METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO.

SOBRE LA INFLUENCIA DE LA IDEOLOGA EN LOS MBITOS

DE APLICACIN DEL DERECHO
Santiago NIETO CASTILLO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Metodologa jurdica y mbitos
de aplicacin del derecho. III. Existen ideologas en el dere-
cho? IV. Un ejemplo de la ideologa en la aplicacin del de-
recho. V. Un ejemplo desde la docencia jurdica. VI. Corola-
rio qu operador jurdico queremos?
I. INTRODUCCIN
El derecho no es una disciplina pura. Todo proceso que tenga que ver
con la produccin de normas generales, con la aplicacin de stas a casos
concretos, con la enseanza y la investigacin jurdica, tiene una profun-
da carga ideolgica. Cada operador jurdico, de conformidad con sus ex-
periencias y convicciones personales, e incluso, de acuerdo con su propia
posicin epistemolgica, imprime a las diversas actividades del mbito
jurdico una determinada concepcin del derecho.
Desde esta ptica, considero que es conveniente, para la doctrina y la
prctica, evidenciar esta realidad, para hacer ms transparente y menos
dogmtico el conocimiento y la construccin del derecho. El objetivo de
estas lneas es precisamente advertir sobre el riesgo de que los operado-
res jurdicos consideren a su posicin como la nica vlida, o que, en un
caso extremo, postulen una posicin desde el mbito de la docencia y
otra cuando les toca aplicar el derecho a casos concretos. Por ello, se
concluye con una invitacin a mantener las posiciones epistemolgicas
de cada operador, cultivadas a travs de las pautas metodolgicas que
apuntalan su postura.
387
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II. METODOLOGA JURDICA Y MBITOS DE APLICACIN
DEL DERECHO
La metodologa jurdica no es sino la construccin racional y descrip-
cin de los procedimientos relacionados con el discurso jurdico. Como
sabemos, cada mbito de aplicacin del derecho tiene una metodologa
particular. En lo general, se ha considerado como mbitos jurdicos los si-
guientes:
a) La produccin de normas (legislativo), en sus fases prelegislativa o
poltica y legislativa o tcnica.
b) La aplicacin de normas administrativas sean estas con tendencia
general (administrativo) o particular (funciones materialmente ju-
risdiccionales en la esfera del Ejecutivo).
c) La aplicacin de normas a conflictos concretos (judicial).
d) La docencia del derecho.
e) La investigacin jurdica.
Excedera a los fines de este artculo hacer un anlisis de la metodolo-
ga en cada uno de estos mbitos, toda vez que el objetivo es recordar la
presencia de la ideologa en el mbito jurdico. Slo para efectos didcti-
cos se expone someramente la descripcin de los mtodos jurdicos en
cada uno de estos mbitos.
En la produccin de normas generales se debe diferenciar entre la meto-
dologa jurdica formal y la sustancial. La metodologa para la creacin de
normas, consiste en la aplicacin de los procedimientos que brindan vali-
dez a las normas jurdicas dentro del sistema, esto es, si han sido aproba-
das de conformidad con los rganos y procedimientos establecidos en las
normas superiores para tal efecto. Pinsese en el procedimiento legislativo,
en la aprobacin de tratados internacionales, reglamentos administrativos
y normas jurdicas intermedias (como el Estatuto del Servicio Profesional
Electoral).
La metodologa substancial, por su parte, son los procedimientos para
la toma de decisiones en sede legislativa, procesos a los que se avoca la
argumentacin jurdica prelegislativa y legislativa. En este sector, los
cuestionamientos polticos o morales son los de mayor penetracin, tanto
en la fase prelegislativa como en la tcnica. Temas como el aborto, la eu-
tanasia, los matrimonios entre minoras sexuales, se debaten en foros p-
SANTIAGO NIETO CASTILLO 388
blicos con alegatos de ndole poltica e inclusive moral. En la mayora de
los casos vienen acompaados de un anlisis de costo-beneficio electo-
ral. Un partido poltico apoyar o no determinadas propuestas legislati-
vas, si y solo si, le proporcionarn un posicionamiento electoral.
En la esfera de la aplicacin de normas, la metodologa jurdica debe
estudiar los procedimientos de toma de decisin tanto en sede adminis-
trativa como en la judicial. A pesar de tratarse de dos mbitos distintos
de aplicacin, pasan revista por un procedimiento similar la interpreta-
cin de normas, aun cuando los efectos sean distintos en uno y otro sitio.
As, el Ejecutivo interpreta y aplica normas de forma general a todos
los destinatarios, en tanto que el Poder Judicial, los rganos constituciona-
les autnomos o autoridades materialmente jurisdiccionales aplican nor-
mas de manera especfica a los casos concretos que son sometidos a su ju-
risdiccin. En ese tenor, como se expres lneas arriba, al ser la aplicacin
un mecanismo que no puede desvincularse de la interpretacin y compren-
sin del fenmeno jurdico, el estudio de la metodologa jurdica en este
mbito debe revisar los criterios de interpretacin jurdica (sistemtica,
funcional, gramatical, histrica, axiolgica, teleolgica, liberal, pragmti-
ca) as como de la argumentacin: formal, material o pragmtica, siguien-
do la terminologa de Manuel Atienza.
En el mbito de la docencia, podramos distinguir entre el discurso y
el mtodo docente. El primero, de ndole sustancial: qu es lo que se en-
sea, y el segundo, exclusivamente procedimental: cmo se ensea, en
una dinmica de debate, en una exposicin oral, con el mtodo del caso,
con el mtodo del learning by doing, etctera.
Por su parte, en la investigacin jurdica cobra importancia la posicin
epistemolgica del operador. Dependiendo la perspectiva del investiga-
dor, el proceso de investigacin adquiere diferentes caracteres, debe rea-
lizarse con distintas proyecciones y actividades.
III. EXISTEN IDEOLOGAS EN EL DERECHO?
La pregunta tiene un propsito: desarrollar qu tipos de ideologas
existen en la aplicacin y enseanza del derecho y encuadrar a qu tipo
de estas ideologas se circunscribe la metodologa del proceso de ense-
anza-aprendizaje en Mxico.
Para plantear la relacin entre ideologa y derecho es menester recor-
dar que los distintos mbitos de aplicacin son actividades de valoracin
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 389
de normas y hechos para determinar soluciones jurdicas, sean stas abs-
tractas (como en la investigacin, la ley y la docencia) o concretas (rga-
no jurisdiccional). El operador jurdico valora las disposiciones en rela-
cin con el caso y, al hacerlo, le imprime a su resolucin algn tipo de
concepcin en torno al derecho. Por tal motivo, no slo es vlido, sino
tambin frecuente que existan ideologas al momento de resolver los
conflictos jurdicos.
Sobre el particular, es necesario definir el concepto de ideologa en
general. Atienza
1
menciona que el concepto de ideologa tiene por lo me-
nos dos significados: por una parte, se trata de un sistema de ideas que
guan la accin en el terreno social (en el campo de la accin prctica);
por otra parte, desde una ptica marxista, se trata de un concepto peyora-
tivo que se traduce en una falsa conciencia.
En ese sentido, Crcova
2
entiende la mencin de Marx sobre el carc-
ter ideolgico de la religin y la moral al considerar a la ideologa como
un proceso de inversin de la realidad que responde a factores sociohis-
tricos. Para los efectos de este trabajo, la intencin es basarse en el pri-
mer significado, y recordar que la aplicacin del derecho, como se men-
cion lneas arriba, no se encuentra exenta de esos sistemas de ideas
(juicios de valor o pautas sociales).
La idea de la ideologa no es ajena al derecho. Atienza
3
seala que el
derecho consiste en una serie de ideas que constituyen una ideologa; co-
mo ejemplo de lo anterior menciona los postulados de Ross en torno a
que el derecho son las emociones de los jueces que determinan su com-
portamiento; pero tambin puede ser, en trminos marxistas, una supe-
restructura de la sociedad impuesta por un grupo social. De tal suerte que
el derecho puede lo mismo reflejar una ideologa dominante y por lo
mismo no necesitar ser impuesto por la fuerza (si todos coincidimos en
que el derecho es una determinada cosa y no otra) o un mecanismo de
segregacin de ideas disidentes en trminos marxistas (un instrumento
de dominio).
Crcova,
4
en su trabajo respecto al carcter opaco del derecho, desa-
rrolla diversas visiones en torno a la ideologa, desde Kelsen hasta la teo-
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1
Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, 2a. ed., Mxico, Doctrina Jurdica Con-
tempornea, 2000, p. 40.
2
Crcova, Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1999, p. 128.
3
Atienza Manuel, op. cit., nota 1, pp. 42 y 43.
4
Crcova, Carlos Mara, op. cit., nota 2.
ra del discurso y la teora crtica de la sociedad. El autor explica que uno
de los ms grandes juristas del siglo XX, Hans Kelsen, haba ya plantea-
do el problema de la ideologa. Para el jurista y filsofo austriaco, la
ideologa es un proceso emanado de la voluntad de las personas que res-
ponde a un determinado inters. Por tanto, se trata de un reflejo no vin-
culado directamente con la realidad. Para contrarrestar esa transforma-
cin de la realidad es necesario mantener al derecho como un sistema
ajeno a las repercusiones personales, es decir, hacer un sistema cerrado
del derecho, una teora pura.
Posteriormente, el autor revisa el pensamiento de Carlos Cossio, para
quien la ideologa presenta cuatro rasgos fundamentales: a) se origina de
la carencia de base ontolgica; b) es una forma de ocultacin, al consen-
tir una discrepancia temtica y una concordancia funcional (asociar lo
que se dice con lo que se oculta); c) la ideologa se origina en los intere-
ses de dominacin de clase, y d) requiere de divulgacin. Nuevamente
encontramos que la nocin de ideologa se basa en una visin de grupo
que intenta ocultar la realidad. La tarea del jurista no est ajena a la in-
fluencia de las ideologas. Para Cossio, no slo el juez y el legislador son
susceptibles de influencias ideolgicas; tambin lo es el jurista, en razn
de que su actividad no puede ser enteramente objetiva. En otros trmi-
nos: los modelos de justificacin y reproduccin del orden existente que
presentan las ideologas se reinterpretan por los operadores jurdicos, to-
da vez que stos no actan acumulando conocimiento, sino por medio
del debate y la confrontacin de ideas, en los cuales se devela la ideolo-
ga y se busca remover obstculos sociales (o imponer una determinada
concepcin).
Por su parte, Gramsci, muerto en prisin durante el fascismo, conce-
ba que las sociedades occidentales equilibraban el poder mediante la in-
teraccin de la sociedad civil, en medio de la cual predomina la hegemo-
na del grupo social dominante. Por hegemona entendi el mecanismo
por el cual ese grupo social dominante presenta como universales sus
propios intereses. La ideologa es una parte de la hegemona que se pre-
senta, no ya como un mero conjunto de ideas, sino como una forma de
vida palpable.
Crcova concluye con un anlisis de la relacin entre ideologa y poder
en la concepcin crtica del derecho. Para el autor, el poder (entendido co-
mo un cdigo de smbolos generalizados con los que se comunica la socie-
dad) oculta una parte de s con la finalidad de mantener su propia existen-
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 391
cia. En el marco del derecho, tanto iusnaturalismo como iuspositivismo,
realismo sociolgico, teoras crticas del derecho, responden a posiciones
ideolgicas definidas que intentan imponer su visin a la sociedad y re-
producir los esquemas sociales. En ese sentido, la ley se convierte en un
mecanismo de control de poder en la medida en que refleja una determi-
nada posicin y es conocida por un grupo determinado de personas que
la interpretan de conformidad con una ideologa imperante. El poder y el
derecho se relacionan cuando el grupo social que conoce el significado
del modo de operar del derecho conserva el desconocimiento en el resto
de la sociedad, a fin de mantener el poder. Crcova seala que la preser-
vacin del poder requiere, precisamente, de la reproduccin del descono-
cimiento.
La ideologa, al momento de interpretar las normas jurdicas, como un
proceso cognitivo previo a la aplicacin, busca que la actividad interpre-
tativa responda a ciertos valores. Con base en los valores del intrprete,
se puede encontrar primero el tipo de ideologa y despus buscar las cau-
sas que le dan origen.
Para esclarecer lo anterior, es menester encontrar el origen de los va-
lores de los aplicadores jurdicos en cualquier sistema. Wrblesky
5
ha se-
alado que las fuentes de donde provienen esos valores son diferentes.
En primer lugar, el derecho positivo, que fija las bases de actuacin de
los rganos jurisdiccionales. Pueden encontrarse en el ordenamiento jur-
dico disposiciones que obliguen a los rganos resolutores a tomar una
determinada posicin: buscar la voluntad del legislador, interpretar a favor
de un grupo social determinado (por ejemplo la Ley Federal del Trabajo o
el artculo 6o. de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informa-
cin Pblica Gubernamental que privilegia la revelacin de informacin
pblica).
La segunda fuente es la jurisprudencia y, en general, las justificacio-
nes contenidas en las decisiones jurisdiccionales. Al momento de plan-
tear una jurisprudencia, se est presentando un modo de interpretar una
norma jurdica revestido de obligatoriedad y de cierta permanencia (en
tanto no se produzca un obiter dictum). La tercera y ltima fuente es la
ciencia jurdica en todas sus aristas: comentarios, tratados, descripciones.
Cuando el jurista plantea una crtica a la legislacin o a la jurisprudencia,
SANTIAGO NIETO CASTILLO 392
5
Wrblesky, Jerzy, Sentido y hecho en el derecho, Mxico, Fontamara, nm. 9,
2001, pp. 164-167.
hace una valoracin de cmo debi haber sido la interpretacin. En cada
uno de los casos, estas fuentes sealan un tipo de valoracin en torno a
un fenmeno jurdico. Cada fuente seala un valor o una directiva inter-
pretativa,
6
as como cada valor refleja un tipo de ideologa y, a su vez,
una forma de interpretar la realidad.
Una vez analizadas las fuentes, es preciso ver qu tipo de valores se
encuentran inmersos en ellas. Pueden ser de muchos tipos: proteccin de
un grupo social, seguridad jurdica, certeza, proteccin de derechos funda-
mentales, la estabilidad social y legal, etctera. Sin embargo, siguiendo la
clasificacin del autor citado, se pueden reducir a dos grandes rubros: va-
lores estticos (que se encaminan a la conservacin del status quo, como
la seguridad jurdica, la certeza o la estabilidad, y que responden a la idea
de que existe un sentido predeterminado en las normas que el legislador
imprimi en ellas) y valores dinmicos (cuya funcin corresponde a la
transformacin de la norma, de conformidad con el sentido que cada apli-
cador quiere darle a sta en su contexto histrico y poltico).
Los valores estticos y dinmicos corresponden a su vez a una deter-
minada ideologa. La eleccin de la seguridad jurdica o de la certeza de
las decisiones jurisdiccionales corresponde a una visin formal del dere-
cho; una visin en la cual slo puede existir una respuesta correcta que el
aplicador del derecho debe encontrar. El caso inverso es el de los valores
dinmicos. En este ltimo caso no se privilegia la expresin de la ley, si-
no el sentido y la finalidad de las normas; en otras palabras, la interpreta-
cin funcional. Por tanto, si las normas (como las electorales) deben pri-
vilegiar el ejercicio libre de los derechos (como los derechos polticos) y
si el aplicador debe tomar en cuenta esta situacin al momento de resol-
ver los casos que se le plantean, los valores dinmicos que de acuerdo
con su perspectiva correspondan para cada caso debern ser movidos por
una mecnica garantista que maximice el ejercicio de los derechos. A
continuacin se ejemplifica lo anterior.
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 393
6
Wrblesky menciona que las directivas interpretativas son aquellas prescripciones
que apoyan a un operador jurdico a tomar una decisin. No slo lo hace pensando en el
valor a seguir, sino en las directivas que le impone la ley; pensemos en disposiciones
procesales sobre la valoracin de las pruebas o disposiciones en torno al uso del lengua-
je: el sentido de la norma tiene que ser tal que no entre en contradiccin con las otras
normas del ordenamiento.
Fuente
Formalismo (ley, jurisprudencia y doctrina)
Valores estticos
Valores dinmicos
Seguridad jurdica
Certeza
Proteccin de derechos
Garantismo
Medio ambiente
Otro tema que resulta importante es la definicin de Wrblesky
7
sobre
la ideologa, no de la interpretacin, sino de la aplicacin del derecho,
como el conjunto de postulados y valoraciones que influyen al juez
cuando aplica el derecho. Para el autor existen tres tipos de ideologas en
la aplicacin del derecho: de la decisin vinculada, de la libre decisin y
de la decisin racional y legal. La primera se refiere al proceso histrico
del Estado de derecho formal o decimonnico, y el cual creemos todava
prevalece en algunos campos de nuestro sistema jurdico mexicano. Alude
al hecho de que el juzgador se encuentra vinculado al ordenamiento jurdi-
co, y que su funcin se limita a la aplicacin de las normas. Por tal moti-
vo, lo que busca el sistema jurdico en su conjunto es la certeza y la segu-
ridad jurdicas. No existe ningn valor superior: la decisin jurisdiccional
debe ser igual de certera que la ley. Evidentemente, esta visin renuncia a
la posibilidad de evolucin jurdica; es pues, una perspectiva ultraconser-
vadora. Wrblesky menciona que la crtica a esta primera ideologa es que
el juez no es un autmata, y no juzga leyes que, por otro lado, no confor-
man un sistema jurdico cerrado y sin vicios, por lo cual esta ideologa es
inaceptable.
La segunda ideologa es la de la libre decisin, que proviene precisa-
mente de la crtica a la ideologa de la decisin vinculada. Para esta posi-
cin, la ley no determina la decisin. No puede hacerlo no slo porque
no puede dar cuenta de todos los conflictos, sino porque no tienen un
sentido nico determinado, e incluso pueden presentar contrasentidos.
Tambin, y esto es importante, porque la ley slo define los lmites de la
actividad del juez, pero no la condiciona. En esta ideologa el juez es
SANTIAGO NIETO CASTILLO 394
7
Wrblesky, Jerzy, op. cit., nota 5, p. 68.
creador del derecho en forma paralela al legislador. Dicho proceso crea-
dor se encuentra influido por un espectro valorativo del juez, por su opi-
nin en torno a la justicia, al bien moral, por su eleccin de la fuente de
derecho que requiera para resolver el caso concreto sea la ley o cualquier
otra. Es menester mencionar que existen dos tipos de ideologa de la de-
cisin judicial: el modelo radical, que desprecia por entero a la ley y
plantea la posibilidad de resolver contra legem, y el moderado, que sin
desechar la ley s considera a la actividad jurisdiccional como indepen-
diente.
El ltimo modelo es la ideologa de la decisin racional y legal. Este
tipo subraya la importancia de la legalidad y la racionalidad en la deci-
sin jurisdiccional. La decisin debe ser legal, en razn de que los rga-
nos jurisdiccionales aplican las leyes que estn en vigor y asumen como
valor el principio de legalidad. Por otra parte, debe ser racional, enten-
diendo a la racionalidad como la justificacin de la decisin por medio
de la norma aplicada, de los hechos probados y de sus valoraciones. Si
cumple estos elementos, ser una decisin racional.
IV. UN EJEMPLO DE LA IDEOLOGA EN LA APLICACIN
DEL DERECHO
Como se mencion en el apartado respectivo, lo importante es encon-
trar cules son los juicios de valor en una determinada sociedad. En el
campo del derecho parlamentario, es importante considerar como un
ejemplo las sanciones de los tipos penales o el derecho penal del enemi-
go. En la historia del derecho penal tenemos efectos francamente patol-
gicos de sociedades racistas que distinguen entre personas y no personas,
dependiendo del ncleo humano ms fuerte de la misma sociedad. Re-
cordemos el triste ejemplo del delito de traidor a la raza aria, por matri-
monio con una raza distinta, que en la Alemania nazi era sancionado con
pena capital. Recordemos tambin el apartheid o las violaciones a los
derechos humanos en el continente americano. Los juicios de valor err-
neo, que privilegian ciertos rasgos fsicos o culturales de los individuos
en perjuicio de otros, son una ideologa perniciosa para los fines ms ele-
mentales del derecho: el respeto a la dignidad humana. En un mbito ms
cercano, es importante ver cmo los tipos penales de despojo van adqui-
riendo mayor presencia en Estados donde la clase poltica tiene una fuer-
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 395
te actividad ganadera. El valor en esas sociedades no es la igualdad, sino
el mantenimiento del status quo.
Esta discusin puede ser trasladada a cualquier mbito del derecho.
Pienso centrarme en las relaciones entre docencia y aplicacin del dere-
cho. Como se mencion, para Wrblesky, la ideologa en la aplicacin del
derecho es el conjunto de postulados y valoraciones que influyen al juez
cuando aplica el derecho. La forma como las valoraciones se pueden ana-
lizar en el campo del derecho varan dependiendo el plano utilizado. Bajo
la ptica del pleno lgico, la decisin judicial es una resolucin que debe
encontrarse justificada por medio de razones o, por lo menos, que debe ser
justificable. Para justificar la decisin deben resolverse los cuatro proble-
mas en la aplicacin de la ley, de acuerdo con el autor:
a) Determinacin de las normas en vigor con un sentido lo suficientemen-
te preciso para decidir el caso.
b) Determinacin de los hechos que influencian la decisin.
c) Subsuncin de los hechos bajo las normas aplicadas.
d) Eleccin de las consecuencias de los hechos demostrados, si esa
eleccin depende del juez segn la norma aplicada.
En el primer caso, debe considerarse si estamos en presencia de una
legalidad simple, digamos formal, que nos diga que las normas son vli-
das por su simple promulgacin por los rganos competentes para hacer-
lo y mediante el procedimiento establecido o, por el contrario, si consi-
deramos una legalidad fuerte en trminos de Ferrajoli. En el segundo
caso, se trata de determinar los hechos en cuestin. En el tercer plantea-
miento se debe asumir la problemtica de los hechos, que no es tan sen-
cilla como podra creerse. Rentera menciona, al respecto, que encontra-
mos un doble nexo entre las cuestiones de hecho y las consideraciones
de derecho que, en todo caso, debemos revisar al momento de plantear la
solucin al problema de los hechos. El primer nexo es que las cuestiones
de hecho conciernen a hechos calificados jurdicamente como tales y no
a hechos brutos. El segundo es que el valor de las consideraciones de de-
recho y las cuestiones de hecho pueden darlas de acuerdo con los orde-
namientos jurdicos. Para el ltimo problema es menester revisar la posi-
bilidad de resolver un caso en relacin con las consecuencias de ste. Por
ejemplo, determinar qu pena aplicar entre un abanico de penas sealado
por la ley.
SANTIAGO NIETO CASTILLO 396
De regreso a Wrblesky, existen tres decisiones justificadas implica-
das con el modelo anterior: la interpretativa, la de la prueba y la final. La
primera de ellas exige una valoracin por parte del aplicador, en razn
de que si el derecho no impone directivas para resolver los conflictos,
entonces el juez debe elegirlas y, por otra parte, las directivas para la in-
terpretacin pueden regular a sta mediante valoraciones.
La norma N tiene el sentido M segn las directivas interpretativas DI,
DI2DI n y las valoraciones E1, E2 En necesarias para la eleccin de
las directivas interpretativas DI, DI2DI n.
8
El esquema es el siguiente:
(M = Di, DI2 DI n + E1, E2 En/DI, D2 Dn).
En materia electoral, esta idea de Wrblesky podra ejemplificarse en
los siguientes trminos, adoptando una idea de Emilio Zebada, actual
diputado federal y durante algn tiempo consejero electoral del IFE e
impulsor del voto de los mexicanos en el extranjero, sistema que ser uti-
lizado hasta este ao 2006 en el proceso electoral federal:
El derecho al voto de los ciudadanos mexicanos residentes en el extranje-
ro es viable en el constitucionalismo mexicano (la norma N tiene el senti-
do M), segn la interpretacin sistemtica y funcional permitida por el ar-
tculo 3.2 del COFIPE (segn las directivas interpretativas D1 y D2),
derivada del artculo 39 constitucional, el cual establece que la soberana
reside en el pueblo y ste a su vez se compone de todos los ciudadanos
mexicanos y que entre los fines del Derecho electoral se encuentra velar
por la proteccin de los derechos poltico-electorales (y las valoraciones
(E1, E2En) necesarias para la eleccin de las directivas interpretativas
DI, DI2DI n.
Como podemos ver, la ideologa de Zebada transciende a su argu-
mentacin, para fortalecer su idea sobre la necesidad de llevar a cabo los
referidos procesos.
La segunda decisin es la de la prueba, que se refiere a la constatacin
en el proceso jurisdiccional de la existencia de los hechos. Los factores
primordiales que proporcionan vala a la prueba son: la existencia o no
de directivas legales de la prueba y si los hechos son positivos (actos) o
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 397
8
Ibidem, p. 70.
negativos (omisiones). En ese sentido, la frmula de Wrblesky para la
prueba es la siguiente:
El hecho f existe en el tiempo t y en el lugar p segn las pruebas P1,
P2 Pn fundadas en las directivas empricas ERE1, ERE2, ERn, y (o)
las directivas legales LRE1, LRE2, LREn y (o) en las valoraciones V1,
V2, Vn.
Trasladando nuevamente la discusin al mbito electoral, se podra
ejemplificar con los argumentos de la Comisin de Fiscalizacin, de los
recursos de los partidos polticos y de las agrupaciones polticas, de la
forma siguiente:
La violacin al artculo 38, prrafo 1, inciso q del COFIPE (prohibicin
de emitir propaganda religiosa), efectuada por la agrupacin poltica na-
cional UNO, al emitir el folleto Visin de Mxico y presentarlo como
comprobacin de actividades editoriales, se acredita segn se desprende
de la voluntad de la propia agrupacin poltica de presentar ante la Comi-
sin de Fiscalizacin como actividad susceptible de ser reembolsada la
publicacin del mencionado folleto y de la documental pblica que re-
presenta el documento de marras, fundadas en el hecho de que el folleto
contiene frases como Jess y El mesas y de que la ley establece como
prueba plena las documentales privadas cuando se adminiculan con otros
elementos probatorios del expediente, y que a juicio de la Comisin de
Fiscalizacin, el que una publicacin relacionada con una agrupacin pol-
tica mencione vocablos religiosos es propaganda religiosa.
Por otra parte, la decisin final implica que el juez, al decidir una con-
troversia, deber tomar en cuenta ciertas caractersticas de los hechos y
su relacin con la norma, a fin de determinar las consecuencias de su de-
cisin. En este caso la frmula operara de la siguiente manera:
Segn la norma N en el sentido M el hecho F que existe en el tiempo t y
en el lugar p tiene como consecuencias C1, C2 Cn conforme a las direc-
tivas de decisin DC1, DC2 DC n y a las valoraciones Vc1, Vc2
Vcn.
Como se desprende de los esquemas anteriores, las valoraciones per-
sonales juegan un papel importante en las decisiones jurdicas. Sin em-
bargo, debe revisarse el resultado de las decisiones jurisdiccionales para
ver cmo opera en el plano fctico la valoracin ideolgica del juzgador.
SANTIAGO NIETO CASTILLO 398
Ahora bien, el hecho de que un operador jurdico tenga una determi-
nada ideologa no es por s negativo. De hecho, se trata de una postura
normal. La mayora de los estudiosos del derecho poskelsenianos men-
cionan siempre cmo el derecho se encuentra influido por una serie de
factores. Esto ocurre a nivel macro (anlisis de un sistema jurdico) o mi-
cro (revisin de la actuacin de un rgano, como es el caso). El proble-
ma radica en la forma de operar esa ideologa y s, como se mencion, la
ideologa funciona como obstculo en el plano fctico; por ejemplo, para
evitar la crtica interna al derecho o el adecuado acceso a la justicia.
V. UN EJEMPLO DESDE LA DOCENCIA JURDICA
La docencia tambin se encuentra inmersa en este proceso. A nivel li-
cenciatura, se prefiere el aprendizaje dogmtico, desde una posicin del
positivismo. Lo anterior, debido al perfil de egresado que se busca: un
abogado que pueda enfrentar problemas jurdicos y plantear soluciones
dentro del sistema normativo rgido. Esta visin, para fortuna de las nue-
vas generaciones, poco a poco empieza a cambiar, y se ajusta a los mode-
los del realismo sociolgico, a travs de mecnicas como el estudio de ca-
so, el aprendizaje para la prctica, y, particularmente, del estudio de las
decisiones jurisdiccionales.
A nivel posgrado, la metodologa debe ampliarse para realizar ctedras
ms plurales y participativas y para canalizar al alumno a otras corrientes
epistemolgicas que no sean el positivismo terico. Sin embargo, resulta
interesante advertir que las investigaciones que se realizan todava perma-
necen, en muchos casos, sujetas a esa concepcin del fenmeno.
VI. COROLARIO QU OPERADOR JURDICO QUEREMOS?
Nuestro pas, se ha repetido en varios mbitos, se encuentra inmerso
en un proceso de transicin. En los aos setenta se inici un proceso de
transformacin de la cultura jurdica en Mxico, que no se ha detenido.
9
En los aos ochenta el cambio fue en la apertura econmica. En los no-
venta, se consolid la transicin poltica que concluy su fase de liberali-
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 399
9
Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Tan cerca, tan lejos, Estado de dere-
cho y cambio jurdico en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico,
nm. 97, 2000.
zacin con la alternancia en Chihuahua y a nivel federal con la eleccin
de Vicente Fox. Muchos pensamos todava que esta dcada es para tran-
sitar a una sociedad de menos corrupcin.
La transicin jurdica requiere de un capital tcnico y humano, as co-
mo de una cultura, lo suficientemente solventes para absorber y procesar
los cambios del sistema jurdico. Fix-Fierro y Lpez Aylln han hecho
una semblanza de las asignaturas pendientes: cambiar los procesos de
enseanza, capacitar suficientemente a los alumnos, organizar a la profe-
sin jurdica que permanece segmentada, y, particularmente importante,
mejorar los valores y actitudes de individuos y grupos hacia el derecho y
las instituciones jurdicas. Para los autores, el cambio en ambas dimen-
siones de la transicin jurdica ha sido desigual y ambiguo.
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Una posible lectura de lo anterior puede ser la ideologa imperante en
la metodologa jurdica. La ideologa del jurista ha servido para detener
el cambio en el derecho mexicano. Si el jurista concibe al derecho como
un simple conjunto de normas provenientes del Estado, no podr inter-
pretar adecuadamente las transformaciones en el mbito del multicultura-
lismo. Si el jurista concibe al derecho como un sistema cerrado y cohe-
rente, entonces no podr resolver las antinomias que se le presenten. Si
el operador jurdico considera que es su deber ajustarse a la ley, a pesar
de los mandatos constitucionales, entonces no podr hacer evolucionar la
interpretacin funcional. Si el legislador se concibe como representante
de la voluntad popular, sin darse cuenta de la crisis en la que vive actual-
mente ese concepto, entonces no podr distinguir entre sus intereses per-
sonales y los de sus representados.
Todos estos problemas tienen consecuencias en el plano fctico. En la
creacin legislativa, la metodologa se encuentra sujeta a intereses parti-
distas. En la aplicacin del derecho, restringida por una interpretacin
gramatical o, a lo sumo, con un criterio teleolgico o sistemtico desvin-
culado de los principios constitucionales. En la docencia y en la investi-
gacin, son marcadas por un positivismo terico. Es claro que estos
ejemplos no pueden generalizarse. El cambio ha permeado en muchos
espacios de la vida jurdica en el pas. Sin embargo, si bien a nivel fede-
ral muchas de estas transformaciones son palpables, parte de la estructu-
ra local permanece anclada en una visin del pasado.
SANTIAGO NIETO CASTILLO 400
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Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en
Mxico, Estado de derecho y transicin jurdica, Mxico, UNAM, 2002.
Norberto Bobbio, en esa formidable compilacin que es Contribucio-
nes a la teora del derecho, habla de la presencia de dos tipos de juristas:
uno para la transicin, ms flexible y ms comprometido con los valores
democrticos. Otro, producto de una sociedad cerrada, ms estable, me-
nos propensa al cambio, cuyo objetivo es mantener la estabilidad poltica
del rgimen.
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Al experimentar Mxico una transicin a la democracia,
que ha impactado en la transicin jurdica, lo ms indicado es que el ope-
rador jurdico para esta etapa de la vida nacional asuma los valores pro-
pios del sistema democrtico.
En ese orden de ideas, la democracia debe ser la ideologa dominante
en el operador jurdico de estos tiempos. El compromiso con los dere-
chos humanos, con la democracia, con la transparencia y la rendicin de
cuentas deben ser los valores sociales vinculantes para el jurista mexica-
no en los albores del siglo XXI. De lo contrario, slo silencio y pesar,
porque no habremos sido otra cosa que simples voces que clamaron en el
desierto, y el camino andado habr sido cubierto por el mar.
METODOLOGA JURDICA E IDEOLOGAS EN EL DERECHO 401
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Bobbio, Norberto, Contribuciones a la teora del derecho, Madrid, Debate, 1990.