SOLICITA EXCARCELACIN.

CONSTITUYE NUEVO DOMICILIO

Sres. Jueces:
Alberto BOVINO, matrcula profesional n 654 del Colegio Pblico de
Abogados de Ro Grande, abogado defensor del Sr. FVD, imputado en la
causa N 1.434/11, Wilson, Osvaldo Enrique s/peculado reiterado,
constituyendo nuevo domicilio en Juan Zacapa 123 de esta ciudad, a los
Sres. Jueces solicitamos:
I. OBJETO
Conforme a lo dispuesto en los arts. 291; 292.1; 292.2 y 292.5, a contrario
sensu, todos ellos del Cdigo Procesal Penal de Tierra del Fuego en
adelante, CPP; art. 18, Constitucin Nacional; art. 7, Convencin
Americana sobre Derechos humanos, solicitamos la excarcelacin del Sr.
FVD.
II. ANTECEDENTES
El 30 de abril de 2010, FVD fue condenado por el Tribunal de Juicio en lo
Criminal del Distrito Judicial Sur a dos aos y seis meses de prisin en
suspenso, en la causa N 1.161/07.
El 12 de septiembre de 2013, este mismo tribunal orden la prisin
preventiva del Sr. FVD, en la sentencia condenatoria de las causas N
1434/11, N 1378/11 y N 1398/11. En esas causas, la condena impuesta
al Sr. FVD fue de cuatro aos de prisin de cumplimiento efectivo.
La proliferacin de causas abiertas contra FVD deriva de una sola
denuncia que gener la apertura de una investigacin en una causa nica
que, luego, se fragment en ms de veinte causas supuestamente
autnomas.

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Para ser consecuentes con tal decisin de separar las causas y del
tratamiento posterior que se les ha dado y que se les contina dando,
se debera realizar un debate por causa. Sin embargo, no sabemos por
qu razones, los debates se han celebrado reuniendo tres o cuatro de
estas causas. Ello ha generado, como consecuencia, el sometimiento del
Sr. FVD a muchsimos debates, varios de los cules estn an pendientes
de realizacin.
Por otra parte, las fechas sealadas para la realizacin de las audiencias
no solo han sido fijadas sin seguir criterios comprensibles y fundados sino
que, adems, han sido modificadas en la gran mayora de los casos.
As, por ejemplo, la causa en la cual se haba fijado debate el 6 de mayo
de 2013 pas para el 17 de marzo 2014. El debate a realizarse el 15 de
octubre de 2013 pas al 17 de marzo de 2014. Por su parte el debate a
realizarse el 25 de febrero de 2014 se realizar el 15 de agosto de 2014.
Por ltimo, el debate a realizarse el 29 de julio de 2014, fue pasado para
el 14 de agosto de 2014 y, despus, fue trasladado al 15 de mayo de
2014.
Como este tribunal ya sabe, la defensa ha recurrido la sentencia dictada
el 12 de septiembre de 2013, con lo cual la condena impuesta al Sr. FVD
no ha adquirido firmeza. Para ello se debe esperar la resolucin del
Superior Tribunal y, eventualmente, el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Ello significa que, en caso de que dicha sentencia
no sea revocada, no adquirir firmeza hasta que nuestra Corte Suprema
dicte sentencia definitiva. El mismo trmite merecer la condena impuesta
el 18 de octubre de 2013, an no recurrida por esta defensa.
Frente a este panorama, y a la circunstancia sealada respecto a los
cambios de fecha producidos en los diversas debates an pendientes,
resulta claro que el dictado del encarcelamiento preventivo por tiempo
indeterminado podra depender enteramente de la discrecin de este
tribunal.

3
Resulta llamativo, en este sentido, que el pasado 15 de octubre no se
hiciera lugar a la solicitud fundada de la defensa para que el debate
comenzara un da despus de la fecha programada mientras que, al
mismo tiempo, las fechas de debate son modificadas la primera de
dichas causas, por ej., fue pospuesta por ms de diez meses,
separadas y reagrupadas sin seguir criterio legal alguno.
Ante hechos que se supone han ocurrido en los ltimos seis meses de
2003, diez aos ms tarde recin se encuentran en la etapa de debate, y
la gran mayora de ellos sern sometidos a juicio, con suerte, el ao
prximo. Si a esta circunstancia le sumamos los plazos que
eventualmente requerir la etapa recursiva en cada una de estas causas,
se torna evidente que el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
del Sr. FVD dentro de un plazo razonable ya ha sido ignorado por los
rganos de la justicia provincial intervinientes arts. 7.5 y 8.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Por ello es que, en caso de que se mantengan los mismos criterios
sealados para el tratamiento del encarcelamiento preventivo, la situacin
del Sr. FVD ser ms perjudicial de lo que lo ha sido hasta ahora,
violando directamente el principio de inocencia.
III. LOS FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA
III. 1. El mrito sustantivo
Como veremos a continuacin, el nico y exclusivo fundamento de la
orden de privacin de libertad de los miembros del tribunal se basa en la
afirmacin sobre el mrito sustantivo de su acusacin.

4


As, queda claro que la sentencia del juicio oral, en opinin de este
tribunal, presenta un grado de certeza que es ms que suficiente para
conformar un cuadro presuncional que permite dar por cumplidos los
extremos del inc. 1 del art. 284 del CPP. Por otra parte, tambin se hace
evidente que el tribunal de juicio toma como nica posibilidad que la
sentencia adquirir firmeza.
Esto presenta dos graves problemas. El primero de ellos es que el tribunal
de juicio considera que es el mrito sustantivo, esto es, el grado de
sospecha que ste tiene sobre la responsabilidad del imputado, la nica
variable relevante para resolver la aplicacin del encarcelamiento
preventivo. En efecto, el art. 284 del CPP dispone:
Artculo 284.- El Juez ordenar la prisin preventiva del imputado al
dictar el auto de procesamiento cuando:
1) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda
objetivamente la aplicacin de una escala sancionatoria de pena
privativa de libertad que por su monto impida la condena de
ejecucin condicional (destacado agregado).
As, el tribunal aplica de manera automtica la prisin preventiva al Sr.
FVD porque la pena que ha impuesto es de cumplimiento efectivo.
De esta manera, se est tomando en cuenta para privar de libertad
anticipadamente al Sr. FVD, la gravedad de la pena que el tribunal ha
considerado aplicable a este imputado.

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Como se sabe, el mrito sustantivo, no es ni puede ser el fundamento del
encarcelamiento preventivo. La sospecha de la responsabilidad del
imputado ni siquiera es un presupuesto de la prisin preventiva: es un
presupuesto del sometimiento a proceso y de la persecucin penal.
Cuando el mrito sustantivo desaparece, no se revoca la medida cautelar
por la inexistencia de mrito sustantivo, lo que se revoca es la
persecucin penal. Y desaparecida la persecucin penal cuyo desarrollo
regular las medidas cautelares tienden a proteger, stas pierden todo su
sentido.
III. 2. El peligro de fuga
En el prrafo siguiente, el tribunal intenta justificar, sin xito, la existencia
de peligro de fuga. En primer trmino, se admite que el Sr. FVD ha estado
a derecho durante todo el proceso. Y de una manera muy curiosa, de tal
circunstancia se infiere la situacin contraria, esto es, la posible fuga.

Lo razonable hubiera sido decir: "si ha estado a derecho todo el proceso,
y lo mismo en procesos anteriores, ninguna circunstancia indica que en
esta oportunidad no lo har". Lo incomprensible del razonamiento es que
la conducta procesal del Sr. FVD, sin importar cul haya sido, sera
invocada en todos los casos para privarlo de su libertad.
Para ello el tribunal menciona la variacin en las circunstancias, luego de
pronunciada la condena. De all deriva que se "crea el riesgo que de
continuar en libertad pudieran sustraerse a la accin de la Justicia...".

6
En este sentido debemos sealar que dicho "riesgo" solo surge de las
suposiciones del tribunal. Para justificar la existencia del peligro procesal
no se puede analizar la mera posibilidad de una fuga. Que la fuga sea
posible y que la fuga de un imputado concreto sea probable son cosas
distintas. Como regla, se puede afirmar que en todo proceso penal existe
el riesgo de fuga o el riesgo de entorpecimiento de averiguacin de la
verdad, en la medida en que entendamos por "riesgo" la simple
posibilidad.
Sin embargo, la existencia de una posibilidad no alcanza para justificar la
privacin de libertad de una persona an inocente. Ms all de ello, cabe
preguntarse si tal posibilidad existe para un hombre de la edad y del
tamao del Sr. FVD Cmo podra fugarse l de una ciudad como
Ushuaia, donde tiene su residencia actual? Cules son las diversas
maneras de evadir la accin de la justicia a las que FVD podra recurrir?
Tomar un avin en el aeropuerto? Ir en automvil hasta el Paso de San
Sebastin? Cruzar el mar a nado para salir de la isla hasta llegar a tierra
firme?
Nada de esto es objeto de anlisis por parte del tribunal, ya que se limitan
a afirmar de manera dogmtica:
"[se] crea el riesgo que de continuar en libertad pudiera sustraerse a la
accin de la Justicia...".
La nica justificacin del encarcelamiento preventivo en la reiterada
jurisprudencia del sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos consiste en la necesidad imperiosa de neutralizar dos
supuestos de peligro procesal: el peligro de fuga y el peligro de
entorpecimiento de la investigacin. Esta exigencia ha sido reconocida
reiteradamente tanto por las sentencias de la Corte Interamericana, como
en las decisiones de la Comisin.
A ello se agrega la imposibilidad de presumir el peligro procesal, y su
consecuencia: el deber del Estado de verificar mediante elementos

7
objetivos de conviccin vlidamente incorporados al proceso la
existencia de ese peligro.
El argumento del tribunal que detuvo preventivamente al Sr. FVD, de
modo evidente, lig de modo incuestionable la gravedad de la pena
impuesta con la imposibilidad de disponer la libertad del imputado.
Ello vulnera la pacfica jurisprudencia del sistema interamericano que
consiste en la necesidad de que el peligro procesal que se invoca sea
verificado a travs de elementos de conviccin objetivos existentes en
el caso concreto:
81. En el presente caso, pese a que el artculo 93 de la Constitucin de
Honduras determina que [a]n con auto de prisin, ninguna persona
puede ser llevada a la crcel ni detenida [], si otorga caucin
suficiente, el artculo 433 del Cdigo de Procedimientos Penales slo
permita la concesin de dicho beneficio en el supuesto de delitos que
no merezca[n] pena de reclusin que pase de cinco aos. La pena
aplicable por trfico ilcito de drogas, del que se acus a la presunta
vctima, era de 15 a 20 aos de reclusin. En razn de ello, la privacin
de la libertad a que fue sometido el seor Alfredo Lpez lvarez fue
tambin consecuencia de lo dispuesto en la legislacin procesal penal.
Dicha legislacin ignoraba la necesidad, consagrada en la
Convencin Americana, de que la prisin preventiva se justificara
en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos
que concurran en ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal
medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al
individuo (Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras, Sentencia de 1
de febrero de 2006, destacado agregado).
El deber de probar la necesidad de ordenar la medida restrictiva de la
libertad (prisin preventiva) ha sido considerado en particular por la Corte
Interamericana. Al analizar tal deber, la Corte IDH concluy en que su
incumplimiento tornaba a la detencin en una detencin arbitraria, en
violacin del artculo 7.3 de la Convencin:
107. El Estado dispuso la prisin preventiva del seor Daniel Tibi, sin
que existieran indicios suficientes para suponer que la presunta vctima
fuera autor o cmplice de algn delito; tampoco prob la necesidad de
dicha medida (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de
septiembre de 2004, destacado agregado).
Sin embargo, el tribunal no cumpli con su deber, y cuando se exige que
se verifique mediante parmetros objetivos la existencia del peligro de
fuga se exige eso y no la existencia de la "posibilidad de fuga".

8
Ms all de ello, lo cierto es que entre el "probablemente se sustraer a la
accin de la justicia" y el "podra sustraerse a la accin de la justicia" hay
una diferencia abismal; la misma que entre la libertad y el encierro
preventivo. No se menciona ningn dato objetivo, ni siquiera uno, que
permita discutir la posibilidad de fuga.
III. 3. Significado del "estado jurdico" de inocencia
En el contexto de esta solicitud, sealar el alcance del principio de
inocencia es indispensable. Recordemos que la sentencia condenatoria
no est firme an, razn por la cual an rige el principio de inocencia
en toda su extensin.
El principio de inocencia no es una presuncin en sentido tcnico-jurdico.
Es un estado jurdico que rige con idntico vigor durante todo el
procedimiento, y que slo cede ante una sentencia condenatoria firme.
Tal como ha dicho sinttica y claramente el juez Thurgood MARSHALL de la
Corte Suprema de los E.E.U.U.:
Nuestros principios fundamentales de justicia declaran que un acusado
es tan inocente el da anterior a su juicio, como lo es a la maana
posterior a su absolucin.
Con ello se pretende decir que el estado jurdico de inocencia es un
principio fundamental de la justicia penal que rige del mismo modo
durante todo el proceso.
En este contexto, en el marco del procedimiento penal, se inicia la
persecucin porque se supone la probable responsabilidad del imputado
en la comisin de un hecho punible a partir de ciertos hechos y
circunstancias que s han sido demostrados en cierta medida, es decir
que lo que opera para hacer avanzar la persecucin penal es una
suposicin o sospecha de culpabilidad y no de inocencia esto es,
una creencia de que estamos ante un probable partcipe en un hecho
punible. En conclusin, el principio de inocencia, sin importar el grado
de verosimilitud o de verificacin que haya alcanzado la imputacin, es un
estado jurdico que atribuye a toda persona la calidad de inocente y, por

9
ello, protege al imputado hasta tanto dicho estado no sea destruido por
una sentencia condenatoria firme. Esto es, rige del mismo modo aun si
hay sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio.
El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir,
que no haya participado, de hecho, en la comisin de una conducta
punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado
jurdico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el
hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho
que se le atribuye.
Como seala MAIER, los trminos presumir inocente, reputar inocente o
no considerar culpable significan exactamente lo mismo; y, al mismo
tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que
emerge de la exigencia de un juicio previo para infligir una pena a una
persona (MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. del Puerto,
Buenos Aires, 2002, 2 ed., t. I, p. 491).
Es por ello que el principio obliga a considerar tan inocente a una persona
que ni siquiera se halla imputada, como a un condenado sin sentencia
firme. No se trata, para aplicar el principio de inocencia, de si la
imputacin ha adquirido mayor o menor valor de verdad. Ello significa que
el principio rige de igual manera hasta que la sentencia condenatoria
adquiere firmeza.
A pesar de ello, el nico sustento que este tribunal ha tenido para ordenar
la detencin preventiva del Sr. FVD ha sido, como ya hemos dicho, el
hecho de que se le ha impuesto una sentencia condenatoria en juicio. Es
esa circunstancia, y no otra, la que ha dado motivo a la detencin
preventiva.
Si as no fuera, el tribunal habra ordenado la detencin antes de dictar
sentencia. Y la mayor conviccin del tribunal de juicio sobre la
responsabilidad atribuida al Sr. FVD luego de dictar su sentencia, como
hemos visto, es absolutamente irrelevante para justificar su privacin de
libertad.

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Por todas estas razones, el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD
carece de sustento constitucional, razn por la cual comprende una
cuestin federal que, adems, podra comprometer la responsabilidad
internacional del Estado Argentino. Este tribunal, por el hecho de que ha
alcanzado la supuesta certeza sobre los hechos, nada ha demostrado
sobre la necesidad de imponer una medida tan gravosa como el
encarcelamiento preventivo. Y se, precisamente, es el obstculo
insalvable para respetar el principio de inocencia. En conclusin, se debe
ordenar la inmediata libertad del imputado.
III. 4. El nuevo veredicto
La situacin se ha agravado con el veredicto dictado el 18 de octubre,
donde la argumentacin no existe. En efecto, ni siquiera se hace mencin
al peligro de fuga.


Ms all de ello, se nota que los fundamentos fueron recortados y
pegados del fallo anterior. As, el tribunal no se ha tomado en serio su
obligacin constitucional y convencional.

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IV. PRISIN PREVENTIVA Y PROPORCIONALIDAD
IV. 1. La situacin del Sr. FVD
El Sr. FVD cumplir 70 aos el 3 de abril de 2015, esto es, en un ao y
cuatro meses. Como ya hemos adelantado a este tribunal, esta defensa
no solo recurrir la sentencia del caso "Wilson y Otros", tambin
recurriremos el veredicto dictado el 18 de octubre de 2013, y cualquier
otra sentencia que se dicte en esta causa y, en caso de ser necesario,
interpondremos recurso extraordinario federal hasta lograr que se haga
justicia e, incluso, presentaremos una peticin ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos.
Ello significa que estas sentencias adquirirn firmeza, en el peor de los
casos, el da que se rechace la queja por recurso extraordinario federal
denegado. Es decir que en estas causas pueden suceder dos cosas:
a) en el mucho ms probable caso de que las sentencias
condenatorias sean revocadas, stas nunca adquirirn firmeza, y el Sr.
FVD ser absuelto; y
b) en el mucho menos probable caso de que debamos agotar las vas
recursivas hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
rechace nuestras quejas por recurso extraordinario denegado, FVD ya
habr cumplido 70 aos.
Ello significa que en el peor de los supuestos, si alguna o ms de las
condenas quedaran firmes, FVD cumplira su pena privativa de libertad
en prisin domiciliaria, conforme lo dispone el texto vigente del art. 32,
lit. d), de la ley 24.660 (texto reformado por la ley 26.472), ley que es
complementaria del Cdigo Penal (art. 229). Tngase en cuenta, en este
sentido, la cantidad de hechos por los que fue absuelto en el ltimo
debate.
En consecuencia, a la falta de fundamentos para ordenar una medida
cautelar de semejante gravedad sin fin legtimo alguno cuya necesidad
haya sido demostrada, se sumar una nueva violacin al derecho a la
libertad ambulatoria del Sr. FVD. En efecto, el encarcelamiento preventivo

12
al que se halla sometido nuestro defendido constituye una restriccin de
derechos ms grave, impuesta mientras an goza del estado de
inocencia, que la que soportar como pena.
En sntesis, mientras goza del estado de inocencia, el Sr. FVD deber
sufrir, en caso de que no se conceda la excarcelacin, una restriccin de
derechos mucho ms gravosa que la que debera sufrir en el caso de ser
penado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Tal situacin constituye una violacin flagrante del principio de
proporcionalidad que deriva de la presuncin de inocencia. Segn dicho
principio, tal como lo entiende la doctrina ms tradicional, el imputado no
puede estar en una situacin ms grave que el condenado. Y,
conforme a la doctrina de la Corte IDH, una detencin cautelar no
proporcional deviene una detencin arbitraria (art. 7.3, Convencin
Americana).
IV. 2. Proporcionalidad como prohibicin de exceso (equivalencia)
El principio de proporcionalidad es quiz el lmite ms aceptado a la
posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER seala que resulta
racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro
admisible, la persecucin penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor,
irremediable, que la propia reaccin legtima del Estado en caso de
condena
1
.
La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite sealar la
necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la
pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en
gravedad
2
. Se trata de impedir que la situacin del individuo an inocente
sea peor
3
que la de la persona condenada, es decir, de prohibir que la
coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena.

1
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 526.
2
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 528.
3
Es importante tener en cuenta que la postulacin tradicional del principio admite que la
situacin del inocente sea igual a la del condenado.

13
En este sentido, es ms que relevante el pronunciamiento de la Corte
IDH, en el sentido de reconocer expresamente que un encarcelamiento
preventivo que vulnera el principio de proporcionalidad deviene una
detencin arbitraria:
... nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas
y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos
de proporcionalidad
4
.
Por otra parte, se seala que resulta inadecuado el uso de la prisin
preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,
pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la
realizacin del juicio resulta ms prolongado que la propia pena prevista
para el delito. En consecuencia, se ha sugerido, entre otras medidas, el
reemplazo de la detencin procesal por menos de un ao por otras
medidas cautelares menos gravosas v. gr., detencin domiciliaria,
cauciones reales, restricciones para salir de una ciudad, provincia o pas
detrminado, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el
encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondr una
pena privativa de libertad en el caso concreto
5
.
Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento
preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado
jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia
sancin penal sustantiva.
IV. 3. Proporcionalidad como inequivalencia
Sin embargo, resulta necesario redefinir el contenido del principio de
proporcionalidad. En esta tarea, debemos alejarnos del concepto de la
prohibicin de exceso
6
que actualmente se defiende de modo extendido.

4
Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994, prr. 47
(destacado agregado).
5
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 19.
6
Cf. SNCHEZ ROMERO, La prisin preventiva en un Estado de derecho, p. 67.

14
En este sentido, la doctrina mayoritaria ms moderna sostiene de manera
unnime que:
la violencia que se ejerce como medida de coercin
[encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la violencia
que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena,
en caso de probarse el delito en cuestin
7
.
En uno de los trabajos que en nuestro medio ha innovado en relacin con
el tema de la vinculacin entre principio de inocencia y limitacin temporal
del encarcelamiento preventivo, Natalia SERGI ha destacado la centralidad
del principio de proporcionalidad redefinido para dar un adecuado
tratamiento al principio de inocencia
8
. La autora ha puesto de manifiesto
las graves consecuencias que derivan de la interpretacin del principio de
proporcionalidad como sinnimo de equivalencia entre medidas de
coercin procesal y coercin sustantiva, esto es, entendido slo como
prohibicin de exceso, y ha propuesto un concepto de proporcionalidad
en trminos de inequivalencia entre coercin cautelar y sustantiva.
Ello pues la interpretacin en trminos de equivalencia entre coercin
procesal y penal derivada del principio de proporcionalidad tal como lo
entiende la doctrina tradicional produce graves consecuencias. En primer
lugar, resulta esencial destacar que el principio citado entendido como
prohibicin de exceso permite que se realice, precisamente, aquello que
el principio de inocencia prohbe: que se d a quien goza del estado
jurdico de inocencia el mismo o incluso peor trato que a un
condenado.
En este contexto, el principio de proporcionalidad carece de todo poder
limitador. En consecuencia, resulta necesario atribuirle un nuevo
contenido, para que pueda operar como una exigencia adecuada al
servicio de la proteccin de los derechos de las personas inocentes. Y en

7
BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 200.
8
Cf. SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, especialmente el punto III. 2,
Lmite temporal derivado del principio de proporcionalidad, donde desarrolla su ingenioso
y original principio de inequivalencia entre la pena y la prisin preventiva, ps. 136 y ss.
Un mayor desarrrollo en SERGI, Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo,
ps. 471 y siguientes.

15
esto, precisamente, consiste el gran aporte del Informe 35/07 de la
Comisin Interamericana en el caso Peirano Basso (Uruguay), ya que
sin contradecir ningn precedente del sistema interamericano, le da un
contenido mucho ms preciso al principio y adopta, en lo esencial, el
enfoque mencionado en ltimo trmino.
En dicho Informe, en primer lugar, la Comisin con cita de una
sentencia de la Corte IDH pone en claro la jerarqua que se le concede
al principio de proporcionalidad, dado que lo analiza como principio
autnomo:
95. Por su parte, la Corte, en el caso Lpez lvarez vs. Honduras
30
,
destac:
La prisin preventiva est limitada por los principios de legalidad,
presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en
una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se puede
imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla
debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su
responsabilidad penal
31
.
As, la Comisin instrument el principio de proporcionalidad desarrollado
por la Corte en los siguientes trminos:
109. Otro de los principios limitadores de la prisin preventiva se refiere
a la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada
inocente no debe recibir peor trato que una condenada ni se le debe
deparar un trato igual a sta. La medida cautelar no debe igualar a la
pena en cantidad ni en calidad (artculo 5(4) y 6 de la Convencin
Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de
una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida
cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la
equiparacin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los
fines de computar los plazos de detencin, con la equiparacin de su
naturaleza (destacado agregado).
Queda claro, entonces, que la Comisin adopt la idea de la Corte de
esta autonoma del principio de proporcionalidad expresado en trminos
de desigualdad. Esta desigualdad, en opinin de la Comisin, no solo
opera con relacin a la duracin temporal de la privacin de libertad, sino

30
[Nota en el texto citado] Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador (7 de septiembre de 2004),
prrafo 106.
31
[Nota en el texto citado] Corte IDH, Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia de 1
de febrero de 2006. Serie C. No. 141, prrafo 67.

16
tambin, respecto a las condiciones en que se cumple. En sntesis, el
Informe establece:
La relacin entre la restriccin del derecho y fin precautorio de la
medida no debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser lo
suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una
pena anticipada, en violacin al principio de inocencia (artculo 8(2),
primera parte) (prr. 176).
Por todos estos motivos, el encarcelamiento preventivo contradice las
exigencias del principio de proporcionalidad y deviene una detencin
arbitraria, en franca violacin al principio de inocencia y carece de
sustento constitucional, razn por la cual comprende una cuestin
federal que, adems, podra comprometer la responsabilidad
internacional del Estado Argentino y, de modo evidente, constituye
cuestin federal que habilita la va del recurso extraordinario federal.
IV. LA PIRMIDE NORMATIVA
IV. 1. El derecho internacional
El anlisis de los derechos fundamentales como el principio de inocencia
y el derecho a la libertad ambulatoria debe realizarse no slo a la luz de
las reglas constitucionales, sino, adems y especialmente, de los
requisitos y exigencias del derecho internacional de los derechos
humanos.
La jerarqua supraconstitucional reconocida a los instrumentos de
derechos humanos implica, entre otras, las siguientes consecuencias:
En virtud del principio de unidad... las normas inferiores a los tratados
debern adecuarse a ellos...
Los tratados tendrn garantizados el control de su supremaca...
Por aplicacin del principio de razonabilidad, las normas inferiores
deben ser instrumentos o medios adecuados (razonables) para cumplir
con los fines establecidos por las normas superiores (en el caso de los
tratados)
9
.

9
QUIROGA LAVI, Humberto, Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 405 y
s., citado por DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo
iberoamericano, ps. 134 y siguiente.

17
Esto genera la cuestin acerca de la operatividad o el carcter
programtico de las reglas de derecho internacional de los derechos
humanos en adelante, DIDH. En el caso de Argentina, esta cuestin
fue resuelta por la Corte Suprema nacional en sentido favorable a la
operatividad de toda disposicin internacional sobre derechos humanos.
En el caso Ekmekdjin contra Sofovich, del 7/7/92, la Corte afirm que
las clusulas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
gozan de una presuncin de operatividad que las torna inmediatamente
exigibles y, adems, que entre las medidas que el Estado debe adoptar
para garantizar su ejercicio se hallan las resoluciones judiciales. El
tribunal sostuvo que el tratado obliga al Estado a que sus rganos lo
apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos
de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata
10
.
En consecuencia, los derechos humanos se caracterizan tanto por su
vigencia universal, esto es, por ser considerados derechos inherentes a
todo ser humano en cuanto tal, como por el hecho de que sus
obligaciones recaen en los Estados y no en otros individuos, circunstancia
que se denomina efecto vertical de los derechos humanos
11
.
Tambin hay que destacar que, ms all de lo que se disponga en el
derecho interno, el derecho internacional tiene preeminencia sobre el
ordenamiento jurdico interno. Se trata de un principio general del derecho
internacional pblico tradicional firmemente aceptado. La Corte
Permanente de Arbitraje (Permanent Court of Arbitration), la Corte
Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International
Justice) y la Corte de Justicia Internacional (International Court of Justice)
han producido una jurisprudencia consistente sobre la cuestin. En el
caso Polish Nationals in Danzig (1931), por ejemplo, la Corte Permanente

10
La Ley, t. 1992-C, p. 547.
11
FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, p. 22. El
autor agrega que esta circunstancia no implica desconocer las repercusiones de las relaciones
interindividuales sobre el goce y ejercicio de estos derechos, y que tambin representan
obligaciones especficas para los Estados como garantes de esos mismos derechos.

18
de Justicia Internacional afirm que un Estado no puede invocar contra
otro Estado su propia Constitucin para incumplir sus obligaciones
derivadas del derecho internacional o de un tratado vigente
12
.
Se debe tener en cuenta, adems, el carcter subsidiario reconocido a la
proteccin internacional de los derechos humanos. Se afirma, en este
sentido, que la subsidiariedad de la proteccin internacional nos lleva a la
necesaria complementariedad entre las dos aristas del DIDH: la
proteccin internacional de los derechos humanos y su aplicacin en el
mbito interno
13
. A ello se agrega que el impacto del DIDH en el
Derecho local se extiende, entre otras, a la tutela de nuevos derechos, a
la necesidad de adecuar la legislacin y a una nueva conceptualizacin
de antiguos derechos
14
.
El fenomenal desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos, paradjicamente, ha ampliado, en el mbito interno, las
dificultades para garantizar su efectivo ejercicio. Por ello, BREWER-CARIAS
seala que lo esencial, para una real proteccin de los derechos
humanos, es el fortalecimiento y desarrollo de las garantas judiciales, a
cargo de un poder judicial integrado por jueces realmente independientes
e idneos
15
.
Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan
directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos
humanos. Esta circunstancia determina que se hable del carcter self-
executing de las normas convencionales que obligan al Estado. A partir
de que un instrumento de derechos humanos vincula al Estado, las
personas sujetas a su jurisdiccin gozan automticamente de los
derechos tutelados internacionalmente.

12
Cf. BROWNLIE, Principles of Public International Law, ps. 34 y siguiente.
13
ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales: una introduccin, p. 4.
14
ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales: una introduccin, p. 4.
15
Cf. BREWER-CARAS, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos
humanos en el mbito interno, ps. 8 y siguientes.

19
Esta obligatoriedad, referida al Estado como una totalidad, implica
diversas exigencias para cada uno de los poderes del Estado. El poder
ejecutivo tiene, en principio, una obligacin de carcter negativa de
abstenerse de realizar actos que afecten ilegtimamente las libertades y
los derechos de las personas. El poder legislativo debe adecuar la
legislacin a las exigencias del tratado
16
.
Se exige a los legisladores regular las disposiciones nacionales en
conformidad con las normas internacionales y a los jueces aplicar las
normas y convenciones internacionales... en los casos en que la
legislacin nacional no protege adecuadamente los derechos del
detenido
17
.
Los tratados de derechos humanos contemplan expresamente el tema de
su aplicacin en el mbito interno. Esta decisin surge de la obligacin
explcita de adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar el
goce y ejercicio de los derechos protegidos en forma efectiva
18
.
Para hacer efectivas estas exigencias, los sistemas internacionales de
proteccin establecen mecanismos de control de los actos de cualquiera
de los poderes del Estado. Estos mecanismos, en consecuencia, permiten
evaluar la conformidad o inadecuacin de todo acto estatal respecto del
instrumento internacional que establece la obligacin.
Se afirma, respecto de los jueces, que ellos deben tener presente y
aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones,
y estn impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas.
Ellos, por lo dems, debern interiorizarse sobre la jurisprudencia
internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre
convenciones similares (por ej., el Tribunal Europeo de Derechos

16
ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 42.
17
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 51.
18
PINTO, Temas de derechos humanos, p. 71.

20
Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el
caso concreto en examen
19
.
Se agrega que los miembros del poder judicial no debern olvidar que
sus decisiones comprometen a la Nacin ntegra, desde el punto de vista
del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos,
consecuencias negativas para la Repblica (responsabilidad
internacional)
20
.
Tambin se afirma que frente a un incumplimiento total o parcial de una
obligacin internacional de cualquier rgano del Estado, es a la justicia a
quien corresponder arbitrar los medios para garantizar el goce del
derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder Judicial es el
garante final de los derechos de las personas, como porque es al
estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporacin
de las normas internacionales al derecho interno
21
.
En conclusin, los rganos del Estado y especialmente los rganos
de la administracin de justicia penal estn obligados a respetar
las obligaciones internacionales que derivan del derecho internacional
de los derechos humanos. As, cada uno de los poderes debe cumplir con
los deberes que le son propios y, en caso de incumplimiento de
cualquiera de ellos, es al poder judicial a quien le corresponde solucionar
el eventual conflicto entre las disposiciones del orden jurdico interno y el
derecho internacional, resolviendo a favor de este ltimo.
Por este motivo, los estndares y las reglas internacionales citados deben
ser aplicados por las autoridades locales y, especialmente, por los
rganos judiciales.
V. 2. La jurisprudencia provincial
a) Inaplicabilidad del precedente citado

19
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.
20
MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 187.
21
MNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.

21
El fundamento aparente del tribunal para ordenar el encarcelamiento
preventivo dice:
En otro orden, como ya se dijera en anteriores pronunciamientos
(Causas Melivilu Painevil; Franco; Costa Bustamante- Incidente
Suhit; Crdenas Daz- ancul Montecino, Chacn, entre muchas
otras), el grado de certeza que otorga el presente pronunciamiento es
ms que suficiente para conformar un cuadro presuncional como para
dar por cumplidos los extremos del inciso 1 del Art. 284 del C.P.P., por
lo que, de compartirse las respuestas efectuadas al cuestionario
realizado y, especialmente el monto de pena de prisin que imposibilita
su ejecucin condicional, propongo se ordene la inmediata detencin de
Flix Victorio Donamara y Jos Roberto Merlino, quienes debern
quedar alojados en el establecimiento que la autoridad penitenciaria
disponga, en carcter de comunicados, a disposicin de este Tribunal
hasta que la presente quede firme y de all en ms a disposicin del Sr.
Juez de Ejecucin, oficindose al efecto al Servicio Penitenciario (conf.
Art. 284 inc. 1 del C.P.P.).
...
Sobre este punto me permito recordar que el Superior Tribunal de
Justicia en la ya mencionada causa Melivilu Painevil expuso: ...si el
Juez de Instruccin, con un grado menor de conocimiento (el juicio de
probabilidad sobre la realizacin del hecho y su autora) puede ordenar
la prisin preventiva del imputado, cunto ms podr hacerlo el Tribunal
de Juicio en lo Criminal que habiendo adquirido la certeza exigida para
dictar sentencia condenatoria puede ver peligrar la finalidad del proceso
con la evasin del imputado del cumplimiento de la pena. Por ello, y
para no abundar y teniendo presente adems que la jurisprudencia del
Superior Tribunal de Justicia -que ha sido reafirmada con la actual
composicin en los autos Muceda y ms recientemente en Alday-
resulta de aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores,
corresponde la detencin de los imputados Donamara y Merlino en
carcter de prisin preventiva, de acuerdo al Art. 284 inc. 1 del C.P.P.-
El tribunal ha invocado la obligatoriedad de la jurisprudencia del Superior
Tribunal de Justicia para justificar su decisin. Aun si tal obligatoriedad
pudiera considerarse legtima, el problema no es el carcter obligatorio,
sino el contenido de la doctrina establecida en tales precedentes. En
este sentido, ni el Superior Tribunal, ni cualquier otro rgano del poder
judicial de esta provincia posee la facultad de dictar resoluciones
contrarias a las reglas locales o federales de jerarqua constitucional.
En efecto, son numerosas las clusulas de la Constitucin de la Provincia
que establecen la supremaca de la Constitucin provincial, Nacional, y
los tratados internacionales de derechos humanos. Entre otras, el artculo

22
1, que declara ley suprema a la CN. El artculo 13 garantiza a todos los
habitantes los derechos y garantas previstos en la Constitucin local,
Nacional y en los tratados internacionales.
Finalmente, el artculo 188 establece la responsabilidad personal de los
miembros de todos los poderes del Estado por los daos que pudieran
causar por la violacin de los deberes a su cargo y de los derechos
garantizados en la Constitucin Nacional y de la Provincia.
Por estas razones, la interpretacin que se ha dado en la sentencia
dictada el 12 de septiembre de 2013 a la doctrina de los precedentes del
Superior Tribunal resulta contraria a las garantas que establece la
Constitucin de la Provincia, la CN y los tratados internacionales de
derechos humanos de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre
ellos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 7 y 8) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9 y 14).
En efecto, la cita contenida en dicha sentencia sobre el caso Melivilu
Painevil del Superior Tribunal solo autoriza, en el mejor de los casos, a
que el Tribunal de Juicio en lo Criminal tenga competencia para dictar el
encarcelamiento preventivo. Y esa atribucin de competencia se permite
pues se reconoce que el tribunal de juicio, en caso de condena, debe
haber verificado la existencia de mrito sustantivo respecto del hecho
imputado en grado de "certeza" que es necesariamente provisoria y no
verificada. Esto significa que el tribunal ha estado en condiciones de
verificar el presupuesto que lo habilitar a tomar una decisin respecto del
encarcelamiento preventivo, y nada ms que eso.
La nica manera de interpretar ese precedente respetando los estndares
constitucionales e internacionales que hemos desarrollado en esta
presentacin es la que aqu proponemos. Por esta razn es que el mismo
precedente agrega la frase "puede ver peligrar la finalidad del proceso con
la evasin del imputado del cumplimiento de la pena". Es decir que el
precedente citado no autoriza, sin ms, a presumir el peligro de fuga
por la interpretacin pretendidamente literal del art. 284, inc. 1, del Cdigo

23
Procesal Penal. El precedente exige que el tribunal "vea peligrar la
finalidad del proceso" por la fuga del imputado. Esta ltima frase,
interpretada de manera sistemtica y armnica con las reglas y principios
de mxima jerarqua normativa que hemos analizado, exige que se pueda
demostrar con elementos objetivos la existencia del peligro de fuga, y no
invocando una mera posibilidad.
Y, como ya hemos visto en el punto III.2 de esta presentacin, tal peligro
no existe, razn por la cual no se puede imponer medida cautelar alguna,
ya que no existe la necesidad de neutralizar ningn peligro procesal.
Por los motivos indicados, la orden que dispuso el encarcelamiento
preventivo del Sr. FVD resulta violatoria de los derechos a la libertad
ambulatoria y al principio de inocencia (arts. 7 y 8, Convencin
Americana) y, de este modo, no solo plantea una cuestin federal sino
que, adems, podra comprometer la responsabilidad internacional del
Estado Argentino.
b) Y la prisin domiciliaria?
Por otra parte y esto se vincula a lo que solicitaremos en subsidio a
este tribunal, consideramos que la doctrina jurisprudencial citada debe
ser descartada de plano.
En efecto, conforme a los hechos de este caso, la sentencia condenatoria
que motiv el encarcelamiento preventivo del Sr. FVD, como tambin
cualquier sentencia posterior, no adquirirn firmeza hasta algn momento
an indeterminado pero que, con seguridad, ser posterior al 3 de abril de
2015. Por ello, no solo se debe tener en cuenta, en este caso concreto, el
art. 284, inc. 1, sino, antes bien, el art. 286 del Cdigo Procesal Penal.
El art. 287 del Cdigo formal dispone:
Prisin domiciliaria
Artculo 287. El Juez ordenar la detencin domiciliaria de las personas
a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo Penal,
cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio.

24
Sin embargo, el tribunal de juicio parece haberse olvidado de evaluar la
posible aplicacin de esta regla jurdica. En ese contexto, el tribunal no
solo est convencido de que las sentencias condenatorias dictadas en
perjuicio del Sr. FVD adquirirn firmeza sino, tambin, de que esto
suceder en un plazo muy cercano.
La interpretacin que cuestionamos, sin embargo, no se aplica en sentido
protector o favorable al imputado, sino solo en su perjuicio. Esta prctica
deja de lado una norma de capital importancia. La Constitucin de la
Provincia dispone, en su artculo 37, primer prrafo, lo siguiente:

Est claro que la interpretacin restrictiva no permite la prctica del
Superior Tribunal, que deja de lado el deber del Tribunal de Juicio
Criminal de aplicar el art. 287 del Cdigo Procesal Penal resulta contraria
al deber de interpretar restrictivamente todas las normas que autoricen
la privacin de libertad durante el proceso.
Por este motivo, la aplicacin del precedente citado con el alcance que le
ha dado el Tribunal Criminal de Juicio viola reglas constitucionales (art.
37, Constitucin de la Provincia) y legales (art. 1, Cdigo Procesal Penal).
De este modo, se incurre en un supuesto de detencin ilegal, tal como
ste ha sido definido reiteradamente en la jurisprudencia del sistema
interamericano de proteccin (art. 7.2, Convencin Americana).



V. PETITORIO

25
Por todas las razones de hecho y de derecho desarrolladas, a los Sres.
Jueces solicitamos que:
1) Tengan por presentada esa solicitud de excarcelacin;
2) Ordenen la inmediata libertad del Sr. FVD;
3) En subsidio, se convierta la prisin preventiva en detencin
domiciliaria;
3) Se tenga en cuenta que hacemos expresa reserva de la cuestin
federal.

Proveer de conformidad,
que es derecho.