DA FALTA DE EFETIVIDADE JUDICIALIZAO EXCESSIVA:

DIREITO SADE, FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E

PARMETROS PARA A ATUAO JUDICIAL
1


Parecer s/n. - Luis Roberto Barroso

Fornecimento gratuito de medicamentos por deciso do Poder
Judicirio. Importncia da tutela dos direitos fundamentais. Ricos da
judicializao excessiva. Sugesto de parmetros e critrrios.

Senhora Procuradora-Geral,

Encaminho a Vossa Excelncia, sob a forma de estudo doutrinrio, parecer relativo questo
objetivo e ementa acima.

LUIS ROBERTO MARROSO
Procurador do Estado

Sumrio Introduo; Apresentao do Tema; I. O fornecimento gratuito
de medicamentos e a judicializao excessiva; Parte I - Algumas Premissas
Doutrinrias; I. A doutrina da efetividade; II. A teoria dos princpios; III.
Constitucionalismo, democracia e papel do Judicirio; IV. Concluso acerca
das premissas doutrinrias; Parte II O Direito Sade no Brasil.
Constituio, Legislao infraconstitucional e a Poltica de Distribuio de
Medicamentos; I. Breve notcia histrica; II. O sistema normativo a partir da
Constituio de 1988; III. A questo especfica da distribuio de
medicamentos; Parte III Interferncia do Poder Judicirio em Relao
sade e ao Fornecimento Gratuito de Medicamentos. Limites Legtimos e
Crticas; I. O espao inequvoco de atuao judicial; II. Crticas
judicializao excessiva; Parte IV Alguns Parmetros para Racionalizar e
Uniformalizar a Atuao Judicial no Fornecimento de Medicamentos; I. Em
relao s aes individuais; II. Em relao s aes coletivas; III. Em
relao legitimao passiva; Concluso.

Introduo
Apresentao do Tema

I. O Fornecimento Gratuito de Medicamentos e a Judicializao Excessiva

1. Nos ltimos anos, no Brasil, a Constituio conquistou, verdadeiramente, fora
normativa e efetividade. A jurisprudncia acerca do direito sade e ao fornecimento de
medicamentos um exemplo emblemtico do que se vem de afirmar. As normas constitucionais
deixaram de ser percebidas como integrantes de um documento estritamente poltico, mera

1
Trabalho desenvolvido por solicitao da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. O presente estudo baseou-
se em pesquisa e debates desenvolvidos no mbito do INSTITUTO IDIAS,dos quais participaram os Professores Ana
Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto. Sou grato a trs estudiosos que me cederam verses originais de
trabalhos seus ainda no publicados: Ftima Vieira Henriques, O direito prestacional sade e sua implementao
judicial limites e possibilidades, mimeografado, dissertao de mestrado, UERJ, 2007; Fbio Csar dos Santos
Oliveira, Direito de proteo sade: efetividade e limites interveno do Poder Judicirio, 2007, artigo indito; e
Rogrio Gesta Leal, A quem compete o dever de sade no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo
institucional, 2007, artigo indito.

convocao atuao do Legislativo e do Executivo, e passaram a desfrutar de aplicabilidade direta
e imediata por juzes e tribunais. Nesse ambiente, os direitos constitucionais em geral, e os direitos
sociais em particular, converteram-se em direitos subjetivos em sentido pleno, comportando tutela
judicial especfica. A interveno do Poder Judicirio, mediante determinaes Administrao
Pblica para que fornea gratuitamente medicamentos em uma variedade de hipteses, procura
realizar a promessa constitucional de prestao universalizada do servio de sade.
2. O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de que pode morrer da
cura, vtima do excesso de ambio, da falta de critriose de voluntarismos diversos. Por um lado,
proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de
tratamentos irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem
como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas.
Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e
Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os
processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes
entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos
procuradores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos,
imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional.
3. Tais excessos e inconsistncias no so apenas problemticos em si. Eles pem em
risco a prpria continuidade das polticas de sade pblica, desorganizando a atividade
administrativa e impedindo a alocao racional dos escassos recursos pblicos. No limite, o
casusmo da jurisprudncia brasileira pode impedir que polticas coletivas, dirigidas promoo da
sade pblica, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hiptese tpica em que o excesso de
judicializao das decises polticas pode levar no realizao prtica da Constituio Federal. Em
muitos casos, o que se revela a concesso de privilgios a alguns jurisdicionados em detrimento
da generalidade da cidadania, que continua dependente das polticas universalistas implementadas
pelo Poder Executivo.
4. O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexo terica e prtica acerca de
um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propsito contribuir para a
racionalizao do problema, com a elaborao de critrios e parmetros que justifiquem e legitimem
a atuao judicial no campo particular das polticas de distribuio de medicamentos. O Judicirio
no pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser
promovidos com a sua atuao. De outra parte, no deve querer ser mais do que pode ser,
presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar
grave leso a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado,
querer ser mais do que se , ser menos.
5. Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Algum poderia supor, a um primeiro lance
de vista, que se est diante de uma coliso de valores ou de interesses que contrape, de um lado, o
direito vida e sade e, de outro, a separao de Poderes, os princpios oramentrios e a reserva
do possvel. A realidade, contudo, mais dramtica. O que est em jogo, na complexa ponderao
aqui analisada, o direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros. No h
soluo juridicamente fcil nem moralmente simples nessa questo.

Parte I Algumas Premissas Doutrinrias

I. A Doutrina da Efetividade

6. O reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais foi uma importante
conquista do constitucionalismo contemporneo. No Brasil, ela se desenvolveu no mbito de um

ovimento jurdico-acadmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade
2
. Tal movimento
procurou no apenas elaborar as categorias dogmticas da normatividade constitucional, como
tambm superar algumas crnicas disfunes da formao nacional, que se materializavam na
insinceridade normativa, no uso da Constituio como uma mistificao ideolgica e na falta de
determinao poltica em dar-lhe cumprimento. A essncia da doutrina da efetividade tornar as
normas constitucionais aplicveis direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade
normativa.
7. Nessa linha, as normas constitucionais, como as normas jurdicas em geral, so
dotadas do atributo da imperatividade. No prprio de uma norma jurdica sugerir, recomendar,
alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contm comandos. Descumpre-se a imperatividade de
uma norma tanto por ao quanto por omisso. Ocorrida a violao, o sistema constitucional e
infraconstitucional devem prover meios para a tutela do direito ou bem jurdico afetados e
restaurao da ordem jurdica. Estes meios so a ao e a jurisdio: ocorrendo uma leso, o titular
do direito ou algum com legitimao ativa para proteg-lo pode ir a juzo postular reparao.
Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva de direitos.
8. Na prtica, em todas as hipteses em que a Constituio tenha criado direitos
subjetivos polticos, individuais, sociais
3
ou difusos so eles, como regra, direta e imediatamente
exigveis, do Poder Pblico ou do particular, por via das aes constitucionais e infraconstitucionais
contempladas no ordenamento jurdico. O Poder Judicirio, como conseqncia, passa a ter papel
ativo e decisivo na concretizao da Constituio. A doutrina da efetividade serviu-se, como se
deduz explicitamente da exposio at aqui desenvolvida, de uma metodologia positivista: direito
constitucional norma; e de um critrio formal para estabelecer a exigibilidade de determinados
direitos: se est na Constituio para ser cumprido
4
. Nos dias que correm, tornou-se necessria a
sua convivncia com novas formulaes doutrinrias, de base ps-positivista, que levam em conta
fenmenos apreendidos mais recentemente, como a coliso entre normas especialmente as que
abrigam princpios e direitos fundamentais , a necessidade da ponderao para resolver tais
situaes, bem como conceitos como mnimo existencial e fundamentalidade material dos direitos.

2
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2006 (a primeira
verso do texto de 1987). A expresso doutrina brasileira da efetividade foi empregada por Cludio Pereira de
Souza Neto, Fundamentao e normatividade dos direitos fundament ais: uma reconstruo terica luz do princpio
democrtico. In: Lus Roberto Barroso (org.), A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas, 2003.
3
Direitos soci ais so comumente identi ficados como aqueles que envolvem prestaes positivas por parte do Estado,
razo pela qual demandariam investimento de recursos, nem sempre disponveis. Esses direitos, tambm referidos como
prestacionais, se materializam com a entrega de det erminadas utilidades concretas, como educao e sade. certo,
todavia, que j no prevalece hoj e a idia de que os direitos liberais como os polticos e os individuais realizam-se
por mera absteno do Estado, com um simples non facere. Pelo contrrio, produziu-se j razovel consenso de que
tambm eles consomem recursos pblicos. Por exemplo: a realizao de el eies e a organizao da Justia Eleitoral
consomem gastos vultosos, a exemplo da manuteno da polcia, do corpo de bombeiros e do prprio Judicirio,
instituies importantes na proteo da propriedade. Sobre o tema, vejam-se: Stephen Holmes e Cass Sunstein, The cost
of rights, 1999; Flvio Galdino, Introduo teoria dos custos dos direitos: di reitos no nascem em rvores, 2005; e
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana,
2002.
4
V. Lus Roberto Barroso, A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional, v. 3, p. 76: Para
realizar seus propsitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, trs mudanas de paradigma na teoria e
na prtica do direito constitucional no pas. No plano jurdico, atribuiu normatividade plena Constituio, que passou
a ter aplicabilidade direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigaes. Do ponto de vista cientfico ou
dogmtico, reconheceu ao direito constitucional um objeto prprio e autnomo, estremando-o do discurso puramente
poltico ou soci ol gi co. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascenso do Poder Judici rio no
Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretizao dos valores e dos direitos constitucionais. O discurso
normativo, cientfico e judicialista foi fruto de uma necessidade histrica. O positivismo constitucional, que deu
impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-lo a esta condio, pois at
ento ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem do velho para o novo direito
constitucional, fazendo com que a Constituio deixasse de ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremaci a,
que no se traduzia em proveito para a cidadania .

II. A Teoria dos Princpios

9. A teoria dos princpios, qual se acha associada uma teoria dos direitos
fundamentais, desenvolveu-se a partir dos estudos seminais de Ronald Dworkin, difundidos no
Brasil ao final da dcada de 80 e ao longo dos anos 90 do sculo passado
5
. Na seqncia histrica,
Robert Alexy ordenou a teoria dos princpios em categorias mais prximas da perspectiva romano-
germnica do Direito
6
. As duas obras precursoras desses autores Levando os direitos a srio e
Teoria dos direitos fundamentais deflagraram uma verdadeira exploso de estudos sobre o tema,
no Brasil e alhures
7
. So elementos essenciais do pensamento jurdico contemporneo a atribuio
de normatividade aos princpios e o reconhecimento da distino qualitativa entre regras e
princpios A doutrina costuma compilar uma enorme variedade de critrios para estabelecer a
diferena entre ambos
8
.
10. quanto ao modo de aplicao que reside a principal distino entre regra e
princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato
ela dever incidir, produzindo o efeito previsto
9
. Se no for aplicada sua hiptese de incidncia, a
norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte
do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e
deduz-se uma concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos
definitivos
10
: uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for
invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero definitivos
11
.
11. J os princpios abrigam um direito fundamental, um valor, um fim. Ocorre que, em
uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas,

5
V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (1 edio: 1977), p. 22 e ss..
6
V. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss..
7
Vejam-se, exempli ficativamente, J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho,
Direito constitucional e teori a da Constituio, 2003, p. 1253 e ss.; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional,
2004, p. 243 e ss.; Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica, 1996, p.
92 e ss.; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2006; Ana Paula de Barcellos, A eficcia
jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 40 e ss. e Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 166 e ss.; Rodolfo L. Vigo, Los princpios jurdicos Perspectiva
jurisprudencial, 2000, p. 9-20; Luis Prieto Sanchis, Sobre princpios y normas. Problemas del razonamiento jurdico,
1992; Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997, p. 79 e ss.; Humberto vila, Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003; Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios
constitucionais, 1999; Fbio Corra de Souza Oliveira, Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da
razoabilidade, 2003, p. 17 e ss.; Walter Claudius Rothenburg, Princpios constitucionais, 1999; David Diniz Dantas,
Interpretao constitucional no ps-positivismo, 2005, p. 41 e ss..
8
Por simplificao, possvel reduzir estes critrios a apenas trs, que l evam, em conta: a) o contedo da norma; b) a
estrutura normativa; c) o modo de aplicao. No ser possvel avanar em relao aos dois primeiros, salvo para
registrar que princpios expressam valores, direitos fundamentais ou fins pblicos, ao passo que regras so normalmente
comandos objetivos, descritivos de condutas. Sobre a aproximao entre direitos fundamentais e princpios, v. Roberto
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 82.
9
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997, p. 24: Regras so aplicadas de modo tudo-ou-nada. Se os fatos que a
regra estipular ocorrerem, ento ou a regra vlida, caso em que a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no ,
caso em que no contribuir em nada para a deciso (traduo livre).
10
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 87 e 88: [A]s regras so normas que s podem ser
cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.
Portanto, as regras cont m determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isso signi fica que a
diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma ou bem uma regra ou um princpio. (...)
Um conflito entre regras s pode ser solucionado introduzindo uma clusula de exceo que elimine o conflito ou
declarando invlida, ao menos, uma das regras (traduo livre). Para uma viso crtica sobre o ponto, v. Humberto
vila, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 2003.
11
Expondo a teoria dos princpios de Alexy, averbou Lus Virglio Afonso da Silva, O contedo essencial dos direitos
fundamentais e a eficcia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 51: O principal t rao distintivo entre
regras e princpios, segundo a teoria dos princpios, a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das
regras, garantem-se direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so garantidos
direitos (ou so impostos deveres) prima facie.

gerando tenses e eventuais colises entre eles. Estes entrechoques podem ser de trs tipos: a)
coliso entre princpios constitucionais, como, e.g., a livre iniciativa versus a proteo do
consumidor, na hiptese de se pretender tabelar o preo de determinado medicamento; b) coliso
entre direitos fundamentais, como, e.g., o direito vida e sade de uma pessoa versus o direito
vida e sade de outra pessoa, na hiptese de ambos necessitarem com urgncia de transplante de
determinado rgo, quando s exista um disponvel; c) coliso entre direitos fundamentais e outros
princpios constitucionais, como, e.g., o direito sade versus a separao de Poderes, no caso de
determinadas opes legais ou administrativas acerca de tratamentos a serem oferecidos.
12. Como todas essas normas em rota de coliso tm a mesma hierarquia, no podem
elas ser aplicadas na modalidade tudo ou nada, mas sim de acordo com a dimenso de peso que
assumem na situao especfica. Cabe autoridade competente que poder ser o legislador ou o
intrprete judicial proceder ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a subsuno do
fato a uma regra determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem
ser realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos
presentes na hiptese
12
. Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto ,
podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel
13
.
13. Uma ltima observao: em muitas situaes, o legislador realiza ponderaes em
abstrato, definindo parmetros que devem ser seguidos nos casos de coliso. Quando isso ocorrer,
no deve o intrprete judicial sobrepor a sua prpria valorao que foi feita pelo rgo de
representao popular, a menos que esteja convencido e seja capaz de racionalmente demonstrar
que a norma em que se consubstanciou a ponderao no compatvel com a Constituio
14
.

III. Constitucionalismo, Democracia e Papel do Poder Judicirio

14. A idia de Estado democrtico de direito, consagrada no art. 1 da Constituio
brasileira
15
, a sntese histrica de dois conceitos que so prximos, mas no se confundem: os de
constitucionalismo e de democracia. Constitucionalismo significa, em essncia, limitao do poder
e supremacia da lei (Estado de direito, rule of law, Rechtsstaat). Democracia, por sua vez, em
aproximao sumria, traduz-se em soberania popular e governo da maioria. Entre
constitucionalismo e democracia podem surgir, eventualmente, pontos de tenso: a vontade da
maioria pode ter de estancar diante de determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais
da Constituio. A compreenso desse ponto decisiva para o equacionamento adequado da
questo aqui tratada.

12
Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: O ponto decisivo para a distino entre regras e
princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandados de otimizao, que esto caracterizados
pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no
apenas das possibilidades reais seno tambm das possibilidades jurdicas. O mbito de possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras opostos (traduo livre).
13
As categorias da teoria dos princpios, que envolvem direitos prima facie e ponderao com outros direitos, princpios
e fatos relevantes, aplicam-se, tambm, aos direitos sociais, que incluem o direito sade bsica e, como decorrncia, o
direito obt eno de certas cat egorias de medicamentos. Tambm aqui avulta a idia de mnimo existenci al para
demarcar a fundamentalidade mat erial do direito e sua conseqente exigibilidade. Para alm desse ncl eo essencial, os
direitos sociais, inclusive o direito sade, sujeitam-se ponderao com outros elementos fticos e jurdicos, inclusive
a reserva do possvel e as regras oramentrias. Sobre a aplicao da teoria dos princpios aos direitos sociais
fundamentais, v. Robert Alexy, Teora de los derechos, 1997, p. 482 e ss.
14
Sobre o ponto, v. Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio, 2000, p. 114: evidente, porm,
que em uma democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, a princpio, ser da
responsabilidade de autoridades cuja legitimidade repouse no voto popular. Por isso, o Judicirio tem, em linha geral, de
acat ar as ponderaes de interesses realizadas pelo legislador, s as desconsiderando ou invalidando quando elas se
revelarem mani festament e desarrazoadas ou quando cont rari arem a pauta axiolgica subjacente ao texto
constitucional.
15
CF/88, art. 1
o
: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (...).

15. O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana
e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana o centro de irradiao
dos direitos fundamentais, sendo freqentemente identificada como o ncleo essencial de tais
direitos
16
. Os direitos fundamentais incluem: a) a liberdade, isto , a autonomia da vontade, o
direito de cada um eleger seus projetos existenciais; b) a igualdade, que o direito de ser tratado
com a mesma dignidade que todas as pessoas, sem discriminaes arbitrrias e excluses evitveis;
c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que
permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao
esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os trs Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio tm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extenso possvel, tendo
como limite mnimo o ncleo essencial desses direitos.
16. O princpio democrtico, por sua vez, se expressa na idia de soberania popular:
todo poder emana do povo, na dico expressa do pargrafo nico do art. 1 da Constituio
brasileira
17
. Como decorrncia, o poder poltico deve caber s maiorias que se articulam a cada
poca. O sistema representativo permite que, periodicamente, o povo se manifeste elegendo seus
representantes. O Chefe do Executivo e os membros do Legislativo so escolhidos pelo voto
popular e so o componente majoritrio do sistema. Os membros do Poder Judicirio so
recrutados, como regra geral, por critrios tcnicos e no eletivos. A idia de governo da maioria se
realiza, sobretudo, na atuao do Executivo e do Legislativo, aos quais compete a elaborao de
leis, a alocao de recursos e a formulao e execuo de polticas pblicas, inclusive as de
educao, sade, segurana etc.
17. Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E
democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria poltica
vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente,
nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que se coloca a questo essencial:
podem juzes e tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias
polticas isto , o Legislativo e o Executivo , impondo ou invalidando aes administrativas e
polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando,
inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar
cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a atuao judicial no pode
expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma
prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador
18
.

IV. Concluso Acerca das Premissas Doutrinrias

18. Sempre que a Constituio define um direito fundamental ele se torna exigvel,
inclusive mediante ao judicial. Pode ocorrer de um direito fundamental precisar ser ponderado
com outros direitos fundamentais ou princpios constitucionais, situao em que dever ser aplicado
na maior extenso possvel, levando-se em conta os limites fticos e jurdicos, preservado o seu
ncleo essencial. O Judicirio dever intervir sempre que um direito fundamental ou
infraconstitucional estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mnimo existencial

16
Dela se podem extrair idias importantes sobre as quais se assenta o pensamento filosfico contemporneo, como por
exemplo: a) toda pessoa humana um fim em si mesma, no devendo jamais ser transformada em um meio para a
realizao de metas coletivas (v. Immanuel Kant, Fundamentao metafsica dos costumes, 2005 (edio original de
1785)); b) toda vida desperdiada, todo fracasso existencial uma perda para a humanidade como um todo. O Estado, o
Direito e a sociedade devem contribuir, na maior extenso possvel, para que cada indivduo desenvolva suas
potencialidades e realize o seu projeto de vida (v. Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006).
17
CF/88, art. 1
o
, pargrafo ni co: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represent antes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
18
A atuao judici al, em certos casos, poder fundar-se em um ato administrativo, como um regul amento ou port aria.
Os atos administrativos, todavia, para serem vlidos precisam estar fundados em norma constitucional ou legal. Assim,
sua aplicao envolver, ao menos indiretamente, a aplicao da Constituio ou de uma lei.

de qualquer pessoa. Se o legislador tiver feito ponderaes e escolhas vlidas, luz das colises de
direitos e de princpios, o Judicirio dever ser deferente para com elas, em respeito ao princpio
democrtico.

Parte II O Direito Sade no Brasil. Constituio, Legislao Infraconstitucional
e a Poltica de Distribuio de Medicamentos.

I. Breve Notcia Histrica

19. A trajetria da sade pblica no Brasil inicia-se ainda no sculo XIX
19
, com a vinda
da Corte portuguesa. Nesse perodo, eram realizadas apenas algumas aes de combate lepra e
peste, e algum controle sanitrio, especialmente sobre os portos e ruas. somente entre 1870 e
1930 que o Estado passa a praticar algumas aes mais efetivas no campo da sade, com a adoo
do modelo campanhista, caracterizado pelo uso corrente da autoridade e da fora policial. Apesar
dos abusos cometidos
20
, o modelo campanhista obteve importantes sucessos no controle de
doenas epidmicas, conseguindo, inclusive, erradicar a febre amarela da cidade do Rio de
Janeiro
21
.
20. Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia, contudo, aes
pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. Somente a partir da
dcada de 30, h a estruturao bsica do sistema pblico de sade, que passa a realizar tambm
aes curativas. criado o Ministrio da Educao e Sade Pblica
22
. Criam-se os Institutos de
Previdncia, os conhecidos IAPs, que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns
destes IAPs possuam, inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados
categoria profissional ligada ao respectivo Instituto
23
. A sade pblica no era universalizada em
sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que contribuam para os
institutos de previdncia.
21. Ao longo do regime militar, os antigos Institutos de Aposentadoria e Penso (IAPs)
foram unificados, com a criao do INPS Instituto Nacional de Previdncia Social. Vinculados ao
INPS, foram criados o Servio de Assistncia Mdica e Domiciliar de Urgncia e a
Superintendncia dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Todo trabalhador urbano com
carteira assinada era contribuinte e beneficirio do novo sistema, tendo direito a atendimento na

19
No sculo XIX, foi cri ada a Sociedade de Medicina e Cirurgia do Rio de Janeiro, principal responsvel pela luta no
sentido da efetivao das polticas sanitrias. Nessa poca, foram desenvolvidas aes de regulao do exerccio da
medicina, incluindo as atividades dos cirurgies, e a criao das primeiras escolas de medicina: na Bahia criada a
Escola de Cirurgia, em 1808; e, no Rio de Janeiro, a ctedra de anatomia no Hospital Militar, seguida pela de medicina
operatri a, em 1809.
20
Tanto assim que, em 1904, eclode, no governo de Rodrigues Alves, a Revolta da Vacina, caracterizada pel a
insatisfao do povo frente s medidas tomadas pelo poder pblico. No que concerne obrigatoriedade da vacinao
antivarola, o Governo estabeleceu multas aos refratrios e a exigncia do atestado de vacinao para matrculas nas
escolas, empregos pblicos, casamentos, viagens, entre outros.
21
Nesse perodo, Oswaldo Cruz procurou organi zar a diretoria geral de sade pblica. Foram incorporados como
elementos das aes de sade: (i) o registro demogrfico, possibilitando conhecer a composio e os fatos vitais da
populao; (ii) a introduo do laboratrio como auxiliar do diagnstico etiolgico; e (iii) a fabri cao organizada de
produtos profilticos para uso em massa.
22
O Ministrio substituiu o antigo Departamento Nacional de Sade Pblica, que era vinculado ao Ministrio da Justia.
Em 1953, foi criado o Ministrio da Sade. Na verdade, tratou-se de mero desmembramento do antigo Ministrio da
Sade e Educao.
23
No perodo, tambm se destaca, em 1941, a reforma de Barros Barreto, com a qual so institudos rgos normativos e
supletivos destinados a orientar a assistncia sanitria e hospitalar; h a cri ao de rgos executivos de ao direta
contra as endemias mais importantes (malria, febre amarel a, peste); o Instituto Oswaldo Cruz se constitui como
referncia nacional; as atividades normativas e executivas descentralizam-se no Pas por 8 regies sanitrias; so
desenvolvidos programas de abastecimento de gua e construo de redes de esgoto; so criados servios especializados
nacionais para lidar com doenas degenerativas e mentais (Instituto Nacional do Cncer).

rede pblica de sade
24
. No entanto, grande contingente da populao brasileira, que no integrava
o mercado de trabalho formal, continuava excludo do direito sade, ainda dependendo, como
ocorria no sculo XIX, da caridade pblica.

II. O Sistema Normativo a Partir da Constituio de 1988

22. Com a redemocratizao, intensificou-se o debate nacional sobre a universalizao
dos servios pblicos de sade. O momento culminante do movimento sanitarista foi a
Assemblia Constituinte, em que se deu a criao do Sistema nico de Sade. A Constituio
Federal estabelece, no art. 196, que a sade direito de todos e dever do Estado, alm de instituir
o acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A partir da Constituio Federal de 1988, a prestao do servio pblico de sade no mais estaria
restrita aos trabalhadores inseridos no mercado formal. Todos os brasileiros, independentemente de
vnculo empregatcio, passaram a ser titulares do direito sade
25
.

II.1. A repartio de competncias e a Lei do SUS

23. Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia para legislar sobre
proteo e defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos Municpios (CF/88, art. 24,
XII, e 30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1); aos Estados,
suplementar a legislao federal (art. 24, 2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de
interesse local, podendo igualmente suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber
(art. 30, I e II)
26
.

No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar
polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados e aos
Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem formular e
executar polticas de sade
27
.
24. Como todas as esferas de governo so competentes, impe-se que haja cooperao
entre elas, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional
(CF/88, art. 23, pargrafo nico). A atribuio de competncia comum no significa, porm, que o
propsito da Constituio seja a superposio entre a atuao dos entes federados, como se todos
detivessem competncia irrestrita em relao a todas as questes. Isso, inevitavelmente, acarretaria
a ineficincia na prestao dos servios de sade, com a mobilizao de recursos federais, estaduais
e municipais para realizar as mesmas tarefas.

24
Assim concebido, o sistema possua diversos problemas. Por ter priorizado a medicina curativa, o modelo foi incapaz
de solucionar os principais problemas de sade coletiva, como as endemias, as epidemias, alm de no ser capaz de
melhorar signifi cativament e os indicadores de sade (mortalidade infantil, expectativa de vida, por exemplo). Tais
problemas foram sendo agravados em decorrncia de inmeros fatores, como o aumento constante dos custos da
medicina curativa, centrada na ateno mdico-hospitalar de complexidade crescente; a diminuio do crescimento
econmico, com a respectiva repercusso na arrecadao do sistema previdencirio; a incapacidade do sistema em
atender a uma populao cada vez maior de marginalizados, que, sem cart eira assinada e contribuio previdenciri a, se
viam excludos do sistema; os desvios de verba do sistema previdencirio para cobrir despesas de outros setores e para a
realizao de obras por parte do governo federal; o no repasse pel a Unio de recursos do Tesouro Nacional para o
sistema previdencirio, cujo financiamento era tripartite (empregador, empregado e Unio).
25
O Sistema nico de Sade institudo no artigo 198 da Constituio: as aes e servi os pblicos de sade
integram uma rede regionalizada e hierarquizada, e constituem um sistema nico. Tal sistema deve ser
descentralizado e deve prover atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo
dos servios assistenciais. O texto constitucional demonstra claro compromisso com o Estado de bem-estar social,
individualizando-se no cenrio do constitucionalismo internacional por positivar o direito sade, bem como o sistema
incumbido de sua garantia, em termos os mais abrangentes.
26
V. Sueli Gandolfi Dallari, Competncia municipal em matria de sade, Revista de direito pblico 92:173, 1989.
27
No mbito da Unio, a direo do SUS ficar a cargo do Ministrio da Sade; nos Estados e no Distrito Federal, das
Secretarias de Sade ou de rgos equivalent es; na esfera dos Municpios, da Secretari a de Sade local ou de qualquer
entidade correspondente (Lei n 8.080/90, art. 9).

25. Logo aps a entrada em vigor da Constituio Federal, em setembro de 1990, foi
aprovada a Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080/90). A lei estabelece a estrutura e o modelo
operacional do SUS, propondo a sua forma de organizao e de funcionamento. O SUS concebido
como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais,
estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A iniciativa privada poder participar do
SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do SUS, est a formulao da
poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a
sade e a participao na sua produo (art. 6, VI).
26. A Lei n 8.080/90, alm de estruturar o SUS e de fixar suas atribuies, estabelece os
princpios pelos quais sua atuao deve se orientar, dentre os quais vale destacar o da universalidade
por fora do qual se garante a todas as pessoas o acesso s aes e servios de sade disponveis
e o da subsidiariedade e da municipalizao
28
, que procura atribuir prioritariamente a
responsabilidade aos Municpios na execuo das polticas de sade em geral, e de distribuio de
medicamentos em particular (art. 7
o
, I e IX).
27. A Lei n 8.080/90 procurou ainda definir o que cabe a cada um dos entes federativos
na matria. direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica e
financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da sua
atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as Unidades
Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia
estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n 8.080/90, em seu art. 17,
atribuiu as competncias de promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das
aes de sade, de lhes prestar apoio tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e
servios de sade. Por fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar,
gerir e executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III).
28. Como se observa, Estados e Unio Federal somente devem executar diretamente
polticas sanitrias de modo supletivo, suprindo eventuais ausncias dos Municpios. Trata-se de
decorrncia do princpio da descentralizao administrativa. Como antes ressaltado, a distribuio
de competncias promovida pela Constituio e pela Lei n 8.080/90 orienta-se pelas noes de
subsidiariedade e de municipalizao
29
. A mesma lei disciplina ainda a participao dos trs entes
no financiamento do sistema
30
. Os temas do financiamento e da articulao entre os entes para a
administrao econmica do sistema, porm, no sero objeto de exame neste estudo. Veja-se,
portanto, que o fato de um ente da Federao ser o responsvel perante a populao pelo
fornecimento de determinado bem no significa que lhe caiba custe-lo sozinho ou isoladamente.
Esta, porm, ser uma discusso diversa, a ser travada entre os entes da Federao, e no entre eles e
os cidados.

III. A questo especfica da distribuio de medicamentos

29. No que toca particularmente distribuio de medicamentos, a competncia de
Unio, Estados e Municpios no est explicitada nem na Constituio nem na Lei. A definio de
critrios para a repartio de competncias apenas esboada em inmeros atos administrativos
federais, estaduais e municipais, sendo o principal deles a Portaria n 3.916/98, do Ministrio da

28
V. Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: Emerson Garci a (coord.), A
efetividade dos direitos sociais, 2004, p. 213.
29
A Lei n 8.080/90 se fez acompanhar de vasta regulamentao, feita atravs de portarias editadas pelo Ministrio da
Sade. A Portaria 2203/96 instituiu a Norma Operacional Bsica do SUS (NOB), que trata da edio de normas
operacionais para o funcionamento do sistema. As NOBs so, acima de tudo, produto da necessidade de cooperao
entre entes gestores, de modo a viabilizar a descentralizao do Sistema. At o momento foram publicadas quatro
NOBs: 01/91, 01/92, 01/93 e 01/96.
30
Os recursos da Seguridade sero transferidos, primeiramente, ao Fundo Nacional de Sade e, depois, aos fundos de
sade dos entes locais (Lei n 8.080/90, arts. 34 e 35). Esses recursos devem ser depositados nos fundos de sade de
cada esfera de governo, e sero movimentados sob a fiscalizao dos respectivos conselhos de sade.

Sade, que estabelece a Poltica Nacional de Medicamentos
31
. De forma simplificada, os diferentes
nveis federativos, em colaborao, elaboram listas de medicamentos que sero adquiridos e
fornecidos populao.
30. Com efeito, ao gestor federal caber a formulao da Poltica Nacional de
Medicamentos, o que envolve, alm do auxlio aos gestores estaduais e municipais, a elaborao da
Relao Nacional de Medicamento (RENAME). Ao Municpio, por seu turno, cabe definir a relao
municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME
32
, e executar a assistncia
farmacutica. O propsito prioritrio da atuao municipal assegurar o suprimento de
medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros medicamentos essenciais que
estejam definidos no Plano Municipal de Sade. O Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo,
estabeleceu, atravs da Resoluo SMS n 1.048, de maro de 2004, a Relao Municipal de
Medicamentos Essenciais (REMUME)
33
, instrumento tcnico-normativo que rene todo o elenco de
medicamentos padronizados usados pela Secretaria Municipal de Sade
34
.
31. A Unio em parceria com os Estados e o Distrito Federal ocupa-se sobretudo da
aquisio e distribuio dos medicamentos de carter excepcional
35
, conforme disposto nas

31
V. Anexo da Portaria n 3.916/MS/GM, de 30 de outubro de 1998 (DOU 10 nov. 1998), item n 5: No que respeita
s funes do Estado, os gestores, em cumprimento aos princpios do SUS, atuaro no sentido de viabilizar o propsito
desta Poltica de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessria segurana, eficcia e qualidade dos medicamentos,
a promoo do uso racional e o acesso da populao queles considerados essenciais. A Portaria n 3.916/98 pode ser
considerada a matriz de toda a estrutura de fornecimento de medicamentos, j que as outras portarias so baseadas em
suas disposies. Sendo assim, a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos forjou o sistema hoje proposto para
a distribuio dos medicamentos, cabendo s portarias seguintes apenas delimitar os traos caractersticos.
32
Os medicamentos essenciais bsicos compem um elenco de 92 itens destinados ateno bsica. A OMS define
medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem s necessidades de sade prioritrias da popul ao, os quais
devem estar acessveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, alm de serem
selecionados segundo critrios de relevncia em sade pblica, evidncias de efi cci a e segurana e estudos
comparativos de custo-efetividade. So os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relao
nacional de medicamentos (RENAME).
33
A seleo de medicamentos que comporiam a REMUNE seguiu os seguintes critrios: (I) Medicamentos de valor
teraputico comprovado, com suficientes informaes clnicas na espcie humana e em condies controladas, sobre a
atividade teraputica e farmacolgica; (II) Medicamentos que supram as necessidades da maioria da populao; (III)
Medicamentos de composio perfeitamente conhecida, com somente um princpio ativo, excluindo-se, sempre que
possvel, as associaes; (IV) Medicamentos pelo nome do princpio ativo, conforme Denominao Comum Brasileira
(DCB) e, na sua falta, conforme Denominao Comum Internacional (DCI); (V) Medicamentos que disponham de
informaes sufici entes sobre a segurana, eficcia, biodisponibilidade e caractersticas farmacocinticas; (VI)
Medicamentos de menor custo de aquisio, armazenamento, distribuio e controle, resguardada a qualidade; (VII)
Formas farmacuticas, apresentaes e dosagem, considerando: a) Comodidade para a administrao aos paci entes; b)
Faixa etria; c) Facilidade para clculo da dose a ser administrada; d) Facilidade de fracionamento ou multiplicao das
doses.
34
Ressalta-se ainda que a lista no fica estagnada. Para avaliar a necessidade de atualizao, com a incluso e excluso
de medicamentos, foi nomeada comisso. A Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, constituiu o Grupo
Tcnico de Estudos sobre Medicamentos, formado por profissionais da Secretaria Municipal, envolvidos na gerncia de
diversas atividades rel acionadas s aes e servios de sade. V. Resoluo SMS n 1.139, de 4 de abril de 2005, art.3:
o Grupo Tcnico de Estudos sobre Medicamentos ter as seguintes atribuies: a) Padronizar os medicamentos a
serem utilizados na rede assistencial prpria da Secretaria Municipal de Sade, dentro dos critrios estabelecidos, que
obedeam aos parmetros da economicidade, qualidade, segurana e efi ccia; b) Avaliar os pedidos de incluso e
excluso de medicamentos na REMUME-Rio; c) Convidar, quando couber, consultores ad hoc, sendo
preferencialmente, especialistas ligados aos Programas Nacionais ou Estaduais de Sade e as comisses tcnicas da
SMS-Rio, professores de Universidades ou profissionais de notrio saber; d) Definir critrios que subsidiem a
priorizao dos medicamentos para elaborao de protocolos de uso de medicamentos.
35
Os medicamentos de dispensao em carter excepcional so aquel es destinados ao tratamento de patologias
espec fi cas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razo do seu valor unitrio,
seja em virtude da utilizao por perodo prolongado. Entre os usurios desses medicamentos esto os transplant ados,
os portadores de insufi cincia renal crnica, de esclerose mltipla, de hepatite viral crnica B e C, de epilepsia, de
esquizofrenia refratria e de doenas genticas como fibrose cstica e a doena de Gaucher.

Portarias n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, e n 1.321, de 5 de junho de 2007
36
. Assim, ao
gestor estadual caber definir o elenco de medicamentos que sero adquiridos diretamente pelo
Estado, particularmente os de distribuio em carter excepcional. No caso especfico do Estado do
Rio de Janeiro, a Secretaria de Estado de Sade criou Comit Tcnico Operacional, com as funes
de adquirir, armazenar e distribuir os medicamentos de competncia estadual (Resoluo SES n
2.471, de 20 de julho de 2004)
37
. Alm disso, criou tambm o Colegiado Gestor da Poltica Estadual
de Medicamentos e Assistncia Farmacutica (Resoluo SES n 2.600, de 2 de dezembro de
2004)
38
, que tem a funo de auxiliar a Secretaria de Estado na gesto da Assistncia Farmacutica.
Acrescenta-se ainda que o Governo Estadual possui um programa de assistncia farmacutica
denominado Farmcia Popular, que fornece remdios populao a preos mdicos
39
.
32. Como se pode perceber da narrativa empreendida, no seria correto afirmar que os
Poderes Legislativo e Executivo encontram-se inertes ou omissos ao menos do ponto de vista
normativo no que toca entrega de medicamentos para a populao. Ao contrrio, as listas
definidas por cada ente federativo veiculam as opes do Poder Pblico na matria, tomadas
presume-se considerando as possibilidades financeiras existentes. Aps as reflexes tericas e a
descrio do quadro normativo, levadas a efeito nos captulos anteriores, impe-se agora a anlise
crtica do papel desempenhado pela jurisprudncia para, na seqncia, procurar desenvolver alguns
parmetros objetivos capazes de dar racionalidade e disciplina adequada questo.


36
A Portaria n 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova o Componente de Medicamentos de Dispensao
Excepcional e apresenta a lista de medicamentos sob a responsabilidade da Unio. A lista completa contendo mais de
105 substncias ativas pode ser veri ficada no endereo: http://
dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-2577.htm. A Portaria n 1.321, de 5 de junho de 2007,
define os recursos a serem repassados para os Estados e o Distrito Federal, a ttulo de co-financiamento, referentes
competnci a maio e junho de 2007, para a aquisio e distribuio de Medicamentos de Dispensao em Carter
Excepcional da Tabela SAI/SUS. Nesse mesmo sentido decidiu a Comisso Intergestores Tripartite, no dia 5 de outubro
de 2005, em reunio em que foi pactuada a repartio do financi amento dessa espcie de medicamento entre Unio e
Estados: Na questo dos Medicamentos da Dispensao Excepcional, o secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos
Estratgicos, Dr. Moiss Goldbaum, falou do processo de trabalho na Cmara Tcnica Tripartite e do acordo que
fecharam para o momento. Aps vrias consideraes CONASS e CONASEMS, onde foram solicitadas ao Ministrio
as criaes de um mecanismo para compensar os Estados com saldos negativos no custeio de medicamentos
excepcionais e mecanismos para enfrentar as questes judiciais, a proposta foi pactuada (Resumo Executivo da
Reunio Extraordinria de 05 de outubro de 2006 da Comisso Intergestores Tripartite. Disponvel em
http://dtr2001.saude.gov.br/dad/. Acesso em 27 ago. 07).
37
Considerando a necessidade de contnuo abastecimento de medicamentos dos programas de assistncia farmacutica
e a necessidade de padronizar os procedimentos administrativos adotados por todos os setores da Secret aria de Sade, a
citada resoluo constituiu Comit com as seguintes atribuies: (i) elaborar os procedimentos operacionais
padronizados, para cada etapa do fluxo de aquisio, armazenamento e distribuio de medicamentos; (ii) analisar e
avaliar os processos de aquisio de medicamentos em tramitao; (iii) elaborar cronograma de entrega de
medicamentos; (iv) elaborar cronograma de pagamento para os fornecedores de medicamentos; (v) elaborar relatrio de
situao sobre abastecimento de medicamentos no prazo de 07 (sete) dias; e (vi) apresentar relatrio com as medidas
adotadas no prazo de 15 (quinze) dias.
38
O Colegiado possui como objetivo formular polticas para o setor que envolvem um conjunto de iniciativas voltadas
promoo, proteo e efetivao da sade. Segundo o art. 4 da Resoluo, os trabalhos do Colegiado gestor dever
englobar como eixo estrat gico sas diretrizes estabelecidas no item 5.3 da Portaria GM/MS n 3.916/98 e em outros que
forem considerados importantes para a melhoria do sistema de gesto, propondo, inclusive, medidas que julgar
necessrias, encaminhando-as ao Secretrio de Estado de Sade para deliberao.
39
Dados obtidos atravs do endereo: http://www.ivb.rj.gov.br/principal.asp: Todas as farmcias vendem 48
medicamentos e mais as fraldas descartveis (tamanhos M e G). Os medicamentos so produzidos pelo prprio IVB,
Laboratrio Farmacutico da Marinha, IQUEGO (Indstria Qumica de Gois), Lafepe (Laboratrio Farmacutico do
Estado de Pernambuco) e FUNED (Fundao Ezequi el Dias, de Minas Gerais). Tudo a R$ 1. As fraldas so tambm
para defi cientes (de qualquer idade). Os medicamentos esto entre os mais consumidos pela terceira idade. So para
hipertenso, cardiopatias, problemas de nervos, depresso, glaucoma e osteoporose entre outras. Para comprar na
Farmcia Popular, preciso ter 60 anos ou mais, apresentar receita mdica da rede pblica e com o nome genrico do
medicamento e, ainda, morar nas regies (Acesso em 28 ago. 07).

Parte III Interferncia do Poder Judicirio em Relao Sade e ao
Fornecimento Gratuito de Medicamentos. Limites Legtimos e Crtica

I. O Espao Inequvoco de Atuao Judicial

33. O papel do Poder Judicirio, em um Estado constitucional democrtico, o de
interpretar a Constituio e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento
jurdico. Em muitas situaes, caber a juzes e tribunais o papel de construo do sentido das
normas jurdicas, notadamente quando esteja em questo a aplicao de conceitos jurdicos
indeterminados e de princpios. Em inmeros outros casos, ser necessrio efetuar a ponderao
entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de coliso, hipteses em
que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas entre normas ou fazer escolhas
fundamentadas
40
.
34. Pois bem. O controle jurisdicional em matria de entrega de medicamentos deve ter
por fundamento como todo controle jurisdicional uma norma jurdica, fruto da deliberao
democrtica. Assim, se uma poltica pblica, ou qualquer deciso nessa matria, determinada de
forma especfica pela Constituio ou por leis vlidas, a ao administrativa correspondente poder
ser objeto de controle jurisdicional como parte do natural ofcio do magistrado de aplicar a lei.
Tambm ser legtima a utilizao de fundamentos morais ou tcnicos, quando seja possvel
formular um juzo de certo/errado em face das decises dos poderes pblicos. No dessas
hipteses que se est cuidando aqui.
35. O tema versado no presente estudo envolve princpios e direitos fundamentais, como
dignidade da pessoa humana, vida e sade. Disso resultam duas conseqncias relevantes. A
primeira: como clusulas gerais que so, comportam uma multiplicidade de sentidos possveis e
podem ser realizados por meio de diferentes atos de concretizao. Em segundo lugar, podem eles
entrar em rota de coliso entre si. A extrao de deveres jurdicos a partir de normas dessa natureza
e estrutura deve ter como cenrio principal as hipteses de omisso dos Poderes Pblicos ou de ao
que contravenha a Constituio. Ou, ainda, de no atendimento do mnimo existencial.
36. Ressalvadas as hipteses acima, a atividade judicial deve guardar parcimnia e,
sobretudo, deve procurar respeitar o conjunto de opes legislativas e administrativas formuladas
acerca da matria pelos rgos institucionais competentes. Em suma: onde no haja lei ou ao
administrativa implementando a Constituio, deve o Judicirio agir. Havendo lei e atos
administrativos, e no sendo devidamente cumpridos, devem os juzes e tribunais igualmente
intervir. Porm, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituio e sendo
regularmente aplicados, eventual interferncia judicial deve ter a marca da autoconteno.

II. Crticas Judicializao Excessiva

37. A normatividade e a efetividade das disposies constitucionais estabeleceram
novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial
41

que celebrada como uma importante conquista. Em muitas situaes envolvendo direitos sociais,
direito sade e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judicirio poder e dever intervir. Tal
constatao, todavia, no torna tal interveno imune a objees diversas, sobretudo quando
excessivamente invasiva da deliberao dos outros Poderes. De fato, existe um conjunto variado de
crticas ao ativismo judicial nessa matria, algumas delas dotadas de seriedade e consistncia. Faz-

40
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpret ao
constitucional e o papel dos princpios no direito constitucional brasileiro, Interesse Pblico 19:51, 2003.
41
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da ConstituioCanotilho, Direito constitucional e teoria da
Constituio, 2003, p. 26, faz referncia viragem jurisprudencial, observando: As decises dos tribunais
constitucionais passaram a considerar-se como um novo modo de praticar o direito constitucional da o nome de
moderno direito constitucional.

se no presente tpico um breve levantamento de algumas dessas crticas, sem a preocupao de
endoss-las ou infirm-las. O propsito aqui oferecer uma viso plural do tema, antes da
apresentao dos parmetros propostos no captulo seguinte.
38. A primeira e mais freqente crtica oposta jurisprudncia brasileira se apia na
circunstncia de a norma constitucional aplicvel estar positivada na forma de norma
programtica
42
. O artigo 196 da Constituio Federal deixa claro que a garantia do direito sade
se dar por meio de polticas sociais e econmicas, no atravs de decises judiciais
43
. A
possibilidade de o Poder Judicirio concretizar, independentemente de mediao legislativa, o
direito sade encontra forte obstculo no modo de positivao do artigo 196, que claramente
defere a tarefa aos rgos executores de polticas pblicas.
39. Uma outra vertente crtica enfatiza a impropriedade de se conceber o problema
como de mera interpretao de preceitos da Constituio. Atribuir-se ou no ao Judicirio a
prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito sade seria,
antes, um problema de desenho institucional
44
. H diversas possibilidades de desenho institucional
nesse domnio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficincia dos gastos pblicos
com sade conferir a competncia para tomar decises nesse campo ao Poder Executivo, que
possui viso global tanto dos recursos disponveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta
teria sido a opo do constituinte originrio, ao determinar que o direito sade fosse garantido
atravs de polticas sociais e econmicas. As decises judiciais que determinam a entrega gratuita
de medicamentos pelo Poder Pblico levariam, portanto, alterao do arranjo institucional
concebido pela Constituio de 1988.
40. Uma terceira impugnao atuao judicial na matria, repetidamente formulada,
diz respeito intricada questo da legitimidade democrtica. No so poucos os que sustentam a
impropriedade de se retirar dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir de
que modo os recursos pblicos devem ser gastos. Tais recursos so obtidos atravs da cobrana de
impostos. o prprio povo que paga os impostos quem deve decidir de que modo os recursos
pblicos devem ser gastos
45
. E o povo pode, por exemplo, preferir priorizar medidas preventivas de
proteo da sade, ou concentrar a maior parte dos recursos pblicos na educao das novas

42
Segundo Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, pp. 83-4. A sade (...) dever do
Estado...], a, no impe propri amente uma obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o
desporto para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e deve ser at endido. Sente-se, por isso, que as
prescri es tm efi cci a reduzida... V. tambm: TJRJ, j. 17 dez. 1998, MS 220/98, Rel. Des Antonio Lindberg
Montenegro: Mandado de Segurana. Impetrantes portadores de insuficincia renal crni ca. Fornecimento de remdio
(CELLCEPT) pelo Estado. As normas programticas est abelecidas na Constituio Federal no conferem ao cidado o
direito subjetivo de exigir do Estado o fornecimento de remdios de alto-custo, em det rimento de outros doent es,
igualmente carent es. Na consecuo de sua obrigao de sade pblica a administrao h que atender aos interesses
mais imediatos da populao. Impropriedade da via mandamental para at endimento do direito reclamado.
43
Segundo o artigo 196 da Constituio Federal, a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
44
Sobre a noo de desenho institucional, v. F. Schauer, Playing by the Rules: a philosophical examination of rule-
based decision-making in law and in life, 1998; Noel Struchiner, Para falar de regras. O positivismo conceitual como
cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito. Tese de doutorado apresentada PUC-
Rio, 2005.
45
O argumento assim sintetizado por Ingo Wolfgang Sarlet, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e
efetividade do direito sade na Constituio de 1988, Interesse Pblico 12:102, 2001: A expressiva maioria dos
argumentos cont rrios ao reconhecimento de um direito subjetivo individual sade como prestao (assim como
ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia social, moradia, etc.) prende-se ao
fato de que se cuida de di reito que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos,
encontrando-se, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos
a uma reserva do possvel. Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos pblicos, argumenta-se,
ainda, que apenas o legislador democraticamente l egitimado quem possui competncia para decidir sobre a afetao
destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princpio da reserva parlament ar em matria oramentri a,
diretamente deduzido do princpio democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao de poderes.

geraes. Essas decises so razoveis, e caberia ao povo tom-las, diretamente ou por meio de seus
representantes eleitos
46
.
41. Talvez a crtica mais freqente seja a financeira, formulada sob a denominao de
reserva do possvel
47
. Os recursos pblicos seriam insuficientes para atender s necessidades
sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decises difceis. Investir recursos em determinado
setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o oramento apresenta-se, em regra,
aqum da demanda social por efetivao de direitos, sejam individuais, sejam sociais
48
. Em diversos
julgados mais antigos, essa linha de argumentao predominava. Em 1994, por exemplo, o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, ao negar a concesso de medida cautelar a paciente portador de
insuficincia renal, alegou o alto custo do medicamento, a impossibilidade de privilegiar um doente
em detrimento de outros, bem como a impropriedade de o Judicirio imiscuir-se na poltica de
administrao pblica
49
.
42. Mais recentemente, vem se tornando recorrente a objeo de que as decises
judiciais em matria de medicamentos provocam a desorganizao da Administrao Pblica. So
comuns, por exemplo, programas de atendimentos integral, no mbito dos quais, alm de
medicamentos, os pacientes recebem atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma
deciso judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqentemente o Governo
retira o frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para
entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel
50
. Tais decises privariam a
Administrao da capacidade de se planejar, comprometendo a eficincia administrativa no
atendimento ao cidado. Cada uma das decises pode atender s necessidades imediatas do

46
V. Jos Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constiuio, 2001, p. 946: os juzes no se podem
transformar em conformadores sociais, nem possvel, em termos democrticos processuais, obrigar juridicamente os
rgos polticos a cumprir determinado programa de ao. No mesmo sentido, segundo Fabiano Holz Beserra,
Comentrio sobre a deciso proferida no julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF,
Revista de direito social 18:110, 2005: De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao
popular para fazer opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos, no h maiores problemas. O
mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status, como educao e sade. Alm
disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do processo? O melhor advogado? A celeridade do
juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a questo complexa.
47
Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial, os direitos sociais e a reserva do possvel. In: Antnio Jos Avel s
Nunes e Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.), 2004, p. 455-6: A doutrina modificou-se radicalment e, abandonando
o positivismo sociolgico e adot ando a viso principiolgica em que se realam: (...) d) o reconhecimento da
prevalncia do princpio da reserva do possvel (expresso cunhada pelo Tribunal Constitucional da Alemanha
BverGE 33: 303-333 largamente empregada em Portugal e no Brasil) ou da reserva orament ria: no so
determinados previamente, mas sujeitos reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), no sentido de que a sociedade
deve fixar a razoabilidade da pretenso. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua prpria
responsabilidade, sobre a importncia das diversas pret enses da comunidade, para inclu-las no Oramento,
resguardando o equilbrio financeiro geral. E) possibilidade de superao do princpio da reserva do possvel no caso
de contradio incontornvel com o princpio da dignidade humana, consubstanciado no di reito a prestao estatal
jusfundamental.
48
Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha: Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos
e as decises trgicas, p. 71-3: Todos os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma estrutura de
fiscalizao para implement-los.
49
TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim: Medida cautelar inominada
destinada ao fornecimento de remdio de alto custo indispensvel para a sobrevivncia de pessoa com deficincia renal.
Dada a carncia de recursos no pode o Estado privilegiar um doente em detrimento de centenas de outros, tambm
carentes, que se conformam com as deficincias do aparelho estatal. No pode o Poder Judicirio, a pretexto de amparar
a autora, imiscuir-se na poltica de administrao publica destinada ao atendimento da populao. Manuteno da
sentena. (DP) Vencido o Des. Hudson Bastos Lourenco.
50
Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento estatal de medicamentos, Revista forense 37: 113, 2003, sintetiza
a crtica da seguinte forma: Um vis da crtica que se traa ao intervencionismo judicirio na rea de fornecimento de
remdios , precisamente, o de que ele pe por gua abaixo tais esforos organizacionais. Autoridades e diretores de
unidades mdicas afirmam que, constantemente, uma ordem judici al impondo a entrega de remdio a um determinado
postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidament e cadastrado
junto ao centro de referncia.

jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimizao das possibilidades estatais no que toca
promoo da sade pblica.
43. No contexto da anlise econmica do direito, costuma-se objetar que o benefcio
auferido pela populao com a distribuio de medicamentos significativamente menor que aquele
que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras polticas de sade pblica
51
,
como o caso, por exemplo, das polticas de saneamento bsico e de construo de redes de gua
potvel
52
. Em 2007, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, j foram gastos com os programas
de Assistncia Farmacutica R$ 240.621.568,00 cifra bastante superior aos R$ 102.960.276,00
que foram investidos em saneamento bsico
53
. Tal opo no se justificaria, pois se sabe que esta
poltica significativamente mais efetiva que aquela no que toca promoo da sade
54
. Na
verdade, a jurisprudncia brasileira sobre concesso de medicamentos se apoiaria numa abordagem
individualista dos problemas sociais, quando uma gesto eficiente dos escassos recursos pblicos
deve ser concebida como poltica social, sempre orientada pela avaliao de custos e benefcios
55
.
44. As polticas pblicas de sade devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades
econmicas e sociais. Contudo, quando o Judicirio assume o papel de protagonista na
implementao dessas polticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado Justia, seja
por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a
possibilidade de o Judicirio determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria classe
mdia que aos pobres. Inclusive, a excluso destes se aprofundaria pela circunstncia de o Governo
transferir os recursos que lhes dispensaria, em programas institucionalizados, para o cumprimento
de decises judiciais, proferidas, em sua grande maioria, em benefcio da classe mdia
56
.

51
Como esclarece Marcos Maselli Gouva, O direito ao fornecimento est atal de medicamentos, Revista forense 37:
108, 2003. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que cont ribuiriam para a melhoria das condies
de sade da populao, decorrendo da a necessidade de se precisar que meios de valorizao da sade poderiam ser
postulados judicialmente. Um grupo de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse
mxima, fornecendo tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satisfazer tal interesse; outros poderi am enfatizar o
cuidado com prticas preventivas, concordando com o fornecimento, pelo Estado, de vacinas de ltima gerao, de
eficcia ainda no comprovada; um terceiro grupo poderia pretender que o Est ado desse impulso a uma poltica de
sade cal cada na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos privados de sade. Existe, enfim, um leque infinito de
estratgias possveis, o que aparentemente tornaria invivel sindicarem-se prestaes positivas, nesta seara, sem que o
constituinte ou o legislador elegessem uma delas.
52
Varun Gauri, Social Rights and Economics: Claims to Health Care and Education in Developing Countries, World
Development 32 (3): 465, 2004.
53
Dados disponveis em: http://www.planejamento.rj.gov.br/OrcamentoRJ/2007_LOA.pdf. Acesso em 22 out. 2007.
54
Segundo Arthur Bragana de Vasconcellos Weintraub, Direito sade no Brasil e princpios da seguridade social,
Revista de direito social 20:58, 2005: O atendimento integral fruto da universalidade objetiva, sendo que a prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, oriunda da razoabilidade. Como diria So
Jernimo, sancta simplicitas: melhor prevenir que remediar. E remediar faz mais sentido quando se trata de sade.
Previnam-se as doenas, mantendo-se o atendimento para os j enfermos. Tal preveno envolve um conceito amplo de
sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. (...) Estas diretrizes [as do art. 200 da CF/88]
confirmam o alcance de um conceito amplo de sade, associado com o equilbrio fsico, o psicolgico e o social. o meio
ambiente do trabalho e a sade do trabalhador, v. g., so interesses di fusos, pois causam impacto social. A vigilncia
sanitria e epidemiolgica tambm prioridade. Temos visto recentemente o governo investir mais em referendos do
que no controle da febre aftosa ou da gripe aviria. So questes intrnsecas sade, que deveriam ser essncia da
atuao estatal. V. tambm: Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p. 19:
Certas prestaes, uma vez determinadas pelo Judicirio em favor do postulante que ajuizasse ao nest e sentido,
poderiam canalizar tal aporte de recursos que se tornaria impossvel estend-las a outras pessoas, com evidente prejuzo
ao princpio igualitrio.
55
Nesse sentido, v. TJRJ, j. 20 set. 1994, Apelao Cvel 1994.001.01749, Rel Des. Carpena Amorim.
56
Como sustenta Lcia La Guimares Tavares, O fornecimento de medi camentos pelo Estado, Revista de direito da
Procuradoria-Geral 55:109-10, 2002: Uma ltima questo restaria a ser discutida, tendo em vista que as decises
judiciais no so seletivas no que se refere definio dos medi camentos que devem ser fornecidos. comum que
alguns magistrados determinem a entrega de remdios inexistentes no pas, que devem ser importados, s vezes muito
dispendiosos. Em geral, no so sensveis aos argumentos de sua inexistncia ou de seu alto custo, firmes na posio de
que recursos existem, mas so mal aplicados pelo Poder Executivo. No posso, nem quero, entrar no mrito da questo
do desperdcio dos recursos pblicos, desperdcio este que, lamentavelmente, no privilgio do Poder Execut ivo.

45. Por fim, h ainda a crtica tcnica, a qual se apia na percepo de que o Judicirio
no domina o conhecimento especfico necessrio para instituir polticas de sade. O Poder
Judicirio no tem como avaliar se determinado medicamento efetivamente necessrio para se
promover a sade e a vida. Mesmo que instrudo por laudos tcnicos, seu ponto de vista nunca seria
capaz de rivalizar com o da Administrao Pblica
57
. O juiz um ator social que observa apenas os
casos concretos, a micro-justia, ao invs da macro-justia, cujo gerenciamento mais afeto
Administrao Pblica
58
.

Parte IV Alguns Parmetros para Racionalizar e Uniformizar a Atuao Judicial
no Fornecimento de Medicamentos

I. Em Relao s Aes Individuais

Parmetro: no mbito de aes individuais, a atuao jurisdicional deve ater-se a
efetivar a dispensao dos medicamentos constantes das listas elaboradas pelos entes federativos
46. O primeiro parmetro que parece consistente elaborar o que circunscreve a atuao
do Judicirio no mbito de aes individuais a efetivar a realizao das opes j formuladas
pelos entes federativos e veiculadas nas listas de medicamentos referidas acima
59
. Veja-se que o
artigo 196 da Constituio Federal associa a garantia do direito sade a polticas sociais e
econmicas, at para que seja possvel assegurar a universalidade das prestaes e preservar a
isonomia no atendimento aos cidados, independentemente de seu acesso maior ou menor ao Poder
Judicirio. Presume-se que Legislativo e Executivo, ao elaborarem as listas referidas, avaliaram, em

Mas no h dvida de que os recursos so escassos e sua diviso e apropriao por alguns segmentos mais politizados
e articul ados pode ser feita em detrimento de outras reas da sade pblica, politicamente menos organi zadas e, por
isto, com acesso mais difcil ao Poder Judicirio.
57
o que explica Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003, p.22-3: O princpio
da separao de poderes compreende, portanto, uma vertente poltico-funcionalista que no se pode desprezar, sob pena
de restringir-se a soberania popul ar. Afora esta component e, a separao de poderes traduz-se numa considerao
tcnico-operacional. O Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de
assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicaes
macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder pblico. O Poder judicirio, por sua vez, no dispe de
iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da
sentena, razo pela qual os problemas de maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais
devem ser reservados ao administrador pblico. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e polticos listados
acima so somados os obstculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais h sculos j se encontram
consagrados nos ordenamentos e na jurisprudncia dos mais diversos pases, apenas no sculo XX passou-se a reservar
maior ateno aos di reitos prestacionais. Existe uma notvel discrepncia entre a complexidade e a efi cincia dos
remdios jurdicos destinados salvaguarda dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurana) e a completa
ausncia de instrumentos espec fi cos de tutela dos direitos prest acionais. No existe ainda, com pertinncia a estas
situaes jurdicas, a vasta produo doutrinria e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os direitos
de primeira gerao.
58
Confira-se, a respeito, a explicao de Ana Paula de Barcellos, Constitucionalizao das polticas pblicas em matria
de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o cont role jurdico no espao democrtico, Revista de direito do
Estado 3:32, 2006: Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o jurista, e muito menos o juiz,
dispem de el ementos ou condies de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estat al como
um todo. Preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz
fatalmente ignora outras necessidades rel evantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o
atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle jurisdicional das
polticas pblicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a cabo sem desencadear
amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado.
59
Parece impossvel, por evidente, considerando a garantia constitucional de acesso ao Judicirio, impedir demandas
individuais que visem ao fornecimento de medicamentos no includos em lista. Ao decidir tais demandas, porm, o
magistrado ter o nus argumentativo de enfrentar os bices expostos no texto. O ideal, a rigor, seria o magistrado
ofi ciar ao Ministrio Pblico para que avalie a convenincia do ajuizamento de uma ao coletiva, ainda que, naquele
caso espec fico, e em carter excepcional, decida deferir a entrega do medicamento para evitar a mort e iminente do
autor. O tema ser retomado adiante ao longo do texto.

primeiro lugar, as necessidades prioritrias a serem supridas e os recursos disponveis, a partir da
viso global que detm de tais fenmenos. E, alm disso, avaliaram tambm os aspectos tcnico-
mdicos envolvidos na eficcia e emprego dos medicamentos.
47. Esse primeiro parmetro decorre tambm de um argumento democrtico. Os
recursos necessrios ao custeio dos medicamentos (e de tudo o mais) so obtidos atravs da
cobrana de tributos. E o prprio povo que paga os tributos quem deve decidir
preferencialmente, por meio de seus representantes eleitos, de que modo os recursos pblicos
devem ser gastos e que prioridades sero atendidas em cada momento. A verdade que os recursos
pblicos so insuficientes para atender a todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a
necessidade permanente de tomar decises difceis: investir recursos em determinado setor sempre
implica deixar de investi-los em outros. A deciso judicial que determina a dispensao de
medicamento que no consta das listas em questo enfrenta todo esse conjunto de argumentos
jurdicos e prticos.
48. Foi nessa linha que entendeu a Ministra Ellen Gracie na SS 3073/RN, considerando
inadequado fornecer medicamento que no constava da lista do Programa de Dispensao em
Carter Excepcional do Ministrio da Sade. A Ministra enfatizou que o Governo Estadual (Rio
Grande do Norte) no estava se negando prestao dos servios de sade e que decises
casusticas, ao desconsiderarem as polticas pblicas definidas pelo Poder Executivo, tendem a
desorganizar a atuao administrativa, comprometendo ainda mais as j combalidas polticas de
sade
60
.
49. Essa mesma orientao predominou no Superior Tribunal de Justia, em ao na
qual se requeria a distribuio de medicamentos fora da lista. Segundo o Ministro Nilson Naves,
havendo uma poltica nacional de distribuio gratuita, a deciso que obriga a fornecer qualquer
espcie de substncia fere a independncia entre os Poderes e no atende a critrios tcnico-
cientficos
61
. A princpio, no poderia haver interferncia casustica do Judicirio na distribuio de
medicamentos que estejam fora da lista. Se os rgos governamentais especficos j estabeleceram
determinadas polticas pblicas e delimitaram, com base em estudos tcnicos, as substncias
prprias para fornecimento gratuito, no seria razovel a ingerncia recorrente do Judicirio.

II. Em Relao s Aes Coletivas

Parmetro: a alterao das listas pode ser objeto de discusso no mbito de aes
coletivas

60
STF, DJU 14 fev. 2007, SS 3.073/RN, Rel. Min. Ellen Graci e: Verifico estar devidamente configurada a leso
ordem pblica, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execuo de decises como a ora
impugnada afeta o j abalado sistema pblico de sade. Com efeito, a gesto da poltica nacional de sade, que feita
de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benef cio dos tratamentos que devem ser
fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da
Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que
alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas.
A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessri os reabil itao da sade de seus ci dados no
pode vi r a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em
questo em prol do impetrante, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao
restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, alm de ser de custo elevado, no consta
da lista do Programa de Dispensao de Medicamentos em Carter Excepcional do Ministrio da Sade, certo, ainda,
que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, tambm, que o Estado do Rio Grande do Norte no
est se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. que, conforme asseverou em suas razes, o medicamento
requerido um plus ao tratamento que a parte impetrante j est recebendo (fl. 14). Finalmente, no presente caso,
poder haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, DJ
11.10.2001), diante da existncia de milhares de pessoas em situao potenci almente idntica quela do impetrante. 6.
Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurana n
2006.006795-0 (fls. 31-35), em trmite no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Nort e. Comunique-se, com
urgncia.
61
STJ, DJU 2 fev. 2004, STA 59/SC, Rel. Min. Nilson Naves.

50. Um dos fundamentos para o primeiro parmetro proposto acima, como referido, a
presuno legtima, considerando a separao de Poderes de que os Poderes Pblicos, ao
elaborarem as listas de medicamentos a serem dispensados, fizeram uma avaliao adequada das
necessidades prioritrias, dos recursos disponveis e da eficcia dos medicamentos. Essa presuno,
por natural, no absoluta ou inteiramente infensa a reviso judicial. Embora no caiba ao
Judicirio refazer as escolhas dos demais Poderes, cabe-lhe por certo coibir abusos.
51. Assim, a impossibilidade de decises judiciais que defiram a litigantes individuais a
concesso de medicamentos no constantes das listas no impede que as prprias listas sejam
discutidas judicialmente. O Judicirio poder vir a rever a lista elaborada por determinado ente
federativo para, verificando grave desvio na avaliao dos Poderes Pblicos, determinar a incluso
de determinado medicamento. O que se prope, entretanto, que essa reviso seja feita apenas no
mbito de aes coletivas (para defesa de direitos difusos ou coletivos e cuja deciso produz efeitos
erga omnes no limite territorial da jurisdio de seu prolator) ou mesmo por meio de aes abstratas
de controle de constitucionalidade, nas quais se venha a discutir a validade de alocaes
oramentrias
62
. As razes para esse parmetro so as seguintes.
52. Em primeiro lugar, a discusso coletiva ou abstrata exigir naturalmente um exame
do contexto geral das polticas pblicas discutidas (o que em regra no ocorre, at por sua
inviabilidade, no contexto de aes individuais) e tornar mais provvel esse exame, j que os
legitimados ativos (Ministrio Pblico, associaes etc.) tero melhores condies de trazer tais
elementos aos autos e discuti-los. Ser possvel ter uma idia mais realista de quais as dimenses da
necessidade (e.g., qual o custo mdio, por ms, do atendimento de todas as pessoas que se
qualificam como usurias daquele medicamento) e qual a quantidade de recursos disponvel como
um todo.
53. Em segundo lugar, comum a afirmao de que, preocupado com a soluo dos
casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia , o juiz fatalmente ignora outras
necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o
atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia
63
. Ora, na esfera coletiva ou abstrata examina-
se a alocao de recursos ou a definio de prioridades em carter geral, de modo que a discusso
ser prvia ao eventual embate pontual entre micro e macro-justias. Lembre-se ainda, como j se
referiu, que a prpria Constituio estabelece percentuais mnimos de recursos que devem ser
investidos em determinadas reas: o que se passa com educao, sade (CF/88, arts. 198, 2, e
212) e com a vinculao das receitas das contribuies sociais ao custeio da seguridade social.
Nesse caso, o controle em abstrato da alocao oramentria de tais recursos s finalidades
impostas pela Constituio torna-se substancialmente mais simples.
54. Em terceiro lugar, e como parece evidente, a deciso eventualmente tomada no
mbito de uma ao coletiva ou de controle abstrato de constitucionalidade produzir efeitos erga
omnes, nos termos definidos pela legislao, preservando a igualdade e universalidade no
atendimento da populao. Ademais, nessa hiptese, a atuao do Judicirio no tende a provocar o
desperdcio de recursos pblicos, nem a desorganizar a atuao administrativa, mas a permitir o
planejamento da atuao estatal. Com efeito, uma deciso judicial nica de carter geral permite
que o Poder Pblico estruture seus servios de forma mais organizada e eficiente. Do ponto de vista
da defesa do Estado em aes judiciais, essa soluo igualmente barateia e racionaliza o uso dos
recursos humanos e fsicos da Procuradoria-Geral do Estado.

62
Isso, claro, dependeria de uma reviso mais abrangent e da tradicional jurisprudncia do STF, restritiva ao controle
em abstrato das leis oramentri as. Como exemplo dessa linha interpretativa, v. STF, DJU 16 mar. 2007, ADI
3.652/RR, Rel. Min. Seplveda Pertence: Limites na elaborao das propostas oramentri as (Art. 41): inviabilidade
do exame, no control e abstrato, dado que norma de efeito concreto, carent e da necessria generalidade e abstrao,
que se limita a fixar os percentuais das propostas oramentrias, relativos a despesas de pessoal, para o ano de 2006, dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico: precedentes.
63
Richard A. Posner, Economic analysis of law, 1992; Gustavo Amaral, Direito, escassez & escolha Em busca de
critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas, 2001; e Flvio Galdino, Introduo
teoria dos custos dos direitos:direitos no nascem em rvores, 2005.

55. No contexto dessas demandas, em que se venha a discutir a alterao das listas,
possvel cogitar ainda de outros parmetros complementares, capazes de orientar as decises na
matria. Confiram-se.

a) O Judicirio s pode determinar a incluso, em lista, de medicamentos de
eficcia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos.

56. Um dos aspectos elementares a serem considerados pelo Judicirio ao discutir a
alterao das listas elaboradas pelo Poder Pblico envolve, por evidente, a comprovada eficcia das
substncias. Nesse sentido, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia suspendeu liminar em ao
civil pblica que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invs do Interferon
Comum, este j fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, alm de
possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, no possua eficcia comprovada.
Entendeu ainda que o Judicirio no poderia se basear em opinies mdicas minoritrias ou em
casos isolados de eficcia do tratamento
64
. No mesmo sentido, no se justifica deciso que
determina a entrega de substncias como o composto vitamnico cogumelo do sol, que se insiram
em terapias alternativas de discutvel eficcia
65
.

b) O Judicirio dever optar por substncias disponveis no Brasil.

57. A incluso de um novo medicamento ou mesmo tratamento mdico nas listas a que
se vinculam os Poderes Pblicos deve privilegiar, sempre que possvel, medicamentos disponveis
no mercado nacional e estabelecimentos situados no Brasil, dando preferncia queles conveniados
ao SUS
66
. Trata-se de decorrncia da necessidade de se harmonizar a garantia do direito sade
com o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio. Nesse sentido, embora em demanda
individual, o Ministro Cezar Peluso, no RE 411.557/DF, admitiu a possibilidade do exame dos fatos
e provas, de modo a verificar se seria possvel a substituio do tratamento no exterior por um
similar no pas, o que apenas no ocorreu por se tratar de recurso extraordinrio
67
.

c) O Judicirio dever optar pelo medicamento genrico, de menor custo.

58. Pelas mesmas razes referidas acima, os medicamentos devem ser
preferencialmente genricos ou de menor custo. O medicamento genrico, nos termos da legislao
em vigor (Lei n 6.36076, com a redao da Lei n 9.78799), aquele similar ao produto de
referncia ou inovador, com ele intercambivel, geralmente produzido aps a expirao da proteo
patentria, com comprovada eficcia, segurana e qualidade.

d) O Judicirio dever considerar se o medicamento indispensvel para a
manuteno da vida.

59. A discusso sobre a incluso de novos medicamentos na listagem que o Poder
Pblico dever oferecer populao deve considerar, como um parmetro importante, alm dos j
referidos, a relao mais ou menos direta do remdio com a manuteno da vida. Parece evidente

64
STJ, DJU 5 abr. 2004, AgRg-Pet 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves.
65
Como esclarece Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito Pblico 12:68-9 ,
2006: o Poder Judicirio no necessita ficar vinculado observncia de um protocolo clnico, mas altamente
recomendvel que o magistrado, ao analisar a situao, confi e nos estudos tcnicos elaborados de forma tica e
cient fica por profissionais de renome, o que evitar que o Estado seja a compelido a custear medicamentos ou
tratamentos baseados em prescri es duvidosas, perigosas, no admitidas no Pas e at mesmo, antiticas, pois
tendentes a benefi ciar determinado fabricante em detrimento de outros.
66
Ricardo Seibel de Freitas Lima, Direito sade e critrios de aplicao, Direito pblico 12:66, 2006.
67
STF, DJU 26 out. 2004, RE 411557/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.

que, em um contexto de recursos escassos, um medicamento vital sobrevivncia de determinados
pacientes ter preferncia sobre outro que apenas capaz de proporcionar melhor qualidade de vida,
sem, entretanto, ser essencial para a sobrevida.

III. Em Relao Legitimao Passiva

Parmetro: o ente federativo que deve figurar no plo passivo de ao judicial aquele
responsvel pela lista da qual consta o medicamento requerido
60. Como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da federao, o
Judicirio vem entendendo possvel responsabiliz-los solidariamente, considerando que se trata de
competncia comum. Esse entendimento em nada contribui para organizar o j complicado sistema
de repartio de atribuies entre os entes federativos. Assim, tendo havido a deciso poltica de
determinado ente de incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o plo passivo de uma
eventual demanda deve ser ocupado por esse ente. A lgica do parmetro bastante simples:
atravs da elaborao de listas, os entes da federao se autovinculam.
61. Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o fornecimento do
medicamento no precisa adentrar o terreno rido das decises polticas sobre quais medicamentos
devem ser fornecidos, em funo das circunstncias oramentrias de cada ente poltico. Tambm
no haver necessidade de examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes nveis
federativos, discusso a ser travada entre Unio, Estados e Municpios e no no mbito de cada
demanda entre cidado e Poder Pblico. Basta, para a definio do plo passivo em tais casos, a
deciso poltica j tomada por cada ente, no sentido de incluir o medicamento em lista.

Concluso

62. Diante do exposto, possvel compendiar nas proposies seguintes as principais
idias no que diz respeito ao dever estatal de fornecer medicamentos populao:

A) As pessoas necessitadas podem postular judicialmente, em aes
individuais, os medicamentos constantes das listas elaboradas pelo
Poder Pblico e, nesse caso, o ru na demanda haver de ser o ente
federativo Unio, Estado ou Municpio que haja includo em sua
lista o medicamento solicitado. Trata-se aqui de efetivar uma deciso
poltica especfica do Estado, a rigor j tornada jurdica.
B) No mbito de aes coletivas e/ou de aes abstratas de controle de
constitucionalidade, ser possvel discutir a incluso de novos
medicamentos nas listas referidas. Tal incluso, contudo, deve ser
excepcional, uma vez que as complexas avaliaes tcnicas de
ordem mdica, administrativa e oramentria competem
primariamente aos Poderes Legislativo e Executivo.
C) Nas discusses travadas em aes coletivas ou abstratas para a
modificao das listas o Judicirio s pode determinar que a
Administrao fornea medicamentos de eficcia comprovada,
excluindo-se os experimentais e os alternativos. Ademais, o Judicirio
deve, como regra, optar por substncias disponveis no Brasil e por
fornecedores situados no territrio nacional. Por fim, dentre os
medicamentos de eficcia comprovada, deve privilegiar aqueles de
menor custo, como os genricos.





Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2007

LUS ROBERTO BARROSO
Procurador do Estado

REGISTRO

1. Desde janeiro de 2007 este Gabinete tem tomado diversas medidas com o objetivo de
reduzir o nmero de aes judiciais tendo como objetivo o fornecimento de remdios, tratamento,
exames ou outros insumos pelo Estado.
2. Trata-se de matria complexa, que causa grande desgaste entre todos os rgos
envolvidos, incluindo a prria P.G.E., a secretaria de Estado de Sade e Defesa Civil SESDEC, o
Poder Judicirio e a Defensoria Pblica. Levantamento em anoxo efetuado pelo Setor de
informtica revla que, no ano de 2007, foram recebidos 3792 mandados de citao ou intimao
tndo como objetovo o fornecimento de remdios.
3. As principais medidas se dividem em trs blocos: (a) ao administrativa atacando a
fonte de demanda; (b) ao para tentar reverter a posio, consolidada ao menos no TJRJ,
segundo a qual o Estado pode ser obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento ou tratamento,
independente das divises de competncia estabelecidas no mbito do Sistema nico de Sade
SUS e (c) ao administrativa perante a TJRJ para fornecer informaes ao Poder Judicirio que
possam alterar o contedo de determinadas decises, bem como para istituir a intimao eletrnica
nestes processos.
4. Todas as iniciativas, em especial a 1 e a 3, esto sendo desenvolvidas com a
participao da Profcuradiria-Geral do Municpio do Rio de Janeiro, da secretaria Municipal de
Sade e da SESDEC. Bote-se que por Resoluo conjunta SESDEC/SMS publicada no DOERJ em
24.07.07 e no DOM em 18.07.07 (spia em anexo), negociada com a participao, das respectivas
procuradorias, foi instituda uma Central de Atendimento a Demandas Judiciais CADJ, localizada
no prdio do IASER (Rua Conselheiro Josino 16).
5. A primeira das iniciativas buscou entendimentos com a Defensoria Pblica a fim de
que oi fornecimento de determinados remdios (acerca dos quais Estado dos quais Estado e o
Municpio concordam sobre quem deve ser responsvel pelo fornecimento) seja feito mediante
simples ofcio da Defensoria, sem necessidade de ao judicial.
6. Esta iniciativa foi cristalizada na ata de reunio em anexo (doc.A.1), realizada em 30
de janeiro de 2008, que consagrou o referido compromisso, bem como outros entendimentos entre
as partes.
7. A segunda iniciativa resultou no estudo efetuado pelo Procurador do Estado Lus
Roberto Barroso (original em anexo), que sugere parmetros e critrios para o fornecimento gratuito
de medicamentos por parte do Poder Judicirio. A partir deste estudo pretende-se iniciar um esforo
para, seja no TJRJ, seja no prprio STF, alterar a jurisprudncia sobre a matria.
8. A terceira iniciativa, conduzida pelo Subsecretrio de Assuntos Jurdicos da
SESDEC, Procurador do Estado Pedro Henrique Di Mais Palheiro, visa dotar o TJRJ de meios para
acessar informes acerca dos medicamentos disponveis nos estoques do Estado e do Municcpio,
incluindo alternativas com o mesmo princpio ativo. Os entendimentos visam ainda adoo de
intimao por meio eletrnico. Pelo Tribunal de Justia os entendimentos tm sido conduzidos pelo
Desembargador Antnio Siqueira, tendo sido realizadas reunies nos dias 12 e 24 de setembro. Na
primeira das reunies foi entregue, pela rea de infirmtica do TJRJ, o documento de Viso em
anexo. Posteriormente foi realizada uma reunio com representantes da rea de informtica dos
entes envolvidos (tambm objeto de relato em anexo) estando o assunto aguardando a concluso do
software por parte do SESDEC.
9. Assim, entendemos conveniente a autiao de processo administrativo, tendo como
objetivo o registro e o acompanhamento do desenvolvimento das referidas aes.


Assessoria do Gabinete, para a referida autuao, devendo ser extrada cpia do
estudo em anexo para registro na documentao. Aps, voltem.

Rio de Janeiro, 1 de fevereiro de 2008.


RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS
Subprocurador-Geral do Estado