JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Mayo de 2009 113

Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
JURISPRUDENCIA CIVIL
Csar ALIAGA CASTILLO (*)
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
RESEA:
En el presente caso, Rosa Etelvina Flix Ramos de Campos (recurrente) interpone recurso de casacin contra la senten-
cia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que conrma la sentencia apelada en el extremo
que declara fundada la demanda interpuesta por Digna Emrita Campos Sandoval y otros (contraparte) a n de que se
ordene la particin de los bienes que conforman la masa hereditaria de su causante Telo Campos Ramrez.
La recurrente aleg que tanto el Juez de Primera Instancia como la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior, han inaplicado el artculo 731 del Cdigo Civil, norma que regula el derecho de habitacin
vitalicia del cnyuge suprstite.
CAS. 4094-2001 LA LIBERTAD
CAS. N 1362-2007 LIMA
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Tipo de proceso : Recurso de Casacin
Recurrente : Rosa Etelvina Flix Ramos de Campos
Contraparte : Digna Emrita Campos Sandoval y otros
Materia : Divisin y Particin Derecho de Habitacin
Fecha de Res. : 03/12/2007
Fecha de publicacin : 03/12/2008 (Publicada en el Diario Ocial El Peruano)
Pronunciamiento : INFUNDADO
Base Normativa : Cdigo Civil: Artculo 731.
Cdigo Procesal Civil : Artculo 386, inciso 2).

(*) Catedrtico Adjunto de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Maestrando y Abogado por
la misma Casa de Estudios. Defensor en procesos de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Diploma en
Parlamento y Estructura Territorial y Diploma en Asesora Parlamentaria, ambos emitidos por el Congreso de los Diputados
de Espaa. Coordinador del rea de Derecho Civil y miembro del rea de Derecho Constitucional de la Revista RAE Juris-
prudencia - Ediciones Caballero Bustamante.
Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
114 Mayo de 2009
CAS. N 1362-2007 LIMA. Divisin y Parti-
cin. Lima tres de diciembre del dos mil siete.- LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA COR-
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REP-
BLICA, vista la causa nmero mil trescientos se-
sentids guin dos mil siete, en audiencia pblica
de la fecha; habindose verifcado la votacin co-
rrespondiente, emite la presente sentencia. MA-
TERIA DEL RECURSO.- se trata del recurso
de casacin interpuesto por Rosa Etelvina Flix
Ramos de Campos, contra la sentencia de vista de
fojas quinientos sesentiuno, su fecha trece de octu-
bre del dos mil seis, expedida por la segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confrma la sentencia apelada en el extremo que
declara fundada la demanda; la revoca en cuanto
declara fundada la reconvencin; reformndola en
este ltimo extremo la declara fundada en parte;
en los seguidos por Digna Emrita Campos San-
doval y otros, contra Rosa Etelvina Flix Ramos y
otros, sobre divisin y particin de bienes.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta
Sala Suprema, mediante resolucin de fojas ven-
ticuatro, del presente cuadernillo, su fecha venti-
cuatro de julio del dos mil siete, ha estimado pro-
cedente el recurso por la causal de inaplicacin de
una norma de derecho material, prevista por el ar-
tculo trescientos ochentisis, inciso segundo, del
Cdigo Procesal Civil, habiendo denunciado la
recurrente la inaplicacin del artculo setecientos
treinta y uno del Cdigo Civil, norma que regula
el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, es
decir de la suscrita, ya que el Juez de Primera Ins-
tancia como la honorable Sala no han merituado ni
compulsado su Certifcado de Domicilio que obra
en autos, al igual que la copia de su Documento
Nacional de Identidad que tambin obra en autos,
con los cuales ha probado que su actual domicilio
es en la Avenida Ventiocho de Julio nmero tres
mil ciento ochenta y ocho, La Victoria y errnea-
mente se confrma la sentencia y ordena que en la
divisin y particin recaiga tambin en la parte de
RESOLUCIN
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, al analizar el recurso de casacin
interpuesto, seal que el supuesto de hecho del artculo 731 del Cdigo Civil se contrae a regular el derecho de
habitacin que le corresponde al cnyuge suprstite respecto de la casa-habitacin donde se ubic el hogar con-
yugal, en el caso en que concurra con otros herederos como beneciario de la masa hereditaria. En tal sentido,
la pertinencia o no de la norma denunciada respecto de la relacin fctica establecida en la sentencia impugnada
est supeditada a que el supuesto de hecho indicado se identique con aqulla (relacin fctica).
Por ello, al examinar los argumentos de la recurrente as como los documentos aportados por sta en su escrito de
contestacin de la demanda, la referida Sala Civil de la Corte Suprema consider que stos estn dirigidos a de-
mostrar que el inmueble materia de particin es donde tiene su domicilio la recurrente, ms no que dicho inmue-
ble haya sido sede del hogar conyugal. Por tal razn, dicho rgano colegiado supremo declar infundado el recurso
de casacin interpuesto y no casaron la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior.
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la masa hereditaria donde tiene su domicilio real
y permanente.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, previamente a la absolucin de
la denuncia formulada es necesario hacer un breve
recuento de lo actuado en el proceso. En tal sen-
tido, es de advertir que mediante escrito de fojas
treinta y cuatro, Digna Emrita Campos Sandoval
y otros, interponen demanda a fn de que se orde-
ne la particin de los bienes que conforma la masa
hereditaria de su causante Teflo Campos Ra-
mrez, sealando que en caso los bienes no sean
partibles se les pague el valor de los porcentajes
que les corresponde, del producto de la venta de
los bienes;
Segundo.- Que, mediante escrito obrante a
fojas ciento treinta y tres, la codemandada Rosa
Etelvina Flix Ramos de Campos absuelve el tras-
lado de la demanda e interpone reconvencin so-
licitando que se efecte la divisin y particin del
total de la masa hereditaria, previo descargo de
las deudas y cargas existentes.
Tercero.- Que, el Juez de la causa, mediante
sentencia obrante a fojas cuatrocientos setenta
y nueve, ha declarado fundada la reconvencin,
por considerar que se ha acreditado la vocacin
hereditaria de la cnyuge suprstite Rosa Etelvi-
na Flix Ramos, y la de sus hijos Digna Emrita
Campos Sandoval, Alberto Teflo Campos Flix,
Julio Constantino Campos Sandoval, Rosa Lita
Campos Flix, Carlos Elas Campos Flix. Asi-
mismo, seala que tanto el inmueble como el ve-
hculo materia de la particin fueron adquiridos
durante la vigencia de la sociedad conyugal y con
relacin a las reconvenciones planteadas por los
codemandados a fn de que se agregue a la masa
hereditaria los gastos de la enfermedad y sepelio
del causante, siendo stas debidamente probadas
con los documentos de fojas cien a ciento cuatro,
la obligacin de pagarlas gravita sobre la masa de
la cual los herederos son propietarios de una cuota
ideal, por lo que ampara dicha pretensin.
Cuatro.- Que, apelada la sentencia, la Sala Re-
visora, mediante resolucin obrante a fojas, qui-
nientos sesenta y uno, la ha confrmado, en el ex-
tremo que declara fundada la demanda y revocado
en cuanto declara fundada la reconvencin, refor-
mndola en este ltimo extremo la declara fun-
dada en parte, considerando que la parte reconvi-
niente no ha probado que el causante haya tenido
en alguna oportunidad otros bienes, sobre los cua-
les recaiga la sentencia de divisin y particin, por
lo que desestima tal pretensin. Con relacin a los
gastos que segn la reconviniente deben asumirse
por concepto de cargas y deudas, el ad quem se-
ala que slo se tienen por acreditados aquellos
documentos de fojas ciento veintinueve a ciento
treinta y uno. Respecto a los supuestos gastos pro-
venientes de la ltima enfermedad del causante se
advierte que las facturas de fojas ciento veintisiete
y ciento veintiocho, presentadas por los demanda-
dos, datan de mil novecientos noventa y cuatro y
mil novecientos noventa y seis, por lo que corres-
ponden tratamientos ajenos y distantes a la muerte
del causante ocurrida el diecinueve de julio de mil
novecientos noventa y nueve; por tanto, seala la
Sala Revisora, la masa hereditaria debe responder
slo por los gastos funerarios equivalentes a mil
doscientos cuarenta y seis dlares americanos;
Quinto.- Que, la recurrente, invocando la cau-
sal establecida en el inciso segundo del artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal
Civil, denunciando la inaplicacin del artculo se-
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tecientos treinta y uno del Cdigo Civil, el cual
dispone que cuando el cnyuge sobreviviente
concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no alcanza-
ren el valor necesario para que le sea adjudicada
la casa-habitacin en que existi el hogar con-
yugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho
de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre
la referida casa. Este derecho recae sobre la di-
ferencia existente entre el valor del bien y el de
sus derechos por concepto de legtima y ganan-
ciales;
Sexto.- Que, la causal denunciada se presenta
cuando el Juez comprueba circunstancias que son
supuesto obligado de la aplicacin de una norma
determinada, no obstante lo cual no la aplica. Es
decir, el Juez ignora, soslaya la norma pertinente.
Sptimo.- Que, el supuesto de hecho de la nor-
ma precitada se contrae a regular el derecho de
habitacin que le corresponde al cnyuge suprs-
tite respecto de la casa-habitacin donde se ubic
el hogar conyugal, en el caso en que concurra con
otros herederos como benefciario de la masa he-
reditaria. En tal sentido, la pertinencia o no de la
norma denunciada respecto de la relacin fctica
establecida en la sentencia de vista impugnada
est supeditada a que el supuesto de hecho indica-
do se identifque con aqulla (relacin fctica);
Octavo.- Que, este orden de ideas es necesario
revelar los siguientes hechos: A) La codemandada
Rosa Etelvina Flix Ramos de Campos, ahora re-
currente, cnyuge suprstite del causante de Te-
flo Campos Ramrez, al contestar la demanda,
a fojas ciento treinta y tres, ha declarado que su
domicilio es el inmueble ubicado en la Avenida
Veintiocho de Julio nmero tres mil ciento ochen-
ta y ocho, La Victoria; B) En el mismo escrito de
contestacin de la demanda adjunta su Documento
Nacional de Identidad, en el cual fgura como su
domicilio la Avenida Veintiocho de Julio nmero
tres mil ciento ochenta y cuatro, Fundo Manza-
nilla; C) A fojas cuatrocientos treinta obra el cer-
tifcado domiciliario de la recurrente, en cual se
consigna como domicilio la Avenida Veintiocho
de Julio nmero tres mil ciento ochenta y ocho,
La Victoria.
Noveno.- Que, de lo expuesto anteriormente
puede concluirse que los documentos aportados
por la concurrente, as como sus propias declara-
ciones obrantes en autos, se dirigen a demostrar
el lugar donde tiene su domicilio, mas no el lugar
donde tuvo sede el domicilio conyugal. Por otro
lado, cabe sealar que el hecho referido a si el in-
mueble cuya divisin y particin es materia del
presente proceso ha sido o no domicilio conyugal
no ha sido considerado como punto controvertido
del presente proceso, tal como puede apreciarse
en el acta de fojas doscientos veintiocho, por lo
cual tal no ha sido materia de debate ni probanza;
por consiguiente, tampoco es tpico que haya sido
tratado por las instancias de mrito, resultando
por ello evidente la impertinencia de la norma del
artculo setecientos treinta y uno del Cdigo Civil,
al presente proceso;
Dcimo.- Que, en consecuencia, no se verifca
la causal denunciada por la recurrente, razn por
la cual debe desestimarse el recurso interpuesto;
Undcimo.- Que, no obstante, lo expuesto no
implica el desconocimiento del derecho que co-
rresponde a la recurrente consagrado en el glosa-
do artculo setecientos treinta y uno del Cdigo
Civil, debiendo dejarse a salvo su derecho para
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que lo haga valer de acuerdo a ley. Por las conside-
raciones expuestas y en aplicacin de lo dispuesto
por el artculo trescientos noventisiete, primer p-
rrafo, del Cdigo Procesal Civil;
Declararon: INFUNDADO el recurso de ca-
sacin interpuesto por Rosa Etelvina Flix Ramos
de Campos por consiguiente, NO CASARON la
sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y
uno, su fecha trece de octubre del dos mil seis, ex-
pedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima; CONDENARON a la
recurrente al pago de una multa de una Unidad de
Referencia Procesal as como al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente re-
solucin en el Diario Ofcial El Peruano, bajo res-
ponsabilidad; en los seguidos por Digna Emrita
Campos Sandoval y otros, contra Rosa Etelvina
Flix Ramos y otros, sobre divisin y particin
de bienes, interviniendo como Vocal Ponente el
seor Miranda Molina; y los devolvieron;.- SS.
TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALO-
MINO, PALOMINO GARCA, CASTAEDA
SERRANO, MIRANDA MOLINA C-277703-40
COMENTARIO

(1) MAFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio, tomo II. Buenos Aires: De Palma, 1983. Pg. 35.
I. Concepto, fn y caracteres del dere-
cho de habitacin
Generalmente los sucesores exigen la
venta de los bienes de la masa hereditaria
para percibir en metlico los que les co-
rresponde. En ocasiones, entre dichos bie-
nes que son materia de venta se encuentra
el inmueble que sirvi de casa-habitacin
al causante y a su cnyuge, lo cual podra
dejar en situacin de desamparo a este l-
timo.
Ante tal escenario, se cre el derecho de
habitacin como una institucin cuya fnali-
dad es evitar que el cnyuge suprstite quede
sin hogar al fallecer su consorte. MAFFIA
sostiene que con la inclusin del derecho de
habitacin el propsito del legislador apun-
t a fnes asistenciales. Dicha previsin legal
-explica este autor- tiende a impedir que el
suprstite quede sin habitacin al fallecer su
cnyuge y constituye una reaccin contra el
principio de la particin forzosa.
(1)
Este derecho sucesorio no tiene antece-
dentes en el derecho nacional, es una insti-
tucin novsima -como seala LANATTA-
que fue introducida recin en el Cdigo
Civil de 1984:
Artculo 731.-
Cuando el cnyuge sobreviviente concu-
rra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no
alcanzaren el valor necesario para que
le sea adjudicada la casa-habitacin en
que existi el hogar conyugal, dicho cn-
yuge podr optar por el derecho de habi-
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Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
118 Mayo de 2009
tacin en forma vitalicia y gratuita sobre
la referida casa. Este derecho recae sobre
la diferencia existente entre el valor del
bien y el de sus derechos por concepto de
legtima y gananciales.
La diferencia de valor afectar la cuo-
ta de libre disposicin del causante y, si
fuere necesario, la reservada a los dems
herederos en proporcin a los derechos
hereditarios de stos.
En su caso, los otros bienes se dividen
entre los dems herederos, con exclusin
del cnyuge sobreviviente.
En el ordenamiento sucesorio nacional,
el derecho de habitacin es un derecho
potestativo del cnyuge suprstite, quin
libremente decide si lo ejerce o no, por ello
el citado artculo 731 utiliza los trminos
podr optar (trminos que resultan err-
neos tal como explicaremos infa).
Asimismo, dicho derecho es gratuito y
vitalicio, pues el cnyuge suprstite puede
ejercitarlo sin costo alguno hasta el momen-
to de su muerte.
El derecho de habitacin recae sobre la
diferencia existente entre el valor de la casa-
habitacin conyugal y el de los derechos por
concepto de legtima y gananciales del cn-
yuge suprstite. Dicha diferencia afectar la
cuota de libre disposicin del causante y, si
fuere necesario, la cuota hereditaria de los
herederos en proporcin a sus respectivas
asignaciones hereditarias. Los bienes res-
tantes de la herencia son divididos entre los
dems herederos, con exclusin del cnyuge
sobreviviente, pues este ltimo al ejercer el
derecho de habitacin, aplic sus derechos
de legtima y de gananciales exclusivamente
sobre la casa habitacin-habitacin.
A efecto de clarifcar lo expuesto, es me-
nester brindar el siguiente ejemplo: X al
morir deja como patrimonio un inmueble,
propiedad ganancial, valorizado en 200 mil
soles y un automvil, de su propiedad ex-
clusiva, valorizado en 60 mil soles. Los su-
cesores de X son su cnyuge Z y su hijo Y.
Despus de descontar la parte que corres-
ponde en concepto de ganancial a Z (un va-
lor de 100 mil soles sobre el inmueble), el
patrimonio hereditario neto
(2)
dejado por
X asciende a 160 mil soles (un valor de 100
mil soles sobre el inmueble y 60 mil soles
que vale el automvil). Dado que son slo
dos sucesores, a cada uno de stos les debe-
r corresponder 80 mil soles: un valor de
50 mil soles sobre el inmueble y un valor de
30 mil soles sobre el automvil. No obstan-
te, si Z ejercita su derecho de habitacin el
ntegro de sus derechos de gananciales y de
su cuota en la masa hereditaria se aplicarn
exclusivamente a la casa-habitacin, es de-
cir, su derecho hereditario sobre el autom-
vil que asciende a 30 mil soles se trasladar
al referido inmueble; as resulta que a Z le
corresponder un valor de 180 mil sobre el
inmueble (100 mil soles por gananciales +

(2) En el presente caso no se contempla la existencia de cargas ni de deudas de la masa hereditaria.

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80 mil soles de herencia) y a Y un valor de
20 mil sobre dicho bien y la integridad del
automvil (60 mil soles). Es menester decir
que el derecho de habitacin recaer sobre
el valor de 20 mil soles que corresponde a Y
sobre la casa-habitacin.
Al respecto, es importante mencionar que
en el caso anterior sealamos que el cnyuge
suprstite al ejercitar el derecho de habita-
cin, automticamente, aplica al inmueble
sede del hogar conyugal la integridad de su
cuota en la masa hereditaria en vez de la
integridad de su legtima, porque creemos
que para el ejercicio de dicho derecho por
parte viudo se debe considerar todo lo que
recibi de la masa sucesoria, es decir, lo que
percibi como cuota hereditaria in stricto,
como legado y como legtima, y no restrin-
girse nicamente a esta ltima porcin, la
cual es el minimum minimorum a que tiene
derecho el cnyuge suprstite como herede-
ro forzoso. As por ejemplo, si la viuda por
concepto de gananciales tiene 30 mil soles,
por legtima 20 mil soles y por legado 80 mil
soles, y la casa-habitacin tiene un valor de
60 mil soles; entonces, si se suma lo que sta
tiene por aquellos tres conceptos antes sea-
lados, fcilmente podra adjudicarse dicho
inmueble. En tal caso es obvio que no proce-
dera el derecho habitacin, pues el cnyuge
suprstite no se encuentra en un estado de
necesidad.
Si descartamos este criterio caeramos en
el absurdo de que el consorte sobreviviente
s podra ejercitar el derecho habitacin, ya
que la sola suma de sus gananciales y legti-
ma no es sufciente para adjudicarse la casa-
habitacin, an cuando tenga un legado
cuantioso. Huelga decir que la aplicacin
de tal razonamiento devendra en una mag-
na injusticia sobre los coherederos de dicha
cnyuge.
Los sucesores, legatarios y herederos, cu-
yos derechos sobre la casa-habitacin son
afectados, devienen en nudos propietarios
de dicho inmueble; es decir, son dueos de
la casa-habitacin pero con la limitacin en
cuanto a la disposicin, uso y disfrute del
bien que importa el derecho de habitacin
a favor del cnyuge suprstite. Bien sea-
la el maestro FERNNDEZ ARCE que
el derecho de habitacin no implica que a
los sucesores se les privar de los derechos
y acciones que les correspondan sobre el
bien, sino nicamente de la facultad de dis-
posicin, de uso y administracin mientras
subsista el derecho concedido al cnyuge.
(3)

Al extinguirse el derecho de habitacin, los
sucesores afectados recobrarn la propiedad
plena de la casa-habitacin.
Mientras que la casa-habitacin est afectada
por el derecho de habitacin, tendr la condi-
cin de patrimonio familiar (artculos 732
(4)

(3) FERNNDEZ ARCE, Csar. Derechos Hereditarios del Cnyuge sobreviviente en el Cdigo Civil de 1984. Ob. Cit. 1985. Pg. 160.
(4) CDIGO CIVIL
Artculo 732.- (...) Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin
tendr la condicin legal de patrimonio familiar. (...)
214
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Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
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y 488
(5)
del Cdigo Civil); as pues, ser inem-
bargable e inalienable pero no trasmisible por
sucesin, pues dicho derecho es personalsimo
y en benefcio exclusivo del cnyuge suprstite.
Empero, los frutos de dicho inmueble podrn
ser embargables hasta las dos terceras partes,
nicamente para asegurar las deudas resultantes
de condenas penales, de los tributos referentes
al bien y de las pensiones alimenticias (artculo
492
(6)
del Cdigo Civil).
Cules son los antecedentes del dere-
cho de habitacin?
En el momento en que el derecho de ha-
bitacin fue contemplado en el Anteproyec-
to de Reforma del Libro de Sucesiones del
Cdigo vigente, slo los ordenamiento ci-
viles de Argentina e Italia establecan dicho
derecho
(7)
:
Cdigo Civil de Argentina
Art. 3573 Bis.- Si a la muerte del cau-
sante ste dejare un solo inmueble habita-
ble como integrante del haber hereditario
y que hubiera constituido el hogar con-
yugal, cuya estimacin no sobrepasare
el indicado como lmite mximo a las
viviendas para ser declaradas bien de
familia, y concurrieren otras personas con
vocacin hereditaria o como legatarios, el
cnyuge suprstite tendr derecho real de
habitacin en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perder si el cnyuge su-
prstite contrajere nuevas nupcias. (nfa-
sis nuestro)
Cdigo Civil de Italia
Art. 540.- Reserva a favor del cnyuge
(...) Al cnyuge, aun cuando concurra con
otros llamados, se reserva el derecho de
habitacin sobre la casa destinada a
residencia familiar y de uso sobre los
muebles que constituyen su ajuar, si
eran propiedad del difunto o comunes.
Tales derechos se imputan a la porcin
disponible y, si sta no es sufciente, por el
remanente recaen sobre la cuota reserva-
da a los hijos. (nfasis nuestro)
Como podemos apreciar, estos Cdigos
regulan el derecho habitacin en forma se-
mejante, en esencia, al Cdigo Civil nacio-
nal; empero, prevn ciertos supuestos no
previstos en este ltimo.
As, por ejemplo, el artculo 3573 Bis del
Cdigo Civil de Argentina establece un l-
mite econmico al ejercicio del derecho de
habitacin, al sealar que este derecho no
podr ser ejercitado si el valor de la casa-
habitacin sobrepasa el monto indicado
como lmite mximo a las viviendas para ser

(5) CDIGO CIVIL

Artculo 488.- El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia.
(6) CDIGO CIVIL
Artculo 492.- Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para asegurar
las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.
(7) FERNNDEZ ARCE, Csar. Derechos Hereditarios del Cnyuge sobreviviente en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro Home-
naje a Jos Len Barandiarn. Lima: Cultura Cuzco Editores, 1985. Pg. 160.
216
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declaradas bien de familia
(8)
(institucin
que en el Cdigo Civil nacional se conoce
como patrimonio familiar, regulado en los
artculos 488 y siguientes de dicho cuerpo
normativo). Por el contrario, en el ordena-
miento peruano no se impone lmite eco-
nmico alguno al ejercicio del derecho de
habitacin.
Respecto al artculo 540 del Cdigo
Civil de Italia, es importante destacar dos
detalles: Primero, que dicho dispositivo
prev adems del derecho de habitacin, un
derecho de uso sobre los bienes muebles que
constituyen su ajuar; y, segundo, de mxima
importancia, que en forma expresa establece
que dichos derechos se ejercitan sin perjui-
cio de que los bienes, inmuebles o muebles,
sean propiedad del difunto o comunes. Ni
lo primero ni lo segundo est contemplado
en el artculo 731 del Cdigo Civil nacio-
nal.
Cundo y cmo se ejercita el derecho
de habitacin?
El derecho de habitacin, como todo de-
recho hereditario, puede ser ejercitado des-
de el momento de la apertura de la sucesin.
Antes no existe herederos ni herencia.
El maestro FERNNDEZ ARCE seala
que este derecho es concedido por ministe-
rio de la ley, pero no opera ipso jure, es me-
nester que se oponga a los coherederos por
el cnyuges sobreviviente; en consecuencia,
se puede ejercitar a partir de la apertura de
la sucesin porque constituye un derecho
hereditario hasta el momento de la divisin
y particin de la herencia o cualquier acto
sucedneo de ella que lo haga incompatible
con su subsistencia. Despus no podr ha-
cerlo, porque el ejercicio del mismo tiene el
efecto jurdico de suspender temporalmente
la particin del inmueble familiar.
Es necesario que el inmueble haya sido
de propiedad conyugal?
A diferencia del artculo 540 del C-
digo Civil de Italia que establece expresa-
mente que el derecho de habitacin puede
recaer tanto en un inmueble propio del cau-
sante como en uno de la sociedad conyugal,
el Cdigo Civil nacional no seala nada al
respecto.
Sobre el particular, es menester sealar
que en los Proyectos de las Comisiones Re-
dactora y Revisora del Cdigo Civil (ambos
inspirados en el Anteproyecto de Lanatta)
se previ, en semejanza al Cdigo italiano,
que el derecho poda ejercitarse sobre la
casa-habitacin en que existi el hogar con-
yugal, sea bien comn o de propiedad del
causante. No obstante, en la redaccin fnal
del Cdigo Civil se suprimi tal extremo,
lo cual hace suponer que el legislador quiso
que dicho derecho recaiga slo sobre un in-
mueble de propiedad conyugal.

(8) LEY 14.394 - ARGENTINA

Artculo 34.- Toda persona puede constituir en `bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor
no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, segn normas que se establecern reglamentariamente.
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Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
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Nosotros creemos que en virtud de la
ratio del derecho de habitacin resulta in-
distinto que el inmueble en que existi el
hogar conyugal sea propio del causante o de
la sociedad conyugal
(9)
; lo que debe primar
es el estado de necesidad por el que est atra-
vesando el viudo.
Es necesario que exista slo un inmue-
ble en la masa hereditaria?
El artculo 731 del Cdigo Civil no
exige que exista solo un inmueble en la su-
cesin ( a diferencia del artculo 3573 del
Cdigo Civil argentino, el cual s plantea tal
requisito); por ende es factible la existencia
de varios inmueble y en tal caso el derecho
de habitacin recaer sobre el que constitu-
y el hogar conyugal.
Sin perjuicio de lo sealado, creemos que
si por motivos de salud, u otro razonable,
el cnyuge necesita ejercitar el derecho de
habitacin sobre un inmueble distinto al
que fue el hogar conyugal, dicha pretensin
resulta factible (por ejemplo, el hogar con-
yugal pudo haber estado en una casa situada
junto al mar, pero si el viudo adolece de una
enfermedad respiratoria grave, entonces, po-
dra ejercitar el derecho de habitacin sobre
otro inmueble que est situado en una zona
de menor humedad).
Por otro lado, si el cnyuge suprstite
posee un inmueble propio, creemos que no
podra ejercitar el derecho de habitacin,
pues no se confgurara el estado de necesi-
dad que constituye la ratio de dicho derecho
(salvo que se demuestre lo contrario).
II. CONDICIONES PARA qUE
OPERE EL DERECHO DE HABI-
TACIN
1. Apertura de la sucesin.- El derecho
de habitacin es un derecho heredita-
rio y como tal se adquiere al momento
de la apertura de la sucesin, lo cual se
da en el instante en que fallece el cau-
sante. Slo a partir de este momento el
cnyuge suprstite est facultado para
ejercitar el derecho de habitacin.
2. Pluralidad de sucesores.- Para el ejer-
cicio del derecho de habitacin, junto
con el cnyuge suprstite deben con-
currir a la herencia uno o ms herede-
ros; pues de lo contrario carecera de
razn dicho derecho ya que el viudo
podra adjudicarse la integridad de la
herencia entre la cual se encuentra el
hogar conyugal.
3. Existencia de un inmueble propiedad
exclusiva del causante o de la sociedad
conyugal.- En la masa hereditaria debe
existir al menos un inmueble. El artcu-
lo 731 del Cdigo Civil no exige que
en la herencia exista solo un inmueble,
pueden existir incluso ms, pero debe

(9) En la misma postura opinan tambin FERNNDEZ ARCE (FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones,
Tomo II. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003. Pgs. 584-585) y FERRERO COSTA (FERRERO COSTA, Augusto. El Derecho de
Sucesiones en el Nuevo Cdigo Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1987. Pgs. 514-515).
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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Mayo de 2009 123
pertenecer ntegramente al causante o
a la sociedad conyugal, porque como
bien seala el maestro FERNNDEZ
ARCE- si la propiedad de ese bien es
compartida con terceros no sera po-
sible legalmente la constitucin del
derecho de habitacin ya que afectara
injustamente el derecho de stos.
(10)

Del mismo modo, si al momento de
la apertura de la sucesin el inmueble
cuenta con gravmenes, el derecho de
habitacin no los afectar.
4. El inmueble debe tener la condicin
de hogar conyugal.- Del texto del ar-
tculo 731 del Cdigo Civil se des-
prende que el inmueble sobre el cual se
pretende ejercitar el derecho de habi-
tacin debe haber tenido la condicin
de hogar conyugal al momento de la
apertura de la sucesin. No obstante,
creemos que en merced de la ratio de
dicho derecho, se pueden plantear al-
gunas excepciones, as por ejemplo: si
los cnyuges no han vivido en dicho
inmueble por motivos de trabajo, sa-
lud, econmicos, etc., lo adecuado se-
ra permitir que el cnyuge suprstite
pueda ejercitar el derecho de habita-
cin.
(11)
MAFIA sostiene que el derecho de
habitacin debe ser extensivo tambin
en los casos de separacin donde el
cnyuge suprstite es inocente, pues si
bien es cierto que en dicho supuesto el
inmueble no es ya el hogar conyugal, es
razonable comprender la norma como
diciendo que hubiera constituido o
debido constituir el hogar conyugal,
puesto que de otro modo se sanciona-
ra al inocente
(12)
5. El inmueble debe ser habitable.- El
inmueble sobre el que recae el derecho
de habitacin debe tener la condicin
de habitable, pues de lo contrario el
ejercicio de dicho derecho devendra
en imposible.
PREZ LASALA sostiene que `ha-
bitable [requisito exigido en el art-
culo 3573 del Cdigo Civil argenti-
no] quiere signifcar `habitable por el
cnyuge suprstite, lo cual implica
que el inmueble est destinado a vi-
vienda y que est desocupado. Si falta-
ra el destino de vivienda no se dara el
presupuesto; y tampoco si no estuvie-
re desocupado (p. ej. Casa alquilada).
De ah que no vemos inconveniente
en concederle el derecho al cnyuge
si hay una casa desocupada (habita-
ble) y otra ocupada (no habitable),
porque aqu se cumple el presupuesto
de la ley respecto de la existencia de
un solo inmueble habitable. Pero si lo
vemos cuando el nico inmueble est

(10) FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pg. 584.
(11) FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pg. 584.
(12) MAFIA, Jorge. Ob. Cit. Pgs. 41-42.
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Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
124 Mayo de 2009
alquilado (no habitable), porque no se
cumple el requisito legal de la habita-
bilidad al momento de fallecer el cau-
sante. Nos parece que el fn de la ley es
proteger al cnyuge que est viviendo
en una casa (el hogar conyugal), para
que pueda seguir habitndola sin solu-
cin de continuidad a la muerte de su
causante.
(13)
6. El cnyuge suprstite no debe poder
adjudicarse el inmueble: Si ste pudie-
ra adjudicarse el inmueble que sirvi de
hogar conyugal, entonces, no podra
ejercitar el derecho de habitacin.
El citado artculo 731 del Cdigo Ci-
vil seala que el derecho de habitacin
puede ser ejercitado por el cnyuge
suprstite cuando sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no
alcanzaren el valor necesario para que
le sea adjudicada la casa-habitacin en
que existi el hogar conyugal. Al res-
pecto surge una interrogante: Que pasa
si la casa-habitacin vale 100 mil soles, y
el cnyuge sobreviviente tiene por con-
cepto de legtima y gananciales un valor
de 50 mil soles y en bienes propios otros
120 mil soles. Este viudo podr ejerci-
tar el derecho de habitacin? Si apli-
camos literalmente el citado artculo
731, sucede que el cnyuge suprstite
s podra ejercitar el derecho de habita-
cin, ya que la suma slo de su legtima
y gananciales no es sufciente para adju-
dicarse el hogar conyugal.
Empero, si nos guiamos de la ratio de
dicho derecho, la cual es brindar pro-
teccin al viudo ante una situacin de
necesidad, creemos que no se podra
ejercitar dicho derecho, toda vez que
si en el presente caso consideramos
tambin los bienes propios del con-
sorte sobreviviente, resulta que ste s
cuenta con las medios econmicos su-
fcientes para adquirir el hogar conyu-
gal, no existiendo, por tanto, situacin
de necesidad alguna que merezca am-
paro.
(14)
Por ello, somos de la opinin
de que a efecto de determinar si el cn-
yuge suprstite est en posibilidad de
adjudicarse el hogar conyugal, se debe
contabilizar todo el patrimonio del
mismo y no limitarse slo a su legti-
ma y gananciales (esta interpretacin
guarda concordancia con lo dispuesto
en el artculo 323
(15)
del Cdigo Civil,

(13) PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos aires: De Palma, 1989, Pgs. 500-501.
(14) [S] es necesario que el cnyuge no pueda cubrir su valor con sus propios derechos pecuniarios, porque la ley quiere
proteger una situacin de necesidad que no se compatibilizara con la actitud de quien pudiendo pagar su valor no quiere
hacerlo, porque importara un abuso del derecho.
(FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pg. 585)
(15) CDIGO CIVIL
Artculo 323.- Son gananciales los bienes remanentes despus de efectuados los actos indicados en el artculo 322.
Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos.
Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene
preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o
comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. (nfasis nuestro)
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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Mayo de 2009 125
en lo concerniente al derecho de prefe-
rencia que tiene el cnyuge suprstite
-o del ausente- para adjudicarse el ho-
gar conyugal).
En la misma lnea, el maestro FER-
NNDEZ ARCE seala que el fun-
damento del derecho de habitacin
obedece a razones de ndole econ-
mica con el propsito de liberar al
cnyuge sobreviviente de la necesidad
de contar con la casa habitacin que
sirvi de hogar conyugal, porque sus
recursos econmicos no le permiten
ejercitar el derecho de preferencia que
la ley le concede para su adjudicacin
(Art. 323 C.C.), de modo que si ste es
el fundamento que sustenta el precep-
to legal consideramos que si se prueba
la capacidad econmica del cnyuge
sobreviviente que le permite solventar
ntegramente su adquisicin, no habr
ya justifcacin para el ejercicio de este
derecho y, por tanto, estar expedita la
divisin y particin de ser el caso.
(16)
7. El cnyuge suprstite debe ejercitar el
derecho de habitacin: Este derecho
es potestativo, es decir, el viudo es libre
de ejercitarlo o no. El hecho de que
provenga de norma legal imperativa
no implica su aplicacin automtica
porque como todo derecho heredita-
rio depende de la aceptacin del bene-
fciario.
(17)
Resulta importante mencionar que el
Cdigo Civil utiliza incorrectamente
el trmino optar en su artculo 731,
ya que de una interpretacin literal de
dicho dispositivo se podra desprender
errneamente que el cnyuge suprs-
tite cambia su derecho de legtima y
gananciales por el derecho de habita-
cin. Por ello, en nuestra opinin, el
trmino optar debe ser entendido en
el sentido de decidir ejercer el dere-
cho de habitacin.
III. EXTINCIN DEL DERECHO
DE HABITACIN
El derecho de habitacin se extingue por
los siguientes motivos:
1. Nuevo matrimonio.- De conformi-
dad con el artculo 732
(18)
del Cdigo

(16) FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pg. 592.
(17) FERNNDEZ ARCE, Csar. Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pg. 585.
(18) CDIGO CIVIL
Si en el caso del artculo 731, el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los
gastos de la casa-habitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems
derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola
voluntad el derecho de habitacin a que se reere el artculo 731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin
legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos
en este artculo y en el artculo 731 se extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales dere-
chos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos. (nfasis nuestro)
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Derecho de habitacin del cnyuge suprstite
126 Mayo de 2009
Civil, si el cnyuge que ejerce el dere-
cho de habitacin contrae nuevas nup-
cias, dicho derecho se extingue; ya que
se presume que desaparece su estado de
necesidad al tener nueva pareja.
Diversos autores, tales como BORDA,
MAFFA y ZANNONI
(19)
, consideran
que esta causal de extincin del derecho
de habitacin es un castigo injusto, pues
muchas veces el contraer nuevas nup-
cias no implica una mejora de la situa-
cin econmica del cnyuge suprstite,
de ah que -concluyen- no hay razn
alguna para que se extinga este derecho.
FERRERO hace notar que una solu-
cin inteligente al respecto es la que
brinda la Ley 26 de la Compilacin
de Navarra de 1973, que al tratar del
usufructo de fdelidad, expresa que se
extingue por contraer el usufructuario
nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin
en contrario del cnyuge premuerto.
(20)
Nosotros creemos que la mejor solucin
es analizar el estado de necesidad del cn-
yuge benefciario del derecho de habita-
cin, independientemente de la voluntad
del causante o de la celebracin de nuevo
matrimonio. Si existe estado de necesidad
entonces el derecho de habitacin debe de
proseguir (an cuando el cnyuge bene-
fciario se case nuevamente) y si no existe
tal estado se debe extinguir (an cuando el
causante haya dispuesto lo contrario).
2. Concubinato.- Si el cnyuge suprsti-
te vive en concubinato, al igual que en
el caso de nuevas nupcias, se extingue
el derecho de habitacin (conforme al
artculo 732 del Cdigo Civil). Es me-
nester sealar que, conforme al artculo
IV
(21)
del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, el trmino concubinato debe
ser interpretado en forma restrictiva,
entendindose como la unin de hecho
de un hombre y una mujer sin impedi-
mentos para contraer matrimonio.
(22)
Dado que la ratio de esta causal es idn-
tica a la de la causal anterior (es decir, se
presume que si el cnyuge tiene nueva
pareja entonces desaparece su estado de
necesidad) en la redaccin debi utili-
zarse el trmino unin de hecho para
as comprender tambin a los convi-
vientes con impedimento para casarse.
3. Muerte.- Si el cnyuge que ejerce el
derecho de habitacin muere o se de-
clara su muerte judicial, fenece dicho

(19) Ver opiniones en: FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Pgs. 492-493.
(20) FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Pg. 493.
(21) CDIGO CIVIL
Artculo IV del Ttulo Preliminar
La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
(22) CDIGO CIVIL
Artculo 326.- La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedi-
mento matrimonial, para alcanzar nalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya
durado por lo menos dos aos continuos. (...)
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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Mayo de 2009 127
derecho (confrontar el artculo 732
del Cdigo Civil).
4. Renuncia.- La renuncia al derecho de
habitacin, la cual puede ser expresa o
tcita (por ejemplo, autorizar la parti-
cin del inmueble), extingue este de-
recho (de conformidad con el artculo
732 del Cdigo Civil).
5. Expropiacin.- Si el bien inmueble es
expropiado (artculo 70 de la Constitu-
cin), fenece el derecho de habitacin.
6. Consolidacin.- Si el cnyuge su-
prstite adquiere la totalidad del bien
inmueble, ya no ser necesario el ejer-
cicio del derecho de habitacin (con-
frontar los artculos 1021, inciso 3, y
1026 del Cdigo Civil).
7. Destruccin o prdida total del
bien.- Si el bien inmueble es destruido
o se pierde totalmente, entonces, ser
imposible ejercitar el derecho de habi-
tacin (confrontar los artculos 1021,
inciso 5, y 1026 del Cdigo Civil).
8. No uso del bien inmueble.- El no uso
del derecho de habitacin durante 5
aos, hace que este derecho prescriba y se
extinga (confrontar los artculos 1021,
inciso 2, y 1026 del Cdigo Civil).
9. Prescripcin de la accin real.- Si el
derecho de habitacin no es ejercido
en el plazo de 10 aos, prescribe como
toda accin real (confrontar el artculo
2001, inciso 1, del Cdigo Civil).
IV. CASACIN SUB-ANLISIS
En la casacin analizada, la recurrente
aleg que tanto el Juez de Primera Instancia
como la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior, inaplicaron el artculo 731 del C-
digo Civil, norma que regula el derecho de
habitacin vitalicia del cnyuge suprstite.
Al examinar lo argumentado por la recu-
rrente, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica sostuvo
en forma correcta que la pertinencia de la
aplicacin del artculo 731 del Cdigo Ci-
vil respecto de la relacin fctica establecida
en la sentencia impugnada est supeditada a
que el supuesto de hecho de dicha norma se
identifque con aqulla (relacin fctica). En
este orden de ideas, luego de constatar que la
recurrente, en su escrito de contestacin de
la demanda, no demostr que el inmueble
materia de particin es donde tuvo sede el
hogar conyugal (la recurrente slo se limit a
probar que dicho inmueble era su actual do-
micilio), la referida Sala de la Corte Suprema
consider, a nuestro criterio acertadamente,
que el recurso de casacin era infundado.
No obstante, tambin en forma correcta,
dicha Sala reconoci que dado que el hecho re-
ferido a si el inmueble, cuya divisin y particin
se discute, ha sido o no domicilio conyugal, no
ha sido considerado como punto controverti-
do del presente proceso, por lo cual tampoco
ha sido materia de debate ni probanza, se deja
a salvo el derecho de la recurrente para hacer
valer el derecho de habitacin consagrado en
el 731 del Cdigo Civil.
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