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ASOCIACIN DE CONTADORES DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

ACUDIMAIL BOLETN VIRTUAL



ACUDA no se hace responsable por la informacin aqu citada, la cual es responsabilidad de la
Fuente de la que se tom. Dicha fuente esta consignada al inicio del documento en el recuadro de
Referencia.
REFERENCIA
Fuente:
ACCOUNTER
Fecha de
Consulta:
28/04/2014
Enlace:
http://accounter.co/normat
ividad/conceptos/23670-
concepto-180784-
licencia-de-maternidad-
de-un-contrato-de-
prestacion-de-
servicios.html
Temtica:
LABORAL

CONCEPTO 180784 LICENCIA DE MATERNIDAD
DE UN CONTRATO DE PRESTACIN DE
SERVICIOS

Concepto 180784 Ministerio de Trabajo 10 de Septiembre de 2013


Damos respuesta a sus solicitud del concepto radicada con el nmero del asunto, mediante
la cual consulta sobre la licencia de maternidad como mdica vinculada mediante contrato
de prestacin de servicios, en los siguientes trminos:

Para atender sus preguntas, debemos primero sealar que de acuerdo con la naturaleza y
funciones atribuidas a la Oficina Asesora Jurdica que este Ministerio, sus
pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, y que por mandato expreso del
Artculo 486 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para
declarar derechos individuales ni definir controversias.

La Corte Constitucional se pronunci mediante la sentencia SU 070 de febrero 13 de
2013, Magistrado Ponente Alexei Julio Estrada, dentro del proceso de revisin de los fallos
de tutela de 33 casos correspondientes a mujeres, que en estado de embarazo fueron
desvinculadas de sus actividades laborales, y han solicitado a jueces de tutela la aplicacin
de la proteccin laboral reforzada constitucional por su condicin.

La discusin jurdica de los casos revisados por la Corte gir en torno a que 33 mujeres
gestantes trabajadoras alegaron su condicin para permanecer en desarrollo de sus
alternativas laborales, independientemente de si tenan como fundamento un contrato
laboral escrito o verbal, a trmino indefinido o fijo, uno de prestacin de servicios, uno de
obra o labor, uno de cooperativismo o un acto administrativo de nombramiento.


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Referencia.

Dada la existencia de mltiples posiciones diferentes de la jurisprudencia constitucional
sobre la proteccin laboral reforzada de las trabajadoras gestantes y sobre cmo han de
solucionarse estos casos para brindar dicha proteccin a estas mujeres, la Alta Corporacin
observ la necesidad de unificar los criterios a este respecto y determinar el alcance de la
proteccin en funcin de la modalidad contractual, razn por la cual la corte profiere la
sentencia de unificacin, de cuyas amplias y desarrolladas consideraciones se extraen los
siguientes apartes que resalta esta Oficina:

5.2 El alcance de la proteccin en funcin de la alternativa laboral.

()

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado entonces lneas jurisprudenciales cuyo
fin ha sido asimilar las distintas alternativas laborales de las mujeres embarazadas a la
categora de relacin laboral sin causales especficas de terminacin, con el fin de
extender su proteccin y cumplir con el carcter reforzado de la misma, ordenado por la
Constitucin. Esto le ha permitido adoptar medidas de proteccin propias de la legislacin
laboral, cuales son el reintegro o el reconocimiento de las prestaciones de seguridad social
cuando el reintegro no es posible. Lo cual tiene por consecuencia reconocer la garanta de
estabilidad laboral (conservacin de la alternativa laboral) como manifestacin prctica
de la aplicacin de la proteccin de la maternidad. Por lo que, resulta ineludible concluir
que la modalidad de contratacin no hace nugatoria la proteccin, sino remitir al estudio
de la pertinencia o alcance de una u otra medida de proteccin Con este camino de
anlisis la Corte pretende responder a la pregunta de cules son las rdenes pertinentes.

42. Se ha sostenido pues, que la proteccin coherente con el sentido de fuero de
maternidad, consiste en garantizar a la mujer trabajadora su derecho efectivo a
trabajar independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre. En varias
ocasiones se ha recalcado que para despedir a una mujer en esas circunstancias el
empleador debe demostrar que media una justa causa y ha de adjuntar, de igual modo, el
permiso de la autoridad administrativa competente. Esto no puedo significar cosa distinta
a la obligacin de tomar medidas para mantener la alternativa laboral.

() en ese orden de argumentacin, ha dicho la Corte Constitucional que la proteccin de
estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se
extiende tambin a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relacin de
trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestacin a trmino fijo.

Esto responde igualmente a la garanta establecida en el artculo 53 de la Constitucin, de
acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicacin del principio de estabilidad
laboral y de primaca de la realidad sobre las formas as como a la proteccin de la mujer
y de la maternidad (art. 43 C.N.)


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Al respecto se sostuvo en la primera parte de esta sentencia, que el contenido del principio
de constitucional de estabilidad laboral en el caso de las mujeres embarazadas se ha
forjado a partir de la compresin de que la bsqueda de regulaciones que permitan a estas
mujeres conservar su alternativa laboral, no slo pretende evitar la discriminacin, sino
tambin crear las condiciones econmicas para que ellas puedan enfrentar con dignidad el
evento del embarazo y nacimiento de su hijo (a). El desarrollo de una actividad laboral
implica la posibilidad de solventar los requerimientos fcticos de la gestacin, el parto y
manutencin del(a) recin nacido(a); no slo por el hecho de contar con medios
econmicos sino porque nuestro sistema de seguridad social brinda la mayor cantidad de
prestaciones cuando ello es as.

()

Tambin, la corte ha optado por proteger la alternativa de las mujeres gestantes desde la
ptica de la garanta de los medios econmicos necesarios para afrontar tanto el embarazo
como la manutencin del(a) recin nacido(a). Garanta que se presume satisfecha cuando
la mujer devenga salario u honorarios; luego, se deber presumir no satisfecha cuando no
los devenga. Por esta razn, cuando es improcedente el reintegro o la renovacin, resulta
viable la modalidad de proteccin consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a
seguridad social, despus de la cesacin de la relacin laboral o el contrato y hasta el
momento en que la mujer acceda a la prestacin econmica de la licencia de maternidad.

Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o contratante que no
tiene un sustento claro en la legislacin laboral ni en la regulacin de los contratos de
prestacin, sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de
concretar la proteccin reforzada del artculo 43 superior, se han presentado razones de
orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro de orden
constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovacin,
y ni la relacin laboral ni el contrato de prestacin estn vigentes.

En la presente sentencia de unificacin, la Corte Constitucional seal que la proteccin de
estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se
extiende tambin a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relacin de
trabajo, atendiendo a los artculos 53 y 43 de la Constitucin alusivos al principio de
estabilidad laboral y de primaca de la realidad sobre las formas as como a la proteccin de
la mujer y de la maternidad respectivamente, y adems manifest que en virtud del
principio constitucional de solidaridad, resulta viable la modalidad de proteccin
consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, despus de la
cesacin de la relacin laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la
prestacin econmica de la licencia de maternidad, en aquellos eventos en los que resulte
improcedente el reintegro o la renovacin del contrato.



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Posteriormente, la Corte Constitucional plantea las hiptesis resultantes en cada modalidad
contractual sealando puntualmente respecto del contrato de prestacin de servicios
siendo el tema que nos ocupa lo siguiente:

6. En el supuesto de vinculacin de la mujer gestante o lactante mediante contrato de
prestacin de servicios, el juez de tutela deber analizar las circunstancias fcticas que
rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se est ocultando la
existencia de una autntica laboral. Si bien la accin de tutela no es el mecanismo judicial
idneo para declarar la configuracin de un contrato realidad, pues existen las vas
procesales.

existen las vas procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas a travs
de las cuales (se) puede buscar el reconocimiento de una vinculacin laboral, en los
casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectacin el mnimo vital de la
accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deber ser realizado
por el juez de tutela.

Bajo esta lgica, deber verificarse la estructuracin material de los elementos
fundamentales de un contrato de trabajo, independientemente de la vinculacin o
denominacin que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el
trabajador. As, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que
configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua
subordinacin o dependencia y (iii) la prestacin del servicio. Por lo tanto, si el juez de
tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculacin mediante
contrato de prestacin de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podr
concluirse que se est en presencia de un verdadero contrato de trabajo.

As mismo, en el caso de contratos de prestacin de servicios celebrados por el Estado con
personas naturales, debe advertirse que ste nicamente opera cuando para el
cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de
planta que garantice el conocimiento especializados que se demanden. Por esta razn, la
jurisprudencia de esta Corporacin ha determinado que si en el contrato de prestacin de
servicios privado o estatal se llegare a demostrar la existencia de una relacin laboral,
ello conllevara a su desnaturalizacin y a la vulneracin del derecho al trabajo
reconocido en el prembulo; a los artculos 1, 2 y 25 de la Carta, adems a los principios
de la primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo al de la
irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en normas laborales y al de la
estabilidad en el empleo.

Con todo en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada
mediante un contrato de prestacin de servicios y logre demostrarse la existencia de un
contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se debern aplicar las reglas propuestas para
los contratos a trmino fijo, en razn a que dentro las caractersticas del contrato de


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prestacin de servicios, segn lo ha entendido esta Corporacin, se encuentran que se
trata de un contrato temporal, cuya duracin es por un tiempo limitado que es adems el
indispensable para ejecutar el objetivo contractual convenido. (Subrayado y resaltado
fuera de texto)

En este sentido, las reglas propuestas en la sentencia de unificacin para los contratos a
trmino fijo, son las siguientes:

2. Hiptesis fcticas a la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada
mediante CONTRATO A TRMINO FIJO.
2.1. Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de
gestacin de la empleada, se presentan dos situaciones:
2.1.1. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificacin de una
justa causa por el inspector del trabajo. En este caso se debe aplicar la proteccin
derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto
con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la proteccin establecida
legalmente en el artculo 239 del CST y obedece al supuesto de proteccin contra la
discriminacin.

2.1.2. Si la desvinculada una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el
vencimiento del plazo pactado, En este caso el empleador debe acudir antes del
vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que se determine si
subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relacin laboral. Si el empleador
acude ante el inspector del trabajo y esta determina que subsisten las causas del contrato,
deber extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses
posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten, las causas, se podr dar
por terminado el contrato al vencimiento del plazo y debern pagarse las cotizaciones que
garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo,
el juez de la tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de la gestacin, y la renovacin slo sera procedente si se demuestras que las causas del
contrato laboral a trmino fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.
Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se
propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60
das previsto en el artculo 239 del C.S.T.

2.2. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de
gestacin de la empleada, se presenta tres alternativas:

2.2.1. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa. En este
caso slo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el perodo de
gestacin; la renovacin del contrato slo ser procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral a trmino fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de


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tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las
indemnizaciones por despido sin justa causa.

2.2.2. Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta
a la modalidad del contrato: En este caso slo se deben ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el perodo de gestacin; y la discusin sobre la configuracin de la
justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.

2.2.3. Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En
este casi la proteccin consistir mnimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante
el perodo de gestacin; y la renovacin del contrato slo sera procedente si se demuestra
que las causales del contrato laboral a trmino fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer
en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir,
porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya haba terminado.

Como se desprende de lo manifestado por la Corte Constitucional, la proteccin de la
trabajadora gestante vinculada mediante contrato de prestacin de servicios opera en
aquellos eventos en los cuales, de acuerdo con las circunstancias fcticas que rodean cada
caso, se logre demostrar la existencia de un contrato realidad mediante la verificacin de la
estructuracin material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, en cuyo
caso, se dar aplicacin a las garantas que se establecen en las reglas propuestas para los
contratos a trmino fijo, en razn a que dentro las caractersticas del contrato de prestacin
de servicios se encuentra la de ser un contrato temporal, cuya duracin es por un tiempo
limitado.

As mismo, es preciso sealar que no es esta Oficina Asesora quien determine si debe o no
darse continuidad al contrato de prestacin de servicios de la mujer embarazada, pues como
la misma Corte Constitucional lo manifest en la sentencia de unificacin, es el juez de
tutela quien debe valorar, en cada caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la
trabajadora, para determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relacin laboral,
en el que por ejemplo, brinde un trato diferenciado si se trata de cargos de temporada o de
empresas pequeas, respecto de cargos permanentes dentro de grandes compaas o cuando
la vacante dejada por la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador.

Por otro lado, la legislacin que regula la contratacin estatal, concretamente la Ley 80 de
1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempl
las causales de suspensin del contrato de prestacin de servicios celebrado con una
Entidad Pblica, motivo por el cual, debe sealarse que no existe ninguna disposicin
normativa que consagre de forma expresa, la suspensin del contrato en virtud de la
licencia de maternidad de la contratista.

En el sector privado, debe sealarse igualmente la presencia del vaco normativo que existe
sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las


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partes en cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, sern las partes
intervinientes quienes sealen en el contrato las causales de suspensin y quienes
determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es,
si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.

No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes
acuerdan no suspender el contrato de prestacin de servicios, y la contratista acredita el
cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habra lugar al
pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo est siendo ejecutado.

Lo que s es claro para esta Oficina es que la licencia de maternidad es el reconocimiento
de tipo econmico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud a travs de la
EPS, a la progenitora del recin nacido, a la madre adoptante del menor de 18 aos o al
padre adoptante cuando ste carezca de cnyuge o compaera permanente.

En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestacin
de servicios, y por ende, disfrutar del perodo de la licencia de maternidad, dicha prestacin
econmica ser asumida por la EPS; en caso contrario, esto es, si no hubo suspensin del
contrato de prestacin de servicios y la contratista contina laborando, la EPS asumir el
pago de la licencia, y el contratante deber cancelar los honorarios convenidos-

Sin perjuicio del criterio antes sealando, es preciso reiterar que como no es un asunto
regulado por el ordenamiento jurdico laboral, son las partes contratantes quienes, de
comn acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestacin de servicios.

En primer lugar, debe sealarse que de acuerdo con la Circular 000001 del 6 de diciembre
de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y del extinto Ministerio de la
Proteccin Social, la base de cotizacin para los Sistemas de Salud y Pensiones del
contratista, corresponder al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma
mensualizada, porcentaje sobre el cual se calcular el monto de los aportes al Sistema
Integral de Seguridad Social, ingreso base que no podr exceder de 25 salarios mnimos
legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smlmv.

En riesgos laborales, segn lo establecido por el artculo 2 de la Ley de 2012, las personas
vinculadas a travs de un contrato de prestacin de servicios con entidades o instituciones
pblicas o privadas, son afiliados obligatorios, cuya afiliacin, estar a cargo del
contratante y el pago de las cotizaciones a cargo del contratista en los mismos porcentajes
aplicables para los trabajadores dependientes e igualmente sobre el 40% del valor bruto del
contrato facturado.

Ahora bien, para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones econmicas en el
Sistema de Seguridad Social Integral, el ingreso base de liquidacin IBL deber
corresponder al ingreso Base de Cotizacin.


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En consecuencia, bajo el entendido de que en el Sistema de Seguridad Social en Salud no
se reconocen prestaciones econmicas sobre ingresos que no fueron reportados en el IBC
del trabajador afiliado, en el caso de objeto de la consulta, deber concluirse que si el IBC
reportado correspondi al del 40% de los ingresos de la contratista, ser ste el que se tome
como IBL para la licencia de maternidad.

Finalmente, ser la Entidad Promotora de Salud EPS en la cual se encuentre afiliada la
contratista quien asuma el pago de la licencia de maternidad.

La presente consulta, se absuelve en los trminos del Artculo 28 del Cdigo de
Procedimiento Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades
como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no
sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin.

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