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XVII ENCUENTRO NACIONAL

DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO
Homenaje Dr. Lus Rodolfo Argello




TITULO DE LA PONENCIA :



EL CONTRATO ROMANO :
Desde la stipulatio hasta la compraventa.





autor :
Mario Antonio Mojer
Universidad Nacional de La Plata

2


EL CONTRATO ROMANO :
Desde la stipulatio hasta la compraventa.




Si pretendemos un concepto acerca de que
es un contrato podemos comenzar por la defini-
cin de VOLTERRA
1
: Con el trmino contractus
los juristas clsicos quieren designar aque-
llas manifestaciones de voluntad de dos o ms
sujetos que tienden hacia el mismo fin y que
responden a esquemas citados en forma taxativa
por el ius civile, encaminadas a constituir
entre los manifestantes una relacin de obli
gatio y a las que el ordenamiento jurdico
vincula ese efecto constitutivo.
Ms clara todava resulta la idea de con-
trato en el actual Cdigo Civil italiano (art.
1321): El acuerdo de dos o ms partes para
constituir , regular o extinguir entre ellas
una relacin jurdica patrimonial.

1
VOLTERRA : Instituciones de Derecho privado romano. Civitas.
Madrid, 1986.
3
El contrato, para ser tal, debe tener con-
tenido patrimonial, debe responder a una tpi-
ca funcin econmico social. As lo afirma
SAVIGNY
2
cuando dice : Si dos personas acuer-
dan sostenerse mutuamente por sus consejos en
la adquisicin de una ciencia o un arte, sera
impropio dar a este acuerdo el nombre de con-
trato.
La definicin propuesta por el Cdigo Ci-
vil italiano comprende los efectos reales de
los contratos, tales como la traslacin de la
propiedad. Esto lleva a TALAMANCA
3
a concluir
que los contratos romanos nunca pudieron pro-
ducir efectos como la mancipatio, la in iure
cessio o la traditio. El contrato romano solo
produce obligaciones. El concepto moderno, tal
como se perfila en el Cdigo italiano solo
puede apreciarse en la poca justinianea.
Por supuesto que si examinamos los contra-
tos romanos tendremos que observar su evolu-
cin a travs de las distintas pocas. As, en
el derecho primitivo existen varias razones
para sostener un tipo muy especial de contra-
to.

2
SAVIGNY : Sistema de Derecho Romano actual. Editorial Gngora
Alvarez. Madrid, 1879.
4

Tal como lo seala VILLEY
4
el antiguo dere-
cho solo reconoce un reducido numero de rela-
ciones contractuales, quizs porque las rela-
ciones econmicas son escasas, en un princi-
pio, entre las diversas familias, que viven
autrquicamente.
El Pretor, en un principio, no admite la
existencia de acciones in personam, salvo en
hiptesis precisas bien delimitadas por el de-
recho. En este perodo el nexum no hace ms
que confirmar la existencia de una sujecin
personal. En la ley decenviral ( Tabla VI, 1 )
puede verse la relacin entre acreedor y deu-
dor a travs del nexum como vinculo generador
de obligaciones. Cuando alguno cumpla la so-
lemnidad del nexum o del mancipium que las pa-
labras que pronuncie sean ley.
Algunos sostienen que el deudor es una co-
sa, sujeta a la posible traslacin de propie-
dad al acreedor quien, en caso de incumpli-
miento, lo vender como esclavo.

3
TALAMANCA : Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuffr Edi-
tore. Milano, 1990
4
VILLEY : El Derecho romano. EUDEBA. Buenos Aires, 1969.
5
Despus de las XII Tablas la evolucin fue
lenta : el acontecimiento ms importante lo
constituye la ley Poetelia Papiria (327 aC)
que contribuye a la abolicin del nexum.

Ya en la poca clsica, las operaciones
comerciales, los negocios, son ms frecuentes.
La aparicin de extranjeros en Roma, como los
griegos y los asiticos, hacen posible el ad-
venimiento del Derecho de gentes. De la mano
del Pretor es posible observar principios ta-
les como la buena fe o la obligacin de cum-
plir la prestacin ( pacta sunt servanda )
En esta poca el Pretor no crea contratos
pero si acciones como la de compraventa, que
llevan a nuevos contratos, como los consensua-
les. Ello traer innovaciones jurdicas : como
las obligaciones sinalagmticas, obligaciones
recprocas que colocan simultneamente como
acreedores y deudores al vendedor y al compra-
dor. Aqu el vendedor est obligado a una
prestacin : el trasmitir al comprador la po-
sesin de la cosa. Y el comprador tambin est
obligado a otra prestacin : la de entregar la
propiedad del precio al vendedor.
6
Dentro de los contratos consensuales deben
incluirse la locacin, el mandato y la socie-
dad. En la locacin la prestacin del locador
es poner la cosa a disposicin del locatario,
quien asume el titulo de tenedor de la misma y
debe cumplir con otra prestacin : el pago del
precio. En el mandato el mandante es represen-
tado por el mandatario para que este lo repre-
sente en un negocio, por falta de conocimien-
tos en operaciones negociales, por la distan-
cia, por enfermedad o simplemente por comodi-
dad
5
. En el antiguo derecho romano esta repre-
sentacin directa solo poda estar a cargo del
filius o el esclavo, cuando el Pater expresa-
mente hubiese lo hubiese ordenado
6
. Iguales
caractersticas generales pueden observarse en
aquellos contratos en los que se comparten
perdidas y ganancias mediante aportes comunes,
como es el de sociedad.
En esta misma poca surgen nuevos contra-
tos como los denominados reales como el caso
del depsito, la prenda, el mutuo y el comoda-

5
SANCHEZ URITE : Mandato y representacin. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1969.
6
AMBROSIONI: Ensayo sobre una sistematizacin de los hechos y
actos jurdicos en el Derecho Romano. Anales de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata. Tomo XXI. La Plata, 1962.

7
to.Estos contratos se perfeccionan con la en-
trega de la cosa. El contrato de depsito re-
quiere que el depositario custodie la cosa
hasta que el depositante pida que se le rein-
tegre.En el contrato de mutuo se est en pre-
sencia de un prstamo de consumo y cuyo objeto
son cosas fungibles que en igual cantidad y
calidad deben devolverse. En el contrato de
prenda se entrega al acreedor una determinada
cosa que pertenece al deudor en garanta del
cumplimiento de un contrato de mutuo, oblign-
dose el acreedor a restituir la cosa una vez
recibido el pago. En tanto en el comodato se
trata de un prstamo de uso, de carcter gra-
tuito.
Nace as la clasificacin cuatripartita
que enuncia GAYO y que incluye los contratos
consensuales, reales, literales y verbales,
segn se perfeccionen por el consentimiento,
la entrega de la cosa, la forma escrita como
la nomen transscripticium, o la forma verbal,
como la stipulatio.
Pero adems de las formas particulares de
cada tipo de contrato, existe un solo requisi-
to que es comn a todos : el consentimiento.
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El consentimiento es lo que obliga a las
partes al cumplimiento de la prestacin.El
consentimiento es lo que obliga a dar, a hacer
o no hacer alguna cosa.
Desde el punto de vista de la clasifica-
cin cuatripartita de los contratos nada se
dice del modo en que los juristas romanos en-
tendieron la relacin de acuerdo entre las
partes sobre la disposicin de sus intereses y
el momento relevante para el nacimiento de la
obligacin. As la opinin de PEDIO citada por
ULPIANO ( D. 2, 14, 1, 3 ) : ... No hay nin-
gn contrato, ninguna obligacin que no encie-
rre en s, tanto se haga por entrega de una
cosa como por palabras, pues tambin la esti-
pulacin, que se hace en palabras, es nula si
no encierra un consentimiento.
Cabe agregar aqu algo que sostiene BETTI
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con relacin a que debe distinguirse entre
acuerdo y contrato. A pesar de que el acuerdo
es elemento constitutivo del contrato, en el
contrato existen intereses contrapuestos,
mientras que el acuerdo se caracteriza por
presentar una fusin de intereses convergentes
y paralelos. As pues hay acuerdos que no son
9
contratos, como el matrimonio. Adems del ma-
trimonio no nacen obligaciones sino deberes
jurdicos.

Vale entonces la pena destacar la impor-
tancia de los contratos consensuales. El hecho
de que dos personas se puedan obligar por un
simple convenio a cumplir lo convenido, pres-
cindiendo de un documento, de un pago o de la
entrega de alguna cosa es algo propio de la
jurisprudencia romana y es sumamente trascen-
dente para la cultura occidental. Y este tipo
de contratos son tan importantes para aquella
poca como para hoy donde el fenmeno puede
observarse , por ej. a travs del contrato
consensual por excelencia : el de compraventa,
donde las partes se obligan sin necesidad de
entregar la cosa ni tampoco el precio.Y tan
importante es el tema que algunos consideran
que estos son los nicos que pueden ser consi-
derados como contratos.Esto lo afirma LABEON :
" LABEON distingue entre hacer actos, ges-
tos y contratos. Acto es un termino general ,
hgase con palabras o de hecho, como la esti-
pulacin o el pago de dinero. Contrato es la

7
BETTI : Teora general de las obligaciones. Editorial Revista de
10
obligacin recproca, que los griegos llaman
synallagma, como la compraventa, la locacin,
la sociedad. Gestio es lo que se hace sin de-
claracin de palabras. ( D. 50, 16, 19 )
Para DI PIETRO
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los denominados contratos
consensuales seran tpicamente contratos, es
decir aquellos que exigen una prestacin y una
contraprestacin.
En virtud de esta clase de contratos, el
juramento , que siempre deba operar en la
stipulatio fue reemplazado por un principio
esencial que, en virtud de la buena fe, era
parte del contrato : el pacta sunt servanda =
los pactos deben ser cumplidos.
AMBROSIONI entiende que en la etapa ms
primitiva del Derecho romano no existen los
contratos sino que solo puede hablarse de ac-
tos legtimos. Y los llama as porque para la
constitucin de los mismos poco importa la ma-
nifestacin de voluntad. La forma o solemnidad
es suficiente para determinar los efectos ju-
rdicos, siempre que existan la capacidad de
derecho y la capacidad de obrar.Tal como lo

Derecho Privado. Madrid, 1970.
8
DI PIETRO : El contrato romano. Jornadas Preparatorias para las
XVII Jornadas de Derecho Civil. Organizadas por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y el Colegio de Escri-
banos de la Capital Federal. Buenos Aires, 1998.
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seala DORS
9
: El acto estipulatorio era, al
menos formalmente, por el que se haca deudor
quien responda afirmativamente a una pregunta
que le formulaba el estipulante, y este se
haca por ello, acreedor. Pero no era un con-
trato de adhesin en el sentido moderno; en
primer lugar porque la estipulacin que formu-
laba el acreedor poda resultar de un previo
acuerdo informal entre las partes y adems
porque el estipulante a cuya pregunta se ad-
hera el promitente no se obligaba a nada, ya
que la nica obligacin era la del que haba
prometido, y precisamente por esa unilaterali-
dad esencial,la estipulacin no era un contra-
to.
Ya con el derecho pretoriano aparecen los
contratos fundados sobre la equidad y la buena
fe, donde es preponderante la manifestacin
de voluntad.En tanto, en el bajo imperio, pue-
de apreciarse la existencia de actos de ges-
tin, los que suponen la voluntad y la admi-
nistracin de un patrimonio ajeno. los nego-
cios de una persona podan estar a cargo del
procurator omnium bonorum , que era el repre-
sentante de todo el patrimonio de una persona,

9
DORS : Cuatro logros del genio jurdico romano. LL, 1984-B,
12
como tambin de un procurator unius rei, de-
signado para encargarse de un determinado
asunto
10
.

En el bajo imperio, aparecen nuevas formas
de contratacin, tales como los denominados
nuevos contratos sinalagmaticos, que algunos
llaman contratos innominados.
Segn las fuentes ( D. 19, 5. 5 )muy pecu-
liares porque en todos ellos pueden observarse
obligaciones recprocas. As la permuta.( do
ut des = doy para que des )El precario. (do ut
facias = doy para que hagas )El stimatum
( facio ut des = hago para que hagas )y la
transaccin ( facio ut facias = hago para que
hagas ) En todos estos contratos , al tratarse
de obligaciones recprocas no se puede conce-
der accin a una de las partes si la otra no
ha cumplido con su prestacin, lo que da ori-
gen a la exceptio non rite non adimpleti con-
tractus.
As va evolucionando el contrato hasta que
DOMAT llega a sintetizar los requisitos esen-
ciales que le otorgan validez :

Sec.doctrina, p. 594
10
MOJER : La representacin en el Proyecto de Codigo Civil de la
Republica Argentina. ED, 17-6-05.
13
1) que las partes tengan capacidad para con-
tratar.
2) que el contrato no sea contrario a las le-
yes y a las buenas costumbres.
Aqu se da el principio por excelencia que
basamenta todo el Derecho privado : a la capa-
cidad y licitud deber agregarse la libertad y
las formas de contratacin, o sea la autonoma
de la voluntad. Y esto es lo que diferencia al
derecho privado del derecho publico : la posi-
bilidad de modificar las disposiciones legales
que en estos casos solo obran como supleto-
rias, es decir en aquellos casos en que las
partes no han hecho uso de estas libertades y
por lo tanto han omitido la solucin.
En conclusin, los contratos romanos nunca
pudieron producir efectos reales como la man-
cipatio, la in iure cessio o la traditio. En
la ley de las XII Tablas el nexum actua como
vinculo generador de obligaciones. En la poca
primitiva del Derecho romano no puede hablarse
de contratos sino de actos legtimos, en los
que poco importa la manifestacin de voluntad.
La stipulatio es un acto formal donde el deu-
dor responda afirmativamente a una pregunta
del estipulante. Sin embargo no se trata de
14
un contrato de adhesin en el sentido moderno.
El estipulante a cuya pregunta se adhera el
promitente no se obligaba a nada, ya que la
nica obligacin era la del que haba prometi-
do, y precisamente por esa unilateralidad
esencial,la estipulacin no era un contrato.