La Mediación en El Derecho Penal de Menores Carlos Eloy Ferreirós Marcos 11 PDF

I.A.
DERECHO PENAL DE MENORES:

PANORAMA INTERNACIONAL
1. INTRODUCCIN
El artculo 25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 20
de diciembre de 1948 expresa que la infancia tiene derecho a cuidados y asis-
tencia especiales. Este marco de proteccin internacional no era nuevo sino
que tena precedentes histricos que arrancan fundamentalmente de la nueva
visin que, de los nios, comenz a desarrollarse en el plano legislativo funda-
mentalmente a partir del siglo XIX.
Previamente a la aprobacin de la Convencin de 20 de noviembre de
1989 sobre los Derechos del Nio
1
, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, ya exista un marco de declaraciones precedentes entre las
que destacan la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio y la Decla-
racin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de
1959, y tambin importantes menciones en importantes Tratados como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) o el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
2
Tambin son de resaltar las declaraciones, anteriores y posteriores a la con-
vencin, que, sin valor vinculante, figuran en las recomendaciones internacio-
nales entre las que cabe citar, en lo que concierne al marco penal y dentro del mar-
co de Naciones Unidas, las Reglas Mnimas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing)
3
, las Reglas para la proteccin de los menores privados de liber-
tad
4
, las Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad)
5
.
1
B.O.E. n 313, de 31 diciembre 1990.
2
Sobre la emergencia y evolucin de los derechos del nio en el marco ms amplio de los
derechos humanos, en los marcos mundial y regional LIEFAARD, Ton. Deprivation of Liberty of Chil-
dren in Light of International Human Rights Law and Standards. Interesentia. Amberes, 2008, pginas
21 a 39.
3
Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores
(Reglas de Beijing). Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de no-
viembre de 1985.
4
Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad.
Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990.
5
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Direc-
trices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14
de diciembre de 1990.
22 Carlos-Eloy Ferreirs Ana Sirvent Rafael Simons Cristina Amante
Tambin es necesario resear, entre las emitidas por el Comit de Ministros del
Consejo de Europa, la Rec(2008)11 sobre las Reglas Europeas para los delincuentes
juveniles sometidos a sanciones o medidas
6
, Rec(2003)20 sobre los nuevos modos de
afrontar la delincuencia juvenil y el rol de la justicia de menores
7
, la Rec(2000)20 sobre el
rol de la intervencin psicosocial temprana en la prevencin de la criminalidad
8
y la
R(87)20 sobre las reacciones sociales a la delincuencia juvenil
9
.
En el presente epgrafe intentaremos dar una visin de los principios de Dere-
cho penal que surgen de la convencin, contenidos fundamentalmente en sus art-
culos 37 y 40, que constituyen el marco de consenso internacional sobre el modelo
de Derecho Penal de Menores. Los aspectos que van a centrar nuestro trabajo van a
ser dos: las consecuencias jurdicas de la infraccin penal y el proceso. En estos dos
extremos podemos situar las diferencias fundamentales con el derecho penal de
los adultos y nos van a servir de gua para el anlisis de la convencin y algunas de
sus peculiaridades en lo que concierne al derecho nacional.
La Convencin entr en vigor de forma general el 2 de septiembre de 1990
y, para Espaa, el 5 de enero de 1991. De los pases miembros de Naciones Uni-
das slo dos Estados no han ratificado la convencin que son Somalia y los Esta-
dos Unidos. Treinta y tres pases presentan reservas a su ratificacin.
2. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA INFRACCIN PENAL
El marco de las consecuencias jurdico-penales se recoge principalmente
en el artculo 37 y en el nmero 4 del artculo 40. El primero hace referencia a
aquellas consecuencias penales que no pueden imponerse en ningn caso a
una persona menor de edad (pena capital, cadena perpetua y aquellas que im-
pliquen trato inhumano o degradante) y el marco mnimo de las que implican
privacin de libertad. El segundo hace referencia directa a aquellas consecuen-
cias que son alternativas a las de privacin de libertad.
2.1. Consecuencias jurdicas no asumibles
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su art-
culo 6, apartado 5, que no se impondr la pena de muerte por delitos cometi-
6
Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states on
the European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures (Adopted by the Commit-
tee of Ministers on 5 November 2008 at the 1040th meeting of the Ministers Deputies).
7
Recommendation Rec(2003)20 of the Committee of Ministers to member states concer-
ning new ways of dealing with juvenile delinquency and the role of juvenile justice (Adopted by the
Committee of Ministers on 24 September 2003 at the 853rd meeting of the Ministers Deputies) .
8
Recommendation Rec(2000)20 of the Committee of Ministers to member states on the
role of early psychosocial intervention in the prevention of criminality (Adopted by the Committee of
Ministers on 6 October 2000 at the 724
th
meeting of the Ministers Deputies).
9
Recommendation N R (87) 20 of the Committee of Ministers to member states on social
reactions to juvenile delinquency (Adopted by the Committee of Ministers on 17 September 1987 at the
410
th
meeting of the Ministers Deputies).
23 La mediacin en el Derecho penal de menores
dos por personas de menos de dieciocho aos de edad, en su artculo 7 que
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes, no hace referencia, sin embargo, a la reclusin perpetua. En lo que
concierne a las penas que implican tratos humanos o degradantes, es de citar
expresamente la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanos o degradantes de 10 de diciembre de 1983
10
, el artculo 3 del Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950
11
y el Convenio
Europeo para la prevencin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes de 26 de noviembre de 1987
12
.
Prcticamente todos los Estados del mundo (194 en total) son actualmente
parte en la Convencin sobre los derechos del nio o en el PIDCP. Slo uno, Es-
tados Unidos, ha formulado una reserva especfica a las disposiciones de estos
tratados en relacin con la exclusin de los menores de la pena de muerte, y
otros 11 Estados Parte han presentado objeciones a la reserva estadounidense.
En particular, de los 117 Estados que mantienen la pena de muerte en su legis-
lacin al menos para algunos delitos, todos menos Estados Unidos se han con-
vertido en Estados Parte de uno u otro de estos tratados sin formular ninguna
reserva a las disposiciones pertinentes
13
.
Sin embargo, a pesar de los tratados, desde 1990, Amnista Internacional
ha tenido constancia de 77 ejecuciones de personas condenadas por delitos co-
metidos cuando eran menores de edad en 9 pases: Arabia Saud, China, Esta-
dos Unidos, Irn, Nigeria, Pakistn, Repblica Democrtica del Congo, Sudn
y Yemen. Varios de estos pases han modificado sus leyes para excluir esta prc-
tica. La ejecucin de menores representa una nfima parte del total de ejecu-
ciones que se llevan a cabo en el mundo y de las que Amnista Internacional tie-
ne conocimiento cada ao. Estados Unidos e Irn han ejecutado cada uno a
10
BOE, nmero 268, de 9 de noviembre de 1987.
11
BOE, nmero 243, de 10 de octubre de 1979.
12
BOE, nmero 159, de 5 de julio de 1989.
13
Al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) el 8 de junio de
1992, Estados Unidos formul la siguiente reserva: los Estados Unidos se reservan el derecho,
con sujecin a sus limitaciones constitucionales, de imponer la pena capital a cualquier persona
(excepto las mujeres embarazadas) condenada en buena y debida forma con arreglo a las leyes vi-
gentes o futuras que permitan la imposicin de la pena capital, incluido el castigo de delitos come-
tidos por personas menores de 18 aos de edad. Otros 11 Estados Parte; Alemania, Blgica, Dina-
marca, Espaa, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Pases Bajos, Portugal y Suecia formularon
objeciones a la reserva estadounidense. Alemania afirm que esta disposicin es incompatible con
el texto, as como con el objeto y el propsito del artculo 6 [del PIDCP], el cual, como expone cla-
ramente el prrafo 2 del artculo 4, fija las normas mnimas para la proteccin del derecho a la vi-
da. Blgica, los Pases Bajos y Portugal hicieron declaraciones semejantes. Varios Estados ms afir-
maron que el derecho a la vida, protegido por el artculo 6, es uno de los derechos humanos ms
elementales y que, segn el artculo 4.2 del Pacto, no est permitida la derogacin del artculo 6.
Sobre esta cuestin Amnista Internacional. La exclusin de los menores de la pena de muerte con arreglo
al derecho internacional general. Julio de 2003. ndice AI: ACT 50/004/2003/s (disponible en inter-
net en la pgina web de la organizacin: http://www.amnesty.org).
ms menores que los otros ocho pases juntos, e Irn ha superado ya el total es-
tadounidense de 19 ejecuciones de menores desde 1990
14
.
En lo que concierne a Estados Unidos, dos decisiones del Tribunal Supre-
mo han venido a modificar este triste panorama: Thompson v. Oklahoma (1988)
15
y Roper v. Simmons (2005)
16
. La primera aboli el uso de la pena capital en me-
nores de 16 aos y la segunda para todos los menores de edad.
Aunque la cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional est
proscrita por el artculo 37 a) de la Convencin, como ya hemos sealado, lo
cierto es que, al menos 15 pases tienen legislacin que la permite, si bien slo
un grupo muy reducido impone este tipo de sentencias en la prctica. De he-
cho, fuera de los Estados Unidos, slo existen alrededor de una docena de me-
nores que se conoce que estn cumpliendo este tipo de sentencias
17
. A pesar de
que la Octava Enmienda a la Constitucin Norteamericana prohbe el castigo
cruel e inusual, alrededor de 2.225 menores de 18 aos han sido sentenciados
de esta forma en Estados Unidos y un estudio realizado en 2007 confirm la
existencia, entre ellos, de 73 casos de menores de edad comprendida entre los
13 y 14 aos. Algunos fueron condenados por infracciones no constitutivas de
homicidio y existe una exagerada desproporcin de los menores de raza negra,
siendo predominantes los factores de vulnerabilidad, desarraigo y problemti-
ca familiar. El ratio de este tipo de resoluciones judiciales ha aumentado consi-
derablemente desde los ltimos 15 aos
18
.
Actualmente, al menos en 31 pases, el castigo corporal est permitido
como condena por delitos cometidos por nios lo que en algunos pases puede
incluir palizas con vara, flagelacin, lapidacin o amputacin
19
. El Comit de
Naciones Unidas de los Derechos del Nio ha expresado su preocupacin en
particular sobre los Estados de Brunei, la Repblica Islmica de Irn, Nigeria,
Pakistn, Arabia Saud y Yemen y ha recomendado a estos pases que deroguen
las normas que permiten estas prcticas contrarias al Derecho Internacional.
14
Amnista Internacional. Ejecucin de menores desde 1990 (disponible en internet en la pgi-
na web de la organizacin: http://www.amnesty.org)
15
487 U.S. 815 (1988).
16
543 U.S. 551 (2005). Se consider contraria a la 8 y a la 14 enmiendas.
17
PINHEIRO, Paulo Srgio (Independent Expert for the United Nations Secretary-Generals
Study on Violence against Children). World Report On Violence Against Children. Ginebra, 2006, pgi-
na 198 (disponible en internet: http://www.violencestudy.org).
18
EQUAL JUSTICE INITIATIVE. Cruel and Unusual: Sentencing 13- and 14-Year-Old Children to Die
in Prison. Montgomery (Alabama), noviembre de 2007 (disponible en internet: www.eji.org). El
total de Estados en que se encuentran estos 73 menores asciende a 19 (Alabama, Arizona, Arkan-
sas, California, Colorado, Delaware, Florida, Illinois, Iowa, Michigan, Mississippi, Missouri, Ne-
braska, North Carolina, Pennsylvania, South Dakota, Tennessee, Washington, and Wiscon-
sin).Pennsylvania es el peor Estado del pas en este sentido. De los 73 menores referidos, 18 han
sido sentenciados all. Florida es el segundo con 15.
19
Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios, de las
Naciones Unidas de 29 de agosto de 2006 (A/61/299, prrafo 60). Informacin sobre tales pases
puede encontrarse en la pgina web de la Iniciativa Global para Acabar con el Castigo Corporal (http:/
/iniciativaglobal.acabarcastigo.org).
Especialmente ha sealado que respecto a quienes aducen justificaciones de
inspiracin religiosa para el castigo corporal, sugiriendo que determinadas in-
terpretaciones de los textos religiosos no slo justifican su uso sino que lo consi-
deran un deber, como ha destacado tambin el Comit de Derechos Humanos
y el Comit contra la Tortura, constituyen una violacin flagrante de la Conven-
cin y de otras normas internacionales de derechos humanos y deben prohibir-
se
20
.
En lo que concierne a nuestro pas, el artculo 15 de la Constitucin de
1978 aboli la pena de muerte. Nuestro Derecho tampoco conoce, ni en el m-
bito de los menores ni en el de los adultos, la cadena perpetua cuya imposicin
sera contraria a los principios (reeducacin y reinsercin social) que se reco-
gen en el artculo 25.2 de nuestra Constitucin. Por ltimo sealar que, en lo
que concierne al castigo corporal institucional y, en general, a las formas de
maltrato, han sido abolidas en los diferentes entornos en que suelen producir-
se
21
. No puede imponerse como sancin en el marco de un centro de reforma
(artculo 60 LO 5/00 y 60.3 de su Reglamento), ni de forma directa ni indirec-
ta. Tambin se recogen tipos penales especficos que castigan la imposicin de
sanciones, privaciones indebidas o rigor innecesario por los funcionarios de es-
tos centros (artculo 533 del Cdigo Penal) y, de conformidad con las observa-
ciones del Comit de Derechos del Nio
22
, estas cuestiones forman parte del
sistema de vigilancia y supervisin continua de las instituciones de menores lo
que es comn en el marco europeo. As, la Recomendacin CM/Rec(2008)11
del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre
las reglas europeas para los menores infractores sometidos a sanciones o medi-
das de 5 de noviembre de 2008 contiene unas reglas bsicas sobre inspeccin
(125 a 126). En tal control independiente, debe prestarse atencin particular
al uso de la fuerza, restricciones, castigos disciplinarios y otras formas restricti-
vas de tratamiento (126.2) y que todos los casos de muerte o lesin grave de me-
nores deben ser investigados de forma rpida, vigorosa e independiente
(126.3).
2.2. Marco mnimo de las medidas privativas de libertad
El marco bsico de las medidas privativas de libertad se recoge en el artcu-
lo 37, apartados b y c, de la Convencin.
20
NACIONES UNIDAS. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General n 8 (2006).
El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes
(CRC/C/GC/8, 21 de agosto de 2006, prrafo 29).
21
La ltima modificacin de relevancia ha sido la del artculo 154 del Cdigo Civil por la
Disposicin Final Primera de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional, su-
primiendo el derecho de correccin de los progenitores.
22
NACIONES UNIDAS. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General n 8 (2006)
prrafo 43.
2.2.1. El principio de separacin de los adultos
La Convencin expresa que todo nio privado de libertad estar separa-
do de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior
del nio. La presencia de menores en las crceles no fue un hecho inusual des-
de el nacimiento de la prisin. El siglo XIX reorientar las polticas sobre la in-
fancia, siendo en el perodo de 1830 a 1850 cuando el acento se ubica en la se-
paracin de los menores de los adultos en el mbito penitenciario, crendose
los primeros establecimientos especficos para la denominada infancia delin-
cuente con notoria diversidad institucional que abarcaba desde las prisiones
para jvenes a las colonias agrcolas
23
.
Evidentemente, cada pas (y particularmente el nuestro) sufri sus propias cir-
cunstancias socioeconmicas y el desarrollo no fue homogneo. Sin embargo, el
proceso de separacin de los menores de los adultos (inicialmente en el seno de las
prisiones, luego con establecimientos especializados independientes), una mejor
consideracin respecto a las alternativas a la prisin y, finalmente, la creacin de los
tribunales especializados de menores siguiendo el modelo americano fueron la t-
nica general. A esta globalizacin contribuyeron notoriamente los congresos pe-
nitenciarios internacionales que se celebraron en esta poca.
Ejemplo de prisiones especficas para menores fueron The New York
House of Refuge (1824), en Estados Unidos, o la de Rotterdam (1833), en los
Pases Bajos, que constituy el primer modelo de institucin penitenciaria para
menores de Europa. En el mismo perodo se abrieron, en Francia (Pars), las
prisiones de Madelonnettes (1833) y de la Petite-Roquette (1836) o, en Blgica,
la prisin de Saint-Hubert en 1840. De las colonias agrcolas, las que sirvieron
de modelo fueron la de Mettray (1839) en Francia y la Rauhe Haus (1833) de
Hamburgo, en Alemania
24
.
Del mismo modo que existieron en el contexto internacional reformadores
como Charles Lucas o Frdric Auguste Demetz (Francia), douard Ducptiaux
(Blgica), Willem Suringar (Holanda), Johann Wichern (Alemania), Matthew Da-
venport Hill y Mary Carpenter (Reino Unido), Walter Crofton (Irlanda), John
Griscom (USA) o Wolfred Nelson y Andrew Dickson (Canad), en Espaa tambin
se conocieron reformadores que, dentro del seno de las prisiones, crearon seccio-
nes para menores, horrorizados por su estancia en las prisiones de entonces, es el
caso de Manuel Montesinos que cre una seccin en el presidio correccional de
Valencia a la par que dulcific la situacin general de los presos
25
.
23
DUPONT-BOUCHAT, Marie-Sylvie/PIERRE, ric et al. Enfance et justice au XIXe sicle. Essais
dhistoire compare de la protection de lenfance 1820-1914. Presses Universitaires de France, Paris,
2001. Pginas 427 y 428.
24
Op. Cit., pginas 138 y ss., 143 y ss. y 157 y ss. Respecto a las colonias agrcolas, vase
HAWES, Joseph M. Children in Urban Society. Oxford University Press, New York, 1971, pginas 27 y
ss y 78 y ss.
25
Sobre la figura de Manuel Montesinos y la seccin de jvenes: BOIX, Vicente. Sistema Peni-
tenciario del Presidio Correccional de Valencia. Imprenta del Presidio.Valencia, 1850, particularmente
pginas 197 a 203.
Pronto aparecieron disposiciones legislativas que procuraron la separa-
cin de los menores y los adultos en el seno de las prisiones. Es el caso de la Sec-
cin Segunda del Ttulo III (artculos 123 a 128) de la Ordenanza General de
los Presidios del Reino de 1834 que estableca: para la correccin de los des-
graciados jvenes a quienes la orfandad, el abandono de los padres o la influen-
cia de malas compaas lanz en la carrera de los crmenes antes de que la ex-
periencia les haya revelado los males que causan a la sociedad y a s mismos,
mando que todos los presidiarios menores de dieciocho aos que haya en cada
presidio vivan reunidos en una cuadra o departamento con total separacin de
los de mayor edad (artculo 123)
26
estableciendo que se redactara una ins-
truccin particular para dicho departamento y los medios de establecer escue-
las de primeras letras, la enseanza de oficios y de doctrina religiosa. El Regla-
mento de 5 de septiembre de 1844 para el orden y rgimen interior de los
presidios del Reino tambin contena algunas disposiciones sobre la seccin de
jvenes
27
.
Singular fue la Real Orden de 30 de septiembre de 1836 que prohiba en-
cerrar en los presidios a los menores por castigo de sus progenitores denun-
ciando una corruptela que tena lugar entre los padres de la zona de las salinas
de la Mata y Torrevieja y los carabineros de la zona y ordenando que no se admi-
tiera en el presidio de Alicante ni en ningn otro sino a los reos sentenciados
con arreglo a las leyes y rdenes vigente, mandando que estos fueran encerra-
dos en los hospicios cuando tuviera lugar este encierro por ejercicio del dere-
cho de correccin paternal. Sobre este problema, la Ley de Beneficencia de
1849
28
recoga la existencia de establecimientos destinados a menores (como
las casas de hurfanos y desamparados) pero su artculo 20 exclua de su texto
los establecimientos de beneficencia no voluntarios, ya sean disciplinarios, ya
correccionales. Exista una pretensin de crear establecimientos para el dere-
cho de correccin paternal y, dadas las carencias del erario pblico, por Ley de
4 de enero de 1883
29
se autoriz la creacin por una institucin privada de un
asilo de correccin paternal y escuela de reforma en donde recibieran educa-
cin correccional los jvenes menores de 18 aos.
La citada ley consista en una autorizacin a la Junta de Patronos encarga-
da del proyecto de establecer una penitenciara de jvenes para construir un
asilo de correccin paternal y escuela de reforma de jvenes menores de 18
aos. En este sentido, el Real Decreto de 11 de agosto de 1888
30
establece en su
artculo 4 que las penas impuestas a varones que no hayan cumplido veinte
aos de edad se cumpliran en el establecimiento de Alcal de Henares. Poste-
26
Se ha adaptado la redaccin original (castellano antiguo) al lenguaje actual.
27
Disposiciones consultadas en DIRECCIN GENERAL DE ESTABLECIMIENTOS PENALES. Colec-
cin legislativa de Presidios y casas de correccin de mujeres. Tomo I. Madrid, Imprenta Nacional, 1861.
28
Gaceta de Madrid de 24 de junio de 1849.
29
Gaceta de Madrid de 6 de enero de 1883 (Ao CCXXII.- Nm. 6, Tomo I, pgina 39.
30
Gaceta de Madrid de 19 de agosto de 1888, ao CCXXVII, Nm. 232, Tomo III, pginas
525 y 526.
riormente, por Real Decreto de 17 de junio de 1901
31
el establecimiento se
transform en la Escuela central de reforma y correccin penitenciarias. El
Real Decreto de 7 de agosto de 1903
32
reconoce las dificultades de llevar a cabo
la reforma consistente en procurar que los jvenes recluidos en las crceles,
no estn, como suele ocurrir, en situacin de abandono, contaminados en sus
relaciones con los dems presos, desvalidos de asistencia religiosa, de ensean-
za, de educacin, de trabajo saludable y abandonados a su propia infelicidad
debido a la falta de locales lo suficientemente amplios para albergar a la enor-
me poblacin que se centralizara que cifraba, en el quinquenio de 1883 a 1887
en un total de 3.358 (mayores de 9 y menores de 15) y de 9.932 (mayores de 15
y menores de 18).
Otro tanto sucedi con la ley de condena condicional de 17 de marzo de
1908
33
cuyo artculo 5, regla 2 estableca la aplicacin del beneficio por minis-
terio de la Ley a los menores mayores de 9 aos y menores de 15 que hubieran
obrado con discernimiento o la Ley de 31 de diciembre de 1908
34
que estable-
ca un sistema general de exclusin de la prisin preventiva a los menores de 15
aos, dejndolos bajo la garanta de sus padres, tutores o guardadores o del es-
tablecimiento benfico correspondiente, salvo que las circunstancias revelasen
especial perversidad o manifiesta predisposicin a la delincuencia y tambin
en los casos de comisin de nuevos delitos durante la sustanciacin del proce-
so. En el caso de inexistencia de establecimientos benficos en la localidad y no
hubiera persona que se haga cargo de la guarda del menor, podan ser reclui-
dos en la crcel, pero el Juez deba adoptar las medidas necesarias para que no
se halle en contacto con los dems reclusos y reciba el trato y educacin que
sean ms apropiados a su edad y circunstancias.
En la actualidad es un principio generalmente aceptado que ya se recoga
en el derecho internacional en el marco del artculo 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966 que lo expresaba tanto para los procesa-
dos (los menores procesados estarn separados de los adultos), como para los
sentenciados (los menores delincuentes estarn separados de los adultos) y,
con anterioridad, como recomendacin internacional no vinculante en el art-
culo 8, apartado de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos de
1955 (los detenidos jvenes debern ser separados de los adultos)
35
.
31
Gaceta de Madrid de 22 de junio de 1901, ao CCXL, Nm. 173, Tomo II, pginas 1163 a
1165.
32
Gaceta de Madrid de 11 de agosto de 1903, ao CCXLII, Nm. 223, Tomo III, pginas
1865 y 1866.
33
Gaceta de Madrid de 19 de marzo de 1908, ao CCXLVII, Nm. 79, Tomo I, pginas 1157
y 1158.
34
Gaceta de Madrid de 1 de enero de 1909, ao CCXLVIII, Nm. 1, pginas 1 y 2.
35
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econ-
mico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo
de 1977.
No obstante lo anterior, dentro del marco de la Convencin de los Dere-
chos del Nio, este apartado tiene numerosas reservas, muchos de ellos de de-
mocracias occidentales
36
. El Comit de Naciones Unidas de los Derechos del
Nio ha expresado que la excepcin contemplada en el prrafo c del artculo
37 de la Convencin en el sentido de que la separacin deber efectuarse a
menos que ello se considere contrario al inters superior del nio debe inter-
pretarse de forma restrictiva y que tal alusin no se refiere a lo que sea conve-
niente para los Estados Parte que tienen la obligacin de crear centros separa-
dos para los menores privados de libertad, dotados de personal especializado y
en los que se apliquen polticas y prcticas especiales a favor de los menores. La
norma, como expresa tambin el citado Comit no significa que un nio inter-
nado en un centro para menores deba ser trasladado a una institucin para
adultos inmediatamente despus de cumplir los 18 aos. Se estima que debe-
ra poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el inters su-
perior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menor
edad internados en el centro
37
.
2.2.2. Los principios de legalidad y de prohibicin del exceso
Se trata de principios bsicos. Una injerencia semejante en derechos y
libertades fundamentales debe respetar el principio de legalidad, es decir,
en una sociedad democrtica slo puede ser autorizada por una norma
emanada de las Cmaras de representantes. Como seala el artculo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, nadie podr ser priva-
do de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al proce-
dimiento establecido en sta. La Convencin recoge esta previsin para los
menores al sealar que ningn nio ser privado de su libertad ilegal o ar-
bitrariamente.
Junto al anterior, es de destacar el principio de prohibicin del exceso o
proporcionalidad en sentido amplio, que recoge la necesidad de la idoneidad y
respeto de los derechos fundamentales en la aplicacin de la medida (todo
nio privado de libertad ser tratado con la humanidad y el respeto que mere-
ce la dignidad inherente a la persona humana y de manera que se tengan en
cuenta las necesidades de las personas de su edad) y de criterios de ultima ra-
tio (la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio... se utilizar tan
slo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proce-
da).
En este mbito se producen importantes diferencias en las legislaciones de
los Estados. El Comit de Derechos del Nio ha expresado particular preocu-
pacin tanto por la duracin de algunas sanciones como por su carcter inde-
36
Australia, Canada, Islas Cook, Islandia, Japn, Malasia, Pases Bajos, Nueva Zelanda, Sin-
gapur, Suiza, Reino Unido e Irlanda del Norte.
37
Los derechos del nio en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafos 85 y 86).
terminado y tambin por la excesiva aplicacin de medidas cautelares privati-
vas de libertad (tanto por su duracin como por la falta de utilizacin de
alternativas en un recurso que se prev excepcional)
38
.
En Espaa, la Ley Orgnica 5/2000 respeta los criterios bsicos de la Con-
vencin de los Derechos del Nio. La norma establece una clara distincin en
la aplicacin de las medidas entre los grupos de 14-15 y 16-17 aos. La reforma
llevada a cabo por la L.O. 8/2006 ha supuesto una agravacin importante del
contenido de las medidas cuyos objetivos se reflejan en la Exposicin de Moti-
vos
39
. Este cambio de perspectiva no es exclusivo de nuestra patria sino que obe-
dece a una nueva concepcin que ha venido observndose en los ltimos 20
aos en las democracias occidentales pese a que las investigaciones internacio-
nales han reseado con insistencia que no existe correlacin entre los ndices
de medidas custodiales y los ndices de criminalidad. Lo cierto es que iniciativas
como la tolerancia cero que tienen su origen inicial en Estados Unidos se han
expandido al resto del mundo de forma global y han ido trasladando el objetivo
inicial de las intervenciones hacia intervenciones punitivas de carcter judi-
cial
40
.
En lo que concierne a las medidas cautelares privativas de libertad, el art-
culo 28.3 de la Ley establece un mximo de 6 meses, prorrogable por otros tres
como mximo a instancia del Ministerio Fiscal.
Respecto a las establecidas en sentencia, en las faltas slo pueden imponer-
se las permanencias de fin de semana hasta un mximo de 4. En lo referente a
delitos, la regla general expresa que no podr exceder de dos aos (artculo 9,
de 8 fines de semana). La medida de internamiento consta de dos perodos:
el primero se llevar a cabo en el centro correspondiente y el segundo se llevar
38
HODGKIN, Rachel/ NEWELL, Peter. Implementation handbook for the Convention on the Rights
of the Child. UNICEF Regional Office for Europe (third edition). Ginebra, septiembre de 2007 (p-
ginas 556 a 560).
39
Las estadsticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo
que ha causado gran preocupacin social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley
por la sensacin de impunidad de las infracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por
estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Junto a esto, debe reconocerse que,
afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carcter violento, aunque
los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social.
Con el objetivo de resolver estos problemas, esta Ley Orgnica plantea la revisin de deter-
minados aspectos de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores.
El inters superior del menor, que va a seguir primando en la Ley, es perfectamente compa-
tible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y
la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en ltimo caso,
la valoracin y ponderacin de ambos principios de modo flexible y en favor de la ptima indivi-
dualizacin de la respuesta. De otro modo, nos llevara a entender de un modo trivial que el inte-
rs superior del menor es no slo superior, sino nico y excluyente frente a otros bienes constitu-
cionales a cuyo aseguramiento obedece toda norma punitiva o correccional.
40
MUNCIE, John/GOLDSON Barry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), p-
ginas 197 y 204 y ss.
a cabo en rgimen de libertad vigilada
41
. La ley recoge un conjunto de excep-
ciones.
El primer grupo de reglas especiales obedece al tipo de infraccin (artcu-
lo 10). Se distinguen tres casos. El primero abarca los casos de delitos graves o
delitos menos graves en cuya ejecucin se haya empleado violencia o intimida-
cin en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad
fsica de las mismas o en los que se cometan en grupo o el menor perteneciere
o actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carc-
ter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades, supuesto
que permite la alternativa de medidas no privativas de libertad y aumenta el l-
mite general distinguiendo dos tramos de edad
42
. El segundo recoge estos mis-
mos casos cuando se entienda que el hecho revista extrema gravedad, introdu-
ciendo aqu un supuesto excepcional de carcter imperativo
43
en el que el Juez
debe imponer una medida de internamiento en rgimen cerrado de 1 a 6 aos,
complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asis-
tencia educativa hasta un mximo de 5 aos. Por ltimo, cuando el hecho sea
constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artculos 138 (homici-
dio), 139 (asesinato), 179 (violacin), 180 (agresiones sexuales agravadas rela-
tivas al artculo 179) y 571 a 580 del Cdigo Penal (delitos de terrorismo), o de
cualquier otro delito que tenga sealada en dicho Cdigo o en las leyes penales
especiales pena de prisin igual o superior a quince aos, el Juez tambin est
41
El internamiento (ordinario o teraputico) puede acordarse en rgimen abierto, semia-
bierto o cerrado. La medida de internamiento en rgimen cerrado slo puede aplicarse cuando:
a) Los hechos estn tipificados como delito grave por el Cdigo Penal o las leyes penales especia-
les. b) Tratndose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecucin se haya emplea-
do violencia o intimidacin en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la inte-
gridad fsica de las mismas. c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor
perteneciere o actuare al servicio de una banda, organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades. Las acciones u omisiones impru-
dentes no podrn ser sancionadas con medidas de internamiento en rgimen cerrado.
42
Se distinguen dos tramos de edad: 14-15 aos: la medida podr alcanzar 3 aos de dura-
cin (o, en su caso, 12 fines de semana). 16-17 aos: la duracin mxima de la medida ser de 6
aos 16 fines de semana.
43
La Circular 1/2007, de 23 de noviembre, de la Fiscala General del Estado sobre criterios
interpretativos tras la reforma de la legislacin penal de menores de 2006 expresa que la locu-
cin extrema gravedad, en tanto concepto jurdico indeterminado, introduce amplios mrgenes
para decidir o no su apreciacin. La ley incluye expresamente en este supuesto los casos de rein-
cidencia, Tngase en cuenta que la interpretacin del concepto de reincidencia es ms restrictivo
en el mbito de menores, dado que, conforme a la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa
a los criterios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la res-
ponsabilidad penal de los menores, las medidas de la LORP no son penas y el rgimen de cance-
lacin ms favorable al reo es el de las medidas de seguridad, lo que conlleva aplicar el artculo
137 segn el cual las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas sern canceladas una vez
cumplida o prescrita la respectiva medida. Por tanto, no proceder considerar reincidente a un
menor aun cuando hubiera sido condenado con anterioridad por un delito comprendido en el
mismo Ttulo y de la misma naturaleza, cuando al tiempo de cometer el nuevo hecho ya hubiera
cumplido la medida, sin necesidad de tener en cuenta ningn otro plazo adicional.
vinculado a imponer medida privativa de libertad con carcter imperativo (art-
culo 10.2)
44
.
El segundo grupo de reglas especiales atiende a los casos de concurso de
infracciones o delito continuado (artculo 11). Los lmites mximos son aplica-
bles, aunque el menor sea responsable de dos o ms infracciones, en el caso de
que stas sean conexas o se trate de una infraccin continuada, as como cuan-
do un slo hecho constituya dos o ms infracciones. No obstante, en estos ca-
sos, el Juez, para determinar la medida o medidas a imponer, as como su dura-
cin, debe tener en cuenta, adems del inters del menor, la naturaleza y el
nmero de las infracciones, tomando como referencia la ms grave de todas
ellas. Cuando alguno o algunos de los hechos sean de los mencionados en el ar-
tculo 10.2, la medida de internamiento en rgimen cerrado puede alcanzar
una duracin mxima de diez aos para los mayores de diecisis aos y de seis
aos para los menores de esa edad, sin perjuicio de la medida de libertad vigila-
da que, de forma complementaria, corresponda imponer con arreglo a dicho
artculo
45
.
El tercer grupo de reglas especiales obedece a criterios de proporcionali-
dad. No pueden exceder (tanto la medida de internamiento en sus distintas
modalidades como la permanencia de fin de semana), en ningn caso, del
tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere im-
puesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera
sido declarado responsable, de acuerdo con el Cdigo Penal (artculo 8).
Por ltimo, el cuarto grupo de reglas especiales obedece a los casos en que
es posible el cumplimiento de sentencias en prisin por hechos cometidos an-
tes de cumplir los 18 aos de edad. La medida de internamiento en rgimen ce-
rrado es susceptible de cumplimiento en centro penitenciario, conforme al r-
gimen general establecido en la Ley General Penitenciaria (artculo 14),
facultativamente cuando el menor alcance los 18 aos sin haber finalizado su
cumplimiento y no responda a los objetivos propuestos en la sentencia; como re-
gla general si ha cumplido los 21 sin haber finalizado su cumplimiento o cuando
sean impuestas a quien haya alcanzado esta edad (permite, como excepciones,
la modificacin de la medida, archivo o permanencia en el centro si el menor
ha respondido a los objetivos propuestos en la sentencia); imperativamente si an-
tes de la ejecucin de la medida ha cumplido, total o parcialmente, pena de pri-
sin o medida de internamiento en centro penitenciario.
44
Se distinguen tambin dos tramos de edad: 14-15 aos: una medida de internamiento en
rgimen cerrado de 1 a 5 aos de duracin, complementada en su caso por otra medida de liber-
tad vigilada de hasta 3 aos. 16-17 aos: una medida de internamiento en rgimen cerrado de 1 a 8
aos de duracin, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educati-
va de hasta 5 aos.
45
Si se hubieran impuesto al menor en diferentes resoluciones judiciales dos o ms medi-
das de la misma naturaleza, el Juez competente de la ejecucin, previa audiencia del menor, re-
fundir dichas medidas en una sola, sumando la duracin de las mismas, hasta el lmite del doble
de la ms grave de las refundidas (artculo 47.2).
2.2.3. El tratamiento y condiciones de los menores privados de li-
bertad
Como hemos sealado, la Convencin establece unos principios bsicos
referentes al tratamiento y condiciones de los menores privados de libertad.
Aunque las circunstancias varan significativamente de un Estado a otro, puede
sealarse que en Europa el clima es generalmente ms tolerante que el que se
encuentra en Norteamrica, Rusia o Surfrica
46
. El Comit de Derechos del
Nio ha instando a los Estados Parte de la Convencin a la aplicacin de las Re-
glas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de li-
bertad de 1990, de forma plena, y que las incorporen en sus leyes y reglamentos
nacionales
47
.
Como expresa el artculo 54 n 1 de la LO 5/2000, las medidas privativas de
libertad, la detencin y las medidas cautelares de internamiento se ejecutarn
en centros especficos para menores infractores, diferentes de los previstos en
la legislacin penitenciaria para la ejecucin de las condenas penales y medidas
cautelares privativas de libertad impuestas a los mayores de edad penal. El n-
mero 2 del artculo excepciona aquellas medidas de internamiento que deban
ejecutarse en centros socio-sanitarios, previa autorizacin del Juez de Menores.
El nmero 3 del artculo expresa que los centros estarn divididos en m-
dulos adecuados a la edad, madurez, necesidades y habilidades sociales de los
menores internados y se regirn por una normativa de funcionamiento interno
cuyo cumplimiento tendr como finalidad la consecucin de una convivencia
ordenada, que permita la ejecucin de los diferentes programas de interven-
cin educativa y las funciones de custodia de los menores internados.
Podemos distinguir varios bloques normativos: las circunstancias relativas al
medio fsico y alojamiento; proteccin de los derechos fundamentales, particu-
larmente de aquellos afectados por la estancia del menor en el centro de refor-
ma; derechos derivados de la relacin administrativa (particularmente el mbi-
to sancionador) y derechos derivados de la relacin procesal. Su estudio es
completamente imposible en este apartado por razones de extensin y por apar-
tarse del propsito de este epgrafe que es dar una simple visin general de los
modelos de Derecho Penal de Menores. Fundamentalmente la normativa se re-
coge en la Ley 5/2000 y particularmente en su reglamento que es conforme a las
recomendaciones internacionales sobre la materia, en particular la Resolucin
AG 45/113 de 14 de diciembre de 1990 (Reglas de las Naciones Unidas para la
proteccin de los menores privados de libertad) y la Recomendacin del Comi-
t de Ministros del Consejo de Europa CM/Rec(2008)11 sobre las reglas Euro-
peas para los delincuentes juveniles sometidos a sanciones o medidas de 5 de
noviembre de 2008.
46
MUNCIE, John/GOLDSON Barry. Op. Cit., pgina 202.
47
Los derechos del nio en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 88).
Slo hacer mencin a que, conforme al artculo 45 de la Ley, la ejecucin
de las medidas es competencia de las Comunidades Autnomas y de las ciuda-
des de Ceuta y Melilla. Dichas entidades pblicas llevan a cabo la creacin, direc-
cin, organizacin y gestin de los servicios, instituciones y programas para garan-
tizar la correcta ejecucin de las medidas de acuerdo con sus respectivas normas de
organizacin. Un rpido repaso de esta normativa autonmica revela, en primer
lugar, que la mayora de las Comunidades Autnomas comenzaron a regular
estas cuestiones dentro del mbito de los centros para infancia de los Servicios
Sociales que abarcaban reforma y proteccin. Dentro de este marco se desarro-
ll una importante labor normativa referente a los sistemas de autorizacin, re-
gistro, inspeccin y calidad de centros. Actualmente, se percibe un cambio de
competencia hacia los Departamentos o Consejeras de Justicia.
La claridad de la normativa est muy lejos de ser la deseable. En ocasiones,
slo se encuentra regulacin parcial de determinados mbitos (rganos direc-
tivos, personal, organizacin y funcionamiento, medios materiales, etc.), en
otros casos se ha desarrollado una normativa general de centros pero no se ha
publicado todava disposicin (orden, decreto, etc) que regule concretamente
este tipo de establecimientos. Por ltimo, debido a que el Reglamento de la LO
5/2000 aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio no entr en vigor
hasta el 1 de marzo de 2005, varias Comunidades emitieron normas que luego
tuvieron que modificar como consecuencia del mismo.
2.3. Medidas alternativas a las privativas de libertad
El artculo 40, apartado 4 de la Convencin expresa: Se dispondr de di-
versas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin,
el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los
programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades
alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean
tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto
con sus circunstancias como con la infraccin.
El artculo 18.1 de las reglas mnimas de las Naciones Unidas para la admi-
nistracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing)
48
seala que, para ma-
yor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en esta-
blecimientos penitenciarios, la autoridad competente puede adoptar una amplia
diversidad de decisiones, enumerando algunas de ellas
49
. La regla 18.1 constituye
48
Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33, de 28 de noviembre de 1985.
49
Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultneamente, figuran
las siguientes: a) Ordenes en materia de atencin, orientacin y supervisin; b) Libertad vigilada;
c) Ordenes de prestacin de servicios a la comunidad; d) Sanciones econmicas, indemnizacio-
nes y devoluciones; e) Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) Orde-
nes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades anlogas; g) Ordenes re-
lativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras
rdenes pertinentes.
un intento de enumerar algunas de las respuestas y sanciones importantes a que
se ha recurrido hasta la fecha y cuyos buenos resultados han podido comprobar-
se en diferentes sistemas jurdicos. La regla no alude a las necesidades de perso-
nal dado que en algunas regiones es previsible su insuficiencia o falta de idonei-
dad, siendo necesario en estos casos experimentar o elaborar medidas cuya
aplicacin exija menos dotacin. Las correcciones aplicadas en la comunidad
son una medida tradicional que asume, en la actualidad, mltiples facetas, de-
biendo alentarse a las autoridades a que presten servicios de base comunitaria.
Sobre su aplicacin en el contexto internacional son interesantes las Re-
glas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la liber-
tad (Reglas de Tokio)
50
y la Rec(2008)11 del Comit de Ministros del Consejo
de Europa a los Estados miembros sobre las Reglas Europeas para los delin-
cuentes juveniles sometidos a sanciones o medidas (artculos 23 a 48)
51
. Es im-
portante destacar que los incumplimientos menores no deben conllevar auto-
mticamente la privacin de libertad y que las modificaciones pueden hacerse
a otro tipo de sanciones no privativas de libertad; no deben implicar tampoco la
consideracin automtica de infracciones penales y deben poder ser maneja-
dos de forma rpida con medidas discrecionales de tipo administrativo. Las re-
comendaciones parten de la idea de que estos comportamientos pueden existir
y no necesariamente deben dar lugar a la modificacin de la medida.
En nuestro ordenamiento, el catlogo de medidas se recoge en el artculo 7 de
la LO 5/2000. Al margen de las privativas de libertad, se recogen las siguientes:
Tratamiento ambulatorio
52
.
Asistencia a un centro de da
53
.
Libertad vigilada
54
.
50
Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/110, de 14 de diciembre de 1990
51
Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states on
the European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures (Adopted by the Commit-
tee of Ministers on 5 November 2008 at the 1040th meeting of the Ministers Deputies)
52
Las personas sometidas han de asistir al centro designado con la periodicidad requerida
por los facultativos que las atiendan y seguir las pautas fijadas para el adecuado tratamiento de la
anomala o alteracin psquica, adiccin al consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas o sus-
tancias psicotrpicas, o alteraciones en la percepcin que padezcan. Esta medida puede aplicarse
sola o como complemento de otra. Cuando el interesado rechace un tratamiento de deshabitua-
cin, el Juez habr de aplicarle otra medida adecuada a sus circunstancias.
53
Las personas sometidas a esta medida residirn en su domicilio habitual y acudirn a un
centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, for-
mativas, laborales o de ocio.
54
En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la
misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formacin profesional o al lugar de trabajo, se-
gn los casos, procurando ayudar a aqulla a superar los factores que determinaron la infraccin
cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que seale
la entidad pblica o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de
intervencin elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la me-
dida tambin queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el pro-
La prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez
55
.
Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo
56
.
Prestaciones en beneficio de la comunidad.
57

Realizacin de tareas socio-educativas
58
.
Amonestacin
59
.
Privacin del permiso de conducir ciclomotores y vehculos a motor,
o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza
o para uso de cualquier tipo de armas
60
.
Inhabilitacin absoluta
61
.
55
grama y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que pueden ser alguna
o algunas de las siguientes: 1 Obligacin de asistir con regularidad al centro docente correspon-
diente, si el menor est en edad de escolarizacin obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asis-
tencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuere requerido para ello. 2 Obli-
gacin de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de
educacin sexual, de educacin vial u otros similares. 3 Prohibicin de acudir a determinados lu-
gares, establecimientos o espectculos. 4 Prohibicin de ausentarse del lugar de residencia sin
autorizacin judicial previa. 5 Obligacin de residir en un lugar determinado. 6 Obligacin de
comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para infor-
mar de las actividades realizadas y justificarlas. 7 Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de
oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinsercin social del senten-
ciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.
55
Esta medida impedir al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuen-
tren, as como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que
sea frecuentado por ellos. La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos de sus fa-
miliares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedir al menor establecer con
ellas, por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o telemtico, contacto escrito,
verbal o visual.
56
La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el perodo de tiempo estableci-
do por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, ade-
cuadamente seleccionados para orientar a aqulla en su proceso de socializacin.
57
La persona sometida a esta medida, que no podr imponerse sin su consentimiento, ha
de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de inters social o en beneficio de per-
sonas en situacin de precariedad.
58
La persona sometida a esta medida ha de realizar, sin internamiento ni libertad vigilada,
actividades especficas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo de su com-
petencia social.
59
Esta medida consiste en la reprensin de la persona llevada a cabo por el Juez de Menores
y dirigida a hacerle comprender la gravedad de los hechos cometidos y las consecuencias que los
mismos han tenido o podran haber tenido, instndole a no volver a cometer tales hechos en el fu-
turo.
60
Esta medida podr imponerse como accesoria cuando el delito o falta se hubiere cometi-
do utilizando un ciclomotor o un vehculo a motor, o un arma, respectivamente.
61
La medida de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de todos los hono-
res, empleos y cargos pblicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; as como la incapaci-
dad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de ser
elegido para cargo pblico, durante el tiempo de la medida.
El Juez puede imponer al menor una o varias medidas de las previstas con
independencia de que se trate de uno o ms hechos pero, en ningn caso, en
una misma resolucin, ms de una medida de la misma clase.
Para la eleccin de la medida o medidas adecuadas se debe atender de modo
flexible, no slo a la prueba y calificacin jurdica de los hechos, sino especial-
mente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inte-
rs del menor. El Juez debe motivar en la sentencia las razones por las que aplica
una determinada medida, as como el plazo de duracin de la misma.
Tambin es importante resear la existencia de la institucin conocida
como suspensin del fallo (artculo 40). En estos casos, las medidas privativas
de libertad impuestas en sentencia no superiores a dos aos de duracin pue-
den ser suspendidas, hasta un mximo de dos aos. Son condiciones indispen-
sables que el menor no sea condenado en sentencia firme durante el tiempo
que dure la suspensin por la comisin de delito; que asuma el compromiso de
mostrar una actitud y disposicin de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo
en nuevas infracciones y que, si se estima por el Juez, se condicione su cumpli-
miento a la aplicacin de un rgimen de libertad vigilada durante el plazo de
suspensin o a la obligacin de realizacin de una tarea socioeducativa.
3. EL PROCESO
El marco del proceso se encuentra recogido bsicamente en los nmeros 1,
2 y 3 del artculo 40 de la Convencin. El nmero 1 seala una serie de princi-
pios generales entre los que destaca la importancia de la atencin a la edad del
nio y su reintegracin en la sociedad. El segundo abarca las cuestiones referen-
tes al respeto a las reglas del proceso debido (due process). El tercero analiza las
cuestiones referentes al marco diferencial de esta materia en los planos legislati-
vo, procesal e institucional y, en particular, a los criterios de establecimiento de
edad mnima para considerar a un menor imputable y el marco de las alternati-
vas al propio proceso.
Respecto del primer nmero del artculo 40, el Comit de Derechos del
Nio reconoce que la preservacin de la seguridad pblica es un objetivo legti-
mo del sistema judicial pero considera que la mejor forma de lograr ese objeti-
vo consiste en respetar plenamente y aplicar los principios bsicos y fundamen-
tales de la justicia de menores proclamados en la Convencin
62
. Es evidente
que para la construccin de una poltica general de justicia de menores tiene
que hacerse hincapi en un aspecto bsico que es la prevencin, adoptando el
Comit las Directrices para la prevencin de la delincuencia juvenil (Directri-
ces de Riad)
63
. En los programas de prevencin debe otorgarse atencin priori-
62
63
Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la delincuencia juvenil (Direc-
trices de Riad). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolucin 45/112, de 14
de diciembre de 1990.
taria a la prestacin de apoyo a las familias ms vulnerables, a la enseanza de
los valores bsicos en las escuelas y a la prestacin de un cuidado y atencin es-
peciales a los jvenes que estn en situacin de riesgo.
3.1. Los elementos de proteccin en materia de garantas pro-
cesales
El prrafo segundo, letra b, del artculo 40 recoge una importante lista de
derechos y garantas que tienen por objeto garantizar el juicio imparcial. La
mayora de estas garantas tambin se reconocen en el artculo 14 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 que, expresamente, seala
que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se
tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readapta-
cin social.
Los menores que se enfrentan al proceso penal tienen iguales derechos
que los adultos de beneficiarse de todas las exigencias que el artculo 6 del Con-
venio Europeo de Derechos Humanos exige para un juicio justo. Siempre debe
adoptarse especial cuidado para asegurar que las garantas procesales no son
desdibujadas por consideraciones propias de la rehabilitacin o reforma. El
proceso justo y la prueba adecuada de la culpabilidad son condiciones previas
absolutas
64
.
De los distintos aspectos que recoge el texto legal quisiramos destacar dos
diferencias fundamentales. La primera se centra en la necesidad de que las de-
cisiones se adopten sin demora. Como expresa el comentario al apartado 20 de
las reglas de Beijing, la rapidez en la tramitacin de los casos de menores es de
fundamental importancia dado que, en caso contrario, los efectos positivos que
la resolucin pueda acarrear peligraran. Con el transcurso del tiempo el me-
nor tendr dificultades intelectuales y sicolgicas para establecer la relacin en-
tre el procedimiento (y su resolucin) y el delito cometido. El Comit de Dere-
chos del Nio recomienda que los Estados Parte fijen y respeten plazos que
deben ser ms cortos que los establecidos para adultos, respetando natural-
mente los derechos y las garantas legales
65
.
Un segundo elemento es la participacin del nio y los padres en el proce-
so. El menor tiene el derecho a ser escuchado directamente, derecho que debe
ser respetado a lo largo de todo el proceso y que encuentra, adems garanta
expresa en el artculo 12 de la Convencin. El Comit de Derechos del Nio ex-
presa que se debe dar al nio la oportunidad de expresar su opinin sobre las
64
Voto concurrente del Juez Walsh en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos de 24 de agosto de 1993, caso Nortier contra Holanda (EDJ 1993/14314).
65
Los derechos del nio en la Justicia de Menores (CRC/C/GC/10, 25 de abril de 2007, prrafo 52). Va-
se, en este sentido, TC Sala 2, S 6-6-2005, n 153/2005, rec. 3802/2004, BOE 162/2005, de 8 ju-
lio 2005. Pte: Jimnez Snchez, Guillermo (EDJ 2005/96376, particularmente Fundamento de
Derecho tercero).
medidas (sustitutivas) que puedan imponerse y tenerse debidamente en cuen-
ta sus deseos y preferencias
66
. Las reglas de Beijing (14.2) expresan que el pro-
cedimiento se sustanciar en un ambiente de comprensin que permita que el
menor participe en l y se exprese libremente, lo que debe entenderse en el
sentido de realizar las modificaciones necesarias en los procedimientos y prc-
ticas judiciales, en funcin de la edad y grado de madurez del nio, para fo-
mentar su participacin activa.
Todo sistema de Derecho Penal de Menores debe tomar en consideracin
los derechos y responsabilidades de los padres y guardadores legales durante el
procedimiento y en la ejecucin de medidas o sanciones, salvo si ello no es con-
forme con el superior inters del menor. Si el menor alcanza la mayora de
edad, la participacin de aquellos ya no ser obligatoria. Los miembros de las
familias extensas pueden participar en el procedimiento si se estima apropia-
do
67
. El Juez puede resolver, a peticin del nio o de su representante legal u
otra representacin apropiada, o porque no vaya en el inters superior del
nio (artculo 3 de la Convencin), limitar, restringir o excluir la presencia de
los padres en el procedimiento
68
.
En este marco, el Comit de Derechos del Nio lamenta la tendencia ob-
servada en algunos pases a introducir el castigo de los padres por los delitos co-
metidos por sus hijos. Si bien se estima que la responsabilidad civil por los da-
os derivados del acto de un menor puede ser apropiada en algunos casos
limitados, en particular cuando se trata de nios de corta edad (menores de
16), criminalizar a los padres por los actos de los hijos se estima que muy proba-
blemente no contribuir a una participacin activa de los mismos en la reinte-
gracin social del menor
69
.
Si bien en nuestro pas no se dan casos de este tipo, como s existen en otras
democracias (Japn, Nueva Zelanda, Canad)
70
, estamos observando que esta
perspectiva se est introduciendo en el mbito del derecho administrativo san-
cionador pese a que, como dice el TC, hay que partir del principio de que la re-
gulacin de las sanciones administrativas ha de estar inspirada en los principios
propios y caractersticos del Derecho Penal
71
. Dos ejemplos claros son el artcu-
lo 72.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de vehculos a motor y Seguridad
Vial (texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de
66
Cit. (apartados 43 a 45).
67
CM/Rec(2008)11 sobre las reglas Europeas para los delincuentes juveniles sometidos a
sanciones o medidas de 5 de noviembre de 2008 (apartado 14).
68
NACIONES UNIDAS. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General n 10 Cit.
(apartado 53).
69
Cit (apartado 55).
70
MUNCIE, John/GOLDSON Barry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), p-
ginas 154, 205.
71
TC Sala 1, S 29-3-1990, n 61/1990, rec. 370/1988, BOE 107/1990, de 4 mayo 1990. Pte:
Vega Benayas, Carlos de la (EDJ 1990/3537); FJ, sptimo que cita tambin la TC Sala 1, S 8-6-
1981, n 18/1981, rec. 101/1980, BOE 143/1981, de 16 junio 1981. Pte: Gmez-Ferrer Morant,
Rafael (EDJ 1981/18); FJ segundo.
marzo) en la redaccin dada por la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se re-
gula el permiso y la licencia de conduccin por puntos y se modifica el texto ar-
ticulado de la ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial
y el artculo 21.8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias
frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la pu-
blicidad de los productos del tabaco, que recogen la responsabilidad solidaria
de los padres por las multas impuestas a los hijos menores de 18 aos por la co-
misin de infracciones previstas en la norma. Las normas no ocultan el fin que
las gua al establecer expresamente que el incumplimiento de los hijos, para los
padres, conlleva un deber de prevenir la infraccin administrativa que se im-
pute a los menores.
En el marco de la responsabilidad civil, es de resear que el artculo 61.3
de la LO 5/2000 establece el principio de responsabilidad solidaria de los pa-
dres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, si
bien faculta la moderacin cuando stos no hubieren favorecido la conducta
del menor con dolo o negligencia grave. En general se est imponiendo el cri-
terio de considerar esta responsabilidad objetiva
72
3.2. Prohibicin de las infracciones penales especficas para
menores (status offences)
El artculo 40.2, letra a, establece que los Estados Parte garantizarn que
no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o de-
clare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisio-
nes que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el
momento en que se cometieron.
En Estados Unidos, verbigracia, junto con los casos de delincuencia juve-
nil, es decir, aquellas infracciones penales tipificadas en el cdigo penal con ca-
rcter general para los adultos, existen otras conductas que slo pueden ser co-
metidas por menores y que, en algunos Estados, son competencia de los
tribunales de menores (juvenile courts). Se denominan status offenses y abarcan
conductas como, por ejemplo, la fuga del domicilio, menores ingobernables,
absentismo escolar y consumo de alcohol por debajo de la edad.
72
As, pueden citarse numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales. A ttulo de ejem-
plo, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 4, S 22-7-2008, n 148/2008, rec. 85/2007. Pte: Benito
Lpez, Alejandro Mara (Fundamento de derecho 6, EDJ 2008/176230); Audiencia Provincial
de Valencia, sec. 5, S 20-6-2008, n 207/2008, rec. 34/2008. Pte: Bosca Prez, Domingo (Funda-
mento de Derecho segundo, EDJ 2008/238885); Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 3, S 17-4-
2008, n 154/2008, rec. 2080/2008. Pte: Gonzaga de Oro-Pulido Sanz, Luis (Fundamento de dere-
cho cuarto, EDJ 2008/250192); Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3, S 23-10-2007, n 774/
2007, rec. 120/2007. Pte: Vidal i Marsal, Santiago (Fundamento de Derecho Tercero, EDJ 2007/
334014); Audiencia Provincial de Asturias, sec. 2, S 28-6-2007, n 183/2007, rec. 132/2007. Pte:
Barrio Bernardo-Rua, M Luisa (Fundamento de Derecho Tercero, EDJ 2007/182236).
Hasta la dcada de los 60, tanto los comportamientos propios de la delin-
cuencia juvenil como las infracciones anteriormente sealadas eran considera-
dos formas de delincuencia. En 1974 se adopt la Ley federal de justicia juvenil
y prevencin de la delincuencia (Juvenil Justice and Delinquency Prevention Act)
que inici un proceso de desinstitucionalizacin de este tipo de comporta-
mientos intentando dirigirlos hacia servicios adecuados
73
.
En la actualidad, segn el Estado, pueden abordarse estas cuestiones desde el
punto de vista de la delincuencia juvenil propiamente dicha, como especie separa-
da o exclusivamente bajo el prisma de la proteccin de menores
74
. De los casos re-
mitidos a los tribunales de menores entre 1985 y 2002, las infracciones de este tipo
ms frecuentes fueron las de absentismo escolar (34%). En trminos generales, di-
fieren sensiblemente de los casos de delincuencia juvenil por el elevado nmero
de participacin del gnero femenino (en el caso del absentismo ascenda al 46%).
La mayora de los casos de este tipo de infracciones dan lugar a probation (78%), en
el caso del absentismo escolar)
75
. Una de las normas ms conocidas sobre este tipo
de comportamientos es la del Estado de Washington. En 1995, se aprob una ley
conocida como Becca Bill que se ocupaba de distintas reas incluyendo a los me-
nores en riesgo, fugados del domicilio y absentistas escolares
76
.
Es evidente que la mayor parte de los casos se derivan hacia los servicios so-
ciales y, de hecho, en otros Estados se observa que el fcil recurso de criminali-
zacin de conductas cede ante prcticas ms centradas en los programas comu-
nitarios. Por ejemplo, en un condado del Estado de Nueva York se exigi que
las solicitudes fueran acompaadas de informes que demostraran que se ha-
ban procurado los servicios necesarios para resolver los problemas de los alum-
nos, experimentando un descenso del 33% de las solicitudes del ao 2001-2002
al 2002-2003
77
.
En Espaa, se ha sugerido la posibilidad de tipificar los casos de absentis-
mo escolar como infraccin penal expresa para los menores en edad de escola-
rizacin obligatoria
78
.
73
STEINHART, David J. Status Offenses en The future of children, volume 6, number 3,
Princeton University, Winter 1996 (The Juvenile Court), pginas 86 a 99.
74
KENDALL, Jessica R. Juvenile Status Offenses: Treatment and Early Intervention en Ame-
rican Bar Association Division for Public Education. Technical Assistance Bulletin n 29 (2007).
75
SNYDER, Howard N., and SICKMUND, Melissa. 2006. Juvenile Offenders and Victims: 2006 Na-
tional Report. Washington, DC: U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Office of Ju-
venile Justice and Delinquency Prevention., marzo de 2006, pgina 191 (disponible en internet:
http://ojjdp.ncjrs.org/ojstatbb/nr2006/downloads/NR2006.pdf)
76
La regulacin actual se encuentra en Revised Code of Washington, Ttulo 28A (Common
school provisions), Captulo 28A.225 (Compulsory school attendance and admission) (Disponible en in-
ternet en la pgina web de la Washington State Legislature: http://apps.leg.wa.gov/rcw/dispo.as-
px). La ley lleva ese nombre por Rebeca Hedman, una joven de 13 aos que fue violada y asesina-
da tras llevar una vida errante y vivir en las calles como prostituta.
77
CHIU, Tina/ MOGULESCU, Sara. Changing the Status Quo for Status Offenders: New York
States Efforts to Support Troubled Teens Vera Institute of Justice, 2004 (disponible en internet:
http://www.vera.org/publication_pdf/253_496.pdf)
78
Vase, Fiscala General del Estado. Memoria, Madrid, 2006, pginas 405 y 406.
El Comit de Derechos del Nio ha denunciado esta prctica, relativamen-
te frecuente, de creacin de infracciones penales especficas para menores al
considerarlas contrarias al principio de no discriminacin del artculo 2 de la
convencin. El Comit recomienda la abrogacin por los Estados Parte de las
disposiciones relativas a esos delitos para garantizar la igualdad de trato de los
nios y los adultos ante la ley, remitiendo al artculo 56 de las Directrices de
Riad, que expresan: A fin de impedir que prosiga la estigmatizacin, la victimi-
zacin y la criminalizacin de los jvenes, debern promulgarse leyes que ga-
ranticen que ningn acto que no sea considerado delito ni sea sancionado
cuando lo comete un adulto se considere delito ni sea objeto de sancin cuan-
do es cometido por un joven. El Comit estima que este tipo de comporta-
mientos deben afrontarse mediante la adopcin de medidas de proteccin de
la infancia, en particular prestando apoyo efectivo a los padres y otras personas
encargadas de su cuidado y adoptando medidas que afronten las causas bsicas
de ese comportamiento
79
.
En nuestro ordenamiento s que es de apreciar que, en algunas infraccio-
nes administrativas, se est introduciendo la posibilidad de sustitucin de las
multas por medidas de reeducacin en los casos de menores. As, el artculo
72.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de vehculos a motor y Seguridad Vial
(podr sustituirse la sancin econmica de multa por medidas sociales relacio-
nadas con la seguridad vial), artculo 21. 8 de la Ley 28/2005, de 26 de diciem-
bre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el su-
ministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (podr
sustituirse la sancin econmica de la multa por las medidas reeducadoras que
determine la normativa autonmica) o, en el marco autonmico y como ejem-
plo, el artculo 52.6 de la Ley sobre Drogodependencias y Otros Trastornos
Adictivos (Decreto Legislativo 1/2003, de 1 de abril, del Consell de la Generali-
tat, por el que se aprueba el Texto Refundido)
80
.
3.2. El respeto de la vida privada del menor en todas las fases
del procedimiento.
Como expresa el artculo 40 de la Convencin de Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio, cuando de un menor se alegue que ha infringido las
normas penales, se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.
79
80
Las sanciones impuestas por infracciones que fuesen cometidas por menores de edad
podrn ser sustituidas, a juicio de la autoridad sancionadora, por otras medidas de reeducacin
que se determinen reglamentariamente. Estas medidas consistirn en la realizacin de servicios
de inters comunitario y/o cursos formativos de comportamiento y concienciacin sobre el con-
sumo de alcohol y otras drogas.
Ello es congruente con el conjunto de textos que proclaman el derecho
del menor a la intimidad. En este sentido, las Reglas Mnimas de Naciones Uni-
das para la Administracin de Justicia de menores, aprobadas por la Asamblea
General el 29 de noviembre de 1985, e incluidas en el Anexo de la resolucin
40/33, en su principio general 8, apuntan que para evitar que la publicidad in-
debida o el proceso de difamacin perjudiquen a los menores, se respetar en
todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad, aadiendo el aparta-
do segundo que en principio, no se publicar ninguna informacin que pue-
da dar lugar a la individualizacin de un menor delincuente.
Como se seala en los comentarios del principio, la regla 8 destaca la im-
portancia de la proteccin del derecho de los menores a la intimidad. Como se
indica, los jvenes son particularmente vulnerables a la difamacin. Los estu-
dios criminolgicos sobre los procesos de difamacin han suministrado prue-
bas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos) que dimanan de la indivi-
dualizacin permanente de los jvenes como delincuentes o criminales. La
regla 8 tambin hace hincapi en la importancia de proteger a los menores de
los efectos adversos que pueden resultar de la publicacin en los medios de co-
municacin de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el nombre de los
menores que se presume delincuentes o que son condenados). Corresponde
proteger y defender, al menos en principio, el inters de la persona.
Sin embargo, en el contexto internacional se detectan derogaciones de
esta regla. As, el artculo 119 de la Youth Criminal Justice Act (2002) en Canad,
tras establecer el principio general de no publicidad de la identidad del infrac-
tor en su nmero uno, establece una serie de excepciones en su nmero 2
como los casos en que el menor haya sido sentenciado como adulto o que se
trate de determinadas infracciones penales graves definidas en la ley (como el
homicidio y delitos sexuales graves). Tambin el nmero 4 permite al juez, pre-
via solicitud, la publicidad de la informacin cuando existan razones para esti-
mar que el menor constituye un peligro para terceros y la publicidad de la in-
formacin ayudara a capturarlo. Estas derogaciones tambin se recogen en
otros ordenamientos por razones de orden pblico
81
.
Entre los diferentes preceptos de la LO 5/2000 que desarrollan este princi-
pio, destaca el artculo 35 de la LO 5/2000 cuyo apartado 2 expresa que el Juez
podr acordar, en inters de la persona imputada o de la vctima, que las sesio-
nes no sean pblicas y en ningn caso se permitir que los medios de comuni-
cacin social obtengan o difundan imgenes del menor ni datos que permitan
su identificacin y su nmero 3 que expresa que quienes ejerciten la accin
penal en el procedimiento regulado en la presente Ley habrn de respetar ri-
gurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a la no difusin de
sus datos personales o de los datos que obren en el expediente instruido, en los
trminos que establezca el Juez de Menores expresando seguidamente que
81
FENWICK, Mark. Japan: From child Protection to Penal Populism. En MUNCIE, John/
GOLDSON Barry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), pginas 146 a 158.
quien infrinja esta regla ser acreedor de las responsabilidades civiles y pena-
les a que haya lugar.
Tngase en cuenta que los menores tienen garantas reforzadas en este
mbito. Junto con declaraciones genricas de que los menores tienen derecho
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artculos 4.1
de la LO 1/1996 de Proteccin jurdica del menor) o que ningn nio ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (...) ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputacin y que el nio tiene derecho a la protec-
cin de la ley contra esas injerencias o ataques (artculo 16 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio de 29 de noviembre de 1989), el apartado 3 del ar-
tculo 4 de la LO 1/1996 expresa que se considera intromisin ilegtima en el
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del
menor, cualquier utilizacin de su imagen o su nombre en los medios de comu-
nicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o reputacin, o que sea
contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus
representantes legales.
El artculo 4.2 de la LO 1/1996 obliga al Fiscal a intervenir en los casos en
que la difusin de informacin o la utilizacin de imgenes o nombre de los
menores en los medios de comunicacin puedan implicar una intromisin ile-
gtima en su intimidad, honra o reputacin, o sea contraria a sus intereses, de-
biendo instar de inmediato las medidas cautelares y de proteccin previstas en
la Ley y solicitar las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios cau-
sados.
Del conjunto legislativo sealar que, conforme a la interpretacin de la Fis-
cala General del Estado
82
, el apartado 2 del mismo art. 35 establece el rgimen
jurdico del principio de publicidad durante la celebracin de las sesiones, au-
torizando al Juez a acordar una excepcin al criterio general de publicidad. Se
trata de una solucin legal que reproduce el criterio previgente que ya estable-
ciera la LO 4/1992. La proclamacin constitucional que del principio de publi-
cidad lleva a cabo el art. 120.1 de la Constitucin, parece que hace aconsejable
tratar como excepcin lo que, de acuerdo con la norma fundamental, ha de ser
excepcional.
La propia Fiscala expresa que no es sta, sin embargo, una cuestin pacfi-
ca. No han faltado autores que han sugerido invertir los trminos del enuncia-
do, de suerte que se proclamara un principio general de exclusin de la publi-
cidad y se autorizara al Juez a permitir la celebracin excepcional de las
sesiones en rgimen de audiencia pblica. Esa propuesta doctrinal no ha en-
contrado acogida en la solucin legal, en opinin de la Fiscala.
La Instruccin 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fis-
cal con los medios de comunicacin establece una serie de conclusiones entre
las que se recogen una especialmente relativa a la materia que nos ocupa:
82
Circular de la Fiscala General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los crite-
rios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabili-
dad penal de los menores (apartado VIII.1).
13 Respetando los lmites generales y los especiales que informan
al proceso penal de menores y preservando en todo caso la identi-
dad e imagen del menor infractor, podr proporcionarse cuando
sea necesario una informacin suficiente acerca de hechos delicti-
vos cometidos y del desarrollo del proceso penal incoado.
La Instruccin 3/2008 permite al Fiscal-Jefe encomendar al Fiscal Delega-
do de Menores la Portavoca de la Fiscala ante los medios de comunicacin en
la materia de menores bajo su direccin.
El Comit de Derechos del Nio se ha inclinado por una solucin todava
ms restrictiva primero estimando que las autoridades pblicas deben ser muy
reacias a emitir comunicados de prensa sobre los delitos presuntamente come-
tidos por nios y limitar esos comunicados a casos muy excepcionales, debien-
do adoptar medidas para que los nios no puedan ser identificados por medio
de esos comunicados. El Comit expresa que los periodistas que vulneren el de-
recho a la vida privada de un nio que tenga conflictos con la justicia debern
ser sancionados con medidas disciplinarias y, cuando sea necesario (por ejem-
plo, en casos de reincidencia), con sanciones penales
83
.
Por otro lado, el Comit recomienda que todos los Estados Partes establez-
can la regla de que el juicio ante un tribunal y otras actuaciones judiciales con-
tra un nio que tenga conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada. Las
excepciones a esta regla deben ser muy limitadas y estar claramente definidas
por la ley. El juicio pblico en la justicia de menores slo debe ser posible en ca-
sos muy precisos y previa autorizacin por escrito del tribunal
84
.
Por ltimo, la disposicin adicional tercera de la Ley 5/2000 establece que
los datos del Registro de Sentencias Firmes de Menores slo podrn ser utiliza-
dos por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo estableci-
do en los artculos 6, 30 y 47 de esta Ley, teniendo en cuenta lo dispuesto en la
LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal
y sus disposiciones complementarias. Esta disposicin coincide sustancialmen-
te con el apartado 21 de las reglas de Beijing
85
.
3.3. Tribunales especializados
El n 3 del artculo 40 de la convencin expresa los Estados Parte tomarn
todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, proce-
83
84
85
21.1 Los registros de menores delincuentes sern de carcter estrictamente confidencial
y no podrn ser consultados por terceros. Slo tendrn acceso a dichos archivos las personas que
participen directamente en la tramitacin de un caso en curso, as como otras personas debida-
mente autorizadas. 21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarn en procesos de
adultos relativos a casos subsiguientes en los que est implicado el mismo delincuente.
dimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se
alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpa-
bles de haber infringido esas leyes. El Comit de Derechos del Nio recomien-
da que los Estados Parte establezcan tribunales de menores como entidades se-
paradas o como parte de los tribunales regionales o de distrito existentes y que,
cuando no pueda hacerse de manera inmediata por motivos prcticos, los Esta-
dos Parte velarn porque se nombre a jueces o magistrados especializados en
menores
86
. En general, es objetivo la especializacin de todos los servicios en to-
dos los mbitos (judicatura, polica, fiscala, abogaca, servicios destinados a la
ejecucin, etc.).
La creacin de un tribunal separado para menores se realiz por primera
vez en Australia (South Australia, State Childrens Act, 1895), aunque la evolu-
cin ms conocida fue la del tribunal de Chicago en 1899 (Juvenile Court of Cook
County)
87
, lugar desde donde procedi su expansin por todo el mundo. Pode-
mos distinguir tres modelos en la evolucin del sistema de justicia de menores:
el modelo de proteccin o tutelar, el modelo educativo y el modelo de respon-
sabilidad.
El modelo de proteccin es el que inici esta serie. Sus postulados se fundaban
en que los nios y los jvenes tenan que estar absolutamente separados de las
influencias corruptoras de los adultos delincuentes y beneficiarse de un Tribu-
nal especial del que no necesariamente tena que formar parte un juez, ya que
lo primordial no era garantizar el derecho sino la reeducacin del menor. El
control que se estatua sobre los menores era ms amplio dado que abarcaba
conductas no constitutivas de infraccin penal, incidiendo en la poblacin pre-
delincuente y en el control social. La idea del menor criminal como sujeto
anormal o patolgico, procedente del positivismo, presidi su constitucin, de-
jando al margen los mnimos del Derecho. Por ltimo, el pretendido ideal re-
habilitador se plasm en la idea de que los menores deban ser apartados de su
medio que era nocivo y proceder a su internamiento, constituyendo el reforma-
torio el mecanismo central de todo el sistema.
El modelo educativo es fruto del Estado de Bienestar y nace tras la segunda
guerra mundial hasta aproximadamente 1975. La idea sobre la que pivotaba
era evitar que los jvenes entraran en el sistema judicial penal mediante la no
intervencin en inters del menor, es decir, el sistema opuesto al anterior. Se
patrocinan soluciones extrajudiciales y medidas alternativas, con un claro
abandono de los mtodos represivos y predominio de la accin educativa. El
eje del sistema cambia del internado al seno familiar, ofrecindole ayuda nece-
saria y creando mecanismos sustitutivos como residencias ms pequeas, fami-
lias acogedoras, familias sustitutas, pequeos hogares, medidas de medio abier-
to, etc. Sin embargo, todava subsiste una caracterstica del modelo protector
86
87
Sobre el nacimiento y expansin en Estados Unidos, vase HAWES, Joseph M. Children in
Urban Society. Oxford University Press, New York, 1971, pginas 158 y ss y 223 y ss.
dado que, al primar la intervencin educativa, las garantas mnimas del dere-
cho no se aplican, sino que, aadiendo ideas centradas en el trabajo social, ex-
pande su rbita hacia menores que no han cometido infracciones penales.
El tercer modelo, el modelo de responsabilidad o de justicia, se inicia con la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos sobre el caso Gault
88
. Se intro-
ducen las garantas propias del proceso penal de adultos, se procede a limitar a
los casos indispensables la intervencin de la justicia estableciendo unas mni-
mos y mximos de edad, se desarrollan una amplia gama de medidas como res-
puesta a la infraccin penal, se presta una mayor atencin a los problemas de
las vctimas, manteniendo los principios educativos y la atencin a las necesida-
des personales, familiares y sociales del menor
89
.
En Espaa, con algunos precedentes como el Padre de Hurfanos en Va-
lencia y los Toribios de Sevilla, el primer antecedente de nuestra legislacin ra-
dica en la Ley de 2 de agosto de 1918 de Bases sobre organizacin y atribucio-
nes de los Tribunales para nios
90
. En dicho texto se observa el primer modelo
antes expuesto
91
. Por otro lado, se afirman las posibles soluciones en la entrega
88
U.S. Supreme Court, In re Gault, 387 U.S. 1 (1967) (FINDLAW). El 8 de junio de 1964, Ge-
rald Francis Gault y un amigo, Ronald Lewis, fueron sometidos a custodia por el Sheriff del Conda-
do de Gila. Gerald estaba sujeto a seis meses de probation, desde febrero de ese mismo ao por la sus-
traccin de una billetera. La intervencin policial de junio radicaba en la queja de una vecina de los
menores sobre unas llamadas telefnicas que le haban efectuado con contenido obsceno. El menor
fue internado en la State Industrial School como delincuente juvenil hasta que alcanzara la mayora de
edad. La Sentencia del Tribunal Supremo de Arizona fue apelada al Tribunal Supremo Norteameri-
cano. El recurso se fund bsicamente en la negativa al proceso debido (due process rights). Con oca-
sin de ello, el Tribunal abordo las distintas garantas procesales: comunicacin de los cargos, dere-
cho a consejo jurdico, presentar prueba, no acusarse a s mismo, interrogatorio de testigos, recurso
y registro de los procesos. En el perodo comprendido entre 1966 y 1976 el Tribunal Supremo norte-
americano emiti varias resoluciones configurando un nuevo derecho penal juvenil Kent v. U.S., de
21 de marzo de 1966; 383 U.S. 541 (1966); Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); la ya citada In re
Gault, de 15 de mayo de 1967; 387 U.S. 1 (1967); Ponente: Justice Fortas (FINDLAW); In re Winship,
de 31 de marzo de 1970; 397 U.S. 358 (1970); Ponente: Justice Brennan (FINDLAW).
89
PREZ MARTELL aade un cuarto modelo, el modelo autnomo que se funda en el surgi-
miento, desarrollo y aceptacin de una teora sobre el Derecho Procesal del Menor. (PREZ MARTE-
LL, Rosa. El Proceso del Menor. Aranzadi Editorial, 2002, pgina 77.) VZQUEZ GONZLEZ aade el de-
nominado modelo de las 4D (decriminalization, diversion, due process, deinstitutinalization) de
procedencia norteamericana que trata de avanzar un paso ms en la bsqueda de un Derecho penal
juvenil conforme con las directrices internacionales (en Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, pgi-
nas 113 a 119 coordinados por VZQUEZ GONZLEZ, Carlos/SERRNO TRRAGA, Mara Dolores).
90
Gaceta de Madrid de 15 de agosto de 1918. Para un estudio de los antecedentes histricos, Se-
rrano Trraga, Mara Dolores, en Derecho Penal Juvenil. Dykinson, 2005, Captulo V pginas 180 a 219
coordinados por VZQUEZ GONZLEZ, Carlos/SERRNO TRRAGA, Mara Dolores. Para precedentes y
estudio de los Tribunales Tutelares de Menores en Espaa: ROCA CHUST, Toms. Historia de la Obra de
los Tribunales Tutelares de Menores en Espaa. Consejo Superior de Proteccin de Menores. Madrid, 1968.
91
En los procedimientos para enjuiciar a los delincuentes menores de quince aos, el Tri-
bunal no se someter las reglas procesales vigentes, limitndose la substanciacin lo indispen-
sable para puntualizar los hechos en que hayan de fundarse las resoluciones que se adopten, las
cuales se limitarn a expresar las medidas que habrn de adoptarse respecto del menor, y las sesio-
nes se celebrarn en local aparte o a horas distintas de aquellas en que se celebren actos judiciales,
procurando que carezcan de toda solemnidad.
a la familia, persona o sociedad tutelar o el ingreso en un internado. En este l-
timo caso, la base quinta estableca que nicamente podr decretarse el ingreso del
menor en un Establecimiento del Estado, cuando aqul haya ejecutado el acto punible con
discernimiento, pero para hacer esta declaracin ser preciso que el Tribunal adquiera
convencimiento pleno de la evidente perversidad del menor. El Texto articulado se pro-
mulg el 25 de noviembre
92
, aprobndose, posteriormente un reglamento pro-
visional en 1919
93
y otro definitivo en 1922
94
. Esta estructura, con algunas modi-
ficaciones posteriores
95
, fue la que sustent el armazn de la norma que
mantuvo el mayor perodo de vigencia, el texto refundido de la legislacin de
los tribunales tutelares de menores aprobada por Decreto de 11 de junio de
1948
96
, cuyo artculo 9.1 recogera la competencia respecto a las infracciones
penales cometidas por los menores de 16 aos, las infracciones de los mismos
consignadas en leyes provinciales y municipales y los casos de menores de 16
aos prostituidos, licenciosos, vagos y vagabundos, siempre que, a juicio del
Tribunal respectivo, requirieran el ejercicio de su facultad reformadora Junto
a estas funciones, el Tribunal tambin recoga las funciones de proteccin de
menores de 16 aos contra el indigno ejercicio del derecho a la guarda o edu-
cacin. Nuestros Tribunales de Menores fueron completamente ajenos a las
reformas producidas en Europa con el modelo Educativo e incluso puede
sealarse que siguieron exactamente la direccin contraria.
El impacto de la Constitucin de 1978 tardar tiempo en notarse pues,
pese a las buenas intenciones, no fue sino hasta la Sentencia del Tribunal Cons-
titucional 36/1991, de 14 de febrero
97
que estim la inconstitucionalidad del
artculo 15 de la ley y la posterior reforma efectuada en este texto por Ley Org-
nica 4/1992, de 5 de junio
98
cuando comenzar el cambio que desembocar en
92
Gaceta de Madrid de 15 de agosto.
93
Gaceta de Madrid de 13 de julio de 1919.
94
Gaceta de 9 de abril de 1922.
95
De la prolija regulacin destacamos: Decreto-Ley sobre organizacin y atribuciones de
los Tribunales tutelares para nios de 15 de julio de 1925, Gaceta de Madrid de 16 de julio y Regla-
mento provisional de ejecucin de 6 de septiembre de 1925, Gaceta de Madrid de 8 de septiembre
de 1925.
Decreto Ley de 3 de febrero de 1929 sobre organizacin y atribuciones de los Tribunales Tu-
telares de Menores, Gaceta de 6 del mismo mes .
Ley de la Repblica de 2 de agosto de 1932, Gaceta de Madrid de 1 de septiembre; Decreto
de la Repblica de 2 de diciembre de 1932, Gaceta de Madrid del da 9; Decreto de la Repblica
de 3 de julio de 1936, Gaceta del da 5; Decreto de la Repblica de 10 de mayo de 1937, Gaceta del
da 13 del mismo mes.
Ley de 13 de diciembre de 1940 sobre Tribunales Tutelares de Menores (BOE de 23 de di-
ciembre); rectificacin de errores en BOE de 21 de enero de 1941; Decreto de 22 de julio de 1942
por el que se aprueba el Reglamento definitivo para aplicacin de la Ley de Tribunales Tutelares
de Menores (BOE de 10 de agosto); La ley de 1940 se modific por Leyes de 12 de diciembre de
1942 (BOE de 26) y de 1 de marzo de 1943 (BOE del 12).
96
B.O.E. n 201, de 19 de julio de 1948.
97
TC Pleno, S 14-2-1991, n 36/1991, rec. 1001/1988, BOE 66/1991, de 18 marzo
1991. Pte: Rubio LLorente, Francisco (EDJ 1991/1562).
98
B.O.E n 140, de 11 de junio de 1992, pg 19794.
la actual Ley Orgnica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabili-
dad penal de los menores
99
y el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el
que se aprueba su Reglamento
100
.
Con la legislacin anterior la intervencin del Ministerio Fiscal era prcti-
camente nula, como lo demuestra la Circular 3/1984
101
. Actualmente, el Fiscal
ha adquirido un gran protagonismo debido a que le corresponde la instruc-
cin de los procedimientos (artculos 6 y 16 de la ley).
3.4. Rangos de edad
Como sabemos, tanto las edades concretas como los criterios sobre la im-
putabilidad del menor han variado a lo largo de nuestra historia legal y tam-
bin en el contexto comparado. As, en el Cdigo Penal de 1822 slo los meno-
res de 7 aos estaban exentos de responsabilidad criminal, en tanto que los
mayores de esa edad, pero menores de 17 aos podan ser considerados delin-
cuentes si obraban con discernimiento y malicia segn lo que resulte, y lo mas
menos desarrolladas que estn sus facultades intelectuales (artculo 23); en
el Cdigo Penal de 1848, el artculo 8.2 exima de responsabilidad al menor de
9 aos pero estimaba que el mayor de 9 y menor de 15 tambin estaba exento a
no ser que haya obrado con discernimiento. El Cdigo expresaba que el tribu-
nal tena que hacer declaracin expresa sobre este punto para imponerle pena
o declararlo irresponsable. Anlogas previsiones se encontraban en el Cdigo
Penal de 1870. Las medidas que autorizaba este ltimo se centraban en la en-
trega a la familia para vigilarlo y educarlo y, a falta de esta, la entrega a un esta-
blecimiento de beneficencia destinado a la educacin de hurfanos y desampa-
rados, de donde no poda salir sino al tiempo y con las condiciones prescritas
para los restantes acogidos.
El Cdigo Penal de 1928 modific este criterio al declarar irresponsable al
menor de 16 aos sometiendo a los menores de esta edad a la jurisdiccin del
tribunal tutelar para nios (artculo 56) pero, para los casos de provincias en
que no estuvieran constituidos tales tribunales, transitoriamente, el artculo
855 mantena el rgimen anterior del discernimiento con las mismas edades
anteriormente reseadas. El Cdigo Penal de 1932 acab definitivamente con
el criterio del discernimiento. El lmite de edad de 16 aos se mantuvo con el
Cdigo Penal de 1995, transitoriamente (disposicin derogatoria nica y dis-
posicin final sptima), manteniendo en vigor el modelo del CP texto refundi-
do de 1973 cuyo artculo 8.2 remita a los menores de 16 aos a la jurisdiccin
de menores y estableca, en el artculo 65 (para los casos de personas compren-
didas entre los 16 y 18 aos), la posibilidad de rebaja en uno o dos grados de la
99
B.O.E. n 11, de 13 de enero de 2000.
100
B.O.E. n 209, de 30 de agosto de 2004.
101
Circular 3/1984, de 25 de junio, sobre actuacin del Ministerio Fiscal ante los Tribunales
Tutelares de Menores (Memoria de la Fiscala General del Estado, Madrid, 1985, pginas, 354 a
360).
pena o su sustitucin, atendiendo a las circunstancias del menor y del hecho,
por internamiento por tiempo indeterminado en institucin especial de refor-
ma hasta conseguir la correccin del culpable.
La Convencin de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los
Derechos del Nio
102
entiende por tal a todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayora de edad (artculo 1). Idealmente, el modelo debe beneficiar a
toda persona menor de 18 aos; sin embargo, no es as en todo el mundo. En
Escocia, por ejemplo, slo se aplica a menores de 16 aos. Tambin se distingue
segn el tipo de infraccin criminal (por ejemplo, en Estados Unidos). Por
otro lado, existen ordenamientos que benefician a los comprendidos entre 18-
21 aos (por ejemplo, Alemania). En lo que concierne a la edad mxima, el Co-
mit de Derechos del Nio recomienda que los Estados Parte que limitan la
aplicabilidad de las normas de la justicia de menores a los nios menores de 16
aos, o que permiten, a ttulo de excepcin, que los nios de 16 17 aos sean
tratados como delincuentes adultos, que modifiquen sus leyes con miras a lo-
grar la plena aplicacin, sin discriminacin alguna, de sus normas de justicia de
menores a todas las personas menores de 18 aos. El Comit observa con reco-
nocimiento que algunos Estados Parte permiten la aplicacin de las normas y
los reglamentos de la justicia de menores a personas que tienen 18 aos o ms,
por lo general hasta los 21 aos, bien sea como norma general o como excep-
cin
103
.
El artculo 40.3, letra a, de la Convencin exige el establecimiento de una
edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad
para infringir las leyes penales. Desde el Comit de los Derechos del Nio de
Naciones Unidas se ha considerado que una edad mnima por debajo de 10
aos es demasiado baja y ha requerido a los pases a considerar como tal edad la
de 12 (por debajo de la cual no es internacionalmente aceptable), alentando a
los Estados a que sigan elevndola
104
. El Comit tambin ha expresado que el
criterio del discernimiento por el que se crean dos edades mnimas no slo
crea confusin sino que deja amplias facultades discrecionales al tribunal/juez
que puede comportar prcticas discriminatorias. El Comit expresa su preocu-
pacin por la prctica de prever estas excepciones particularmente cuando se
acusa a los nios de hechos graves, considerndolos maduros a fin de poder
proceder penalmente contra ellos, recomendando que no se permita esta prc-
tica excepcional
105
.
102
BOE nm. 313, de 31 de diciembre de 1990.
103
104
105
Existe una gran disparidad entre las distintas naciones europeas en cuan-
to a este lmite mnimo. Por ejemplo, en Escocia 8 aos, 10 en Inglaterra y Ga-
les o Suiza, 12 en Holanda, 13 en Francia, 14 en Alemania, Austria o Italia, 15
en los pases escandinavos, 16 en Portugal 18 en Blgica y Luxemburgo. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha considerado violacin del ar-
tculo 3 (trato inhumano o degradante) ni del artculo 6 (juicio justo) del
Convenio Europeo de Derechos Humanos la existencia de un rango de edad
reducido siempre que el menor tenga capacidad de participar efectivamente
en el proceso
106
.
En Espaa, la LO 5/2000 distingue tres tipos de casos en razn de edad. En
primer lugar los menores de 14 aos. El artculo 3 de la Ley seala que no se les
exigir responsabilidad con arreglo a la misma, sino que se les aplicar lo dis-
puesto en las normas sobre proteccin de menores. La Exposicin de Motivos
expresa que este lmite mnimo se funda en la conviccin de que las infraccio-
nes cometidas por los nios menores de esta edad son en general irrelevantes y
que, en los escasos supuestos en que aquellas pueden producir alarma social,
son suficientes para darles una respuesta igualmente adecuada a los mbitos fa-
miliar y asistencial civil, sin necesidad de la intervencin del aparato judicial
sancionador del Estado.
En segundo lugar se ubican los mayores de 14 aos y menores de 18. El artculo
1 declara expresamente que la ley se aplicar para exigir su responsabilidad por
la comisin de hechos tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o le-
yes penales especiales.
Mencin aparte merecen los mayores de 18 y menores de 21. Conforme al art-
culo 69 del Cdigo Penal pueden aplicrsele las disposiciones de la Ley que re-
gule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que
esta disponga. Las personas comprendidas en esta edad no son menores sino
que reciben la denominacin genrica de jvenes, segn seala la Exposi-
cin de Motivos de la Ley. La redaccin inicial del artculo 4 de la LO 5/2000,
de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores dispo-
na la posible aplicacin de la Ley a los menores de 21 aos y mayores de 18. Di-
cha aplicacin no era automtica sino que precisaba que el Juez de Instruccin,
odos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el Equipo Tcnico de Me-
nores as lo acordara. Adems, no era aplicable a todo tipo de infracciones sino
slo para las sealadas en el n 2 del citado artculo (faltas y delitos menos gra-
ves sin violencia o intimidacin ni grave peligro para la vida o integridad fsica
de las personas), debiendo reunir el afectado una serie de circunstancias perso-
nales y ser delincuente primario. Dicha norma fue inicialmente suspendida
por aplicacin de la Disposicin Transitoria nica de la Ley Orgnica 9/2000,
de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la Adminis-
tracin de Justicia, por la que se modific la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio,
106
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de diciembre de 1999, caso
V contra Reino Unido (EDJ 1999/34879, apartados 74 y 86) y de 15 de junio de 2004, caso S.C. contra
Reino Unido (EDJ 2004/44253, apartado 27).
del Poder Judicial
107
. Posteriormente, la aplicacin del precepto fue nueva-
mente suspendida hasta 1 enero 2007, por la disposicin transitoria nica de la
Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin de la Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y del Cdigo Civil, sobre sus-
traccin de menores
108
. La reciente reforma de Ley Orgnica 8/2006, de 4 de
diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, re-
guladora de la responsabilidad penal de los menores
109
introdujo un nuevo ar-
tculo cuatro que entr en vigor el 5 de febrero de 2007 que se refiere a los de-
rechos de las vctimas y de los perjudicados, omitiendo toda mencin a la
responsabilidad de los jvenes. Como seala la Exposicin de Motivos se supri-
me definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre
dieciocho y veintin aos. Sin embargo, por un evidente error, desde el 1 de
enero de 2007 hasta el 5 de febrero de 2007, el artculo 4 de la citada norma
que iba a ser objeto de derogacin estuvo vigente. La Instruccin n 5/2006, de
20 de diciembre de 2006, de la Fiscala General del Estado inst a los Fiscales
para que se opusieran en todo caso a su aplicacin durante el perodo de vigen-
cia, criterio que fue acogido por nuestro Tribunal Supremo
110
.
3.5. Las alternativas al proceso
El artculo 40.3, letra b, establece la obligacin de los Estados Parte de,
siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a
esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que
se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales.
En el contexto internacional suele hablarse de estrategias de diversin
que son aquellas en las que las autoridades procuran tratar los asuntos sin recu-
rrir al procesamiento formal del marco de la justicia penal.
Dentro de este apartado suelen estudiarse dos cuestiones distintas pero re-
lacionadas. La primera es la intervencin del principio de oportunidad proce-
sal en la justicia de menores. Cuando un sistema se rige por el principio de lega-
lidad, necesariamente ha de incoarse proceso penal ante la sospecha de la
comisin de una infraccin de estas caractersticas sin que el Fiscal est autori-
zado a solicitar el sobreseimiento, ni el rgano judicial a concederlo, no siendo
posibles formas de intervencin negociada. Contrariamente, cuando un siste-
ma se rige por el principio de oportunidad, los titulares de la accin penal, si se
cumplen los requisitos legales, pueden ejercitarla, provocar el sobreseimiento
o terminar anormalmente el proceso mediante una intervencin negociada.
La posibilidad de instar el sobreseimiento puede ser pura si las partes son com-
pletamente dueas de ello o puede someterse a condicin suspensiva de que el
107
BOE 307/2000, de 23 de diciembre de 2000; Ref Boletn: 00/23661.
108
BOE 296/2002, de 11 de diciembre de 2002 Ref Boletn: 02/24044.
109
BOE 290/2006, de 5 de diciembre de 2006 Ref Boletn: 06/21236.
110
Tribunal Supremo, Sala 2, Sentencia de fecha 4-6-2007, n 502/2007, rec. 192/2007. Pte:
Monterde Ferrer, Francisco (EDJ 2007/70155). Fundamento de Derecho Segundo.
infractor cumpla determinadas prestaciones. El fundamento del principio de
oportunidad radica en razones de utilidad pblica o inters social que suelen
concretarse en extremos como la escasa lesin social y la falta de inters en la
persecucin penal, el estmulo para la pronta reparacin de la vctima, evitar
los efectos negativos de las medidas o penas privativas de libertad de corta dura-
cin u obtener la rehabilitacin del delincuente mediante su sometimiento vo-
luntario a un programa de readaptacin.
Dentro del marco de la justicia de menores en Espaa existen distintas ma-
nifestaciones de este principio. Algunas son comunes con la justicia de adultos
(por ejemplo, la institucin del perdn del ofendido), otras similares como el
instituto de la conformidad (artculos 32 y 36 de la LO 5/2000) que evita la ce-
lebracin de la audiencia y generalmente va acompaada de una medida ms
favorable que la que correspondera si esta hubiera tenido efecto gracias a una
negociacin previa y otras completamente diferentes como son los casos de so-
breseimiento de los artculos 18 y 19 (soluciones extrajudiciales previas a la sen-
tencia) 51.3 (soluciones extrajudiciales posteriores a la sentencia).
Actualmente, dentro del marco de la discrecionalidad que reviste la deci-
sin de ejercitar la accin penal o provocar el sobreseimiento, se han incorpo-
rado las denominadas estrategias de la denominada justicia restaurativa que tie-
ne un amplio respaldo en el contexto internacional y que ha experimentado
un amplio desarrollo en los ltimos 20 aos
111
. Su estudio forma parte del con-
tenido de los siguientes epgrafes.
111
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Handbook of basic principles and promising
practices on Alternatives to Imprisonment. New York, 2007 (pginas 14 y 15); MUNCIE, John/GOLDSON
Barry. Comparative Youth Justice. SAGE, 2008 (reimpresin), pginas 209 y 210.

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