VERITAS Porto Alegre v. 51 n. 1 Maro 2006 p.

18-41
2
A TEORIA DISCURSIVA DA APLICAO
DO DIREITO: O MODELO DE HABERMAS
*


Delmar Jos Volpato Dutra**
RESUMO O texto apresenta a teoria discursiva da
aplicao do direito, tal como concebida por Haber-
mas. Essa teoria constituiu um cruzamento entre
normas procedimentais coativas e argumentao, de
maneira que o procedimento juridicizado no deve
pr-julgar ou dirigir a lgica da argumentao. No
entanto, tal argumentao no pode ser entendida
do mesmo modo que a argumentao moral, justa-
mente devido s honras que deve prestar legitimi-
dade do direito oriunda do processo democrtico,
cuja racionalidade, nos argumentos morais, mais
complexa do que a da argumentao moral. Para
clarificar esse ponto fundamental, apresentada a
recusa habermasiana da tese do caso especial, de
Alexy.
PALAVRAS-CHAVE Habermas. Filosofia do
direito. Aplicao do direito. Discurso jurdico.
ABSTRACT The texts presents Habermass
theory of legal discourse. In this theory legal
coercive procedures are intertwined with
processes of argumentation, in such a way that
those procedures should not determine the logic
of argumentation. But such an argumentation
cannot be understood in the same way as moral
argumentation, since the rationality which makes
a law legitimate is more complex than the one of
moral argumentation. In order to clarify that
fundamental point, Habermass refusal of Alexys
special case thesis shall be exposed.
KEY WORDS Habermas. Philosophy of law.
Adjudication. Legal discourse.

Da apropriao da teoria da integridade de Dworkin
O paradigma discursivo da aplicao do direito o Netuno de Habermas. Assim
como na teoria da integridade de Dworkin, os conflitos entre justia e eqidade
sugerem um terceiro ideal poltico, justamente a integridade, do mesmo modo como
Netuno fora postulado antes de ser descoberto, para explicar o comportamento dos
planetas mais prximos,
1
assim tambm os conflitos entre o paradigma liberal e o
social na teoria de Habermas, sugerem um terceiro paradigma, o processual: Inter-
pretando a poltica e o direito luz da teoria do discurso, eu pretendo reforar os

* O presente trabalho foi realizado com o apoio do CNPq, atravs de uma bolsa de ps-doutorado na
Columbia University, para o projeto A racionalidade da jurisdio na teoria do direito de Dworkin e
sua recepo crtica na filosofia do direito de Habermas, no perodo de 09/2003-08/2004.
** Professor da UFSC e Pesquisador do CNPq.

1
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 184.

19
contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz de absorver os outros dois.
2

Melhor dito, o paradigma procedimental evita os problemas do modelo liberal e do
social.
3
Nos termos da teoria de Dworkin, os paradigmas aliviam Hrcules da su-
percomplexa tarefa de colocar a olho uma quantidade desordenada de princpios
aplicveis somente prima facie em relao com as caractersticas relevantes de uma
situao apreendida do modo mais completo possvel. Ou seja, o paradigma jurdi-
co corporifica, sob o ponto de vista do contedo, um pano de fundo de compreen-
so que os especialistas em direito compartilham com todos os demais membros do
direito.
4
O paradigma envolve os julgamentos do operador do direito desde sempre,
de tal forma que a escolha do paradigma no arbitrria, ou seja, escolhida. No
entanto, a pr-compreenso paradigmtica no incorrigvel, uma vez que testa-
da e modificada no decorrer do prprio processo de interpretao.
5

Para Habermas, a racionalidade da jurisdio deve cumprir simultaneamente o
predicado da segurana e da legitimidade. Nesse sentido, ele encontra, na teoria
da interpretao construtiva de Dworkin, um fio condutor para realizar essa tarefa.
Assim entendido, o modelo de Dworkin assegura a integridade e condies de
reconhecimento que garantem a cada parceiro do direito igual respeito e conside-
rao.
6
Portanto,
o princpio da integridade caracteriza o ideal poltico de uma comunidade, na qual os
parceiros associados do direito se reconhecem reciprocamente como livres e iguais.
um princpio que obriga tanto os cidados, quanto os rgos da legislao e da jurisdi-
o a realizar a norma bsica da igual considerao e do igual respeito por cada um.
7

No entanto, quando Dworkin fala de argumentos de princpios, que so to-
mados para a justificao externa de decises judiciais, ele tem em mente, na
maioria das vezes, princpios do direito que resultam da aplicao do princpio do
discurso no cdigo jurdico.
8
Essa formulao se constitui na chave da apropria-
o discursiva da teoria de Dworkin.
9
Ou seja, tal teoria tem que ser defendida
numa perspectiva processual que traduza as suas exigncias idealizadoras nos
termos dos pressupostos pragmticos da teoria discursiva: a tica do discurso
recupera, de certa forma, a norma fundamental de Dworkin, ou seja, a do igual
respeito e considerao.
10


2
Cf. TrFG1 p. 242 [FG p. 239].
Das abreviaturas:
FG HABERMAS, J. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.
TrFG1 HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F. B.
Siebeneichler: Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats]. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
3
Cf. HABERMAS, Jrgen. Paradigms of Law, p. 776.
4
TrFG1 p. 275 [FG p. 271].
5
TrFG1 p. 260 [FG p. 257].
6
TrFG1 p. 260 [FG p. 257].
7
TrFG1 p. 267 [FG p. 263-4].
8
TrFG1 p. 256 [FG p. 253].
9
Cf. FG p. 292 [TrFG1 p. 297].
10
TrFG1 p. 287 [FG p. 282]. Cf. TrFG1 p. 253 [FG p. 249], TrFG1 p. 267 [FG p. 263].

20
Uma das objees teoria de Dworkin que, por se basear em princpios e
por estes serem indeterminados,
11
nos casos difceis, diferentes conjuntos de prin-
cpios se aplicariam igualmente.
12
Para enfrentar esse problema, Dworkin distin-
gue competio entre princpios de contradio entre princpios.
13
Em caso de
conflito, a coerncia do sistema leva a um esquema no-arbitrrio de prioridade,
ou balanceamento, ou acomodao entre ambos os conjuntos de princpios que
concorrem.
14
Por exemplo, o Cdigo Civil Brasileiro, no art. 1.228, estabelece os
direitos da propriedade: usar, gozar, dispor e reav-la. Esse dispositivo conflita
com uma regra de justia segundo a qual as pessoas deveriam comear a vida em
iguais termos, como defendido por Plato na Repblica, ou na Declarao de que
todos nascem iguais. Esse princpio, se for admitido, inviabilizaria o direito de
herana, estabelecido na Constituio. Uma soluo, para tornar tais normas coe-
rentes, estabelecer o imposto causa mortis.
15

Gnther torna mais preciso o problema da coliso de princpios que, para
Dworkin, no so contradies pela distino entre aplicao e fundamenta-
o,
16
de tal forma que a validade da norma no garante por si s a justia no
caso singular.
17
Portanto, para se garantir a justia, no caso concreto, necess-
rio que todo o conjunto de normas seja avaliado, a fim de se saber como ele vai
configurar-se para resolver o caso especfico. Para tal, necessrio estabelecer
quais descries so significativas e, em razo disso, qual das normas adequada
situao.
18
Isso significa que a norma tem um componente descritivo que sua
condio de aplicao. No final, o conjunto de princpios se torna flexvel, encon-
trando uma determinada configurao em cada situao de aplicao.
Contra essa proposta elegante de Gnther Habermas objeta que ela evita a
indeterminao assumindo-a, tendo como conseqncia uma atenuao preo-
cupante da segurana jurdica. Ou seja, a teoria de Gnther resolve a tenso entre
faticidade e validade da deciso judicial de maneira muito desfavorvel faticida-
de prpria do direito. Adiante tratar-se- com mais vagar a teoria de Gnther.
Nesse mesmo diapaso j se objetou contra Dworkin que a reconstruo, caso a
caso, do direito leva a uma aplicao retroativa.
19
A crtica a Gnther se d em

11
Cf. TrFG1 p. 270 [FG p. 266].
12
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 266.
13
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 272 s.
14
Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 268-269.
15
O exemplo sugerido por Dworkin [Cf. DWORKIN, Ronald. Laws Empire, p. 178-9, nota 7].
16
Cf. TrFG1 p. 269 [FG p. 265].
17
TrFG1 p. 270 [FG p. 266].
18
Cf. TrFG1 p. 271 [FG p. 267-268].
19
Cf. TrFG1 p. 272 [FG p. 268-269]. Kress imputa teoria de Dworkin tal problema: KRESS, K. J.
Legal Reasoning and Coherence Theories: Dworkins Rights Thesis, Retroactivity, and the Linear
Order of Decisions, p. 369-402. Tal acusao grave, pois um dos pontos centrais da teoria de
Dworkin o combate discricionariedade do juiz, defendida pelo positivismo para a aplicao do
direito, nos casos difceis, sob o argumento de que isso significa uma aplicao retroativa do direi-
to, atentando contra o uso legtimo da coero, por parte do Estado, que deve presumir o prvio
conhecimento da lei, alm de implicar uma forma de legislao no-democrtica. Tal discriciona-
riedade seria evitada para Dworkin pela introduo de princpios no direito, os quais j estariam po-

21
razo de a coerncia operar no nvel da aplicao, visto que, com isso, o sistema
degenera num catlogo de topoi e perde o poder de garantir a certeza legal.
20

A teoria da coerncia sozinha no resolve o problema da aplicao, pois assim
como normas no regulam sua prpria aplicao, um sistema no pode criar de si
mesmo respostas corretas. Para isso, pessoas e procedimentos so necessrios.
Habermas abandona a teoria da coerncia, visto ser ela um postulado elementar
de racionalidade que precisa ser complementado.
21
Ou seja, Gnther separa de-
mais aplicao e fundamentao, no resolvendo adequadamente a tenso entre a
faticidade e a validade do direito.
22

Da teoria discursiva da aplicao do direito
Apesar de correta, nos seus elementos bsicos, como a prioridade do justo
sobre o bem e a defesa de uma aplicao do direito que satisfaz aos predicados da
legitimidade e da segurana, a teoria de Dworkin criticvel por sua operacionali-
zao solipsista. De fato, Dworkin ancora as exigncias normativas da teoria legal
no ideal da personalidade de um juiz, que se distingue pela virtude e pelo acesso
privilegiado verdade
23
e no pela prtica da argumentao. O procedimento
tem que ser mais importante do que propriedades individuais, como a capacida-
de para escolha racional, ou boas intenes, ou motivaes apropriadas.
24
Se-
gundo Habermas, o autor de Laws Empire reconhece esse ncleo processual da
integridade assegurada juridicamente, quando v o igual direito s liberdades
subjetivas como estando fundadas no direito s iguais liberdades comunicativas.
25

Nesse sentido, ele faz coro a uma objeo que j fora levantada por Michelman:
o que est faltando na concepo de direito de Ronald Dworkin como integridade (ju-
rdica) [...] dilogo. Hrcules, o juiz mtico de Dworkin, evita outras pessoas. Ele
tambm excessivamente herico. Suas construes narrativas so monlogos. Ele no
conversa com ningum, exceto atravs de livros. Ele no tem encontros. Ele no se
rene com ningum. Nada o estremece. Nenhum interlocutor viola o isolamento inevi-
tvel de sua experincia e perspectiva. Mas, depois de tudo, Hrcules s um ho-
mem. Ele no toda a comunidade. Nenhum homem ou mulher pode ser toda a co-
munidade.
26


sitivados, de tal forma que, quando usados para resolver um caso difcil, evitariam o problema da
aplicao retroativa da lei. Ademais, no caso de dois ou mais conjuntos de princpios a disputarem
a resposta correta para o caso, a dimenso da moralidade evitaria o arbtrio do juiz na escolha entre
uma ou outra formulao dos princpios.
20
ALEXY, Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse, p. 1028.
21
Cf. ALEXY, Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse, p. 1028.
22
Cf. McCORMICK, John P. Habermass Discourse Theory of Law: Bridging Anglo-American and
Continental Legal Traditions?, p. 741.
23
TrFG1 p. 278 [FG p. 274].
24
HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms: an Authors Reflections, p. 941.
25
Cf. TrFG1 p. 277 [FG p. 274]. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 273.
26
MICHELMAN, Frank I. The Supreme Court 1985 Term. Foreword: Traces of Self-Government, p. 76.

22
Por isso, a crtica ao solipsismo de Dworkin tem que fundamentar os princ-
pios do processo na figura de uma teoria da argumentao jurdica, que assume o
fardo das exigncias ideais at agora atribudas a Hrcules.
27
preciso traduzir
as exigncias ideais que Dworkin faz nos termos de um procedimento que faa jus
tanto ao ideal da busca da nica resposta correta, quanto falibilidade desse
empreendimento.
28
Nessa formulao, correo significa aceitabilidade racional,
apoiada em argumentos.
29
Argumentos so cadeias de razes que surgem num
processo argumentativo, ou seja, argumentos substanciais jamais so cogentes,
no sentido de um raciocnio lgico (que no suficiente, porque apenas explicita o
contedo de premissas), ou de uma evidncia imediata [...] Por isso, no h um
fim natural no encadeamento dos possveis argumentos substanciais.
30
Trata-se
de uma concepo pragmtica de argumentao. A argumentao assim concebi-
da motiva a uma aceitao racional de um ato de fala. Os argumentos tm a fa-
culdade de motivar a aceitao, mas conservam um trao de faticidade, ou seja,
do tempo em que surgiram. Mesmo Hrcules est marcado por essa temporalida-
de, podendo suas reconstrues ser criticadas. Esse processo interminvel de
argumentao requer que se especifiquem suas condies e que seja concebido
como possvel o progresso cumulativo de um processo de aprendizagem. Tal pro-
cesso assegura que razes e informaes possam desenvolver a fora de motiva-
o racional inerente a eles. A noo de argumento pragmtica: o que conta
como boa razo se manifesta no papel desempenhado no jogo argumentativo de
aceitao de pretenses de validade.
31

A prtica da argumentao pressupe condies idealizadas que imunizam
contra a represso e a desigualdade, onde se busca o assentimento de um audit-
rio universal. Para que uma pretenso possa ser aceita pelos afetados, ela exige a
perspectiva da primeira pessoa do plural, a reversibilidade completa de todas as
perspectivas dos falantes, ou seja, a perspectiva de todos os participantes.
Quem deseja participar seriamente de uma prtica de argumentao tem que admitir
pressupostos pragmticos que o constrangem a assumir um papel ideal, ou seja, a in-
terpretar e a avaliar todas as contribuies em todas as perspectivas, tambm na de
cada um dos outros membros virtuais participantes. Com isso, a tica do discurso re-
cupera, de certa forma, a norma fundamental de Dworkin, ou seja, a do igual respeito
e considerao.
32

No discurso de aplicao, especificamente, o interesse de todos os possveis
afetados fica em segundo plano, tendo j sido levado em considerao quando da
fundamentao das normas; em primeiro plano aparecem os interesses das partes
imediatamente afetadas.
33


27
Cf. TrFG1 p. 280 [FG p. 276].
28
Cf. TrFG1 p. 281 [FG p. 277].
29
TrFG1 p. 281 [FG p. 277].
30
TrFG1 p. 281-2 [FG p. 277-278].
31
TrFG1 p. 283 [FG p. 279].
32
TrFG1 p. 286-7 [FG p. 282].
33
Cf. TrFG1 p. 284 [FG p. 280].

23
Aceitando-se a compreenso deontolgica do direito e a teoria da argumenta-
o, ento, por um lado, o discurso tem que se manter aberto a argumentos de
outras procedncias, especialmente os pragmticos, ticos e morais, j embutidos
na validade da norma, oriundos do processo legislativo de legitimao e, por outro
lado, lgica da sua prpria especificidade argumentativa: a correo das deci-
ses judiciais mede-se pelo preenchimento de condies comunicativas da argu-
mentao, que tornam possvel uma formao imparcial do juzo.
34

Da especificidade do discurso jurdico:
contra a tese do caso especial
O modelo discursivo do direito no pode ser equiparado ao modelo da tica
discursiva. Nem o primado da moral pode levar concluso da tese do caso espe-
cial [Sonderfallthese] defendida por Alexy.
35
Tal tese defende que o discurso jurdi-
co seja um caso especial do discurso prtico-moral em geral. especial, devido a
algumas peculiaridades do discurso jurdico, como a existncia de norma positiva-
da, a limitao de tempo para que uma deciso seja tomada, e o carter coativo
de suas decises.
Habermas no concorda com a tese do caso especial e apresenta quatro obje-
es que tornam difcil a sua plausibilidade.
A primeira reside nas limitaes da ao das partes no foro, as quais probem
que tal ao seja medida pelo discurso racional. Na lide forense, as partes no
esto obrigadas busca cooperativa da verdade, uma vez que tambm podem
perseguir seu interesse.
36
As partes podem agir estrategicamente.
37
Contra essa
objeo se pode argumentar que os participantes do processo, por mais diferen-
tes que sejam seus motivos, fornecem contribuies para um discurso, o qual
serve, na perspectiva do juiz, para a formao imparcial do juzo,
38
imparcialidade
esta constitutiva para a fundamentao da deciso. Contra isso Neumann argu-
mentou, mais tarde, que a posio de Habermas trata as partes do processo, no
como participantes do discurso, mas como fontes de informao, pois se trata de
um procedimento onde o juiz o nico participante decide e fornece os argu-
mentos, ao passo que todos os outros s providenciam informaes. Um processo
assim tem estrutura monolgica e no dialgica, o que, segundo Neumann, con-
trariaria as idias bsicas da teoria discursiva do direito.
39
Em defesa do modelo de
Habermas e do seu prprio, Alexy argumenta que a posio de Neumann subes-
tima a complexidade implicada na instituticionalizao da racionalidade discursi-
va. Nela, se o juiz quiser operar com correo, ter que ouvir todos os aspectos

34
TrFG1 p. 287 [FG p. 283].
35
Cf. TrFG1 p. 287 [FG p. 283].
36
TrFG1 p. 288 [FG p. 283].
37
Cf. NEUMANN, Ulfrid. Juristische Argumentationslehre, Passim.
38
Cf. TrFG1 p. 287-8 [FG p. 283].
39
Cf. NEUMANN, Ulfrid. Zur Interpretation des forensischen Diskurses in der Rechtsphilosophie von
Jrgen Habermas, p. 415-26.

24
relevantes para decidir e argumentar auditatur et altera pars. E como as decises
esto submetidas a reviso, os argumentos tm que convencer a outros, o que
suficiente para uma interpretao discursiva do processo judicial.
40
Portanto,
quanto a essa objeo, o modelo parece defensvel nos termos apresentados.
A segunda crtica remete indeterminao do processo como insuficiente pa-
ra se chegar a uma resposta correta. Para refutar essa tese, h que se mostrar
o que Alexy no teria conseguido que os princpios processuais e mximas de
interpretao apenas especificam as condies gerais [universais] do processo de
discursos prtico-morais em relao ligao com o direito vigente.
41
Alexy no
teria conseguido estabelecer tal ligao, porque o discurso jurdico no um caso
do discurso moral, mas um caso do discurso neutro moralmente. Ou seja, Haber-
mas nega a tese do caso especial, por razes que sero apresentadas abaixo.
A terceira crtica remete demasiada aproximao feita por Alexy entre a cor-
reo moral e a jurdica e sua defesa de uma harmonia muito estrita entre elas.
Tal harmonia no somente relativiza a correo de uma deciso jurdica, mas a
coloca em questo enquanto tal.
42
Isso ocorre, porque uma racionalidade comple-
ta da deciso judicial pressuporia a racionalidade da legislao. Como tal raciona-
lidade no est disponvel, devido s vicissitudes da poltica e ao amlgama de
razes da legitimidade do direito, a prpria correo da deciso judicial acabaria
ameaada, devido impossibilidade ou dificuldade de realizar efetivamente tal
aproximao. Para responder a essa objeo, necessrio reconstruir o direito
vigente, como se pode encontrar exemplarmente em Dworkin, de tal forma que a
deciso correta tenha que se encaixar num sistema jurdico coerente. O ponto em
questo que se trata de um sistema jurdico e no moral.
A quarta objeo se liga s modificaes feitas por Gnther na teoria de Alexy
e Dworkin. Gnther parte do pressuposto de que os sistemas morais so compos-
tos por normas potencialmente colisivas entre si. Para ele, isso acontece, porque
no significado de fundamentar imparcialmente uma norma no est contida a sua
aplicao a um caso particular [ou a adequao de sua aplicao].
43
Na fundamen-
tao, somente situaes muito gerais so consideradas para possveis aplicaes.
O discurso de fundamentao s consideraria as circunstncias que permaneceri-
am iguais, em qualquer situao de aplicao. A contingncia da histria, que
produz situaes imprevisveis, nos fora a uma interpretao diferente do conjun-
to das normas vlidas. O discurso de fundamentao no pode gerar um conjunto
coerente de princpios para todos os possveis casos de coliso.
44
Por isso, ele
prope que se distinga fundamentar de aplicar uma norma, pois uma norma, que
tivesse presente todas as possveis situaes para sua aplicao, seria uma norma

40
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 377.
41
TrFG1 p. 288-9 [FG p. 284].
42
TrFG1 p. 289 [FG p. 284].
43
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 168.
44
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 182.

25
perfeita. Ela poderia regular sua prpria aplicao, porque, tendo presentes todas
as suas possveis aplicaes, a adequao de sua aplicao pertenceria ao signifi-
cado de sua validade. Isto irreal observa ele , pois presume um tempo e saber
infinitos.
45
Ademais, se um princpio for definido pelo conjunto de suas aplicaes,
ento cada aplicao a novas situaes mudaria continuamente a significao dos
prprios princpios, o que implicaria a impossibilidade de estabelecer a correo
destes, independentemente de suas situaes concretas de aplicao.
46

Isso posto, para ele, a coerncia no pode operar no nvel dos princpios, pois
nossos sistemas morais so compostos por princpios que, muitas vezes, colidem
entre si. A coerncia tem a ver, sim, com juzos particulares. Se for assim, a coe-
rncia s pode cumprir a tarefa de justificar princpios de maneira limitada, ou
seja, s no que diga respeito aplicao, de tal forma que a coerncia no opera
no tratamento da validade de um princpio independentemente das possveis si-
tuaes de aplicao.
47
Portanto, imperioso concluir: possveis colises de nor-
mas no so algo relevante para a validade destas.
48

Nesse sentido, o discurso de aplicao complementa o de fundamentao ao
acrescer a completude das circunstncias, no caso concreto. Nesse discurso, as
normas vlidas prima facie funcionam como razo para decidir, fazendo com que
uma delas se mostre adequada ao caso, a partir da descrio completa das cir-
cunstncias. A descrio completa teria uma fora heliotrpica de atrair a norma
adequada para o caso. Isso no uma operao mgica, como se ver, pois
operacionalizada pelo princpio do discurso. Sumariando, o discurso de aplicao
faz com que obliquamente se alcance o ideal da norma perfeita, permitindo a
renncia daquela idealizao de saber e tempo ilimitados no mbito da fundamen-
tao.
49
Ou seja, a coerncia do sistema recuperada no domnio de sua aplica-
o, de tal forma que a razo prtica no se contradiz.
Hgida a distino entre fundamentar e aplicar, Gnther imputa a Alexy o tra-
tamento do discurso jurdico como um caso especial do discurso de fundamenta-
o moral. Alexy reconstruiu a argumentao jurdica sob o modelo da argumen-
tao de fundamentao
50
. Para Gnther, na verdade, o discurso jurdico um
caso especial do discurso moral de aplicao, o que implica a tese de que tais
discursos operam j pressupondo a validade das normas, exatamente o oposto ao
que ocorre num discurso de fundamentao. Cabe observar que tanto quanto

45
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 167-168.
46
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 166.
47
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 166.
48
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 170.
49
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 171-172.
50
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 186-187.

26
Alexy, Gnther salienta as similitudes entre os dois discursos. Ambos formulam
uma pretenso de correo normativa e ambos seguem, na argumentao, alguns
princpios, regras e formas que so comuns. No entanto, para ele, a argumentao
jurdica s pode manter-se enquanto argumentao discursiva, sob a distino
aplicar/fundamentar, pois alberga condies restritivas ao procedimento discur-
sivo, como limitao de tempo e carter coativo da deciso.
51
Compreendida a
discursividade jurdica, nos moldes do discurso de fundamentao, e considerando
as restries de tempo e saber, acaba ocorrendo a abolio da discursividade. De
fato, todos os princpios, regras e formas da argumentao jurdica carecem da
referncia ao princpio da universalidade, razo pela qual o discurso jurdico no se
perfaz como discurso de fundamentao, pois suas condies restritivas no tm
como cumprir as condies exigidas por este. No entanto, como o discurso de
aplicao j pressupe a validade das regras, o discurso jurdico pode constituir-se
sob condies restritivas, sem se desqualificar como argumentao.
52
Portanto,
apesar da distncia entre o discurso de fundamentao moral e o de aplicao do
direito, possvel manter o discurso jurdico de aplicao como um caso especial
do discurso moral de aplicao, pois as limitaes de ambos mantm uma simili-
tude que permite salvaguardar a tese do caso especial.
Cabe anotar, tambm, a crtica dirigida ao que ele nomeia de radicalismo da
teoria da coerncia de Dworkin. Ela radical, porque fundamenta tambm a cor-
reo da norma. Gnther prope que ela seja restringida s situaes de aplicao
e que o juiz Hrcules seja substitudo por um procedimento discursivo. Dworkin
teria elevado a coerncia a uma exigncia infinita que s pode ser cumprida pelas
capacidades super-humanas de Hrcules.
53

Habermas, como visto, salienta a elegncia da teoria de Gnther, mas acusa-
a de simplesmente deslocar o sentido da coerncia do sistema de direitos.
54
Ele
afirma uma concepo de coerncia que se modifica dependendo da constelao
de caractersticas relevantes de um caso a ser decidido,
55
o que maltrata a segu-
rana jurdica.
56
Gnther assume essa busca de coerncia e distingue fundamentar
de aplicar, aliviando a deciso judicial de questes de fundamentao, tomando a
validade da norma como pressuposta, como pode ser visto no incidente de consti-
tucionalidade, o qual tem que ser resolvido antes da aplicao do conjunto de
normas ao caso concreto. O ponto para Habermas, nas palavras do prprio Gn-
ther, que, para podermos resolver conflitos de normas, supomos contrafatica-
mente que todas as normas vlidas formam, finalmente, um sistema coerente ideal

51
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 184-186.
52
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 187-188.
53
Cf. GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 190.
54
Cf. TrFG1 p. 272 [FG p. 268].
55
TrFG1 p. 272 [FG p. 268].
56
Cf. TrFG1 p. 272-3 [FG p. 269].

27
que permite exatamente uma resposta correta em outras palavras: a razo prti-
ca no se contradiz.
57
Assim, o julgador no se pode furtar a uma avaliao
reconstrutiva das normas tidas como vlidas,
58
do modo como faz Dworkin em
sua teoria. No entanto, tal reconstruo avaliativa no pode ser feita nos termos da
tese do caso especial, pois, se o sistema jurdico tivesse que ser reconstrudo nos
termos do discurso moral, a possibilidade de uma justificao racional estaria
ameaada, como j salientado acima, pois a ordem jurdica permeada de con-
tingncias.
59
Em suma, no pode haver uma estrita separao entre aplicar e
fundamentar.
60

Na formulao que lhe d Alexy,
61
vlida incluso para o modelo habermasi-
ano, uma teoria do discurso da aplicao tem que dar conta de trs tarefas: aaa]
correlacionar certeza jurdica e correo; bbb] tornar manifesta a racionalidade
presente nos conceitos de coerncia, princpio, adequao e paradigma; ccc]
salvaguardar uma teoria democrtica do Estado. Segundo a tese do caso espe-
cial, o discurso prtico em geral no inclui apenas argumentos morais, mas
tambm aqueles argumentos que Habermas nomeia como pragmticos e ticos.
O que especial no discurso jurdico a sua limitao institucional. At aqui
no se v no que Alexy e Habermas diferem. No entanto, para Habermas, a
entrada de tais argumentos, no mundo jurdico, muda a sua natureza, principal-
mente os morais, o que para Alexy no acontece, visto que a especialidade se
d pelo carter substantivo dos argumentos no mundo jurdico. O ponto de Ha-
bermas contra Alexy consiste em afirmar que a tese do caso especial no leva a
srio o carter autoritrio dos argumentos, no mundo jurdico, tal qual marcado
pela sua origem legislativa, introduzindo uma liberdade do julgador que toca
perigosamente os limites da separao de poderes.
Habermas, ento, faz uma dupla operao: desacopla os discursos jurdicos
do mundo dos discursos morais, seja de fundamentao, seja de aplicao, e
complexifica a racionalidade jurdica, ampliando o seu escopo para albergar, no
s razes morais, mas pragmticas, ticas, bem como compromissos resultantes
de negociao,
62
um amlgama de validade originado no procedimento demo-
crtico de legitimidade. Enfim, a racionalidade jurdica no pode ser equiparada
racionalidade moral, pois a dimenso de validade mais complexa das normas
do direito probe equiparar a correo de decises jurdicas validade de juzos
morais e, nesta medida, consider-la como um caso especial de discursos mo-
rais.
63


57
GNTHER, Klaus. Ein normativer Begriff der Kohrenz fr eine Theorie der juristischen
Argumentation, p. 182.
58
TrFG1 p. 289 [FG p. 285].
59
TrFG1 p. 290 [FG p. 285].
60
Cf. MICHELMAN, Frank I. Family Quarrel, p. 1176.
61
Cf. ALEXY, Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse, p. 1033-1034.
62
Cf. TrFG1 p. 200 s. [FG p. 197 s.].
63
TrFG1 p. 290 [FG p. 286].

28
Ademais, a tese sugere uma falsa subordinao do direito moral. Para supe-
r-la, necessrio levar a srio as diferenas entre direito e moral, o que pode ser
feito concebendo um princpio do discurso abstrato, o qual se especifica em rela-
o a diferentes normas de ao: morais e jurdicas. Com isso, aa] se evita a tese
do caso especial, pois discursos jurdicos no precisam ser limitados segundo a
lgica dos discursos morais, visto que eles so referidos legitimidade mais com-
plexa do direito gerado democraticamente. Alm disso, bb] evita que discursos
jurdicos sejam referidos s a normas jurdicas, pois, por estarem inseridos num
sistema de direitos, podem apelar a estratgias argumentativas que compensam
suas contingncias. Assim, as normas do processo judicial, no mbito da aplica-
o do direito, so destinadas a compensar a falibilidade e a incerteza da deciso
resultantes do fato de os pressupostos comunicativos idealizados s serem preen-
chidos aproximadamente.
64

Ademais, seria estranho, sob o ponto de vista da coerncia do sistema de Ha-
bermas, que o direito seja concebido como complemento da moral justamente para
atenuar a sua insuficincia motivacional, sua fraqueza institucional e, principalmen-
te, sua indeterminao cognitiva e que a moral tenha, agora, que vir em socorro do
direito, quando ele no consegue resolver questes de aplicao. Para Habermas,
o contrrio que procede, ou seja, o direito que vem em socorro da moral e no a
moral em socorro do direito. A moralizao do direito recusada, no s por uma
diviso de trabalho entre ambas, mas porque a moral, dadas as suas exigncias, no
consegue ofertar uma determinao para a prtica.
Manifesta-se, nesse mbito, a tenso entre faticidade e validade prpria do di-
reito: O contedo da tenso entre a legitimidade e a positividade do direito con-
trolado na jurisdio como um problema da deciso correta e, ao mesmo tempo,
consistente.
65
Tal tenso se renova no prprio processo judicial como a diferena
entre as exigncias ideais de um procedimento, cujo fim fosse s a busca da corre-
o e as limitaes fticas, como tempo.
66

Desabrigado do domnio moral, devido carga de contingncia da histria, que
o direito carrega consigo, e no podendo realizar um procedimento discursivo exi-
gente, devido ao carter manifestamente interessado da contenda judicial, no caso
concreto, Habermas perscruta as ordens processuais como um esteio que possa
compensar esses dficits do discurso jurdico: As ordens dos processos judiciais
institucionalizam a prtica de deciso judicial de tal modo que o juzo e a fundamen-
tao do juzo possam ser entendidos como um jogo de argumentao.
67
O olhar
discursivo de Habermas consegue vislumbrar, mesmo que seja obliquamente, um
elemento de racionalidade no entrecruzamento entre o ordenamento processual, o
desempenho de seus comandos pelo interesse estratgico das partes e a argumen-
tao racional. Para ele, restries materiais do processo servem para a delimitao

64
Cf. TrFG1 p. 291-2 [FG p. 287].
65
TrFG1 p. 292 [FG p. 287]. Segundo Alexy, a questo central da filosofia do direito como relacionar
coero e correo normativa [Cf. ALEXY, Robert. The Nature of Legal Philosophy, p. 163].
66
Cf. TrFG1 p. 292 [FG p. 287-288].
67
TrFG1 p. 292 [FG p. 288].

29
institucional de um espao interno para o livre evoluir de argumentos e discursos de
aplicao.
68
Portanto, as regras do processo no determinam quais argumentos
podem ser aceitos, nem o curso da argumentao.
69
Tais regras garantem um espa-
o isento de influncias externas, devendo os atores ficar adstritos aos limites da
contenda registrada no processo.
70
Vale aqui o mote: Quod non est in processu non
est in mundo. De tal forma que
os processos jurdicos cruzam-se com os argumentativos, sendo que a instaurao ju-
rdico-processual de discursos jurdicos no pode intervir no mago da lgica da ar-
gumentao. O direito processual no regula a argumentao jurdico-normativa en-
quanto tal, porm assegura, numa linha temporal, social e material, o quadro institu-
cional para decorrncias comunicativas no-circunscritas, que obedecem lgica de
discursos de aplicao.
71

Nessa perspectiva, ele analisa determinaes do processo civil e penal como
prazos, igualdade das partes, definio do objeto de disputa, colheita de provas ao
modo agonstico como litigncia entre as partes que perseguem seus prprios
interesses
72
no sentido da realizao de uma atividade legitimamente argumen-
tativa, ao menos sob perspectiva do olhar imparcial do juiz, como visto acima.
E.g., tal racionalidade pode ser vislumbrada nos dispositivos seguintes, dentre
outros, do sistema processual brasileiro:
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em seu art. 5, LIV, estabe-
lece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
73
no inciso LV, estatui como direito individual o contraditrio
e a ampla defesa, e no art. 93, III, ordena que todas as decises judiciais se-
jam fundamentadas, sob pena de nulidade;
o CPP,
74
no art. 157, preceitua: O juiz formar sua convico pela livre apre-
ciao da prova. O art. 381, III, estabelece que a sentena deve conter a in-
dicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso;
o CPC
75
esculpiu no art. 131: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo
aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas
partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o con-
vencimento. No art. 192, preceitua que os prazos peremptrios no podem
ser reduzidos ou prorrogados pelas partes. O art. 286 ordena que o pedido de-

68
TrFG1 p. 293 [FG p. 289].
69
Cf. TrFG1 p. 294 [FG p. 290].
70
Cf. TrFG1 p. 295 [FG p. 290-291].
71
TrFG1 p. 292 [FG p. 288].
72
O levantamento de provas no est estruturado discursivamente no sentido de uma busca coope-
rativa da verdade [... no entanto] os espaos de ao estratgicos esto organizados de tal forma
que possivelmente todos os fatos relevantes [...] so tematizados [TrFG1 p. 293 [FG p. 289]].
73
Evidentemente, a priso em flagrante se constitui numa exceo a esse comando. Para esse caso,
no entanto, a mesma Constituio, no inciso LXII, ordena que tal priso e o local onde o preso se
encontrar sero comunicados imediatamente ao juiz competente, para que, ento, decida funda-
mentadamente.
74
Cf. BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal.
75
Cf. BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Cdigo de Processo Civil.

30
ve ser certo ou determinado, estabelecendo os casos em que o mesmo pode
ser genrico.
76
O 331, 2, estatui que, no obtida a conciliao no processo,
o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pen-
dentes e determinar as provas a serem produzidas.
Ademais, no processo judicial, a relao circular entre normas jurdicas e es-
tados de coisa atenuada pela estratgia de deixar as normas nos bastidores para
estabelecer os fatos, atravs da separao entre questes de fato e de direito.
Colhem-se a prova e os fatos, os quais so avaliados juridicamente num segundo
momento. Nesse segundo momento, o juiz que decide desinteressadamente, tem
que fundamentar suas decises perante os participantes do processo, embora com
fora coativa. Ele decide, num vcuo processual, segundo seu livre convencimento
motivado,
77
tendo em vista, inclusive, a possibilidade de recurso.
Por fim, os tribunais superiores tm que manter a coerncia da ordem jurdica
no seu todo. No sistema brasileiro, o Superior Tribunal de Justia cumpre esse re-
quisito. De fato, um dos fatores que possibilitam o recurso especial ao Tribunal
acontece, quando a deciso recorrida der lei federal interpretao divergente da
que lhe haja atribudo outro tribunal.
78
Evidentemente, o Supremo Tribunal Federal
cumpre funo anloga, atravs do recurso extraordinrio, visto que uniformiza a
jurisprudncia em face da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
79

Da rplica de Alexy
Em defesa da tese do caso especial milita a seguinte argumentao de Alexy. Se
os direitos bsicos, normalmente os direitos humanos, traduzem determinaes nor-
mativas que limitam o prprio contedo das decises do legislativo, ento o direito
porta uma conexo com a correo das normas em geral. Portanto, ho que se distin-
guir duas dimenses na argumentao legal: aquela da coao da autoridade, e aquela
da validade discursiva, a qual livre, aberta e no-autoritativa como a anterior. Ou
seja, o raciocnio jurdico mais do que subsuno e mais do que seu carter de auto-
ridade, pois conecta com uma textura aberta de normatividade. Todos podem criticar
decises legais com argumentos. Tal crtica pode levar a que a deciso seja revista no
segundo grau ou a que um outro juzo decida diferentemente. Uma teoria da argumen-
tao legal deve cobrir ambos os lados. A tese do caso especial [Sonderfallthese] visa a
isso, ao estabelecer que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico em
geral. Isso, em resumo, porque o discurso jurdico concerne ao obrigatrio, permitido,
proibido, portanto, ao prtico, e porque pretende correo, no uma correo absoluta,
mas aquela dentro de uma ordem legal que autoritativa.
80


76
Quais sejam: I nas aes universais, quando no for possvel individuar os bens, como na petio
de herana; II quando no for possvel determinar definitivamente as conseqncias do ato ou fa-
to ilcito; III quando o valor depender de ato que deva ser praticado pelo ru.
77
Cf. TrFG1 p. 295 [FG p. 290-1].
78
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988. Art. 105, III, c.
79
Art. 102, III, a.
80
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 375.

31
O problema da tese do caso especial o genus proximum dela, ou seja, o que
se entende por discurso prtico em geral. Se este ltimo for interpretado como
discurso moral, ento a tese do caso especial est errada, pois o discurso jurdico
est aberto tambm a razes tico-polticas e pragmticas. Porm, o discurso
prtico em geral no o mesmo que discurso moral. O discurso prtico em geral
se diferencia do discurso jurdico, no por ser moral, mas pelo seu carter livre,
no-autoritativo. Ou seja, no um discurso de razes institucionais baseadas na
lei, nos precedentes e na jurisprudncia.
81

Para Alexy, o discurso prtico geral mais complexo do que o conjunto de
normas estritamente morais pretendido por Habermas. complexo, porque
o justo permeado pelo bem.
82
Isso evidente, se no se reduzir o justo ao
discurso dos direitos humanos. Ou seja, se a justia incluir tambm questes de
distribuio e retribuio, como parece realmente incluir em vrios modelos, como
o de Habermas ou de Alexy, ento questes do Estado de bem-estar social ou da
pena so tambm questes de justia. Nesses argumentos, o auto-entendimento
do indivduo e da comunidade importante e uma questo de bem. Portanto, o
discurso prtico em geral no uma simples mistura ou combinao, mas uma
conexo necessria expressando a unidade da razo prtica. Essa a base da tese
do caso especial.
83

Em sua crtica tese do caso especial, Habermas defendeu que argumentos
prticos gerais mudam seu carter ou natureza, quando empregados em contextos
jurdicos, pois eles so revestidos com um outro modo de validade,
84
ou seja,
contedos morais, na medida em que so traduzidos para o cdigo do direito,
passam por uma transformao jurdica de seu significado.
85

A rplica de Alexy tem base no questionamento dessa metamorfose que os
contedos sofreriam ao adentrarem no campo do direito: A questo se argumen-
tos morais como tambm outros argumentos do discurso prtico em geral realmente
mudam o seu carter ou natureza to essencialmente quando empregados em ar-
gumentos legais, de tal forma que rompem com a tese do caso especial.
86

Assim, Habermas atribui duas pressuposies tese do caso especial, que
no se conectam necessariamente com a tese do caso especial segundo Alexy.
87

A primeira nominada por ele como a presuno do subconjunto. De fato, afirma
Habermas: Discursos legais no constituem casos especiais de argumentaes
morais, ligados ao direito vigente, limitados, por isso, a uma parte [Teilmenge]
daquilo que moralmente permitido ou necessrio. Eles so, ao invs disso, refe-
ridos naturalmente ao direito gerado democraticamente.
88
Disso Habermas con-

81
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 378.
82
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 379.
83
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 379.
84
TrFG1 p. 256 [FG 253].
85
TrFG1 p. 254 [FG 250].
86
ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 380.
87
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 380-381.
88
TrFG1 p. 292 [FG p. 287].

32
clui que discursos legais seriam, segundo a tese do caso especial, discursos mo-
rais. Para Alexy, isso um equvoco, visto que discursos legais so integrados
com argumentos prticos gerais. Portanto, trata-se de integrao, no de subcon-
junto.
A segunda, ele nomeia como presuno da especificao. Nesse particular,
Habermas imputa a Alexy ter que mostrar que as regras processuais jurdicas
apenas especificam as condies gerais do processo de discursos prtico-
morais em relao ligao com o direito vigente.
89
Ele imputa a Alexy a no-
satisfao desse requisito. No entanto, replica Alexy, nos discursos jurdicos,
algumas regras correspondem quelas do discurso prtico em geral, embora
nem todas correspondam, visto que discursos jurdicos se definem pelo emprego
de argumentos de autoridade, razo pela qual nem todas as regras dos discursos
jurdicos podem ser casos especiais das regras do discurso prtico em geral. Ou
seja, a tese da especificao completa seria incompatvel com o carter coativo
do direito.
Alexy pensa ser possvel a defesa da tese do caso especial, evitando essas
pressuposies. Ele imputa a concluso habermasiana da metamorfose dos con-
tedos morais, que adentram no mundo jurdico, ao carter coativo do direito, o
qual induz a pensar, equivocadamente, que a argumentao jurdica seja quali-
tativamente diferente do discurso prtico em geral. Por seu turno, em resposta
ao desnvel existente entre as exigncias da racionalidade moral e da jurdica
esta ltima marcada pelas vicissitudes da poltica, visto que o direito tem ori-
gem no rgo poltico do Estado , desnvel que, para Habermas, implicaria a
impossibilidade de realizar o discurso jurdico racionalmente Alexy replica que
a tese do caso especial no defende que sempre haja, ou seja atual, a harmonia
entre direito e moral,
90
mas que ela uma pretenso implcita, de tal forma que
uma deciso moralmente errada seria tambm legalmente defeituosa.
91
Na ver-
dade, a tese de Alexy que uma norma ou deciso jurdica moralmente errada
defeituosa, no sentido de no ser uma norma jurdica tout court.
92
Um sistema
de normas, que no pretendesse correo, no seria um sistema legal. Como
exemplo, imagine que o primeiro artigo da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil estabelecesse: a Repblica Federativa do Brasil se baseia na injustia e
na desigualdade. Tal sistema para Alexy no seria um sistema jurdico. Ou,
ento, o seguinte exemplo de deciso judicial: condeno o acusado morte, o
que errado. Tal deciso se desqualificaria como deciso judicial.
Ou seja, para ele, a integrao de argumentos prticos gerais, no contexto
de argumentos jurdicos, no pode mudar radicalmente o seu carter ou nature-

89
TrFG1 p. 288-9 [FG p. 284].
90
TrFG1 p. 289 [FG 284].
91
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 382.
92
Cf. ALEXY, Robert. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism. [B. L. Paulson and S.
L. Paulson: Begriff und Geltung des Rechts], p. 40.

33
za como propalado por Habermas.
93
De fato, se mudarem o carter e a natureza,
nessa passagem [integrao] da argumentao prtica geral para a argumenta-
o jurdica, ento o discurso prtico em geral no pode ser o genus proximum
de discursos jurdicos.
94
No entanto, tal integrao pode ser concebida de dois
modos.
95
Seja numa verso coerentista, por exemplo, o holismo legal, segundo o
qual todas as premissas esto no sistema legal e necessitam apenas ser desco-
bertas. Isso demais exigente e sobrecarrega a jurisdio profissional, implican-
do, inclusive, total autonomia normativa ao direito. No entanto, toda frmula
para precisar essa idia prova ser dependente de valores ou normas externas ao
sistema. a intuio hermenutica da circularidade entre pr-compreenso e
texto, norma e fato.
96
Nessa verso, a tese do caso especial parece sucumbir
imputao habermasiana de uma diferena de nvel entre a exigncia dos argu-
mentos morais e a realizao jurdica dos mesmos. Seja numa verso processual,
segundo a qual argumentos prticos gerais so argumentos no-institucio-
nais,
97
de tal forma que tais argumentos podem circular por todas as esferas,
inclusa a do direito, sem mudar essencialmente seu carter de ser livre e no de
autoridade. Essa uma das razes bsicas para a tese do caso especial, no
sucumbindo alegada dificuldade mencionada anteriormente.
Da trplica de Habermas
Em sua trplica, Habermas,
98
apesar de dizer que ele e Alexy habitam numa
casa comum , argumenta no ter claro o papel desempenhado pelo que Alexy
chama de discurso prtico geral. Na verdade, como visto, tais argumentos mistu-
ram, de alguma forma, os mesmos elementos que Habermas amalgama na legiti-
midade do direito, ou seja, razes morais, ticas, pragmticas. O ponto central da
rplica de Alexy reside na diferena apontada entre os discursos morais e jurdi-
cos, ou seja, a estes ele atribui o carter institucional e coativo, queles o carter
livre. Ora, pela tese do caso especial, tais argumentos passeiam pela argumen-
tao jurdica visto este portar uma dimenso de validade que vetorializa em
direo a seu exterior , sem mudar substantivamente a sua natureza, ou seja, seu
carter livre. Mais que isso, nos casos difceis, razes morais podem e devem
participar na justificao de decises legais, quando razes jurdicas no esto

93
De fato, Habermas afirma que os contedos morais so revestidos com um outro modo de valida-
de [TrFG1 p. 256 FG 253], que eles passam por uma transformao jurdica de seu significado
[TrFG1 p. 254 FG 250]. Nesse sentido, ele defende uma dimenso de validade mais complexa das
normas do direito [TrFG1 p. 290 FG 286].
94
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 383.
95
Cf. ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 383-384.
96
Just as norms cannot apply themselves, a legal system as such cannot produce coherence
ALEXY, Robert. The Special Case Thesis, p. 383.
97
General practical arguments are non-institutional arguments [ALEXY, Robert. The Special Case
Thesis, p. 384].
98
Cf. HABERMAS, Jrgen. A Short Reply, p. 447.

34
disponveis.
99
Assim, pode-se vislumbrar que Alexy consiga responder a uma das
objees de Habermas, qual seja, quela do descompasso entre moral e direito,
mas no objeo de maltratar a segurana jurdica. De fato, se tal argumentao
marcada pelo seu carter livre, podendo o juiz adentrar nela, sem rodeios, nas
suas argumentaes jurdicas, ento a segurana fica ameaada. Ademais, se ao
juiz for permitido arrazoar em termos de discurso prtico em geral, a linha divis-
ria da separao de poderes fica tambm ameaada. Para Habermas, o judicirio
tem que ficar adstrito ao amlgama de razes construdo pelo legislativo durante o
processo de positivao das normas: A justia s pode mobilizar as razes que
lhe so dadas.
100
Assim, o que o judicirio est autorizado a fazer reconstruir,
em outros termos, os mesmos argumentos, mas no trazer para o direito argumen-
tos que j no estejam na legitimidade do ordenamento, oriundos do processo
democrtico de legitimidade do direito. Ou seja, em nome da segurana jurdica e
do respeito diviso de poderes, h que se manter o carter coativo do direito, no
sentido de restringir a argumentao ao conjunto de argumentos positivados no
ordenamento, atravs do processo democrtico. No custa relembrar que essa a
razo pela qual Habermas se interessa pela proposta da interpretao construtiva
de Dworkin a partir de princpios.
Com isso, Habermas delimita melhor em que sentido as normas procedimen-
tais coativas se entrecruzam com a argumentao jurdica. Tal se d pelo carter
jurdico de tal argumentao. Ou seja, ela no pode ser aberta no mesmo sentido
dos argumentos morais que so absolutamente livres para discutir todos os aspec-
tos, todos os pontos de vista, todos os argumentos, sendo inclusivos de todos os
possivelmente afetados. No, os argumentos jurdicos tm que ficar adstritos ao
amlgama de razes legislado, implicando uma certa clausura da argumentao
jurdica, necessria em razo da diviso de poderes e, portanto, como condio de
possibilidade de legitimidade democrtica do prprio judicirio, o qual no pode
operar independentemente dos rgos e procedimentos que providenciam a nica
garantia da legitimidade democrtica.
Incoerncias na posio de Habermas?
Em FG, Habermas se posiciona contra dois pontos defendidos por Alexy. Um
foi aquele apresentado, acima, sobre a tese do caso especial, e o outro concerne
doutrina da ponderao. Como visto, sua crtica quela presume
que o direito no esteja numa relao de subordinao moral, mas de com-
plentaridade;
101

que o direito no possa contrariar a moral;
102

que se deva levar a srio a distino entre direito e moral;
103


99
ALEXY, Robert. The Nature of Legal Philosophy, p. 165.
100
TrFG2 p. 183 [FG p. 529].
101
TrFG1 p. 140-1 [FG p. 137].
102
TrFG1 p. 140-1 [FG p. 137].
103
TrFG1 p. 291 [FG p. 286-287].

35
que o elemento construtivo aparea com mais fora no direito do que na moral,
no seu contedo [teleolgico v. deontolgico], no seu sentido de validade [Gl-
tigkeit v. Geltung] e no modo de legislao [Einverstndnis v. Vereinbarung];
104

que os contedos morais, ao serem traduzidos para o cdigo jurdico, sejam
revestidos com um outro modo de validade;
105

que os contedos morais, na medida em que so traduzidos para o cdigo do
direito, passem por uma transformao jurdica de seu significado;
106

que o princpio do discurso seja neutro em relao ao direito e moral, apesar
de seu contedo normativo comum, a saber, a imparcialidade.
107

Na crtica doutrina da ponderao, Habermas se volta contra a doutrina dos
valores da corte constitucional alem [Wertordnungslehre], aplicada principalmen-
te aos recursos constitucionais em geral,
108
a qual foi teorizada por Alexy, atravs
do princpio da ponderao. Ele imputa teoria de Alexy o desfazimento da dis-
tino entre princpios e valores, estes entendidos como prescries de otimiza-
o, cuja intensidade permanece aberta. A equiparao de princpios a valores
permite a Alexy construir a doutrina da ponderao de valores [Gterabwgung].
A crtica de Habermas , resumidamente, que a assimilao de princpios a valo-
res confunde dois conceitos distintos,
109
na medida em que aqueles tm validade
deontolgica e estes, validade teleolgica. Ao equiparar uns e outros, Alexy
acusa Habermas faz ruir a viga mestra [Brandmauer] que d prioridade ao justo
sobre o bem no discurso jurdico.
110
Alm disso, a ponderao introduz arbitrarie-
dade na aplicao. Nesse diapaso ele afirma:
normas e princpios possuem uma fora de justificao maior do que a de valores, uma
vez que podem pretender, alm de uma especial dignidade de preferncia, uma obriga-
toriedade geral, devido ao seu sentido deontolgico de validade; valores tm que ser
inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h me-
didas racionais para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido, se-
guindo ordens de precedncia e padres consuetudinrios.
111

Assim, aquilo que ele defende, para se posicionar contra a tese do caso espe-
cial, ele parece ter que negar em sua crtica doutrina da ponderao. A esse
respeito, comentando a traduo da moral ao direito, h pouco mencionada,
Teubner afirma: Ele parece subestimar o efeito simplificador dessa traduo,

104
Cf. TrFG1 p. 192-7 [FG p. 189-194].
105
TrFG1 p. 256 [FG p. 252-253].
106
TrFG1 p. 254 FG p. 250].
107
TrFG1 p. 142 [FG p. 138].
108
Trata-se daqueles recursos que versam sobre decises que contrariam dispositivos da Constituio,
sem declarar a inconstitucionalidade de norma ou ato administrativo, como o caso, na Constitui-
o Brasileira, do art. 102, III, a.
109
Cf. FG p. 310-1 [TrFG1 p. 316].
110
Cf. FG p. 315 [TrFG1 p, p. 321]. O debate entre Alexy e Habermas sobre a teoria da ponderao
defendida pelo primeiro pode ser acompanhada nos seguintes artigos posteriores a FG: ALEXY,
Robert. Jrgen Habermass Theory of Legal Discourse, p. 1027-34; ALEXY, Robert. Constitutional
Rights, Balancing, and Rationality, p. 131-140; HABERMAS, Jrgen. A Short Reply, p. 445-453.
111
TrFG1 p. 321 [FG p. 315-316].

36
quando ele, em sua polmica contra a teoria de Alexy da ponderao de bens,
insiste em que, na prtica legal, a diferena entre princpios deontolgicos e valo-
res teleolgicos precisa ser respeitada.
112
O ponto de Teubner que o tratamento
da distino entre moral e direito em Habermas incompatvel com a crtica da
doutrina da ponderao. No entanto, como os mesmos fundamentos alegados por
Teubner so aqueles usados para criticar a tese do caso especial, se torna plaus-
vel o tipo de apontamento que se est sugerindo aqui com relao aos dois posi-
cionamentos de Habermas. Portanto, parece que o que ele nega na tese do caso
especial, ele precisa afirmar para criticar a ponderao; que o que ele admite na
tese da ponderao depe contra a sua crtica tese do caso especial.
Na sua resposta a Teubner, Habermas parece cair mesmo em sua armadilha,
de tal forma que, para salvar a crtica doutrina da ponderao, ele parece se
alistar nas fileiras da tese do caso especial:
Direito e moralidade obedecem ao mesmo princpio discursivo e seguem a mesma lgica
discursiva na aplicao e justificao. O direito no distinguvel da moral atravs da
questo abstrata de como conflitos interpessoais devem ser regulados no igual interesse
de todos, nem atravs das regras de argumentao fornecidas pela universalizao e
adequao. A diferena especfica que separa direito de moral jaz, no no discurso, mas
no fato de que regras justificadas e aplicadas discursivamente tm a forma legal, i. , so
decretadas politicamente, interpretadas de maneira coativa e cumpridas com a ameaa
da sano do Estado. [...] Essas propriedades do cdigo legal clamam por uma tradu-
o dos vrios argumentos pragmticos, ticos e morais e compromissos.
113

Como no ver aqui uma incongruncia entre o empreendimento de FG e a afir-
mao de que moral e direito seguem a mesma lgica discursiva? Ora, em FG, so
estabelecidos o princpio de universalizao e o princpio da democracia. Ademais, a
afirmao de que direito e moral no se distinguem, atravs da questo abstrata de
como conflitos interpessoais devem ser regulados, tambm depe contra a dico
de uma racionalidade mais complexa do direito em FG. Se moral e direito se distin-
guem apenas pela coero, ento no se v como o direito no esteja subordinado
moral. Aqui ele parece ser vitimado pela mesma crtica que ele havia endereado a
Kant, em razo de este ofertar uma validade moral para o direito:
Subjaz a essa construo a idia platnica segundo a qual a ordem jurdica copia e, ao
mesmo tempo, concretiza no mundo fenomenal a ordem inteligvel de um reino dos
fins. Mesmo que no se leve em conta a metafsica kantiana, evidente que na redu-
plicao do direito em direito natural e positivo perdura uma herana platnica, a sa-
ber, a intuio segundo a qual a comunidade ideal dos sujeitos moralmente imputveis
a comunidade de comunicao ilimitada, de Josiah Royce at Apel entra no tempo
histrico e no espao social, passando pelo medium do direito, adquirindo uma figura
concreta, localizada no espao e no tempo, enquanto comunidade de direito.
114


112
TEUBNER, Gunther. De Collisione Discursuum: Communicative Rationalities in Law, Morality, and
Politics, p. 914.
113
HABERMAS, Jrgen. Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law, p.
1538.
114
TrFG1 p. 140[FG p. 136-137].

37
Como resolver isso?
Primeiro, direito e moral so distintos, sob vrios aspectos, mas no separa-
dos: A legitimidade do direito no deve ser assimilada validade moral, nem
deve o direito ser separado completamente da moral.
115
Assim, possvel fazer
valer um aspecto ou outro da relao tensa entre faticidade e validade contra
uma posio ou outra, o que no significa, com isso, que se esteja negando o
outro aspecto. Para Habermas, a faticidade pode albergar a mais injusta das
regras, como a escravido, sem desqualific-la como regra jurdica, bem como a
mais vlida das regras como a proibio do racismo, sem ferir o seu carter
moral e o seu carter legal. Assim, contra a ponderao, a prioridade do justo
no significa a moralizao do direito embora a resposta de Habermas parea
t-lo comprometido com tal conseqncia significa, sim, que os contedos
morais que adentraram no direito devam ter prioridade sobre as demais razes
que tambm adentraram nele. Vale lembrar: o direito no pode contradizer nor-
mas morais. Assim, parece que Habermas no precisaria ter concedido tanto
quanto sua resposta concedeu para responder a Teubner, pois a resposta parece
negar os termos de FG.
Segundo, quanto tese do caso especial, o prprio Habermas afirma tratar-se
de fazer uma limpeza na casa habitada por ambos.
116
Ao que parece, o ponto
reside numa questo de forma e no de contedo. Alexy prope que a abertura da
racionalidade moral adentre no direito em toda a sua abrangncia e liberdade,
qualificada pelo seu carter inclusivo de perspectivas, argumentos, informaes,
prprio do discurso moral.
117
Habermas, por sua vez, quer circunscrever o direito
racionalidade cristalizada nos produtos da atividade legislativa, vedada aquela
liberdade do juzo caracterstica da abertura universalidade da moral. O direito
no s autoritativo, como pensa Alexy, no sentido da coao, do tempo, da
jurisprudncia, mas do carter dogmtico dos argumentos que o legislador precei-
tuou [Geltung]. A diferena entre eles tnue, pois ambos partem do fato de que
os ordenamentos jurdicos incorporaram, seno todos os direitos humanos, ao
menos boa parte deles. Assim, grande parte da argumentao moral j est no
sistema jurdico. A questo que remanesce como determinar os efeitos desses
argumentos dentro do ordenamento, no que concerne sua configurao. Hoje em
dia, parece ser difcil encontrar uma norma que seja injusta do ponto de vista
moral, e que no possa ser resolvida pelos argumentos normativos j preceituados
no ordenamento jurdico. Mesmo assim, dois exemplos podem ilustrar a dificulda-
de envolvida.
Concernente proteo legal do feto, a legislao brasileira estabelece um
conjunto de proposies difceis de serem harmonizadas, principalmente se tiver-
mos em conta as relaes entre trs diplomas normativos. No nvel constitucional,

115
HABERMAS, Jrgen. Between Facts and Norms: an Authors Reflections, p. 939.
116
Cf. HABERMAS, Jrgen. A Short Reply, p. 447.
117
Cf. DUTRA, Delamar Jos Volpato. Da reviso do conceito discursivo de verdade em Verdade e
justificao, p. 229-230.

38
e vale lembrar que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil data de 1988,
estabelecida a inviolabilidade do direito vida [art. 5, caput], porm, sem a
determinao do momento em que tal direito tem comeo. O Cdigo Civil de 2002
estabelece no art. 2 que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida, embora o art. 20. ponha a salvo os direitos do nascituro, desde a con-
cepo, e o art. 1.596, IV, ao determinar que os embries excedentrios, decorren-
tes de concepo artificial homloga, presumem-se concebidos na constncia do
casamento, estabelece direitos patrimoniais aos embries. J, o Cdigo Penal, que
data de 1940, estabelece o crime de infanticdio com pena de dois a seis anos [art.
123]. O crime de aborto provocado por terceiro tem pena de trs a dez anos,
quando no houver consentimento da me [art. 125], e entre um a quatro anos,
quando houver [art. 126]. O crime de aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento tem pena de um a trs anos [art. 124]. Considerando que o crime
de homicdio simples tem pena entre 6 e 20 anos [art. 121], d para perceber uma
clara distino entre a valorizao da vida do feto e de algum aps o nascimento.
Isso, sem levarmos em conta o art. 128, que estabelece dois casos em que no se
pune o aborto praticado por mdico: quando resultar de estupro e em caso de
necessidade.
Duas consideraes seriam possveis aqui. Poderia o Judicirio ampliar o rol
dos casos de aborto, por exemplo, para incluir a anencefalia? O STJ, em recente
deciso, foi no sentido contrrio: O habeas corpus foi impetrado em favor do
nascituro, ora no oitavo ms de gestao, contra deciso do Tribunal a quo que
autorizara interveno cirrgica na me para interromper a gravidez. Essa cirurgia
foi permitida ao fundamento de que o feto padece de anencefalia, doena que
levaria inviabilidade de sua vida ps-natal. A Turma, porm, concedeu a ordem,
pois a hiptese em questo no se enquadra em nenhuma daquelas descritas de
forma restrita no art. 128 do CP. Assim, no h como se dar interpretao extensi-
va ou analogia in malam partem; h que se prestigiar o princpio da reserva le-
gal.
118
A segunda observao seria considerar inconstitucionais os casos, no s
de permisso do aborto, como das penas diferenciadas para os crimes conexos,
em razo do preceito constitucional esculpido no art. 5
o
, caput, concernente
igualdade e ao direito vida.
difcil dizer como a teoria de Habermas responderia a tais colocaes. Com
relao ao aborto, Habermas o aloca nas fileiras do desacordo moral, visto que seu
tratamento se liga a doutrinas abrangentes, tendo como conseqncia a sua reso-
luo no direito igual liberdade de todos escolherem a sua concepo de vida
boa. Habermas sugere aceitar a posio de Dworkin, com relao questo.
119

Ora, Dworkin trata do aborto no s ligado ao direito privacidade protegida pelo
devido processo, argumento da Suprema Corte americana, em Roe v. Wade, mas

118
HC 32.159-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/2/ 2004 [Informativo de Jurisprudncia do STJ
n. 0199, 16 a 20 de fev. de 2004].
119
Cf. HABERMAS, Jrgen. A Short Reply, p. 447.

39
ligado liberdade religiosa.
120
Ele filia o tratamento do aborto como matria per-
tencente ao contedo da religio, uma doutrina abrangente na formulao de
Habermas. De fato, Dworkin entende a crena sobre o valor intrnseco da vida
humana como essencialmente uma crena religiosa, visto que a religio res-
ponde aos mais terrveis aspectos da vida humana.
121
As decises sobre procria-
o tm conotao religiosa, pois tocam nas questes mais importantes da vida
humana. No entanto, o problema com relao s religies que as opinies sobre
o valor intrnseco so variadas e dspares, pela razo mesma de estarem coladas
com formulaes religiosas.
Qui, a possvel falha do argumento de Dworkin e de Habermas poderia re-
sidir na fcil aceitao do fracasso filosfico em determinar um argumento para a
defesa da atribuio de direitos ao feto e, por conseqncia, remeter a matria
para o domnio das concepes religiosas, metafsicas ou daquilo que Rawls cha-
mava de concepes de bem, com o conseqente aporte liberal da impossibilidade
de o Estado se pronunciar sobre tais contedos. Ora, durante muito tempo, houve
desacordo moral sobre a escravido, a exemplo da argumentao aristotlica na
Poltica, ou mesmo sobre a tortura e, nem por isso, a histria moral caminhou no
sentido de um reenfeitiamento dessas questes. Ao contrrio, elas adentraram no
domnio das regras de justia. Talvez essa situao com relao vida pr-natal
se deva hipossuficincia e vulnerabilidade dos fetos em fazer valer seus direitos
na comunidade de comunicao. Como argumentou Ely: Fetos no sentam em
nossas legislaturas.
122
Ou seja, fcil exterminar quem no se pode ver e quem
no pode fazer revoluo. Alm disso, o critrio para atribuir direitos a partir da
vida consciente, como faculdade de sentir dor, um critrio utilitarista que no
pode pretender um privilgio maior frente a outros critrios, como o nascimento,
no caso brasileiro, a nidao, no caso alemo
123
, a fecundao no caso catlico.
O critrio para classificar um assunto no mbito da concepo de bem no
deveria ser o fato do pluralismo, mas se fere direitos de outros. Assim, no caso do
aborto, seja como for, na dico de Ely, h mais do que o corpo da me envolvido
na deciso: o feto pode no ser uma pessoa, mas nada ele no .
124
Ademais, no
controle de constitucionalidade, Habermas recepciona a teoria de Ely, segundo a
qual a deciso em Roe est equivocada.
125
Para Ely, muito mais plausvel consi-
derar os fetos como minorias insulares do que as mulheres.
O casamento homossexual seria um outro exemplo a ser considerado. Veja-se
a legislao a respeito. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no art.
226, no define o casamento como a unio entre homem e mulher, embora o 3
defina a unio estvel como a relao entre homem e mulher. Uma possibilidade
de interpretao da Constituio seria que ela no veda o casamento homosse-

120
Cf. DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 110.
121
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 100.
122
ELY, John Hart. The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, p. 933.
123
Segundo deciso do Tribunal Constitucional Federal [Cf. ZmN p. 56, nota].
124
Cf. ELY, John Hart. The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, p. 931.
125
Cf. ELY, John Hart. The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, p. 920-949.

40
xual. Assim, tendo em vista o estabelecido no art. 5, caput, que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza e que um dos objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, no art. 3, IV, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de dis-
criminao, no seria nonsense pensar o casamento como sendo mais universal
do que a unio estvel. Por outro lado, o Cdigo Civil de 2002, no art. 1.517, esta-
belece que podem casar o homem e a mulher. Frente a esse quadro, duas alterna-
tivas so possveis:
a norma constitucional em questo de eficcia contida, podendo ser restrin-
gida por lei, o que tornaria o dispositivo civilista constitucional;
tendo em vista o conjunto da Constituio, a norma de eficcia plena, po-
dendo a lei regulament-la, mas no restringi-la, o que tornaria o dispositivo
civilista inconstitucional.
Em ambos os exemplos, h uma outra possibilidade a ser considerada, qual
seja, que deva ser resolvida por via legislativa. Nesse sentido, Ely defende que o
aborto deva ser regido por meio legislativo, pois no se trata de uma questo en-
volvendo a democracia, mas de um valor substantivo da sociedade. Dworkin, por
sua vez, afirma que a questo do aborto est fora da competncia legislativa, por
dizer respeito igualdade. Negar o aborto significaria, para ele, impor a concepo
de bem da maioria sobre o aborto. Nesse ponto, Habermas, como dito, parece
ficar com a posio de Dworkin, embora recepcione a teoria de Ely.
No caso dos homossexuais, Ely est disposto a lhes atribuir o epteto de mi-
noria insular e vtimas de esteretipo, o que permitiria a atividade judiciria sobre
o assunto. Dworkin, por sua vez, afirma que questes homossexuais so uma
questo de moralidade privada, permitindo o controle judicial de imposies de
uma dada concepo de bem sobre o assunto. Nesse ponto, Habermas pareceria
concordar com Dworkin e Ely.
Um ponto da teoria de Habermas que o direito pode regrar questes de va-
lor, desde que tal regramento, no dizer de Dworkin, no implique abandonar o
senso do igual valor,
126
como, por exemplo, na imposio de uma religio ou na
criminalizao do homossexualismo. Assim, com relao ao casamento de homos-
sexuais, pareceria autorizada uma competncia legislativa plena. Como se pode
perceber, difcil vislumbrar uma resposta nos termos da teoria proposta por Ha-
bermas.
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. The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism. [B. L. Paulson and S. L. Paulson:
Begriff und Geltung des Rechts]. Oxford: Clardeon Press, 2002.

126
Cf. DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle, p. 205-206.

41
. The Special Case Thesis. Ratio Juris. v. 12, n. 4, December 1999. p. 374-384.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1988.
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