La declaracin judicial de presuncin de muerte: una

aproximacin tpica a su estudio

Dr. Leonardo B. PREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
Los das de nuestra edad son setenta aos,
y si en los ms robustos son ochenta aos, con todo,
su fortaleza es molestia y trabajo,
porque pronto pasan y volamos.
Salmo 90:10
Sumario:
1. La declaracin judicial de presuncin de muerte. Concepto. Naturaleza. 2.
Requisitos para que proceda. 3. Legitimados para interesarla. 4. Plazos exigidos ex
lege para su declaracin. 5. Va procesal para encauzar la pretensin. 6.
Determinacin de la fecha exacta del fallecimiento. Carcter retroactivo de los
efectos de la declaracin judicial. 7. Inscripcin en el Registro del Estado Civil. 7.1.
Diferencia entre la declaracin judicial de muerte presunta y la inscripcin fuera de trmino
en el Registro del Estado Civil de la defuncin. 8. Efectos en el orden sucesorio. 8.1.
Particularidades que ofrece el evento de que el presuntamente muerto no muri cuando lo
declar el auto, sino en fecha posterior. 9. Efectos en el orden familiar. Especial
referencia al matrimonio. 10. Consecuencias jurdicas de la prueba de la existencia
del declarado presuntamente muerto o de su retorno. 11. La presuncin judicial de
muerte en nuestras normas de Derecho Internacional Privado. Bibliografa.
1. La declaracin judicial de presuncin de muerte.
Concepto. Naturaleza
Le incumbe, y de qu manera, al Derecho poner fin al estado de incerteza jurdica
motivado por la desaparicin de una persona de su domicilio, respecto de la cual no
se ha tenido indicio que pueda suponer, de algn modo, su existencia. Tambin le
concierne proteger el patrimonio de esas personas, respecto de las cuales subsiste
la duda sobre su propia vida. Empero, el transcurso del tiempo hace necesario poner
coto a esa situacin, que puede haber desembocado en una actuacin judicial por la
que se declar ausente al desaparecido (vid. artculo 33.1 del Cdigo Civil) y,
subsiguientemente, se le ha nombrado representante conforme con las pautas
establecidas en el artculo 33.2 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 589 al
592 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico (en lo
adelante LPCALE). Pero es necesario an ms. La declaracin judicial de ausencia
y el nombramiento de representante, aun cuando permiten conservar el patrimonio
del ausente e incluso lo coloca en un estado de productividad, no dejan de crear una
situacin interina, en la que se administra el patrimonio, pero no se puede disponer
150
de l; adems, la ausencia suspende todo inicio del fenmeno sucesorio, pues no
cabe hablar de apertura de la sucesin de una persona viva (viventis non datur
haereditas). Se impone, en consecuencia, finiquitar esta situacin de interinato, se
haya tramitado, judicialmente o no, la nombrada declaracin de ausencia. Para ello,
cuando el transcurso del tiempo, unido a la carencia de toda noticia que pueda dar
luz sobre el paradero de la persona desaparecida, se acumulan, en un entorno que
justifica la pretensin formulada, el Derecho dispensa la posibilidad de interesar del
rgano judicial, se pronuncie disponiendo en relacin con dicha persona sea
declarado presuntamente muerto (vid. artculo 34 del Cdigo Civil).
La declaracin judicial de fallecimiento, y no de presuncin de muerte, como se
reconoce en el Derecho cubano, es definida por la doctrina espaola como la:
Fijacin judicial de la fecha del fallecimiento de un desaparecido, creadora de una
situacin jurdica de efectos parcialmente coincidentes con los de la inscripcin de
la defuncin,
1
o como: aquella situacin jurdica, creada por medio de una
resolucin judicial, por virtud de la cual se califica a una persona desaparecida
como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la
muerte de la persona y se abre la sucesin.
2
De tales definiciones se colige que
los requerimientos tericos de la figura lo son:
a) Incerteza del fallecimiento de una persona, y con ello del lugar y fecha en
que tal acontecimiento pudo haber acaecido.
b) Creacin, va judicial, de una situacin jurdica de aparente certeza sobre el
momento del fallecimiento de la persona.
c) Fijacin, por esa misma va, del momento del fallecimiento, de modo que la
resolucin judicial tiene efectos ex tunc, determinndose esa fecha como la
de apertura del fenmeno sucesorio y no la de adquisicin de firmeza de la
propia resolucin judicial.
Naturaleza
PESCIO VARGAS, citado por ESPINOZA ESPINOZA, sostiene que se trata, pues, de
una presuncin y no de una ficcin. Esa presuncin es la consecuencia de un
estado de hecho, fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo
mismo que no declaran una verdad absoluta, tendrn que ceder ante la realidad
demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario
producida por quien tenga inters en acreditar que el desaparecido vive o muri
realmente en una fecha distinta. Empero, crea un estado de derecho para la
familia del presuntamente muerto, cuya eficacia solo puede destruirse con la
reaparicin de este o por la prueba cierta de su existencia. En fin, crea una
situacin jurdica anloga a la de la muerte,
3
con la consiguiente apertura de la
1
As, CASTRO Y BRAVO, Federico de, Derecho Civil de Espaa, Civitas, Madrid, 1984, p. 543.
2
DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN, Sistema de Derecho Civil, tomo I Introduccin. Derecho de
la persona. Autonoma privada. Persona jurdica, 8 edicin, Tecnos, Madrid, 1993, p. 343.
3
Es la posicin sostenida en la doctrina espaola por CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit.,
p. 542. Otros autores espaoles ms recientes, sostienen que en el Derecho hispano la
declaracin de fallecimiento comporta una presuncin de vida, nunca una presuncin de muerte.
151
sucesin, en tanto constituye una presuncin iuris tantum de fallecimiento,
destruible con prueba en contrario, esto es, el retorno o aparicin del sujeto o la
prueba de su fallecimiento en fecha posterior a la que se expresa en la resolucin
judicial en que se contiene.
2. Requisitos para que proceda
Para que resulte la declaracin de presuncin de muerte se exigen ciertos
requerimientos, a saber:
1 La persona debe estar en la situacin de hecho de desaparecida, o sea, que
no se halle en el lugar de su domicilio y que no se tenga noticias de ella.
2 Haber transcurrido el plazo establecido en la ley que conduzca a que ello,
unido al requerimiento anterior, lleve al convencimiento de que la persona ha
muerto.
3 El acaecimiento de un suceso o evento de naturaleza catastrfica, o un
accidente areo, terrestre o martimo que suponga cierta notoriedad sobre la
probabilidad de que el desaparecido ha fenecido en l.
No exige el ordenamiento material cubano consideraciones del orden de la edad
cronolgica de la persona,
4
como sucede en otros cdigos civiles.
En todo caso, como arguye ESPINOZA ESPINOZA, se carece de una probanza tan
eminente como es el cadver.
5

Caracteres
1 Tiene valor constitutivo. Crea una situacin jurdica nueva,
6
con incidencia para
la familia y la sucesin del declarado presuntamente muerto, y efectos erga
omnes. El pronunciamiento judicial constituye esta situacin, que de hecho
preexista, pero el tribunal no se limita a constatarla. No se entiende como
Vid. en este orden PADIAL ALBAS, Dora, La presuncin de vida en la declaracin de fallecimiento,
en Revista de Derecho Privado, 1991, passim.
4
Posicin que adopt el Cdigo Civil espaol vigente en Cuba, exigindose para obtener la
declaracin de presuncin de muerte, que transcurrieran 30 aos desde las ltimas noticias o 90
aos desde el nacimiento, salvo en los casos especiales dispuestos por la ley. La Ley 9/1977 de
22 de agosto, modific la redaccin del artculo 191 del entonces Cdigo Civil vigente, al reducir los
trminos para la declaracin judicial de presuncin de muerte a dos aos, contados desde que se
declar judicialmente la ausencia. En caso de ausencia cualificada, la presuncin de muerte se
poda interesar judicialmente en cualquier tiempo.
5
Segn ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas, 5 edicin, Editorial Rhodas, Lima,
2006, p. 687.
6
Criterio que comparte CABANILLAS SNCHEZ, Antonio, en sus comentarios al artculo 193 del
Cdigo Civil espaol, en Comentario del Cdigo Civil, dirigido por PAZ-ARES RODRGUEZ, DEZ-
PICAZO PONCE DE LEN, BERCOVITZ y SALVADOR CODERCH, editado por el Centro de Publicaciones
del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 617.
152
muerto al hasta entonces desaparecido o ausente, mientras no se haga firme
la resolucin judicial que declara la presuncin de muerte. Una vez
pronunciada por el tribunal, los terceros tienen que pasar por ella.
2 Tiene naturaleza presuntiva.
7
Los artculos 26.3 y del 34 al 37 del Cdigo Civil
se refieren a la muerte presunta, no como sucede en Espaa que se regula la
declaracin de fallecimiento en los artculos del 193 al 197, si bien el artculo
34 la sigue denominando presuncin de muerte.
8
Presuncin de naturaleza
iuris tantum.
3 Es una situacin jurdica independiente, no requiere la previa declaracin de
ausencia legal. Ese es el tenor literal del artculo 34.1 del Cdigo Civil. No es
un presupuesto procesal la previa declaracin judicial de ausencia para
interesar a posteriori la de presuncin de muerte.
4 Tiene efectos muy prximos a los de la muerte. No obstante, como expresa DE
CASTRO, no cabe identificar la declaracin de fallecimiento con la muerte, ni
subsumir a la declaracin de fallecimiento dentro de los medios de prueba de
la muerte.
9
No es un medio de prueba, precisamente porque la declaracin
judicial se sustenta en una presuncin, en tanto se carece de una prueba
7
El Cdigo Civil portugus la regula en sus artculos 114 y 115 como declarao de morte
presumida, de igual manera el Cdigo Civil brasilero en su artculo 7; declaracin de muerte
presunta es el nombre atribuido por los artculos del 63 al 66 del Cdigo Civil del Per; presuncin
de muerte del ausente, el ofrecido por los artculos del 705 al 714 del Cdigo Civil de Mxico para
el D.F. en materia comn y para toda la Repblica en materia federal; para el Codice se trata de la
dichiarazione di morte presunta (artculos 58 al 73); el Cdigo Civil del Ecuador la regula como
presuncin de muerte por desaparecimiento en sus artculos del 66 al 74; tambin con valor
presuntivo est consagrada en el Cdigo Civil de la Argentina, con el nombre presuncin de
fallecimiento en los artculos del 110 al 125, el mismo que le atribuye el Proyecto de Cdigo Civil
de 1998 en los artculos 123 al 130; el Cdigo Civil de Chile la trata como presuncin de muerte
por desaparecimiento en los artculos 80 al 94; declaracin de fallecimiento presunto es el
atribuido por el Cdigo Civil de Bolivia en sus artculos 39 al 51; muerte por presuncin el dado
por el Cdigo Civil de Honduras en los artculos 83 al 89; presuncin de muerte es nombrada por
los artculos del 434 al 444 del Cdigo Civil de Venezuela, y presuncin de muerte se le llama en
los artculos 78 y 79 del Cdigo Civil de Costa Rica.
Es interesante el razonamiento que hace el magistrado ponente en su salvamento al voto a la
Sentencia de la Sala Primera de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, T 142-94
(recada en el expediente T 24202), de fecha 23 de marzo de 1994, sobre este particular: La
declaracin de muerte por desaparecimiento ha sido ideada como una presuncin muy cercana a
la ficcin con el objeto de favorecer a los herederos del desaparecido. Su explicacin no se
reduce a un simple recurso tcnico; tambin debe ser entendida como un mecanismo
gnoseolgico para ordenar y orientar la realidad hacia la obtencin de ciertos propsitos.
8
En el proceso de redaccin del Cdigo Civil cubano, no siempre fue homognea la denominacin
de este instituto jurdico. El Anteproyecto de febrero de 1982 en sus artculos 21 y 23.2 hace
referencia a la declaracin de muerte, terminologa empleada por otras subsiguientes versiones,
como la de septiembre de 1985 que emple igual denominacin en los artculos 35 y 37.2. Adpero,
ya en el Proyecto de mayo de 1986 puede avizorarse en sus artculos 35.2, 37.1 y 2, y 38 el
empleo indistinto de declaracin de presuncin de muerte, declaracin judicial de presuncin de
muerte o declaracin del fallecimiento del desaparecido. En tanto que a la Seccin en la que se
incluyen dichos artculos se le nombra Ausencia, presuncin y declaracin de muerte.
9
CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., p. 542.
153
fehaciente del fallecimiento. Se sabe que no se tienen noticias desde una fecha
remota. Sus familiares, vecinos y dems allegados no lo han visto ms, pero
nadie ha podido declarar ante el registrador del estado civil haber visto o
encontrado el cadver o presenciado la muerte, para sobre esa base poder
practicar el asiento de inscripcin, de conformidad con lo previsto en el artculo
74, inciso b), y ltimo prrafo de la Ley del Registro del Estado Civil. Se ha
probado una desaparicin especialmente calificada y esa circunstancia
permitira fijar una fecha de muerte probable, empero los efectos en todos los
casos no son los mismos que si se constatara la muerte y ello a pesar de la
diccin literal del artculo 36.1 del Cdigo Civil: Declarada la presuncin de
muerte queda expedido para los interesados el ejercicio de los mismos derechos
que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada por certificacin
mdica, que en buen espaol no quiere decir tampoco que una y otra signifiquen
lo mismo, sino que la presuncin de muerte habilita el ejercicio de los derechos
que a los causahabientes les corresponde, respecto de la persona de la cual
traen causa, pero ello bajo la probabilidad de que acontezca lo previsto en el
artculo 37, o sea, el retorno del presuntamente muerto o la prueba de su
existencia, fantasma que no deambula sobre los herederos de aquel cuya
muerte ha sido constatada a travs de los medios de prueba exigidos en
Derecho, mxime con la certificacin mdica expedida a tal fin (vid. artculo 26.1
del Cdigo Civil). Similar acontece con el matrimonio extinguido por presuncin
de muerte de uno de los cnyuges, cuando este retorna, segn lo dispuesto en el
artculo 60, inciso e), de la Ley del Registro del Estado Civil a lo cual dedicar la
atencin infra.
5 No origina asiento de inscripcin, definitivo, ni provisional de defuncin (vid.
artculo 42, inciso h), de la Ley del Registro del Estado Civil).
10

6 Desconoce o niega la existencia de la persona y con ello de su personalidad
jurdica. En tanto que, como regula el artculo 24 del Cdigo Civil, la
personalidad se extingue con la muerte, por lo cual, declarada judicialmente la
presuncin de muerte de una persona, en el supuesto en que viva, le afecta, al
no reconocer el Derecho su existencia como persona viva, si bien, corre por su
cuenta la carga de probar su existencia para promover la declaracin de
Segn refiere DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., La ausencia y la declaracin de fallecimiento en
Derecho Internacional Privado, en Revista Espaola de Derecho Internacional, volumen XLVII
(1995), 2, p. 49: La declaracin produce un efecto general: da lugar a una situacin de carcter
indefinido en la que el ordenamiento considera como muerta a una persona ausente; opera como
sustitutivo de la muerte en circunstancias en las que sta no puede probarse.
10
Para PADIAL ALBAS, D., La presuncin de vida en..., cit., p. 1009, el legislador espaol (lo cual
podra traerse al cubano, que sigue en este orden a su predecesor), regula de manera distinta el
rango registral de la muerte y el de la declaracin de fallecimiento, teniendo presente que la
primera constituye un hecho probado, y como tal con efectos definitivos y, por el contrario, la
segunda, aunque despliegue una serie de efectos provisionales, se basa en una probabilidad y en
cuanto tal posiblemente revocable.
154
nulidad de la resolucin judicial que dispuso la presuncin de su muerte, con
los dems efectos personales, familiares y patrimoniales que lleva implcito.
11

3. Legitimados para interesarla
Al amparo del artculo 34.1 del Cdigo Civil estn legitimados para promover
judicialmente el proceso de declaracin de presuncin de muerte, cualquier parte
interesada o el fiscal.
12

Por parte interesada debe entenderse aquel que demuestre un inters atendible,
esto es, un derecho subjetivo que puede hacer valer en razn de la declaracin
judicial de presuncin de muerte de una persona. A mi juicio, es acertada la
expresin utilizada por el legislador, en tanto abre el espectro de posibilidades de
actuacin de personas que sin ser presuntos herederos, pudieran demostrar un
inters legtimo digno de tutela, motivo por el cual se justificara su legitimacin
procesal para, en proceso de jurisdiccin voluntaria, promover la presuncin de
muerte pretendida.
Bajo la expresin parte interesada pudieran incluirse los presuntos herederos
testamentarios o ab intestato (vid. artculos 480.1 y 510 del Cdigo Civil), herederos
ex re certae (vid. artculo 468.3 del Cdigo Civil), legatarios de parte alcuota, los
acreedores del presuntamente muerto (vid. artculo 532, si pueden pedir la
intervencin judicial en la particin hereditaria u oponerse a la que pretendan
practicar los herederos deudores, de consuno, idntica razn justificara que
pudieran interesar la declaracin judicial de presuncin de muerte y con ello iniciar la
apertura del fenmeno sucesorio), el albacea nombrado en el testamento (vid.
artculos 505 y 506 del Cdigo Civil, de lo contrario la ejecucin de su encargo
11
Negarlo supondra echar por la borda los presupuestos tericos en que se sustenta la
declaracin judicial de presuncin de muerte, el presuntamente muerto aunque apareciere, tendra
que destruir la apariencia jurdica que en relacin con su existencia misma contiene la presuncin
judicial de muerte, ello a pesar de la absolutez con que se pronuncia un cierto sector de la doctrina
espaola (Vid. PADIAL ALBAS, D., La presuncin de vida en..., cit., pp. 1010-1011 y los autores en
que se apoya), de que la declaracin de fallecimiento (para Espaa) no supone limitacin alguna
de la capacidad de obrar del sujeto, ni mucho menos extincin de la personalidad jurdica, ya que si
viviese podra, en el lugar en que se encontrare, disponer de los bienes que hubiese adquirido
durante su ausencia, adems de recobrar todos los que tena en el lugar en que los dej
abandonados, pues los propios ordenamientos legales exigen la necesaria destruccin de la
presuncin iuris tantum de muerte que sobre l gravita, mientras tanto nada podra recobrar, ya
que la propia seguridad del trfico jurdico exige certeza de este particular.
12
Posicin similar es la que se ofrece en el Derecho Comparado, as el artculo 63, primer prrafo,
del Cdigo Civil de Per, artculo 92 del Cdigo Civil de Qubec, artculo 67.3 del Cdigo Civil de
Ecuador, artculo 80.3 del Cdigo Civil de Chile, entre otros. El Cdigo Civil de la Argentina, en su
artculo 113, contiene, sin embargo, una regulacin casustica al enunciar en su artculo 113, entre
los legitimados al cnyuge del ausente, los presuntos herederos legtimos, los instituidos por tales
en un testamento abierto, o los legatarios, los que tuviesen derecho a bienes posedos por el
ausente, o los que tuviesen sobre sus bienes algn derecho subordinado a la condicin de su
muerte, el Ministerio Fiscal y el cnsul respectivo, si el ausente fuese extranjero, posicin que
pretenden abandonar los autores del Proyecto del Cdigo Civil de 1998 que en su artculo 125
reconocen que est legitimado: Cualquiera que tenga algn derecho subordinado a la muerte de
la persona de que se trate.
155
pudiera resultar muy gravosa por la dilacin de la apertura de la sucesin mortis
causa del testador, si estuviera incurso en circunstancias que hicieran presumir
judicialmente su muerte), los convivientes en el inmueble titularidad del
desaparecido, con derecho a transferencia de la titularidad a su favor y, en
consecuencia, tambin a los enseres domsticos indispensables para la vida en el
hogar (vid. artculos 542 y 543 del Cdigo Civil y artculo 78 de la Ley General de la
Vivienda).
La ratio de la intervencin fiscal viene dada por tratarse de actos que ex lege le
vienen atribuidos (vid. artculo 46 de la LPCALE, y artculos 8, inciso g), y 18, inciso
d), de la Ley de la Fiscala General de la Repblica, en relacin con el
artculo 34.1 del Cdigo Civil). De no ser l quien promueva el proceso, al tratarse de
un proceso de jurisdiccin voluntaria, conforme las previsiones de los artculos 583 y
584 de la LPCALE, ser odo, al prever la posibilidad de que recaiga una resolucin
judicial sobre una persona cuya proteccin le compete, la que en la mayora de las
oportunidades no dispone de representante, a menos que declarado previamente
ausente, se le haya provisto de tal (vid. artculo 33.2 del Cdigo Civil, en relacin con
la Ley de las Notaras Estatales: Disposiciones Especiales Primera y Segunda, y
su Reglamento, contenido en la Resolucin 70/1992 de 9 de junio del Ministro
de Justicia: artculos 85, inciso h), y 116). El fiscal, en todo caso, acta como
contralor del cumplimiento de las garantas necesarias de las que ha de preverse
para declarar presuntamente muerta a una persona.
4. Plazos exigidos ex lege para su declaracin
Los plazos exigidos ex lege para interesar judicialmente la declaracin de muerte
presunta, no constituyen un plus de esta figura, sino forman parte de su propio
contenido. El transcurso del tiempo, desde que se tuvieron las ltimas noticias del
desaparecido o desde que sobrevino el acontecimiento notorio en el que
supuestamente tuvo lugar el hecho luctuoso, es un elemento que refuerza per se
la presuncin de muerte, ese estado de incerteza sobre la existencia de una
persona prolongado en el tiempo, hace que cobre mayor sustantividad la
probabilidad de muerte. Por ello, el discurrir de tales plazos es un presupuesto
para el ejercicio del derecho por quienes estn legitimados para interesar del
rgano judicial la declaracin judicial de presuncin de muerte, pero en modo
alguno puede confundirse con los plazos de prescripcin y de caducidad
consagrados en los artculos del 112 al 126 del Cdigo Civil.
La tendencia prevalente, no solo en este orden, sino como en otros tantos, ha sido
la de disminuir los plazos que la ley exige para iniciar el proceso de presuncin
judicial de muerte. En aras de la seguridad jurdica, no es hoy frtil la idea de
conceder plazos prolongados, en razn de que la persona a la cual se pretende
declarar muerta, pueda retornar o pueda dar seales de su existencia. La vida de
hoy es dinmica, los tiempos avanzan vertiginosamente, y al Derecho le interesa
finiquitar esas situaciones extraordinarias de incerteza respecto del destino de un
ser humano, en relacin con el cual se ignora su propia existencia fsica, pero el
156
entorno hace presumir su deceso. Por ello, sin suprimir el cumplimiento de plazos
regulados ex lege para iniciar cualquier accin judicial, es notorio cmo los
ordenamientos modernos tienden a reducirlos. Y es lgico, a su favor tambin
apunta el desarrollo expedito de las comunicaciones, incluidas las
ciberespaciales, los medios de informacin, el control policial, lo cual conlleva una
mayor probabilidad de que cuando se declara muerta una persona, esa muerte
sea efectivamente cierta, aun cuando nadie encuentre el cadver, ni se pueda
constatar fehacientemente el fallecimiento.
A ello debe aadirse que el transcurso de los plazos ordinarios regulados ex lege,
pudiera incluso reducirse cuando la persona sobre la cual se duda su muerte, ha
cumplido cierta edad, que hace razonablemente pensar en su fallecimiento,
siguiendo probabilidades, sustentadas en la esperanza de vida de la poblacin,
antolgicamente reconocida en el Salmo 90, versculo 10.
13
Ordenamientos
modernos como el portugus reconocen un plazo de diez aos desde que se
tuvieron las ltimas noticias del ausente, el cual puede disminuirse a cinco si el
ausente ya ha cumplido los ochenta aos (vid. artculo 114.1 del Cdigo Civil),
posicin igual a la que mantiene el Cdigo Civil de Per en el artculo 63.1, muy
similar tambin a la del Cdigo Civil espaol, que solo vara en que exige el mismo
plazo de cinco aos, cuando el ausente ya hubiere cumplido setenta y cinco aos
de edad (vid. artculo 193.1 y 2), el Codice se afilia a un plazo ordinario de diez
aos en el artculo 58, primer prrafo, y el Cdigo Civil ruso en su artculo 45
establece como plazo ordinario el de cinco aos. Algunos ordenamientos
suramericanos establecen plazos muy breves, pero en ellos la declaracin de
muerte no supone la entrega definitiva a los herederos de los bienes del
presuntamente muerto, en este caso se incluye el Cdigo Civil de Ecuador que en
su artculo 67.1 establece un plazo de dos aos desde la fecha de las ltimas
noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, supuesto en el cual
solo se les dar posesin provisional de los bienes,
14
que sera, sin embargo,
definitiva, si, cumplidos los tres aos, se probare que han transcurrido ochenta
desde el nacimiento del desaparecido. De haber transcurrido diez aos, desde la
fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez
aos, la edad del desaparecido, si viviese, tambin se les dara la posesin
definitiva, conforme con el tenor literal del artculo 68. Posicin esta ltima que
adopta tambin el Cdigo Civil argentino, pero dilatando los plazos, de modo que
para la posesin provisional exige seis aos
15
y para la definitiva directa quince
aos, u ochenta desde su fallecimiento, no exigindose en este ltimo caso, plazo
alguno desde que se tuvieron las ltimas noticias del ausente (vid. artculos 110 y
122). El Cdigo Civil de Chile tambin se afilia a esta posicin. El artculo 81.1
establece un plazo ordinario de cinco aos para declarar la presuncin de muerte,
13
Invocado por primera vez en el siglo XVIII por MENOCHIO.
14
La posesin provisional es solo un depsito que inviste a aquellos que la obtienen con la
administracin de los bienes del ausente (ya declarado presuntamente muerto), al cual le son
responsables en el caso de que comparezca o de que se tenga noticia de l.
15
Plazo que an pretenden reducir los autores del Proyecto de Cdigo Civil de la Argentina de
1998 a tres aos, segn el dictado del artculo 123.
157
pero ello solo consigue la posesin provisional de los bienes del presuntamente
muerto, en tanto el artculo 82 establece que: El juez conceder la posesin
definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco aos, se probare
que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podr
asimismo concederla, transcurridos que sean diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad
del desaparecido si viviese.
Por otra parte, el Cdigo Civil de Honduras establece como plazo el de diez aos
desde que desapareci el ausente o se recibieron las ltimas noticias de l, u
ochenta desde su nacimiento (vid. artculo 84, primer prrafo, del Cdigo Civil) y el
de Venezuela establece igual plazo ordinario, o el transcurso de cien aos de
edad, desde el nacimiento del ausente, eso s, con la ventaja de atribuirle en tales
circunstancias la posesin definitiva de los bienes (vid. artculo 434 del Cdigo
Civil). Demasiado prudente es el artculo 78 del Cdigo Civil de Costa Rica que
formula: Si la ausencia ha continuado durante veinte aos despus de la
desaparicin o durante diez aos despus de la declaratoria de ausencia, o de las
ltimas noticias, o si han corrido ochenta aos desde el nacimiento del ausente, el
Juez, a instancia interesada, declarar la presuncin de muerte. Inclyese
tambin entre los cdigos conservadores en relacin con los plazos concedidos el
de Puerto Rico, que regula que pasados quince aos desde el da en que fuere
concedida la posesin provisional de los bienes del ausente, o desde el da en que el
marido o la mujer se hubiese hecho cargo de la administracin de los bienes del
cnyuge ausente, o pasados noventa aos desde el nacimiento del ausente, el
Tribunal Superior, a instancia de parte interesada, declarar la presuncin de muerte
(vid. Cdigo Civil, artculo 569).
En el contexto de los cdigos reguladores de plazos muy breves se anota el Cdigo
Civil cubano que establece como plazo general ordinario el de tres aos, al enunciar
en el artculo 34.1: Si transcurren tres aos sin tenerse noticias del desaparecido,
ste puede ser declarado presuntamente muerto. Se trata de un desaparecido en
condiciones ordinarias, sin que resulte necesario en modo alguno, el que
previamente se haya promovido ante tribunal competente declaracin judicial de
ausencia, ello no es un requisito habilitante, en trminos procesales, para instar la
declaracin judicial de presuncin de muerte, con el efecto de que, una vez
declarada esta, le ser entregada la posesin definitiva de los bienes del
presuntamente difunto. Por esta razn, quizs de los cdigos civiles citados sea el
ms atrevido, pues el ecuatoriano, que le supera en abreviacin de plazos (dos aos
prev el artculo 67.1), solo concede en un inicio la posesin provisional, pero no la
definitiva.
No obstante, el legislador cubano mantiene la necesidad de cumplir como requisito
material para promover la declaracin judicial de muerte presunta, el vencimiento de
dicho plazo,
16
de tratarse de desaparicin en circunstancias ordinarias. Plazo
16
No obstante, en esta, como en otras tantas materias, el legislador incurre en el error de emplear
equvocamente la expresin trmino, en lugar de plazo, cuando en realidad se refiere a un
158
notoriamente reducido si se compara con el que vena regulado por el Cdigo Civil
espaol, vigente en este orden, que exiga el cumplimiento de un plazo de treinta
aos desde que se tuvieron las ltimas noticias o noventa aos de edad el ausente.
Tngase en cuenta que la declaracin de ausencia era un requisito previo para la
declaracin judicial de muerte presunta.
Plazo reducido a los efectos puramente matrimoniales, cuando en 1975 y sin
aguardar la promulgacin de un nuevo Cdigo Civil, el legislador del Cdigo de
Familia dispuso que para interesar la declaracin judicial de muerte presunta en
condiciones ordinarias y a los fines de la extincin del matrimonio el plazo sera de
dieciocho meses, contados estos, desde la necesaria y previa declaracin de
ausencia. Mientras, el artculo 191 del Cdigo Civil espaol se modifica en 1977 por
la Ley 9 de 22 de agosto, reduciendo el plazo general ordinario para promover la
declaracin judicial de muerte a dos aos, contados desde la declaracin de
ausencia, o sea, en total eran tres aos, uno para la declaracin de ausencia, desde
que se tuvieran las ltimas noticias, y dos ms para la declaracin judicial de
presuncin de muerte. Por ello, no es de extraar que tras suprimir el requisito de la
declaracin judicial de ausencia previa, para proceder a la declaracin judicial de
muerte presunta, el legislador haya mantenido el mismo plazo de tres aos, pero con
la posibilidad de promover una presuncin judicial de muerte de manera directa.
17
Con esta posicin, el legislador cubano abandonaba la tradicin hispana precedente
en esta materia, de comprender el proceso como lo que es: un iter sucesivo que
concluye con la declaracin judicial de presuncin de muerte, en el que la ausencia
es la necesaria antesala de esa declaracin judicial con efectos personales,
familiares y patrimoniales con tantas consecuencias jurdicas, uno de ellos el que
nos concierne en este estudio.
Del estudio del Derecho cubano lo que s cabe concluir es que no se toma como
referencia la edad cronolgica del desaparecido, cualquiera que sea esta, ser
suficiente el transcurso del plazo de tres aos desde que se tuvieron las ltimas
noticias, para que, si la desaparicin acaeci en circunstancias ordinarias, pueda ser
declarado entonces presuntamente muerto.

Los plazos de igual forma dependen de las circunstancias de la desaparicin. Por
ello tambin se regulan plazos extraordinarios, que suelen ser an ms breves. Si
se trata de lo que en doctrina se llama ausencia calificada,
18
que est ms prxima
a la presuncin de muerte, que a la ausencia, estos tienden a reducirse mucho
conjunto determinado de momentos temporales sucesivos, y no a un momento temporal concreto.
17
Nos alerta, no obstante, el profesor Tirso CLEMENTE que el plazo de tres aos fue tomado del
modelo sovitico. Vid. CLEMENTE DAZ, Tirso, Derecho Civil. Parte General, tomo I (segunda parte),
ENPES, La Habana, 1983, p. 549.
18
Me refiero a los casos de desaparecidos en condiciones extraordinarias o notorias. Estos, en
concreto, han sido llamados doctrinalmente, desaparecidos, a diferencia de los que desaparecen
en condiciones ordinarias, a los cuales se les ha catalogados de ausentes. Nuestro Cdigo Civil,
como se ha podido constatar, utiliza la primera expresin para nombrar al sujeto incurso en ambas
circunstancias. Vid. con este clsico parecer, en la doctrina espaola de mediados del siglo XX,
SERRANO SERRANO, Ignacio, Las declaraciones de ausencia y de fallecimiento, en Revista de
Derecho Privado, 409, ao XXXV, abril de 1951, pp. 293-294.
159
ms, en comparacin con los plazos ordinarios, incluso habiendo cumplido el
ausente la edad prevista por ley, motivado porque la desaparicin de la persona
se produjo en un acontecimiento notorio, pblico, como un desastre areo,
martimo, terrestre, o incluso espacial, un terremoto, un huracn, un incendio, un
ras de mar, la erupcin de un volcn, o cualquier otro de envergadura similar. En
este caso hay que probar la conexidad entre la presencia de la persona
desaparecida con el desastre o acontecimiento en s, de modo que no quepa duda
de su presencia fsica en el lugar de los hechos, lo cual haga casi indubitable su
muerte, en razn del propio acontecimiento terrorfico, apoyado, por supuesto, a
travs de los medios de prueba que resulten oportunos aportar para que el tribunal
pueda fallar de manera favorable.
Los plazos extraordinarios para promover la presuncin judicial de muerte pueden
provenir de las ms dismiles causas reconocidas en los diversos ordenamientos
jurdicos. Si hacemos un recorrido por ellos, podemos constatar un espectro o
abanico de posibilidades muy variado y plazos muy dismiles.
El Cdigo Civil espaol reconoce estas circunstancias en el artculo 194,
estableciendo un plazo de dos aos para los que perteneciendo a un contingente
armado o unidos a l en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en
funciones informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaa y
desaparecido en ellas (...) contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso
de no haberse concertado, desde la declaracin oficial del fin de la guerra,
mientras que ese plazo se reduce a tres meses en el caso: De los que se
encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos por inmersin en el
mar, () desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin haberse
tenido noticias de aqullos y De los que se encuentren a bordo de una aeronave
siniestrada () desde la comprobacin del siniestro, sin haberse tenido noticias
de aqullos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren
podido ser identificados. El Cdigo Civil de Brasil del 2002, exime la previa
declaracin judicial de ausencia en los casos de peligro para la vida y si alguien,
desaparecido en campaa o hecho prisionero, no fue encontrado dos aos
despus de terminada la guerra (vid. artculo 7). El Cdigo Civil peruano
establece un plazo de dos aos, tambin para el supuesto de desaparicin de la
persona en circunstancias de peligro de muerte, plazo que correr a partir de la
cesacin del evento peligroso (vid. artculo 63.2). El Cdigo Civil de Mxico para
el Distrito Federal en materia comn y para toda la Repblica en materia federal
regula en el segundo y tercer prrafos del artculo 705 que: Respecto de los
individuos que hayan desaparecido al tomar parte en una guerra, o por
encontrarse a bordo de un buque que naufrague, o al verificarse una inundacin u
otro siniestro semejante, bastar que hayan transcurrido dos aos, contados
desde su desaparicin, para que pueda hacerse la declaracin de presuncin de
muerte, sin que en estos casos sea necesario que previamente se declare su
ausencia (). Cuando la desaparicin sea consecuencia de incendio, explosin,
terremoto o catstrofe area o ferroviaria, y exista fundada presuncin de que el
desaparecido se encontraba en el lugar del siniestro o catstrofe, bastar el
160
transcurso de seis meses, contados a partir del trgico acontecimiento, para que
el juez de lo familiar declare la presuncin de muerte. En estos casos, el juez
acordar la publicacin de la solicitud de declaracin de presuncin de muerte
(). Otro tanto hace el artculo 60 del Codice para el caso de desaparecidos en
acciones blicas, para los cuales establece un plazo de dos aos desde la entrada
en vigor del tratado de paz o, en ausencia de este, tres aos, desde el fin del ao
en el cual cesaron las hostilidades, iguales plazos, para idnticas circunstancias,
para aquel que haya sido prisionero del enemigo o para aquel que, desaparecido
en un infortunio, no se hallaren ms noticias de l, despus de dos aos del da
del infortunio. El artculo 56, tercer prrafo, del Cdigo Civil de Nicaragua recoge la
posibilidad de interesar la presuncin de muerte en el supuesto de la
desaparicin de cualquiera persona domiciliada o residente en la Repblica que
hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un
buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio,
terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin
que de ella se tenga noticias por tres aos consecutivos. Similar redaccin ofrece
el artculo 57 del Cdigo Civil del Uruguay. El artculo 67.6 del Cdigo Civil del
Ecuador reduce el plazo para promover la presuncin de muerte en el caso de que
una persona hubiere recibido una herida grave en la guerra, o se tratare de un
naufragio u otro peligro semejante, para lo cual establece un plazo de seis meses.
El artculo 112 del Cdigo Civil de la Argentina tambin reconoce la ausencia
cualificada cuando establece: Causa tambin presuncin de fallecimiento la
desaparicin de cualquiera persona domiciliada o residente en la Repblica, que
hubiese sido gravemente herida en un conflicto de guerra, o que naufragase en un
buque perdido o reputado por tal, o que se hallase en el lugar de un incendio,
terremoto u otro suceso semejante, en que hubiesen muerto varias personas, sin
que de ella se tenga noticia por tres aos consecutivos. Los tres aos sern
contados desde el da del suceso, si fuese conocido, o desde un trmino medio
entre el principio y fin de la poca en que el suceso ocurri, o pudo haber
ocurrido. El plazo es de dos aos para el Cdigo Civil de Bolivia, (artculo 40) en
las circunstancias siguientes: desaparecido en accidente terrestre, martimo, fluvial
o areo; o en caso de guerra, en que el desaparecido cae prisionero o es
internado o trasladado a pas extranjero y no se tienen noticias sobre l hasta los
dos aos de entrar en vigencia el tratado de paz; o desaparecido en combate,
refriega, bombardeo, incendio, terremoto u otro hecho anlogo, que pueda
provocar la muerte, y no se tienen noticias sobre l, y en caso de inexistencia de
tratado de paz, el plazo se dilata hasta los tres aos de cesar las hostilidades.
El Cdigo Civil cubano regul un plazo bien reducido para interesar la declaracin
judicial de presuncin de muerte, si esta aconteci en circunstancias
extraordinarias, pero este plazo no es nico, a saber:
161
Si la muerte sobrevino en circunstancias de desastre areo, terrestre o martimo o
accidente, el plazo es de seis meses,
19
segn artculo 35.1; si fuere en acciones
militares, entonces ser de un ao, como apunta el apartado 2 del mismo artculo.
En este orden, se abandon la posicin asumida por la Ley 9/1977 de 22 de
agosto que modific el artculo 191 del Cdigo Civil espaol, vigente en aquella
fecha en Cuba, que en caso de acontecimientos notorios, desastres naturales o
accidentes, que implicaren la posible muerte de la persona, la declaracin de
presuncin de muerte se podra interesar al tribunal en cualquier momento. Similar
a lo que haba formulado el Cdigo de Familia al regular la presuncin de muerte
como causa de extincin del matrimonio en el artculo 44.
20

El legislador se afili a la brevedad de los plazos, es su intencin que las partes
interesadas o el fiscal tenga expedita la posibilidad de instar judicialmente la
declaracin de muerte presunta en un plazo lo ms reducido posible. Con ello se
evita, entre otros efectos, dilatar innecesariamente, la apertura de la sucesin.
Prefiri el legislador no utilizar la expresin acontecimiento notorio, aunque sea
evidente la notoriedad del hecho causante, directo o indirecto de la muerte. Su
regulacin en el artculo 35 es meramente enunciativa, no excluyente, a mi juicio,
de otros acontecimientos que por su naturaleza hagan presumir la muerte de
quien se encontraba en el lugar donde este acaeci. Con la expresin otra
calamidad pblica o accidente pretende el legislador dejar abierta la posibilidad
de que la muerte de una persona sobrevenga en acontecimientos, distintos a los
desastres areos, martimos o terrestres que explcitamente la norma menciona. Lo
importante es la naturaleza pblica de esa calamidad, como pudiera ser una
pandemia. Quedan comprendidos, pues, todos los acontecimientos que pueden
arrastrar la muerte de decenas, centenas, millares o ms de personas, sin que
puedan ser identificados los cadveres, por el arrastre del mar o la calcinacin a
consecuencia del fuego. No obstante, en Cuba, ante circunstancias de esa
naturaleza, por la magnitud del desastre, se ha declarado la presuncin de muerte
ex lege, sin necesidad de proceso judicial alguno. De ello pueden dar fe la Ley de 24
de noviembre de 1932, dictada a raz del ras de mar de Santa Cruz del Sur; el
Decreto Presidencial 837/1943 de 18 de marzo, relativo a los marinos
desaparecidos en el hundimiento de los barcos Manzanillo y Santiago de Cuba
durante la Segunda Guerra Mundial; la Ley 796/1960 de 20 de mayo, respecto
de las vctimas de la explosin ocurrida como consecuencia del sabotaje del vapor
La Coubre y la Ley 1147/1964 de 30 de enero, que declar la presuncin de
muerte de los desaparecidos durante el cicln Flora. Todas ellas disponan la
inscripcin de las defunciones ocurridas.
19
Como expresa el profesor Tirso CLEMENTE, sigue aqu tambin el modelo sovitico. Es dable
apuntar que hasta la discusin en el seno del Parlamento, se propona un solo plazo
extraordinario, cualquiera que fueran las circunstancias de la desaparicin, sin entrar a distinguir.
Incluso el Anteproyecto de septiembre de 1985 y el Proyecto de mayo de 1986 llegaron a proponer,
para cualquier caso de circunstancias extraordinarias, sin que el plazo fuera de un mes, reduciendo
el de seis meses que proponan los anteproyectos precedentes. Vid. CLEMENTE DAZ, T., Derecho
Civil, cit., tomo I (segunda parte), p. 549.
20
Esta misma formulacin legal tendran los anteproyectos de agosto de 1979 y febrero de 1982 en
su artculo 63, que iniciaron una sucesin de anteproyectos legislativos de este importante texto
legal.
162
En relacin con los otros accidentes a los cuales hace referencia el artculo 35.1
del Cdigo Civil, es suficiente, aunque la norma no lo regula de manera difana,
que el conocimiento del hecho, sus consecuencias, circunstancias en que ocurre,
causa que los provoca, entre otros parmetros, hagan suponer el fallecimiento de
las personas involucradas en l, como pudiera suceder en un accidente nuclear.
Respecto de las circunstancias narradas en el apartado segundo del artculo 35,
este naci precisamente en razn del debate del Cdigo Civil en el seno del
Parlamento. El momento histrico propici que se propusiera la prolongacin del
plazo para declarar presuntamente muerto a la persona desaparecida en
operaciones militares. En la fecha en que se debate el Cdigo Civil se
desarrollaban las ltimas acciones combativas de Cuba en Angola, por lo cual se
consider muy breve el plazo previsto en el apartado primero que inclua todo
acontecimiento notorio (an sin expresarse as el legislador), se corra el riesgo de
apresurar la declaracin judicial de presuncin de muerte de cubanos fallecidos en
acciones combativas en esa nacin africana. Por esa razn se consider sensato
prolongar ese plazo a un ao, ofrecindole un tratamiento especial. De ah la
utilizacin del verbo extender en reflexivo y en el tiempo futuro. Colgese que el
legislador no dice expresamente es de un ao, sino se extender a un ao,
como si tomara el plazo reconocido en el apartado primero y lo prolongara en el
segundo de los apartados del mismo artculo 35, o lo que es lo mismo, advierte
que en estas circunstancias el plazo ser mayor, a la sazn el doble. Presupuesto
normativo circunstancial de lugar para la aplicacin de este apartado lo es que la
desaparicin acontezca en operaciones militares. Cabra preguntarnos, si ello
supone una contienda blica o si es suficiente que se trate de acciones
combativas que tengan solo por finalidad mantener las tropas en estado ptimo de
su capacidad combativa, o sea, si es posible declarar presuntamente muerto a una
persona desaparecida en las circunstancias a que atae el artculo 35.2, durante
un ejercicio estratgico. A mi juicio, no.
21
Si una persona desaparece en un
ejercicio estratgico militar durante tiempo de paz, sera aplicable el apartado
primero, pues se tratara de un accidente, aunque fuere un ejercicio de esta
naturaleza. Si bien la diccin literal del precepto no nos ayuda, creo que en el
orden teleolgico el apartado segundo solo predica su aplicacin cuando estemos
frente a una operacin militar dentro de una accin blica, por lo cual se requiere
de una previa declaracin del estado de guerra (que en nuestro Derecho vigente le
corresponde hacerla a la Asamblea Nacional del Poder Popular ex artculo 78,
inciso i), de la Constitucin de la Repblica).
21
Idntica posicin sostiene en el Derecho espaol OGAYAR Y AYLLN cuando comenta el precepto
homlogo en dicho ordenamiento, a saber: el 194.1 del Cdigo Civil espaol. Con nfasis expresa
el autor: Es preciso que la desaparicin sea en tiempo de guerra, y que ocurra precisamente en
campaa, por lo que los accidentes en la retaguardia ordinariamente no entrarn en este caso.
Vid. sobre los comentarios al artculo 194 del Cdigo Civil espaol, OGAYAR Y AYLLN, Toms,
Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, tomo IV, dirigidos por Manuel ALBALADEJO y
Silvia DAZ ALABART, EDERSA, Madrid, 1985, p. 122.
163
Omite el legislador el die a quo para el cmputo del plazo en el supuesto de
desaparicin en operaciones militares, o sea, nada se regula sobre el momento
inicial, a tener en cuenta para el referido cmputo. No se presta atencin al
referente espaol que lo supedita, no a la desaparicin en s, sino a la terminacin
de las hostilidades, bien porque se haya firmado un tratado de paz o, en su
defecto, a la declaracin oficial de terminacin de la guerra. Ello deja un vaco
normativo que resulta necesario colmar. De tomarse como parangn el supuesto
reconocido en el apartado primero del propio artculo no resultara convincente,
pues las circunstancias son dismiles. Aqu no hay un punto de partida
trascendente, notorio, pblico para terceros, como pudiera ser el desastre areo,
martimo o terrestre u otra calamidad pblica o accidente, del que result la
desaparicin, que marca una fecha, sino alguna de las acciones combativas, en las
que pudiera haber resultado preso del enemigo, el hoy desaparecido, y no
necesariamente fallecido, ninguna de las cuales toma en consideracin el legislador
para iniciar el cmputo del plazo a los fines de proceder a la declaracin judicial de
presuncin de muerte. En fin, el apartado in commento resulta omiso, poco labrado
en el orden tcnico, incluso si se quiere, algo improvisado. Lo ms juicioso es, sin
duda, tratndose de una guerra, esperar a que concluyan las acciones blicas para
hacer decursable el plazo citado.
De tratarse del apartado primero del artculo 35 resulta ms fcil delimitar el die a
quo. Habr que tomar en cuenta aquel en que sobrevino el fatal acontecimiento, del
cual se hace presumir la muerte de la persona, cuya presencia en el lugar y hora de
los hechos se hace indubitable. Eso s, tampoco el legislador patrio distingue las
particularidades del desastre areo, del martimo o del terrestre, ni respecto de la
calamidad pblica o accidente a que tambin atae. No se califica el tipo de nave,
aeronave o vehculo terrestre, involucrado en los hechos. Ello no trasciende, lo
importante es su notoriedad, en el sentido de conocimiento pblico,
22
particular
subyacente en el animus legislatoris. Tampoco se distingue desastre comprobado y
desastre presunto. Si bien hoy da la mayora de los desastres areos y martimos
suelen comprobarse, aun cuando por su magnitud resulta imposible obtener todos
los cadveres. En los areos, sobre todo si la aeronave cae a tierra, es muy probable
que buena parte de los restos humanos que se obtengan estn calcinados,
resultando bastante difcil su identificacin, mas las autoridades aeronuticas suelen
brindar con certeza los nombres y apellidos de los pasajeros y tripulantes del vuelo,
22
El Auto 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de
Octubre, en la ciudad de La Habana, en proceso de jurisdiccin voluntaria, radicado al nmero
98/1996 de la Seccin Segunda de lo Civil del citado tribunal, firme desde el 7 de enero de 1997,
por el que se declar presuntamente muerto al Comandante del Ejrcito Rebelde Camilo
Cienfuegos Gorriarn, en su Primer Considerando dej claro que: Durante varios das se llev a
cabo la bsqueda del avin desaparecido, por el Ejrcito y Aviacin Civil y al no encontrar sus
restos o indicios de la prdida, que como bien se anunci por la existencia de turbonadas entre
Ciego de vila y Matanzas pudo ocurrir un accidente areo, fue declarada por el Comandante en
Jefe Fidel Castro Ruz la desaparicin fsica de Camilo Cienfuegos Gorriarn a todo el pueblo de
Cuba, declaracin que consta a fojas 6, 7 y 8 del Expediente, ello prueba que estamos en
presencia de un hecho pblico y notorio en aquel momento (...).
164
dato este de vital importancia, demostrativo del vnculo existente entre el
desaparecido y el hecho extraordinario catastrfico que hace presumir su muerte.
23

Igualmente result omiso el legislador sobre las personas desaparecidas por
inmersin en el mar, situacin que suele darse respecto de cubanos que intentan
emigrar ilegalmente del pas, a bordo de embarcaciones de manufactura domstica,
cuya consistencia es incompatible con una larga travesa martima. Para este caso, a
menos que se logre demostrar que se trata de un desastre martimo, ser necesario
el transcurso del plazo ordinario de tres aos reconocido ex artculo 34.1 del Cdigo
Civil. En igual situacin, las personas que en otras circunstancias, tambin
ordinarias, desaparecen en el mar, respecto de las cuales, los interesados no
tendrn a su alcance la posibilidad de promover la declaracin judicial de muerte
presunta en un plazo ms breve, al estilo del artculo 194.2 del Cdigo Civil espaol,
en su actual redaccin, lo cual considero sera justo y razonable, en un contexto
como el ofrecido por el Cdigo Civil cubano que tiende a reducir sensiblemente los
plazos.
24


5. Va procesal para encauzar la pretensin
El ordenamiento jurdico cubano no reconoce expresamente un cauce procesal
para la solicitud de la declaracin judicial de muerte presunta. Y cuando digo
expresamente, me refiero a que no existen normas que regulen con exclusividad
el procedimiento judicial para promover dicha declaracin, como se hace respecto
de la administracin de bienes del ausente o la tutela, por citar algunos ejemplos.
Empero, s se regula como regla de competencia por razn del territorio que el
tribunal del ltimo domicilio del ausente o desaparecido, ser el competente para
23
Sobre la definicin de hecho extraordinario catastrfico, cabe resear la que pretende dar el
futuro Cdigo Civil de Puerto Rico que en el borrador de su artculo 164, primer prrafo, precepta:
... es todo suceso de carcter grave, ocurrido dentro de la jurisdiccin del Estado Libre Asociado
de Puerto Rico o fuera de su territorio, provocado por las fuerzas de la naturaleza, por un accidente
o por la mano del hombre, que ocasione prdidas de vida y que, como resultado de ello, el cuerpo
o los cuerpos de las personas que se hubieran encontrado en el lugar y tiempo del evento no
puedan recuperarse o identificarse adecuadamente. En tanto, en el segundo prrafo se dispone:
La declaracin de evento catastrfico no tiene que hacerse por autoridad gubernamental alguna si
el tribunal puede concluir que el suceso efectivamente ocurri, que fue extraordinario y tuvo las
consecuencias descritas para la persona cuya declaracin de muerte se procura.
A tales efectos sus propios autores comentan que trae la definicin del artculo 3 de la Ley para
Declarar la Muerte en Casos de Eventos Catastrficos, incluyndose, sin limitarse a, fenmenos
naturales, tales como: huracanes, terremotos, inundaciones, accidentes areos, naufragios,
explosiones, situacin blica, terrorismo, en fin, cualquier situacin que pueda generar muchas
muertes trgicas e inesperadas o irresistibles. Lo que importa del artculo es que, contrario a la ley
que lo inspira, la categora de evento catastrfico no depende de la declaracin gubernamental,
sino del conocimiento o la constatacin del hecho por parte del tribunal que ha de declarar la
presuncin de muerte. Adems, no tiene que limitarse el hecho al territorio de Puerto Rico.
Tambin puede darse la muerte de un ciudadano de Puerto Rico en un pas extranjero, teniendo
jurisdiccin el tribunal puertorriqueo para hacer tal declaracin.
24
Vid. sobre el tema LPEZ BARBA, Elena, Derecho de la persona: La declaracin de fallecimiento
por desaparicin en el mar, en Anuario de Derecho Martimo, 22, 2005, en concreto, pp. 274-
280.
165
conocer de dicho proceso, segn lo franquea el inciso 7 del artculo 11 de la
LPCALE, por supuesto, fuera de los casos de sumisin expresa o tcita.
Ello no obsta a que, tratndose de cuestin en que no est empeada litis entre
las partes, pueda ser sustanciada por los trmites de la jurisdiccin voluntaria,
25
clasificando dentro de estos como un acto constitutivo de carcter necesario.
26
Lo
primero, por la razn ya apuntada, de que con este se crea una situacin jurdica,
con trascendencia para el estado civil de la persona y lo segundo, por lo
imperioso que resulta el pronunciamiento judicial para darle cauce legal a las
consecuencias personales, patrimoniales y familiares que provoca. La LPCALE
dedica su Libro Quinto a la jurisdiccin voluntaria, cuyos preceptos de alcance
general (del 578 al 585) son aplicables a la declaracin judicial de presuncin de
muerte al no dispensarle a ella un procedimiento especial.
Ahora bien, como una medida tuitiva favorable para la persona desaparecida, el
ordenamiento jurdico cubano debiera regular tanto en el orden sustantivo (al
menos enunciarlo) y desarrollarlo en el procesal, las vas legales para darle cauce
formal a la publicidad respecto de la tramitacin de la declaracin judicial de
muerte presunta, sobre todo cuando se trate de personas desaparecidas en
condiciones ordinarias, tal y como se dispone en el Derecho Comparado,
27
ya sea
25
En la mayora de los ordenamientos jurdicos consultados, el cauce procesal es por los trmites
de la jurisdiccin voluntaria. Resalta GMEZ-FERRER SAPIA, Rafael, Jurisdiccin voluntaria, en
Derecho Notarial, bajo la coordinacin de Leonardo B. PREZ GALLARDO e Isidoro LORA-TAMAYO
RODRGUEZ, tomo II, Flix Varela, La Habana, 2007, pp. 3-40, que el Anteproyecto de la Ley de
Jurisdiccin Voluntaria que obedece al mandato de la Disposicin Final Decimoctava de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2000, mantiene el conocimiento de la declaracin de
fallecimiento en sede judicial, si bien se pretende traspasar a los secretarios judiciales, como casi
todos los expedientes de tal naturaleza. Igualmente en Per dicha pretensin se tramita como
proceso no contencioso, segn la Sexta Disposicin Final del Texto nico Ordenado del D. Leg.
768 Cdigo Procesal Civil.
En la doctrina cubana reciente, sostiene igual criterio DAZ MAGRANS, Mara Milagrosa, La persona
individual, en Derecho Civil. Parte General, bajo la coordinacin de Caridad del C. VALDS DAZ,
Flix Varela, La Habana, 2002, pp. 123-127.
26
Sigo en este orden la didctica clasificacin de SERRA sobre los actos de jurisdiccin voluntaria
segn su finalidad, ofrecida por GMEZ-FERRER SAPIA, R., Jurisdiccin..., cit., pp. 14-15.
27
Los cdigos civiles tienden a regular este tema con detenimiento, dejando su complementacin
a los de naturaleza procesal. El Cdigo Civil de Nicaragua, en su artculo 57, establece: La
sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al
ausente en cuatro edictos publicados en el peridico oficial, con intervalo cada uno de cuatro
meses por lo menos.Tambin se fijarn los edictos en lugares pblicos; y no podr darse
cumplimiento al fallo sin que se publique ste en la misma forma indicada para los edictos. El
Cdigo Civil para el DF en materia comn y para toda la Repblica en materia federal dispone en
el artculo 705, tercer prrafo, in fine: el juez acordar la publicacin de la solicitud de
declaracin de presuncin de muerte, sin costo alguno y hasta por tres veces durante el
procedimiento, que en ningn caso exceder de treinta das. El artculo 81.5 del Cdigo Civil de
Chile establece que: Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarn en
el peridico oficial. Y en el apartado 9, segundo prrafo, regula: ... la citacin de los
desaparecidos se har mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial
correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las
fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas
dos publicaciones. El juez podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms
166
por va de edictos, anuncios en peridicos, en la Gaceta Oficial de la Repblica y
no solo por la tablilla de anuncios del tribunal que conoce del proceso. Con ello se
reforzara la proteccin de los derechos del desaparecido y permitira que terceras
personas ajenas al proceso pudieran brindar una informacin sobre el posible
paradero del desaparecido o al menos, noticias sobre su existencia, que pudieran
ser ms recientes que las que se invocan en la promocin judicial. En fin,
permitira sustentar con ms seguridad la presuncin iuris tantum de muerte.
6. Determinacin de la fecha exacta del fallecimiento.
Carcter retroactivo de los efectos de la declaracin judicial
En relacin con la determinacin exacta de la fecha del fallecimiento, se suelen
sostener dos tesis que a su vez han tenido reconocimiento normativo. Una que
considera que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurri el
plazo legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta. La otra, que lo
mencionado anteriormente constituye requisito para la declaracin de fallecimiento
y que la resolucin judicial que la contiene, determina la muerte presunta. Es decir,
se entiende que existira muerte presunta desde el momento en que se dicta la
resolucin de declaracin judicial de fallecimiento. Tomar como referencia una u
otra tiene trascendencia jurdica y de qu manera, sobre todo en el orden
sucesorio y familiar.
desaparecidos. El artculo 43 del Cdigo Civil de Bolivia formula: La sentencia que declara el
fallecimiento presunto debe ser publicada por la prensa, por dos veces consecutivas y con
intervalo de diez das en forma que se asegure su amplia difusin (...). El Cdigo Civil hondureo
regula en su artculo 85 como presupuesto para declarar la presuncin de muerte que: ... el
desaparecido ha sido citado por medio de edictos, publicados en el peridico oficial de la
Repblica, tres veces por lo menos, habiendo corrido ms de cuatro meses entre cada dos
citaciones. El artculo 434 in fine del Cdigo Civil de Venezuela ordena que la declaracin de
presuncin de muerte del ausente se publique por la imprenta. El Cdigo Civil de Puerto Rico, en su
artculo 57, determina que:La resolucin en que se declare la presuncin de muerte de un ausente
no se ejecutar hasta despus de seis meses contados desde su publicacin en los peridicos
oficiales. El artculo 729 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano exige que: La sentenza che
dichiara l'assenza o la morte presunta (c. 49, 58) deve essere inserita per estratto nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica e in due giornali indicati nella sentenza stessa. Il tribunale pu anche
disporre altri mezzi di publicita.Le inserzioni possono essere eseguite a cura di qualsiasi
interessato e valgono come notificazione. Copia della sentenza e dei giornali nei quali stato
pubblicato l'estratto deve essere depositata nella cancelleria del giudice che ha pronunciato la
sentenza, per l'annotazione sull'originale. En la doctrina espaola refiere CABANILLAS SNCHEZ, A.,
en sus comentarios al artculo 193 del Cdigo Civil espaol, en Comentario..., cit., p. 617, que el
expediente por el cual se tramita judicialmente la declaracin de fallecimiento, se dar publicidad
de su existencia, con intervalo de quince das, en el Boletn Oficial del Estado, en un peridico de
gran circulacin de Madrid, en otro de la capital de la provincia en que el ausente hubiera tenido su
ltima residencia, o, en su defecto, su ltimo domicilio, y por la Radio Nacional. El Cdigo de
Procedimiento Civil de Colombia, por su parte, exige en su artculo 657.2 que: En el auto
admisorio de la demanda se ordenar emplazar por edicto al desaparecido y se prevendr a
quienes tengan noticias de l para que las comuniquen al juzgado, edicto que contendr un
extracto de la demanda, en tanto la sentencia por la cual se declara la presuncin de muerte tiene
que ser publicada, de conformidad con lo reglado en el numeral 5de la misma disposicin.
167
Si tomamos en cuenta la segunda, podran tenerse como da del fallecimiento del
desaparecido, bien el da en que se dict la resolucin judicial, el da en que esta
adquiri firmeza, o el da en que fue publicada, o en todo caso tomar como da el
primero, si bien supeditando la ejecucin de la resolucin judicial en la que se
contiene la declaracin de muerte presunta, a la adquisicin de la firmeza o a la
publicacin por la va correspondiente.
Si nos afiliamos a la primera posicin, el da presuntivo en que acaeci la muerte
es el dispuesto en la resolucin judicial, conforme con los medios de prueba
aportados, o sea, en atencin a lo que ha sido probado ante el juez, de modo que
los efectos de la resolucin judicial se retrotraen a esa fecha.
28
Es la posicin que
adopta el artculo 36.2 del Cdigo Civil cubano. A mi juicio, la ms atinada. Lo
contrario, partira de un presupuesto injusto. Ahora bien, aun asumiendo esta
tesis, el legislador establece como regla normativa, a tenerse en cuenta por el
juzgador en su resolucin judicial, que tal retroaccin se hace con respecto al mo-
mento en que se produjo el acontecimiento que hizo presumir la muerte o se
tuvieron las ltimas noticias del desaparecido, segn el tenor literal del artculo 36.2.
Con ello se prevn ambos supuestos: declaracin judicial de presuncin de muerte
en condiciones extraordinarias y en condiciones ordinarias. Para la primera, el da se
fijar al momento en que el acontecimiento tuvo lugar, para la segunda, aquel en que
se tuvieron las ltimas noticias de la existencia con vida del desaparecido.
29
Hasta
esa fecha rige la presuncin de vida, ms all, la de muerte.
El hecho de que se tome como fecha presuntiva de la muerte aquella coincidente
con la fecha en que aconteci el suceso extraordinario o notorio, no es novedosa,
pues resulta la posicin asumida por la mayora de las legislaciones,
30
si bien, el
28
El citado Auto 45 de fecha 25 de diciembre de 1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez
de Octubre, dispuso que tal declaracin se retrotraera a todos sus efectos legales al da 28 de
octubre de 1959, fecha de la desaparicin fsica. Como grficamente expone LPEZ BARBA, E.,
Derecho de la persona: La declaracin de..., cit., p. 282: La fecha a partir de la cual se entiende
sucedida la muerte puede resultar muy distante en el tiempo a la de la emisin del auto de
declaracin de fallecimiento, dado que no existe obligacin de iniciar este procedimiento una vez
cumplidos los plazos (...). Pero los efectos de la declaracin de fallecimiento se retrotraen a la
fecha en que se entienda producida la muerte, sin perjuicio de la fecha de emisin del auto.
29
No obstante, no puede perderse de vista lo que con acierto expresa SERRANO SERRANO, I., Las
declaraciones de ausencia..., cit., p. 294, quien sigue a Helmut STREBEL, en el entendido de que
es una ficcin que no coincidir casi nunca con la realidad, pero el Derecho se ve necesitado de
dar certeza al momento del fallecimiento por las consecuencias jurdicas que ello tiene.
30
As el artculo 61, primer prrafo, del Codice: Nei casi previsti dai nn. 1 e 3 dell'articolo
precedente, la sentenza determina il giorno e possibilmente l'ora a cui risale la scomparsa
nell'operazione bellica o nell'infortunio, e nel caso indicato dal n. 2 il giorno a cui risale l'ultima
noticia; el artculo 117 del Cdigo Civil argentino: el juez fijar como da presuntivo del
fallecimiento del ausente (...) en el caso del artculo 112, el da del conflicto de guerra, naufragio,
terremoto, etc., si fuese conocido, y no sindolo, el da del trmino medio entre el principio y el fin
de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido; el artculo 81 del Cdigo Civil chileno
que en el apartado 7 dispone: ... si despus que una persona recibi una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido
desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en los nmeros
precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o,
168
Cdigo Civil cubano no ofrece reglas pormenorizadas para cada supuesto particular
de evento extraordinario, que haga suponer la muerte, como suele ser la regla
comn para otros cdigos civiles. Lo que s resulta interesante, es la retroaccin de
los efectos de la declaracin de muerte presunta, cuando desaparece una persona
en condiciones ordinarias, pues nuestro cdigo se aparta de la posicin ms comn
en el Derecho Comparado,
31
lo cual comparto, si tenemos en cuenta que los plazos
establecidos tienen una funcin cautelar de los derechos del desaparecido, pero
estos no deben impedir los efectos ex tunc, lgicos por dems, de la declaracin de
muerte presunta.
32
Viene a tono en este sentido lo que expresan VALENCIA ZEA y
ORTIZ MONSALVE, tomando como referente, por supuesto, el Derecho colombiano,
no siendo enteramente determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin
de la poca en que pudo ocurrir el suceso, en el 8: Se reputar perdida toda nave o aeronave
que no apareciere a los seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se
tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin
de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijar el da
presuntivo de la muerte en conformidad al nmero que precede, y en el 9, primero y tercer
prrafos: Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera
que tenga inters en ello podr pedir la declaracin. El juez fijar, como da presuntivo de la
muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero ser de rigor or al Defensor de Ausentes; el
artculo 41 del Cdigo Civil boliviano a cuyo tenor: La sentencia fija fecha para el fallecimiento
presunto: en los casos 1) y 3) del artculo anterior, en la fecha correspondiente al suceso si ella es
conocida, o en la del trmino medio entre el principio y fin de la poca en que ocurri o pudo
ocurrir; y en el caso 2), en la fecha correspondiente a la finalizacin de la guerra, y el artculo 84,
segundo prrafo, del Cdigo Civil de Honduras que dispone: si despus que una persona
recibi una herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en que navegaba, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro
aos, y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en el artculo siguiente, fijar el Juez
como da presuntivo de la muerte, el de la accin de guerra, naufragio o peligro, o no siendo
determinado este da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo
ocurrir el suceso.
31
La mayora de los ordenamientos jurdicos no establecen el carcter retroactivo de los efectos de
la declaracin judicial de muerte presunta, al momento en que se tuvieron las ltimas noticias del
desaparecido, sino se toma como fecha presuntiva la del vencimiento del plazo legal exigido para
poder interesar dicha declaracin, con posiciones matizadas que tienden a establecer como fecha
presuntiva la coincidente con el transcurso de un plazo, en ocasiones ms breve que el exigido por
la ley para solicitar la propia declaracin. En ese sentido se pronuncia el Cdigo Civil de Ecuador
en su artculo 66, regla 5: El juez fijar como da presuntivo de la muerte, el ltimo del primer ao,
contado desde la fecha de las ltimas noticias; el artculo 117 del Cdigo Civil de la Argentina: En
el caso del artculo 110, el juez fijar, como da presuntivo del fallecimiento del ausente, el ltimo
da de los primeros tres aos de la ausencia, o del da en que se tuvo de l la ltima noticia; el
artculo 81.6 del Cdigo Civil de Chile: El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (...), y el artculo 84, primer prrafo,
del Cdigo Civil de Honduras: Transcurridos diez aos desde que desapareci el ausente o se
recibieron las ltimas noticias de l, u ochenta desde su nacimiento, se declarar la presuncin de
muerte a instancia de parte interesada, fijndose como da presuntivo de la muerte, el ltimo da
del primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias.
32
Similar posicin a la cubana siguen el artculo 90, tercer prrafo, del Code: Si se declara el
fallecimiento su fecha debe fijarse teniendo en cuenta las presunciones derivadas de las
circunstancias de la causa y, en su defecto, el da de la desaparicin. Esta fecha no debe ser
nunca indeterminada, y el Cdigo Civil peruano en su artculo 65: En la resolucin que declara la
muerte presunta se indica la fecha probable (...).
169
conforme con l, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del
primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias (Cdigo Civil, artculo
97, regla 6). En todo caso, el da que se fija como fecha de muerte ser anterior a
aquel en que se dicta la sentencia, o sea, se deja discurrir el plazo fijado para
promover la declaracin judicial, pero se toma en cuenta para fijar la presunta
fecha del fallecimiento el transcurso de ese primer bienio, contado desde las
ltimas noticias recibidas, sin remontarse al momento en que se tuvieron las
ltimas noticias del desaparecido. Los propios autores se preguntan por qu se da
esta solucin, cuando lo ms atinado sera fijar aquel en que se tuvieron las
ltimas noticias, pues debera presumirse que la falta de tales noticias se debi
precisamente a la muerte del desaparecido.
33
Y crase que no se trata de una
mera cuestin bizantina, al tomar partido por esta posicin el legislador cubano
est llevando a ese momento el de apertura de la sucesin y el de la adquisicin
de los derechos por causa de muerte (vid. artculo 522 del Cdigo Civil). En
consecuencia, dispuesto por el auto en que se declara judicialmente la muerte
presunta de una persona, la fecha posible de su fallecimiento, en relacin directa
con el momento en que se tuvieron las ltimas noticias, las subsiguientes muertes
de cualquiera de los llamados a su sucesin, generar un supuesto de iure
trasmisionis, ex artculo 529 del Cdigo Civil, y no de iure repraesentationis, ex
artculo 512, 513, 514 y 521 del propio cuerpo legal.
Empero, como ya haba anunciado, la regla 7 del citado artculo 97 del Cdigo
Civil colombiano, aade que para los casos en que la persona recibi una herida
grave, naufrag la embarcacin en que navegaba o sobrevino un peligro
semejante, o sea, en los supuestos de ausencia cualificada, el juez fijar como da
presuntivo del fallecimiento el de la accin de guerra, el del naufragio, el del
peligro, y de no poderse determinar, entonces se recurre a un trmino medio entre
el principio y el fin de la poca en que pudo el suceso acontecer.
34

LARENZ, sin tomar partido en lo que atae al momento exacto en que ha de
presumirse la muerte del desaparecido en circunstancias ordinarias, s que
defiende la idea de que la declaracin de fallecimiento ha de contener no solo la
constatacin judicial del fallecimiento, sino tambin la de su presunto momento de
acaecimiento. Por ello dicha declaracin fundamenta la presuncin de que el
ausente en ignorado paradero ha fallecido en el momento que se ha hecho
constar en la resolucin del tribunal (vid. artculo 9, ap. 1 VerschG). Y como tal ha
de entenderse, en trminos aproximados, como momento del fallecimiento aquel
que sea el ms probable segn el resultado de las averiguaciones (artculo 9,
ap. 2 VerschG).
Para el clebre autor, la declaracin de un determinado momento del fallecimiento
fundamenta tan solo una presuncin de que el declarado fallecido ha muerto en
dicho momento. Presuncin que incluye al propio tiempo la de que el ausente ha
33
VALENCIA ZEA, Arturo y lvaro ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil, tomo I Parte general y
personas, 16 edicin, Temis, Bogot, 2006, pp. 368-369.
34
Idem.
170
vivido hasta ese instante. Establece la ley alemana, asimismo, la presuncin de
que un ausente, en tanto que no haya sido declarado fallecido, sigue o ha seguido
viviendo hasta el momento que ha de hacerse constar en la declaracin de
fallecimiento, en caso de que no pueda sealarse ningn otro momento del
fallecimiento como el ms probable (vid. artculo 10 VerschG). Por eso, quien
afirme que el ausente ha fallecido antes de dicho momento, ha de probarlo para
ganar mediante ello un pleito.
35

En el Derecho espaol la situacin es muy similar a la posicin colombiana. En los
casos llamados por la doctrina, ausencia cualificada, dice OGAYAR Y AYLLN, s
existe un dato preciso sobre el momento de la muerte, consistente en suponer que
se produjo en aquel momento en que probablemente acaeci el peligro de vida en
el cual desapareci la persona.
36
Para los dems, hay que dejar transcurrir los
plazos establecidos ex lege. El propio autor sostiene que para los casos de
ausencia simple, al no ofrecer el artculo 195 del Cdigo Civil ningn dato en el
cual basar una probabilidad del momento, este tendr que ser sealado por el juez
al final de los diez aos o de los cinco, segn los casos, en que se conocen las
ltimas noticias del ausente.
37

35
LARENZ, Kart, Derecho Civil. Parte General, traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-
Picavea, EDERSA, Madrid, 1978, p. 119.
36
Vid. OGAYAR Y AYLLN, T., Comentarios... IV, p. 131.
37
Ibidem, p. 130.
Jurisprudencialmente tambin se ha defendido esta tesis. As, la Audiencia Provincial de
Barcelona, sec. 16, A 23-5-2000, rec. 905/1999 (Ref. EDJ 2000/23114) al revocar el auto dictado
por el Juzgado de primera instancia que desestim la declaracin de fallecimiento pretendida,
consider preciso para aplicar el artculo 193.1 del Cdigo Civil espaol, que hubiera precedido
declaracin de ausencia legal, posicin no sustentada por la Audiencia, quien en el cuarto
fundamento de derecho dispuso: Por lo que concierne a la fecha desde la que deber entenderse
producido el fallecimiento, acerca de lo cual es obligado pronunciarse, ha de tenerse en cuenta
que en el escrito inicial de 8 de abril de 1998 se deca que haca aproximadamente unos 13 aos
que el seor D. Emilio no haba sido visto, es decir, que las ltimas noticias del mismo se tuvieron
en 1985. Dada esta referencia, confirmada por los testigos, se estima razonable considerar
fallecido al citado seor desde el uno de julio de 1995, o sea, desde mediados del ao en el que se
cumplan los diez desde el en que se tuvieron las ltimas noticias habidas del repetido ausente.
Posicin tambin confirmada en su fundamento de derecho primero por la Audiencia Provincial de
Lugo, sec. 1, A 10-7-2003, 276/2003, rec. 257/2003 (Ref. EDJ 2003/170026) en el que resuelve
el recurso de apelacin establecido en razn de la fecha de la declaracin de fallecimiento
establecida por el tribunal a quo, la cual, a juicio de la reclamante, deba ser la de la fecha del auto
de instancia, expresndose la Audiencia en el tenor de que: no es el sistema establecido por
nuestro Derecho, estando dispuesto claramente en el art. 195 punto 2 del CC que toda declaracin
de fallecimiento expresar la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a
lo preceptuado en los artculos precedentes, salvo prueba en contrario. Si lo invocado fue el art.
193 nm. 1 del CC, transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias habida del ausente, o a falta
de stas desde su desaparicin, la solucin adoptada por la juez de 1 Instancia era la correcta,
interpretando la Doctrina (Manresa/Bonet, De Castro, Dez-Picazo y Gulln..., etc.) que en los
casos de ausencia simple, la fecha ser la del da siguiente al ltimo del plazo de 10 5 aos
fijado por el art. 193; y de idntica forma las escasas resoluciones del TS. recadas sobre la
cuestin (9.VII.1932, y 5.12.1908) si bien en relacin con la legalidad vigente con anterioridad a la
Ley 8.9.1939. Finalmente dos resoluciones ms recientes del TS. en sentencias de 19 de mayo de
1945 y 7.II.1965 han ratificado que en los supuestos de ausencia simple la fecha del fallecimiento
ser aquella en que acabe el plazo de 10 5 aos de los nmeros 1 y 2 del art. 193 del CC.
Postura tambin ratificada en un recurso de apelacin declarado SIN LUGAR por la Audiencia
171
Muy polmico resulta el tema de si debe precisarse la hora exacta de la muerte,
como en condiciones normales, y cmo se resuelve tal omisin. En este orden y
en otros tantos, nuestro legislador result muy omiso. Igual sucede con el lugar del
fallecimiento, cuando este sea desconocido, pues pudiera resultar esencial para
cuestiones relativas a las reglas de competencia del foro en sede sucesoria.
Ambas situaciones debieran tener una solucin, si la hora en que se presume la
muerte es posible determinarla sera muy oportuno que el juez lo consignara para
evitar situaciones de conmoriencia ex artculo 27 de nuestro Cdigo Civil,
38
similar
con el lugar posible en que aconteci el deceso, al estilo del artculo 65 in fine del
Cdigo Civil peruano.
7. Inscripcin en el Registro del Estado Civil
Amn de las vas de publicidad de las que puede estar dotado el proceso por el
que se sustancia la declaracin judicial de presuncin de muerte, cuyo panorama
en el Derecho Comparado hemos estudiado, incluso la posible publicidad de la
resolucin judicial en la que se contiene, como presupuesto previo a su ejecucin,
los ordenamientos jurdicos prevn la inscripcin de dicha resolucin judicial a los
efectos de publicidad de esta situacin jurdica constituida judicialmente que afecta
de manera notoria a la persona fsica, en tanto, el propio artculo 36.1 del Cdigo
Civil dispone: Declarada la presuncin de muerte queda expedido para los
interesados el ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de
ser la muerte acreditada por certificacin mdica, precepto que reconoce la
equiparacin de una y otra, si bien, como ya se ha apuntado, no puede considerarse
a los efectos legales, completamente idnticas.
Puede colegirse en este orden dos posiciones dismiles en cuanto a su
comportamiento en el Derecho Comparado, una que supone que la ejecutoria
judicial implica la apertura de un asiento de inscripcin registral de defuncin
39
y otra
Provincial de Asturias, sec. 7, A 27-7-2004, 84/2004, rec. 268/2004 (Ref. EDJ 2004/216007),
que en su fundamento de derecho tercero dispone: ... como quiera que las ltimas noticias
dataran, en el mejor de los casos, del ao 1995 no habran transcurridos los diez aos del art.
193.1 del CC ni, an, los cinco del nm. 2, a computar desde que expir dicho plazo (es decir, el
ao 2000) pues ni aun a la fecha de hoy, aunque por poco, habra alcanzado D. Ignacio la edad de
75 aos, pues naci en diciembre, y en todo caso, el plazo debe computarse desde la expiracin
del ao natural en que se tuvieron las ltimas noticias.
38
As, el artculo 61, segundo prrafo, del Codice: Qualora non possa determinarsi l'ora, la morte
presunta si ha per avvenuta alla fine del giorno indicato. Ello tambin estaba previsto en el
Proyecto de Cdigo Civil de la Argentina de 1998, artculo 128, ltimo prrafo: Si es posible, la
sentencia debe determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tiene
por sucedido a la expiracin del da declarado como presuntivo del fallecimiento.
39
Es la posicin que sigue el Cdigo Civil peruano que en su artculo 64 establece: Dicha
resolucin se inscribe en el registro de defunciones. En Colombia, en la sentencia en que se
declare la muerte presunta, el juez dispondr lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo
lugar, para que extienda folio de defuncin (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 657, nmero 5).
Otros ordenamientos regulan un registro ad hoc para los casos de presuncin de muerte en
circunstancias extraordinarias. Tal es el caso de Puerto Rico que en su "Ley para Declarar la
Muerte en Casos de Eventos Catastrficos", Ley 1/1985 de diciembre 12, art. 3. (24 L.P.R.A.
172
que dispone como procedente la anotacin al margen del asiento de inscripcin del
nacimiento.
40
El Derecho cubano no tiene un pronunciamiento explcito, el Cdigo
Civil no regula nada a este fin, solo el artculo 108 enuncia: ... los actos jurdicos
relativos al estado civil (...) se anotan o inscriben en los registros pblicos que
determinan las leyes, resultando la Ley del Registro del Estado Civil y su
Reglamento los cuerpos normativos que refrendan esta importante institucin
jurdica, cuya misin ha sido resaltada por la jurisprudencia patria ms reciente.
41
Precisamente la Ley del Registro del Estado Civil regula en su artculo 42, la
anotacin, al margen del asiento de inscripcin del nacimiento, de la defuncin o la
ejecutoria de presuncin de muerte, siendo destacable, primero, que el legislador
distingue la defuncin, de la ejecutoria de presuncin de muerte, lo que refuerza
nuestro criterio de que la ltima se equipara a la primera, pero no supone lo mismo,
aunque tengan identidad en la mayora de los efectos jurdicos que causan
42
y,
segundo, que el propio legislador al referirse a esta ejecutoria judicial, le da apellidos,
o sea, no la identifica genricamente como cualquier otra ejecutoria judicial con
incidencias en el asiento de inscripcin del nacimiento. Y cuando digo que no existe
pronunciamiento legal explcito lo hago en el entender que ni la ley registral, ni
tampoco su reglamento, ofrecen un tratamiento ad hoc a la presuncin judicial de
muerte, salvo al que ya he hecho referencia, pero es que este artculo tambin prev
1313.), inciso f), establece: Una vez advenga final y firme la resolucin el tribunal la notificar al
Secretario de Salud a fin de que se proceda a expedir los correspondientes certificados de defuncin
de las personas decretadas muertas en la resolucin. El Secretario de Salud establecer en el
Registro Demogrfico de Puerto Rico un registro especial para la inscripcin de las declaraciones de
muerte efectuadas al amparo de este Captulo. Por su parte el artculo 91 del Code establece: La
parte dispositiva de la sentencia declaratoria de defuncin se transcribir en los registros del
estado civil del lugar real o supuesto de la muerte y, llegado el caso, en los del lugar del ltimo
domicilio del difunto.
La mencin de la transcripcin se efectuar al margen de los registros en la fecha del
fallecimiento.
Las sentencias declaratorias de defuncin hacen las veces de partidas de defuncin y son
oponibles a los terceros, que pueden obtener solamente su rectificacin de conformidad con el
artculo 99 del presente cdigo.
40
Es la posicin adoptada por Espaa que establece que la declaracin de fallecimiento se anota
al margen del nacimiento segn artculo 46 de la Ley del Registro Civil.
41
En efecto, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo ha dejado claro que: ...
la publicidad es la accin o actividad encaminada a hacer que un hecho, acto o derecho sea
conocido de forma manifiesta o notoriamente por todos, siendo por tanto, la va registral la forma
fundamental de realizar la publicidad (...), en Sentencia 751 de 25 de noviembre del 2005,
Segundo Considerando (ponente Acosta Ricart); ... la misin del Registro Civil, desde su creacin,
es garantizar la inscripcin de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas
(...), en Sentencia 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la primera sentencia
(ponente Carrasco Casi); ... el Registro Civil es la institucin pblica a travs de la cual el Estado
garantiza la inscripcin, y por tanto sus certificaciones gozan de eficacia plena, y para desvirtuar
lo asentado en el sealado registro tiene que ser mediante la correspondiente impugnacin y
procedimiento establecido para el caso, de lo contrario, por ella hay que estar y pasar, en
Sentencia 567 de 31 de agosto del 2006, Primer Considerando de la segunda sentencia
(ponente Carrasco Casi).
42
As se colige, v. gr., de lo dispuesto en el referenciado Auto 45 de fecha 25 de diciembre de
1996, dictado por el Tribunal Municipal de Diez de Octubre: Adquirida la firmeza de la presente
Resolucin, remtase copia autorizada de la misma al Registro del Estado Civil de Arroyo Naranjo
a los efectos de la inscripcin de la Presunta Muerte, la que surtir todos los efectos legales de un
Certificado de Defuncin.
173
otras anotaciones marginales al nacimiento, que no por ello les excluyen de constituir
su propio asiento de inscripcin, v. gr., el matrimonio (vid. artculos 58 y ss. de la ley
y 113 y ss. del reglamento), la defuncin (vid. artculos 74 y ss. de la ley y 127 y ss.
del reglamento) y la adquisicin, prdida o recuperacin de la ciudadana cubana
(vid. artculos 79 al 81 de la ley y 134 y ss. del reglamento), todos ellos se anotan al
margen de la defuncin, con posterioridad a que hayan constituido asiento de
inscripcin en el Registro. Mas, de la ejecutoria de presuncin de muerte solo se
pronuncia el legislador por conducto de los asientos secundarios o marginales, ya
sea al nacimiento, como tambin respecto del matrimonio (vid. artculo 60, inciso d),
de la ley) y de la adquisicin, prdida o recuperacin de la ciudadana cubana (vid.
artculo 81, inciso i), precepto en el que se distingue de la defuncin a la cual le
dedica el legislador el inciso g)). Ello, unido a los antecedentes hispnicos que le
ofrecen igual tratamiento registral,
43
ha hecho que los operadores del Derecho en
Cuba no practiquen asiento de defuncin, cuando el tribunal libra ejecutoria de
presuncin judicial de muerte. Por ello, no se entiende incluida esta en el supuesto a
que hace referencia el artculo 74, inciso d), de la ley registral, en el que se regula las
fuentes documentales o de otra naturaleza (si bien de ndole excepcional) de las que
se vale el registrador del estado civil para asentar una inscripcin de defuncin, entre
las que se incluye en tal inciso la ejecutoria de tribunal competente, requisito que
cumplira perfectamente la resolucin judicial en la cual se declara la muerte
presunta. Al parecer han primado las razones histricas, ms la fuerza de la
costumbre y el parco tratamiento que la ley registral le ofrece a esta figura, siempre
distinguindola de la defuncin propiamente dicha, y a su vez apellidando la
ejecutoria judicial cuando a ella atae. Lo que s no me convence es el argumento
insostenible de que se trata de una mera presuncin iuris tantum, como tal,
destruible con prueba en contrario y, en consecuencia, una posterior impugnacin,
con xito, del asiento de inscripcin, al retornar el que hubiese sido declarado
presuntamente muerto, traera consigo la nulidad de dicho asiento. Partir de ese
presupuesto para negar la apertura de un asiento de inscripcin, es ms endeble
que la propia presuncin de la muerte del desaparecido. La vida se encargara de
demostrar que se anulan ms matrimonios inscriptos, que asientos de inscripcin por
retorno del presuntamente muerto.
Adpero, no son pocos los quebraderos de cabeza que esta solucin reporta. Se
presentan todava hoy en los tribunales procesos en los cuales se interesa la
declaracin judicial de muerte presunta de cubanos, cuyo nacimiento data de fecha
anterior a 1885 en que se crearon en Cuba los registros del estado civil, respecto de
los cuales no obran asientos de inscripcin de su nacimiento y tan solo puede
probarse su existencia a travs de las certificaciones bautismales, expedidas
conforme con los libros que se llevan en las parroquias o iglesias, razn por la cual,
tras librarse la ejecutoria judicial, al registrador le resultara imposible por nota
marginal asentar tal extremo, pues se trata de un asiento accesorio, que requiere
43
No puede obviarse que, hasta 1985, estuvo vigente en Cuba el Real Decreto de 8 de enero de
1884, Ley del Registro del Estado Civil, y el Real Decreto de 6 de noviembre de 1884, Reglamento
para la ejecucin de la Ley del Registro del Estado Civil, los cuales rigieran por un siglo esta
materia en Cuba, fuertemente influida por la interpretacin que a ella diera el Tribunal Supremo
espaol y la Direccin de los Registros y del Notariado.
174
para su existencia y ulterior publicidad de un asiento principal el que, conforme con
la prctica actual y la lectura dada a las normas legales vigentes, no existir, a
menos que de conformidad con el citado inciso d) del artculo 74, el propio tribunal
disponga se libre asiento de defuncin, lo cual dara una solucin para un caso
puntual, pero rompera, a su vez, con la simetra de la publicidad registral, que en la
mayora de los casos de presuncin judicial de muerte, expedir para su publicidad
una certificacin de nacimiento con nota marginal relativa a este particular. Quizs
otra solucin fuese que en la propia parroquia o iglesia se anotare al margen de la
partida bautismal tal extremo, o a lo sumo que la propia ejecutoria judicial sea la va
para probar erga omnes lo en ella contenido, sin otro requerimiento ulterior de
publicidad registral.
7.1. Diferencia entre la declaracin judicial de muerte presunta
y la inscripcin fuera de trmino
44
en el Registro
del Estado Civil de la defuncin
A los efectos de este estudio resulta conveniente ofrecer un parangn entre dos
figuras que tienen puntos en comn, pero elementos distintivos que bien vale
resear. Ciertamente la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento prevn la
posibilidad de inscribir una defuncin extemporneamente. La propia ley registral
(artculo 75, segundo prrafo, en relacin con el artculo 9) ordena que las
defunciones se inscriben de inmediato, antes de las 24 horas de la muerte, a menos
que se trate de fallecimientos en circunstancias extraordinarias (situaciones blicas,
desastres, catstrofes), por supuesto, siempre que no conciernan a personas
desaparecidas. Y es en ello, donde marca la primera diferencia. Cuando la ley
registral permite la inscripcin, se refiere a abrir un asiento de inscripcin de la
defuncin, si bien fuera del plazo establecido por ley, y no a la ejecutoria judicial de
presuncin de muerte, anotada marginalmente en el asiento de inscripcin del
nacimiento.
45
Se trata de una persona de la cual ciertamente se sabe que ha
44
Es la expresin utilizada en la ley y en su reglamento.
45
La Resolucin de 17 de junio de 1998 de la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa
en su fundamento de derecho 2 (Ref. EDD 1998/10625) describe las alternativas para inscribir un
desaparecido en el Registro del Estado Civil de la siguiente manera: La desaparicin de una
persona puede dar lugar, desde el punto de vista del Registro Civil, a tres asientos de distinta
naturaleza, contenido y efectos:
Primero.- una inscripcin marginal de declaracin de fallecimiento, extendida al margen de la
inscripcin de nacimiento (artculo 46 L.R.C.), cuando haya recado en el procedimiento oportuno
de jurisdiccin voluntaria el auto firme de declaracin de fallecimiento, conforme a los artculos 193
y siguientes del Cdigo civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber
desaparecido, en situacin o no de peligro, una persona viva y haber transcurrido los plazos
legales que hacen posible tal declaracin;
Segundo.- una inscripcin principal de defuncin fuera de plazo, cuando haya desaparecido el
cadver o se hubiera inhumado, exista certeza indudable de la muerte que excluya cualquier duda
racional y se haya decidido as por sentencia firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad
judicial que instruya las diligencias seguidas por muerte violenta (cfr. artculos 86 L.R.C. y 277 a
279 R.R.C.), y
Tercero.- una anotacin de la desaparicin de hecho, practicada al margen del asiento de
nacimiento (artculo 46 L.R.C.), cuando se den las circunstancias previstas en el nmero 4. del
artculo 154 del Reglamento y as se haya ordenado por decisin judicial o expediente gubernativo,
175
fallecido, aun en el supuesto de que no se recupere el cadver. Tiene que existir
plena certeza de la muerte, de modo tal que esta no ofrezca ninguna duda racional.
46
Por esta razn se dispensa por el legislador una va registral, distinta a la judicial,
para practicar el asiento de inscripcin del fallecimiento.
47
Es el registrador del estado
civil, y no el juez, quien resuelve si practica o no dicho asiento. Para ello la ley
registral en su artculo 74, inciso b), otorga el valor de fuente para practicar la
inscripcin, a la declaracin de testigos que bien hayan visto el cadver y puedan
acreditar que dicho cadver perteneca a determinada persona, conocida por ellos, o
hubieren presenciado el hecho de la muerte.
El propio artculo 74 de la ley registral formula pautas a seguir para que tenga xito
dicha inscripcin y, en consecuencia, en el segundo prrafo exige la formacin de un
expediente por el registrador, previo a la inscripcin, en el que se contendrn las
declaraciones de dos testigos asertricos que puedan declarar sobre el cadver visto
o encontrado o sobre la muerte presenciada, particular este ltimo que complementa
el artculo 132, inciso ch), del reglamento.
48
No me cabe duda la naturaleza de estos
para el que es competente el Juez Encargado correspondiente al lugar del nacimiento del
desaparecido.
46
En este sentido se ha pronunciado la Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa, entre
otras tantas, en sus resoluciones de 14 de febrero del 2000 (Ref. EDD 2000/10778), de 7 de
noviembre del 2001 (Ref. EDD 2001/74010) y de 18 de septiembre del 2003 (Ref. EDD
2003/176043), en todas las cuales, en su fundamento de derecho 2, advierte: Para que pueda
decidirse en expediente gubernativo la inscripcin de defuncin de una persona, cuando su
cadver ha desaparecido o ha sido inhumado, es preciso que llegue a probarse en las actuaciones
la certeza de la muerte en grado tal que se excluya cualquier duda racional. En la doctrina
espaola, vid. SERRANO SERRANO, I., Las declaraciones de ausencia..., cit., pp. 290-291, y en
fecha mucho ms reciente, LINACERO DE LA FUENTE, Mara, Derecho del Registro Civil, Clamo,
Barcelona, 2002, pp. 245-246.
47
La propia Direccin de los Registros y del Notariado de Espaa en las mismas resoluciones
citadas en la nota anterior, en todas en su fundamento de derecho 4, ha recordado la Resolucin
de 26 de febrero de 1980 y en tal direccin expresado que: ... la posibilidad que abre el artculo
86 de la Ley del Registro Civil para inscribir la defuncin, aunque el cadver hubiese desaparecido
o se hubiese inhumado, no pretende, como seala la Exposicin de Motivos, 'desvirtuar los
preceptos del Cdigo sobre la declaracin de fallecimiento', puesto que en los supuestos
contemplados en la Ley se sabe 'sin duda alguna' que la persona ha fallecido, y quedan as
excluidos aquellos casos en que no es el cadver, sino la misma persona viva la que desaparece,
aunque pueda despus inferirse el fallecimiento por el transcurso del tiempo sin tenerse ms
noticias de la persona, pues para estas hiptesis sigue vigente el rgimen especial de la
declaracin de fallecimiento, al amparo de los artculos 193 y siguientes del Cdigo civil y
concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
48
Por esa razn, aunque se trata de una resolucin dictada por la Secretara de Estado y Justicia
de Cuba, de fecha 7 de julio de 1904, o sea, hace ms de un siglo, eran atendibles las dudas que
tuvo el entonces juez municipal de primera instancia de Santiago de Cuba, que motiv lo elevara
en consulta al Presidente de la Audiencia de la propia ciudad, sobre si inscribir o no una defuncin
solicitada en la que el interesado aportaba documentos que por s solo, a su juicio, no hacan
suponer el fallecimiento de la persona cuya defuncin se pretenda inscribir. Los hechos probados
se concretaban a que el Sr. L.M. padeca una perturbacin mental, que se encontraba en alta mar
a bordo de un vapor, el minucioso registro practicado en la embarcacin cuando se not su
desaparicin, el retorno del barco al lugar en que lgicamente poda suponerse que se haba
arrojado al mar y la certificacin del mdico de la nave en la cual se afirmaba: que siendo lgico
suponer que habindose arrojado el Sr. L.M. al mar a una gran distancia de la costa, que ningn
nadador hubiera podido salvar, perdiera la existencia, cosa que puede afirmarse hasta donde cabe
176
testigos, ya apuntada, lo que s me llama la atencin es la simpleza de tratamiento
que dan la ley registral y su reglamento, no exigindole al registrador ningn otro
elemento probatorio para inscribir la defuncin, cuando lo cierto es que dicho
funcionario, por dems no necesariamente jurista en nuestros predios, incluso
raramente jurista, debiera interesar preceptivamente otros medios de prueba para
poder arribar a un juicio certero sobre la defuncin que pretende practicarse,
49
sin
que ello suponga, en modo alguno, que acte como un juez en un proceso de
declaracin judicial de presuncin de muerte.
en lo humano afirmar lo que no se ha visto. Elemento que fueron suficientes para la Secretara de
Estado y de Justicia, unido a que nadie ms volvi a ver al Sr. L.M., incluido familiares y amigos,
para estimar la inscripcin del fallecimiento solicitada. Cuando lo cierto fue que nadie a ciencia
cierta vio el cadver, ni presenci su inmersin en el mar. Razn por la cual debi haber sido
desestimada la solicitud, advirtindole al interesado la posibilidad de promover la declaracin
judicial de presuncin de muerte, una vez discurridos los plazos que para la fecha, eran bien
prolongados eso s, segn los dictados del Cdigo Civil espaol, vigente a la sazn. Vid. LLACA Y
ARGUDN, Francisco, Legislacin sobre el Registro del Estado Civil en Cuba, 2 edicin aumentada,
Imprenta y papelera de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1920, pp. 238-239.
49
Las autoridades espaolas del Registro Civil s han sido muy acuciosas en este orden, por lo
cual ms de una vez se han rechazado recursos interpuestos contra los autos dictados por los
registradores civiles, al no probarse la muerte invocada, de tal manera que no abrigue duda
racional alguna respecto de ella, sobre todo porque los medios de prueba aportados no acreditan
los particulares necesarios para proceder a una inscripcin de defuncin extempornea. As, la de
14 de febrero del 2000, fundamento de derecho 3 (Ref. EDD 2000/10778), en la cual el grado de
certeza requerido sobre la muerte: ... no ha llegado a justificarse (...), porque los testigos
presentados no fueron presenciales y ni siquiera han precisado el lugar del bito. De las pruebas
presentadas puede deducirse la fama de la muerte, pero ello no basta a los efectos del expediente
segn el tenor del artculo 278 del Reglamento del Registro Civil; la de 7 de noviembre del 2001,
fundamento de derecho 3 (Ref. EDD 2001/ 74010), porque los testigos presentados no fueron
presenciales sino que saben de los hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de
ellos que vieron el cadver. El mismo carcter tiene la documentacin acompaada muy posterior
a los sucesos de la poca, y la de 18 de marzo del 2003, fundamento de derecho 3, en la que si
bien se estima el recurso, se trata del interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto en el que se
dispuso la inscripcin extempornea de la defuncin (Ref. EDD 2003/ 176043), entre otras tantas,
en esta ocasin: porque los testigos presentados no fueron presenciales sino que saben de los
hechos por referencias, no habiendo confirmado ninguno de ellos que vieron el cadver uno de
ellos, por razn de su edad, ni siquiera exista a la fecha declarada de la desaparicin. El mismo
carcter tiene la documentacin acompaada, particularmente el auto de declaracin de herederos
abintestato, varios aos posterior a los sucesos de la poca, y en el que slo se da como probado
el hecho de la desaparicin del padre de la interesada de su domicilio en octubre de 1936. Y lo
contrario tambin ha sucedido, o sea, se han declarado CON LUGAR los recursos interpuestos
por los promotores, por justificarse el grado de certeza requerido de la muerte, entre tales
resoluciones vale significar: la de 29 de octubre de 1996 (Ref. EDD 1996/12751), que en su
fundamento de derecho 3 dispuso: Tal grado de certeza ha quedado justificado en este caso a la
vista del conjunto de las pruebas presentadas, mxime si se tienen en cuenta las singulares
circunstancias de una defuncin acaecida como consecuencia de un represin en tiempo de
guerra. Hay un testigo presencial del cadver, cuya declaracin es oportuno apreciar, aunque se
haya producido durante la substanciacin del recurso, porque hay un inters pblico en lograr la
concordancia entre el Registro Civil y la realidad, y la de 4 de febrero de 1997, por citar algunos
ejemplos (Ref. EDD 1997/18640), en la que igualmente en el fundamento de derecho 3 valora
que: Este grado de certeza ha quedado justificado en el caso presente a la vista de las
declaraciones de un testigo presencial, que vio, en un viaje martimo, como uno de sus
compaeros de tripulacin se arrojaba al mar por la borda del buque y al cual, incluso, intent
177
Eso s, las normas exigen plena identificacin de los testigos asertricos, los cuales,
a mi juicio, han de ser presenciales y no de mera referencia, de modo que ser
necesaria la exhibicin del documento de identidad permanente, en tanto el artculo
77 de la ley exige que la inscripcin de defuncin contendr, entre otros datos
segn su inciso h), los nombres, apellidos y firmas de los declarantes (testigos),
con expresin de sus nmeros de identidad permanente, en tanto que los datos del
fallecido sern consignados en la misma medida en que sean conocidos. Tambin
permite el artculo 132 del reglamento que sea empleada cualquier prueba admitida
en Derecho, pero ello si resultare necesario.

8. Efectos en el orden sucesorio
La apertura de la sucesin es, sin temor a equivocarme, uno de los principales
efectos que provoca la declaracin judicial de presuncin de muerte. Tomando en
cuenta lo formulado por el artculo 36.1 del Cdigo Civil cubano a cuyo tenor:
Declarada la presuncin de muerte queda expedido para los interesados el ejercicio
de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la muerte acreditada
por certificacin mdica, compete, entonces, a los presuntos herederos del
causante promover la tramitacin de la declaracin de herederos ab intestato o la
ejecucin del testamento, previo el cumplimiento de las formalidades posteriores que
tendran que cumplir si hubiere otorgado testamento olgrafo ex artculo 570 de la
LPCALE. La una y el otro, seran los ttulos sucesorios demostrativos que, conforme
con el artculo 467 del Cdigo Civil, acreditaran la sucesin testamentaria, ab
intestato o mixta. Hgase la salvedad que, resultarn herederos del causante
quienes le sobrevivieron al momento presunto de su muerte,
50
y no a la fecha en que
se dict la resolucin judicial en la que se contiene la declaracin de muerte
presunta, ni a la de su firmeza, ni a la de anotacin en el Registro del Estado Civil.
Es ello una de las principales consecuencias de la retroactividad de los efectos de la
declaracin judicial a que atae el apartado segundo del artculo 36 del Cdigo Civil.
Las situaciones de premoriencia o posmoriencia de los llamados a la sucesin del
presuntamente muerto, se remontan al da presuntivo de su muerte (ya sea en
condiciones ordinarias o extraordinarias).
51
El Cdigo Civil cubano no ofrece
distincin entre posesin provisional o definitiva de los bienes, como acontece con
otros ordenamientos jurdicos. Ni tan siquiera se toman medidas precautorias como
un inventario judicial o notarial, o el cumplimiento de garantas crediticias, v. gr., la
detener. Estas declaraciones se han visto corroboradas por las de otros tripulantes y por el propio
capitn del buque, que orden inmediatamente la bsqueda infructuosa de quien se haba lanzado
al agua.
50
Descriptivo en este sentido es el artculo 85 del Cdigo Civil de Chile, retomado despus en el 71
del Cdigo Civil del Ecuador cuando expresan: Se entienden por herederos presuntivos del
desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran en la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
51
Como agudamente expresa LPEZ BARBA, E., Derecho de la persona: La declaracin de..., cit.,
p. 282: De ah que los llamados a heredar tras la declaracin de fallecimiento no sean los que
sobrevivan al auto, sino los que estuviesen vivos en la fecha presunta de la muerte, aunque
perecieren antes de la emisin del auto, en cuyo caso su derecho pasara a sus herederos.
178
prestacin de una fianza, respecto de los bienes que se adjudican.
52
Los herederos
tienen, sin ms, legitimacin para interesar la particin del caudal hereditario y
adjudicarse los bienes deferidos por sucesin mortis causa. Los legatarios pueden
interesar la entrega del legado, pues estos se entienden ya adquiridos (vid. artculos
498 y 501 del Cdigo Civil). No hay norma jurdica sucesoria alguna que particularice
a tal fin, ni sustantiva, ni procesal, la sucesin de un presuntamente muerto.
8.1. Particularidades que ofrece el evento de que el presuntamente
muerto no muri cuando lo declar el auto, sino en fecha posterior
Cabe la posibilidad de que declarada judicialmente presunta la muerte de una
persona y fijado el da presuntivo de esta (ya en condiciones ordinarias, o
extraordinarias), se demuestre a posteriori que el momento en que se tuvieron las
ltimas noticias del desaparecido es ulterior a este o al da fijado
presumiblemente como da de la muerte de quien estaba incurso en un
acontecimiento extraordinario a que se refiere el artculo 36.2 del Cdigo Civil. En
tales circunstancias, como expresan VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, es posible
que al morir realmente el desaparecido en poca muy posterior a la indicada en la
sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los
que recogieron los bienes. En tal caso, lo procedente sera anular la particin
hereditaria, para practicar una nueva,
53
o sea, habra que tramitar un nuevo
proceso judicial tendente a modificar el auto judicial de presuncin de muerte, no
en lo atinente a la muerte presunta, que sigue resultando probada, sino en lo que
se refiere a la fecha presuntiva de muerte. Si los efectos de la declaracin son ex
52
Posicin similar a la de nuestro Cdigo Civil, en este sentido, ofrece el artculo 117 del Cdigo
Civil portugus: A entrega dos bens aos sucessores do ausente feita nos termos dos artigos
101 e seguintes, com as necessrias adaptaes, mas no h lugar a cauo; se esta tiver sido
prestada, pode ser levantada. Empero, los artculos 63 y 71 del Codice prevn dicho inventario,
los artculos 62 y 63 del Cdigo Civil de Nicaragua regulan, tanto el inventario como la fianza,
mientras su artculo 68 reconoce la figura de los guardadores definitivos a quienes se les entregan
los bienes tras la presuncin de muerte, si bien se les prohbe: enajenar e hipotecar los bienes
races del ausente, sin previa autorizacin judicial, la que se conceder en los casos de necesidad
o utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donado a que el ausente tuviere derecho antes
de su desaparecimiento o de la fecha de las ltimas noticias, sin que preceda la autorizacin
judicial prevenida anteriormente. El Cdigo Civil de Ecuador, en razn de regular la apertura de la
sucesin mortis causa, reconoce a los poseedores provisionales y a los definitivos, a los primeros
se les exige inventario y se les supedita la enajenacin de los bienes muebles a autorizacin
judicial, odo el parecer del Ministerio Pblico (vid. artculos 68, 70, 72 al 74). El Cdigo Civil
argentino regula la posesin provisoria y la definitiva, esta ltima se obtiene pasados los quince
aos desde la desaparicin del ausente, o desde que se tuvo noticia cierta de su existencia, u
ochenta desde su nacimiento (vid. artculos 118 al 123), exigindose durante el estadio de
posesin provisoria prestacin de fianza e inventario formal de los bienes. Con igual posicin el
Cdigo Civil de Chile en sus artculos 84, 86 y 88 al 93; el nuevo Cdigo Civil brasileo, artculos
del 26 al 39, y el Cdigo Civil de Uruguay en sus artculos del 61 al 73 que reconoce tambin la
posesin provisional y la definitiva, esta ltima despus de cumplimentarse ciertos requerimientos
legales. El Cdigo Civil de Costa Rica, sin embargo, no exige fianza a los herederos, cuando se ha
declarado presuntamente muerta una persona y por ello se le ha hecho entrega de la posesin
definitiva de los bienes del causante, quedando cancelada la garanta dada para la posesin
provisional (vid. artculo 78, segundo prrafo).
53
VALENCIA ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil I..., p. 379.
179
tunc, habra entonces que atender a esa fecha presuntiva para abrir la sucesin y
si ella no es la indicada en el auto judicial, sino otra ulterior, a esta ltima, una vez
fijada judicialmente, tendremos que atenernos para convocar el proceso sucesorio,
y, consiguientemente, resultaran llamados a la sucesin quienes sobrevivieran al
causante en ese momento y no en el que inicialmente estaba previsto. Si, v. gr.,
modificado el auto judicial de muerte presunta de A, en razn de que se tienen
noticias de que A estaba vivo en momento ulterior, una vez dictada esa nueva
resolucin judicial, procede entonces determinar quines seran los sucesores del
causante, siempre que cumplan con los presupuestos para la sucesin mortis
causa, conforme con la nueva fecha y no la anterior.
54
Si no coincidieran,
procedera la nulidad de la particin hereditaria y la restitucin de los bienes que
los herederos putativos o aparentes tuvieren o el precio de los enajenados si su
actuacin fuere de buena fe, la cual en todo caso, se presume (vid. artculo 6 del
Cdigo Civil con alcance general), quedando a salvo la posible adquisicin de
bienes por usucapin (vid. artculos 184 al 190 del Cdigo Civil), ello previa
declaracin de ineficacia del ttulo sucesorio ab intestato o determinada la
inejecutabilidad parcial o total del testamentario o en cualquier caso la cobranza
de vida de otras instituciones sucesorias con valor previsorio sustitutivo.
55

9. Efectos en el orden familiar. Especial referencia al matrimonio
Tambin en el orden familiar, la presuncin judicial de muerte provoca la extincin
de los derechos subjetivos de naturaleza familiar para cuya existencia es
indispensable la existencia fsica de la persona como los derivados del ejercicio de
la patria potestad, los derechos paterno-filiales (incluido los originados por la
adopcin), la obligacin de dar alimentos, los derivados de la tutela, entre otros.
No obstante, lo ms significativo en este orden son los efectos que provoca en
sede matrimonial. La presuncin judicial de muerte es reconocida en nuestro
Cdigo de Familia como causa de extincin del matrimonio.
56
Es lgico que si el
54
Este particular aparece previsto en pocos cdigos civiles, a modo de ejemplo valga mencionar su
regulacin en el portugus, el cual en su artculo 118 prev: 1. Quando se prove que o ausente
morreu em data diversa da fixada na sentena de declarao de morte presumida, o direito
herana compete aos que naquela data lhe deveriam suceder, sem prejuzo das regras da
usucapio.
2. Os sucessores de novo designados gozam apenas, em relao aos antigos, dos direitos que no
artigo seguinte so atribudos ao ausente.
55
V. gr., presumida la muerte del seor A, con fecha presuntiva 15 de enero de 1999, son llamados
por testamento sus hijos C, D y E en el todo de la herencia, con especial sustitucin vulgar de la
cuota de C a favor de la nieta L, hija de C. Probado que las ltimas noticias de A datan de 24 de
julio del 2002, resulta entonces que sus herederos no sern ya C, D y E, sino quienes tengan
aptitud para suceder en la fecha presuntiva de su muerte, en el caso L y E, porque C muri el 23
de julio del 2000, por lo tanto se convierte en premuerta y no en posmuerta, teniendo lugar la
sustitucin vulgar a favor de su hija L, nieta del causante, seor A, ex artculo 482 del Cdigo Civil,
en tanto D abandon el pas con carcter definitivo el 14 de agosto del 2001, resultando incapaz
para suceder ex artculo 470 del Cdigo Civil, por lo cual su parte en la herencia acrece al resto de
los coherederos, al no preverse sustitucin en relacin con su cuota, conforme con los dictados del
artculo 471.1, siempre que no se den las circunstancias del artculo 473.1, ambos del propio
cdigo.
56
OGAYAR Y AYLLN sostiene que en Espaa, conforme con los dictados del artculo 85 del Cdigo
180
matrimonio es una comunidad de vida entre dos personas, si una de ellas por
motivo de su desaparicin es declarada judicialmente presuntamente muerta, no
tenga razn entonces el matrimonio para el otro miembro de la pareja, al cual el
Derecho no le puede, ni le debe condenar a vivir en soledad, o negarle la
posibilidad de formalizar un nuevo matrimonio.
57
Por ello aplaudo la idea del
Anteproyecto de Cdigo de Familia cubano de enunciar explcitamente en su
artculo 6.4 que tendr la condicin de viudo quien estuvo unido en matrimonio
formalizado o judicialmente reconocido, disuelto por la muerte de su cnyuge, o
por la declaracin judicial de presuncin de muerte.
Es lo cierto que el Cdigo de Familia de 1975, an vigente, regula en su artculo
43, inciso 2), como una de las causales de extincin del matrimonio la presuncin
de muerte declarada judicialmente, desarrollada en el artculo 44, modificado en
1977 por la Ley 9 de 22 de agosto y luego en 1985 por la Ley del Registro del
Estado Civil.
La Ley 9/1977 de 22 de agosto suprimi el ltimo prrafo del artculo 44 del
Cdigo de Familia. Esta norma modific la redaccin del artculo 191 del entonces
Cdigo Civil, al reducir los trminos para la declaracin judicial de presuncin de
muerte, a dos aos, contados desde que se declar judicialmente la ausencia. En
caso de ausencia cualificada, la presuncin de muerte se poda interesar
judicialmente en cualquier tiempo. La Ley del Registro del Estado Civil, por su
parte, en su Disposicin Final Tercera derog el prrafo segundo del artculo 44
del Cdigo de Familia, segn la redaccin que a este le haba atribuido la citada la
Ley 9/1977.
No obstante, hay que matizar la interpretacin que pueda darse al nico prrafo
vigente del artculo 44 del Cdigo de Familia. Que la presuncin judicial de muerte
es una causa de extincin del matrimonio no ofrece duda alguna, para lo cual
tampoco se requiere pronunciamiento judicial ad hoc. Es suficiente probar la
muerte presunta a travs de los medios de publicidad que ofrece el Registro del
Estado Civil, la cual no solo se inscribe al margen del asiento de inscripcin del
Civil, la declaracin de fallecimiento es causa automtica de la extincin del vnculo matrimonial,
sin necesidad de peticin judicial, por lo cual el juez debe acordarla en el auto de declaracin de
fallecimiento, aunque no se la haya instado a hacerla, dada la forma imperativa en que el precepto
est redactado. Vid. OGAYAR Y AYLLN, T., Comentarios... IV, cit, p. 136. Idntico pronunciamiento
normativo tiene en esta materia el artculo 64 del Cdigo Civil peruano.
57
La doctrina cannica tambin lo ha admitido, solo que como expresa OGAYAR Y AYLLN, ser
necesario un complemento a la propia presuncin judicial de muerte, esto es, lo que resulte de la
investigacin cannica que hay que instruir para permitir las nuevas nupcias. Vid. OGAYAR Y
AYLLN, T., Comentarios... IV, cit, p. 134. El Cdigo de Derecho Cannico en su canon 1707
dispone: Cuando la muerte de un cnyuge no puede probarse por documento autntico,
eclesistico o civil, el otro cnyuge no puede considerarse libre de vnculo matrimonial antes de
que el obispo diocesano haya emitido la declaracin de muerte presunta. Esta declaracin slo
puede permitirse cuando, realizadas las investigaciones oportunas, por las declaraciones de
testigos, por fama o por indicios, alcance certeza moral sobre la muerte del cnyuge. No basta slo
el hecho de la ausencia del cnyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo, o sea, la clave est
en la certeza moral del fallecimiento, presupuesto autorizante para formalizar nuevas nupcias ante
la Iglesia Catlica.
181
nacimiento del presuntamente muerto (vid. artculo 42, inciso h), de la Ley del
Registro del Estado Civil), sino tambin, si este era casado, al margen del asiento
de inscripcin de su matrimonio (vid. artculo 60, inciso d), de la Ley del Registro
del Estado Civil). Lo que resulta ambiguo en la redaccin de la norma es la
manera en que se redacta lo atinente al momento en que se tiene por extinguido el
matrimonio, al disponer dicho nico prrafo del artculo 44 del Cdigo de Familia,
que tal extincin tendr lugar desde el momento en que dicha declaracin quede
firme. Visto en abstracto esta expresin, nos hace suponer que el legislador del
Cdigo de Familia parte de una tesis distinta al del Cdigo Civil, de modo que para
el matrimonio no regira la retroactividad de los efectos de la declaracin judicial de
muerte presunta que predica el artculo 36.2 del Cdigo Civil, pero una
interpretacin sistemtica e integradora apuntara hacia la tesis que defendemos.
No puede interpretarse aisladamente el artculo 44, en su nico prrafo subsistente,
del Cdigo de Familia, pues la figura de la muerte presunta est regulada en el
Cdigo Civil, uno de cuyos efectos es el ser causa de extincin del matrimonio,
materia que en funcin de su naturaleza es regulada, no por el Cdigo Civil, sino
por el Cdigo de Familia, pero en todo caso este ltimo tiene que ajustarse a lo
previsto en el primero. Ergo, una interpretacin lgica de ambos preceptos, evitando
cualquier colisin, sera la de entender extinguido el matrimonio, una vez firme la
declaracin judicial en que se contiene la declaracin de muerte presunta, pero
retrotrayndose tales efectos: ... al momento en que se produjo el acontecimiento
que hizo presumir la muerte o se tuvieron las ltimas noticias del desaparecido. Lo
contrario sera admitir el absurdo de que respecto de un sujeto desaparecido, v. gr.,
A, del cual se tuvo las ltimas noticias el 18 de agosto de 1998, declarado
presuntamente muerto en virtud de auto de fecha 26 de noviembre de 2005, firme
desde el 8 de diciembre del 2005, se abra su sucesin a la fecha 18 de agosto de
1998 y se tenga extinguido su matrimonio con fecha 8 de diciembre del 2005, pues
ello supondra que a la primera fecha pudiera promoverse la liquidacin de su caudal
hereditario, mientras la comunidad matrimonial de bienes no quedara extinguida
hasta el 8 de diciembre del 2005: un absurdo jurdico imposible de defender.
58

Algo muy interesante en el Derecho Comparado lo es, las consecuencias que
respecto del matrimonio que tena contrado el presuntamente muerto, puede
tener el hecho de que el supuestamente suprstite formalizara uno nuevo, y el
primero retorna. Lo que es lo mismo si el primero se entiende extinguido o no, y si
el segundo pierde su eficacia, de retornar el cnyuge presuntamente muerto.
Describe ESPINOZA ESPINOZA que en el Derecho Comparado se siguen dos
posiciones en torno a la subsistencia o no del matrimonio, cuando el cnyuge
presuntamente muerto retorna:
El sistema alemn. Reconocido en la Ley de matrimonio de 1946 de Alemania
Occidental, en el caso de reaparicin del declarado fallecido, el nuevo matrimonio
58
Por esta razn los autores del Anteproyecto de Cdigo de Familia deben hilar muy fino en la
redaccin de los preceptos atinentes a esta materia.
182
contrado por su ex cnyuge es vlido, salvo mala fe. Seguido, adems, por
Francia y Colombia (segn Ley 25 de 1992).
El sistema italiano. Le da valor al primer matrimonio, declarando nulo el segundo.
59
Esta posicin sigue los derroteros del Derecho Cannico, para el cual no se
extingue per se el matrimonio con la sola declaracin judicial de presuncin de
muerte o de fallecimiento, sino que ser necesario la obtencin del permissio
transitus ad alias nuptias, indispensable para que el nuevo matrimonio pueda ser
celebrado in facie ecclesiae. De reaparecer el declarado presuntamente muerto, el
segundo matrimonio ser declarado nulo por impedimento de bigamia.
El sistema alemn es seguido tambin por Espaa, Portugal, Per, Puerto Rico.
60
El autor se inscribe entre los partidarios del segundo sistema. Discrepa, sin
embargo, de FERNNDEZ SESSAREGO, a quien cita: ... por cuanto la finalidad del
matrimonio es la de hacer vida en comn. Es la comunidad existencial de ambos
cnyuges la que le da sentido a esta institucin. El hecho de que uno de los
cnyuges sea declarado muerto presunto por falta de noticias que se tenga de
ste, durante un tiempo considerable (...), convierte en inexistente (no es un
sentido jurdico) el vnculo matrimonial, porque son dos los que lo constituyen. Si
el otro cnyuge contrae nuevo matrimonio, es la expresin plena de su deseo que
su proyecto vital sea compartido con otra persona, por cuanto no pudo realizarlo
con el declarado muerto presunto. Es comprensible la situacin del declarado
presuntamente muerto que reaparece, pero ello no obsta, para que se reviva una
comunidad vital que ahora no existe, sino con otra persona.
61
Se parte de la
buena fe de quienes han contrado el segundo matrimonio. De lo contrario el
reconocimiento de la existencia del presuntamente muerto debiera invalidar el
nuevo matrimonio contrado por el cnyuge del reaparecido.
Para LARROUMET en la doctrina francesa, de reaparecer el presuntamente muerto
(ausente para los franceses) en relacin con el matrimonio, este permanece
disuelto, lo cual considera este autor es una sabia decisin, ya que una contraria
podra acarrear complicaciones considerables,
62
a la ya estresante situacin que,
para el cnyuge sobreviviente, puede representarle el retorno de una persona a
la cual no solo los familiares y cnyuge crean fallecido, sino tambin el Derecho.
59
ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 691-692.
En efecto, dispone el Codice en su artculo 65: Divenuta eseguibile la sentenza che dichiara la
morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo matrimonio. En tanto el artculo 68 establece:
Il matrimonio contratto a norma dell'art. 65 nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la
morte presunta ritorni o ne sia accertata l'esistenza.
Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo.
La nullit non pu essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in
una data posteriore a quella del matrimonio.
60
Vid. infra nota (66).
61
FERNNDEZ SESSAREGO, cit. pos ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., pp. 692-693.
62
LARROUMET, Christian, Derecho Civil. Introduccin al estudio del derecho privado, 1 edicin en
espaol, Legis Editores, Bogot, 2006, pp. 228-229.
183
Entre los autores espaoles, OGAYAR Y AYLLN abraza la tesis de que el segundo
matrimonio conserva plena validez, aun apareciendo el presuntamente fallecido, a
pesar del silencio del legislador espaol en este orden. La disolucin matrimonial
respecto del primer matrimonio es definitiva al equipararse la mencionada
declaracin, a la muerte.
63
La solucin ofrecida a este fin por el Derecho cubano que se afilia al sistema
alemn y francs, no deja de resultar sui generis. En efecto, la Ley del Registro del
Estado Civil en su artculo 60, inciso e), da solucin a la posible validez o no del
matrimonio extinguido, segn el artculo 43, inciso 2), y 44 del Cdigo de Familia,
por presuncin judicial de muerte de uno de los cnyuges, cuando el otro de los
cnyuges no contrajo matrimonio, supuesto en el cual la validez del matrimonio
extinguido depende de la voluntad de ambos cnyuges de hacerlo revivir, por
mera comparecencia ante el registrador del estado civil, sin necesidad de
intervencin judicial alguna, durante la cual le solicitarn expresamente dicha
validez. En tal circunstancia se entender, a mi juicio, que el matrimonio nunca se
ha extinguido, con los efectos patrimoniales que ello lleva implcito, de tal modo
que se revertirn a la comunidad matrimonial aquellos bienes que fueron
liquidados entre el cnyuge suprstite putativo y los herederos tambin putativos
en la manera que despus apuntar.
64
De no estar interesados en revivir viejas
historias de amor, quedara consignado al margen del asiento del matrimonio que
estn divorciados, con las consecuencias patrimoniales implcitas (vid. artculo 61,
inciso e), in fine).
Para el supuesto de que el cnyuge aparentemente suprstite hubiese contrado
nuevo matrimonio, antes de la aparicin del presuntamente muerto,
65
en tanto el
anterior se entendi extinguido por la presuncin judicial de muerte de su cnyuge,
se anotar el divorcio al margen del asiento de inscripcin del matrimonio en el
Registro del Estado Civil. O sea, el legislador prefiere optar por mantener la
vigencia del segundo matrimonio y crear una fictio iuris, pues otra cosa no ser, de
tener por extinguido el primero por motivo del divorcio, pues ahora ya resulta
inconsistente seguir afirmando una presuncin judicial de muerte, destruida por el
retorno o aparicin del hasta ese entonces muerto presunto.
66
Habra entonces
63
OGAYAR Y AYLLN, T., Comentarios..., IV, p. 136.
64
Vid. infra 10.
65
Obsrvese que me refiero a que el nico que podra haber contrado vlidamente un nuevo
matrimonio es el cnyuge presente, en tanto el desaparecido, si lo contrajo en el nuevo sitio, al cual
decidi ir a vivir, habra cometido bigamia, pues l tena conocimiento de su estado conyugal de
casado, el que no se extingue per se por el mero hecho de que nos apartemos del lugar en el cual
tenemos reconocido nuestro domicilio.

66
Posicin similar a la asumida por el artculo 116 del Cdigo Civil portugus, a cuyo tenor: O
cnjuge do ausente casado civilmente pode contrair novo casamento; neste caso, se o ausente
regressar, ou houver notcia de que era vivo quando foram celebradas as novas npcias,
considera-se o primeiro matrimnio dissolvido por divrcio data da declarao de morte
presumida. Con la misma orientacin el Cdigo Civil peruano en su artculo 68: El reconocimiento
de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiere contrado el cnyuge, el Cdigo Civil de
Qubec en su artculo 97: Les effets du jugement dclaratif de dcs cessent au retour de la
personne dclare dcde, mais le mariage ou l'union civile demeure dissous y el Derecho
puertorriqueo en el cual se dispone que: Diez (10) aos de ausencia sin que se tenga noticia o
184
una mutacin ex lege de la causa de extincin del matrimonio. Ahora divorciado,
quien retorna tendr derecho a reclamar su participacin en la comunidad
matrimonial de bienes, otrora constituida, para lo cual aplicar las normas sobre
extincin y liquidacin de dicha comunidad (vid. artculos del 38 al 42 del Cdigo
de Familia).
10. Consecuencias jurdicas de la prueba de la existencia
del declarado presuntamente muerto o de su retorno
La declaracin judicial de presuncin de muerte puede dejarse sin efectos,
acreditndose a travs de los medios de prueba admitidos en Derecho, la
existencia con vida de la persona, respecto de la cual se sent tal presuncin. En
este orden de ideas es necesario delimitar cundo procede, o sea, en qu
circunstancias, cmo, o lo que es lo mismo, qu va procesal conduce a la nulidad
de la previa declaracin judicial de presuncin de muerte y qu consecuencias
ocasiona.
Conforme con nuestro ordenamiento jurdico material (artculo 37 del Cdigo
Civil), se anular la declaracin judicial de presuncin de muerte, cuando:
a) se presente el declarado presuntamente muerto, o sea, retorna;
b) se pruebe su existencia.
Resulta interesante tambin el supuesto de que aun fallecido ya, el que fuera
declarado antes presuntamente muerto, pudiera probarse que tal fallecimiento se
produjo en fecha posterior y cierta, a la que se contiene en la resolucin judicial en
la cual se declara su muerte presunta. Este caso, es distinto a aquel en que las
ltimas noticias del desaparecido corresponden a un momento ulterior al que se
expresa en la resolucin judicial en que se contiene la declaracin judicial de
muerte presunta, pues aqu sigue presumindose la muerte, respecto de la cual no
hay certeza absoluta, eso s, ha variado el presunto momento en que se debe
tener por fallecido, por haberse probado ulteriormente que la persona an viva en
la fecha en que ab initio se presumi su muerte. Empero, el caso al que pretendo
referirme es aquel es que cesa cualquier duda sobre el evento de la muerte, y por
ello, cesa la declaracin judicial de presuncin de muerte, en tanto ya existe
prueba de que esta acaeci, no previsto expresamente en el artculo 37 del
Cdigo Civil. Supuesto en el cual seran los herederos y legatarios del causante
quienes reclamaran la sucesin abierta al momento en que definitivamente qued
conocimiento del ausente, constituirn suficiente motivo para que el marido o la mujer del ausente
pueda contraer nuevo matrimonio, despus de haber sido autorizado para ello por el Tribunal Superior
mediante una prueba satisfactoria de la ausencia y de no haberse recibido noticias del ausente en el
expresado tiempo de diez (10) aos.
Si despus de celebrado el nuevo matrimonio con arreglo a lo previsto en el prrafo anterior,
comparece el marido o la mujer ausente quedar el uno o la otra, en su caso, libre de su primer
matrimonio y en aptitud legal para contraer nuevo matrimonio.
El matrimonio celebrado por el marido o la mujer del ausente durante y por causa de la ausencia,
permanecer firme y vlido. Cdigo Civil, artculo 67 (31 L.P.R.A. 201.)
185
probada la muerte del causante. Se pasa de un estadio de incerteza sobre el
evento muerte, a uno de certeza absoluta sobre el propio evento. Como expresa
OGAYAR Y AYLLN ante el silencio del legislador espaol frente a este supuesto
fctico, de comprobarse la muerte del declarado fallecido, se destruye la
presuncin iuris tantum del fallecimiento, por lo que probada la muerte, se
constituye una situacin jurdica definitiva que pone fin a la que admita prueba en
contrario, especialmente si el momento de la muerte comprobada es diferente del
sealado en la resolucin judicial que contiene la declaracin.
67
Centrndonos entonces en el estudio de los dos supuestos que, segn el Cdigo
Civil cubano en su artculo 37, implican la nulidad de la declaracin judicial de
muerte presunta,
68
cabe, en primer orden, que retorne, o sea, se presente el, hasta
ese momento tenido por todos, presuntamente muerto, supuesto en el cual sera
l mismo el legitimado para interesar la nulidad de la declaracin judicial de
muerte, en proceso respecto del cual, nada disponen ni el Cdigo Civil, ni la ley
procesal, si bien en la doctrina patria reciente se maneja el criterio de que sea en
proceso contencioso de carcter ordinario,
69
posicin que no es homognea en el
Derecho Comparado, en el que se ofrecen proposiciones muy interesantes como
la del Cdigo Civil peruano que en su artculo 67, regulador del reconocimiento de
existencia, establece la posibilidad de sustanciarlo como un proceso no
contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de muerte presunta.
Lo cierto es que la dichiarazione di esistenza, segn la denominacin dada por el
artculo 67 del Codice, motivo de inspiracin de otros cuerpos legales,
70
pone fin a
este estado de incerteza y restablece los atributos correspondientes al estado civil
de quien hasta ese momento se tena como presuntamente muerto.
Es dable significar lo que esgrime el profesor peruano ESPINOZA ESPINOZA,
respecto de la declaracin de existencia, prevista en el Cdigo Civil de su pas, en
relacin con la cual es partidario de que cuando se dicte una resolucin judicial
indicando el reconocimiento de la existencia del presunto muerto, tambin en el
mismo proceso convendra que se dispusiera la restitucin a su favor de sus
bienes, efectos patrimoniales que conlleva tal declaracin. Igualmente sostiene el
criterio, nada desdeable, que el juez disponga la anulacin de la partida de
67
Vid. OGAYAR Y AYLLN, T., Comentarios al artculo 197, en Comentarios al Cdigo Civil y..., cit.,
p. 150.
68
As tambin el artculo 93, primer prrafo, del Code, tras la modificacin introducida por la Orden
58-779 de 23 de agosto de 1958. Con similar pronunciamiento el artculo 98 del Cdigo Civil de
Qubec al disponer en tales circunstancias: l'annulation du jugement dclaratif de dcs et la
rectification du registre de l'tat civil. En otros ordenamientos, se prefiere llamar rescisin de la
sentencia o del decreto que dispuso la posesin definitiva de los bienes a los herederos, por
haberse cumplidos los plazos de tiempo, dispuestos ex lege (v. gr., artculo 94 del Cdigo Civil
chileno). Los autores colombianos VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE expresan que como la
sentencia en que se contiene la declaracin de muerte presuntiva crea apenas una presuncin
relativa o legal, admitiendo prueba en contrario, de modo que si reaparece el desaparecido o se
confirma su muerte, hechos que destruyen la presuncin, se rescinde la sentencia. Vid. VALENCIA
ZEA, A. y A. ORTIZ MONSALVE, Derecho Civil... I, p. 371.
69
As, DAZ MAGRANS, M.M., La persona..., cit., p. 127. Por el contencioso se va tambin en el
ordenamiento italiano segn el artculo 67 del Codice.
70
Como el Cdigo Civil peruano (artculo 67) y el Cdigo Civil boliviano (artculo 46).
186
defuncin, ya que en su pas la muerte presunta se inscribe en el registro de
defunciones, porque de no ser as habra una dicotoma peligrosa, debido a que,
por un lado, existe una partida de defuncin que hace considerar que tal persona
ha fallecido (al menos presuntamente) y, por otro lado, una declaracin de
reconocimiento de la misma persona. Si bien es cierto que se sabe que lo
segundo es lo que prima, es preferible que se seale, dentro de la resolucin de la
declaracin de reconocimiento, la anulacin de la partida de defuncin.
71
Estas
previsiones de este importante autor peruano son atinentes, tambin, mutatis
mutandi, a nuestro ordenamiento jurdico, en el cual nada se formula al respecto,
por lo que resultara muy til que la resolucin judicial en la que se anulara la
presuncin judicial de muerte, entre otros pronunciamientos, dispusiera la nulidad
de la nota marginal que conforme con el artculo 42, inciso h), y el artculo 60,
inciso d), ambos de la Ley del Registro del Estado Civil, obra como accesoria al
asiento principal de nacimiento y de matrimonio del presuntamente muerto, con
ello se actuara en favor de la seguridad jurdica, destruyndose cualquier
situacin que pudiera provocar una falsa apariencia legal.
72
Tambin prev el artculo 37 otra posibilidad de anular la declaracin judicial de
muerte presunta, a saber: cuando se prueba la existencia del presuntamente
muerto,
73
quien no se presenta ante el juez, sino este ltimo conoce de tal
particular a travs del proceso judicial promovido a tal fin por los terceros
interesados o por el fiscal.
74
No se trata de que el presuntamente muerto ya haya
fallecido, sino de que probada su existencia con vida, hay inters privado o pblico
de destruir la presuncin en que se sustenta la declaracin de muerte presunta,
con idnticas consecuencias personales, familiares y patrimoniales al primer
supuesto comprendido en el propio artculo.
75

71
ESPINOZA ESPINOZA, J., Derecho de las..., cit., p. 694.
72
El artculo 179 del Reglamento del Registro del Estado Civil espaol prev en su artculo 179 que
el auto dejando sin efecto la declaracin de fallecimiento se inscribir en el Registro Civil. Similar
posicin adopta el prrafo tercero del artculo 92 del Code, segn la redaccin dada por la Orden
de 30 de octubre de 1945.
73
Este supuesto no fue incluido en los primeros anteproyectos del Cdigo Civil, no es hasta el
Proyecto de mayo de 1986 que en su artculo 38 se dispone: Si el desaparecido o declarado
presuntamente muerto o fallecido se presenta o prueba su existencia (...).
74
Pudiera pensarse en el supuesto de una persona que abandona el pas ilegalmente en una
embarcacin martima rudimentaria, y de la cual no se tienen noticias, llegndose a presumir su
muerte, transcurrido el plazo de la ley, por declaracin judicial, con la consecuente adjudicacin de
su patrimonio hereditario a favor de quienes resultan ser sus herederos, posterior a lo cual se
prueba su existencia en Estados Unidos, pas al cual logr llegar con vida. Correspondera, pues,
al fiscal, interesar la nulidad de la declaracin judicial de muerte presunta, a los fines de poder
aplicar lo previsto en el artculo 2 de la Ley 989/1961 de 5 de diciembre, a cuyo tenor se prev
que: En los casos de las personas comprendidas en el prrafo 2
o
del artculo 1 (personas que
abandonan definitivamente el territorio nacional), todos sus bienes muebles, inmuebles o de
cualquier otra clase, derechos, acciones y valores de cualquier tipo se entendern nacionalizados,
mediante confiscacin a favor del Estado cubano, los cuales se asignarn a los organismos
correspondientes.
75
Salvo en las circunstancias narradas en la nota anterior, en las cuales los efectos patrimoniales
seran muy peculiares en el contexto jurdico nacional.
187
Anulada la declaracin judicial de presuncin de muerte, ante el propio tribunal
que dict el auto judicial en que aquella se contiene,
76
se le restituirn los
derechos de los cuales era titular y recobrar sus bienes, pero solo en el estado
en que se encuentren y el precio de aquellos bienes que hubieren sido
enajenados o los adquiridos por el precio de los enajenados en razn del principio
de subrogacin real, no as los frutos, segn el dictado del artculo 37 del Cdigo
Civil que bien merece un detallado estudio.
En un primer orden de ideas, el legislador del Cdigo Civil deja a salvo respecto
de este efecto restitutorio de derechos y recuperatorio de bienes, a favor de quien
retorna, o de quien se prueba su existencia, aquellos que la ley excepciona y aqu
incluira los derechos derivados del matrimonio, cuando el cnyuge suprstite
contrajo nuevas nupcias, pues al constituir la declaracin judicial de muerte
presunta segn el artculo 43, inciso 2), y el artculo 44, primer prrafo, ambos del
Cdigo de Familia, causa de extincin del matrimonio, tiene el suprstite plena
posibilidad legal de formalizar un nuevo matrimonio sin estar cometiendo bigamia,
por lo cual, como ya apuntamos, tendr el aparecido el estado conyugal de
divorciado (vid. artculo 60, inciso f), de la Ley del Registro del Estado Civil), en
tanto si el suprstite no tiene formalizado nuevo matrimonio, pero no quisiera darle
validez al extinguido, igual estado conyugal se erguira sobre ambos, o sea, sobre
l y sobre el presuntamente muerto, ahora aparecido (vid. artculo 60, inciso e), de
la Ley del Registro del Estado Civil).
Es dable aclarar que dispensa el legislador patrio a favor del declarado
presuntamente muerto que reaparece una accin, calificada doctrinalmente como
accin de naturaleza especial, similar a la petitio hereditatis, pero distinguible de
esta, pues el que reaparece no discute su condicin de heredero, ni reclama un
patrimonio hereditario, sino su propio patrimonio, ya en manos de quienes se
crean sus herederos o legatarios, basados en la declaracin judicial de
presuncin de muerte, ahora anulada. Tampoco, por supuesto, la causa petendi
es la mejor titularidad hereditaria. Se trata de una accin que no puede
encuadrarse dentro de la accin reivindicatoria, pues es diferente a ella, en tanto
que el sujeto que reaparece conserva la titularidad de los bienes que eran de su
propiedad, por lo cual a su tenor reasume la titularidad, no tiene por qu demostrar
que es dueo de cada uno de los bienes que reclama, de ah la frmula normativa
de que el tribunal que conoce la nulidad del auto judicial de declaracin de
presuncin de muerte dispone automticamente el recobro de sus bienes y no el
ejercicio de la accin reivindicatoria. De igual manera el ejercicio de esta accin no
tiene por qu limitarse a reclamar el dominio, sino cualquier otro derecho real que
se detente sobre esa masa de bienes, transmitida a sus sucesores.
76
Si bien ello no se queda explcitamente regulado en la norma, se colige de su contexto. Cabe
resear que el segundo prrafo del artculo 63 de los anteproyectos de Cdigo Civil de agosto de
1979 y febrero de 1981 s lo dispona claramente: Si el presunto muerto apareciere, basta su
presentacin e identificacin ante el Tribunal que declar su presuncin [de] muerte para que (...).
188
Como sostiene CORRAL TALCIANI, a quien sigo en estas consideraciones, se trata
de una accin personal pero con fundamento real, o sea, es una accin con
efectos erga omnes por la sola declaracin de nulidad del auto judicial de
presuncin de muerte, pero que no cabe sea ejercitada contra todos, a salvo
quedan los terceros adquirentes de buena fe, ni tampoco sobre todos los bienes,
pues los que han sido vlidamente transmitidos a terceros no son recuperables
dada la plena eficacia del acto jurdico de transmisin del dominio.
77
Eso s, la ley
inviste al reaparecido de la recuperacin de los bienes, y no de un derecho
personal, el reaparecido podra, si quisiese, ejercer las acciones reales que
correspondan para recuperar cada uno de esos bienes y, en especial, la
reivindicatoria, puesto que su dominio le es reconocido automticamente,
78
por
ello el juez en la resolucin judicial contentiva de la nulidad de la declaracin
judicial de presuncin de muerte, ha de disponer dicho recobro o recuperacin,
para lo cual la accin regulada en el artculo 37 in fine, siempre le resultar mucho
ms til, dado que le permite la recuperacin de los bienes in integrum.
Ahora bien, la actualidad de la recuperacin de bienes es una nota significativa en
los efectos de la nulidad de la declaracin judicial de muerte presunta.
79
El
aparecido no puede exigirle a los herederos, la entrega de los bienes en el estado
en que se encontraban cuando l los abandon. Como el heredero adquiere pleno
dominio sobre los bienes del presuntamente muerto, tiene plenas facultades para
disponer de ellos, por actos inter vivos, onerosos o gratuitos, o por actos mortis
causa, a ttulo universal o singular. Tampoco puede exigrsele responsabilidad civil
alguna por el estado en que se encuentren al momento de reintegrarlos, pues
sera exigirle responsabilidad a quien era su propietario, ni tampoco por la no
diligente administracin de dichos bienes.
80
En fin, no pone cortapisas alguna
77
Sigo los criterios que en este sentido desarrolla CORRAL TALCIANI, Hernn F., La declaracin de
fallecimiento, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 337-340
78
Ibidem, p. 339.
79
En la doctrina francesa tambin LARROUMET, Ch., Derecho Civil..., cit., pp. 228-229, hace alusin
a dicha actualidad.
80
Una buena parte de los cdigos civiles tambin reconoce efectos similares, restringidos a la
recuperacin de los bienes en el estado en que se encuentran al momento de reaparecer el
presuntamente muerto, sin derecho a frutos o rentas pretritas. As, el artculo 124 del Cdigo Civil
argentino: Si el ausente apareciese despus de dada la posesin definitiva de sus bienes, le sern
entregados en el estado en que se encuentren, o los que con el valor de ellos se hubiesen
comprado; pero no podr exigir el valor de los consumidos, ni las rentas o intereses percibidos por
los que hubiesen tenido la posesin definitiva; el artculo 94.4 del Cdigo Civil chileno: se
recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos; el artculo 39 del Cdigo Civil
brasilero: Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no
estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo; el artculo 45.1 del
Cdigo Civil boliviano: Si se prueba la existencia de la persona respecto a quien se declar el
fallecimiento presunto, ella recupera sus bienes en el estado en que se encuentren y tiene derecho
al precio todava sin cobrar de los ya enajenados, as como a los bienes adquiridos con el precio
ya cobrado; el artculo 89, primer prrafo, del Cdigo Civil hondureo: Si el ausente se
presentare, o sin presentarse se prueba su existencia, recobrar sus bienes en el estado en que se
189
nuestro ordenamiento jurdico, muy poco prolijo en medidas cautelares o
precautorias en pro de los posibles derechos que pudieran corresponderle al
presuntamente muerto si retornare o se probare su existencia o a sus herederos
verdaderos, de probarse la certeza de su muerte, en fecha posterior a la
consignada como presunta en la resolucin judicial.
Esta frmula de la actualidad en la recuperacin de los bienes ha sido la misma
seguida por Espaa en el artculo 197 de su Cdigo Civil. El legislador se atiene
nicamente al estado en que se encuentren los bienes en ese momento del
retorno o de la prueba de la existencia del presuntamente muerto, ya sea
favorable
81
o desfavorable. Tampoco se le concede al heredero derecho a
recuperar las mejoras hechas en los bienes que tiene que restituir, pero el
aparecido igualmente no podr exigir los frutos, los cuales habrn hecho suyos los
herederos. A tales efectos resulta muy provechosa y til la previa formacin de
inventario de los bienes habidos al momento de abrir la sucesin. Solo de ellos
podrn responder los herederos a los fines restitutorios.
Segn CORRAL TALCIANI, el legislador espaol al igual que el cubano habla de
sus bienes, razn por la cual el estado se ha de referir no solo a cada cosa en
particular, sino tambin a la masa patrimonial de la cual era titular el declarado
presuntamente muerto o ausente, de modo tal que debe entenderse incluido no
solo los bienes, sino tambin los derechos y acciones.
82
De existir enajenaciones a ttulo gratuito, nada podr recuperar el aparecido, salvo
que demuestre un acto de esta naturaleza en fraude de sus derechos. Si, en
cambio, hubiere sido concertado tal acto a ttulo oneroso, entonces, le cabra exigir
la restitucin de aquellos bienes adquiridos como sustitucin del enajenado o el
precio, de estar este an en el patrimonio de los herederos. Para ello tendr que
probar la concertacin del acto y el nexo causal entre el acto y el bien que
pretende recuperar.
Para DE CASTRO en la doctrina espaola, el aparecido no puede reclamar una
masa de bienes unitaria, ya que su patrimonio, estuviese o no en administracin,
perdi su condicin de tal al ingresar sus distintos elementos, individualmente, en
el patrimonio del sucesor o sucesores. Le queda la facultad de pedir los bienes
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales, constituidos
legalmente en ellos, y el artculo 60 del Cdigo Civil puertorriqueo: Si el ausente se presenta, o
sin presentarse se prueba su existencia, despus de haberse concedido a otros la absoluta posesin
de sus bienes, recobrar stos en el estado en que estn y adems el precio de la parte de ellos que
se haya enajenado o la propiedad que se haya adquirido con el producto de lo enajenado de dichos
bienes.
81
De modo que, el presuntamente muerto que reaparece se beneficiar con todos los gastos e
inversiones hechos en ellos, por lo cual nada tendra que abonar a sus sucesores, en tanto que
dueo de lo principal, corresponde a l lo accesorio.
82
CORRAL TALCIANI, H.F., La declaracin de, cit., p. 341.
190
que subsistan, exigir responsabilidades y pedir la rescisin de las enajenaciones
fraudulentas.
83

El propio autor sostiene la idea de que los herederos y legatarios han de restituirle
al aparecido los bienes, en el estado en que se encuentran. Las enajenaciones a
ttulo oneroso practicadas por los sucesores se respetan. Puede, no obstante,
interesar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios por haberse
incumplido la obligacin de inventariar los bienes. Puede, en fin, reclamar las
rentas, los frutos y productos que se hayan obtenido de los bienes, desde que el
sucesor fuese de mala fe, o sea, desde que conozca que no ha muerto, desde el
da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto, segn los casos.
84

Eso s, el precepto en cuestin pone a salvo los derechos reales transferidos a
favor de terceros, pero no los derechos de crdito, lo cual supone que si solo ha
operado un acto con meros efectos obligacionales, que por no haber mediado el
respectivo modo de adquisicin, no ha conllevado a la efectiva transferencia de la
cosa o constitucin del derecho, el sujeto que retorna no estara obligado a cumplir
dicho acto y desprenderse del bien.
85

En relacin con la accin de recuperacin del precio de los bienes enajenados o
los adquiridos con l, si bien soy partidario de estar frente a una accin de
subrogacin real, la opinin en la doctrina no es nada uniforme. Para CORRAL
TALCIANI que estudia el tema en sede de declaracin judicial de presuncin de
muerte, o como se denomina en el ordenamiento espaol: declaracin de
fallecimiento, no puede hablarse de una subrogacin real pues de admitirse esta
tesis, habra que admitir una duplicidad en la figura, al considerar que el bien
enajenado primero lo sustituir el precio, y que este, a su vez, podr ser
reemplazado por el nuevo bien adquirido con ese precio, lo que a su juicio, resulta
retorcido y conlleva a resultados injustos, ya que si el precio se consume o el bien
adquirido con l es destruido o deteriorado, el reaparecido nada podra reclamar,
lo cual contradice luego al calificar el objeto de la accin que tiene el ausente o
presuntamente muerto que reaparece para recuperar tal precio, en tanto lo califica
de una deuda de valor constituida a su favor. La accin para l, no recae sobre la
cantidad fsica de metlico recibida, como tampoco que una vez consumida o
perdida esa cantidad, el obligado a la devolucin sea exonerado de toda
responsabilidad a este respecto, sino en el valor de contraprestacin acordado
para la transferencia del dominio, con lo cual no hace sino complicar an ms el
esquema de la naturaleza de la accin, a cuyo tenor el reaparecido recupera el
precio o el bien que en razn de la ulterior adquisicin est en su patrimonio,
manifestacin concreta, a mi juicio, de un supuesto de subrogacin real.
86

83
CASTRO Y BRAVO, F. de, Derecho Civil..., cit., pp. 552-553.
84
Idem.
85
Apud. CORRAL TALCIANI, H.F., La declaracin de, cit., p. 343.
86
Ibidem, p. 349.
191
Tampoco comparto su tesitura de que estemos frente a una obligacin alternativa,
pues tanto el legislador espaol en su artculo 197, como el nuestro en el artculo
37 in fine, permite al ausente o presuntamente muerto que reaparece elegir entre
la entrega en dinero del valor de la contraprestacin que recibi por la enajenacin
del bien o que le haga entrega de lo adquirido por l, pues precisamente esta
segunda posibilidad, a tenor de la subrogacin real que opera, tiene naturaleza
subsidiaria, solo es posible cuando el dinero no est lquido en el patrimonio del
representante del ausente o de los sucesores del declarado presuntamente
muerto, ya que hubo una inversin posterior. No encuentro en la conjuncin o
empleada ese valor de alternancia o disyuncin que TALCIANI encuentra y s, por el
contrario, tan solo un sentido de subsidiaridad.
87
En relacin con los frutos, en el ordenamiento jurdico patrio nada puede exigir, me
refiero a los frutos percibidos con anterioridad al xito de la nulidad de la
declaracin judicial de presuncin de muerte, pues aunque ello no lo regula el
legislador patrio en el artculo 37, es lgico que los frutos percibidos a partir del
momento en que apareci o se prob su existencia, se deben a su titular: el
presuntamente muerto, ahora reaparecido. Y aclaro que, a mi juicio, debe ser a
partir de esa fecha y no de la de firmeza de la resolucin judicial contentiva de la
nulidad. Eso s, el conocimiento de la aparicin del presuntamente muerto, o el
ocultamiento de tal particular por el heredero, lo convierte en poseedor de mala fe,
con las consecuencias que en Derecho ello provoca.
88

11. La presuncin judicial de muerte en nuestras normas
de Derecho Internacional Privado
El Cdigo Civil en su Disposicin Especial Segunda establece que el estado civil
se regula por la ley del Estado del cual es ciudadana la persona. En ella refuerza
su posicin de tomar como punto de conexin el de ciudadana, resultando por
dems, la nica norma de Derecho Internacional Privado contenida en este cuerpo
legal, de aplicacin a la figura de la presuncin judicial de muerte. Entendido el
trmino estado civil en un sentido lato.
Un tratamiento algo ms detenido ofrece el Cdigo de Bustamante de 1928, ms
prolfero respecto de la ausencia que en relacin con la presuncin judicial de
muerte, a la que solo destina dos preceptos, el 82 de alcance general, en el cual
87
Idem.
88
En clara formulacin en este sentido, el artculo 119.3 del Cdigo Civil portugus dispone: A m-
f, neste caso, consiste no conhecimento de que o ausente sobreviveu data da morte
presumida, con la consecuencia prevista en el apartado anterior del mismo artculo: Havendo m-
f dos sucessores, o ausente tem direito a ser indemnizado do prejuzo sofrido. Igualmente lo
regulan de modo expreso, el artculo 94.6 del Cdigo Civil chileno y el artculo 89, tercer prrafo,
del Cdigo Civil hondureo, este ltimo, trasunto del anterior: El haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

192
proclama: Todo lo que se refiera a la presuncin de muerte del ausente y a sus
derechos eventuales, se regula por su ley personal, de manera que remite a la ley
personal del presuntamente muerto como ordenamiento material o de fondo
regulador de la presuncin judicial de muerte; en tanto el artculo 83, en lo que a
esta materia concierne, confiere eficacia extraterritorial a dicha declaracin, con
los efectos que en Derecho supone.
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