 adoptan el sistema prepago, a fin de competir con este sectorB pero
manteniendo su caracterizaci"n, en punto a la finalidad no lucratia de la instituci"n.
D0 ;A.A<, 7scar W6ratado 3r$ctico de /egislaci" :anitriaW 6omo 2#. Editorial /a /ey. 3$ginas
??0@0>0G .
0G
A su ez, -utuales y *ooperatias 4sin fines de lucro tambi!n5 reguladas respectiamente
por las /eyes JK =>A=0 y =>A=L, empadronadas en el entonces 2nstituto Jacional de Asociatiismo
y Economa :ocial 4hoy 2JAE:5 se dedicaron a prestar el tipo de sericios que presta la medicina
prepaga y decidieron competir en el sector
D=
.
;aray concluye que T se pueden rastrear algunos antecedentes de la medicina prepaga en
las primeras d!cadas del siglo einteB pero sus comienzos en el siglo pasado, se pueden ubicar en
los a+os H>, increment$ndose su e)pansi"n en la d!cada del L>, y especialmente en toda la d!cada
del ?>. /as prepagas se fortalecen en los a+os O>, a raz de la poltica econ"mica de signo
neoliberal que se instala en el pas, a partir de 0O?O@0OO>...
DA
.
En la actualidad, asistimos recientemente al esfuerzo lleado a cabo desde el 3oder
/egislatio para lograr la regulaci"n del sector. Esto se ha finalmente concretado a tra!s del
dictado de la /ey =HH?=, que es el -arco .egulatorio de la -edicina 3repaga, norma sancionada
por el *ongreso de la Jaci"n con fecha >D@>G@=>00, promulgada el 0H@>G@=>00 y publicada en el
8.7. el 0L@>G@=>00.
*on posterioridad a su dictado 4en fecha >0@0=@=>005, el 3.E.J. dict" un &ecreto de
Jecesidad y Ergencia 4norma con rango legal5 que modifica aspectos del te)to original y llea el
n(mero 0OO0@=>00 y, a su ez, en la misma fecha el >0@0=@=>00, se public" en el 8.7. el &ecreto
JK 0OOA@=>00, que es la .eglamentaci"n de la /ey =HH?=.
El $mbito de aplicaci"n territorial de este -arco .egulatorio se e)tiende a todo el pas
4artculo =? de la ley5.
El car$cter de la legislaci"n sanitaria que implementa este -arco .egulatorio es de orden
p(blico 4artculo =? de la ley5.
/a ley finalmente sancionada se bas" en un proyecto de las &iputadas #aca Jara'a, .osso
y otros, considerado y aprobado con modificaciones por la c$mara de &iputados en la sesi"n del
=?@>?@>?. /uego considerado por el :enado y aprobado con modificaciones por el mismo el
=D@00@0>. 9inalmente el proyecto oli" nueamente a &iputados, que lo trat" y sancion" en la
sesi"n del >D@>G@00.
Hubo presentados casi cuarenta proyectos en total, hist"ricamente en el *ongreso,
relacionaos con la regulaci"n del :ector de la -edicina 3repaga.
/a ley sancionada llea el JK =HH?= y hablaba, en su artculo =>, de constituir una resera
t!cnica, cl$usula luego eliminada en el te)to definitio.
D= -A&2E:, *laudia #iiana :uplemento Especial /a /ey W.!gimen ,urdico de la -edicina 3repagaW -
&irectora ;raciela -edina . 3ag. H?@O0
DA ;A.A<,7scar 7b. cit. pag. ??A
0H
El proyecto originario inclua a las cooperatias, mutuales, asociaciones ciiles y
fundaciones. El artculo 0K del te)to sancionado de la /ey =HH?=, e)cluy" sin embargo a estas
entidades sin fines de lucro e)presamente y el &ecreto de Jecesidad y Ergencia &JE JK
0OO0@=>00 que modific" el te)to original del artculo 0K de la citada ley, las oli" a incluir en su
$mbito de aplicaci"n personal.
En el te)to originario 4artculos D y G5 estaba preista como autoridad de aplicaci"n en el
$mbito del -inisterio de :alud de la Jaci"n, la :uperintendencia de :ericios de :alud. En la
*$mara de :enadores se determin" que en cuanto a la tem$tica sanitaria ya apuntada, la autoridad
de aplicaci"n, sera el -inisterio de :alud de la Jaci"n. 4artculos D a H5. As result" preisto en el
te)to aprobado de la /ey =HH?=.
3osteriormente, se dictaron la .esoluci"n 0=LH@=>00 del -inisterio de :alud de la Jaci"n y
el &ecreto .eglamentario JK 0OOA@=>00, que te)tualmente prescriben%
Artculo 0K de la .esoluci"n 0=LH@=>00@-:% T Establ!cese que las funciones,
atribuciones y facultades de Autoridad de Aplicaci"n de la /ey =HH?=, conferidas al -inisterio de
:alud, ser$n e'ercidas por la :uperintendencia de :ericios de :alud, en su car$cter de organismo
descentralizado de la Administraci"n 3(blica Jacional, en 'urisdicci"n de este -inisterioT.
Artculo DK del &ecreto JK 0OOA@=>00 4.eglamentaci"n de la /ey =HH?=5% T El -inisterio
de :alud es la Autoridad de Aplicaci"n de la /ey JK =HH?=, a tra!s de la :uperintendencia de
:ericios de :alud, organismo descentralizado de su 'urisdicci"nT.
En lo que se refiere a las relaciones de consumo y de defensa de la competencia, ser$n
autoridades de aplicaci"n las establecidas en las /eyes =D=D> y =G0GH, seg(n corresponda.
E)istan distintas clases de Entidades dedicadas a la atenci"n de la -edicina 3repaga, con
anterioridad al dictado de la /ey =HH?=. En relaci"n a la configuraci"n 'urdica de cada una de
ellas, hist"ricamente se las clasific" de este modo%
05 3repagas ;remiales
=5 3repagas sin fines de /ucro
A5 3repagas *omerciales con fines de /ucro
DD
En punto a la naturaleza 'urdica e)isten algunos autores y actores que las definieron como un
sistema de car$cter solidarioB y otros, que han afirmado que tal solidaridad no e)iste y que sostienen
que los sistemas prepagos conforman, en cambio, un r!gimen de capitalizaci"n, ya que en el
DD -A&2E:, *laudia #iiana , artculo de doctrina cit., pag. L=
0L
perodo de carencia no se erifica el presupuesto de difusi"n del riesgo con un pool de c$pitas ni
tampoco la solidaridad.
/a /ey las define a las Entidades de -edicina 3repaga en su Artculo =K, cuando dice% T
&efinici"n% A los efectos de la presente /ey, se consideran Empresas de -edicina 3repaga a toda
persona, fsica o 'urdica, cualquiera sea el tipo, figura 'urdica y denominaci"n que adopten, cuyo
ob'eto consista en brindar prestaciones de preenci"n, protecci"n, tratamiento y rehabilitaci"n de la
salud humana a los usuarios, a tra!s de una modalidad de asociaci"n oluntaria mediante sistemas
pagos de adhesi"n, ya sea en efectores propios o a tra!s de terceros inculados o contratados al
efecto, sea por contrataci"n indiidual o corporatiaT.
El esquema del -arco .egulatorio es el que sigue%
:on A0 artculos%
05 *aptulo 2% &isposiciones ;enerales
=5 *aptulo 22% &e la Autoridad de Aplicaci"n
A5 *aptulo 222% &e las 3restaciones
D5 *aptulo 2#% &e los *ontratos
G5 *aptulo #% &e los 3restadores
H5 *aptulo #2% &e las 7bligaciones
L5 *aptulo #22% &e las :anciones
?5 *aptulo #222% &el 9inanciamiento
O5 O *aptulo 21% &isposiciones Especiales
/a /ey fue modificada por el &ecreto de Jecesidad y Ergencia JK 0OO0@=>00 y tiene un
&ecreto .eglamentario que llea el JK 0OOA@=>00.
:e trata de una ley de orden p(blico, que tiene igencia a parir del da de su publicaci"n en el
8oletn 7ficial 4art. =?5.
*on esta ley se satisface la obligaci"n que tiene a su cargo el Estado Jacional, en el sentido de
garantizar a todos los habitantes de nuestro pas, el goce del derecho a la salud en condiciones de
equidad. /os indiiduos y las empresas, tienen adem$s, el derecho a comerciar y a e'ercer toda
industria lcita de acuerdo al te)to de la *onstituci"n Jacional igente, as como a obtener una
ganancia econ"mica.
0?
3ero a raz de que la salud es un bien social, corresponde proceder desde el Estado a la
regulaci"n del contenido de esos derechos, ya que en definitia aquello con lo que traba'an o lo que
comercializan, se trata siempre de un bien de car$cter p(blico, en la especie, la salud humana.
As corresponde al legislador Jacional, a tra!s del dictado de leyes en la materia regular las
normas de polica sanitaria, que limiten y conte)tualicen los derechos en cuesti"n, dando
efectiidad al deber de garanta prescripto por el artculo LGK inciso =A de la *onstituci"n Jacional,
en cabeza del Estado Jacional. Esto es lo que en definitia se ha concretado con la igencia de la
nuea /ey de 3repagas JK =HH?=.
/os su'etos alcanzados por la /ey son%
a5 Empresas *omerciales de -edicina 3repaga con fin de lucro
b5 *ooperatias
c5 -utuales
d5 9undaciones
e5 /os planes de adhesi"n oluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores
sericios que comercialicen los Agentes del :eguro de :alud 4A::5, contemplados en las
/eyes =AHH> y =AHH0.
*on el dictado de la /ey =HH?= la regulaci"n en la materia se ha e)tendido considerablemente,
lo que esperamos que introduzca mayor equidad en el sistema.
En este sentido el -inisterio debe ocuparse en forma e)clusia y en calidad de
garante a niel 9ederal de%
0. *oordinar y elaborar las 3olticas Jacionales de :aludB
=. Entender en materia de regulaci"n en la materiaB
A. Entender en la fiscalizaci"n sanitaria 4polica administratia5 en el $mbito JacionalB
D. Atender el financiamiento de programas de acci"n 4de operatoria nacional o
proincial5B
G. *oordinar el financiamiento internacional y nacional de programas de acci"nB
H. 3royectos A33 4Asociaci"n 3(blica 3riada5, fi'ar los est$ndares mnimos del posible
financiamiento priadoB
0O
L. Atender el cumplimiento hoy y a largo plazo de las condenas en materia de amparos
deriados del &erecho a la :alud en todo el pasB
?. 2niciatias en materia de 3royectos de /ey, relatios a% 3rotecci"n a diferentes
patologas, /ey de 9inanciamiento :anitario, /ey 9ederal de :alud.
/as tem$ticas mencionadas como a cargo del -inisterio de :alud de la Jaci"n,
encuentran su fundamento en la obligaci"n prescrita por el Artculo LGK, 2nciso =A de la
*onstituci"n Jacional, que impone el Estado Jacional el car$cter de ;arante de los
&erechos Humanos garantizados por la *onstituci"n y los 6ratados 2nternacionales de
&erechos Humanos firmados por nuestro pas.
El &erecho a la :alud, es un &erecho Humano y como tal debe ser garantizado
por el ;obierno Jacional a tra!s de sus tres poderes 43oder E'ecutio, 3oder /egislatio y
3oder ,udicial5. &esde la reforma constitucional de 0OOD, la *orte :uprema de ,usticia de la
Jaci"n ha dictado una importante cantidad de fallos que consagran la calidad de garante del
Estado Jacional en materia de &erecho a la :alud.
/os 'ueces -a partir de la reforma constitucional de 0OOD- han cumplido
igorosamente la tarea de garantizar a tra!s de sus sentencias el derecho a la salud.
.esta efectiizar la obligaci"n impuesta por los 6ratados y por la *onstituci"n
Jacional a tra!s del accionar de los otros dos 3oderes 43oder E'ecutio y 3oder
/egislatio5 del niel nacional.
/a rese+a de funciones supra efectuadas corresponde a cuales son las tareas
pendientes a cargo del 3EJ, concretamente a tra!s de su -inisterio de :alud. /o dicho
implica fi'ar cuales son las funciones que competen a un -inisterio de :alud en un 3as
9ederal.
6odo ello deber$ hacerlo el Estado Pen el caso 3EJ- a tra!s de una burocracia
estable, y de un funcionariado responsable y capacitado en el tema.
Estamos hablando de un sericio 4el de salud5 al que podemos denominar o calificar
como social, que no es de titularidad e)clusia estatalB se trata en el caso de un sericio
de titularidad compartida. Esto significa que hist"ricamente y desde el punto de ista
constitucional, este sericio lo pueden llear a cabo tanto el Estado como los 3articulares.
El Estado ha lleado a cabo la funci"n sanitaria desde el comienzo de los Estados
-odernos 4:iglo 1#225 cuando qued" a cargo de la 3olica 4restricci"n de los derechos de
las personas5. En el caso, en las primeras !pocas del Estado -oderno 4:iglo 1#225, !ste se
ocupaba de la :alud 3(blica, y en materia sanitaria, se restringa la libre moilidad de
circulaci"n de los habitantes a raz de pestes, acordonamiento de ciudades, interdicci"n del
comercio entre lugares afectados por problemas de salud, etc. /uego el Estado, pas" a
ocuparse -m$s adelante y tardamente con la reoluci"n industrial reci!n- de la salud de las
personas a niel indiidual, con la creaci"n de hospitales para el p(blico.
Hoy da en nuestro pas, a raz de la doble titularidad referida en materia sanitaria,
no solo el Estado sino tambi!n los indiiduos tienen derecho a dedicarse a la prestaci"n de
sericios de salud, ya que el artculo 0D de la *onstituci"n Jacional les permite traba'ar y
e'ercer toda industria ilcita.
=>
En este sentido el Estado debe promoer y facilitar a la poblaci"n%
-el acceso a las prestaciones de salud.
-no perturbar el desenolimiento lcito de los prestadores de salud.
-brindar los sericios cuando la actiidad priada resulte insuficiente o
e)cesiamente onerosa, ya sea mediante el dise+o de planes de salud, la creaci"n de centros
asistenciales o la proisi"n de determinados medicamentos y tratamientos.
3or su parte, los particulares deben% suministrar los sericios cuando se obliguen
como prestadores.
3or lo tanto, de la salud se ocupan hoy en da en nuestro pas como yo di'era y Pde
acuerdo al sistema de salud igente-, el Estado, 7rganismos :emip(blicos 4las 7bras
:ociales5 y 3riados 4Empresas de -edicina 3repaga y otros 3articulares5.
#ale decir, no todas las funciones o actiidades que tienen que er con la salud se
llean a cabo desde el :ector Estatal. < a su ez, entre las tareas relatias a la salud que
llea a cabo el Estado s"lo la regulaci"n y la fiscalizaci"n son de titularidad e)clusia del
mismo.
*omo e'emplos de prestaci"n directa en cabeza del -inisterio de :alud se
pueden encontrar distintos programas que incluyen dichas prestaciones, tales como el
3rograma .emediar que distribuye medicamentosB o casos en los que pueda ser requerida
por e'emplo la distribuci"n de acunas a las distintas 'urisdicciones, de tal manera que las
mismas lleguen a todas las personas en igual modo y por conducto de su distribuci"n a
tra!s de la figura del Hospital 3(blico. Ello garantizara el acceso igualitario y en
condiciones de equidad de las citadas acunas, concretizando la accesibilidad de las
mismas para toda la poblaci"n, sin distinci"n de clases sociales ni condici"n econ"mica.
En materia de financiamiento de la atenci"n de la salud, tenemos el e'emplo del
3rograma 9ederal de :alud 43.79E5, a cargo del -inisterio de :alud.
3or los *aptulos #2, #22 y #222 del &ecreto JX =O=@OG 4del 0D@>?@OG5 se
transfirieron a partir del 0X de enero de 0OOH a la :ecretara de &esarrollo :ocial las
funciones de tramitaci"n, otorgamiento, liquidaci"n y pago de prestaciones no
contributias, que se encontraban a cargo de la Administraci"n Jacional de :eguridad
:ocial.
< se estableci" que las prestaciones m!dicas en faor de los beneficiarios a los que
se refiere el artculo 0L del citado &ecreto, iban a estar a cargo de la :ecretaria de
&esarrollo :ocial.
Iue a los mismos efectos de la indicada cobertura m!dica a los beneficiarios de
pensiones no contributias, la *omisi"n Jacional de 3reisiones Asistenciales de la
:ecretara de &esarrollo :ocial, a tra!s de su &irecci"n Jacional de 3restaciones -!dicas,
lle" adelante el 3rograma 9ederal de :alud 43.79E5. /a *omisi"n Jacional mencionada
fue creada por &to. 0DGG el 0=@0=@OH, como 7rganismo desconcentrado en el $mbito de la
:ecretara de &esarrollo :ocial.
Iue la cobertura m!dica a los beneficiarios de pensiones a e)combatientes de
-alinas, qued" a cargo del 2nstituto de :ericios :ociales para ,ubilados y 3ensionados.
=0
Iue se dispuso a tra!s del &ecreto JX DO=@OG que, la cobertura m!dica a los
beneficiarios de pensiones no contributias por inalidez, continuaran a cargo del 2nstituto
de :ericios :ociales para 'ubilados y pensionados.
Iue la cobertura m!dica de beneficiarios de pensiones no contributias por
inalidez que hubieren obtenido la pensi"n con posterioridad al >0@>0@OO, en irtud del art.
LL de la /ey =DAO?, qued" a cargo de la *omisi"n Jacional de 3ensiones Asistenciales, a
tra!s de su 3rograma 9ederal de :alud 43.79E5, en el $mbito de la :ecretara de
&esarrollo :ocial.
Iue por el artculo 0X del &ecreto 0H>H 4de fecha =O@>?@=>>=5 se transfiri" al
-inisterio de :alud de la Jaci"n la gesti"n de la cobertura m!dica de los beneficiarios de
pensiones no contributias, otorgadas y a otorgarse con interenci"n de la *omisi"n
Jacional de 3ensiones Asistenciales, dependiente del ministerio de &esarrollo :ocial.
Iue la transferencia al -inisterio de :alud de la gesti"n de la cobertura m!dica
se+alada, lo fue en raz"n de que le corresponde al -inisterio de :alud entender en la
planificaci"n global del :ector :alud, y en la coordinaci"n con las autoridades sanitarias de
las 'urisdicciones proinciales y del ;*8A, con el fin de implementar un :istema 9ederal
de :alud consensuado, que cuente con la consiguiente iabilidad social.
3ara ello, se estim" coneniente centralizar la funci"n asistencia de cobertura
m!dica de los beneficiarios de pensiones no contributias en la citada cartera ministerial.
En la pr$ctica, el -inisterio de :alud de la Jaci"n a los fines de cumplir con el
ob'etio primordial del 3rograma 9ederal de :alud, encomienda por conenio a cada
'urisdicci"n, tal como corresponde -de acuerdo al ordenamiento 'urdico igente- adonde
las facultades y obligaciones en materia sanitaria son concurrentes entre la Jaci"n y las
3roincias, la atenci"n integral de tales beneficiarios residentes en el $mbito geogr$fico,
correspondiente a cada 'urisdicci"n, estableciendo pautas en lo relatio a la cobertura,
accesibilidad, utilizaci"n y calidad para el cumplimiento del cometido, manteniendo la
3roincia cierto grado de discrecionalidad para administrar el sericioB y a su ez, se
dispone la transferencia presupuestaria pertinente para concretar la asistencia financiera que
se pretende.
En resumen, el 3.79E es y ha sido siempre un niel de programaci"n, que debe ser
interpretado como una poltica sanitaria, tendiente a faorecer el desarrollo en cada
'urisdicci"n proincial, permaneciendo siempre las 3roincias como responsables primarias
en lo que se refiere a la atenci"n sanitaria y asistencial de la poblaci"n que habita dentro de
sus lmites territoriales. En suma, se trata de un esfuerzo intersectorial, que despliega una
gran ariedad de recursos en el mediano plazo.
Iue finalmente con fecha >?@00@=>00, se aprueban por .esoluci"n 0H?=@=>00 los
lineamientos y la normatia que habr$ de regular el financiamiento del 3rograma 9ederal
de :alud 2ncluir :alud, o sea se le da al 3.79E un nueo nombre.
*on el fin de e'ecutar la gesti"n transferida, el -inisterio de salud ha suscripto con
los ;obiernos 3roinciales y con la *.A.8.A., nueos conenios destinados a la
implementaci"n en sus territorios del 3rograma 9ederal de :alud.
==
A los efectos de iabilizar adecuadamente el financiamiento de la asistencia m!dica
cuya gesti"n se ha transferido al -inisterio de :alud de la Jaci"n, garantiz$ndose nieles
de calidad adecuados para la atenci"n m!dica de los beneficiarios de pensiones no
contributias, se estim" resultaba coneniente redefinir el con'unto de prestaciones que ser$
financiado por el nueo modelo de programa aprobado.
El Estado, en el caso el -inisterio de :alud de la Jaci"n debe llear a cabo las
tareas de regulaci"n, fiscalizaci"n, coordinaci"n y prestaci"n directa o financiamiento P en
su caso- a tra!s de un grupo de funcionarios entrenados y muy calificados. Estos
funcionarios deberan ocuparse de ciertos mecanismos difciles de implementar como
resulta ser por e'emplo, la coordinaci"n de la acci"n con las 3roincias en un Estado
9ederal, tarea de largo plazo por cierto.
/os citados funcionarios deberan dar forma a polticas de salud que sobreian a
las distintas gestiones de gobierno a lo largo del tiempo 43olticas de Estado5, las cuales
deberan instrumentarse a tra!s de /eyes 9ederales. &eberan adem$s, ocuparse del
financiamiento de los 3rogramas tanto a niel nacional como internacionalB y de la
fiscalizaci"n correspondiente. Ellos son quienes deberan obiamente aplicar correcta y
eficientemente las leyes dictadas por el *ongreso Jacional en materia de salud cuando
corresponda su aplicaci"n en territorio proincial, o bien concertar conenios con las
Autoridades 3roinciales al efectoB tambi!n son ellos quienes debieran proyectar las
iniciatias de las /eyes 9ederales en la materia.
6odo ello lleara a concretar en la pr$ctica una funci"n de rectora por parte del
-inisterio de :alud, posibilitando que la acci"n del poder p(blico en materia social deba
ir orientada necesariamente a que se e'erza en las me'ores condiciones posibles el derecho
fundamental a la salud de todos los argentinos, como lo manda hoy la *onstituci"n
Jacional reformada.
En este sentido, habra que concordar con ,aime .odrguez Arana- -u+oz quien
sostiene% ...Hoy, en mi opini"n, la garanta del inter!s general es la principal tarea del
Estado y, por ello, el &erecho Administratio ha de tener presente esta realidad y adecuarse,
institucionalmente, a los nueos tiempos pues, de lo contrario perder$ la ocasi"n de cumplir
la funci"n que lo 'ustifica, cual es la me'or ordenaci"n y gesti"n de la actiidad p(blica con
arreglo a la 'usticia...
.../o que est$ cambiando es, insisto, el papel del inter!s p(blico que, desde los
postulados del pensamiento abierto, plural, din$mico y complementario, aconse'a el traba'o,
ya iniciado hace algunos a+os entre nosotros, de adecuar nuestras instituciones a la realidad
constitucional...
... Ello no quiere decir, como se comentara en su momento, que estemos asistiendo
al entierro de las instituciones cl$sicas del &erecho Administratio, est$ demostrado que la
tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos
requiere de una suerte de presencia p(blica, quiz$s mayor en intensidad que en e)tensi"n,
=A
que hace buena aquella feliz definici"n del &erecho Administratio como el &erecho del
poder para la libertad...
9undamentos constitucionales del derecho a la salud
/os artculos que dan basamento constitucional en forma directa al derecho a
la salud en la *onstituci"n de 0OOD son%
a5 El artculo 0D bis cuando consagra que el Estado otorgar$ los beneficios de la
seguridad socialB y en especial por ley el seguro social obligatorio.
b5 El artculo AA que al hacer alusi"n a los derechos implcitos est$ consagrando
en calidad de tales al derecho a la ida y al derecho a la salud.
c5 El artculo D0 de la *onstituci"n Jacional que hace referencia al derecho que
tienen los habitantes a un ambiente sano.
d5 El artculo D= que alude al derecho que tienen los consumidores a la protecci"n
de su salud en la relaci"n de consumo.
e5 El artculo LG incisos 0? y 0O 4la nuea cl$usula de la prosperidad5 que consagra
la obligaci"n estatal de proeer a la prosperidad nacional y al desarrollo humano.
f5 El artculo LG inciso == que da 'erarqua constitucional a distintos 6ratados
2nternacionales de &erechos Humanos, que en su te)to consagran en forma e)presa al
derecho a la salud 4como un derecho de todo hombre5.
g5 El artculo =A que consagra en cabeza del Estado Jacional Pa tra!s del 3oder
/egislatio de la Jaci"n- la atribuci"n de legislar y promoer medidas acci"n positia que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y e'ercicio de los
derechos reconocidos por esta *onstituci"n y por los 6ratados 2nternacionales igentes
sobre &erechos Humanos, en particular respecto de los ni+os, las mu'eres, los ancianos y
los personas con discapacidad. As como la atribuci"n de dictar un r!gimen de seguridad
social especial e integral en protecci"n del ni+o en situaci"n de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalizaci"n del perodo de ense+anza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.
A su ez, se inculan con la tem$tica del derecho a la salud, aunque de manera
indirecta, y sobretodo en punto a como habr$ de ser e'ercido, las siguientes normas
constitucionales%
a5 El pre$mbulo cuando hace referencia a promoer el bienestar general
b5 El artculo 0 en cuanto se refiere a la 9orma de Estado y consagra la forma
federal
c5 El artculo 0=0 que establece que las 3roincias conseran todo el poder no
delegado por la propia *onstituci"n al ;obierno 9ederal
d5 El artculo 0=G que establece Pcomo facultad concurrente con la atribuida al
/egislatio Jacional por el artculo LG incisos 0? y 0O Pla atribuci"n de las 3roincias de
proeer a la prosperidad proincial
=D
e5 El artculo LG incisos ?K y =K tercer p$rrafo respectiamente, en cuanto aluden a la
atribuci"n del 3oder /egislatio Jacional de fi'ar el presupuesto nacional y la prioridad que
corresponde darle al gasto social.
.esulta obio destacar que la sistematizaci"n del derecho a la salud en el te)to
constitucional resulta a todas luces poco eficiente. 3ero la doctrina y la 'urisprudencia de
nuestros 6ribunales se han encargado de suplir las falencias del te)to constitucionalB
consagr$ndolo como un derecho fundamental.
Han apelado para ello a la cita de distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos, entre ellos% la &eclaraci"n Eniersal de &erechos HumanosB el 3acto
2nternacional de &erechos Econ"micos, :ociales y *ulturalesB la *onenci"n 2nternacional
sobre la Eliminaci"n de todas las 9ormas de &iscriminaci"n contra la -u'erB la *onenci"n
sobre los &erecho del Ji+oB la *onenci"n Americana sobre &erechos Humanos.
En la 7bseraci"n ;eneral JK 0D
DG
de Jaciones Enidas se describe al derecho a la
salud como un derecho humano fundamental e indispensable para el e'ercicio de los dem$s
derechos humanosB y se lo declara estrechamente inculado con el e'ercicio de otros
derechos tales como% el derecho a la alimentaci"n, a la iienda, al traba'o, a la educaci"n,
a la dignidad humana, a la ida, a la no discriminaci"n, a la igualdad, a no ser sometido a
torturas, a la ida priada, al acceso a la informaci"n y a la libertad de asociaci"n, reuni"n y
circulaci"n.
-arcelo &aniel 2+iguez
DH
hace referencia a que% ... el -inisterio de :alud y Acci"n
:ocial, mediante la :ecretara de :alud, es la autoridad de aplicaci"n que fi'a las polticas
sanitarias del seguro y es tambi!n el organismo designado en la ley =A.HH0 para llear a
cabo la poltica de medicamentos. En tal car$cter, le corresponde articular y coordinar los
sericios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley =A.HH>, los
establecimientos p(blicos y los prestadores priados en un sistema de cobertura uniersal,
estructura pluralista y participatia y administraci"n descentralizada que responda a la
organizaci"n federal de nuestro pas 4arts. AK, DK LK, 0G, =? y AH5....
Ena e)celente sistematizaci"n de los fallos en esta materia ha sido efectuada por la
&ra. -ara *laudia *aputi
DL
, cuya lectura recomiendo especialmente, ya que adem$s de los
acertados comentarios de la autora sobre el tema, realiza una agrupaci"n de los casos seg(n
el perfil propio de cada uno de ellos, lo que contribuye a la claridad de la e)posici"n y del
an$lisis.
6ambi!n recomiendo la lectura de distintos artculos publicados por la &ra. -ara
2n!s &NArgenio,
D?
relacionados con la Sona de .esera de la Administraci"n y los derechos
sociales, ya que aportan criterios y puntos de ista, sumamente esclarecedores y llenos de
DG 7bseraci"n ;eneral JK 0D de Jaciones Enidas ya citada.
DH 2R2;EES, -arcelo &aniel -ob. cit.- p$g. 0GL.
DL *A3E62, -ara *laudia. 3rocesos Ergentes y &erecho a la :alud. /A /E< =>>G-8, p$g. 0DH>
D? &Y.;EJ27, 2n!s A. /a zona de resera de la administraci"n en materia de derechos sociales. /A /E<,
=>>H-& p$g. =A0B /a zona de resera de la administraci"n en materia de derechos sociales 22. :uplemento de
&erecho Administratio. =>>H- ,ulio, p$g. 0>. /a zona de resera de la administraci"n en materia de
derechos sociales 222. /A /E<- 9- p$g. H?.
=G
buen sentido, en punto a la tem$tica que nos ocupa. 2d!ntica consideraci"n puede efectuarse
respecto a las publicaciones del &r. J!stor *aferatta.
DO
En suma, el derecho a la salud aparece caracterizado en la actualidad como un
derecho que es a la ez indiidual, social, de incidencia colectia y por sobretodo un
derecho humano, consagrado como fundamental, del que gozan adem$s todos los seres
humanos.
Es a la ez un derecho de protecci"n y un derecho de prestaciones, que comporta
obligaciones negatias y positias para el Estado.
3olticas 3(blicas
El &r. ,orge &aniel /emus
G>
ha e)presado respecto de la responsabilidad de las
polticas p(blicas en materia de salud% ... /a responsabilidad de dise+ar polticas y
estrategias globales para enfrentar los problemas nacionales, es del 3oder E'ecutio, y por
intermedio de sus instrumentos polticos y administratios 4-inisterios y :ecretaras5, le
corresponde dise+ar y practicar las polticas sectoriales e intersectoriales correspondientes.
En ese esfuerzo est$ tambi!n inolucrado el 3oder /egislatio, como protagonista crucial,
rescatado, por los procesos de democratizaci"n, en su responsabilidad de mediador del
di$logo entre la sociedad ciil y el Estado% ehculo formal del control social de la gesti"n
p(blica en el niel de decisi"n, haciendo posible en este espacio de negociaci"n y
concertaci"n, una administraci"n transparente, mediada y regulada por quienes representan
los intereses de los diersos sectores de la ciudadana. El parlamento se constituye, adem$s,
en una puerta abierta eficaz para la incorporaci"n en el escenario poltico de nueos actores
sociales, permitiendo de esta manera perfeccionar el proceso de ampliaci"n de la
ciudadana.
/egislar en salud es establecer formas de coniencia solidarias de las que
dependen las condiciones de ida de astos sectores de la sociedad....
A su ez, autores como 9ederico 6obar
G0
se+alan que las polticas de salud
constituyen un captulo de las polticas sociales, y pueden ser definidas como un esfuerzo
sistem$tico para reducir los problemas de salud. < que una poltica de salud implica la
definici"n de la salud como un problema p(blico en el cual el Estado asume un rol actio y
e)plcito. 3ara concluir que, definir polticas de salud es decidir que rol desempe+a el
Estado en salud%
*on las polticas de salud est$ inculado de un modo especial el gasto en salud
puesto que la e'ecuci"n de los programas requiere siempre de una asignaci"n de recursos.
3odemos afirmar con .epetto y Alonso
G=
que en forma reciente, en el (ltimo
decenio del siglo 11 dos grandes tendencias globales han influido sobre la formulaci"n de
las polticas de salud% la .eforma administratia del Estado y la .eforma Econ"mica. < que
DO *A99E.A66A, J!stor A. &erecho a la salud y derecho ambiental. /A /E< *uyo, =>>H- p$g. D>O y /A
/E<, =>>G-9, p. 0GA=
G> /E-E:, ,orge &aniel y colaboradores. 7b.cit. p$g. =G=
G0 678A., 9ederico- ob. colectia cit. 3olticas de :alud p$g. 0A0G@0AAL
G= .E3E667, 9abi$n- A/7J:7, ;uillermo #. Pob. cit. p$g. AA@AD.
=H
con estos fen"menos apareci" un efecto centrfugo que comenz" a reertir el e)cesio
centralismo que fue siempre considerado como un rasgo estructural de los pases de
Am!rica /atina 4#!lez P0O?H citado por 6obar5.
En el traba'o mencionado los citados autores dicen ... /os principales desafos que
deber$ enfrentar la poltica social argentina ya entrado el siglo 112 est$n estrechamente
inculados a lo acontecido en dicho campo de polticas p(blicas en el (ltimo cuarto de
siglo, pero tambi!n a lo que en ese perodo sucedi" en dos planos m$s generales, como lo
son el nculo del Estado con la sociedad ciil 4y en especial con los sindicatos5 y las
nueas e)presiones del federalismo en materia de responsabilidades de gesti"n social.
Ambos fen"menos, potenciados en la d!cada del noenta, enmarcaron las aanzadas de la
coalici"n dominante en la b(squeda de la desregulaci"n de aspectos releantes de la
seguridad social 4tal el caso del seguro de salud, denominado obras sociales5 y en la
descentralizaci"n de sericios sociales como educaci"n y salud 4m$s otros recursos sociales
ligados a las tem$ticas de iienda y alimentaci"n5....
.especto de todo lo dicho, resulta menester tener en cuenta el proceso de
democratizaci"n de la sociedad y del Estado que se erifica hoy en da, y la necesidad de
afianzar a comienzos del siglo 112 la e)periencia y los logros de este Estado &emocr$tico
y :ocial de &erecho por el que tanto la doctrina de los autores de &erecho *onstitucional y
Administratio, como la 'urisprudencia de nuestro m$)imo 6ribunal% la *orte :uprema de
,usticia de la Jaci"n, bregan.
3or ello es necesario no olidar que los ciudadanos han logrado que en la
*onstituci"n Jacional se incluya el derecho a la salud, y tambi!n que los 6ribunales de
,usticia responsabilicen al Estado en acciones que inolucran esta tem$tica
Es a todas luces indispensable entonces aanzar a(n m$s en la materia, y lograr que
el 3oder /egislatio Jacional complemente estos adelantos con el dictado de algunas leyes
protectorias de distintos aspectos del derecho a la salud.
:in embargo, cabe refle)ionar desde el sentido com(n, que no es necesario de
ning(n modo que e)ista una ley protectora para cada enfermedad e)istente. El Estado
Jacional en e'ercicio de su .ol de .ectora en la materia, ir$ arbitrando de a poco y
siempre en forma progresia tal como lo pre!n las 3actos de &&HH las soluciones
posibles en cada materia. 3ropiciamos en esa sentido un Estado presente.
&esde ya, sabemos que resta a(n sin embargo mucha tarea por cumplir, la .eforma
erdadera del Estado en relaci"n con el tema :alud a(n est$ pendiente en muchos
aspectos. En la reuni"n internacional 8uenos Aires A>@0G celebrada en 8uenos Aires en
agosto de =>>L, con el ob'eto de debatir a niel mundial la situaci"n de la atenci"n primaria
de la salud se emiti" un documento por parte de m$s de H> ministros de salud y
representantes de organismos sanitarios internacionales que acordaron que se debe
considerar a la salud como una inersi"n y no como un gasto, y tambi!n como una
responsabilidad del Estado y de la :ociedad en su con'unto. < los funcionarios
consensuaron tambi!n que es imperatio aanzar hacia la cobertura uniersal e integral de
la salud, teniendo en cuenta un enfoque de g!nero, inclusio, no discriminatorio y
priorizando a los grupos ulnerables.
=L
#amos en camino entonces de afianzar cada ez m$s la responsabilidad estatal en
estos temas, tal como lo precept(a el artculo 0= del 3acto 2nternacional de &erechos,
Econ"micos, :ociales y *ulturales
GA
cuando hace referencia en su p$rrafo 0, al logro del
m$s alto niel posible de salud fsico y mental como un derecho a faor de todo hombre
y a cargo del niel estatal.
Esto no implica sin embargo que el principio de subsidiariedad en materia de
accionar del Estado de'e de regir, puesto que Pcomo bien lo se+alan los funcionarios
reunidos en 8uenos Aires A>@0G- la salud es una responsabilidad del Estado y de la
:ociedad en su con'unto
GD
.
As el derecho a la salud al estar en la actualidad caracterizado por la doctrina y la
'urisprudencia como un derecho fundamental no es cualquier derecho sub'etio, sino que
goza de una protecci"n mayor que implica que si su satisfacci"n no se obtiene a tra!s del
mercado, debe ser atendido por otros medios como afirma /orenzetti
GG
. All es donde entra a
'ugar el rol de garante asignado al Estado Jacional por el inciso =A del artculo LG de la
*onstituci"n Jacional.
< all mismo es donde 'uega la afirmaci"n hecha por .odrguez- Arana -u+oz
GH
,
cuando dice% ...Hoy, en mi opini"n la garanta del inter!s general es la principal tarea del
Estado y, por ello, el &erecho Administratio ha de tener presente esta realidad y adecuarse,
institucionalmente, a los nueos tiempos pues, de lo contrario perder$ la ocasi"n de cumplir
la funci"n que lo 'ustifica, cual es la me'or ordenaci"n y gesti"n de la actiidad p(blica con
arreglo a la 'usticia....
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