Cmara deApelaciones en lo Penal,Contravencional y deFaltas
Causa Nro. 2206-00-CC/2009 Mbaye, Ibrahima s/ infraccin art. 23.098 Ley
23.098 (Habeas corpus)
//la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 20 das del mes de agosto de 2009, se rene la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada por los Dres. Marcelo Pablo Vzquez, Jos Sez Capel y Elizabeth A. Marum, dijeron:
RESULTA:
1. Los seores Ibrahima Mbaye, Bara Sakho y Sergine Lam iniciaron, el quince de enero del corriente ao, con patrocinio letrado, la presente peticin de habeas corpus, en su favor y en el de otros compaeros africanos, y afrodescendientes, que trabajan en el barrio de Constitucin de esta Ciudad Segn relataron, motiv la presentacin en cuestin, la persecucin permanente que, sin causa alguna ni orden judicial de detencin, llevara adelante la Polica Federal. Expresaron que la situacin que denuncian se agrava desde el momento que, en general, los integrantes del colectivo apenas hablan espaol y no se les ofrece traduccin. Esa persecucin, segn sostuvieron, se materializa mediante amenazas de detencin y el despojo de sus pertenencias an cuando no cometen delito o contravencin. Denunciaron que, en varios casos, han sido detenidos por la fuerza pblica y trasladados a las Comisaras 16 y 8 sin informarles los motivos. Asimismo, que se han labrado en su contra actas contravencionales y secuestrado sus documentos de identidad. Expresaron que, al menos una vez por da, los integrantes de la fuerza pblica (de civil o uniformados) les dicen que se tienen que ir del barrio de Constitucin pues no quieren negros all (sic, fs. 8 vta). Entienden que el hecho que denuncian obedece a los altos niveles de racismo que existen entre los integrantes de las fuerzas de seguridad (enfatizan que el propio Estado Nacional reconoci esa circunstancia mediante el Decreto 1086/PEN/2005). Este escrito de inicio alude asimismo a un hecho concreto, que tuvo lugar la semana anterior a la presentacin, respecto del cual, segn afirman, no quiso recibirse denuncia en la mesa de entradas del Ministerio Pblico Fiscal de esta ciudad (en adelante MPF). Concretamente solicitaron: a) la constatacin de existencia de orden de captura respecto de sus personas; b) se declare de oficio (sic) la inconstitucionalidad de amenazas y limitaciones a su libertad que son autorizadas por el Ministerio Pblico Fiscal de esta Ciudad y c) se ordene al personal policial el cese de actos intimidatorios y discriminatorios. 2. El Magistrado interviniente en primera instancia, luego de celebrar sendas audiencias cuyas actas lucen a fs. 13/4 y 56/8- en las que escuch a los amparados y provey la prueba que -hasta ese momento- haban ofrecido en el escrito de inicio (informe acerca de registros de detencin obrantes en la Comisara 16 y de actas contravencionales que se les hubiera labrado en su contra), dispuso rechazar la accin de habeas corpus. Asimismo, decidi la extraccin de testimonios a fin de que se investigue la posible comisin del delito previsto en el art. 3 de la ley 23.592 (corresponde sealar que, aunque firme qued este ltimo resolutorio, no se advierte en el legajo constancia de su materializacin). La resolucin del a quo se sostuvo con fundamento en que, en el marco de la accin escogida, no fue posible advertir sobre la base de las pruebas cuya produccin solicitaran los letrados- la afectacin o amenaza ilegtima a la libertad ambulatoria, pues los hechos concretos denunciados se advertan encauzados en la normativa vigente. 3. Disconformes con lo resuelto, los letrados del colectivo amparado, impugnaron el rechazo de la accin y fundamentaron sus agravios en el escrito que se agrega a fs. 63/71. La impugnacin afirma que las consideraciones del Juez de grado resultaron arbitrarias en tanto una apreciacin conforme a derecho de los informes recibidos y las declaraciones de los amparistas demuestran suficientemente la amenaza y la restriccin ilegtima de su libertad, como consecuencia de la innecesariedad, desproporcionalidad, arbitrariedad, ilegalidad y explcito racismo del ejercicio cotidiano de las facultades de persecucin penal por parte del Ministerio Pblico y la Polica Federal respecto de ellos [el colectivo amparado]. En la apelacin, los recurrentes sostienen que los informes recibidos y las declaraciones de los amparistas demuestran suficientemente la amenaza ilegtima que pesa sobre la libertad ambulatoria de los actores por parte del Ministerio Pblico Fiscal y la Polica Federal. Recuerdan que las acciones que no se encuentran prohibidas no pueden ser objeto de persecucin legtima estatal. Denuncian que, por intermedio de prcticas de aplicacin de la ley contravencional o de faltas (que, segn denuncian, no admite que la Polica Federal funcione como autoridad de aplicacin de las ltimas) se introduce la persecucin ilegtima.
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Sealan que, segn los estndares judiciales que citan, las actividades que desarrollan muchos de los integrantes del colectivo tutelado no puede ser objeto de seleccin secundaria pues representa el comercio en la va pblica de mera subsistencia que no est prohibido. Esta seleccin indebida quedara demostrada con la informacin contenida en el anuario del MPF del ao 2007. Recuerdan los actores la nocin de categoras sospechosas acuadas por la rama del derecho constitucional. Desde su perspectiva, ella funcionara en el caso de modo tal que quien afirme que un individuo que integre un grupo vulnerable (por su raza, nacionalidad, religin, condicin econmica, etc.) esta incurso en una infraccin tiene la carga de demostrarlo (en el caso el funcionario de la fuerza pblica tendra que demostrar que una persona del colectivo amparado esta realizando una actividad lucrativa que no sea de mera subsistencia). Enfatizan que, la situacin que denuncian, adquiere, en el caso, dimensiones de magnitud por la dificultad del colectivo amparado de comunicarse adecuadamente con los rganos encargados de participar en la persecucin estatal. Sealan adems que, paralelamente a los procedimientos de ilegtima aplicacin del sistema contravencional y de faltas, existe un conjunto de prcticas paralelas, no registradas, aunque permanentes y sostenidas, en la zona de Constitucin contra el colectivo amparado (intimidaciones, hostigamientos y amenazas verbales de detencin). Sealan que estas prcticas son de muy difcil prueba, a no ser por el testimonio de las propias vctimas. En este punto afirman que, al tratarse el colectivo amparado de una categora sospechosa objeto de persecucin ilegtima, es a las fuerzas de seguridad que ejercen funciones de prevencin en el estado local a quienes corresponde demostrar su inexistencia. En el recurso, los letrados solicitan la renovacin de la audiencia celebrada en primera instancia, y a mayor abundamiento, la produccin, en ella, de prueba testimonial as como la obtencin de documentos judiciales especficos. Concretamente peticionan: a) se revoque el decisorio en crisis y, consecuentemente, se dispongan las medidas urgentes para resguardar la integridad fsica de los amparistas; b) se ordene al Ministerio Pblico Fiscal y a la Polica Federal cesar con las actividades que, motivadas en factores raciales, afectan y amenazan la libertad fsica y ambulatoria de los amparistas; c) se declare la inconstitucionalidad de la aplicacin selectiva del artculo 83 y 81 que criminaliza a personas migrantes, refugiadas, peticionantes de refugio y argentinas pobres y d) se ordene al Ministerio Pblico Fiscal tomar las medidas necesarias para adecuar la actuacin de sus agentes a las reglas vigentes de derechos humanos: 1. Prohibiendo expresamente: la detencin, interrogatorios, solicitud de documentos, registros entre otras prcticas- sobre personas que integran grupos especialmente vulnerables a la violencia policial. 2. Dejando en claro que el comercio en la va pblica motivado en razones de mera subsistencia no representa una actividad ilcita. 3. Dejando sin efecto las resoluciones vigentes que contraren u obstaculicen la plena vigencia del principio de legalidad, reserva, igualdad, entre otros. 4. La Sala de feria de esta Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas confirm el 22/01/2009, luego de escuchar al Sr. Fiscal ante esta instancia, decidi el rechazo de la accin. Ello as por entender que de los informes agregados a la causa no se adverta la existencia de amenaza a la libertad fsica de los accionantes. 5. Ante la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad presentado por los letrados patrocinantes por parte de la Sala III de esta Alzada (fs 133/4), ellos acudieron en queja ante el Tribunal Superior de Justicia que resolvi por mayora, previa celebracin de audiencia pblica (fs. 298/9), hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad por advertir una insuficiencia constitucional del proceso llevado a cabo y, en consecuencia, lo devolvieron a esta Cmara para que se juzgue nuevamente el recurso de apelacin de los amparados, segn las indicaciones procesales de dicha resolucin (obrante a fs. 301/15). Las indicaciones procesales pueden sintetizarse del siguiente modo: renovacin de la audiencia prevista en el art. 14, ley 23098, con asistencia de un intrprete y proveyendo la prueba pertinente oportunamente ofrecida. Los fundamentos de dicha sentencia se aprecian en el voto del juez de trmite, Dr. Julio B.J. Maier, al que en lo sustancial acompaaron los votos de los jueces Luis Francisco Lozano y Alicia E.C. Ruiz. Seala que, en el presente proceso, los amparados denuncian que la polica y el MPF utilizan criterios de peligrosidad y sospecha arraigados en prejuicios racistas para iniciarles causas contravencionales (por infraccin al art. 83, CC) cuando, en rigor, la actividad que desarrollan es de mera subsistencia y, por lo tanto, no constituye contravencin (art. 83, 3 prrafo, CC), ni tampoco puede ser considerada una falta. Que en ese marco la polica les secuestra la mercadera -nico elemento que les proporciona sustento econmico-, les profiere malos tratos verbales y les retiene documentacin. Por su parte, que el rgano judicial no da respuesta a sus reclamos. Ello configura la denuncia de una afectacin, en un grado menor, de la libertad personal. Asimismo, en la sentencia en cuestin, se entendi que el objeto de la accin no es el de impedir que una detencin especfica ya ordenada pueda concretarse sino, antes bien, hacer cesar las injerencias molestas, reiteradas e injustificadas que supone la accin policial arbitraria.
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Por su parte, el defecto hallado en la resolucin que se mand a dictar nuevamente consisti en la omisin de realizar la audiencia requerida ante esta alzada para recibir prueba y conocer a los actores. Ello, sobre la base de considerar que las convenciones internacionales ratificadas por nuestro pas y/o integrantes del bloque de constitucionalidad exigen, por una parte, el acceso sencillo a un medio de defensa del inters afectado y, por la otra, la comprensin por el afectado presunto de ese procedimiento, para lo cual le garantizan la comunicacin inmediata en su idioma del contenido de los actos que se cumplen en ese procedimiento, incluso gratuitamente, cuando el interesado no conoce el idioma nacional (considerando 6 del voto del Juez de trmite). Se record que habeas corpus significa, precisamente, traer el cuerpo a la presencia del juez. 6. Recibidas las actuaciones por este Tribunal, ellas fueron giradas, durante el receso invernal, a la Sala de Feria de esta Cmara donde el Juez de trmite, a fs. 319, orden medidas a fin maximizar la eficiencia de la audiencia ordenada por el TSJ. Se obtuvieron: copias certificadas de la causa Lam, Serigne (sic) s/ inf. art. 83 CC, el legajo de la causa Bara Sakho s/ infr. Art. 83, N 19.999/07, se agregaron copias certificadas de la causa i-17001/09 -963/2009-, caratulada Serigne Lam s/ denuncia de delito de accin pblica y se procur la participacin de peritos traductores en idioma Francs y dialecto Wolof. 7. Concluido el receso invernal y radicada definitivamente la causa en esta Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, se presentaron el 3/08/2009 los letrados de los actores denunciando, como hecho nuevo, una intimidacin presuntamente perpetrada contra el aqu amparado, Sr. Bara Sakho, el da 1/08/2009 por personal de la Polica Federal. Asimismo solicitaron la produccin de nuevas medidas de prueba (fs. 336/9). Tambin, bajo el rtulo Ampla fundamentos sobre hechos nuevos. Aporta informacin de hecho y de derecho para mejor proveer, presentaron al da siguiente, un nuevo escrito ante este Tribunal que se agreg a fs. 340/62. Por su intermedio, los letrados formularon alegaciones de hecho y derecho acerca de: a) el alcance que corresponde asignar a la nocin de libertad ambulatoria cuya tutela se reclama; b) el resultado racista producido por la aplicacin de las normas prohibitivas contravencionales y de faltas; c) el incumplimiento de estndares internacionales en la prevencin y represin del comercio en la va pblica; d) el alcance colectivo que corresponde asignar a la presente accin; e) la inconstitucionalidad de los criterios de aplicacin del cdigo contravencional; f) la utilizacin inconstitucional de los procedimientos contravencionales y de faltas. Finalmente, en este escrito se ofrece prueba documental -alguna de la cual se acompa el 6/08/2009 (ver cargo de fs. 369)-, solicitan prueba testimonial y la produccin de informes. 8) Con fecha 6/08/2009 este Tribunal resolvi sobre la prueba y, entre otras cuestiones, fij la celebracin de la audiencia para el da 12/08/2009, convocndose al Sr. Fiscal ante esta Cmara y a los Sres. Jefes de las Comisaras 8 y 16, en carcter de requeridos. 9) A fs. 464/493 se agrega el acta que documenta la audiencia celebrada los das doce y trece de agosto del corriente ao. Durante su transcurso se tuvo la oportunidad de conocer personalmente a dos de los tres amparados, Seores Ibrahima Mbaye y Bara Sakho. Relataron bsicamente que su medio de subsistencia es el comercio en la va pblica, contaron sus problemas con las fuerzas de seguridad y los temores que les infunden. Que su anhelo es poder vivir tranquilos en esta Ciudad que eligieron como hogar en razn de las dificultades que vivieron en los territorios de los que provienen. Tambin se escucharon a los informes de los requeridos Pedro Zabala (comisario de la seccional 8) y Roberto Ahmed (comisario de la 16) y el Sr. Fiscal ante esta Cmara, Dr. Walter H. Fernndez, en representacin del Ministerio Pblico Fiscal de esta Ciudad y luego se produjo la prueba admitida. Tal como se encuentra transcripto en el acta, los letrados patrocinantes de los recurrentes, en su alegacin, solicitaron que se haga lugar a la presente accin de habeas corpus y, especficamente peticionaron que: a) Se hagan valer los estndares estrictos en violacin de los cuales nunca puede restringirse la libertad de las personas, an con orden judicial (en ningn caso puede basarse en perfiles racistas, o tener resultados racistas como la criminalizacin desproporcionada y/o sistemtica de un grupo de personas por su pertenencia a un grupo). b) Se establezca la inconstitucionalidad de los criterios de procesamiento aplicados por la Polica Federal, el MPF y la UAAFE que justifican, mediante un discurso de dogmtica penal, restricciones ilegtimas a la libertad, multas y decomisos. c) Se declare la inconstitucionalidad en lo pertinente, de la resolucin 72/08 del Ministerio Pblico fiscal, que dispone que la polica debe actuar ante la sospecha de que alguien pudiera cometer un hecho contravencional, sin dar aviso previo al MPF an en casos que no sean urgentes o de flagrancia. En el mismo sentido, se solicita, respecto de la res. N 137/07, que se proceda a la contratacin o designacin de un intrprete en el idioma o modalidad de comunicacin requerida en los supuestos de intervencin.
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d) Se ordene al MPF el inmediato cese del control, vigilancia, investigacin y procesamiento que ejercen sobre los colectivos amparistas. Consecuentemente, se declara la nulidad de las sentencias de faltas que se basan en la prohibicin inconstitucional de actividades callejeras de subsistencia. e) Se instruya a los Tribunales y juzgados de la CABA para que en sus respectivas competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de los estndares de la sentencia. Que esta Cmara establezca bajo su rbita una instancia de monitoreo y contralor de la ejecucin de su decisin. f) Se solicite al GCBA convocar una mesa de trabajo para que los actores, las organizaciones sociales interesadas, el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad, la UAAFE y otros organismos gubernamentales competentes (Defensora del Pueblo, Subsecretara de Derechos Humanos del GCBA) establezcan en 90 das, de comn acuerdo, mecanismos para: 1) Devolver los efectos secuestrados y decomisados en virtud de procesamientos por infraccin al art. 83 y 4.1.2 del Cdigo de Faltas en los casos alcanzados por la decisin de esta Cmara. 2) Retirar registros sobre identidad, domicilio y otros datos personales de miembros del colectivo amparista de las comisaras, ya que la permanencia de dicha informacin en manos de organismos de control, vigilancia y persecucin importara mantener una situacin ilegtima y contraria a derecho con el riesgo posible de vulnerar su libertad. 3) Investigar la aplicacin de perfiles racistas y rendir peridicamente informes sobre la aplicacin de perfiles racistas en la Ciudad. 4) Definir indicadores objetivos de mera subsistencia que sirvan de principios para la intervencin policial. 5) Definir criterios para garantizar el acceso a un/una interprete idneo y otras garantas procesales y derechos de las personas migrantes, refugiadas y peticionantes de refugio. 6) Fijar bases y condiciones para que un organismo independiente tramite las denuncias de racismo y otros abusos y maltrato por parte de la polica y el MPF. 7) Establecer bases y controlar que se lleve adelante el entrenamiento en el uso del estndar de sospecha razonable por parte de las instituciones encargadas de hacer cumplir la ley, que debiera incluir materiales y ejemplos prcticos de situaciones operativas indicando el comportamiento esperado de las/los policas en el ejercicio de sus poderes. 8) Se exhorte a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la CABA a adecuar su legislacin procesal penal, contravencional y de faltas a los estndares constitucionales e internacionales. A su turno los representantes de la autoridad requerida solicitaron el rechazo de la presente accin. En oportunidad de producir su alegato el Sr. letrado de la PFA seal que en el presente proceso se cuestiona la estructura sociocultural y econmica de la Repblica lo que excede el marco del habeas corpus. Seal que, ms all de los casos concretos referidos, no existe una amenaza de restriccin de la libertad ambulatoria de los amparados ni una persecucin fundada en motivos raciales. En cuanto a los problemas de comunicacin de ndole idiomtica seal que resultara materialmente imposible que las brigadas cuenten con un cuerpo de traductores polglotas para realizar sus procedimientos. En cuanto al alegato del Sr. Fiscal ante esta Cmara, resulta relevante destacar que l advirti que en el proceso exista un claro reclamo de acceso a la justicia. Record que en la rbita del MPF existe una oficina de asistencia a las vctimas y testigos donde invit a concurrir a los amparados para su asesoramiento. Destac que la poltica del MPF de esta Ciudad intenta ampliar los derechos de las vctimas y adopta como propias las reglas de Brasilia que distingue los grupos de riesgo y vulnerables, tales como la poblacin migrante de autos. Finalmente, el Sr. Fiscal ante esta Cmara reconoci que estamos frente a un problema, aunque la va escogida no es la idnea para darle solucin. Culmin invitando a los amparados a participar del Comit de Relaciones con la Comunidad, que l mismo preside en la rbita del Ministerio Pblico Fiscal porque, a su criterio, el gran problema de las vctimas es su invisibilidad.
Y CONSIDERANDO:
I. La accin interpuesta reviste el carcter de habeas corpus preventivo colectivo, por lo que, como cuestin preliminar, resulta atinente referirnos a esa especfica caracterstica de la va presentada. A la luz del fallo CSJN Verbitsky, Horacio s/ hbeas corpus ya no es dable discutir la posibilidad jurdica de interponer una accin de habeas corpus de tipo colectivo -lo que se reconoca solo para el amparo, pero se discuta ampliamente respecto a la va en anlisis- pues, tal como all se afirma -teniendo en mira el art. 43 CN- , pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa al habeas corpus como
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instrumento deducible en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela, sino para privilegiarla (voto de la mayora, considerando 16). Tampoco puede perderse de vista el antecedente Mignone (Fallos 325:524), en el que si bien la accin fue iniciada como amparo colectivo, algunos de los jueces del alto Tribunal consideraron la peticin bajo la forma del habeas corpus colectivo. Si bien, como se dijo, no existe obstculo para admitir una accin colectiva, en tanto y en cuanto se cumplan con los requisitos mnimos para ello -como ocurre en el caso-, de identificar claramente la composicin del grupo de personas de que se trate, la idoneidad de quien asume la representacin, y las cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogneas que por accin u omisin lesionen, restrinjan, alteren o amenacen la libertad ambulatoria de ese colectivo de personas. Desde un principio la accin fue planteada en su favor por los tres ciudadanos senegaleses que la suscribieron, y de todos aquellos africanos y afrodescendientes que trabajan en el barrio de Constitucin, Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En las intervenciones posteriores mantuvieron el universo de eventuales beneficiaros, sin perjuicio de alguna pretendida ampliacin de ese colectivo, mediante la referencia a todos aquellos inmigrantes que pretendan ejercer la venta ambulante en ese sector de la Ciudad y a argentinos pobres. An ms, si la admisin de la pretensin, por sus caractersticas, no puede restringirse fctica y jurdicamente a las partes intervinientes en el juicio, es su propia naturaleza la que determina su alcance colectivo. De modo tal que si se entendiera que los recurrentes se encuentran en una situacin que los habilita a ejercer una actividad comercial que consideran vlida pero que en verdad se encuentra prohibida, y que a su respecto no deben operar las normas jurdicas que la proscriben, tampoco deberan ser aplicadas a todas aquellas personas que exhiban la misma situacin sin distingos de raza, religin, gnero, orientacin sexual, etctera (artculo 11 CCABA). De aqu surge la ntima conexin entre la amenaza a la libertad ambulatoria denunciada y la pretensin subyacente de desplegar una actividad para la cual no se encuentran autorizados, ni los miembros del colectivo de referencia ni el resto de los ciudadanos de Buenos Aires; por tanto, la bsqueda de amparo se extiende a otros derechos y garantas constitucionalmente protegidas. La accin entonces, ya sea que constituya un habeas corpus en estricto sentido o una modalidad de amparo, puede adquirir las caractersticas pretendidas en la especie. II. Sentado ello, cabe partir del art. 3 ley 23.098 que dispone que corresponde el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad que implique limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente. Dicha ley en sus aspectos de fondo- rige en todo el territorio de la Nacin, lo que no obsta a la aplicacin de la Constitucin de la ciudad cuando se considere que ella otorga ms eficiente proteccin a los derechos a que se refiere esta ley (art. 1). En tal sentido, la CCBA establece que cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, en cualquier situacin o por cualquier motivo, la accin de habeas corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquiera en su favor, pudiendo declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva (art. 15). Se efectuarn algunas aclaraciones previas en torno al alcance de la normativa, a fin de explicitar el marco en el que se abordar la temtica planteada. La ley prev, y en tal sentido fue interpuesta la accin, una tutela temprana a los derechos cuya afectacin es invocada. En efecto, el habeas corpus preventivo tiene por objeto hacer cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que ponen en peligro la libertad fsica, pretende impedir una lesin a producirse. En otras palabras, no solo tiende a dejar sin efecto hechos consumados, sino tambin a evitar lesiones futuras, procurando neutralizar amenazas a la libertad corporal (Sages, Nstor, El concepto de amenaza para el habeas corpus preventivo, Doctrina Judicial, tomo 1988-II, Bs. As. La Ley, 1989, 129/132). La libertad ambulatoria tutelada resulta comprensiva del jus movendi et ambulandi o power of locomotion, en la terminologa anglosajona -Sages, Nstor P., Nuevo rgimen del habeas corpus (ley 23.098), La Ley, 1985-B, 891- Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales 1/1/2008, 535, con cita de Casiello, Juan P., Derecho Contitucional, p. 406, ed. Perrot, Bs. As., 1954-. Al respecto, cabe tener en cuenta que la proteccin de la libertad debe ser entendida en un sentido amplio, abarcativa tambin de la finalidad de evitar perturbaciones o molestias menores a la libertad individual, que no configuren detencin o prisin, supuesto ste que Sages ha denominado restringido, accesorio o limitado. Ellas pueden integrarse por seguimientos que lesionen moral o fsicamente a un individuo o controles que causen perjuicios similares, hostigamientos, vigilancias excesivas, es decir actos u omisiones que impliquen limitacin a la libertad ambulatoria, perturbacin o reduccin ilegtima
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de ella, pese a que no hay arresto ni amenaza de l (Derecho Procesal Constitucional. Habeas corpus, t 4, Astrea, 1998, p. 134. Adopta tambin una posicin amplia en este punto, Pedro J. Bertolino, Tutela procesal de las libertades fundamentales, -El encuentro en San Carlos de Bariloche, 7 al 10 de diciembre de 1987-, Fundacin JUS, La Plata, p. 110). El habeas corpus debe configurarse como el germen fundamental de la proteccin procesal de la libertad humana, especialmente en cuanto su carcter fsico o de movimiento, y por ello ha recibido con justicia el calificativo de el gran writ (Fix Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos, Cvitas, pgina 61; citado por Ledesma, Angela El hbeas corpus y el sistema interamericano, pg. 316). Es una garanta instrumental, por tanto es operativa, y debe proceder an cuando no se encuentre reglamentada, ante cualquier juez y desprendida de formalidades rigurosas. De modo que no se analizar solo la posible presencia de una amenaza de detencin o arresto a los accionantes, sino tambin de una amenaza cierta de sufrir seguimientos u hostigamientos arbitrarios por parte de la Polica Federal y el Ministerio Pblico, sustentados en cuestiones raciales, tal como invocaron los presentantes. Sin embargo, es menester dejar en claro que la tutela a la libertad no puede comprender la imposibilidad de realizar procedimientos contravencionales acordes a las normas vigentes, con las limitaciones propias que ellos importan, a los que se hallan sometidas todas aquellas personas que se encuentran, en principio, cometindolas, y mas all de lo que con posterioridad se determine jurisdiccionalmente. Ahora bien, es claro que una de las garantas bsicas del Estado de Derecho es la libertad ambulatoria, para lo cual todo acto estatal que la perturbe tiene que estar vlidamente motivado. Empero, no puede forzarse su extensin, pretendiendo que an en el marco de esa actividad, aquella persona que deba ser identificada o frente a la cual deba labrarse acta documentada del procedimiento, tenga derecho a frustrar esa actividad oficial al privilegiar su derecho a transitar libremente por la Argentina. Ni un ciudadano senegals, como tampoco un argentino, peruano, francs o del lugar de origen que fuere, puede pretender semejante cosa. Bien es cierto que ninguno de ellos puede ser objeto de perturbaciones con motivo de su nacionalidad o de cualquier otro carcter distintivo, pero tales extremos justamente son los que deben ser probados para demostrar esa ilegal conducta estructural. Por otra parte, a los fines de establecer si se configura la invocada amenaza o riesgo para la libertad, no puede soslayarse tampoco la consideracin acerca de la existencia de distintos tipos de riesgo. As, Bidart Campos distingue entre aquellos ms prximos, otros lejanos, unos remotos y otros inminentes. El concepto de amenaza ser interpretado en el caso con amplitud o, dicho a la inversa, sin exigir que se halle tan prxima que casi est al borde de consumarse la lesin a la libertad, de modo de ampliar el mbito de la tutela. No cabe por ello esperar la gestacin de la amenaza para que cobre el carcter de inminente, pues de ese modo la garanta preventiva no llegara a tiempo. Sin embargo, tampoco es viable que frente a cualquier situacin de incertidumbre conjetural se pueda interponer un habeas corpus preventivo (Bidart Campos, Germn, J., Zonas de penumbras en el hbeas corpus preventivo (E.D., T 150, 1993, Bs. As., Universitas, p. 447/451). En tal sentido, la amenaza a la libertad, debe ser cierta y actual, no meramente presuntiva, conjetural, o hipotticamente futura, ni tampoco amenazas pasadas. Por ello es necesario verificar si se ha logrado probar la existencia de una amenaza cierta a la libertad, que permita, razonablemente, acoger la peticin. III. La defensa ha intentado probar la existencia de un accionar sistemtico de hostigamiento y amenazas contra la comunidad senegalesa, por parte de la Polica Federal y del Ministerio Pblico Fiscal, como asimismo una prctica de racismo estructural. Entiende que ello surge de las declaraciones testimoniales producidas en la audiencia, de las fotocopias de los procedimientos contra integrantes de la comunidad senegalesa agregados, sealando irregularidades como la detencin de sus representados, la afectacin a su libertad en cuanto deben permanecer en el lugar mientras se realiza el procedimiento en ocasiones dura hasta treinta minutos-, la falta de lectura de derechos, en especial el de contar con abogado defensor, la ausencia de un traductor y, en uno de los casos de la asistencia mdica requerida, el secuestro de mercadera, agregando que estos procedimientos policiales contra el colectivo que representa se producen habitualmente. Agrega que tambin demuestra lo expuesto los informes brindados por Liguori y Sukama. La primera en tanto brind informacin sobre los reclamos de la comunidad senegalesa que se cuadruplicaron en los ltimos aos -2007 y 2008- y enfticamente seal los patrones de los procedimientos de la venta ambulante. El segundo en cuanto afirma que todas las personas senegalesas encuestadas cuarenta y cinco en total- tuvieron problemas con la polica, que treinta y seis de ellos sealaron que semanalmente son molestadas por la polica y que veintitrs fueron paradas sin que se les labrara actas. Todos estos elementos de juicio prueban, a su criterio, el hostigamiento padecido por el colectivo, que restringe su libertad ambulatoria. Finalmente, seala que durante estos procedimientos ilegales se realizan otra serie de irregularidades que constituyen abusos de autoridad, hurto, abuso de armas, etc.
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Al respecto, es dable discernir dos dimensiones, a los fines de evitar confusiones. Lo que se resuelve en el hbeas corpus ocurre en un plano distinto y nunca se superpone con el juzgamiento de los delitos que pudieron haberse cometido, pues se busca neutralizar idnea y rpidamente la restriccin de la libertad o su amenaza. En tal sentido afirma Bidart Campos que el hbeas corpus no tiene la misma finalidad que el proceso penal porque no buscar conocer ni punir hechos delictuosos, sino en cambio indagar privaciones ilegtimas de la libertad. Destaca que no hay superposicin de actividad jurisdiccional en dos procesos con fines distintos, por lo que, por un lado, no cabe diferir a otro proceso la tutela de la libertad ambulatoria, para lo cual se deben agotar exhaustivamente los medios de investigacin; pero, por otro, no corresponde al juez del hbeas corpus asumir competencia por la comisin de un delito, el que debe ser juzgado por quien resulte competente (Habeas corpus: finalidad y prueba (E.D. v.89, 1980, Universita, Bs.As., p. 689/690). Concordantemente Sags afirma que no sera propio del habeas corpus entrar a juzgar posibles infracciones penales, las que tendran que investigarse por el juez competente del fuero criminal (Medidas de investigacin y cuestin federal en el hbeas corpus, E.D. v. 90, 1981, Bs. As., Universitas; Hbeas corpus, Astrea, Bs. As., p. 359). Ni tampoco intervenir en las posiblemente acaecidas, pues el habeas corpus no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben (Fallos 219:111; 220:35, 124; 231:106; 237:8; 308:2236; entre otros) En el caso, dicha dualidad de cuestiones han sido presentadas indisolublemente mezcladas. As, por un lado, la alegada realizacin de procedimientos por venta ambulante originados selectivamente por motivos raciales; el alegado trato diferenciado recibido por los accionantes en el labrado de actas de infraccin al serle secuestrada la mercadera y proceder a su detencin, por parte de la Polica Federal y del Ministerio Pblico Fiscal. Por otro lado, otros hechos particulares y especficos, en los que no puede descartarse que algunos integrantes del colectivo hubieran sido objeto de discriminacin, o vctimas de delitos, los cuales deben ser materia de investigacin en otras causas. En este ltimo sentido el Sr. Juez de grado orden la extraccin de testimonios a los fines de que se investigue la presunta comisin de los ilcitos previstos en el art. 3 de la ley 23.592 (fs. 47 vta.). As tambin tramita la causa 963/09 en la que se encuentran denunciados los agentes de la Comisara 16 por presunta infraccin al art. 196 bis CP (fs. 324). Asimismo, este Tribunal dispuso lo propio en relacin al nuevo hecho denunciado (fs.364 vta.). En esta categora se sitan los sucesos relatados de modo genrico por el testigo Hctor Diego Martnez Gutierrez, referido a amenazas sufridas por integrantes de la comunidad senegalesa y la muerte ocurrida en el ao 1995, como as tambin los sealados por Sukama, sin individualizar, que podran subsumirse en las figuras de hurto, abuso de armas, privacin ilegtima de libertad y abuso de autoridad. Centrndonos, entonces, en la primera de las cuestiones mencionadas que constituye el objeto del habeas corpus, cabe efectuar ciertas consideraciones. Durante el trmite de las actuaciones ante este Tribunal, los letrados accionantes ofrecieron diversas medidas de prueba y denunciaron un hecho nuevo. Siguiendo la resolucin del mximo Tribunal local en esta causa, se dispuso renovar la audiencia realizada en primera instancia, producir la prueba oportunamente ofrecida en el recurso de apelacin y extraer testimonios del suceso denunciado remitindolos a la Cmara Criminal y Correccional. Asimismo se decidi rechazar algunas de las pruebas ofrecidas por extemporneas -al no haber sido solicitadas ni en el escrito de inicio, ni en la audiencia llevada a cabo ante el juez de grado, ni en el recurso de apelacin interpuesto-; y hacer saber que otras de ellas -los informes solicitados al Ministerio Pblico Fiscal- podan ser evacuadas por los requeridos en la audiencia (fs. 364/365). Interpuesto recurso de reposicin contra tal resolucin, este Tribunal dej constancia que no se haba rechazado la presentacin del hecho nuevo y que la denegacin de la produccin de parte de las medidas ofrecidas, era sin perjuicio de la posibilidad que existe de la produccin de prueba cuando su carcter indispensable surja de la propia audiencia. Al respecto, cabe tener en cuenta que la admisibilidad de la prueba depende de su utilidad o pertinencia al caso de que se trata, debiendo excluirse la inconducente para el habeas corpus, por ineficaz o impertinente. La ley 23.098 tiene su origen en un proyecto presentado en la Cmara Alta del Congreso por el senador Fernando De la Ra, ingresado en la sesin extraordinaria del 7 de marzo de 1984. Los fundamentos del Proyecto se refieren a la produccin de la prueba que aparezca como necesaria, expresin que sintetiza el propsito de la norma: no se trata de producir mucha prueba, sino la conducente e indispensable para la solucin de la litis. Desde tal perspectiva se resolvi el recurso de reposicin interpuesto. Ahora bien, cabe dejar constancia que en la etapa de produccin de prueba de la audiencia llevada a cabo por esta Cmara se produjeron nuevas probanzas p. ej. informes de CAREF para el ACNUR y sus memorias de actividades realizadas durante los aos 2007 y 2008 presentados por Gabriela Liguori y el informe de Nengumbi Celestin Sukama-, a expresa solicitud de la defensa, mientras que no hubo, en aquella oportunidad, peticin de incorporacin de otras pruebas. Sin embargo, sorprendentemente, una vez concluida dicha etapa y ya en la oportunidad procesal de alegar sobre ellas, el letrado pretendi introducir elementos probatorios, pese a que el art. 15 ley cit. expresa que se oir a los intervinientes, finalizada la recepcin de la prueba, distinguiendo claramente ambos
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momentos procesales. El Tribunal decidi no admitirla, pues si bien nada obsta a su incorporacin en la audiencia de aqulla que fuera indispensable, el letrado omiti introducirla en la oportunidad correspondiente y, en cambio, intent hacerlo en los alegatos. Por otro lado, el accionante tampoco interrog al Ministerio Pblico acerca de las distintas cuestiones que haba solicitado que informe por oficio, pese a que este Tribunal le hizo saber que poda preguntarlas en la audiencia al representante del MPF. Sentado ello, adelantamos que, tal como destacan los requeridos, no se ha acreditado la existencia de una amenaza cierta a la libertad de los accionantes, presupuesto necesario para la procedencia de la va intentada. De los elementos de juicio incorporados se desprende que la cantidad de actas labradas a personas de la comunidad senegalesa no resulta representativa en comparacin con la cantidad de actas labradas por esa misma infraccin a gente no perteneciente a ese grupo, lo que impide otorgar carcter selectivo en base a cuestiones raciales a los procedimientos iniciados. As, segn surge del informe de JUSCABA obrante a fs. 27 que fuera solicitado por el Juez de grado, Bara Sakho registra una sola causa del 29/6/07 (fs. 27/28); asimismo el Fiscal de grado informa acerca de la presencia de otra causa contra Serigne Lam del 6/1/09 (fs. 30/45). Cabe tener en cuenta que, segn surge del escrito de apelacin presentado por el propio accionante, del anuario estadstico 2007 del MPF se desprende que las actas labradas por art. 83 CC ascienden a 8159 (y por el art. 81 a 4048); y que segn las estadsticas producidas por el Consejo de la Magistratura entre los aos 2004 a 2007 -tomando en cuenta aquellas actas en las que se pudo identificar nacionalidad-, el 48, 5% eran de personas migrantes, y de ellas solo 19 son personas de nacionalidad senegalesa. A ello se agrega que, segn datos aportados por el Ministerio Pblico en la audiencia, surge del sistema que JUSCABA de 36.656 actas contravencionales del ao 2007, 8.219 correspondieron a actas por art. 83 CC (23,71%); para el perodo del ao 2008, se contabilizan 44.586 actas, de las cuales 10.964 fueron por art. 83 CC. En lo que va del ao se registran 33.659 actuaciones contravencionales, de las cuales 5789 pertenecen a art. 83 CC. Agrega el Sr. Fiscal de Cmara que si se toma el perodo del 1/1/07 hasta el 12/8/09 se labraron 112.901 de las cuales 24.972 son por art. 83 CC y representan el 22, 11 %. Tampoco puede soslayarse el testimonio de Margarita Meira -quien no pertenece a dicha comunidad-, y expresa que despus de tantos aos de venta en la calle ha tenido muchas causas y que los procedimientos se realizan contra los pobres y las personas que menos tienen. Cabe destacar, tambin, el informe vertido por Sukama en el que se deja constancia que un alto porcentaje de los entrevistados pertenecientes a la comunidad senegalesa fueron parados por la polica, se encontraran o no vendiendo, lo que a criterio del declarante pone en evidencia un accionar racista de la Polica Federal. Dicha pieza, al igual que la declaracin vertida en la audiencia, si bien ilustrativos, no alcanzan a poner en evidencia lo que se pretende, pues tal como destacan los requeridos- ha recado sobre un universo muy reducido de personas (cuarenta y cinco ciudadanos africanos sobre un total de dos mil). Lo propio sucede con el testimonio y el informe de Liguori respecto al aumento de consultas de la comunidad senegalesa por problemas relacionados con la venta ambulante, pues del relato de los consultados surge que las dificultades que enfrentan obedeceran, principalmente, a dificultades con el idioma y para comprender sus derechos y obligaciones vigentes en la Ciudad. All se deja constancia que realizan esta actividad de manera irregular por no contar con la documentacin solicitada para hacerlo de modo regular, sealando el desconocimiento del procedimiento establecido para acceder formalmente a un permiso o sobre cuales son los sitios oficiales donde recurrir. Slo algunos relatos dan cuenta de procedimientos que denomina irregulares o poco claros por parte de personal policial, pero cuando describe tales irregularidades se refiere al secuestro de la mercadera que, segn destaca, no logran recuperarla, todo lo cual nada indica acerca de la motivacin racial de los procedimientos. Al respecto, no puede soslayarse que, en relacin a la causa seguida a Sakho, el secuestro practicado por la polica fue convalidado por el Fiscal y el Juez y, respecto al procedimiento iniciado a Lam, los efectos habran sido devueltos en la Comisara por disposicin de la Fiscala (declaracin de Ahmed vertida en la audiencia, no controvertida por la contraparte). Asimismo, de las causas seguidas a integrantes de la comunidad senegalesa se desprende que en ninguno de ellos se ha aprehendido al presunto infractor, y que slo en una el supuesto contraventor fue llevado a la Oficina del Ministerio Pblico a los fines de su identificacin. Es dable destacar que la permanencia de la persona en el lugar a los fines del labrado del acta y del secuestro de la mercadera, calificada por el letrado accionante de detencin, carece de la entidad necesaria para ser considerada una amenaza seria a su libertad, amn de que es una prctica propia de todos los procedimientos y no solo de los llevados a cabo respecto de los integrantes de esa comunidad. Se advierte en cambio, que en esas oportunidades estuvo restringida transitoriamente la libertad ambulatoria de los recurrentes, pero en principio- no en mayor medida de cualquier otro habitante de esa ciudad que pueda ser interceptado con causa por la polica de seguridad. Este Tribunal no ignora las dificultades a las que se enfrenta cualquier ciudadano extranjero fuera de su tierra, que resultan mayores si sus condiciones socioeconmicas son desfavorables, la excursin fornea no es del todo voluntaria, y
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si por sus caractersticas se distinguen de la gran mayora de los habitantes del mbito que los recepta. Sin embargo, resulta imprescindible distinguir claramente entre las funciones propias que legalmente debe ejercer la polica de seguridad de aquellas problemticas socio-culturales que han quedado expuestas a lo largo de la audiencia. En este tramo hemos escuchado, tanto en la declaracin de los propios amparados como de los testigos pertenecientes al colectivo, que suelen referirse a ellos mediante el adjetivo negros. De ms esta decir que esta forma dirigirse es, desde el punto de vista normativo, inadmisible desde el momento que ella es utilizada en modo despectivo. Ya desde su prembulo, nuestra constitucin, organiza esta comunidad democrtica reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propsito de garantizar la dignidad. Luego el art. 11 de dicho cuerpo normativo predica que todas las personas tienen idntica dignidad. A ello se suman las normas que castigan a quienes dispensan ese trato a otras personas (art. 65, ley 1472). Quienes escojan esa forma de dirigirse al prjimo estn sujetos al castigo estatal previsto, para lo que resulta imprescindible que se efecte la denuncia pertinente -art. 19, 1472-. En suma, la Polica Federal Argentina tienen el deber de prevenir aquellas conductas que presuntamente infrinjan el Cdigo Contravencional de naturaleza penal que rige en nuestra ciudad, porque as lo dispone el artculo 16 de la Ley de Procedimientos Contravencional. Esta obligacin de evitar la comisin de esas conductas se complementa con la de hacerlas cesar cuando son flagrantes. En ese trnsito, imperan las garantas de libertad establecidas por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para la citada materia, en correspondencia con las disposiciones de la Constitucin Nacional Argentina. Al propio tiempo, la Ciudad de Buenos Aires como Estado Autnoma en un pie de igualdad con el resto de las Provincias Argentinas, tiene atribuciones legislativas para dictar su cdigo contravencional y su propio rgimen de faltas, como as tambin regular el procedimiento para las materias citadas y para el proceso penal. Ejerce el poder de polica propio de cualquier Estado Autnomo, materializndose transitoriamente y hasta tanto se supere el ilegtimo obstculo constituido por la Ley 24.588 (Ley Cafiero), a travs de la Polica Federal Argentina; sin perjuicio de la creacin reciente de la polica local. En el esquema institucional descripto, la garanta de libertad para sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas impuesta por el artculo 13 de la Constitucin local, se materializa y efectiviza con el funcionamiento y actividad legtima de los operadores de su sistema penal: polica de seguridad, integrantes del ministerio pblico y jueces. Dentro de ese accionar lcito, es indudable que an la mera interceptacin en la va pblica que no han sido ninguno de los casos denunciados- debe ser incluida, ya que tambin es discutible que desde la ptica de los tratados y dems instrumentos de derechos humanos citados pueda sostenerse que la simple interceptacin en la va pblica de una persona sea una privacin de libertad que cae bajo las reglas de los arts. 7 C.A.D.H., 9 P.I.D.C.y P. o 9 D.U.D.H. En esas disposiciones libertad personal es algo ms especfico que la mera libertad general de actuar, y es entendida como libertad fsica, o libertad ambulatoria en el sentido ms estricto y al mismo tiempo, diferenciada de la libertad de circulacin. Toda privacin de la libertad fsica conlleva una seria limitacin a la libertad de circulacin, pero al contrario, no cualquier restriccin a la libertad de circulacin constituye una privacin de libertad fsica. Ambas libertades estn contempladas, por lo dems, separadamente, y sujetas a regmenes de garanta no necesariamente idnticos (confr. arts. 7 y 22 C.A.D.H., 9 y 12 P.I.D.C. y P., 9 y 13 D.U.D.H., VIII y XXV D.A.D. y D.H.) (Garca, Luis M. Dime quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, La Ley 2003-A, 470-Sup. Penal 2002 diciembre-). En ese mismo artculo, el autor seala que en esas normas internacionales la libertad fsica constituye el derecho sustancial objeto de proteccin, mientras que bajo el concepto sinttico de seguridad personal se alude a las obligaciones positivas del Estado que le imponen a ste crear estructuras y tomar recaudos idneos para evitar que alguien se vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria; entre las cuales, se destaca el control judicial inmediato de las causas de la detencin y, an ms, la accin de habeas corpus para examinar la legalidad de la "amenaza" de privacin de libertad. Tanto uno como otro aspecto se cumplen en el orden institucional local, de modo tal que la supuesta sistematicidad y selectividad imputada al accionar policial en contra de los amparados, queda descartada por la evidencia de los elementos de juicio colectados. En resumen, el universo de sujetos alcanzados por las tareas de prevencin y castigo de la venta ambulante prohibida excede notoriamente el colectivo que busca amparo a travs de la presente accin. En definitiva, los recurrentes no han podido probar ni sistematicidad ni selectividad por motivos raciales en los procedimientos llevados a cabo por la Polica
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Federal y el Ministerio Pblico, como tampoco la amenaza de restriccin a la libertad ambulatoria. Se advierte que bajo el ropaje de requerir la tutela de un derecho del colectivo, que se dice vulnerado por motivos racistas, en realidad se cuestiona la legislacin vigente en materia contravencional y de faltas en relacin a la venta ambulante y su aplicacin por parte de los operadores del sistema penal local. As, el art. 83 del Cdigo Contravencional sanciona a quien realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio pblico, aunque en su ltimo prrafo establece que no constituye contravencin la venta ambulatoria en la va pblica de baratijas o artculos similares, artesanas y, en general, la venta de mera subsistencia que no impliquen una competencia desleal efectiva para el comercio establecido. Este Tribunal ha resuelto que los supuestos contenidos en la citada norma no participan de la misma naturaleza jurdica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas; de modo que mientras los primeros se vinculan con la configuracin misma del ilcito, la venta de mera subsistencia debe entenderse como una causal de inculpabilidad (c. More Castillo, Rosario s/infraccin al art. 83 CC, del 16/9/05). A partir de ello, no puede sino concluirse que se trata de una conducta jurdicamente desaprobada o desvalorada, que configura un injusto contravencional, debiendo analizarse la presencia de una situacin de mera subsistencia en el mbito de la reprochabilidad. Siendo ello as no resulta viable afirmar, como pretenden los accionantes, que la venta de mera subsistencia se trata de una conducta lcita. A mayor abundamiento, el Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones de la ciudad en su art. 11.1.2. prohbe la venta, comercializacin o ejercicio de actividad comercial y la elaboracin o expendio de productos alimenticios en el espacio pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso. La ley exige, adems, que se requiera a la autoridad administrativa una habilitacin para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio pblico. De lo expuesto es dable inferir que el colectivo peticionante no puede quedar exento de la normativa legal que rige la venta ambulante. Por ello, no resulta posible a travs de esta va concretar la extensa pretensin, la que resulta por dems genrica, en tanto persigue la reforma integral de una poltica pblica establecida por las instituciones democrticas, pues el objeto del habeas corpus tiene sus lmites fijados en la propia ley. Es que, como destaca Morello, la misin de la jurisdiccin, de modo necesario, est acotada con rigor y fronteras infranqueables en la Ley Fundamental y en la teora del Poder Judicial y sus lmites (El derecho, la realidad y el hbeas corpus, LLBA 2001, 1161 DJ 2001-3, 436). IV. Otra de las peticiones que expresamente formularon los letrados de los amparados tiende a que se declare, en lo pertinente, la inconstitucionalidad de la resolucin 72/FG/08 en cuanto dispone que la fuerza prevencional debe actuar ante la comisin de una presunta contravencin aunque ella no resulte flagante ni existan motivos urgentes que requieran la intervencin policial. Igual peticin fue formulada respecto de la resolucin 137/FG/2007 en cuanto deja sin efecto la obligacin de proveer de intrprete cuando el presunto contraventor no pueda entender el idioma en que se lo requiere. Ante estos planteos, se proceder a realizar un anlisis de dichas normativas en el orden cronolgico de su aparicin en el mundo jurdico, a la luz de las normas rituales del proceso contravencional sin olvidar las exigencias constitucionales; adelantando, sin embargo, que el rechazo de la accin impide que prospere esta pretensin. En este sendero un punto de partida posible de anlisis es el art. 36 de la ley 12 -que siempre debe ser ledo en consonancia con el art. 19 ley 1472 en cuanto reglamenta los supuestos de accin oficiosa- que establece que cuando la prevencin compruebe prima facie la posible comisin de una contravencin debe labrar un acta con los requisitos all establecidos. Entre ellos se advierte que se debe consignar los datos identificatorios conocidos del presunto contraventor, all surge el primer hito que hace necesario que exista posibilidad de comunicacin entre quien requiere identificacin y quien se identifica (los problemas referidos a los instrumentos con los que se acredita mnimamente identidad sern objeto de anlisis al referirnos a la resolucin 72/FG/2008). Se pensar, y con razn, que el manejo de nuestra lengua requerido para comprender la solicitud de identificarse no resulta de una sofisticacin tal que requiera el asesoramiento de un traductor o intrprete. No obstante, en esta instancia de inmediacin las necesidades de una comunicacin fehaciente se van incrementando desde el punto de vista normativo. En efecto, el encargado de la prevencin est autorizado por la norma infraconstitucional a ejercer la coaccin directa para hacer cesar la conducta de flagrante contravencin cuando, pese a la advertencia, se persiste en ella (art. 19 ley 12). Aqu, se advierte entonces cmo se intensifica la necesidad de comunicacin fehaciente entre la autoridad y el presunto contraventor pues ste debe hacer entender a ese otro que: a) esta realizando una conducta prohibida y b) que debe cesar en ella. Luego de la interaccin entre las fuerzas de prevencin y el presunto contraventor referido en prrafos anteriores, existe el deber del rgano Fiscal de or al presunto contraventor (art. 41, ley 12). En este punto es decir, en ocasin de
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formularse la imputacin- es donde adquiere vigencia la obligacin determinada por el art. 4 de la ley 12 que dispone que se debe designar un intrprete cuando el imputado/a no pudiere o no supiere expresarse en espaol. Sin embargo, en los casos en que existiera aprehensin o inclusive, traslado al Centro de Identificacin de Contraventores, se impone el cumplimiento de tal obligacin sin demora (art.23 ley cit.), lo que se encuentra consagrado tambin en una de las resoluciones cuya inconstitucionalidad pretende. Desde esta perspectiva se diluye el agravio que gira en torno la derogacin de la resolucin 11/98 por parte de la resolucin 137/FG/2007 (respecto de la cual la defensa formulada por el Sr. Fiscal ante esta Cmara, en cuanto a sus antecedentes de derecho, result eficaz). No resulta necesario que la obligacin aparezca impuesta por un criterio de actuacin general cuando ya aparece establecida en la ley. Sin perjuicio de lo resuelto, en este proceso, se pudo advertir la dificultad para la obtencin de traductores de dialecto Wolof (por ejemplo, ninguno hubo en la audiencia celebrada en primera instancia). Por ello entendemos que podra resultar oportuno informar al rgano encargado de llevar el registro de peritos auxiliares de justicia, el Consejo de la Magistratura de esta Ciudad, de la lista de expertos aportada a este proceso por la Defensora General de la Nacin (obrante a fs. 285), a los efectos que se estime corresponder. Tampoco se advierte, por las razones que se explicarn, que la resolucin 72/FG/2008 contenga disposiciones que afecten derechos constitucionales y, consecuentemente, deba ser repudiada. El deber de obrar de oficio, por parte de la autoridad que ejerce funciones de polica de seguridad o auxiliares de la justicia en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, frente a conductas que prima facie tengan fisonoma de contravencin (y no afecten a personas concretas conf. art. 19 ley 1472) no encuentra origen en el criterio de actuacin general cuestionado sino en la letra del art. 36 de la ley 12 (tal como se explicara ut supa). Por ello, la instruccin que meramente se limita a ratificar el diseo del proceso contravencional establecido por el legislador, mal podra generar un agravio autnomo a los letrados de los amparados. Ello as, toda vez que su desaparicin no implicara, sin ms, como se advertir, la eliminacin de la obligacin de fuente legal. La norma que origina el deber que los letrados cuestionan no ha sido objetada con la precisin y la carga crtica que exige un reclamo al Poder Judicial tendiente a que declare la inconstitucionalidad de una norma de carcter general. Adems, no debe olvidarse que la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma con efecto erga omnes constituye una competencia originaria, exclusiva y excluyente del mximo Tribunal local de la Ciudad (art. 113. 2 CCBA), siendo que en el contexto del habeas corpus solo puede declararse la inconstitucionalidad en el caso concreto de aquellas normas que hubieran llevado a la afectacin ilegtima de la libertad (art. 6 de la ley 23098 y 15 CCBA). Finalmente, cabe hacer una alusin al criterio de actuacin general establecido por intermedio de la res. 72/FG/2008 en cuanto contiene una disposicin referida a la identificacin de personas que tambin fue objeto de crtica en este amplio proceso- y al problema acerca de cules son los documentos con los cuales se puede considerar mnimamente acreditada la identidad de un presunto contraventor en los trminos del 36 bis, ley 12. Cabe aclarar que en el presente habeas corpus no se acreditado que en alguno de los procedimientos contravencionales, los ciudadanos senegaleses hubieran sido trasladados al Centro de Identificacin de Contraventores, pese a poseer el certificado de residencia precaria de peticionante de refugio emitido por la Direccin Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior. Sin perjuicio de ello, cabe hacer una aclaracin sobre tal punto, a los fines de evitar absurdos interpretativos que pudieran en el futuro constituir una afectacin a su libertad. Recordemos que el art. 36 bis, ley cit. establece que si al momento de labrarse el acta contravencional no se acreditase mnimamente la identidad del presunto contraventor, podr ser conducido a la sede del Ministerio Pblico y demorado por el tiempo mnimo necesario para establecer su identidad (que en ningn caso podr exceder de diez horas). Respecto de esta norma se estableci en el punto IV del Anexo II del mentado criterio de actuacin general que la identidad se acredita con documento argentino vlido segn la reglamentacin del Ministerio del Interior o documento extranjero vlido en el territorio argentino. As las cosas, si bien no se alude en dicha enumeracin al certificado de residencia precaria de peticionante de refugio, ninguna duda puede caber que ellos resultan documento suficiente para acreditar la identidad en los trminos del art. 36 bis. El procedimiento para la obtencin del reconocimiento de la condicin de refugiado fue reglado por el Congreso de la Nacin por intermedio de la ley N. 26.165 (Ley General de Reconocimiento y Proteccin Al Refugiado). Especficamente en los captulos I y II se regula el procedimiento para la obtencin del reconocimiento en cuestin que impone obligaciones al solicitante y tambin permite el reconocimiento de derechos. El certificado en cuestin (vulgarmente conocido como la precaria) aparece regulado en el art. 51 de la ley en cuestin que establece que la autoridad
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receptora otorgar al solicitante y al grupo familiar que lo acompae un documento provisorio que le permita permanecer legalmente en el territorio nacional y desempear tareas remuneradas y acceder a los servicios y beneficios sociales, de salud y educacin. Este documento ser renovable hasta que recaiga resolucin firme sobre la solicitud de reconocimiento de la condicin de refugiado As las cosas, ninguna duda puede caber que el certificado referido, representa un documento que acredita mnimamente la identidad en tales supuestos y su omisin en el criterio de actuacin general cuestionado se debe a que pretende regular la generalidad de los casos, sin haber tomado en cuenta, en particular, la excepcin de los refugiados. Al respecto, cabe recordar a Werner Goldshmidt quien ense que toda interpretacin que conduzca a un absurdo debe rechazarse (Introduccin filosfica al derecho, Bs. As., 1973, Depalma, p. 260). Por ello, incluso bajo esta perspectiva, no cabe la declaracin de inconstitucionalidad pretendida. V. En otro orden de ideas y para finalizar, teniendo en cuenta el delicado balance de la divisin de poderes y el sistema constitucional, existe una cuestin no slo de humanidad sino adems de prevencin, que impone librar oficio solicitando al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que por medio de la Subsecretara de Derechos Humanos, instrumente un programa de educacin y contencin para solicitantes de refugio, para la enseanza del idioma castellano, historia, costumbres, instruccin cvica, derechos humanos y otras materias tiles. Con tal plan, la CABA dara cumplimiento a lo establecido en los artculos 1 y 13 de la Declaracin Universal de los Derecho Humanos (ONU. Pars, 1948), la Convencin de Ginebra de 1951 y el Protocolo de New York de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados; como as tambin en los tratados de DDHH ratificados por la Repblica (ley 26.165), facilitando la insercin de los refugiados a nuestra poblacin. Por las razones expuestas, en mrito al acuerdo que antecede, a las normas legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal
RESUELVE:
I. CONFIRMAR el decisorio de fs. 56/58 en cuanto dispuso rechazar la accin de habeas corpus presentada (arts. 15 CCBA, art. 3 inc. 1 de la ley 23.098, a contrario sensu). II. Librar oficio al Consejo de la Magistratura a fin de informarle la lista de expertos aportada por la Defensora General de la Nacin de traductores de dialecto Wolof, para su eventual incorporacin al Registro de peritos auxiliares de la justicia local. III. Librar oficio al Fiscal General, a fin de que considere la incorporacin a la Resolucin 72/08 del certificado de residencia precaria de peticionante de refugio, emitido por la Direccin Nacional de Migraciones como un documento que acredita la identidad de su titular, en los casos que sean vinculados a causas penales, contravencionales o de faltas. IV. Librar oficio al Jefe de Gobierno de esta Ciudad a los fines expresados en el apartado V de los Considerando. Regstrese, cmplase y oportunamente devulvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.