Este documento describe la evolución histórica del derecho penal en el Perú. Explica que la conquista española interrumpió el desarrollo independiente de la sociedad precolombina y sometió a la población indígena, transformando la economía peruana en un reservorio de materias primas para Europa. Aunque la independencia rompió los lazos políticos con España, el Perú siguió dependiendo económicamente de potencias extranjeras y su sociedad se caracteriza hoy por la desigualdad y el dualismo entre sectores modern
Este documento describe la evolución histórica del derecho penal en el Perú. Explica que la conquista española interrumpió el desarrollo independiente de la sociedad precolombina y sometió a la población indígena, transformando la economía peruana en un reservorio de materias primas para Europa. Aunque la independencia rompió los lazos políticos con España, el Perú siguió dependiendo económicamente de potencias extranjeras y su sociedad se caracteriza hoy por la desigualdad y el dualismo entre sectores modern
Este documento describe la evolución histórica del derecho penal en el Perú. Explica que la conquista española interrumpió el desarrollo independiente de la sociedad precolombina y sometió a la población indígena, transformando la economía peruana en un reservorio de materias primas para Europa. Aunque la independencia rompió los lazos políticos con España, el Perú siguió dependiendo económicamente de potencias extranjeras y su sociedad se caracteriza hoy por la desigualdad y el dualismo entre sectores modern
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL EN EL PER Per, pas subdesarrollado El Per es un pas subdesarrollado. Esta situacin es el resultado de un largo proceso histrico, iniciado por la Conquista espaola (1). El Per precolombino se desarroll de manera autctona durante un lapso de diez mil aos y tuvo su expresin mayor en el Imperio de los Incas, que organizaron un Estado militar y econmicamente fuerte, logrando as el fortalecimiento de slidos patrones culturales, la adaptacin a un medio geogrfico difcil y cierto grado de creatividad (2) Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista y la Colonia, que consistieron en el sometimiento y en la transformacin de la sociedad indgena, lo que signific la integracin de Amrica al sistema econmico europeo, su transformacin en un gran reservorio de materias primas del mercado europeo, factor importante del desarrollo industrial de Europa occidental. De esta, el Per fue integrado al sistema mercantil mundial (3) La Conquista fue el inicio de un largo proceso de destruccin de las relaciones sociales de los grupos que, unificados por la dominacin inca, constituan el Imperio y, al mismo tiempo, signific su reorientacin conforme a los cnones europeos. Durante el perodo colonial (300 aos), las estructuras y normas de los conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelacin y oposicin recproca. Segn Karen Spalding (4) "el resultado final fue la organizacin interna del rea andina como un sistema colonial basado en la sumisin de los miembros de la sociedad indgena hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrpoli extranjera". La incorporacin de la sociedad indgena al sistema socioeconmico europeo, no en el sentido de "integracin social' signific la imposicin de patrones sociales y culturales, le que determin el cambio y modificacin del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje, religin, sistema econmico y poltico, los espaoles trajeron e impusieron su derecho". La Independencia (5) produjo la ruptura de los lazos poltico-administrativos coloniales con Espaa; pero no la quiebra de la relacin de dependencia econmica con la Metrpoli. En ese aspecto, signific el paso a la esfera de influencia del imperio ingls. Internamente, se redujo a un "intento de reconstruccin solamente en trminos polticos y declaratorios (6) La tenencia de la tierra cambia de manos y los financistas ingleses adquieren o consolidan su influencia mediante prstamos. La condicin de los indgenas empeor y los latifundistas "adquieren un poder de decisin local a un grado desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de la Colonia" (7) Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno As, la colonizacin espaola, primero, y la Repblica, despus, ligaron el desarrollo del Per al sistema econmico-cultural occidental, lo que determin su condicin de colonia, de regin proveedora de materias primas, de pas subdesarrollado (8) Todo este proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad peruana. Existe una marcada diferencia entre las situaciones en Lima y las provincias; en la sierra, la costa y la selva; en las zonas industriales y agrcolas; en el medio urbano y en el rural. No es da una uniformidad cultural en el pas, y la separacin de clases sociales es muy acentuada. Concepcin dual de la sociedad peruana Nuestra compleja realidad ha tratado de ser explicada de manera esquemtica, afirmndose que se trata de una "sociedad dualista". Es decir, que en ella se distinguen, claramente, una sociedad arcaica, tradicional, agrcola y en estagnacin. Y otra sociedad, moderna, urbana, industrial, dinmica, progresista. Esta ltima estara animada por una acentuada propensin hacia el cambio; y, los progresos tcnico-culturales que se reciben en este sector permanecen en l, sin poder beneficiar al otro. La cultura del sector tradicional se mantiene intacta y conserva toda su fuerza de resistencia al cambio (9) Esta separacin ntida entre dos sociedades no es posible de distinguir en la realidad. El dualismo es una explicacin marcadamente abstracta, formulada desde un punto de vista esttico. Es destacar ambos extremos de la situacin nos impide comprender el mecanismo interno de las relaciones existentes entre la pluralidad, se trata de una sociedad en la que sus componentes se en cuentran en una particular relacin de integracin. Al interior de la sociedad peruana existen sectores que constituyen especies de metrpolis de otros. Estas relaciones forman los primeros eslabones de la cadena mundial de "metrpolis y satlites" (10) De modo que el desarrollo de un sector entraa el subdesarrollo de otro, por lo que mejor conviene hablar de "colonialismo interno" y no de "sociedad dual" (11)V Bravo Bresani (12) afirma, correctamente, que "es muy difcil, para el que conoce el per y lo ha recorrido varias veces, separar, como lo desearan los dualistas, un 'mundo tradicional' homogneo y estable de un mundo moderno, homogneo y dinmico. Lo que l ve mas bien es un pluralismo, de muchos gneros, con varios tipos de dinamismos, pero sin la posibilidad de que tales 'dinamismos' se resuelvan en un elevacin colectiva de los niveles de vida, de la integracin de los mercados y de la homogeneizacin de las culturas". Las consecuencias de estas realidades econmicas en el dominio de la cultura han sido, ltimamente, estudiadas, con detenimiento, por diversos especialistas extranjeros y nacionales (13) Cultura de la dominacin Entre nosotros Augusto Salazar Bondy sostuvo que "la cultura del conjunto de la poblacin que habita dentro de las fronteras del Per es plural, hbrida, carente de integracin, dominada por los mitos enmascaradores; prevalecen en Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno ella la mistificacin de los valores, la inautenticidad de las actitudes, la superficialidad de las ideas y la improvisacin de los propsitos. Es una cultura, adems, sin fuerza creadora y predominantemente imitativa. La llamamos cultura de la dominacin" (14) Con el fin de explicar esta situacin, propone la "tesis de la dependencia como causa fundamental, descartando la raza, la tradicin, la lengua o la religin como factores determinantes". Y, la dependencia se da, para l, en el sentido tanto de un lazo de subordinacin cuanto de un sistema social y econmico, mediante el cual se establece y pereniza tal lazo (15). El planteamiento de Salazar Bondy ha sido puesto en tela de juicio por David Sobrevilla en un enjundioso trabajo que hemos citado anteriormente (16) Luego de un riguroso anlisis crtico Sobrevilla resume la "tesis central" de Salazar en la siguiente frmula: "la cultura de un pueblo dominado es necesariamente inautntica" y concluye afirmando de que, pese a su fuerza emotiva, es en lo esencial incorrecta (17) Sobrevilla se apoya en dos ejemplos histricos para negar la tesis, segn l, central de Salazar Se trata, primero, del caso de Alemania luego de la Guerra de los Treinta Aos. En su opinin, difcilmente se podr imaginar condiciones de dependencia mayores para un pas que las que tuvo que soportar en esa poca Alemania y, sin embargo, no se puede decir que la filosofa de Leibniz fuera inautntica. El segundo ejemplo, es el de la Unin Sovitica, pas independiente, respecto al cual se pregunta: si su filosofa leninista es autntica o un producto esencialmente derivado del marxismo, que a su vez procede del idealismo alemn (18) No siendo el estudio de estos problemas el dominio particular de nuestras investigaciones, nos sentimos desarmados para pronunciarnos por la correccin o inexactitud de estas posiciones. Permtasenos sealar, primero, que quizs sea necesario tener en cuenta que Salazar parece preocuparse, sobre todo, en el por qu no existe "unidad cultural" en el Per (19) la nica que, en su criterio, "sera capaz de producir, en el nivel de la alta cultura de nuestro tiempo, la ciencia, la tcnica, el arte, las ideas y creencias capaces de dar al pas, con autenticidad, la significacin mundial" (20) En segundo lugar, nos parece oportuno preguntarnos, sobre la conveniencia de comparar el caso de Alemania, luego de la Guerra de los Treinta Aos, con el Per. Se admite, hoy en da que la situacin sociocultural que caracteriza a los denominados pases subdesarrollados no puede ser equiparada a perodos pasados de los pases desarrollados. Estos nunca fueron subdesarrollados, aun cuando todava no eran desarrollados. La condicin de subdesarrollo de un pas no puede ser comprendida como el producto de sus propias estructuras o particularidades econmicas, polticas, sociales y culturales. Por el contrario, los estudios sobre la evolucin de tal situacin muestran que es el producto histrico de las relaciones presentes y pasadas entre los "satlites subdesarrollados y las ahora desarrolladas metrpolis" (21) Siendo tan diferentes en grado y naturaleza las situaciones de dependencia en que se encontr Alemania despus de la Guerra de los Treinta Aos y el Per durante la Colonia y hasta ahora, no se puede concluir, necesariamente, que produzcan los mismos efectos en diversas latitudes y sobre la vida de pueblos tan diferentes. Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno Las anteriores observaciones deben ser tomadas como manifestacin de curiosidad y preocupacin intelectuales. La clarificacin total de las dudas que existen al respecto tendr lugar en la medida que se estudien sus diversos aspectos y en todos los dominios de nuestra realidad cultural. Ahora bien, y como un pequeo aporte, incluimos aqu lo tocante a la recepcin del derecho penal as como la influencia de las ideas penales forneas, en este campo, en nuestro pas. Es necesario anotar que el panorama socio-cultural descrito en los prrafos anteriores, no es sino el teln de fondo de este suceso cultural. Imposicin del derecho penal por los colonizadores Los espaoles trajeron e impusieron, mediante la colonizacin, su cultura: idioma, religin, sistema poltico y econmico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de los primeros momentos del descubrimiento (la recopilacin de estas leyes tuvo lugar en 1680). Las disposiciones legales espaolas que estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete Partidas, La Nueva Recopilacin, las del Esto, las de la Novsima Recopilacin y, asimismo, las del Fueron Real. La implantacin de este orden jurdico no coment con una radical eliminacin del Derecho indiano de carcter consuetudinario. En un principio, se reconoci la vigencia de todas aquellas reglas que no contradecan los principios bsicos del orden espaol (22) A medida que avanz y se consolid el sistema colonial decreci su importancia. En esta etapa histrica, no es posible hablar de recepcin de un derecho extranjero. Se trata, ms bien, de la imposicin de un ordenamiento jurdico extrao a la poblacin aborigen, y sta no desempe el rol de sujeto activo en este proceso, sino ms bien fue el objeto. Lo contrario es condicin indispensable de toda recepcin, que es la aceptacin consciente y voluntaria de un Derecho extranjero. Es decir, que ella, no conlleva la coaccin ni la destruccin del pueblo recepcionador (23) La Conquista espaola representaba la cultura occidental. Por estas circunstancias y por el carcter mismo de la conquista y la colonizacin, esta confrontacin no poda culminar sino con la dominacin poltico-econmico de los vencidos y en su aculturacin (24) Junto con la imposicin del ordenamiento legal positivo, los espaoles importaron la concepcin filosfico-jurdica imperante en la Metrpoli. Oidores y telogos seguan las enseanzas de filosofa tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcal. En lo penal, tal concepcin era retributivo-expiasionista (25) El predominio absoluto de la concepcin jusfilosfica hispnica dur hasta fines del siglo XVIII, poca en que comenta la influencia de los filsofos franceses e ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa fue acentuada en la formacin de los precursores de la Independencia y de los libertadores mismos. Las leyes espaolas permanecieron en vigor en el Per, como en el resto de Amrica y Espaa, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituy "un momento de emergencia nacional", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno sentimental y emocional". Las nuevas repblicas Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno americanas reconocieron, adems del perfil administrativo precedente, la vigencia de cuantas disposiciones haban regido y no estaban en oposicin a las nuevas leyes y recientes decretos (26) En las primeras dcadas de la vida republicana, no se estableci un orden interno capaz de sustituir eficazmente a la administracin colonial. Las elites criollas adoptaron para la nueva Repblica la organizacin demoliberal. Se preocuparon, sobre todo, de disear un Estado mediante la elaboracin de constituciones que ms sirvieron, en diferentes ocasiones, para el surgimiento de dictaduras, dejando de lado, por el contrario, la redaccin de cdigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armona con sus principios ideolgicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en relacin a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situacin de sujecin econmica en que se encontraban. "Sin embargo - como seala Cotler (27) las condiciones estructurales en que emerga la naciente Repblica hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre los designios ideolgicos de los liberales que intentaron, a travs de modificaciones de superestructura, modificar las bases socioeconmicas". Proyecto de Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de Viadurre y las influencias francesa e inglesa. Una manifestacin patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas penales de la nueva Repblica, constituye el Proyecto de Cdigo Penal elaborado por don Manuel Lorenzo de Viadurre en 1828 (28) Publicada en Boston, la obra de Viadurre consta de dos partes: una exposicin terica y el texto del proyecto. En la primera - que a veces es contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri, Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham. Sostuvo que el delitos es el "dao causado a la sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el venidero" (29) y que "debe ser proporcionada a los delitos" (30) Segn Viadurre, el "principal fin de la legislacin (es) evitar los medios de que se cometan los crmenes", sin considerar a la pena de muerte en el catlogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer paso legislativo" en materia penal en el Per, no se puede afirmar que se trat de un "cdigo de factura irreprochable" (31) Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de manera precisa lo que es el delito, cules son los medios de represin y la manera de aplicacin. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carcter procesal. Lo interesante de la obra de Viadurre es que busca un derrotero propio. En su opinin, "los ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Cdigo de Francia" (32) Apoy su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuenta lo hecho en Espaa. En los aos siguientes, no volver a reeditarse este esfuerzo tendiente a elaborar un cdigo original anpartir del estudio y recepcin de ideas europeas.
Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno Cdigo Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-peruano de la Confederacin Per-boliviana De octubre de 1836 a julio de 1838 rigi en el Estado Sud-peruano el Cdigo Penal boliviano impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituy la Confederacin Per-boliviana. En la parte considerativa del Decreto de 23 de junio de 1836, se seala el inconveniente de que siguieran subsistentes las leyes espaolas; la dificultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y las penas, debido a la contradiccin existente entre las leyes dictadas a partir de 1822 y las espaolas; y, por ltimo que "los cdigos civil y penal de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes ms sabias de las naciones cultas, han producido en seis aos de prctica los ms felices resultados" (33) Dicho Cdigo Penal estuvo inspirado en el Cdigo espaol de 1822, en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la Enciclopedia" y del "movimiento codificador francs" (34) El primer Cdigo Penal peruano (1863) y la recepcin del Cdigo Penal espaol de 1848-50. En las siguientes tentativas de codificacin penal, se acenta en el Per la tendencia a seguir el modelo hispnico. Diversas comisiones se formaron para dotar al pas de un Cdigo Penal; pero slo la nombrada por le Congreso de 1853 logr elaborar un Proyecto. Dos comisiones revisaron este Proyecto (en 1857 y 1860), antes de que fuera aprobado en 1863. En una nota de remisin del resultado de sus labores, fechada el 20 de mayo de 1859, la Comisin de 1857 reconoci haber seguido al Cdigo Penal espaol de 1848-50 por haber credo encontrar en sus disposiciones los ms saludables principios y las mejores indicaciones de la ciencia", y en razn a que "estado las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes del idioma de Castilla no era posible alejar nuestro Proyecto de aquellas acertadas disposiciones" (35) El Cdigo Penal espaol de 1848-50, modelo seguido por nuestro legislador, fue imitacin del Cdigo brasileo de 1830, "copia a su vez del Cdigo napolitano, como ste lo era del francs de 1810" (36) El legislador no tuvo en cuenta otra ley extranjera, como lo hiciera el argentino, quien sigui de manera harto fiel el Cdigo bvaro de 1913, obra de Anselmo Feuerbach y el de Luisiana (a travs de la exposicin de Livingston) (37) Este apego al modelo espaol se nota, igualmente, en la legislacin procesal penal. El Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 tuvo como fuente inmediata a la ley espaola denominada Reglamento Provisional de 26 de setiembre de 1835. A pesar de que no existen estudios profundos sobre las ideas jurdicas dominantes en los primeros cincuenta aos de la Repblica, se puede admitir con Zavala Loayza (38) que la Escolstica, la doctrina de los Padres de la Iglesia, Santo Toms, con su docta "Summa", formaron el arsenal del Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno Convictorio Carolino y, despus, de las Universidades. El ambiente en la Repblica se modific poco, luego que otras generaciones sucedieron a las de Viadurre, Snchez Carrin, Luna Pizarro, etc. En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector dominante en le Per era casi la misma que predominaba en Espaa por lo que la Importacin del modelo espaol (Cdigo 1848-50) puede ser calificada de recepcin homognea; ya que la cultura del recepcionador no era distinta a la del pas originario del Cdigo recepcionado y no habindose seguido sino un solo modelo, no debe ser considerada como una recepcin plural o eclctica (39) Es cierto que el legislador peruano no realiz una transcripcin literal del Cdigo espaol, sino que lo modific para adecuarlo al "estado del pas". Pero tambin es acertado afirmar que slo tuvo en cuenta un aspecto de la realidad peruana, ignorando a la numerosa poblacin nativa, que si bien haba sido "modelada" al estilo hispnico durante la Colonia, no se poda sostener que sus "costumbres" estuvieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla". Los indgenas, mayora entonces en el pas, no eran sujetos activos en este proceso de recepcin, sino que lo soportaban como lo hicieron con la legislacin colonial. Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal peruana Desde los primeros aos de su entrada en vigor, magistrados y especialistas consideraron necesaria la reforma de este Cdigo. El Poder Ejecutivo nombr diferentes comisiones en los aos 1871, 1873, 1877 y 1900. Entre estos intentos de reforma y los que tuvieron lugar en Espaa existi una cierta correspondencia temporal, aunque no coincidieron totalmente en sus orientaciones (40) Los juristas peruanos que manejaron el Cdigo de 1863, siguieron fielmente las enseanzas de los penalistas hispnicos (41) Esto es notorio en las obras de Ricardo Heredia y de Jos Silva Santisteban. El primero sigui muy de cerca a Francisco Pacheco, "autor ms destacado y principal del Cdigo espaol de 1848", quien sustent "la doctrina expansionista" en el sentido eclctico que Rossi propugnaba" (42) Silva sustent las ideas de Ahrens y sucedi a Pedro Glvez en la enseanza del derecho penal en el Colegio Guadalupe. Este ltimo arregl, basndose en las teoras racionalistas de Ahrens, "el estudio del derecho natural" y "acomod el derecho pblico a nuestra forma republicana e inici el verdadero sistema del derecho penal" (43) La llamada Escuela alemana de derecho natural creada por Krause y difundida principalmente por AHRENS y ROEDER, tuvo a partir de 1840 buena acogida entre los tericos peruanos (44) A partir de 1896, se produce una reaccin contra la concepcin jusnaturalista y krausista que predominaba; en ella destacan Manuel Vicente Villarn y Juan Bautista de Lavalle (1908-1922). En derecho penal, el positivismo italiano es Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno acogido con entusiasmo. En 1889, Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de bachiller: "El mtodo positivo en el Derecho Penal" (45) Digno representante de esta corriente fue Oscar Miro Quezada, con su libro "Breves apuntes de Mesologa criminal peruana" (Lima 1922). Este fue el marco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movimiento de reforma que culminara con la promulgacin del Cdigo de 1924, hasta ahora vigente. En el plano internacional, es de sealar que en Europa se desarrollaba una intensa lucha entre escuelas penales (Clsica y Positivista) y que tena lugar un amplio movimiento de reforma penal. As en Espaa se suceden sin xito una serie de tentativas para modificar el Cdigo de 1870; en Italia entre en vigor el Cdigo de 1880 (llamado Cdigo de Zanardelli); En Francia el viejo Cdigo de 1810 es modificado por una serie de leyes parciales; en Suiza se trabaja sobre la unificacin del derecho penal; en Alemania se realizan tambin varios intentos de reforma del Cdigo de 1870. En Amrica Latina existe entonces, igualmente, un movimiento de esta naturaleza: en Argentina se adopt un nuevo Cdigo en 1921, cuyo proyecto databa de 1916-1917; en Venezuela sucede lo mismo en 1921 y en Uruguay en 1889. Nuestro proceso de reforma se inici con el nombramiento de una comisin parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue elaborado por Vctor M. Martua, revisado por una nueva comisin en 1921 y, finalmente, aprobado sin discusin parlamentaria en enero de 1924. El Cdigo Penal de 1924 y el abandono de la fuente hispnica Las fuentes legales a las que recurri Martura fueron diversas. Conserv ciertos elementos del Cdigo de 1863, transcribi muchas disposiciones forneas, ya sea de manera literal o varindolas parcialmente, recurri a ellas para modificar algunas ya existentes en la legislacin anterior. Algunas veces, redact, en base a una idea consagrada en una de los modelos extranjeros, una regla sin precedentes en la legislacin nacional o modific algunas ya vigentes. As, pues, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, en orden de importancia, los Proyectos suizos de 1915 - 16 y 1918, el Proyecto italiano de 1921 y el Cdigo de la misma nacionalidad de 1889, el Cdigo argentino de 1921, el Cdigo uruguayo de 1889 y el proyecto sueco de 1918. La influencia de este ltimo es mnima; pero no irrelevante. Se refleja en la adopcin del sistema das-multa (art. 20 C.P.). La influencia holandesa es patente en algunas disposiciones generales concernientes a la aplicacin de la ley penal y, sobre todo, en las referentes al concurso de leyes y de delitos. En el Libro tercero del Cdigo, consagrado a las faltas, es notoria la influencia uruguaya. La impronta italiana se halla presente slo en la Parte general del Cdigo. Del Cdigo de 1889, Martura tom en sus lneas generales, la sistemtica, consistente en tratar primero de la ley penal, luego de la sancin y, por ltimo, de la infraccin. Tambin adopt su sistema de penas privativas de la libertad, Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno paralelas (prisin de dos das a veinte aos y penitenciara de un ao a veinte). Provienen, finalmente - sin ser exhaustivos-, del Proyecto italiano de 1921, elaborado por una comisin presidida por Ferri, el criterio de la peligrosidad, el sistema de ndices generales subjetivos y objetivos de peligrosidad, que reemplaz al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegacin como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes especialmente peligrosos y, por ltimo, el "rgimen de prisin". La influencia ms intensa e importante es la helvtica. Sin exagerar se puede afirmar que se la encuentra en todos los ttulos del Cdigo, desde los primeros artculos concernientes al principio de legalidad hasta en las reglas del ltimo libro, consagradas a la regulacin de la entrada en vigor del Cdigo y de su aplicacin. Esta influencia es particularmente ntida en lo referente a los elementos de la infraccin y a las medidas de seguridad. Las disposiciones suizas sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente transcritas. Las normas peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justificacin han sido modeladas de acuerdo a las frmulas helvticas; y aquellas que norman el envo a una casa de reeducacin por el trabajo de los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables o de delincuentes de imputabilidad restringida, son directamente inspiradas de los Proyectos suizos. La mayor parte de las figuras delictivas de la parte especial de nuestro Cdigo han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. Tambin el orden en que han sido agrupadas es muy semejante al de los proyectos helvticos: en primer lugar, los delitos contra la persona, luego aquellas que atentan contra la sociedad y, pro ltimo, los que se dirigen contra el Estado. Siguiendo, pues, este indito camino, el legislador nacional se alej de la tradicional fuente hispnica quedando limitada, su hasta entonces enorme influencia, a las disposiciones del derogado Cdigo que fueron conservadas y a aquellas que fueron tomadas del Cdigo argentino. En la parte especial, es ms notoria la supervivencia de lo espaol; pero no porque el legislador se inspirara directamente en le modelo hispnico, sino porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o incorpor algunas argentinas; o porque con frecuencia conserv, aunque de manera parcial, las anteriores expresiones castizas. El abandono de la fuente espaola no fue una reaccin de carcter poltico contra la antigua Metrpoli. Se trat ms bien del alejamiento de una fuente en estagnacin y vetusta. Los proyectos de reforma del Cdigo espaol eran inferiores a los elaborados en los otros pases europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla, fue de inspiracin extranjera, precisamente suiza. La orientacin de la reforma penal no fue determinada por un cambio en la concepcin jurdica nacional. Los estudios de la ley penal, de la jurisprudencia y de la realidad delictiva no haban alcanzado un buen nivel. Las crticas al viejo Cdigo eran frecuentes, sobre todo de parte de quienes defendan las ideas positivistas penales; sin embargo, no exista un arsenal de medios que Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno hubieran permitido una reforma sin referirse directamente a modelos extranjeros. Los modelos utilizados pertenecan a la misma "familia jurdica"; pero se diferenciaban en cuanto a la concepcin que los inspiraba. El Cdigo italiano de 1889 fue el mximo exponente de la concepcin clsica, su proyecto sirvi de molde al legislador uruguayo y fue precedido por el Cdigo holands de igual orientacin. El Proyecto italiano de 1921, fue expresin de las ideas positivistas de Enrico Ferri y los proyectos suizos constituyeron excelentes manifestaciones de la corriente eclctica de la poltica criminal (posicin intermedia entre los extremos clsico y positivista). Por estas circunstancias, puede afirmarse que el Cdigo peruano es eclctico en su contenido y que la recepcin de legislaciones extranjeras realizadas al ser elaborado es, igualmente, de naturaleza "pluralista o eclctica". Factores de la recepcin del derecho penal extranjero en el Per A pesar de su comunicabilidad, es evidente que el derecho de un pas no puede ser automticamente transmitido o recepcionado. El derecho est siempre condicionado por la realidad socio-poltica de cada pas y la concepcin poltico-jurdica del legislador es determinante en el escogimiento de la fuente legal (46) Como en toda recepcin, es de sealar tres factores decisivos en el caso peruano. El primero es el de la dependencia polticocultural del Per en relacin con Europa. Si bien no es posible hablar, como lo haca Koschaker, de un "factor de poder", es claro de que las normas legales europeas, sobre todo las suizas, provenan de pases considerados como modelos a seguir, en razn de su xito econmico y poltico (47) En nuestro libro "La ley 'importada'. Recepcin del derecho penal en le Per", hemos analizado con ms detenimiento este factor. Este es ms notorio en relacin con el derecho civil o comercial que en el derecho penal. La integracin de los pases al sistema econmico imperante exige el establecimiento de un sistema jurdico capaz de proporcionar las condiciones de estabilidad, seguridad y garanta para la inversin extrajera y, en general, para las relaciones con los dems pases, sobre todo los dominantes. Con referencia a esta circunstancia, es interesante recordar lo afirmado por Ren David, jurista francs, autor de Cdigo civil etope. David dijo: "seamos francos, se trata, de una manera amplia, de atraer a las empresas extranjeras, a los crditos y a las garantas sin las cuales no vendran a Etiopa". Estas exigencias o influencias de orden poltico-econmico constituyen lo que se denomina "factor de poder". El segundo factor que debe haber empujado al legislador a escoger los modelos extranjeros que utiliz, es el de la calidad legislativa que, a su criterio, posean. Esto es sobre todo cierto en relacin con los trabajos legislativos suizos: la simplicidad y claridad de redaccin, la flexibilidad de las Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno descripciones de los comportamientos punibles, la amplia libertad de criterio que reconocen al juez, el dualismo del sistema de sanciones, son notas que permiten sostener que los proyectos helvticos "eran eminentemente asimilables" (48) El Proyecto gozaba en el Per y dems pases latinoamericanos de un gran prestigio, debido a que se inspiraban en la concepcin positivista, muy en boga en estas latitudes, por ese entonces. El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un conjunto de circunstancias debidas al azar. En el caso peruano, estas circunstancias se dieron en la personal del autor del proyecto: Vctor M. Martura era mas bien un diplomtico y especialista en Derecho internacional que un penalista. Su actividad diplomtica en Europa y en Amrica Latina, su aguda inteligencia, su insaciable curiosidad intelectual y su conocimiento de idiomas extranjeros (francs e italiano con seguridad), le permitieron conocer los dos proyectos de cdigo penal ms modernos, por entonces, y a redactar, a su vez, un buen cdigo penal, a pesar que no era un especialista. Si el legislador helvtico hubiese tan slo redactado sus proyectos en alemn, la influencia suiza hubiese sido mnima o inexistente (49) Martura debi tomar conocimiento del Cdigo Penal holands, mientras fue representante del Per en la Haya (50) Si los miembros de la comisin y, especialmente, el autor del proyecto hubieran sido magistrados, otra hubiera sido la orientacin de la reforma penal peruana. Y, Aqu, no debemos olvidar que las comisiones que elaboraron los proyectos de 1877 y 1900 1902 estuvieron constituidas por jueces, quienes imbuidos en le sistema tradicional siguieron mirando como modelo a la legislacin hispnica. El nuevo Cdigo Penal peruano fue recibido con entusiasmo por los juristas, particularmente extranjeros, y de manera negativa por los magistrados nacionales. El carcter eclctico de la recepcin peruana, permiti a los especialistas, cada uno segn su concepcin personal, de alabar las virtudes del nuevo Cdigo. Jimnez de Asa destac su orientacin poltico-criminal y afirm que "poda" figurar entre los ms avanzados documentos legislativos y que se trataba de uno de los ms importantes actos de legislacin penal contempornea (51) Mario Manfredini subray la influencia positivista (52) En la Socit Gnrale des Prisons de Paris, se le coment favorablemente cuando an era proyecto y se sostuvo que haba sido influenciado por la concepcin jurdica francesa (53) Estuardo Nez ha considerado que es fcil discernir en el cdigo peruano una importante influencia alemana (54) Creemos que los elogios formulados en relacin al cdigo pecan por exageracin; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene en cuenta tan slo las innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de prevencin, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberacin condicional, la rehabilitacin, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un anlisis de conjunto de sus disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a la diversidad de fuentes utilizadas; y, hasta en algn momento, da la sensacin de tratarse de un mosaico inarmnico. Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crtica de los magistrados. Las mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como el resultado de una "doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicacin es utpica y que producir consecuencias funestas" (55) Fuentes legales del Cdigo Penal de 1924 La influencia suiza en el Cdigo Penal peruano debe ser colocada por encima de las dems. Sin embargo, determinar con certeza el texto helvtico consultado por nuestro legislador resulta difcil, por la imprecisin existente en relacin a la poca exacta en que fue elaborado el Proyecto de Cdigo Penal peruano de 1916 (publicado slo en 1918) y, sobre todo, si se tiene en cuenta las fechas en que se publicaron los proyectos suizos y la posibilidad que tuvo el codificador peruano de consultarlos para redactar el texto de 1916, el difundido periodsticamente en 1917 o el presentado al Congreso para su aprobacin. La confrontacin de estas versiones permite, por ejemplo, excluir como fuente legal de algunas disposiciones de nuestro Cdigo al Proyecto suizo de 1918, cuando estas disposiciones ya aparecen en el Proyecto peruano de 1916 (publicado en 1918); por lo que resulta necesario recurrir a los anteproyectos helvticos de agosto de 1915 y de 1916. Sin exagerar, puede afirmarse que en casi todo el Cdigo Penal se detecta, fcilmente, la influencia suiza. Desde el artculo primero, referente al "principio de legalidad", hasta las disposiciones del libro cuarto, consagrado a la "Vigencia y aplicacin del Cdigo", es fcilmente reconocible la ascendencia suiza. Muchas veces, el legislador peruano se ha limitado a transcribir literalmente las normas helvticas; en diferentes oportunidades las ha tratado de adecuar a la realidad nacional. Es as mismo frecuente que las utilice para completar o modificar normas de diferente procedencia o viceversa. El ttulo del libro primero del Cdigo ha sido estructurado por el legislador peruano siguiendo el modelo helvtico. Estableci como regla general el principio de la territorialidad de la ley y como normas excepcionales los principios real o de defensa de la personalidad activa y de la personalidad pasiva. Los incisos segundo y tercero del artculo 5o. que definen estos dos ltimos son fieles transcripciones de los incisos 2o. y 3o. del artculo 5o. A.P.S. 1916. En relacin a la regulacin de los elementos del delito, se debe destacar que las definiciones de dolo y culpa, incorporadas en el Cdigo (arts, 81 y 82) e inexistentes en el Cdigo derogado, son de claro corte helvtico (art. 16 P.S. 1918). La nocin de culpa (negligencia) es idntica a la contenida en el prrafo tercero de esta disposicin. Lo mismo sucede con la regulacin de la inimputabilidad (art. 85, inc. 1 CP; art. 12 A.P.S. 1915) y del error de hecho y de derecho (art. 87, prrafo 1o C.P.; art. 17 y 18 P.S. 1918); as como con la exigencia de recurrir a peritos cuando se tenga dudas sobre el estado mental del inculpado (art. 93 C.P.; art. 17 A.P.S. 1916). Las disposiciones que regulan las dems circunstancias que eliminan los elementos del delito (art. 85, incs. Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno 2o. y 5o.) estn impregnados por la influencia suiza, aunque su redaccin haya sido elaborada a base de textos del Cdigo derogado. En este dominio, el apego del legislador peruano a la fuente suiza ha determinado que se siga reconociendo en la culpabilidad una base fundamental del sistema represivo. Quizs esta nota distintiva de los proyectos suizos fue decisiva para que no se reconociera la preponderancia del "estado peligroso" en la determinacin de la sancin. Adems, esto ha atenuado el alcance de algunas disposiciones, supervivencias del Cdigo derogado, que reconocan la responsabilidad por el simple resultado. Por ejemplo, la regla del artculo 84, ab initio ("el delito es punible, aunque vare el mal que el delincuente quiso causar"), es limitada por la incorporacin de la regla helvtica: "cuando el delincuente hubiere causado un resultado ms grave que no quiso causar ni pudo prever, ser castigado por la lesin que quiso inferir". Desafortunadamente, al redactar el artculo 167, el legislador no sigui a la letra el texto suizo. Tal vez por no comprender cabalmente los alcances de tal regla, hizo facultativa lo que era obligatorio para el codificador suizo (68) Aportes suizos que se orientan a relevar el aspecto subjetivo, personal, en el momento de individualizar la represin, se advierten en la regla de que "las circunstancias y cualidades personales que afectan la culpabilidad y penalidad de alguno de los autores o cmplices, no modifican las de los dems autores o cmplices del mismo hecho punible" (art. 104 C.P.; art. 24 A.P.S. 1915); la nocin del delito imposible establecida en el artculo 99 (art. 23 A.P.S. 1915): haber "intentado cometer un delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realizacin de este delito fuese absolutamente imposible"; y la solucin adoptada para resolver el concurso de varias leyes en la represin de un acto delictuoso (imposicin de pena ms grave y de las penas accesorias y medidas de seguridad aunque estn previstas en una sola de tales disposiciones; art. 105 C.P.; art. 67, pf 1o. A.P.s. 1915). Por el contrario, no admite la solucin suiza para la determinacin de la pena principal en el caso de concurso real de delitos. Pero lo hace en relacin con la acumulacin de las multas y la aplicacin de las penas accesorias o medidas de seguridad, a pesar de que slo estn previstas en una disposicin (art. 109 C.P.; art. 68, pf. 2o A.P.S. 1915). Es particularmente importante la influencia suiza en el sistema de sanciones contra quienes cometan una infraccin. A ella se debe la incorporacin de las medidas de seguridad contra delincuentes inimputables o de imputalibilidad restringida (internamiento en un hospital un hospicio, arts. 89 y 91 C.P.; art. 13 y 15 A.P.S. 1916); contra delincuentes ebrios habituales (colocacin en una casa de tratamiento o de trabajo, art. 41 C.P.; art. 42 P.S. 1918) y contra delincuentes que vivan de manera desarreglada o en la ociosidad (colocacin en una casa de educacin por el trabajo, art. 42 C.P.; art. 41 P.S. 1918). El tratamiento previsto por nuestro legislador para los reincidentes y los delincuentes habituales no es semejante al concebido por el legislador suizo. Presentado por: Eloy Santos Machaca Mamani
DERECHO PENAL I Universidad Andina NCV - Puno Sin embargo, su nocin de reincidencia s ha sido incorporada en nuestro Cdigo con algunas variaciones (art. 111 C.P.; art. 64 P.S. 1918). Para terminar con la parte general del Cdigo, nos queda tan slo mencionar dos ttulos que son de franca ascendencia suiza. Se trata del ttulo XVI referente a la rehabilitacin y del ttulo XVIII consagrado al tratamiento de menores. Ambos ttulos no tienen antecedentes en la legislacin nacional y, sobre todo el ltimo, comportaron un enorme paso hacia adelante. Las disposiciones peruanas no son mero reflejo de las helvticas y en las referentes a los menores, en dos por lo menos, se observa la influencia positivista (arts. 137 y 145). En la parte especial del Cdigo, la influencia suiza puede admitirse hasta en el hecho de que el legislador haya eliminado los delitos contra la religin, previstos en el cdigo derogado ya que, al mismo tiempo incorpor como delitos contra el orden public los atentados contra las convicciones en materia religiosa y la libertad de cultos (arts. 284 y 285 C.P.; art. 229 P.S. 1915).
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