Derecho Penal

Introduccin al
derecho Penal













Carlos Aguilera Martnez
Profesor Jos Luis Guzmn




Leccin 1
El derecho penal en general

Las disciplinas criminales

1.- Denominaciones, definiciones, caracteres, naturaleza, contenido, elementos.

1.1.- Denominaciones.

Slo contemporneamente se generaliz el uso de la expresin derecho penal para designar a esta rama del
ordenamiento jurdico. Hasta ese punto se haban divisado en la doctrina jurdica otros nombres e incluso en la
propia legislacin se haca uso de otros nombres.

Hubo varias denominaciones de poca importancia como el de prctica criminal.
El ms importante era el de derecho criminal porque lo que conocemos como derecho penal se llam derecho
criminal durante siglos, era la denominacin de la doctrina, era la que usaron cuerpos legislativos tan
importantes como la constitucin criminal carolina
1
de 1532 en Alemania.

En la misma Alemania parece ser que el primero que usa la denominacin derecho penal fue Wolf Engelhardt,
en 1756; en todo caso se generalizara est en la Europa del siglo XIX pero no desde un principio en esa centuria.

Fijarse que Carrara (uno de los mximos representantes de la escuela clsica italiana,) y Ferri an se refieren a
este derecho como DIRITTO CRIMINALE. Ser as posterior la generalizacin de este trmino de Derecho Penal.

Si esto fuese una pura cosa de nomenclatura, el asunto carece de importancia. Pero el asunto tiene una
significacin de fondo en dos sentidos:

1 El Trnsito del derecho criminal al penal parece indicar o ser producto de la irrupcin del principio de
legalidad de los delitos y las penas. Maurach sealaba que no es casual que despus de esto se empezase a
difundir el nombre de derecho penal, porque la pena encapsulada en l est determinada por la ley, y antes se
hablaba de derecho criminal porque los propios crmenes en rigor no requeran un estatuto legal, esto antes de la
Rev. Francesa.


1
La Constitutio Criminalis Carolina (Lex Carolina) es un cuerpo de leyes del Sacro Imperio Romano Germnico aprobado en 1532 durante el reinado de Carlos V. Es considerada el primer cuerpo de derecho
penal alemn. En Alemn se denomin procedimiento para el enjuiciamiento de crmenes capitales de Carlos V


2 Tiene significacin ya que despus de la irrupcin (a finales del siglo XIX) de las llamadas medidas de
seguridad. Unas medidas paralelas a las penas y formalmente distintas a ellas cuyo objeto es la prevencin del
delito. Despus de la irrupcin de las medidas de seguridad no han faltado penalistas que hayan propugnado el
retorno de la vieja designacin del Derecho criminal porque la de derecho penal deja fuera a las medidas de
seguridad ya que se refiere a las penas.
A propsito de derecho criminal tengan ustedes presente que en los pases anglosajones y principalmente
Inglaterra y los EEUU, nuestra especialidad recibe el nombre de CRIMINAL LAW o sea, Derecho Criminal no
derecho penal. Pero en nuestro medio que es tambin el medio occidental (excepto en Francia) la designacin es
la de Derecho Penal y ha resistido incluso a la presin de aquellos que la han querido cambiar a la de derecho
Criminal por la difusin de la medidas de seguridad y con razn, porque la nica y autentica consecuencia
jurdico penal del delito es la pena, no es la medida de seguridad. Y la pena es, junto con el delito, uno de los dos
conceptos jurdicos fundamentales que, caracterizan por los dems, a esta rama del derecho

En la doctrina se ha propuesto otros nombres durante el siglo XIX y XX, pero estos o son muy incorrectos de
partida o tienen un valor pero este requiere conocer el pensamiento del autor que lo propone. Por ejemplo se ha
hablado de

Derecho Sancionador: este es francamente incorrecto porque hay muchas ramas del derecho que son
sancionadoras, por ejemplo, el derecho civil que tiene tambin sus sanciones.

Derecho Represivo: es menos comprensible todava, porque el trmino represin es un trmino psicoanaltico.
Alude a la contencin interna de un impulso, reprimir (se hablar ms adelante del psicoanlisis criminal) y esto
efectivamente no es tarea en lo absoluto del derecho punitivo

Tal vez la denominacin ms interesante sea propuesta en la doctrina es la del Derecho protector de los
Criminales, propuso por Pedro Dorado Montero (Jurista espaol a principios del siglo XX).

1.2.- Definiciones.
Hay muchas; y enumerar siquiera las ms importantes careceran de sentido si es que no tenemos una nocin del
pensamiento que est tras la definicin. Las definiciones se refieren a conceptos, hay que definir conceptos, y
segn el nfasis que se ponga en la definicin vamos a tener definiciones muy analticas y muy sintticas. Pero
podemos tambin tener otras formas de clasificar las definiciones que nos son tiles porque han sido usadas en la
dogmtica penalista.

1.2.1.- Definiciones objetivas y subjetivas.

Esta distincin est trazada por Jimnez de Azua, penalista espaol.



a) Definiciones Subjetivas. En este sentido las definiciones subjetivas se llamaban as porque lo que procuraban
era definir o tratar de indicar el fundamento del ius puniendi o derecho de castigar.
Ejemplo es la definicin de Werner y Brussa La ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del
estado.
El derecho penal se utiliza como doble acepcin: por un lado como reglas jurdicas y por otro como ciencia que
se ocupa del estudio de esas normas jurdico penales o dogmtica penal. Por ello empiezan diciendo ciencia,
como el saber que se ocupa del derecho penal. Pero lo interesante es la fundamentacin del derecho de castigar
del estado, es decir las condiciones en las que puede ejercerse el poder punitivo.

b) Definiciones Objetivas. Aluden al derecho penal como un conjunto de reglas o normas que regulan el derecho
punitivo. Es decir, reglas y normas que establecen delitos y a los que se les asocia penas. Una definicin famosa es
la de Franz Von Liszt quien define en su tratado al derecho penal como Conjunto de reglas jurdicas establecidas
por el estado que asocian el crimen como hecho a la pena como su legtima consecuencia. Se refiere a
proposiciones jurdicas, porque el conceba a la norma jurdica como una simple proposicin (la conjuncin
entre dos juicios, dado uno o el otro y evita el nombre norma). En la poca que Liszt formula esta definicin no se
conoca todava las medidas de seguridad.

1.2.2.- Definiciones formales o descriptivas y materiales o valorativas.

a) Definiciones Formales. Las definiciones objetivas suelen ser tambin descriptivas o formales. stas
destacan las nociones de delito y pena y hallan toda su raz en la definicin de Liszt. Edmund Mezger
deca que el derecho penal es Un conjunto de normas que asocian a un hecho determinado la pena
como su legtima consecuencia. Y hay muchas ms definiciones de esta naturaleza.

b) Definiciones Materiales. Tambin llamadas valorativas o sustanciales, porque aluden o apuntan a los
valores tutelados por los preceptos jurdicos penales. Por ejemplo Saiz Cantero de Espaa seala que Es
un sector del ordenamiento que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria
regulando la facultad estatal de exigir a los individuos comportarse de acuerdo con esas normas y de
aplicar penas y medidas de seguridad a quienes atentan contra esos valores mediante hechos que revisten
cierta gravedad.

Otra definicin de Cerezo Mir dice que es Un sector del ordenamiento jurdico al que le incumbe la
tarea de la proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad

Presentan un doble inconveniente:
1) Tienden a dejar fuera el objeto definido: nada menos que la sumisin de delitos y penas a la ley. Un
rasgo caracterstico del derecho penal contemporneo.



2) Peca por exceso ya que la proteccin de valores fundamentales y mejor decir de los bienes jurdicos
ms importantes para una sociedad no es solo tarea y no es en primer lugar tarea del derecho penal, sino
de otras ramas del ordenamiento jurdico que son las que en primer lugar constituyen o crean esos
bienes jurdicos.

Por ello es preferible manejarse con las definiciones objetivas y descriptivas.

1.2.3.- Definiciones objetivas descriptivas en nuestro medio.

En nuestro medio se ha manejado de preferencia las siguientes, con sus diferencias entre ellas.

1) Jimnez de Azua: Es un conjunto de normas
2
y disposiciones
3
jurdicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del estado y que establecen el concepto de delito como presupuesto de la
accin estatal as como la responsabilidad del sujeto activo del delito y que asocian a la infraccin de la
norma una pena finalista o una medida aseguradora.

La distincin entre norma y disposicin es porque el derecho penal se conforma por preceptos propios
(disposiciones jurdicas) del derecho penal pero tambin por normas que vienen por fuera del derecho
penal. Por ello dice al final de la definicin que el delincuente no infringe la ley penal sino una norma y
por ello habla de pena finalista: la pena que persigue el fin de prevenir delitos, siguiendo a Liszt. En
nuestro pas podramos nombrar como definiciones tal vez dos:

Sergio Politoff: Es un conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado que es el delito
una determinada pena o medida de seguridad determinada como consecuencia del delito.

Manuel de Rivacoba: Es un sector del ordenamiento jurdico que establece los delitos y las penas
correspondientes. Bastante lograda como definicin desde la filosofa jurdica; se cie a los dos
elementos fundamentales del derecho penal (delito y pena) y no aade nada ms. Podemos definir estos
elementos como:

Delitos. Son las infracciones de mayor gravedad dentro de cada ordenamiento jurdico (esto
porque atentan contra la subsistencia, la seguridad o la organizacin del grupo social que se rige
por ese ordenamiento o bien contra los bienes jurdicos ms importantes para esa comunidad).

Penas. Por otro lado, el derecho penal es el sector que establece la pena correspondiente a ese
delito, desde el punto de vista filosfico jurdico se entiende por pena aquella clase o especie de
sancin de carcter pblico y de mayor gravedad existente en el ordenamiento de que se trate.

2
Normas de cultura reconocidas por el estado de Mager
3
En la referencia de los preceptos legales que conforman el derecho penal



1.3.- Caracteres del derecho penal.

No todos nos permiten hacer lo que estamos haciendo en esta clase que es caracterizar el derecho penal desde la
filosofa del derecho.
Tenemos que fijar los rasgos intemporales, absolutos y abstractos como una pura categora de la razn y no
caracterizarlo segn condicionamientos histricos. A menudo, se predican caracteres del derecho penal
contemporneo y no de todo el derecho penal.

1.3.1.- Caracteres Incuestionables del Derecho Penal.

Hay dos rasgos que son incuestionablemente punitivos y van ms all de cualquier ordenamiento que se nos
presente en el tiempo: es derecho pblico y slo puede realizarse jurisdiccionalmente.

1) Es derecho pblico.

Lo posee el derecho penal cualquiera sea la postura tomada dentro del dualismo filosfico jurdico; sea que se
siga la teora del inters o del sujeto es derecho pblico.

En las teoras del sujeto, el derecho penal regula relaciones entre un particular y el estado o la comunidad y
estados en el caso del derecho internacional penal, y esa relacin que no es entre particulares, es una relacin no
de coordinacin sino de subordinacin. No hay relacin ms caracterstica de subordinacin que la del sometido
a un proceso penal y a una condena que la relacin jurdica penal.

En las teoras del inters, los intereses o bienes jurdicos del derecho penal tienen una preservacin que interesa a
toda la comunidad incluso en los bienes jurdicos de titularidad individual como la vida o la salud, ya que el
inters de salvaguardarlos es colectivo. A esto habra que incluir como consecuencia de lo anterior, que
contemporneamente hablando precisamente por el carcter pblico intemporales del derecho penal slo el
estado tiene la facultad de crear delitos y penas y, slo por medio de la ley. La comunidad internacional slo a
travs de la ley internacional (tratados y convenciones internacionales).

Y por el por otro lado, normalmente en el derecho penal interno de cada estado, la accin penal derivada de los
delitos tiene naturaleza pblica o mejor dicho carcter pblico. Existen excepciones, delitos de accin privada,
estos surgen porque en el fondo hay razones muy importantes o de fondo como para dejar al ofendido la decisin
que se persiga entablar el delito o no (injuria o calumnias).



En nuestro tiempo han aparecido algunas instituciones o procedimientos o prcticas sobre todo en el proceso
penal y en la ejecucin de las penas que parecen contradecir el carcter pblico del derecho penal, algo
histricamente condicionado.
Por un lado la mediacin y conciliacin.
Por el otro, la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal o principio de oportunidad. Es decir, la accin
penal no sea de ejercicio obligatorio para el Ministerio Pblico. No est sometida al principio de legalidad.
Por otro lado la privatizacin de la ejecucin de ciertas penas privativas de la libertad y a la privatizacin de
cuestiones administrativas con relacin penal como la de la polica de seguridad o preventiva, los servicios
policiales de prevencin del delito, como los guardias de seguridad haciendo el trabajo de carabineros.

2) Es slo realizable jurisdiccionalmente.

Nos permite diferenciarlo de todas las dems ramas del derecho pblico, esto significa que las disposiciones
jurdico penales no pueden ser aplicadas por los particulares, solo por el estado a travs de los rganos
jurisdiccionales o por un tribunal penal internacional. Mientras en todas las ramas del derecho es factible una
aplicacin por particulares de las disposiciones jurdicas pertinentes, en el derecho penal no es posible.

1.3.2.- Otras pretendidas caractersticas del derecho penal.

Con los dos rasgos previamente mencionados podemos definir al derecho penal como tal. Otros rasgos o
caractersticas del derecho penal o no son filosfico jurdicas o definen slo el derecho penal contemporneo,
esto las convierte en caractersticas pretendidas del derecho penal.

1) Soler seala que es un sistema continuo de ilicitudes. En Alemania se le llam el carcter fragmentario
del derecho penal; porque elige slo algunos actos y los eleva al crculo de los delitos. Y la misma ley del
conjunto de sanciones que pudiramos imaginar como delito, solo algunas las convierte y las declara
como penas. Esto es contemporneo y no es general (ejemplo, regmenes totalitarios) y en los regmenes
democrticos tambin sufre amargas decepciones.

2) Azua le atribuye carcter valorativo y finalista, pero este es compartido con otras ramas del derecho, no
sirve para distinguirlo dentro de ellas.


3) Carcter personal o personalsimo. En realidad tiene que ver con el carcter personal de la
responsabilidad penal en el derecho contemporneo, porque la personalidad de la responsabilidad penal
implica entre otros:

La pena solo recae en el culpable del delito. El sujeto tiene que ser culpable del acto delictual.



Solo sobre l puede recaer o ejecutarse la ley penal, por cuyo motivo la pena no puede afectar a terceras
personas jurdicamente y de esto se sigue que la responsabilidad criminal no se transmite
hereditariamente y se extingue con la muerte del reo y no puede trascender en general a la familia. En la
historia del derecho penal se ha tenido penas trascendentes. En nuestro ordenamiento esto se conserva en
el art. 93 CP
4
.


1.4.- Naturaleza del Derecho Penal.

1.4.1.- Concepciones Contrapuestas.

Aqu vamos a encontrarnos dos grandes grupos de concepciones contrapuestas respecto de la ndole del derecho
penal y dos concepciones contrapuestas a la larga sobre la funcin que cumple el derecho penal en la sociedad:

1) El derecho penal de naturaleza constitutiva y por ende un carcter primario. Es ms moderna y est
sumamente difundida en la doctrina penal contempornea. La inmensa mayora de los penalistas y en Chile se
suscriben a ella. Esto implica que el derecho penal tendra naturaleza constitutiva y carcter primario autnomo
porque el derecho penal creara sus propios bienes jurdicos, revelado por la existencia de actos que slo estaran
prohibidos por el derecho penal y no otras ramas del derecho, por ejemplo, la tentativa que es propia del derecho
penal y esto revela que l tiene su propio conjunto de ilicitudes.
Esta postura plantea que cuando en la mayora de los casos el derecho penal se limita a proteger bienes jurdicos
ya protegidos por otras ramas del derecho, el derecho penal asume esos bienes como propios y les da un sello
especial que implica una valoracin nueva y autnoma, punitiva. Este es el planteamiento dominante en la
doctrina penal moderna.

2) Derecho Penal de naturaleza garantizadora- sancionadora y por tanto carcter secundario. Se remonta al
iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII, o sea a Hobbes, Bentham, Rousseau, etc. Rousseau en el
contrato social, cuando habla de las leyes y las clases de leyes, dice algo nuevo: las leyes criminales en el fondo
ms que ser una especie de leyes vienen a ser o son una sancin de todas las dems leyes. Por esto queda
delineado el planteamiento que afirma que el derecho penal tiene naturaleza sancionadora o garantizadora y por
tanto carcter secundario respecto de las dems ramas del derecho.
Hay varias maneras de desarrollar este punto de vista que actualmente es minoritario, aunque histricamente ha
tenido varios defensores. El profesor adscribe a este grupo de teoras.


4
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
2 Por el cumplimiento de la condena.
3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4 Por indulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
6 Por la prescripcin de la accin penal.
7 Por la prescripcin de la pena.


1.4.2.- Autores que apoyan naturaleza garantizadora-sancionadora.
a) Karl Binding. La primera de las teoras fue la de Binding o teora de las normas: en toda ley penal, as como en
toda ley, es posible distinguir precepto y sancin. El presupuesto en abstracto y la consecuencia a la realizacin
emprica prctica del supuesto, esto en la ley penal sera el delito y la sancin respectivamente.

Antes de l la redaccin de todas las leyes penales demostrara, por una parte, que el delincuente no viola la ley
penal sino que realiza lo que la ley penal describe. Si pensamos la ley penal que describe el homicidio all se
seala si alguien mata a otro; lo cual no es ms que realizar lo que la ley penal describe como homicidio. Por
otro lado la redaccin de la ley penal demuestra que existe una serie de prohibiciones y de mandatos que estn
antes en sentido lgico y por encima tambin (en sentido lgico) de la ley penal. Esas prohibiciones y mandatos o
imperativos, son las que realmente infringe el delincuente al cometer un delito. Estas prohibiciones y mandatos
son las normas.

Por ello l afirma la norma que el delincuente que ha transgredido es aquel que precede conceptual y
temporalmente a la ley que describe el delito e impone una pena, esa ley es la norma, que crea lo antijurdico. La
ley se limita a crear los delitos y asociarle penas; describen simplemente, mientras que las normas valoran.

l pensaba que estas normas se hallaban en el derecho pblico del pas excluyendo de l el derecho penal.
Incluso se estableci una correlacin entre los delitos del cdigo penal de su tiempo con las normas del derecho
pblico alemn. Por otro lado, l pensaba que el derecho penal carecera de preceptos, no tiene preceptos en el
sentido de normas que consistan en imperativo o prohibicin; ellas estn fueras del derecho penal, antes del
derecho penal en sentido lgico.

b) Filippo Grispigni. De una manera parecida razona Filippo Grispigni; l acua la teora segn la cual el
derecho penal tendra naturaleza ulteriormente sancionadora. Esta naturaleza ulteriormente sancionadora no
excluye la idea de que el derecho penal contiene sus propios preceptos. Mientras Binding pensaba que el derecho
penal era solo sancionador, l pensaba que esa naturaleza es ulteriormente sancionatoria porque el derecho
penal contiene sus propios preceptos pero lo caracterstico del derecho penal es reforzar con sus sanciones y
aparato de penas los preceptos y sanciones de las dems ramas del derecho. Para l, todo precepto del derecho
penal se encuentra contenido antes, expresa o implcitamente en los preceptos de otra rama del derecho.
De otra manera, para Grispigni todo acto humano tipificado por la ley penal como delito adems de estar
prohibido por el precepto penal, lo est por otro precepto jurdico del derecho pblico o privado pero no penal. Y
l aada que esta precedencia de los preceptos extra penales es una precedencia ms que cronolgica, lgica.
Nosotros tenemos que suponer el precepto extra penal para que el precepto penal sea posible.
Ahora l difiere de Binding en otro aspecto: mientras para Binding todas las normas se hallan en el derecho
pblico, para Grispigni los preceptos se encuentran tanto en el derecho pblico como en el privado, incluso
sostuvo que cuando no era factible encontrar un precepto extra penal conteniendo un delito, en los cdigos
civiles se establece que todo acto culposo o doloso est sujeto a indemnizacin. Esa disposicin que es
responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 2314 del CC chileno.


Grispigni pensaba que podra representarse grficamente su teora con unos crculos inscritos en otros, podemos
imaginar el conjunto del derecho positivo como un gran crculo dividido en partes que son cada rama del
derecho, sobre ellos se inscribe un radio ms corto que es el derecho penal que reporta las prohibiciones y
mandatos de otras ramas del derecho modelando su propio crculo.

1.4.3.- Significancia prctica de la naturaleza del Derecho Penal.

Yendo ms all de ellos dos, digamos que el problema de fondo que involucra la concepcin constitutiva que
atribuye al derecho penal una naturaleza constructora de sus propios bienes jurdicos, tiene como propio
corolario la existencia de una antijuridicidad especial, es decir, el derecho penal tiene su propia esfera de
ilicitudes. Este corolario hace trizas un concepto filosfico jurdico fundamental que es la unidad de lo injusto o
unidad de lo antijurdico dentro del ordenamiento. No es que existan tantos injustos segn ramas del
ordenamiento, sino que es uno solo pero divergen las consecuencias jurdicas que cada rama del derecho asocia a
la verificacin de los actos correspondientes.

Precisamente porque no lo hay resulta incorrecto otro corolario al que lleva la concepcin constitutiva: si existe
un injusto penal, un acto podra ser antijurdico en derecho penal y jurdico en otras ramas del derecho y
viceversa. Y esto no es as. La unidad de lo injusto dentro del ordenamiento lo debemos a Adolf Merkel, quien
plante que lo injusto es uno solo dentro del ordenamiento, y que difiere de cada rama del derecho en las
consecuencias o sanciones de cada acto. Para entender esto, pensemos en esto: si mato en legtima defensa
(eximente en la exclusin del carcter antijurdico realizado a su amparo) ese acto es conforme al derecho penal
y no genera responsabilidad criminal y lo es ante todo el ordenamiento, no se debe un peso a los deudos del
antiguo agresor.
La otra concepcin rompe con la unidad de lo antijurdico y trae consecuencias peligrosas de poltica legislativa,
porque si el derecho penal crea sus propias prohibiciones el legislador puede hacer lo que quiera e inventar el
delito que quiera aun cuando no haya bien jurdico afectado.


1.5.- Contenido del Derecho Penal.

En cuanto al contenido del derecho penal, recordemos lo visto respecto a las definiciones objetivas y descriptivas,
en varias de ellas aparece como contenido del derecho penal las nociones del delito y la pena. En alguna de ellas
tambin como tercer miembro aparecen las medidas de seguridad.

El contenido de cada derecho penal, va a depender de l mismo, del objeto definido; lo que podemos asegurar por
lo pronto es que en el DP chileno el contenido es bimembre: tiene como contenido delito y pena. No hay medidas
de seguridad (o en rigor no existen como tales) aplicables a sujetos imputables considerados peligrosos. Existen
medidas de seguridad de naturaleza administrativa, que son aplicadas a individuos que no responden


criminalmente, por ejemplo los enajenados mentales. No pasa as en otros ordenamientos que s consultan un
catlogo de medidas de seguridad aplicables a sujetos imputables, como Italia o Alemania.


1.6.- Elementos del Derecho Penal.

En cuanto a los elementos del Derecho Penal, depende del sistema que anime a cada derecho punitivo: es el
bipartito y el tripartito.
En el bipartito, existente en los cdigos clsicos del siglo XIX (como el Cdigo Penal chileno) como elementos
estn el delito y pena.
El sistema tripartito surge en la escuela positiva del derecho penal italiano (corriente criminolgica) del
ltimo tercio del siglo XIX, junto al delito existen no la pena sino la sancin; configurndose entonces como
elementos el delito, la sancin y el delincuente o protagonista del delito. El CP italiano actual es un cdigo que
refleja el sistema tripartito; su parte general tiene esa triparticin (delito, pena y medidas de seguridad, reo).


2.- Distincin entre Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. O
distincin entre ius penale y el ius puniendi.

a) El derecho penal objetivo es un conjunto de normas y disposiciones o reglas jurdicas que definen los delitos y
establecen para ellos las penas.
b) El derecho penal subjetivo es la facultad o poder de castigar. En este sentido subjetivo el ius puniendi
comprende la potestad estatal de establecer (y por cierto supra estatal en el DP internacional) delitos y penas, la
potestad de irrogarlas o imponerlas en un juicio cuando se ha cometido un delito y la potestad de hacerlas
cumplir o ejecutar las puniciones.

2.1.- Naturaleza del Ius Puniendi.

Mucho se ha controvertido el problema del fundamento y la naturaleza del ius puniendi, sobre el problema del
fundamento es un captulo clsico de la filosofa del derecho que no se ver aqu sino en el curso de filosofa del
derecho; sobre la naturaleza se puede decir que la visin tradicional de este ius puniendi dice que es un derecho
subjetivo. Un derecho que Binding llamaba derecho pblico subjetivo, que no difiere esencialmente de los dems
derechos subjetivos.
Concepcin a la que sali al paso en el siglo XIX y XX la objecin que como se puede hablar de un derecho
subjetivo cuando estos son renunciables y el ius puniendi es irrenunciable, imprescriptible, etc.



Otros autores, sobre todo los tecnicismos italianos, suscribieron que el ius puniendi tiene como naturaleza ser un
atributo de la soberana estatal, para ellos es una relacin de poder y no una verdadera relacin jurdica:
Vasaldi dedic su tesis doctoral a la demostracin de que el ius puniendi no es ni un derecho subjetivo ni
atributo de la soberana del estado sino que es una potestad, tesis que no se aleja mucho de la relacin de poder.

Jimnez de Azua (entre otros) piensa que en realidad es una pretensin punitiva del estado. Lo que tiene de
verdad la postura de Azua es que efectivamente cometido un delito o existiendo la sospecha de haberse
perpetrado un delito, surge una prevencin punitiva estatal o supra estatal en su caso. La cual es abstracta en
cuanto no se llega a una sentencia condenatoria y se torna concreta despus de la sentencia de condena para
hacer cumplir la punicin. Pero esta nocin deja intacto el problema de la naturaleza del ius puniendi.
Es ms correcto y liberal polticamente hablando sostener que el ius puniendi es un derecho subjetivo. Primero
porque las objeciones en su contra no son exactas: el estado hace renuncia de l a travs de indultos o amnistas,
as como hay prescripcin de los delitos y las penas.

2.2.- Relacin Jurdica Punitiva.

Del ius puniendi entendido como derecho subjetivo surge una relacin jurdica, l supone una relacin jurdica,
la cual fue muy estudiada por Binding en Alemania y por Rocco en Italia (fundador de la escuela tcnico
jurdica).

Para Binding eran posturas muy autoritarias de un liberalismo de derecha, su fundamento se encuentra en el
estado como titular de un derecho a la obediencia de los sbditos. Frente a este derecho a la obediencia, el
delincuente permanecera como un sbdito o siervo de la pena que es la expresin que se sirve Rocco, una cosa
en vez de persona que pertenece al poder estatal. Formada por la pretensin penal del estado y por el deber del
reo de someterse coactivamente a la punicin. Tiene una connotacin poltica autoritaria que coloca al estado
como un fin en s mismo (lo que no es) y no aparece como un medio al servicio de fines humanos (lo que s es).
Por ello coloca al hombre frente al poder estatal en relacin de vasallaje, como sbdito.

El ius puniendi si ha de tener fundamento, reside en la necesidad de preservar al individuo y a la sociedad en una
existencia digna del hombre, no en la necesidad de salvaguardar el estado como si el estado fuese la mxima
expresin racional del espritu, como si fuera un estado hegeliano.

Lo que es cierto de esta relacin jurdica es que cometido un delito efectivamente surge entre estado y reo una
relacin que no es de poder sino jurdica. Para el estado esta relacin se expresa en la pretensin punitiva la que
es abstracta hasta la condena y luego es concreta. El reo en esta posicin jurdica, que tiene derechos ante la
entidad estatal durante el proceso y la ejecucin de la pena, tendr un deber jurdico de someterse a la pena?
El problema de ese deber viene discutindose desde el iusnaturalismo racionalista, afirmaron la existencia de este
deber Grocio, y Tomasius. Fundndose para ello en la teora del contrato social o contractualismo, porque ellos


pensaban que el sujeto al momento de cometer un delito haba prestado su consentimiento implcitamente a la
posibilidad de sufrir una pena.
Pero otros iusnaturalistas clsicos como Hobbes y Pufendorf, negaron la existencia de este deber jurdico,
considerndolo contrario al derecho natural. Consideraron anti natural que el sujeto no se resista a infligir el mal
de la pena, y porque nadie ha consentido en recibir la pena al momento de cometer un delito, ni directa ni
indirectamente.

Esta discusin continua en el S XIX en ella interviene Carrara dando una idea interesante: l pensaba que ese
deber jurdico existe pero no es un deber positivo sino negativo. No es un deber que obligue al reo a la ejecucin
de acciones positivas, l no tiene porqu colaborar con el estado en la ejecucin penal, sobre l pesa el deber
negativo de abstenerse de una oposicin activa a la punicin. l no puede ponerse activamente a la ejecucin de
la punicin. De esto desprendi la evasin de detenidos que debe quedar impune por lo mismo, del auto
encubrimiento y al revs, punibilidad de los sujetos que corrompen a los jueces, que falsifican documentos
durante el proceso, etc.

En la discusin en el SXX aparece Vasaldi que sostiene que este deber como deber jurdico no existe. Para Vasaldi
el reo se encuentra en una situacin de sujecin jurdica frente a la potestad estatal. A la cual la voluntad
permanece extraa o ajena, porque para l sujecin es coaccin, sometimiento o sumisin.

Mario Cattaneo ha argumentado la inexistencia de este deber jurdico:
Argumento lgico: Si el deber de cumplir con la pena existiera, entonces tendra que existir otra sancin en
caso de incumplir ese deber y as sucesivamente.
Argumento Moral: Seria contrario a la naturaleza humana que un hombre se sometiera voluntariamente a la
pena. (Pufendorf, Carmignani)
Argumento jurdico: No es un deber jurdico, sino solo una sujecin. (Vasaldi)

En opinin del profesor es innegable la existencia del deber jurdico de sufrir la pena. Y tambin es innegable que
es paralelo al derecho subjetivo estatal.
Si todos tenemos el deber negativo de abstenernos de cometer delitos, cometido uno ese deber se transforma en la
obligacin de sufrir las consecuencias jurdico penales de la infraccin. Pero tal deber es el identificado por
Carrara como pasivo o negativo, que nos obliga a no oponernos por la fuerza o comisin de nuevos delitos a la
pretensin punitiva estatal, pero no nos obliga a nada ms (como colaborar con la administracin de justicia) lo
que sera ms propio de un estado totalitario.
As se explican cuestiones que las teoras negadoras del deber jurdico no pueden demostrar; en Chile es atpica
la auto liberacin de los detenidos (no condenados a un detenido, si no por prisin preventiva). Esa persona si se
fuga de la crcel no comete delito alguno, sin embargo realiza un acto antijurdico, y por ello el servicio de
prisiones tiene la facultad o deber de impedir su evasin o recapturarlo. De otra forma no existira esa
atribucin.



Apuntes 2014 Viernes 14 de Marzo de 2014
3.- El Derecho Penal Substancial; el Derecho Procesal Penal; el pretendido
Derecho Penal Ejecutivo o Derecho Penitenciario.

Prosiguiendo con la caracterizacin del derecho penal en general
Ya vimos las denominaciones, definiciones, caracteres, naturaleza, contenidos, elementos de la distincin entre
derecho penal objetivo (ius penali) y derecho penal subjetivo (ius puniendi)

3.1 Distincin entre derecho penal sustancial (material) y derecho procesal penal
(adjetivo).
El derecho penal sustancial es lo que ya hemos definido como un conjunto de disposiciones jurdicas que regulan
el ejercicio del poder punitivo estatal o supraestatal y que establece las condiciones de responsabilidad criminal
que la ley asocia a la infraccin de la norma.
El derecho penal adjetivo o procesal estuvo unido histricamente con el derecho penal sustancial. Una
conjuncin que se dio en el pasado tanto en la ciencia como en el derecho positivo, ya que hasta el siglo 18
haban cdigos que eran la mismo tiempo de ambos derechos y la propia doctrina (incluso en el Siglo 19)
elaboraba tratados, cursos y otros tomando ambos derechos (esto fue propio de la escuela clsica).
En las mismas universidades se enseaba esto en una asignatura comn.
Con el tiempo ambas disciplinas que son diferentes y que pese a ello guardan una estrecha relacin, cobraron
autonoma, tambin legislativa en la segunda mitad del siglo 19. Ya no existen en nuestra cultura cdigos que
traten a ambas.
Tambin cobro independencia el estudio cientfico de estas reas.

El derecho procesal penal como lo define Orbaneja es un conjunto de normas jurdicas que regulan la
organizacin de los tribunales en lo criminal y la actividad dirigida a la realizacin jurisdiccional del derecho
penal material, fijando estas normas las condiciones, formas y efectos de los actos procesales que componen el
proceso penal. Ac se ve la relacin de ambas ramas, ya que el derecho procesal penal permite realizar el
derecho penal. (El 2 sin el 1 no puede aplicarse).

3.2 Ms complicado es el problema de la relacin entre el derecho penal material y el
derecho penal ejecutivo (o penitenciario)
La idea es esclarecer cual es la naturaleza jurdica de las normas que regulan la ejecucin de las penas. Este
problema ha estado lastrado por la cuestin de las penas privativas de la libertad.
El problema interesa a la ejecucin de toda pena (de muerte, de multa etc.).
Conviene partir de una reflexin que hace Rivacoba. Seala que la pena con que la ley sanciona los delitos en
particular tiene en la ley un carcter abstracto, por eso que el nombre correcto de la pena de cada delito es el de
penalidad, no es todava pena porque es una abstraccin.
En la sentencia de condena la penalidad se convierte en pena completamente concretada dentro de sus mrgenes
abstractos por el tribunal y este impondr la pena de tantos aos. Pero todava en realidad la pena en la sentencia


de condena no ha trascendido desde lo normativo a lo factico, no ha producido aun sus consecuencias
individuales y sociales, por lo cual sigue siendo una abstraccin.
Por modo que solo al ejecutarse una pena, al empezar a cumplirse la pena adquiere su verdadero significado. De
lo que podramos deducir que cualquiera finalidad que se persiga con la pena tiene que considerar la ejecucin y
en rigor solo se puede intentar conseguir esa finalidad con la ejecucin. Lo que Binding sealo en el siglo 19
diciendo que fuera de la ejecucin de la pena no existe fin de la pena.
Esto ltimo tiene importancia porque cuando veamos las teoras penales, sobre la finalidad de la pena, hay
muchas que le asignan funcin en la pura combinacin abstracta y le dan otra funcin en la sentencia de
condena, siendo que en rigor mientras no hay cumplimiento de la pena en realidad no hay ni pena ni fin.
Por ende como dice Rivacoba el derecho penal que define delitos y les impone penas solo ha de poder desplegar
su funcin en la ejecucin de las puniciones, que pasa a ser en trminos cientficos la coronacin del estudio
terico de delitos y penas. Asimismo en el derecho positivo resulta que la regulacin jurdica de la ejecucin de
las penas parece que debiera ser parte del derecho penal, y no podra por lo tanto pertenecer a otra rama del
derecho como el administrativo y tanto menos podran configurar una rama nueva, autnoma del derecho a la
que se haya dado a denominar derecho penal ejecutivo o penitenciario.
Esta reflexin lo que nos indica es que la naturaleza jurdica de la ejecucin de las penas las adscribe al derecho
penal.
Pero hay que tener presente que a lo largo de la historia esta no es la posicin dominante ni en la doctrina penal
ni en las legislaciones.
Desde el siglo 16 ha habido otras concepciones reinantes respecto de la naturaleza jurdica de ejecucin de las
penas

La ms antigua del siglo 16 que ha adscrito estas normas al derecho administrativo (la
ejecucin de las penas).
En rigor coloca la ejecucin de la penas en manos de la administracin, en manos del ejecutivo. Llama la
atencin que en Chile el sistema de gendarmera est a cargo del ministerio de justicia, que debiese estar a cargo
del poder judicial.
Hasta la edad media la ejecucin de las puniciones estaba en manos de los tribunales de justicia, de los jueces y
ac no era raro que el verdugo perteneciese al tribunal.
Pero a finales del siglo 15 y la primera mitad del 16 en Europa se introducen en muchos pases el llamado
principio de utilidad en la ejecucin de las penas, que significa tratar de obtener algn provecho de la ejecucin
de las penas.
Esto tena precedente en el derecho romano de la poca imperial, que conoci la condena a trabajos pblicos y la
condena a las minas.
En el siglo 16 surgen manifestaciones de este principio que fueron distintas de acuerdo a la regin geogrfica. En
los pases mediterrneos (Espaa, Francia) se manifest en las penas galeras (que eran navos para combatir a
piratas). Esta condena a trabajar sin sueldo en estas naves del rey surgi no en respuesta de una exigencia terica
sino de una necesidad prctica y de conveniencia poltica. Haba que aprovechar a los condenados a penas
corporales en algn propsito til y nada ms til que combatir a los piratas y asegurar el comercio. Este
fenmeno nos muestra como el condenado pasa a estar encerrado en un tipo de prisin y en manos del monarca
(de la administracin de la poca).
Ya en el siglo 18 estas galeras terminaron y haba que hacer algo con los condenados y en estos pases se opt
por llevarlos a trabajar a los puertos, manipulando bombas, se los llevo a minas y a presidios. Estos ltimos eran


fortalezas militares que estaban en los lmites comnmente de los pases, donde se llevaba para que hiciesen
tareas duras (cargar piedras etc.).
Es interesante observar que mientras la palabra galera que fue utilizada como una pena (la pena galera), la
palabra presidio que tena un origen similar paso a designar genricamente la forma ms importante de
penalidad en la poca contempornea, las penas privativas de libertad.
En los pases del norte de Europa (continental, Inglaterra, Holanda y ciudades Alemanas) el principio de utilidad
se manifiesta por medio de las casas de correccin que surgen 1 en Inglaterra y pronto en Holanda. Estos eran
lugares donde se recoga y obligaba a trabajar severamente a nios expsitos, mendigos, vagabundos, prostitutas
y luego tambin a condenados a ciertas penas corporales y se les obligaba a trabajar en la industria propia de la
poca mercantilista, en la produccin de objetos de la industria textil (cerrar maderas hombres e hilanderas las
mujeres). La caracterstica de estas casas es que finalmente no corregan, sino que su caracterstica era la doma
de seres humanos, el disciplinarnos.
Este elemento nos indica de nuevo la apropiacin por parte de la administracin pblica de los condenados a
determinadas penas y la voluntad de mantenerlos segregados, sometidos y disciplinados.

Estos 2 antecedentes son los antecedentes histricos de las penas privativas de la libertad (que an no surgan y
son una manifestacin de este vuelco que llevo la aplicacin de las penas de los tribunales de justicia al poder
ejecutivo.)
Rigurosamente hablando esta situaciones no eran penales (caso de las casas de correccin) o si eran penales
(caso de las penas de galeras), no exista conciencia de que fueran penas privativas de libertad, ya que el sentido
era obligarlos a trabajar.
Por esto el nacimiento histrico de las penas privativas de la libertad se da en la 2 mitad del siglo 18 con las
transformaciones revolucionarias, con la ideologa del iluminismo , que exalto la libertad como el mximo bien
del hombre luego de la vida y exigir por lo tanto la supresin de las penas, que todava quedaban, corporales y
va a postular en lugar de esa crueldad corprea la privacin de la libertad ambulatoria como pena, dndole la
mayor aplicacin posible para un conjunto grande de delitos.
El origen de las penas privativas de la libertad con conciencia de tal esta ac.
Si es cierto que en este momento nacen las penas privativas de la libertad, no es menos que exista una tradicin
histrica de que ejecutase estas penas la administracin y la ejecucin de las penas ya en el siglo 19 va a quedar
radicada en el ministerio del interior. Y luego en el ministerio de justicia y esto asociado a la normal complejidad
que plantea la ejecucin de estas penas (que se prolongan en el tiempo), hizo que durante mucho tiempo fuese
un lugar comn en la doctrina la afirmacin de la naturaleza administrativa de la ejecucin no solo de este tipo
de pena sino que de la ejecucin de toda pena y por lo tanto la ejecucin de las penas quedaba a la
discrecionalidad de las autoridades administrativas, que poda llegar a arbitrariedad.
En el siglo 19 cuando esta era la tnica en Europa era frecuente que los cdigos remitiesen para la ejecucin de
las penas a reglamentos. Expresin de esto es nuestro artculo 80 del cdigo que seala que tampoco puede ser
ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley (se supone que la ley es la que define la ejecucin
de las penas privativas de la libertad, sealar el recinto, el rgimen de visita, de salidas, la alimentacin). Pero el
inciso 2 seala que adems de lo que dispone la ley se observara lo que dispone los reglamentos especiales para
el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas acerca de los castigos disciplinarios, el
tiempo y la naturaleza de los trabajos, las relaciones de los penados con otras personas, los socorros que pueden
recibir y del rgimen alimenticio. De esto se desprende que en Chile no existe ley de ejecucin.
Este hecho histrico no significa que haya un fundamento jurdico para esta situacin (la pertenencia de la
ejecucin de la penas al derecho administrativo).
Argumentos para refutar esto:


1. Considerar que hay penas que por lo regular estn confiadas al poder judicial y en algunos casos solo pueden
hacerlas cumplir los tribunales de justicia, no solo el caso de la pena de muerte, sino tambin las pecuniarias por
ejemplo.

2. En el derecho penal contemporneo que est regido por el principio de legalidad no puede haber en la ejecucin
de las penas espacios de discrecionalidad (que es propio del derecho administrativo). Esto pondra en peligro la
seguridad fijeza e igualdad a la que se aspira con el principio de legalidad.
Todo esto sirve para reafirmar que la ejecucin de las penas pertenece al derecho penal y que las normas que lo
regulan debiesen ser jurdico penales, pero de facto en Chile esto est en manos de la administracin y las
normas en su mayora estn dispuestas en reglamentos.

Luego en el siglo 20 se perfila una concepcin que adscribe la ejecucin de las penas al
derecho procesal penal (minoritario en Europa, dominante en EEUU)

Carnelutti esta entre sus defensores. Entre sus ideas se encuentra la que seala que mientras el derecho penal se
ocupa del delito, el derecho procesal penal es el que se ocupara de la pena y de la ejecucin de esta y el punto de
contacto de ambas ramas del derecho vendra dado por un elemento del delito que es la punibilidad.
Las razones del poco apoyo de esta postura es el hecho de que el derecho penal no se agota en el delito, su propio
denominacin seala que la pena es un elemento constitutivo de este.
Asimismo el proceso penal mal podra ocuparse de la pena como tal en circunstancias que un proceso penal
puede culminar en el sobreseimiento del reo o en una sentencia absolutoria. (Ac hay proceso penal, pero no hay
pena).
Rivacoba tambin selala que el derecho procesal penal no se puede ocupar de la pena porque por su propia
naturaleza de adjetivo (es un cauce por el que discurre un contenido). Que tiene un contenido formado por
delitos y penas, pero no hay que confundir el contenido con el molde.
El derecho procesal penal por lo dems carece de sentido sin la regulacin de fondo que le da el derecho penal.

Primera mitad del siglo 20 se plantea la existencia de un derecho penal ejecutivo o
penitenciario al que perteneceran estas regulaciones de la ejecucin de las penas.

Aunque la idea de un derecho penitenciario tiene antecedentes en el siglo 19 y principio del 20, lo cierto es que
su manifiesto se da en Italia en la dcada del 30. Sobre todo con Novelli. Desde este momento un sector de la
doctrina italiana y de otros pases postul la existencia del derecho penitenciario que en palabras del autor
estara constituido por el conjunto de normas legislativas que regulan las relaciones entre el estado y el
condenado desde el momento que la sentencia de condena legtima la ejecucin y el cumplimiento de ella.
El autor y sus seguidores van a postular la necesidad de separar el derecho procesal penal y el derecho
penitenciario. Incluso postulan la necesidad de contar con 3 cdigos distintos. Segn el autor el derecho
penitenciario deba tener adems de autonoma cientfica y por lo tanto formar un sector de la ciencia del
derecho, que configurar un ordenamiento jurdico diferente con la finalidad comn de regular la ejecucin de
las penas en su contenido jurdico. Junto con esto el autor planteo que el derecho penitenciario seria la
realizacin practica en una legislacin determinada de la ciencia penitenciaria.
Por el ao 1828 un profesor alemn Julius en su lecciones previas sobre la ciencia penitenciaria emplea esta
designacin, que se sum a otra que vena siendo usada ms en el medio francs que es la de penologa (estudio


de las penas y la ejecucin de las penas en general), y pese a que es ms acertada esta ltima terminologa, el
hecho es que se expandi ms el uso de la 1 terminacin que es ms restringida porque solo se refiere a las
penas privativas de libertad.
Desde 1850 se extiende esta terminacin de ciencia penitenciaria y la designacin se extendi a la ejecucin de
toda la clase de penas, no solo a las privativas de libertad. Sin embargo y como advierte Rivacoba si no hay
inconveniente en ubicar la penologa como un sector de la teora de la pena y por lo tanto dentro de la ciencia
del derecho penal, lo que no es lgico es pretender fundar un ciencia sobre la ejecucin de las penas y tanto
menos sobre la clase de una clase de penas (las privativas de libertad) que no representan un elemento
permanente del derecho penal y por lo tal un objeto digno del estudio de la ciencia.
Estas penas son una realidad contempornea, relativamente nuevas, que estn crisis desde que nacieron, llenas
de crticas. Se tratan por lo tanto de una entidad errtil que en algn momento acabara.
Un elemento as de contingente no permite fundar una ciencia, ya que estas se ocupan de objetos estables.
Por lo mismo en rigor la penologa no ha pasado de ser un cumulo de conocimientos, reflexiones, discusiones
relativas principalmente a las penas privativas de libertad, sin que en esas reflexiones campen criterios jurdicos
y ms bien lo que predomina es un espritu filantrpico.
Tampoco tiene una autentica individualidad el derecho penitenciario. Es ms sus propios partidarios tampoco lo
tenan muy claro. Siracusa pensaba que el derecho penitenciario tena un vnculo con el derecho administrativo.
No hay que negar sin embargo el mrito de estos autores (tanto los partidarios como los cultivadores en la
actualidad) de haber conseguido extraer en parte la ejecucin de las penas de la discrecionalidad del derecho
administrativo.
Cuando surge este movimiento lo 1 que se postula es tener un cdigo de ejecucin penal y tendran que pasar
muchos aos para que estas leyes se hiciesen realidad (en Europa parte recin en el 70).

4. Distincin del derecho penal con el derecho penal disciplinario y el derecho
penal administrativo, fiscal y econmico.

En rigor ocuparnos del derecho penal disciplinario y administrativo significa adelantar un poco las relaciones del
derecho penal con otras ramas del derecho.
Dada la naturaleza garantizadora del derecho penal es evidente que est en relacin con todas las ramas
constitutivas del derecho que crean bienes jurdicos.
Ac nos interesa una manifestacin particular de esas relaciones que viene derivada de una determinada potestad
con la que cuenta la administracin.
La administracin publica entre sus diversas potestades (tributaria, sanitaria) tiene la potestad sancionadora, la
cual permite a la polica (que significa gobierno) imponer sanciones para tutela ya sea de sus propios intereses
como servicio o para la reservacin de bienes jurdicos colectivos.
Esta potestad se desdobla en:
La potestad correctiva o gubernamental: permite a la administracin a imponer sanciones a los ciudadanos en
general en cuanto administrados por la infraccin de disposiciones que protegen bienes jurdicos de inters
colectivo.
La potestad disciplinaria: permite a la administracin imponer sanciones solo a los funcionarios pblicos en
cuantos estos vinculados por deberes especiales con la administracin.


A partir de estas 2 potestades surge el debate de la naturaleza del derecho penal disciplinario (que derivara de la
potestad disciplinara) y del derecho penal administrativo (que derivara de la potestad correctiva o
gubernamental).

4.1El derecho penal disciplinario:
Jimnez de Asa lo define, de existir, como un conjunto de normas que asocian las infracciones de naturaleza
administrativa en que interviene la potestad jerrquica con una sancin. Estas sanciones (que la administracin
impone a sus funcionarios en una relacin de superioridad jerrquica) en realidad no perteneceran al derecho
penal.
Histricamente hablando hasta la reforma penal de la ilustracin no haba forma de distinguirla de las penas. Las
sanciones disciplinarias eran penas en rigor.
Tan cierto es que las sanciones disciplinarias eran a menudo penas que el cdigo penal chileno basndose en el
espaol contiene en el artculo 20 que no reputa penas, no considera penas las sanciones que los superiores
impongan a sus subordinados en uso de sus jurisdiccin disciplinal.
Esta necesidad se sinti porque hubo un periodo en que este tipo de medida o sanciones eran penas, por lo mismo
hubo que decir lo contrario. Aunque en rigor por su contenido podran ser perfectamente penas. La suspensin
en el cargo tiene el mismo contenido que la pena de suspensin por ejemplo.
En rigor hay varias razones que permiten distinguir el derecho penal disciplinario del derecho penal. Para
incluso decir que el 1 no es derecho penal, sino derecho administrativo
1. La dio Mayer, quien dice que en el derecho disciplinario empero la administracin mientras que en el derecho
penal la justicia.

2. Es un 3 independiente el que falla objetivamente un caso jurdico penal mientras que en el derecho disciplinario
no hay 3 independiente porque el que constata la infraccin disciplinara e impone la sancin es el mismo sujeto
pasivo. No es un argumento definitivo porque podran perfectamente las sanciones disciplinarias no ser
impuestas por la administracin sino por tribunales disciplinarios.


3. Una diferencia teleolgica alude al sentido de la pena que difiere del sentido de la sancin administrativa. El
sentido de la sancin desplomara es tan solo garantizar la correcta conducta de los funcionarios y en definitiva
el buen funcionamiento de la administracin, es una funcin de correccin.

4. Otra diferencia se halla en que hay garantas y principio que rigen la imposicin de la penas pero no rigen para
las sanciones disciplinarias. Uno de estos es el principio de legalidad que no existe as en el derecho disciplinario.


5. Como dice Mayer el derecho disciplinario no tiene tipos (figuras legales que describan agotadoramente las
infracciones administrativas). En nuestra legislacin administrativa existen algunas infracciones pero estas
mismas no son certeras.

6. Otro principio que no rige en materia administrativa pero si en penal es el principio de inherencia que es una
expresin de la racionalidad de las leyes penales en general, que lo que exige es que un mismo acto no puede
fundar una doble responsabilidad penal o bien agravar la responsabilidad criminal basada en ese hecho. Por
ejemplo en el caso del parricidio, si mato a mi padre no se puede ver la responsabilidad agravada por el
parentesco, esto porque estara repitiendo. Esto no sucede en materia administrativa, en donde la responsabilidad
disciplinara es independiente de la responsabilidad civil y de la criminal y por lo mismo un mismo hecho podra
generar a cargo del autor responsabilidades disciplinarias, civiles y penales.



As y todo en la doctrina contempornea se entiende que si se ha impuesto una pena, eso debiera ser considerado
en la sancin desplomara que se interponga por la administracin y al revs.


Lunes 17 de Marzo de 2014

La clase pasada estbamos viendo el derecho penal disciplinario y decamos que pese a que por su contenido las
sanciones disciplinarias pueden coincidir con el contenido de unas penas, este derecho disciplinario no es
derecho penal, sino administrativo.
Habamos quedado en el hecho de que hay ciertos principios y garantas que rigen la imposicin de la pena
contempornea y que no rigen o no en la misma medida la imposicin de las sanciones disciplinarias.
Uno de ellos es el principio de legalidad, debido a la falta de tipos en las sanciones disciplinarias y en la falta de
criterio de conmensuracin de las sanciones disciplinarias.
El otro es el principio de inherencia que en materia penal un mismo hecho no puede fundar una doble
responsabilidad criminal o agravar una responsabilidad criminal ya fundada en ese hecho por una cuestin de
racionalidad, mientras que en el derecho disciplinario esta responsabilidad es independiente de la civil o penal
porque responde a intereses que son propios del servicio pblico.

7. En materia disciplinara el sujeto activo es nicamente un funcionario pblico sobre el que pesan deberes
especiales para con la administracin y por eso de una infraccin disciplinaria solo puede responder un
funcionario no sujetos extraos a la funcin pblica. En cambio en materia penal es factible la responsabilidad
de sujetos extraos en la comisin de delitos.

Volviendo a nuestro punto de partida que es que histricamente hablando las infracciones disciplinarias
estuvieron confundidas con las penas y considerando adems el hecho de que el contenido de las sanciones
disciplinarias puede coincidir perfectamente con el contenido de algunas penas (sobre todo pecuniarias) se
explica la disposicin del articulo 20 segn el cual no se reputa penas (no se considera penas) las sanciones que
los superiores impongan a sus subordinados en uso de su jurisdiccin disciplinaria.

4.2 El otro problema es el de la naturaleza del derecho penal administrativo.

Esta discusin surge a partir de una de las manifestaciones de la potestad sancionadora de la administracin que
es la potestad correctiva o gubernamental. Aquella que permite a la administracin pblica imponer sanciones a
cualquier ciudadano en salvaguarda de bienes jurdicos colectivos que interesan a toda la comunidad (salud
pblica, seguridad pblica etc.)
El debate respecto de la naturaleza jurdica de estas normas y por tanto el debate de la naturaleza jurdica de las
sanciones correspondientes se remonta por lo menos al siglo 19, debate que incluso fue llamado por ciertos
autores como un motivo de desesperacin para los juristas.
El llamado derecho penal administrativo (lo que se pretende con este nombre es sealar un derecho penal en
manos de la administracin y por lo tanto sustrado de los tribunales de justicia), estara formado por un
conjunto de normas que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares para con la
administracin una pena determinada.


El origen de este problema se remonta a finales del siglo 18 y principio del 19 e incluso ms atrs, porque las 1
discusiones tericas de la naturaleza jurdica de las faltas se retrotraen al iusnaturalismo racionalista.
Hay que tener presente que para el derecho penal del antiguo rgimen (de la monarqua absoluta) las llamadas
infracciones de polica (el gobierno) (lo que hoy son faltas) eran incuestionablemente delitos.
Pues bien en el pensamiento liberal del siglo 19, casi todos los miembros de la escuela clsica, trataron de separar
tericamente las faltas o infracciones de polica de los delitos, de distinguirlas conceptualmente.
Hubo varios ensayos que apuntaron a esta distincin conceptual con el propsito de que las faltas no entrasen en
el cdigo penal, que no fuesen derecho penal.
Feuerbach pensaba que los delitos atentaban contra derechos de los ciudadanos. Mientras que las faltas no, ya no
vulneran derecho alguno, porque lo que hacen es perturbar fines generales del Estado poniendo en peligro la
seguridad y orden jurdico en general, pero no ofenden derecho de los ciudadanos.
Carmignani pens de manera similar sealando que el delito es contrario a la seguridad pblica, mientras que la
falta lo es a la prosperidad de la comunidad.
Carrara a su vez sostena que mientras en el delito haba un contenido tico indiscutible, en la falta en cambio no
se da este mismo contenido y se refieren estas solamente al magisterio del buen gobierno.
Mayer a principios del siglo 20 sostiene que mientras en el delito hay una infraccin a normas de cultura
reconocidas por el Estado en la falta esto no existe, sino que son solamente una creacin artificial del legislador.
Lo pone con el ejemplo de que en un homicidio hay una infraccin de una norma de cultura en contra de la vida
ajena, pero de que norma cultural podemos hablar de la ordenanza que dispone que en la va pblica se debe
andar con el auto por el lado derecho.
Ocurri sim embargo que los cdigos de la poca clsica conservaron las faltas en su articulado. (Esto ocurre en
el chileno). Esto se hizo porque independientemente del esfuerzo terico por distinguirlas a la mentalidad liberal
del siglo 19 le pareci importante mirar a las faltas como miniaturas y continuar sometindolas al poder judicial
(no al ejecutivo). Haba una opcin poltica.
Pero las faltas por su menor gravedad quedaron tambin sometidas a reglas especiales y en lo dems sometidas a
reglas aplicables a todos los delitos. Por ejemplo en nuestro cdigo el artculo 9 seala que no existe tentativa en
las faltas. Esto genero algunas dificultades en la aplicacin prctica de las faltas por los tribunales.
Por esto es que el movimiento que promueve la distincin resurge en el medio germnico desde principios del
siglo 20. En esta lnea de pensamiento las figuras ms importantes fueron Goldsmith, Mayer todos los cuales
cimentaron la teora de lo llamado el derecho penal administrativo.
Goldsmith como los otros autores sealan que habra una diferencia ontolgica, de fondo, de ser entre el delito y
la falta.
Como la falta es cualitativamente distinta del delito debe estar sometida a una desploma nueva del derecho que
sera el derecho penal administrativo, que es derecho penal en manos de la administracin.
Segn Goldsmith la raz de esta diferencia ontolgica est en que el derecho penal tratara de limitar la esfera de
obrar de los individuos en cuanto individuo, en cambio el derecho penal administrativo versara del bienestar
pblico, bien que sobrepasa el plano individual y que es materia que ataa a la polica. Mientras el derecho penal
considera al hombre como sujeto pasivo del ius puniendi, el derecho penal administrativo mirara al hombre
como miembro de la comunidad.
Goldsmith nos presenta al hombre como algo que no es, por mitad individuo y por mitad miembro de la
comunidad. Esto tuvo xito en Alemania porque ya en la dcada de los 40 el movimiento doctrinal partidario de
la separacin de las faltas del derecho penal y la configuracin como derecho administrativo y se lleg a una ley
llamada de contravenciones administrativas con una jurisdiccin especial. Por influjo alemn esto fue aprendido
en otros pases.


Los partidarios de este derecho penal administrativo han dado sus argumentos para distinguir delitos y faltas y
dar una configuracin especial a estas ltimas por medio del derecho penal administrativo.
Eric Wolf deca que el derecho penal y el delito tienen una relacin valorativa con el valor jurdico de la justicia,
y en cambio el derecho penal administrativo se relacionara solamente con el bienestar pblico.
Critica al argumento:
No se ve porque las faltas no puedan tener relacin tambin con el valor jurdico de la justicia.
Se dice tambin que los delitos tendran una base natural o meta positiva en cambio las faltas serian creaciones
artificiales del legislador.
Critica al argumento:
No existe base natural en delito alguno. Los delitos son una creacin cultural, un producto histrico.
Argumento de la indiferencia cultural o tico social de las faltas. Esto es falso porque a travs de las faltas el
derecho pretende tambin contribuir a la preservacin de un estado cultural valorable.

No habiendo en rigor una razn de peso que nos permita distinguir ontolgicamente el delito de la falta y
pareciendo ms bien que la diferencia entre delito y falta es puramente cuantitativa de la menor gravedad de la
falta hay que tener presente la advertencia que hizo Von Hippel que seala que sustraer las faltas al derecho
penal acaba por quitar a la justicia penal uno de sus mbitos propios, el de la pequea criminalidad, un mbito
en que los principios penales deben ser aplicados.
Siendo esta diferencia puramente cuantitativa, consideraremos la postura del derecho penal al respecto.
El artculo 20 se ha prestado para interpretaciones cuando la ley dice que no reputan penas y la propia ley indica
las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus administrados en uso de sus atribuciones
gubernativas.
Una interpretacin es la sostenida por Novoa que pensaba que en Chile existira el derecho penal administrativo.
1. Porque en la legislacin chilena en esa poca haba una serie de penas que podan ser impuestas por
autoridades administrativas (servicio aduanas, SII). Situacin que no sera desmentida por el hecho de
que alguna de esas sanciones poda entenderse para realizarlas los tribunales de justicia por va de
apelacin.

2. Adems aada que el cdigo penal al sealar que no se reputan penas lo que est diciendo es que no se
las considera, pero penas son, por lo tanto las sanciones que impongan los superiores a los administrados
serian penas.
La verdad es que el artculo 20 no puede ser entendido rectamente tomado por s solo, requiere una
interpretacin sistemtica que lo ponga en contacto con el 501. Este artculo cierra lo relativo a las faltas. Este
articulo habla de ordenanzas municipales y de reglamentos de la autoridad administrativa, respecto de las cuales
no se establecern mayores PENAS.
El artculo 20 dice que no se reputan penas estas sanciones, por lo tanto no se les consideran, mientras que el
501 prohbe que en virtud de reglamentos la autoridad en ejercicio de atribuciones gubernativas pueda
establecer penas. Si contemplamos aisladamente el 501 podramos deducir que la autoridad administrativa
puede crear sanciones e imponerle penas con tal que esas penas no sean superiores a las del libro 3 del cdigo
penal. De ac podramos tambin inferir la autonoma de un autntico derecho penal administrativo.
Pero si interpretamos el artculo en consonancia con el 20 de manera que guarden la debida armona, se advierte
que esas sanciones impuestas en el 501 no se consideran genuinas penas y que no existe el derecho penal
administrativo. La contradiccin desaparece como dice Rivacoba desde que consideramos los siguiente: desde el
punto de vista material (el fondo de la sancin) es incuestionable que ellas no son diferentes de las penas, la


multa de una autoridad administrativa es o tiene el mismo contenido que una multa penal, y es por lo mismo que
el 501 llama a estas sanciones penas. Lo que pasa es que desde el punto de vista formal estas sanciones no son
consideradas penas y por lo mismo no pueden producir los efectos jurdicos de las penas. Por lo mismo las
infracciones administrativas son esto a secas.
Conclusin del caso en chile: sanciones administrativas son solo esto, infracciones administrativas, no son delitos
no hay pena y no existe el derecho penal administrativo.
Lo que hay detrs de este problema es una cuestin poltica de filosofa, porque si se proclama el derecho penal
administrativo le entregamos todo un sector al poder ejecutivo. Con lo cual hacemos renuncia a las exigencias de
legalidad, certeza y seguridad.
En el derecho administrativo chileno hoy hay menos base para hablar de un derecho penal administrativo ya que
no hay casos en que autoridades administrativas puedan interponer sanciones a los administrados sin que esa
sancin sea revisable por un tribunal.
El problema es que en virtud de disposiciones legales hay elementos penales incrustados en infracciones
administrativas (por ejemplo en la ley sobre juzgado y procedimiento de polica local que les permite a los jueces
que en impago de multas se debe acudir a la reclusin como un medio de apremio)
Siguiendo en el plano de la relacin entre el derecho penal y el derecho administrativo

4.3 Relacin derecho penal con el derecho fiscal (dentro, l tributario)

El derecho penal fiscal o financiero se entiende como una congerie de disposiciones que asocian a la lesin de los
intereses financieros del Estado una pena determinada. Sector es derecho administrativo que se preocupa de la
recaudacin gestin y la inversin de los recursos econmicos del estado y a su vez una parte del derecho
financiero y del administrativo es el tributario.
Derecho tributario: Se encarga solo de la recaudacin de los tributos. Estara formado por todas las medidas
correctivas y sancionadoras que ciertas leyes regulan en el establecimiento de impuestos tasas o contribuciones.
En rigor el llamado derecho penal tributario no existe, ya que esto es solo derecho penal.
Hay cdigos penales que tiene entre sus articulado delitos tributarios (esto en chile no se da). Lo que hacen estas
disposiciones es establecer delitos y asociarles penas y eso es derecho penal, independiente de que estn en el
cdigo penal o en el cdigo tributario, porque la naturaleza no est dada por el lugar en donde se encuentra.
Ocurre que en la misma legislacin tributaria junto a los delitos y penas comparecen tambin infracciones
administrativas que estn sancionadas con sanciones administrativas (multas).

4.4 Relacin entre el derecho penal y del derecho penal econmico.
Los orgenes de este estn en el momento en que nace el llamado derecho econmico hacia los aos 30 a raz del
intervencionismo econmico por un lado en los estados totalitarios y por otro lado en los pases de Europa
occidental.
Estara compuesto (Tiedemann) por las normas que asocian penas a determinadas infracciones del rgimen
econmico de la comunidad u orden publico econmico. (Delitos contra la libre competencia por ejemplo)
En rigor ac tampoco hay un derecho penal distinto. Las disposiciones del derecho penal econmico son
autnticos delitos que corresponden al derecho penal comn y adems por cierto hay infracciones
administrativas que no pertenecen al derecho penal.


De suerte que es muy poco el campo que puede quedar para ordenamientos desgajados del derecho penal
propiamente dicho y que se presenten como derechos penales especiales (no contenidos en el cdigo penal, no
codificados y que configuran un ordenamiento dotado de especificidad e individualidad)
Antao se habl del derecho penal del trabajo, electoral y al cabo del tiempo se demostr que eran derecho penal
comn.

4.5 En nuestro tiempo (corresponden al derecho penal especial).
Derecho penal militar:
Derecho penal de menores de edad:
Derecho penal relativo a las personas jurdicas: Si se le reconoce cierta autonoma.
Sin embargo hay buenos motivos para pensar que los 2 primeros ni siquiera llegan a derecho penal especial.
El derecho penal hay que sealar que siempre mantiene relaciones con las ramas del derecho y de estas que se
refieren tanto al vnculo del derecho penal con las ramas del derecho interno del estado y con el derecho externo
o internacional las que ms importan son:

5. Relaciones con otras ramas del derecho, especialmente con el derecho
poltico y el derecho procesal penal

Este problema de los vnculos que haban sido intuidos en el siglo 18 y 19 han venido a ser estudiado por un
sector de la doctrina penalista recin despus del trmino de la 2 GM.
Los antecedentes se hallan en la obra de Marat, e incluso antes Montesquieu.
Hubo que esperar hasta los horrores del totalitarismo europeo, para que se desarrollara este problema. Comenz
Betiol. Lo sigui Jimnez de Asa, Rivacoba.
Las relaciones ms importantes que mantiene el derecho penal estn justamente dadas por su vnculo con el
derecho poltico y son relaciones de orientacin.
1. Porque desde luego el derecho poltico (no confundir con el constitucional que es una parte del poltico)
constituye bienes jurdicos y sobre todo el derecho poltico en la medida en que responde a una
determinada concepcin poltica a una ideologa poltica seala al derecho penal una finalidad y le
imprimir caractersticas precisas. Por eso es que cada vez que en un estado se produce un movimiento
poltico de cierta envergadura va a producirse el mismo movimiento penal en el mismo sentido que el
cambio poltico.

2. Betiol sealaba que el derecho penal es una poltica, para significar que si el jurista no est en
condiciones de comprender el momento y medio poltico en que surge una legislacin no va a poder
entenderla.

3. Rivacoba explica sealando que habra algunas relaciones bsicas y fundamentales de lo poltico sobre
lo penal en el hecho que el derecho poltico refleja y completa una concepcin acerca del puesto del
hombre y de la significacin de este en relacin con los dems y el estado y por lo tanto el derecho
poltico traza la estructura de la sociedad fija la posicin del individuo dentro de ella y por lo tanto
marca los lmites de la injerencia estatal respecto del individuo, y no hay mayor injerencia del estado
sobre un individuo que la penal.



4. Adems el derecho poltico crea ciertos bienes jurdicos y jerarquiza todos los bienes jurdicos.
Hay tambin ciertas razones que Rivacoba llama secundarias:
1. Que hay preceptos penales que tiene contenido poltico. (Sobre todo en delitos de seguridad interior del
estado)

2. La propia nocin de delito poltico es de contenido poltico


3. En las constituciones contemporneas suele haber disposiciones de naturaleza penal o referida al derecho
penal, que regulan principios o reglas relativas al derecho penal (prohibicin de la pena de muerte, de
las penas perpetuas por ejemplo)

Considerando que el derecho poltico expresa o traduce una concepcin poltica, para llegar a entender el
derecho penal a raz de sus condicionamientos, tenemos que fijarnos en las grandes formas de organizacin
poltica, que son las que permiten llegar a otros arquetipos de derecho penal.
En este sentido encontraremos 2 y para otros 3
1. El derecho penal liberal
2. El derecho penal totalitario
3. El derecho penal autoritario
Detrs de cada uno de ellos est el liberalismo, el totalitarismo y el autoritarismo (Rivacoba).
Zaffaronni dice que solo est el liberal y el autoritario porque dice que el totalitario es una versin agraviada del
autoritarismo.
Betiol seala que el liberalismo puede ser abstracto o concreto.

Martes 18 de Marzo de 2014

Vimos el problema de las relaciones del derecho penal con el derecho poltico.
Se ha caracterizado en general en la doctrina penalista 3 grandes arquetipos de derecho penal segn su
condicionamiento poltico

5.1 Arquetipos del derecho penal segn su condicionamiento poltico

1. Derecho penal liberal


Su fundamento est en el liberalismo, en la doctrina poltica que emerge tras la cada del despotismo ilustrado,
con el avenimiento de la revolucin en Francia.

El liberalismo es una doctrina y a la vez una organizacin poltica de races filosficas racionalistas porque
exaltan en el individuo la razn como la nica facultad del hombre para conocer clara y distintamente la esencia
de las cosas y de conocerse la razn en s mismas con sus supuestos y limitaciones.



Estas races tambin tienen un trasfondo tico porque consideran al hombre como un ser de naturaleza moral
capaz de actuar segn los dictados de su razn, de trazarse a s mismo un destino propio, sea la capacidad del
hombre de convertirse en un fin en s mismo.

El liberalismo ve al hombre como un ser racional y como un fin en s.

Se comprende que el liberalismo representa una concepcin individualista de la sociedad, pero el que proclama
el liberalismo en sus tericos ms representativo (siglo 18 y 19) no debe confundirse con el egosmo.

El liberalismo no pretende centrar todo el universo en la figura humana. En primar el hombre como si fuera el
nico y exclusive ser de la creacin. Lo que postula es que hay que reconocerle idntica dignidad en todos los
seres humanos. Nadie por tanto puede someter a los dems porque en estos ve al prjimo y en este a un hermano.

De ac que el liberalismo sea compatible con concepciones econmicas caracterizadas por la no indiferencias o
por el inters y preocupacin por el destino de los dems.

No hay que confundir por lo mismo el liberalismo con el liberalismo econmico y con el neo liberalismo.

Es un hecho que para el liberalismo el estado debe limitarse a asegurar a los individuos la posibilidad de que
acten como seres racionales. Es por lo mismo que debe limitar la libertad de las personas lo menos posible,
como dira Kant solo en la medida en que sea necesario para que la libertad de cada quien coexista con la
libertad de los dems.

Por consiguiente el liberalismo habr de recelar de la mayor injerencia de la libertad de las personas en un
Estado de derecho, es decir de la injerencia penal.

Los principios clsicos del liberalismo son la libertad, igualdad y fraternidad.

De ellos derivan los caracteres del arquetipo del derecho penal liberal.

1) Un derecho penal liberal se caracteriza por la igualdad de las personas ante la ley penal. Solo admitir
excepciones, no fundadas en consideraciones personales, sino ms bien en consideraciones funcinales (por el
cargo que ocupan ciertas personas por ejemplo).

2) La rigurosa legalidad de los delitos y penas, que es la nica forma de garantizar seguridad jurdica, certeza y con
ello la libertad de las personas.


3) Se trata de un derecho penal que reduce el arbitrio judicial, lo contiene y recela, como una amenaza para la
libertad de las personas.

4) Respeta el fuero interno de los individuos.


5) Respeta el derecho a la disidencia y a la libre expresin de las ideas.

6) El delito en este tipo de derecho penal es concebido como un ataque objetivo a bienes jurdicos que tengan un
inters general, que tengan una significacin para todas las personas.


7) Es un derecho penal que repugna la responsabilidad objetiva, es decir la que es sin culpabilidad.

8) Como una derivacin de la fraternidad, este derecho procura la humanizacin de las penas, es decir eliminar
dentro de lo posible toda sombra de crueldad en las puniciones.




9) Procura proporcionar la naturaleza y la extensin de las penas a la gravedad objetiva y subjetiva de cada delito,
al grado de injusto y culpabilidad.

10) Dado que reconoce en cada sujeto un fin en s mismo, en este derecho penal se har lo posible por no utilizar al
condenado, por lo tanto en realidad para el derecho penal liberal el autntico sentido de la pena puede ser:

La retribucin del delito
La reparacin del dao en que consiste el delito

No la prevencin, porque todas las teoras que buscan a travs de la pena prevenir futuros delitos, representan
una manipulacin del condenado.


2. Derecho penal totalitario

All su base en los totalitarismo que tiene un origen remoto, ya en el mundo antiguo como era la organizacin
espartana.

Sus ejemplos ms prximos y caractersticos han sido los del siglo 20, especialmente los europeos (sovitico, nazi
y fascista).

Ms all de sus diferentes manifestaciones histricas, todos ellos hunden sus bases en filosofas irracionalistas, de
abierto desprecio a la razn que minimizan hasta eliminar el papel de la razn, remplazndola por una
concepcin voluntarista o por unas concepciones intuicionistas o ambas.

Por un lado la intuicin permite a los totalitarismos captar de una manera inmediata y evidente la existencia de
ciertas entidades absolutas, colectivas y supraindividuales que representan el verdadero ser y dentro de las cuales
el individuo queda absorbido y en definitiva desaparece (la raza por ejemplo, la clase)

Son concepciones que son en el fondo trans personalistas y sustancionalistas.

Por otro lado del voluntarismo los totalitarismos conciben la realidad como la actuacin permanente de poder de
dominio. El sometimiento de unos a la voluntad de otros.

Lo sustantivo en el totalitarismo, su verdadero fin, es justamente esta entidad transpersonal. Los individuos
representan accidentes transitorios cuyo nico sentido radica en pertenecer al grupo a la colectividad. Formar
parte de la colectividad da personalidad al individuo, se existe en la medida en que se pertenece.

La colectividad se organiza en el Estado y este pasa a ser el nico sujeto de derecho.

Este estado va a necesitar un conductor que va a encarnar y representar los intereses de la comunidad.

Caractersticas de derecho penal totalitario (opuesto al derecho penal liberal)

1) La desigualdad de las personas ante la ley penal. Esta no puede ser igual para todos, porque no es lo mismo
pertenecer al grupo que no hacerlo. Por esto habr delitos distintos segn se pertenezca o no al grupo y tambin
penas y formas distintas de ejecutarlas.

2) No est interesado en garantizar la libertad y seguridad de las personas. El principio de legalidad es una
limitacin del poder punitivo del estado y por lo tanto este tipo de derecho penal da mxima importancia a la
analoga. Incluso se va a llagar a suprimir la parte especial en los cdigos.




3) Ms que lo objetivo del delito y por lo tanto la anti juricidad propia del delito, en el totalitarismo interesa castigar
la voluntad criminosa y todava ms la personalidad disvaliosa de la gente y por eso no se respeta el fuero
interno, se persigue como delito la disidencia, se castiga la manifestacin de las ideas o bien se equipara la
tentativa a la consumacin.

4) Este es un derecho penal de autor, no un derecho penal de acto. El derecho penal liberal es de acto ya que los
sujetos son llamados a responder penalmente por actos concretos y no por tanto por nuestra trayectoria vital, por
nuestra personalidad y por la forma en que organizamos nuestra vida.


El derecho penal de autor est cifrado en la figura del autor, lo que quiere es hacer un juicio general respecto de
la trayectoria vital de una persona.

El derecho penal autoritario conoci 2 tipos de derecho penal de autor:

El de tipo de autor naturalista que acuo tipos criminolgicos de autor, basados en supuestamente la
observacin de la realidad de las personas.

El de tipo de autor normativo, que deban figurar sobretodo en la parte especial, unas figuras de autor
normativamente perfiladas que segn pretendan los juristas deban reflejar lo que los autores son en la
conciencia popular. Esta es una manera de reforzar la burla del principio de legalidad, que quedaba al
arbitrio de los jueces si el individuo perteneca a un grupo social o no (el del ladrn, violador)

Para el totalitarismo el delincuente es un traidor, esto se ve en la importancia que adquiere el delito de traicin.

5) Las penas en el derecho penal totalitario han de ser penas crueles, fuertes, eliminadoras o segregadoras de la
comunidad y de ah la preferencia por la pena de muerte, que eliminaran a las personas de la vida civil, la
expulsin. Estas penas reciben ac una finalidad defensista de la sociedad y espiatoria sin que adems se guarde
proporcin entre los distintos delitos y la gravedad.

6) El derecho penal totalitario desconoce radicalmente el signo diferente de lo humano y lo que nos caracteriza por
lo dems a los seres humanos, que compartimos la misma dignidad.



3. Derecho penal autoritario

Es una variedad degradada del derecho penal totalitario.

Designa como nombre los ordenamientos punitivos propios de regmenes y de situaciones polticas
caracterizadas por un exacerbado poder personal o de grupos reducidos poco respetuosos de la libertad y
personalidad individual. Regmenes que sin embargo no llegan a los extremos sustancialistas del totalitarismo.

A lo largo de la historia ha habido muchas organizaciones polticas de este tipo.

Ms all de la variedad de sus formas histricas su caracterstica comn es la voluntad de acrecentar el poder
poltico y no limitarlo ante la libertad de las personas (tiene en comn con el totalitarismo)

Suelen tomar del totalitarismo algunas formas exteriores, por ejemplo la idea del partido nico, la existencia de
un jefe supremo, el dar a la vida un tono militar.

En general los autoritarismos en la poca contempornea se han conocido con las dictaduras palabra que no se
toma en el sentido clsico. La palabra dictadura ac se toma en el sentido moderno para aludir a regmenes que


se implantan en una sociedad en abierta violacin de la legitimidad y de los procedimientos democrticos y a
veces sirvindose maosamente de ellos.

Estos regmenes acaban por aniquilar jurdicamente el principio de separacin de poderes del estado que es
incompatible con el robustecimiento del poder poltico de la autoridad central que considera a la oposicin como
perniciosa y que para imponerse y defenderse va a reclamar cada vez ms poder y fuerza.

Como los autoritarismos no tienen la base filosfica ni ideolgica del totalitarismo tampoco pueden poseer la
coherencia ntima de estos ltimos, que no se puede negar que tienen una cierta trama e ideologa poltica que
tiene un fundamento aunque sea irracional.

Por lo pronto en los autoritarismos punitivos subsisten en general los cdigos de la poca anterior (liberal) y con
estos subsiste tambin el principio de legalidad. Lo que pasa es que lo cdigos son modificados en sectores pasajes
especialmente en los delitos contra el estado en el sentido propio del autoritarismo, con un sello defensista. El
autoritarismo va a sealar tipos abiertos, vagos.

Se regula como contrapartida los delitos polticos solo que no dndole este nombre. Se regulan con gran latitud
en leyes especiales normalmente con tipos abiertos, que sean capaces de contener cualquier acto que pueda
producir una sensacin de inseguridad, penando con disposiciones excesivas. El nombre que se ha utilizado para
denominar estos delitos es el de traicin y terrorismo.

Se crean tribunales especiales o se aumenta la competencia de tribunales espciales ya existentes, especialmente
los militares, para ser ms eficaces estas leyes.

El procedimiento para estos delitos es especial de urgencia con plazos brevsimos en que desaparecen los recursos
y no existe una defensa efectiva, en que se priva a los procesados de ciertos medios reconocidos al reo comn
como la libertad durante el procedimiento.

Se crean delitos de mera desobediencia y se abunda en presunciones que en realidad son incompatibles con un
derecho penal liberal.

Se favorece la soplonera. Se convierte en una obligacin jurdica el denunciar los delitos en vez de ser una
facultad de los ciudadanos y se castiga la omisin de denuncia.

Suele incurrir en graves defectos de tcnica penal y esto suele traducirse en la perdida de racionalidad del
ordenamiento jurdico y la imposibilidad de reconstruirlo cientficamente y en vez de prevenir delitos estos se
fomentan.

Problema de la relaciones del derecho penal con el derecho procesal penal.

Estas relaciones son importantes y derivan de una caracterstica lgica abstracta del derecho penal que es la de
ser este sector del ordenamiento jurdico realizable solo jurisdiccionalmente.
A diferencia de las dems ramas del derecho el derecho penal no puede ser actuado por los particulares y
tampoco por ningn funcionario no judicial, sino nicamente dentro de un proceso y por los rganos en cada
caso competentes de la jurisdiccin del estado.
Nez dice que el derecho penal solo es realizable judicialmente. Una idea correcta pero no enteramente exacta
es preferible decir que es realizable solo jurisdiccionalmente, esto porque lo propio de los tribunales de justicia es
ejercer la jurisdiccin.


Lo que pasa es que los jueces realzan tambin otras actividades en sus funciones, que no son jurisdiccionales pero
que por ser suyas son judiciales. Entonces si se dice que es realizable judicialmente no necesariamente ser
jurisdiccionales (por ejemplo la funcin de un ministro visitador).
El derecho penal solo puede aplicarse en un proceso, lo que requiere de un tribunal y de jurisdiccin.
Por esto resulta que ni siquiera en los casos de sometimiento voluntario del reo a la pena, se puede sostener que
un particular est actuando o aplicando derecho penal, lo que pasa en estos casos es que con el reconocimiento
de responsabilidad del reo y su sumisin voluntaria a la pena lo que ocurre es que se ahorra tramites pero no
desaparece la necesidad de una pronunciacin judicial.
Esta caracterstica del derecho penal provoca su inherencia al procesal penal. La jurisdiccin no puede actuarse
sino dentro del proceso y de esto derivan las intimas relaciones entre derecho penal y procesal penal, as como la
circunstancia de que el derecho penal necesita al procesal penal para poder hacerse realidad.
Von Beling (alemn) seala que el derecho penal no toca al delincuente, sino que esto lo hace el proceso.
No obstante estas relaciones no hay que perder de vista el carcter instrumental del procesal penal respecto del
penal. Es un medio para hacer efectivo el derecho penal material. El mismo autor sealo la anterioridad del
derecho penal respecto del procesal penal, porque de lo contrario el 2 sera un entero sin sentido si no hubiese
delito ni pena.
Esta precedencia de lo penal respecto de lo procesal penal repercute en que los principio y las instituciones del
proceso penal (tanto de la organizacin de los tribunales, sea del procedimiento penal propiamente dicho) tienen
que ser congruentes con los principios e instituciones del derecho penal del que se trate. Por lo mismo debe
existir una congruencia poltica entre ambos ordenamientos.
En este sentido existe tambin un derecho procesal penal liberal, uno totalitario y uno autoritario.

Proceso penal liberal caractersticas:
1) Legalidad y publicidad de los juicios

2) Legalidad y pre existencia del juez (juez natural)


3) Separacin de las fases cognoscitivas y valorativas del procedimiento (de la investigacin de la fase del juicio que
estn encomendadas a sujetos distintos)

4) Paridad de condiciones entre acusacin y defensa. Es ms la posicin de partida privilegiada de la defensa. Hay
un reconocimiento del principio de inocencia.


5) Es un proceso en que estn proscritas las pruebas privilegiadas (especiales que no son admitidas en general para
la prueba de los delitos o que representan un estndar o exigencia probatoria menor que el usual).

6) No se admite tampoco eventuales premios por acusar o delatar a otras personas o a posibles co delincuentes.


7) Legalidad en la obtencin de la prueba

8) Prontitud en el juicios


9) Articulacin de un sistema apropiado de recursos



10) Independencia interna y externa de los tribunales de justicia.


11) Obligacin de los tribunales de fundamentar sus sentencias.


Viernes 21 de Marzo de 2014
Hoy veremos la ciencia del derecho penal al interior de la denominada enciclopedia de disciplinas criminales.
Nos hemos ocupado de la definicin, caracterizacin del derecho penal y su posicin dentro del ordenamiento
jurdico.
Ahora abordaremos otro problema de la filosofa jurdico penal que es de carcter nociologico (de los saberes que
se ocupan de su estudio y la metodologa del estudio del derecho penal).


Leccin 2
La ciencia del derecho penal y la enciclopedia de las disciplinas criminales

1. Enciclopedia de las ciencias penales
Jimnez de Asa fue el 1 en hablar de una enciclopedia de ciencias penales.
Una denominacin que tena el mrito de que con ella en realidad se trataba de referirse a aquellas ciencias que
se ocupan exclusivamente de delito y pena y en ese trance la nica respuesta que se puede dar es dogmtica,
penal y criminologa porque son las nicas que se ocupan exclusivamente de delito y pena, pero por otra parte
tena el defecto que con el nombre penal se deja fuera el fenmeno del delito, se cifra la cuestin en la pena.
Esta denominacin fue modificada por Rivacoba que prefiri hablar de una enciclopedia de las disciplinas
criminales para resolver el problema de la anterior denominacin que dejaba fuera el delito, pero tambin tiene
una vocacin amplia porque al hablar de disciplinas el alude a saberes que son ciencias pero tambin otros que
no y que no se ocupan exclusivamente de delito y pena.
Dogmtica penal y criminologa son las ciencias criminales que se ocupan con exclusividad de delito y pena. En
cambio hay disciplinas criminales que o son aplicaciones de otras ciencias (estadstica criminal, psiquiatra
forense, parte de la ciencia mdica) y asimismo saberes que tienen un carcter ms bien tcnico como es el caso
de la criminalstica.
Examinaremos algunas ciencias exclusivamente criminales y nos vamos a ocupar de aplicaciones de otras
ciencias a nuestro campo y de saberes que son en realidad meras tcnicas.

2. Las disciplinas criminales, clasificacin en normativas (culturales) y causal
explicativas (naturales), fundamento, importancia y relatividad de esta clasificacin.



Es indispensable que dotemos a este panorama y a las ciencias que figuran dentro de la enciclopedia de una
fundamentacin filosfica, de una epistemologa (parte de la filosofa que consiste en la teora filosfica de las
ciencias).
Adoptaremos la clasificacin que es de raz neo kantiana y que formulo Heinrich Rickert. El distingui en esta
obra 2 grandes grupos de ciencias.

1. Ciencias culturales:

2. Ciencias naturales:

Esta clasificacin no naci de la nada, el autor fue discpulo de Windelband quien antes que l haba distinguido
2 grupos de ciencias:

1. Ciencias nomotticas: Se ocupan de descubrir y establecer leyes generales. Dentro de estas se pierde el
individuo.
2. Ciencias idiograficas: Se ocupan de identificar y describir fenmenos singulares. Se dicen que son
individualizadoras, se preocupan de lo concreto.

Esta clasificacin como la de Rickert emerge en el neokantismo en la rama del neokantismo de Baden o
suroccidental alemn.
Es muy importante para la filosofa del derecho y para la dogmtica penal porque hubo ius filsofos que estn
marcados por este pensamiento como Mayer.
Hubo otra versin del neo kantismo de un carcter ms formalista, ms apegado a la teora del conocimiento que
se llam el neokantismo de Marburgo y que tambin tuvo una proyeccin hacia la filosofa del derecho.
En el neo kantismo suroccidental no est solo la renovacin del pensamiento kantiano sino tambin un elemento
que es de ese momento (principios del 20) la irrupcin de la filosofa de los valores.
Antes que Windelband, Dilthey hizo una distincin que hizo fortuna entre los neo kantianos de Marburgo entre:
1. Ciencias de la naturaleza o causal explicativas: Que explican fenmenos a partir de leyes
2. Ciencias del espritu: Procuran la compresin, no la explicacin, de los fenmenos.

Dentro de las ciencias el autor sealo a la historia.
El fundamento de la clasificacin del Rickert est basado en el mtodo ms que en objeto del conocimiento. Es un
fundamento formal porque para Kant la naturaleza lo que designa es la existencia de las cosas en cuanto estas
determinadas por leyes universales. A partir de esto Rickert va a trazar su distincin. Hace una oposicin de
naturaleza y cultura.
La naturaleza est formada por objetos naturales, que nacen y estn entregados a su propia existencia y que estn
gobernados por leyes que los superan, que son universales y fijas.
La cultura estara formada por objetos culturales, que son producidos y creados intencionalmente por el hombre
por reconocer el hombre en ellos una referencia a fines valorados.
Para Rickert un mismo objeto admite una doble consideracin como objeto natural (si lo miramos sin referencia
a un valor, religioso, esttico moral etc.) y como cultura.
Ciencias naturales:
Se ocupan de descubrir y conocer leyes y relaciones generales. Por lo tanto explican los fenmenos por sus causas
o factores de produccin. Ejemplo son la biologa o la psicologa.
Ciencias culturales:


Se ocupan de objetos valorados. Estn realzados en sus peculiaridades por su referencia valrica. Dentro de ellas
Rickert sita a la ciencia del derecho, porque esta se ocupa de objetos culturales, concretos que deben su
individualidad a referencia a su vinculacin con valores como lo son las normas jurdicas.
Esta clasificacin se corresponde con la distincin del neokantismo del Marburgo de:
Ciencias finalistas (regidas por el criterio de la finalidad para ordenar nuestras representacin, medios,
determinan las representaciones posteriores, fines)
Ciencias causales explicativas (regidas por el criterio de la causalidad que tambin no es algo que este en
la realidad sino que es aplicado a la realidad, el criterio de la causalidad dice que las representaciones
previas, causas, determinan las representaciones futuras, efectos)
Esta clasificacin tiene ciertas limitaciones y es relativa porque aunque en ella puede encajar como ciencia
cultural la ciencia del derecho y las ciencias naturales, existen algunas ciencias que parecen sustraerse a este
binomio, principalmente las que se ocupan de objetos ideales, que no son ni naturales ni culturales como los
nmeros en las matemticas.
Dentro de la enciclopedia existen 2 autnticas ciencias:
Por un lado una ciencia normativa, cultural, valorativa y finalistas que es la dogmtica penal, podramos
aadir la procesal penal si quisiramos ver una unidad entre ambos.

La criminologa, que est formada por 3 grandes sectores:

1. Antropologa Criminal
2. Psicologa Criminal
3. Sociologa Criminal

Para completar el panorama de las disciplinas criminales habra que aadir las disciplinas de la pesquisa
que no son ciencias, sino tcnicas, pero que se refieren al establecimiento procesal de los delitos.

1. Criminalstica

2. Polica judicial cientfica.

Existen ciencias auxiliares (nombre sera incorrecto, ya que ninguna ciencia es doncella de otra). En
realidad se trata de aplicaciones penales de ciencias que no ocupan principalmente de los problemas
punitivos

1. Medicina legal
2. Estadstica criminal

Estn las disciplinas discutidas como la penologa (es parte de la criminologa). La otra es la Victimologia.

3. Dogmtica penal o ciencia del derecho penal, nocin, naturaleza, objeto, contenido,
divisin de la parte general, la poltica criminal:
3.1 Nocin:
Se ocupa del derecho penal como norma, en el plano del deber ser. El derecho penal como norma admite un
cudruple enfoque que es:
Homo histrico


Filosfico: derecho penal es examinado es su ms alto grado de abstraccin segn sus conceptos
fundamentales.
Dogmtico
Crtico: Da lugar a la poltica criminal que en rigor pertenece a la propia dogmtica.
Es una parte de la dogmtica jurdica o ciencia del derecho. De esta ltima hay una definicin de Radbruch que
dice que es aquella que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jurdico positivo.
La dogmtica penal ser la parte de la ciencia del derecho que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento
punitivo positivo procurando reconstruirlo cientficamente. Cumple en su campo exactamente las mismas
funciones que cumple en general la ciencia del derecho:
1. Interpretacin: Consiste en establecer el sentido objetivo de las disposiciones jurdico penales y no lo que
el creador pens al crearlas.

2. Construccin: Significa la elaboracin a partir de normas jurdicas que responden al mismo sentido
teleolgico de instituciones. Son importantes porque a partir de ellas se pueden elaborar los conceptos
jurdicos.

3. Sistema: Es el conjunto completo coherente de conocimiento cientfico sobre un ordenamiento punitivo
determinado.
3.2 Naturaleza:
La ciencia del derecho penal tiene una naturaleza valorativa, es una ciencia del deber ser de ndole finalista. Su
objeto es el propio derecho penal pero hay que tener cuidado porque este objeto no se reduce a la legislacin
punitiva. Ya sabemos que el derecho penal tiene naturaleza garantizadora y que el derecho penal no contiene
normas y no ha creado bien jurdico alguno. Sin embargo la ciencia que se ocupa del derecho penal tiene que
tomar en consideracin las normas que estn por detrs de las disposiciones jurdico penales.
3.3 Objeto:
El objeto de la ciencia punitiva es la ley penal pero tambin el conjunto del ordenamiento jurdico y las normas y
las valoraciones en la medida en que sean determinantes para la comprensin de la legislacin punitiva.
3.4 Contenido de la Dogmtica penal:
En la ciencia del derecho penal se divide en:
Parte general: Se ocupa del estudio de la ley penal del delito y de la pena. Se ocupa del estudio del conjunto de
principios y reglas que son aplicables a todos los delitos y penas.
Parte especial: Se ocupa del estudio pormenorizado de los delitos con su correspondiente penalidad.
Diremos que no existe la pretendida parte general de la parte especial que fue algo que surgi en Alemania en los
aos 20. La labor de introducir a la parte especial lo hace la parte general.
Lo que hay que tener presente es que la dogmtica penal va precedida de una introduccin que es en el fondo el
estudio filosfico e histrico del derecho penal en general.
De estos 2 segmentos hay que tener presente que la parte general es ms moderna que la especial. El estudio
cientfico del derecho penal puede decirse que empez por el estudio de los delitos en particular. Lentamente van
a ir asomando conocimientos generales por el delito y la pena y no por el delito concreto.
3.5 Divisin de la parte general:
La parte general tiene ya su bautismo cientfico con Feuerbach y desde este momento comienza su desarrollo. Este
desarrollo tuvo una consecuencia lamentable que fue la menor caracterizacin cientfica de la parte especial.


Hasta hace unos 50 aos la parte especial se reduca a una exegesis. Esta menor caracterizacin se ha ido
recuperando.

3.6 Poltica criminal
Surge en Italia con el indinismo y puede decirse que est ligada a quienes propusieron por 1 vez un programa
poltico criminal en la historia que son Beccaria y Gaetano Fillangieri.
Pronto se convertira en alemana por adopcin por el inters que prest Kleinschrod y Feuerbach. El primero
define la poltica criminal como el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar segn la
especial disposicin de cada estado para evitar los delitos y proteger el derecho natural de sus sbditos.
Feuerbach dice que es una parte de la poltica legislativa, de la ciencia de la legislacin y la define como la
sabidura del estado legiferante.
La definicin ms famosa es del creador de 2 gran programa el de Marburgo que es Von Liszt que fue en medida
el 1 gran terico de la poltica criminal. Es el representante de la joven escuela.
El autor la define como un conjunto sistemtico de principios garantizado por la investigacin cientfica de las
causas del delito y de la eficacia de la pena (ac el mete la criminologa) con arreglo a los cuales debe el estado
conducir la lucha contra el delito, por medio de la pena y de instituciones similares a ellas (medidas de
seguridad).
Una cuestin parece clara y es que la poltica criminal es un sector de la poltica legislativa, es un sector de la
ciencia de la legislacin.
Su objeto es doble:
1. Someter a critica las disposiciones jurdico penales, de manera de separar este campo distinguiendo las
disposiciones todava conveniente para la comunidad y aquellas que resultan caducas. Ac se ve el caso
del artculo 450, que seala que en esto delitos se tiene por consumados desde que hay tentativas. Esta
disposicin ha sido criticada sealando que si la tentativa se pena como la consumacin esta disposicin
se hace criminolgica en vez de prevenir el delito lo que se hace es fomentarlo. Lo que va a hacer es
fomentar a que el individuo realice el acto, lo concrete.

2. La proposicin de nuevas leyes con las que enfrentar con ms ventajas la criminalidad.

Naturaleza de la poltica criminal
Ha sido discutida. Hay 3 grandes concepciones:
1. La incluye en la criminologa. Sera una suerte de criminologa aplicada. En la actualidad esto lo seala
Garca. Lo que se puede objetar es que esta poltica no est formada solo por conocimientos
criminolgicos.

2. Von Liszt afirma la independencia cientfica de la poltica criminal respecto de la criminologa. Para el
autor es indispensable configurar un ciencia penal conjunta formada por varios saberes que cooperen
entre s, pero que son independientes. Esta postura tiene como problema que si la poltica criminal es una
disciplina independiente entonces la dogmtica penal queda mutilada de su momento crtico, lo que la
convierte en actividad cientfica.

3. Hippel plantea que no tiene independencia, que es una parte de la dogmtica penal y que representa el
momento crtico de esta ltima. Esta sera la manera correcta.
Hay que tener presente que la poltica criminal no es poltica pura. Esto porque es parte de la poltica legislativa
y se preocupa de la transformacin del derecho hoy vigente en el derecho del provenir. Por lo mismo esta poltica


no es pura sino controlada por el derecho. Von Liszt sealaba que el derecho penal es la barrera infranqueable
de la poltica criminal, porque no se trata que en la aplicacin tratemos de volcar las preferencias polticas
propias.
Desde luego que la poltica criminal de los mltiples conocimientos de que se nutre sociolgicos, psicolgicos etc.
tambin se alimenta de consideraciones polticas. Tampoco por lo mismo puede haber una autntica poltica
criminal si no hay un trasfondo poltico.
Pero ese designio poltico es indispensable en la poltica criminal porque las cuestiones penales no son un
problema de estado, es un problema poltico. Del mismo modo que el poder punitivo antes de que se dicta la
disposicin jurdico penal no es ius puniendi lo es cuando esta la norma.

4. Criminologa. Nocin, naturaleza, objeto y contenido.
4.1 Nocin:
Representa la ciencia natural o causal explicativa en el espectro de las ciencias criminales.
Es una ciencia contempornea posterior a la dogmtica penal. Nace en el ltimo tercio del siglo 19 con Ferri y
Garofalo.
La denominacin criminologa es de Garofalo.
Concepciones del contenido de la criminologa
1. Concepcin amplia: Asigna el conocimiento del delito y de todas las materias conexas a este (tambin
jurdicos, criminalsticas).

2. Concepcin restringida: Atribuye a la criminologa el estudio natura listico del delito y la pena.
Predomina. Ac se prescinde de los aspectos jurdicos del delito.

Distintas visiones:

Extensiva: Incluye dentro de la criminologa no solo el estudio de las formas reales de aparicin
del delito, sino tambin el estudio de la lucha contra el delito.

Estricta: La reduce a la etiologa criminal, al estudio de las causas del delito. El estudio de los
factores de produccin del delito.

4.2 Naturaleza:
Esta ciencia que es causal explicativa, enfoca el delito no como la dogmtica del deber ser, sino que como un
acontecimiento un fenmeno u hecho.
Puede ser definida por Rivacoba como la ciencia sinttica que estudia la criminalidad como fenmeno natural,
atendiendo a los factores de su produccin tanto individual como social. Es sinttica porque procura resumir en
una sntesis superior contribuciones que viene de distintas ciencias (psicologa, antropologa y sociologa).
4.3 Objeto:
Es un cierto sentido la criminologa es una ciencia normativa, lo es en el sentido de que el concepto del delito est
fijado normativamente por el derecho, no hay un delito en sentido criminolgico. Desde Garofalo en adelante se
han empeado en decir un concepto criminolgico de delito pero han fracasado porque el delito como tal no
existe en la naturaleza, lo que hay son delitos en la realidad a partir de una realidad normativa que creamos los
seres humanos.


Por esto tampoco se puede hablar de un delito natural, siempre este es un producto de la cultura.
Adems del estudio de delito y pena en trminos empricos con una aproximacin causal explicativa, la
criminologa puede ocuparse tambin de las situaciones de peligrosidad (situaciones prximas al delito).
No conviene que la criminologa trate de las llamadas conductas desviadas, porque es una nocin vaga la de
desviacin.
4.4 Contenido de la criminologa
1. Antropologa Criminal
2. Psicologa Criminal: Dimensin psquica del hombre en su relacin con el delito
3. Sociologa Criminal: Relacin entre el hombre en su relacin con los dems y la criminalidad.
Estos 3 componentes interesan para la investigacin de los factores de la criminalidad.
Estos deben cooperar entre s, que no predominen alguno sobre los otros.
Criminologa clnica
Aplicacin o utilizacin en casos concretos de los conocimientos tericos de la criminologa con fines de
diagnstico pronstico y tratamiento penitenciario.

Lunes 24 de Marzo de 2014

4.5 Origen de la criminologa
Surge en la 7 dcada del siglo 19 con Lombroso. Con la obra del autor culmina y halla expresin ms precisa
una antigua tendencia del espritu humano hacia explicare causalmente el comportamiento de los hombre y en
especial dar una explicacin causal del delito. Un proceso que como explica Rivacoba es un proceso milenario
pero que adquiere mayor rigor y es ms identificable a partir del siglo 15.
En el siglo 15 comienzan los antecedentes remotos de la criminologa. En esto existi siempre una base comn la
idea de trasfondo moralista de que se puede distinguir el bien y el mal y que esto podra reconocerse en ciertos
signos y rasgos particulares de los seres humanos.
Esta base comn explica tambin la prioridad de los estudios antropolgicos respectos de los de sociologa.
En este proceso de antecedentes hay 2 lneas de pensamiento y al mismo tiempo escuelas:
1. De los fisonomistas: Desde el siglo 16 16 hasta el siglo 18. Fueron en su mayora los ms
importantes espaoles. Desarrollo coincide con la poca de apogeo de Espaa. Cortez, Duarte
estn entre sus expositores. Partan de la idea de que la actitud moral de un hombre puede ser
conocida a travs de su configuracin corporal. Pero la limitacin de sus descubrimientos se
debi a la metodologa.

Por una cuestin de fondo ya que los que admitan el libre albedrio reconocan una
influencia mutua entre espritu y materia, no eran materialista no reducan toda la
realidad a la materialidad.
Como crean en la existencia de la libertad e la voluntad pensaban que los signos
anatmicos eran ndices de propensiones hacia determinadas conducta, pero no una
determinacin cual porque de por medio iba la voluntad.
Ellos estaban interesados en el hombre en general ms que el que delinque.
Los mtodos que utilizaron estuvieron basados en la pura observacin (estaba prohibida
diseccin de cadveres).




2. Frenlogos: Siglo 18 hasta la poca de Lombroso. Nos muestran una metodologa cientfica ms
elaborada. Fueron en su mayora alemanes. Entre los expositores estn Galf, Cubi Soler. La
metodologa es ms avanzada y ms cientfica, ellos por ejemplo realizan diseccin de cadveres.
Ya hay en alguno de ellos la preocupacin por el hombre que delinque. Pero su limitacin estuvo
en el mtodo:

Por su idea central que se sintetiza como que el continente se amolda al contenido,
pensando por continente en la relacin entre la forma del crneo y el cerebro que sera el
contenido. Para Galf el continente se amolda al contenido entonces si una facultad o una
tendencia determinada (actitud matemtica por ejemplo) se hallan desarrolladas en un
individuo resulta que las circunvalaciones cerebrales donde se aloja la facultad tendran
una hipertrofia, habra un mayor desarrollo y el rgano comprimira la regin
correspondiente del crneo al punto de forma irregularidades visibles y palpables.
Esta idea era equivoca en el sentido que no existe el amoldamiento porque por un lado
esto lo impide el espesor de los huesos del crneo y que la cavidad craneana existen las
meninges y el lquido encfalo raqudeo.

Si hubo un mrito en que ellos se empearon en localizar en los rganos cerebrales las
sedes de las distintas funciones cerebrales y morales, describiendo topografas del
cerebro y tratando de localizar las sedes de las diversas potencialidades de los seres
humanos.
Por esto algunos frenlogos procuraron sealar que las deficiencias del comportamiento
del hombre y el delictivo se producan por medio de una mala conformacin de esos
rganos.

La gran mayora de los frenlogos continuaban preocupados del hombre en general y no
del que delinque.
Criminologa nace con Lombroso.
Hubo antecedentes inmediatos vivos en el siglo 19 y que constituyen lo que se pueden llamar fundamentos
filosficos y cientficos de la obra de Lombroso.
En el plano filosfico hay 3 factores:
1. Predominio del positivismo: Tras el periodo del idealismo, va a irrumpir el positivismo y su
ambicin totalizadora. Comte con su ambicin basada en la observacin y experimentacin y su
clasificacin de las ciencias, con su ley de los 3 estadios (teolgico, metafsico y positivo).

2. Materialismo: Vieja corriente filosfica. Reduce toda la realidad a la realidad material y
desconoce otra realidad.
3. Evolucionismo naturalista: Tuvo una importancia esencial en la figura del bilogo Heckel que
seala la ley de la recapitulacin que segn esta la ontognesis reproduce la filognesis. Esto
significa que en la gnesis del individuo pareceran retratadas las etapas por las que paso nuestra
especie.
De este trasfondo filosfico se desprende una actitud intelectual que no es capaz de ver otra realidad que la
material y que la dota de un carcter homogneo en que no hay diferencias sustanciales de ser entre lo orgnico
e inorgnico entre lo vivo y lo inerte.
En la ciencia influye a Lombroso, Prichard que desarrolla el concepto de locura moral, que se corresponde con
lo que despus se dira un tipo de personalidad psicoptica. Luego el alemn Heusinger que elabora el concepto
de degeneracin, importante en el sentido de que serlo es el sujeto que muestra en l un retorno involutivo al tipo
normal de las variedades de especie de ese individuo. La degeneracin como dir despus Morel designa un
estado patolgico pero constitucional. Por ultimo Maudsley establece una asociacin entre el delito y la


enajenacin mental, ve en el delito un producto de la organizacin social y en el delincuente un ser neurtico,
irresponsable.
Si a esto aadimos que un poco antes que Lombroso en Francia se funda la antropologa natural (estudio
histrico natural del hombre) tenemos reunido todos los elementos a partir de los cuales Lombroso plantea su
obra.
Lombroso desde joven profeso el positivismo. Se desempe como mdico militar y esto le permiti realizar
autopsias desarrollando un conocimiento anatmico. El ao 1870 cree descubrir que al hacer la autopsia de un
viejo delincuente, que en la base de su cerebro existe una divisin que es la que forma los 2 hemisferios del
cerebro y que produce una fosa, que presenta la peculiaridad que se da en los vertebrados inferiores y en los
embriones humanos pero no ms all del 3 a 4 mes, por lo tanto pens haber descubierto el origen del delito.
A lo largo de su vida estudia lo que el llamo los estigmas de la criminalidad y con ello las causas del delito. A
travs de su vida fue variando su pensamiento del origen de la anomala, en principio pens que el hombre
delincuente deba su condicin a un fenmeno de atavismo provocado por la degeneracin. Luego aade la idea
de locura lora, como una insensibilidad afectiva del hombre delincuente y por ltimo complementa su teora
aadiendo como causa de la anomala del hombre delincuente la epilepsia asintomtica que atacara al individuo
durante la gestacin.
Lombroso no presenta entonces a un hombre sin sentido moral, pero que puede en lo dems ser perfectamente
normal pero en nada distinto con los seres inferiores. El autor llama a la anomala del delincuente un estado de
infancia prolongada. Lombroso entra a estudiar la criminalidad en los hombres, sino tambin en los seres
inferiores.
Lombroso ve la criminalidad como algo no exclusivo del hombre sino como un fenmeno natural que est
presente en todo el mundo orgnico.
Los estigmas de la criminalidad son reveladores de los componentes de prejuicios histricos y sociales. Por
ejemplo el describe estigmas en su mayora fsicos en que se nos muestra el estereotipo del criminal pasando por
alto que las personas que l estaba analizando eran quienes cumplan pena y en general que pertenecan a los
estamentos ms desfavorecidos de la sociedad. Entre otras estaba la propensin a tatuarse.
El ao 1880 Ferri utiliza la expresin delincuente nato que rpidamente se adoptaba por Lombroso quien adems
llama a su lado a colaborar a Ferri. De hecho Ferri influye en Lombroso que empieza reconocer categoras
Ferrianas como la influencia de factores no antropolgicos en la gnesis del crimen y adems los conceptos que
eran de Ferri del delincuente loco y el delincuente ocasional.
Tambin merece atencin como el contemplaba el fenmeno de la menor participacin estadstica de la mujer en
la criminalidad. Lombroso sostiene que la menor tasa de criminalidad se debe a que la prostitucin representara
el equivalente femenino de la criminalidad.
Mirado desde hoy hay que sealar que la idea del hombre delincuente no tiene autentica base cientfica, que se
basa en fundamentos cientficos superados (propensin a tatuarse por ejemplo) y adems es una teora que tiene
unos componentes evidentes de prejuicios y un desenlace reaccionario.
Tambin se puede criticar a Lombroso porque l asumi como delito el que estaba asumido por la legislacin
penal de la poca que era un liberalismo muy conservador, que privilegiaba a las clases poseedoras.
Es innegable el mrito de Lombroso de haber creado la criminologa. A esto hay que agregar la evolucin de
Lombroso l era un autntico hombre de ciencia y se abri a la posibilidad de considerar otros factores como los
que le sealo Ferri.

4.6 Visin panormica y principales teoras acerca de los temas y problemas de la Somatologa, Psicologa y la
Sociologa criminal. Incluida la criminologa critica.
Antropologa criminal


En la antropologa criminal contempornea la del siglo 20, ha habido varias corrientes y teoras que continuaron
inmediatamente los planteamientos de Lombroso, por lo mismo se les ha llamado a estas corrientes desarrollos
post lombrosianos.
4.6.1 Uno de ellos fue la endocrinologa criminal:
Surge en los aos 20 en Europa y Norteamrica por la obra de Fnez, Schmidt entre otros.
Hay que tener presente que en ltimo cuarto del siglo 19 haba surgido ya la endocrinologa, que es una
disciplina biolgica, la doctrina de las secreciones interna que haba sido fundada por Bernard. La idea central de
la endocrinologa es que el organismo humano existe y en el circulan hormonas que son vertidas en el organismo
y circulan por el torrente sanguneo por glndulas de secrecin interna. Estas son importantes porque las
hormonas que producen influyen sobre los procesos vitales y condicionan por lo tanto la constitucin del cuerpo,
la armona de este. Pero tambin el resto de la configuracin fsica del cuerpo y del tipo psquica de la persona.
Pende llego a escribir que de la formula endocrina individual depende la personadla id psicolgica del individuo.
De esto se desprende que un funcionamiento anormal en las glndulas endocrinas por hper o hipo
funcionamiento podra provocar en el hombre un comportamiento anmalo y podra incluso provocar delitos.
Esto fue lo que plantearon los autores del libro la nueva criminologa sosteniendo que los individuos que sufren
de disturbios endocrinos serian tpicos delincuentes natos. Estos autores desarrollaron su investigacin
preocupados por la alta tasa de criminalidad en la 1 generacin de norteamericanos nacidos de emigrantes
europeos que venan huyendo de la persecucin religiosa poltica o de la hambruna y mala condicin econmica.
Los autores observaron que esta tasa elevada de criminalidad de los hijos de los inmigrantes poda ser atribuida a
disturbios glandulares de las madres por motivos del viaje, problemas que enfrentaron al llegar al pas. Estos
autores pasaron por alto el choque cultural y las condiciones sociales de guetos de los inmigrantes, de la
discriminacin.
La idea prendi en los aos 30 por medio de Pende y otros que establecieron otras correlaciones, por ejemplo una
relativa al hipertiroidismo que explicara segn Pende por un lado la mayor emotividad e inestabilidad de la
mujer, pero por otro lado explicara tambin la comisin de otros delitos. Por ejemplo durante la menstruacin se
sensibilizara las tendencias egostas y antisociales y esto fundamentara el porqu de los hurtos en este periodo
por ejemplo.
Los endocrinlogos incluso llegaron a hablar de la llamada crisis primaveral ya que en esta estacin y por sus
condiciones aumentaron los delitos de sangre, sexuales y los suicidios. La primavera como al estacin de las
secrecin internas.
Se lleg incluso en EE.UU y Alemania a establecer tesis especializadas que establecan una correlacin precisa
entre tipos criminales y endocrinos e incluso se hicieron intervenciones en los sujetos, se llev por ejemplo a la
castracin. Es justamente esta idea de enmendar la inclinacin al crimen alterando fsicamente la funcin
glandular del sujeto lo que llevo al descredito de estas teoras.
Hoy lo que podemos saber es que por lo pronto son muchas las hormonas que circulan y no podemos en realidad
estar seguros de cul es la influencia precisa que las hormonas pueden tener en nuestro comportamiento, los
sntomas son imprecisos etc.
Estudiar Elementos de criminologa de Manuel de Rivacoba (teora biolgico
constitucionalistas, tendencia genetista, teora de la herencia y la tendencia
neo antropolgica)
Teoras Biolgicas Constitucionalistas O Somatolgicas.

Basndose en el principio que existe una correlacin entre la constitucin corporal y la anmica del individuo,
procuran fijar los tipos de personalidad humana o biotipos, segn sus caractersticas y formas de exteriorizacin


somtica y psquica, y despus los resultados de sus investigaciones fueron trasladados y aplicados, como puede
imaginarse, al campo de la delincuencia.

Prescindiendo de antecedentes ms o menos definidos, conviene considerar al respecto las teoras del profesor de
Psiquiatra y Neurologa en la Universidad de Tubinga Ernst Kretschmer (1888-1964) y de William H. Sheldon,
profesor de la Universidad de Columbia en Nueva York. En realidad, la del primero, enormemente difundida y
aceptada, es contempornea de las teoras endocrinolgicas, que hemos expuesto antes que la suya por estar ms
ligadas a la ptica lombrosiana, lo cual no obsta a que hayan sido, por otra parte, acogidas tambin, incluso por
el propio Kretschmer, para la comprensin de dos tipos por el establecidos.

El punto de partida viene determinado en buena medida por su especialidad, la Psiquiatra, y observa que los
sujetos propensos a la locura manaco depresiva son de temperamento ciclotmico o cicloide y de estructura
corporal pcnica; mientras que los propensos a la locura esquizofrnica son de temperamento esquizotmico o
esquizoide y de tipo corporal bien leptosomtico, bien atltico. Por eso, la estructura anatmica es como la
expresin comprimida de la frmula constitucional psicofsica y su conocimiento permiten diagnosticar el
temperamento del individuo y aun la especie de su posible degeneracin morbosa, o. conforme sugestivamente
dice Krestchmer, la forma somtica expresiva por antonomasia, la cara humana, viene a ser la tarjeta de visita
de la constitucin individual.

La accin de las glndulas endocrinas influye en el tipo somtico y en el temperamento. ste es la actitud
afectiva total de un individuo, definida por dos factores esenciales: la sensibilidad (o susceptibilidad afectiva) y el
impulso; dndose entre el temperamento puramente ciclotmico y el esquizotmico formas mixtas y admitiendo
cada uno diversas variedades. El temperamento no debe confundirse con el carcter, o sea, la totalidad de las
posibilidades reactivo afectivas de un hombre, condicionadas por su fondo hereditario y por factores exgenos.
El primero es congnito; el segundo, va forjndose en la vida.

En el tipo pcnico o adiposo, llama la atencin su desarrollo en el sentido de la latitud; la frente, despejada,
abombada, bellamente conformada, se extiende con los aos en una hermosa calva que recuerda una bola de
billar; la cara es ancha, pentagonal y algo enrojecida; la talla, mediana; la figura, rechoncha, con una notable
amplitud de las cavidades viscerales; los miembros, cortos; hay una tendencia a la acumulacin de grasas, y la
piel es blanda y est pegada al cuerpo. Los pcnicos son, en lo psquico, sociables, bondadosos, afables,
condescendientes, realistas y de fcil adaptacin; buscan con avidez el contacto con los dems; en suma, son
extrovertidos y tambin activos, pero inconstantes. Evocan las representaciones usuales de Sancho Panza.

Por el contrario, los leptosomtico (o, llevados al extremo, en sus formas ms pobres o ya enfermizas, astnicos)
se caracterizan por el neto predominio del eje longitudinal; el largo perfil de su nariz y la forma ovoidea , de eje
corto del rostro, hacen que su cara se parezca a la cabeza de un pjaro; sobre la frente, angosta, cae una
cabellera abundante y el occipucio es redondeado; el color, plido; su estatura, normal; los hombros, estrechos y
cados, colgando de ellos unos brazos enjutos, que terminan en manos de huesos finos; la figura, esculida, de


trax alargado, estrecho y aplanado, en el que resaltan visiblemente las costillas y abdomen delgado,
desguarnecido de adiposidades; todas las partes de su cuerpo son de escaso grosor; el desarrollo muscular,
menguado y la piel, floja. Tienden a un envejecimiento prematuro, y su prototipo puede ser Don Quijote.

A su lado, los atlticos o fuertes, representan una especie de posicin intermedia entre los pcnicos y ellos, y se
caracterizan ante todo, por su potente desarrollo seo y muscular; la cara es ovoidea alargada y sus rasgos
faciales son toscos; el crneo, alto y estrecho; la estatura, media o alta; los hombros, anchos y salientes; los fines
de las extremidades casi rayan en ocasiones con la acromegalia, y tienen el trax robusto y el vientre tenso, con
la piel gruesa y estirada.

En lo psquico, leptosmicos y atlticos son complicados y ambivalentes, es decir, suprasensibles y fros por
completo al propio tiempo. Viven en una bipolaridad constante entre la hipersensibilidad y la insensibilidad
anmicas, entre la irritacin y el embotamiento afectivo (proporcin psicoestsica). Escindidos as en su interior,
lo estn tambin del mundo exterior y de los restantes humanos. Se caracterizan por lo que Eugen Bleuler llam
autismo, o sea, su aislamiento, su recogimiento y reserva sobre s mismo. Como escribi Strindberg, que acab
luego esquizofrnico, buscan la soledad para meterse en el capullo que van tejiendo con la seda de su propia
alma. Estn predispuestos al xtasis y el fanatismo. Egostas, reconcentrados, indiferentes por todo lo ajeno,
refinados, misntropos activos, son ya absolutamente insociables, ya sociables solo en crculos reducidos o de
manera superficial, sin llegar nunca a un contacto anmico profundo con los dems. En breve, son introvertidos.
Estos tipos se hallan ms pronunciados en los hombres que en las mujeres y, de todos modos, en la experiencia
cotidiana los tipos mixtos son ms abundantes y fciles de encontrar que los puros.

Afirma Kretschmer que el avance de sus investigaciones abrir nuevos caminos, no slo al sabio y al artista, sino
tambin al conocedor prctico de los hombres, al pedagogo y al juez. Y, en efecto, tanto l como numerosos otros
han aplicado estas doctrinas al estudio de la criminalidad. En trminos muy generales, puede decirse, sobre el
particular, que los pcnicos, por su mayor capacidad de adaptacin a las exigencias sociales, constituyen un
grupo extraordinariamente reducido dentro de la totalidad de la delincuencia y, en todo caso, se inician
tardamente en ella. Por tanto, y como quiera que los delincuentes habituales y los reincidentes comienzan
temprano su carrera criminal, los pcnicos no suelen ser sino ocasionales o pasionales y, desde luego, responden
con docilidad al tratamiento penitenciario, haciendo as fcil su reincorporacin a la sociedad. Escasean entre los
ladrones y los delitos de violencia, ms en la estafa, que requiere viva comunicacin entre las personas (y hay
que tener en cuenta adems, la frecuente dedicacin de los individuos de este tipo a la industria y el comercio, lo
que favorece mucho las cosas para tal delito), llegan a sobrepasar el porcentaje de los atlticos.

El autismo de los leptosomticos, su independencia del medio, su misantropa activa, su insociabilidad, los
colocan a menudo en oposicin, a veces violenta, con el mundo en que se desenvuelven y dan base mucho ms
extensa a su actividad criminal. La principian precozmente y muestran, de un lado, reincidencia y habitualidad
notables; y de otro, poca aptitud para corregirse. Este tipo absorbe casi por entero el grupo de los mendigos y
vagabundos, predomina en los delitos contra el patrimonio y, aunque prepondera siempre sobre los pcnicos, se


aproxima mucho a ellos en los ataques contra la vida y la integridad corporal y an ms en los atentados contra
la honestidad. Su manera de proceder en las estafas difiere mucho de la del pcnico: mientras ste se sirve de su
gran sociabilidad, l emplea su sagacidad y astucia. En todo caso, planea con cuidado sus crmenes y los perpetra
con precaucin para no dejar huellas, defendindose luego con habilidad ante los tribunales.

Los atlticos suministran la proporcin ms alta de criminales. No empiezan muy pronto su carrera delictiva
pero, una vez iniciada, persisten en ella y presentan escasa corregibilidad. Son los delincuentes brutales por
excelencia. Su rudeza les hace preponderar con enorme diferencia sobre los otros tipos en los delitos contra la
vida y la integridad corporal, y entre los ladrones con violencia y los violadores, no estando dotados en cambio
para la estafa.
Con todo, en las estadsticas se observa que un subido nmero de criminales corresponde a individuos
pertenecientes a tipos mixtos o bien inclasificados. Y hay que precisar que, siendo innegable su importancia, la
aportacin de la tipologa kretschmeriana a la Antropologa Criminal no pretende que la constitucin
somatopsquica de un sujeto le determine a delinquir. De ordinario, esto depende no slo de sus condiciones
endgenas, sino tambin de una constelacin de relaciones exgenas que se unen a aqullas. Slo puede, ms
modestamente, adelantar algo acerca de cmo se conformar su criminalidad, si llega a delinquir, y las
posibilidades que ofrezca de recuperacin.

Muy posterior ms no muy diferente en el fondo es la teora de Sheldon. Se basa asimismo en la idea de que
existe una correlacin en la persona entre su fsico y su temperamento y, por otra parte, en el estudio de cuatro
mil sujetos tomados al azar, lo que implica la determinacin, ms que de tipos puros, de tendencias. Sin embargo,
el no haber trabajado directamente sobre ellos, sino sobre sus fotografas, tres de cada uno (frente, espalda y
perfil), no ha dejado de valerle ciertas crticas. Por lo dems, su punto de partida es que cualquier individuo es
una combinacin en proporciones variables de tres componentes fsicos y otros tantos psquicos, relacionados de
modo muy estrecho y cuya fuerza o gravitacin en cada caso puede medirse mediante procedimientos fijados
empricamente. Los tres componentes fsicos estn a su vez determinados por el desarrollo de las tres capas que
integran el blastodermo (conjunto de clulas procedentes de la segmentacin del huevo en los animales, que
constituye la forma originaria del embrin), denominadas endodermo, mesodermo y ectodermo, de las cuales se
originan respectivamente en el curso de la organognesis o crecimiento embrionario distintos grupos de tejidos,
el digestivo, el muscular y el cerebral, dando lugar segn el predominio de uno u otro a tres tipos corporales
(somatotipos) diversos:

1) Endomrfico. Caracterizado, sobre todo, por el enorme desarrollo del intestino, que puede tener ms del doble,
en peso y longitud, que el del ectomoro extremo, con un hgado tambin muy grande; son individuos de figura
blanda y redondeada, que pueden llegar con facilidad a ser muy gordos; tienen bajo peso especfico y flotan en el
agua.
2) Mesomrfido. Duro, huesudo, musculoso, de estructura erecta y robusta, fuerte y resistente, con piel gruesa y
alto peso especfico.



3) Ectomrfico. Delgado, de huesos finos y msculos pobres, dbil, con extremidades largas y un sistema
nerviosos suprasensible y poco protegido.
Es evidente que estos tipos se corresponden con los pcnicos, los atlticos y los leptosomticos de Kretschmer.
Los 3 componentes psquicos fueron obtenidos estadsticamente por la convergencia de ciertos rasgos
temperamentales, entre cincuenta caractersticas de esta ndole, en tres ncleos bien definidos: el viscerotnico,
el somatotnico y el cerebrotnico.

1) Viscerotnico. Caracterizado por relajamiento en sus posturas y movimientos, gusto por la comodidad y el
lujo, lentitud en sus reacciones, aficin a comer y (caractersticamente) a hacerlo en compaa, actividad
constante con la boca (chupar, mascar, besar), buena digestin y placer en la misma, inclinacin a las formas
ceremoniosas y corteses, socio filia, amabilidad indiscriminada, avidez de afectos y de aprobacin, orientacin
hacia los dems, uniformidad de la corriente emocional, tolerancia, satisfaccin de s mismo y en sus relaciones
con el mundo, sueo fcil y profundo con ronquidos rtmicos y sonoros debido al relajamiento que anula las
funciones inhibitorias, impresin de blandura en la personalidad, libre comunicacin de los sentimientos (lleva
el corazn en la mano), relajacin y socio filia acentuadas bajo la influencia del alcohol, necesidad de
compaa y apoyo social en los momentos de apuro y adhesin a la familia con goce intenso de la vida de hogar y
pronunciado amor a los nios, en forma de nostalgia del propio pasado. Es extravertido y concuerda con la
constitucin corporal endomrfica.

2) Somatotnico. Se caracteriza por su firmeza en la postura y el movimiento; el gusto por la aventura fsica; la
abundancia y rapidez de su energa; su necesidad y gozo en el ejercicio corporal; el afn de dominio y la
ambicin de poder; el agrado por el riesgo y el azar; sus modales directos y osados; el valor fsico; la agresividad
competitiva; la insensibilidad psquica; su claustrofobia o agorafilia; su carencia de escrpulos; su expedicin
vocal que hace que su voz pueda orse desde lejos; su indiferencia espartana al dolor; su estrepitosidad general;
su aspecto de madurez y envejecimiento prematuros; su desproporcionada extraversin, con disociacin muy
acentuada de la mentalidad interior; su asertividad y agresividad bajo la influencia del alcohol; su necesidad de
actuar en los momentos de perplejidad y apuro; y su nostalgia de la juventud, rechazando la idea de envejecer. Es
propicio a las conversiones violentas y coincide con la mesomorfia.

3) Cerebrotnico. Tensin en la postura y rigidez en los movimientos, la relativa hper irritabilidad de todo el
organismo, que produce una respuesta fisiolgica excesiva a cualquier estmulo, la excesiva rapidez en las
reacciones sin poder contenerse ni esperar, la pasin por el retiro y la soledad sin apetencias de poder, la
sobreactividad mental y una inmensa atencin recrendose en conversar sobre la muerte y manifestando
inclinacin al suicidio, un gran dominio de las emociones ocultando los sentimientos, el dominio del rostro con
mirada veloz y atenta, socio filia, inhibicin en el trato social, la resistencia a crear hbitos y a las actividades
rutinarias, agorafobia o claustrofilia, la imprevisibilidad de su actitud y sus sentimientos, la limitacin vocal
hablando en voz baja y el horror a los ruidos y ceremonias, la supra sensibilidad para el dolor, el sueo liviano
con inclinacin al insomnio pero resistencia a levantarse, agudizndose su capacidad de trabajo al caer la tarde,
apariencia y maneras juveniles, introversin aparecindosele la realidad exterior como algo secundario, el


desagrado por la bebida, la necesidad de estar solo en los momentos de dificultad o apuro, la permanente
orientacin hacia etapas ulteriores de la vida en las cuales cree que se ver relativamente libre de las tensiones
inhibitorias y ser ms feliz. Es peculiar de la ectomorfa.

Para Sheldon, contrariando en este punto la tesis de Kretschmer son principalmente los meso mrficos (los
atlticos en la tipologa krestchmeriana) y no los endomrficos (los pcnicos), quienes tienden a desarrollar
psicosis manaco depresivas; estos ltimos propenden a la paranoia y los ectomrficos (leptosomticos) caen en la
hebefrenia, una modalidad de la esquizofrenia.

El propio Sheldon ha aplicado su tipologa al estudio de los delincuentes, y los resultados de su investigacin
corroboran algunos anteriores y son corroborados por otros posteriores de distintos autores, pudindose decir, en
definitiva, que la tendencia mesomrfica es dos veces ms numerosa entre los delincuentes que entre los no
delincuentes, en tanto que los ectomorfos son tres veces ms numerosos entre stos que entre aquellos, y que,
mientras el endomorfismo se reparte aproximadamente por igual entre los dos grupos, los endomesomorfos son
cuatro veces ms frecuentes entre los dos primeros que entre los ltimos. Por otro lado, el mesomorfo comete los
delitos duros, sin compasin, con violencia, en forma rpida y casi siempre cruenta, en los que los estos y los
endomrficos prefieren intervenir como instigadores u organizadores; y, en fin, un criminal regenerado puede
transformarse en elemento impulsor del progreso social, incluso con ventaja sobre el hombre medio, no
delincuente.


La teora de la herencia y de la criminalidad y tendencia genetista.
Tendencia Genetista.
Si bien en 1962 un genetista de Edimburgo (W.H. Court Brown) sugiri la posibilidad de un cariotipo anormal
que predispusiera a delinquir, la tendencia genetista en criminologa aparece como tal en 1965, con las
investigaciones llevada a efecto por un equipo de especialistas, encabezado en un comienzo por la doctora
Patricia A. Jacobs, en el hospital estatal de Carstairs, en el condado de Lanarkshire, Escocia; y atrae de inmediato
la atencin de los estudiosos, que ahondan en el tema y se pronuncian en favor o en contra, repercutiendo
asimismo con presteza en los tribunales y en el pblico.

El primer caso en que se ha hecho valer esta teora ante la justicia en Europa fue al juzgarse a Daniel Hugon en la
Cour dassises del Sena el 14/10/1968 por la muerte de una prostituta de 61 aos, Marie-Louise Olivier,
cometida en 4/09/1965. Depusieron al respecto los profesores Jean Lafon, psiquiatra en pro de la condena y
Jerome Lejeune, genetista, oponindose a ella porque a su ver un portador de un cromosoma supernumerario
debe ser considerado como un enfermo y el caso se resolvi salomnicamente condenando al acusado por
homicidio a slo siete aos de reclusin por estimar concurrencia de circunstancias atenuantes. Sin embargo,
parece que en Australia hubo otro anterior y desde luego, posteriormente se han dado varios ante los tribunales
de distintos pases, concitando siempre el apasionamiento de entendidos y profanos.


Hasta 1956 se crea que el nmero de cromosomas existentes en cada clula del cuerpo humano era 48, pero ese
ao las investigaciones de Tjio y Levan, demostraron que slo son 46 distribuidos en 23 pares. Esto es lo que se
llama la dotacin cromosmica de cada individuo. En ella, 22 pares estn formados por autosomas (cromosomas
de idntica apariencia dos a dos, a travs de cuyos genes se transmite la inmensa mayora de la infinita gama de
peculiaridades biolgicas que caracterizan a cada individuo, excepto los sexuales que provienen de los genes de
los gonosomas o cromosomas sexuales que componen el par restante. As pues, 22 pares de cromosomas son
iguales en el hombre y en la mujer, que difieren slo en el 23 constituido por los cromosomas sexuales el cual,
salvo en las anormalidades est integrado en la hembra por dos cromosomas iguales (XX) mientras que en el
varn lo est por un cromosoma X y otro ms pequeo designado con la Y (XY). Al madurar las respectivas
clulas sexuales o gametos, esto es, el huevo y el espermatozoide, se opera en ellas por un proceso no bien
conocido, una reduccin de su dotacin cromosmica (reduccin cromtica) en la que cada par se funde en un
solo cromosoma, de modo que, en vez de tener 23 pares tiene 23 cromosomas; y, cuando se unen vulo y
espermatozoide, se juntan las dos colecciones de 23 cromosomas y surge en el embrin una dotacin
cromosmica original con sus 23 pares de cromosomas, la cual, aunque procede por mitades, de los padres, es
suya propia y diferente de las de aquellos. En esta reduccin, puesto que los dos cromosomas de los 22 primeros
pares, los de los autosomas, son uniformes, el resultante es idntico a los anteriores y otro tanto ocurre en el par
23, el de los gonosomas, materno, que por constar asimismo de dos cromosomas XX da lgicamente lugar a uno
semejante (X), pero en el paterno donde hay dos diversos, puede prevalecer uno u otro y segn cul de esas
posibilidades sea efectiva en el espermatozoide fecundante, el par correspondiente al nuevo ser combinacin XX
o XY; siendo en consecuencia el espermatozoide y no el vulo el que determina el sexo de la criatura.

El proceso de reduccin de la dotacin cromosmica de los gametos y su recomposicin en el embrin no se
realizan sin que a veces se produzcan anomalas. Segn Drapkin hasta 1959, uno de los dogmas fundamentales
de la gentica consista en considerar imposible la presencia de un cariotipo anormal, con un mayor o menor
nmero de cromosomas que aquel preestablecido para cada especie, inclusive la humana. Se estimaba, en efecto,
que ello condenara al portador de tales anomalas a una esterilidad irreversible, si es que no era totalmente
incompatible con la vida misma. Desde entonces los conceptos han cambiado, gracias a los trabajos pioneros de
Lejeune y sus colaboradores sobre las aberraciones cromosmicas del mongolismo. Hoy sabemos que a veces los
procesos biolgicos fallan, resultando en el nacimiento de individuos con cariotipos anormales, algunos de los
cuales son ya bastante conocidos. De esta suerte se tiene que en el que debiera ser par 21 de cromosomas existe
en ocasiones uno de ms, lo que en el leguaje gentico se conoce como trisoma 21, y el individuo que la padece
presenta los defectos fsicos y mentales que configuran el sndrome de Down. Y en el par 23 una mujer de cada
3 a 5 mil tiene, en lugar de los dos gonosomas XX, uno solo (XO): este es el sndrome de Turner que se
caracteriza por la esterilidad y diversas malformaciones fsicas, pero por lo general sin trastornos en la
inteligencia o, en cambio, una de cada 1.200 un gonosomas ms (XXX) y, ms raramente, dos (XXXX) y hasta
tres (XXXXX); con uno de ms la mujer mantiene una apariencia sana aunque posee algn retardo mental, y
segn aumenta la anormalidad cromosmica aumenta asimismo la oligofrenia. Con todo, y quiz por la carencia
de un gonosomas (Y), las alteraciones cario tpicas de la mujer parecen no guardar ninguna relacin con la
agresividad o la criminalidad.


Pues bien, en los gonosomas masculinos no se conoce la existencia de la frmula (YO), que se considera
incompatible con la vida, pero s la de un gonosoma X o Y supernumerarios (XXY o XYY) y en extrasimas
ocasiones ms de un gonosoma adicional (Y). en el primer caso, se presenta el sndrome de Klinefelter, que se da
en un 2,5 por 1000 y se caracteriza por una somato morfologa ginandro mrfica (tipo astnico; corta estatura y
aspecto eunucoide, con ausencia o escaso desarrollo de los rasgos sexuales secundarios ofreciendo, en cambio,
algunos feminoides como ginecomastia o crecimiento exagerado de las mamas, esterilidad por azoospermia total)
y bajo coeficiente intelectual (839); y aunque este sndrome es notablemente ms frecuente entre los criminales
que entre quienes no lo son y algunos autores lo han relacionado con el alcoholismo, la homosexualidad y hasta
la delincuencia, la proporcin de delincuentes en los que se ha encontrado es muy poco elevada, nunca mayor al
2% y la verdad es que todava carecemos de pruebas suficientes al respecto. Por lo cual, la atencin de los
genetistas se ha detenido con preferencia en el cariotipo XYY y sus efectos.

La primera informacin acerca de su existencia data de 1961 y con gran rapidez fueron apareciendo otros casos
en la literatura mdica mundial. Como es de suponer y, por lo dems, ya se ha indicado en seguida se los conect
con los intereses de la criminologa y se comprob que en los individuos afectos de esta anomala el coeficiente
intelectual oscila entre 60 y 80; que son impulsivos, inestables, de afectividad menguada y faltos de previsin;
que tienden precozmente a delinquir y que son refractarios a todas las especies o formas clsicas de tratamiento o
reeducacin, sea psicolgica o social. Si bien no se hallan en una proporcin muy alta dentro del conjunto de la
criminalidad, si en un porcentaje muy superior que entre la poblacin en general, variando, desde luego, las
cifras segn las investigaciones y lugares o pases donde se realizan; y pueden dichos sujetos cometer cualquier
clase de delitos sin motivo preciso. O sea, en resumen, que en el gonosoma (Y), peculiar del sexo masculino,
estara la raz de la agresividad propia de ste y, por tanto, una sobredosis de l predispondra (lo que no es igual
que determinar) a sus portadores a una conducta particularmente agresiva.

Algunos estudiosos del tema sugieren que estas perturbaciones en el comportamiento seran resultado de un
funcionamiento defectuoso de las clulas cerebrales a consecuencia precisamente de la existencia del cromosoma
en exceso dentro de ellas; y Hamerton sostuvo en 1968 que los cromosomas X e Y ejercen una funcin
reguladora en el organismo cuyo delicado equilibrio se rompe por la presencia de elementos adicionales.
Son muchos los genetistas que siguen esta orientacin en diversos continentes: Jacobs, Brunton, Malville, Brittain,
McClemont, Price, Strong, Whatmore, Moor, Casey, Segall, Street, Blanck, McDugall, Winer, Sutherland,
Bartholomew, Lejeune, Nielsen y no pocos ms, debindose hacer por separado mencin de la doctora Mary A.
Telfer de Filafelfia, quien, encabezando un equipo constituido adems por Baker, Clark, Richardson y Schmauder
y aparte de encontrar entre los detenidos que examinaron en distintas instituciones penales un significativo
grupo con el sndrome de Klinefelter, entiende que sin tardar podr precisarse el conjunto de sntomas que
permitirn diagnosticar el cariotipo XYY en una persona sin necesidad de analizar sus cromosomas, por lo cual
cabra hablar ya de un sndrome XYY. Tales sntomas que lo caracterizan seran a su juicio, los siguientes:
extremadamente alta, de largas extremidades, con una envergadura extraordinariamente grande, acn facial,
ligero retardo mental, enfermedad mental grave (incluyendo psicosis) y conducta agresiva y antisocial, que


comprende una larga serie de arrestos, comenzada con frecuencia a temprana edad. Algo exagerado parece esta
posicin, que recuerda a Drapkin la de Lombroso.
Por lo contrario, otros genetistas como Welch, Borgaonkar y Herr; y criminlogos como Drapkin, as como
cientficos de otras especialidades, se inclinan a creer que lo nico que puede hoy afirmarse comn en los
portadores de los gonosomas XYY es su estatura considerable, advirtiendo adems que las investigaciones en esta
materia son por el momento insuficientes para extraer de ellas conclusiones acerca de la influencia de la
composicin cromosmica en la delincuencia.

La teora de la Herencia y la Criminalidad.
Pertenece tambin al crculo de cuestiones e indagaciones antropolgicas o somatolgicas en Criminologa el
problema de la herencia criminal, o en palabras de Mezger una consideracin biolgica del delito n oes hoy
concebible sin tomar en cuenta los mltiples resultados de la moderna teora de la herencia. Existe una
predisposicin al crimen transmitida hereditariamente? Y de existir Puede comprobarse empricamente?
El tema ha ocupado con detenimiento y amplitud a los criminlogos y todava el 24 de mayo de 1972 se reuni
un centenar de stos y de juristas, policas y mdicos de prisiones bajo la presidencia de Jacques Laut en el
instituto de Criminologa de Pars para debatirlo.

Hay que distinguir el genotipo y el fenotipo. Estos conceptos fueron creados en 1911 por el genetista y botnico
dans Wilhelm Ludwig Johannsen (1857-1927). El primero viene dado por el conjunto de genes o factores
germinales que se transmiten al individuo; configura la constitucin bsica del organismo especfica de cada
sujeto, y suministra las posibilidades de desenvolvimiento de ste. Junto con el medio, condiciona los caracteres
que el organismo presenta de hecho en una persona. El segundo en cambio es la totalidad de las caractersticas
perceptibles en un organismo o, dicho de otro modo, su forma de aparicin externa. Representa el producto de la
predisposicin genotpica que ha llegado a ser eficiente y de la accin del medio, y es lo que puede captarse en
una persona. Y se habla de herencia (transmisin hereditaria) cuando existe el mismo fenotipo en los
progenitores y en el hijo.

A travs sobre todo del estudio de diversas familias criminales investigadas a lo largo de varias generaciones, se
ha verificado la frecuencia con que se repite en ellas el delito, sin que tenga sentido argir al respecto que se
trata de familias procedentes de bajos fondos sociales y sometidas en sus sucesivos grados o niveles de
descendencia a la misma influencia deletrea de un ambiente nocivo, ya que otras muchas familias han sufrido
durante idntico tiempo influjos semejantes y, sin embargo, no han llegado a la delincuencia.

Se ha indagado igualmente la herencia en las enfermedades mentales y su relacin con la criminalidad, pero el
traslado de las experiencias biolgico-hereditarias al campo propio de la delincuencia choca con mltiples
dificultades mayores, desde luego, que frente a determinadas y circunscritas enfermedades del espritu.
En este terreno es tambin elocuente el que se haya establecido que, fuera del influjo del medio se da una
criminalidad mayor entre individuos emparentados con delincuentes que han reincidido que entre los
emparentados con los que han cometido una sola infraccin criminal en su vida.


Por ltimo, llevando la investigacin a los mellizos, se tiene que los mellizos monovitelinos (homocigotos o
gemelos) se comportan frente al delito de una manera preponderantemente concordante, mientras que los
bivitelinos (heterocigotos o falsos gemelos) lo hacen de manera preponderantemente discordantes, siendo que
crecen y se forman en el mismo ambiente y que viven luego alejados entre s.

Mezger piensa, sobre esta materia, que no noes es lcito admitir como cosa probable la transmisin hereditaria
de una disposicin criminal cerrada en s y delimitada de modo preciso; pues el delito es un concepto sociolgico
jurdico frente al que no podemos esperar que exista una disposicin formada de modo previo en la substancia
germinal, adecuada para producir en la vida del sujeto aquellos fenmenos y slo aquellos, que pueden
subsumirse en el concepto de delito.

Con una orientacin distinta, en la mencionada reunin de Pars, opin el doctor Quentin Debray que existe
una herencia de la delincuencia, pero es inconstante y difcilmente verificable, porque las condiciones de
educacin y el medio son muy a menudo patgenos.

4.6.2 Psicologa criminal
Es una piscologa aplicada a la investigacin del delito, que se preocupa de la conducta delictuosa. Esta psicologa
emerge pronto a continuacin de la criminologa a finales del siglo 19 y principio del 20 gracias a la aplicacin
de los conocimientos de uno de los descubridores del mundo inconsciente Freud.
Dentro de la psicologa criminal hay 2 grandes sectores:
1. Psicologa del delincuente anormal: El delincuente que padece de una enfermedad mental que es el
campo de la psicopatologa criminal.

2. Psicologa del delincuente normal: En el sentido que no adolece de una enfermedad psiquitrica. Dentro
de esta autntica psicologa criminal nos ocuparemos de 2 grandes teoras:

Psicoanlisis criminal:

Tiene un doble significado. Por un lado psicoanlisis designa un mtodo de exploracin
de la mente humana que valindose de varios procedimiento entre ellos los sueos
procura descubrir cierta enfermedades llamadas neurosis. Por otro lado significa tambin
toda una teora respecto de la estructura de la psiquis humana que tiene su base en lo
que autores llamaron el inconsciente. La peculiaridad de Freud radica en que para el
conjunto de las actividades consientes del hombre all su moto en el inconsciente que es
la fuente de la energa psquica. En su teora Freud propone una estructura no
homognea sino que tiene 3 estratos la psiquis del hombre:

1. El ello: Segmento que representa el ncleo primitivo. El propiamente
inconsciente y de origen filogentico lo debemos por lo tanto a nuestra especie.
Es lo ms espontaneo y natural de la especia humana. Formado por la
experiencia arcaica y est compuesto por el conjunto de factores psicolgicos
presentes desde el nacimiento de individuo y que son impulsos elementales
bsicos as como sentimiento removidos. Ac esta la ms potente fuente de
energa psquica.
De esta fuente se va a desarrollar despus el ego y el sper ego.


Se caracteriza por ser inconsciente y con ello todos sus contenido.
Freud llamo libido a esta sntesis de las cargas energticas. Esta tena un carcter
mono polar porque el atribua todo su contenido a las pulsiones sexuales. En los
ltimos aos abri esto y hablo de 2 grandes impulsos:

Eros
Tanatos

Los instintos e impulsos que conforman el ello tienen una poderosa carga
afectiva y al tratar de realizar incluso como simple pensamiento generan una
tensin. El ello est regido por lo que Freud llamo el principio del placer,
estimular al hombre a satisfacerlos.

2. El ego: Es lo consiente, que es propio de cada quien y se va formando en los 1
aos de la vida del nio por la necesidad de tener relaciones objetivas con la
realidad. Est regido por el principio de realidad que opera a travs de una
funcin que Freud llamo censura que es una funcin del yo por la que este
valora crticamente la realidad de manera de impedir que las punciones sean
satisfechas o bien permitir que sean satisfechas solo cuando resultan aceptable
para el yo y el sper yo.

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Martes 25 de Marzo de 2014


3. El sper ego o sper yo: Es lo que podramos llamar la conciencia social
introyectada. Es el representante interno de la sociedad de los valores morales y
de las normas sociales. Se va formando en el curso de la infancia merced a la
sublimacin del complejo de Edipo, momento a partir del cual se produce una
identificacin de los contenidos ticos y reglas de comportamiento observado en
los padres, maestros etc.
La funcin que cumple es al de servir de rbitro moral de la conciencia. Controla
que los actos del sujeto se ajunten a las reglas morales y sociales imperantes.
Ejerce respecto del ello una funcin de inhibicin, funcin que se llam de
represin, conteniendo los impulsos interno sobre todo los sexuales.

En esta concepcin de la estructura psquica del hombre debe verse estos componentes
como dinmicos. En una permanente relacin bajo influencia reciprocas. Una buena
manifestacin de esto se la haya en el concepto de angustia. Esta ltima para Freud puede
ser:

1. Real: Temor que experimentamos ante un peligro objetivo.
2. Social: Temor del reproche ajeno por haber la persona infringido alguna regla
social.
3. Neurtica: No es consiente. En este caso el sujeto esta angustiado pero no sabe
porque. Su raz est en el temor inconsciente ante la severidad del superego por
un acto instintivo que escapo al control del sper ego. Es una expresin de un
conflicto interno. Puede suceder que el sujeto la convierta en una angustia real.

Por lo regular el ego es capaz de resolver los conflictos contantes entre el ello y el sper
ego. Cuando esto no es suficiente para enfrentar estos choque entre las exigencias
sociales y los impulsos inconscientes, existen ciertos mecanismo de defensa del yo:



1. Remocin: Cambiar de lugar. Desde la conciencia al inconsciente contenido
emocionales que provocan una alarma en el sper ego.

2. Sublimacin de los complejos: Los complejos son vivencias reprimidas asociadas
a ideas con una fuerte carga emocional y que encuentran su origen en los 1
aos de vida del nio que es cuando se forma el sper ego.
Freud describi 2 parejas de complejos:

Complejo de Edipo y Electra: Es el deseo inconsciente del nio de unirse
carnalmente a su madre eliminado al ser que el disputa el amor, el padre.
El de Electra es lo opuesto.

Segn Freud la raz de los complejos no es individual, sino que es
filogentica, estaran en nuestra especie. Se sirvi para esto de la horda
primitiva diciendo que en la figura del hombre prehistrico el macho
mayor (padre) mantena una tirana sexual de las mujeres (madres) y
frente a esto se revelaron los hijos matando al padre para mantener trato
carnal con las mujeres. Pero en el momento que lo matan van a sentir
remordimiento por su crimen y se van a vedar el producto de su fechora.

Abran surgido segn Freud en el origen de nuestra especia las
prohibiciones tab ms importantes: La del parricidio y la del incesto que
seran delitos de contenido irracional.

Complejo de castracin y de Diana: es el temor de verse privado del pene
que es lo que distingue de los dems. El de diana es lo opuesto, la envidia
de lo que no tiene, del pene.

Ambos complejos pasan por la sublimacin, que es el encausamiento de las
energas y fuerzas inconscientes que estn encapsuladas en el complejo
hacia una finalidad u objetivo elevado. El complejo de Edipo y Electra se
sublima en el respeto y amor hacia los padres y autoridades. El complejo de
castracin tambin tiene una sublimacin amorosa, en el caso de diana se
transforma luego en el amor maternal.

La sublimacin de los complejos indica que el origen de las aspiraciones
humanas es un origen inconsciente por lo cual mientras ms elevadas las
aspiraciones quiere decir que mejor sublimada se hallaran en el las
pulsiones instintivas. Esto tambin indica que hay peligros derivados por
una falta o mala sublimacin de los complejos.

3. La proyeccin: Es la representacin o traslado hacia el mundo externo. Es la
direccin hacia el mundo exterior los conflictos interiores. Es una forma de
transformar la angustia neurtica en una real. Su origen es el temor ante el sper
ego.

4. El de la formacin reactiva: Consiste en sustituir en la conciencia, el ego, un
impulso que genera angustia por su exacto opuesto. Es la sustitucin de un
sentimiento por otro. El odio reemplazado por el amor. El carcter patolgico del
proceso se descubre en que el sentimiento que reemplazo al otro es excesivo.

Ideas Generales:


o Para Freud el hombre es constitutivamente un ser de naturaleza anti social. Freud no nos muestra al
hombre como un hombre bueno al que luego la sociedad corrompe. El hombre sera un ser
potencialmente criminal, es mas en el fondo para Freud si el nio pudiese hacer lo que hace el adulto, el
cometera delitos. Por lo tanto para Freud lo que los socilogos llaman socializacin es algo impuesto. La
formacin del sper ego es algo impuesto. Esta idea es interesante porque Freud plantea un punto de
partido diferente al de Lombroso, para el cual haba hombres determinados a delinquir mientras que
para Freud no puede hablarse de delincuente nato, porque todos somos potencialmente criminales.

o El parricidio y el incesto representan para el psicoanlisis los crmenes originarios de toda sociedad. En el
fondo la raz inconsciente e irracional de las prohibiciones.

o El derecho en la sociedad existe para Freud no solo para desaprobar y sancionar las acciones negativas,
sino tambin sirve el derecho para ayudar al yo en su permanente lucha contra el principio del placer. El
derecho viene a ser un colaborador del ego. Freud dijo que toda prohibicin en el fondo esconde un
deseo que es el de realizar el acto prohibido.

Hacia los aos 20 Alexander y Staub, realizaron una amplia aplicacin del psicoanlisis en la criminologa y
describieron 5 situaciones de conductas criminales que representan modalidades de desvinculacin del control
del sper ego.
En primer lugar tenemos lo que es la normalidad psicolgica, que se presenta en el sujeto que dispone de un
sper ego bien formado y que puede controlar el mundo de las pulsiones e instintos, por lo tanto no solo respeta
las normas sociales y morales sino que en el fondo tambin las respeta internamente.
Situaciones de las desviaciones del sper ego
1. La delincuencia fantasmagrica: Se da en la persona que tiene un sper ego que puede controlar
de una manera eficiente el comportamiento externo, por lo tanto el sujeto no delinque pero en la
realidad. Como en el hay impulsos anti sociales fuertes, pero no lo suficientes para convertirlo en
criminal, este sujeto trasladara la realizacin de sus deseos criminosos a la fantasa. Por ejemplo
al leer un libro se va a identificar con el malo del libro.
Una persona con un sper ego mejor estructurado no se permitira ni siquiera eso.

2. La delincuencia culposa: El delito culposo es el que se produce por negligencia. La agresividad
que el sper ego no permite que se realice como tal, de manera cociente, sino que dolosamente,
puede sin embargo ser satisfecha por medio de comportamientos descuidados lo que los autores
denominaron delitos por equivocacin. Ac hay un cierto grado de desvinculacin de los
controles de sper ego y este grado es el que permite que se escurran estos comportamiento y que
el sujeto delinca pero no dolosamente sino por descuido.

3. Delincuencia neurtica: Para entender estos hay que remontarse a las neurosis. La neurosis es un
trastorno psicolgico cuyo origen, segn Freud, se encuentra en el castigo excesivo de tendencias
naturales del nio durante la 1 infancia, esto hace que el nio acabe con reprimir con energa la
satisfaccin de estas tendencias naturales. Esto se traduce en un conflicto interior.

Algunas neurosis pueden derivar en neurosis crimingenas, que son fuente de delitos. Ac el
sujeto va a cometer delitos cuya raz son estos conflictos internos. A estos delitos los autores los
denominaron delitos por impulsin.

Pero tambin algunas de estas neurosis pueden provocar otros trastornos, como las del
cleptmano, la piromana, la mitomana e incluso personalidades psicopticas.

Para algunos psiquiatras la raz de la esquizofrenia estara en procesos neurticos.



4. Delito por emergencia:

Es una de las figuras que ms interesaron a Alexander. En particular el delito que ellos llaman el
delito por emergencia. En el fondo este encuentra su origen en la mala sublimacin del complejo
de Edipo que puede traer consigo consecuencias criminosas. Este tipo de delito tiene unos rasgos
distintivos. Estos delitos e presentan como una explosin subitnea inexplicable en el
comportamiento conocido del sujeto, algo anormal en su conducta. El mismo sujeto considera el
delito que el cometi como algo que no entiende. A veces el delito va precedido de una gran
agitacin interior, el sujeto se siente perturbado pero no sabe porque y luego de delinquir siente
una tranquilidad incomprensible, todo esto se hace de manera inconsciente.
Se manifiesta el delito por emergencia generalmente en delitos que se comenten contra
autoridades o personas que aparecen como superiores y que representan la figura del padre.

5. Delincuente por sentimiento de culpabilidad

Una figura criminal que describi Freud y que fue la nica es la estampa del delincuente por
sentimiento de culpabilidad que est ligada al delito por emergencia. El delincuente por
sentimiento de culpabilidad es un tipo completamente antagnico y contrapuesto al delincuente
por sentimiento de justicia (sujeto que delinque porque el sufri una injusticia o cree haberla
sufrido).

El delincuente por sentimiento de culpabilidad delinque porque se siente culpable, al estar
turbado por algo que l no sabe y que cree haber hecho. El origen se haya aqu en el complejo de
Edipo y en la relacin ambivalente de odio y amor hacia el padre. No hay que olvidar que en la
horda primitiva segn Freud los hijos mataron al padre y sintieron inmediatamente
remordimiento. Siendo imposible revivir al padre y luego de la defecacin surge en nuestra
especie un sentimiento de culpabilidad. Este sentimiento en el fondo es el miedo del hombre, sus
peores miedos, a la soledad, a la prdida del amor.

Este sentimiento en determinadas personas que padecen de neurosis puede estimular la comisin
de un delito porque de esta forma el sujeto que sufre porque experimenta una angustia
neurtica, l se cree culpable pero no sabe de qu es porque esto es inconsciente. Entonces el
sujeto con el delito convierte la angustia neurtica en angustia real. Lo que va a tratar de lograr
el delincuente es el alivio psquico de una fechora real y por esto delinque.

Ac se produce una alteracin total del orden normal de culpabilidad, delito y pena, porque el
orden normal debiese ser delito, culpabilidad y pena. La pena es interesante porque para que el
sujeto experimente el alivio psicolgico es indispensable que sea castigado, el inconscientemente
quiere ser castigado y buscara la pena. Si el delito es en este tipo de delincuente es una forma de
racionalizar este sentimiento de culpabilidad y si el sentimiento no es efecto del delito sino causa
del resulta que el alivio psicolgico se va a experimentar solamente si el delito es descubierto y
as se explica el deseo inconsciente de confesar.

6. Delincuencia ocasional: Es interesante porque este tipo de delincuente es un sujeto que obra
conscientemente. El origen del delito est en el yo. Lo que pasa es que en determinada
circunstancias excepcionales particularmente favorables para que se relajen los controles
superiores el sujeto podra delinquir.

Ac hay una especie de soborno de la conciencia. As se explican casos de hurtos en almacenes.

7. Delincuente normal: Sujeto provisto de un sper ego mal estructurado en su formacin, del
sujeto que se crio en un ambiente social contrario a las normas imperante dentro de una
sociedad, que se gener en un ambiente sub cultural.



Segn los autores estos ambientes podran generar una especie de sper ego criminal.
Esta es la categora ms discutida de los autores en parte porque evoca el desacreditado concepto
de delincuente nato, en parte porque la investigacin sociolgica de las sub cultural ha
demostrado que las cosas no se presentan como suponen estos autores.
Teora penal del psicoanlisis
El psicoanlisis tiene tambin una teora penal, que pertenece en cierto modo a la criminologa que tambin se
ocupa de la pena como un fenmeno emprico en sus consecuencias o efecto individuales y sociales.
La teora penal del psicoanlisis es trplice, porque los psicoanalistas plantean que el delincuente neurtico no
debiese ser penado sino que sometido a un tratamiento psicolgico.
El psicoanlisis y principalmente los autores no niegan la necesidad de la responsabilidad penal. Lo que plantea
el psicoanlisis es que sujeto debe responsabilizarse de sus actos.

Fines psicolgicos de la pena Alexander y Staub
Es interesante porque presta una contribucin que sirve para ilustrar el fundamento real del ius puniendi (que
tiene una justificacin controvertida).
Si queremos salir al paso de estas crticas hablar de un fundamento ideal hay que tratar de justificar la necesidad
del derecho pena la luz de la observacin emprica de los hechos.
Para aportar alguna justificacin real al derecho penal hay que tener en cuenta la teora penal del psicoanlisis.
La pena cumplira segn los autores 3 funciones:
1. Expiacin: Cuando otro comete un delito los dems en una mediad mayor o menos
experimentan una alteracin en el equilibrio de su personalidad. El delito perturba nuestras
psiquis. Esto porque el delito ajeno es un aliento a nuestros impulsos inconsciente ya que
alguien se permiti un acto que a nosotros nos est prohibido y esto genera el temor en
nuestro sper ego de que pierda su autoridad y entonces aparece la expiacin, en donde la
pena es una medida de auto proteccin.

Si el mal ejemplo de delito ajeno estimula a los dems a imitar el mal ejemplo el sper ego
perturbado requiere de un refuerzo y este lo obtiene de la sociedad que aplica la pena.

Yo expi mis pulsiones interna a travs de la pena. De ac que expiacin es esto, la purga
interna de una falta.

Por eso es que se explica que mientras ms un hombre reclama la condena de un hombre y
mientras ms desaforadamente lo haga, tanto menos deber luchar contra sus impulsos
interiores. As se explica tambin como ciertas personas reclaman penas severas, altas y
crueles porque en el fondo en estas personas el delito ha creado una conmocin muy grande
en el sper ego y sienten una necesidad de reforzarlo. Hay en estas personas unos impulsos
agresivos muy granes.

De ac la funcin expiatoria que cumple la pena del otro.
As se explica tambin el fenmeno de la afinidad subterrnea entre el mundo de los
delincuente y de sus perseguidores, aquellos policas que muestran celo en el delincuente que
luego de la persecucin le muestras simpata y hasta se ponen del lado del delincuente.

Tambin se explica la actitud del juez frente a los reos recalcitrante el que no confiesa. En
este caso el juez en el fondo quisiese hacer lo mismo y resulta que mientras no confiesa el


juez es ms duro, pero confiesa y aparee la clemencia, en el fondo el juez se combate con su
enemigo interno.

2. Venganza:

Aqu la pena ya no cumple la funcin de combatir al enemigo interno, sino al externo, al
delincuente porque este sujeto se permiti un goce indebido (el que obtuvo con el delito) del
que los dems estamos privado y entonces le infringimos un padecimiento por esto.

La venganza adems tiene su raz en el instinto de conservacin exasperado ante el peligro.

3. Compensacin por el sadismo renunciado:

Se explica en el sentido de que el individuo para formar el sper ego y para poder entrar a
convivir a la sociedad respetando las reglas, tuvo que renunciar al sadismo. Pues bien en
trminos inconscientes la pena representa un mal solo que un mal lcito, un mal que nuestro
sper ego admite y hasta aprueba.

Entonces nosotros que hemos tenido que renunciar al sadismo a travs de la pena
conseguimos una compensacin al sadismo renunciado, identificndonos con la sociedad
que castiga.

Esto es inconsciente. Pero sus manifestaciones ms grotescas son el inters casi morboso de
grandes procesos en que hay delitos de sangre o pena de muerte.


Viernes 28 de Marzo de 2014
El otro da terminamos de caracterizar el psicoanlisis criminal y hoy veremos la psicologa individual.

Psicologa individual:

Es fruto de un de los discpulos de Freud, Alfred Adler. A diferencia de Freud se encarg
el mismo de proyectar su teora psicolgica a los problemas de la criminalidad.

Desde luego que discrepo de Freud en que mientras este le entrego un papel exclusivo al
papel sexual en la configuracin de la economa psquica y de la personalidad del
hombre, Adler sin desconocer este factor dio valor tambin a los factores familiares
sociales y profesionales.

Para Adler no es factible conocer a un individuo si nosotros no nos enteramos de sus
problemas vitales, de su relacin con los otros.

La vida de relacin, familiar y en el amor plantea problemas, que las personas pueden
resolver adecuadamente en la medida en que estn dotadas dice Adler de un adecuado
sentimiento de comunidad. El sentimiento de comunidad es bsico para entender como el
concibe el carcter.

El carcter en Adler es claramente un concepto social, no es puramente psicolgico.
Adler desarrolla su teora que se conoce como teora de la psicologa individual porque
est centrada en el individuo.



Seala que los seres humanos tenemos una naturaleza biolgicamente inferior, nacemos
y necesitamos inmediatamente de los dems, no podramos sobrevivir sin los cuidados de
los dems y durante ao dependemos de otros.

Esta naturaleza biolgica inferior genera en toda nuestra especie un sentimiento
inconsciente que es el de inseguridad. Sentimiento que a la vez genera un estmulo para
superarlo y para hacerlo nosotros mismos. A este estimulo Adler lo denomina voluntad
de potencia. No es la voluntad de poder del hombre superior sino que es una voluntad de
potencia que se comporta como medio para reforzar la seguridad.

Lo que pasa es que este sentimiento de inseguridad puede generar en ciertas personas un
complejo, el complejo de inferioridad. Este complejo puede tener muchas causas de
origen orgnico como un defecto corpreo o incluso la belleza excesiva. Tambin pueden
ser familiares, sociales, educativas, econmicas etc. Una educacin torpe puede generar
este complejo.

Quien ha desarrollado el complejo de inferioridad se caracteriza por una acentuada
carencia en el del sentido de comunidad y la voluntad de poder que existe de todas
maneras en l se va a trasformar en un afn de dominio. El sujeto va a tratar de luchas
contra el complejo, compensar el complejo con conductas o actitudes muy distintas y
entre ellas est el delito o puede estarlo.

Con todas estas conductas (arrogancia, superioridad etc.) lo que el sujeto busca sin darse
cuenta de ellos es llamar la atencin sobre s mismo, pedir ayuda.

El delito para Adler es expresin del complejo de inferioridad y de la lucha por
superarlo, lo que pasa es que mal dotado como est el delincuente para superarlo por su
falta de sentimiento de comunidad, el acaba por protestar contra la sociedad a travs del
delito. El mismo Adler acentuando el carcter social de su teora escribe que el delito es
un sntoma y forma de expresin del desaliento social.

La teora penal remata en la propuesta nica de tratamiento resocializador del
delincuente.

4.6.3 Sociologa Criminal.
Es la 3 gran rea de la criminologa. Precedi en la formacin histrica de la criminologa a los estudios
antropolgicos criminales. Criminologa fue fundada por Lombroso a travs de la antropologa criminal y el
nombre de criminologa lo da Garofalo.
70 aos antes haban surgido los 1 estudios de sociologa criminal pero sin conciencia de tales.
Estos estudios representan el antecedente inmediato de la sociologa criminal, forman lo que se ha llamado la
estadstica moral o estadstica social.
Lo llamados estadsticos morales fue Quetelet y Guerry. Ambos trabajaron en la 1 mitad del siglo 129 y fueron
los 1 en identificar regularidades en la marcha cuantitativa de la criminalidad y tambin diferencias en la
marcha cuantitativa de la criminalidad segn reas geogrficas.
Francia fue el 1 pas en organizar su estadstica criminal en 1827. Luego esto se difundi a otros pases.
Los autores sobre la base de las estadsticas criminales van a estudiar el delito en relacin con el campo y la
ciudad (zonas geogrficas), la edad, el sexo, la instruccin y condiciones econmicas, como tambin el clima.
Ellos estudiando las estadsticas lo que observaron fue:


1. Que existe una cierta constancia en las tasas anuales de criminalidad en cada pas. Lo que
quiere decir que l criminalidad registrada se mantiene ms o menos estable de un ao a otro.

2. Si hay diferencia importantes de un ao a otro quiere decir que algn factor generador del
delito cambio. En esto haba una idea originalsima porque hasta ese momento se pensaba
que el delito era un hecho individual, de cada quien y estos no podan dar lugar a constantes
estadsticas. Los autores intuyeron que la criminalidad es lo que Durkheim seal como un
hecho social.

3. Que la criminalidad puede ser ms o menos previstas, calculada con anticipacin y por lo
mismo lo autores fueron en post de los diferentes factores sociales que pueden influir en ella.
Entre otros factores se ocuparon de la relacin de criminalidad y ciudad y campo. La relacin
entre criminalidad y ciclos histricos. Relacin d la criminalidad con los ciclos econmicos,
de ac surgi una idea de que el hombre no cometera delitos a causa de su pobreza
econmica sino por el hecho de pasar rpidamente de un estado de bienestar a otro de
miseria.

Los autores elaboraron tambin una ley positivista que relaciona el delito con el clima (ley
trmica de la criminalidad) segn la cual los delitos de sangre y sexuales seran ms propios
de las zonas meridionales y en cambio los delitos patrimoniales seran ms propios de las
zonas septentrionales.

Prescindiendo del relativismo de la teora, el hecho es que ac haba un mrito indiscutible que es que por 1 vez
el delito es visto como un fenmeno social y no solo como un hecho individual.
La gran limitacin de que adoleci la estadstica mora fue que los autores atribuyeron una importancia
superlativa al valor de las estadsticas criminales y la verdad es que las estadstica criminales deben ser
manejadas con cuidado porque puede estar mal elaboradas y sobretodo porque existe (ellos no lo saban) el
nmero oscuro o cifra negra (descubrimiento de Sutherland) que indica el nmero de delitos cometidos en un
lugar y tiempo que sin embargo no son reflejados en las estadsticas porque no son denunciados o no llegan a
conocimiento.
El verdadero fundador fue Ferri. En 1892. El autor dice que la sociologa criminal en el fondo se llega merced a
la transformacin de la ciencia de los delitos y de las penas, desde lo que haba sido hasta ese punto una
exposicin doctrinal de silogismo dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica, en una ciencia de
observacin positiva que fundad en la antropologa la psicologa y la estadstica criminal, adems de en el
derecho penal y los estudios penitenciario, llega a ser una ciencia sinttica (al igual que la criminologa de
Garofalo)
Es interesante la teora de los factores de la criminalidad, segn ferri la criminalidad halla su raz en un trplice
orden de factores
Antropolgicos
Fsicos o cosmo telricos
Factores sociales.
Frente a estos factores el opone su teora de los sustitutivos penales, que estaba basada en la idea de que es posible
enfrentar la criminalidad menos que con derecho penal con reformas e iniciativas extrapenales que
representaban para el autor la forma menos justicia penal y ms justicia social.
Ordena los sustitutivos en los siguientes grupos:
1. Econmicos
2. Polticos
3. De orden cientfico
4. De orden civil y administrativo


5. Religiosos
6. Familiares
7. Educativos
La ley de saturacin criminal dice que as como en un volumen de agua dado, dad ciertas condiciones de
temperatura se disuelve un determinado nmero de molculas, del mismo modo en una medio social
determinado con unas condiciones individuales y fsicas dadas se va a producir un cierto nmero de delitos, ni
uno ms ni uno menos. Se pasa por alto que la criminalidad no es nunca el resultado de una suma aritmtica de
factores. La criminalidad es siempre una sntesis que da lugar a una realidad diferente de los mismos factores que
la engendraron. Por lo mismo se pude tener los mismos factores y tener distintos resultados.
Luego de Ferri, aporto bastante Durkheim. Hay que tener presente que este autor entenda que el objeto de la
sociologa son hechos sociales, datos objetivos.
El gran descubrimiento que hizo Durkheim fue el concepto de hecho social. El autor llamo as a cualquier
fenmeno que resulte generalizado en todas las sociedades de un tipo particular y en un grado determinado de
desarrollo.
Estos hechos representa fenmenos normales, no en sentido moral, sino en que son situaciones fctica inevitables
en una estructura social.
Los hechos sociales por lo tanto no dependen tanto de la conciencia individual, sino que son fenmenos
especficamente sociales., entre hechos sociales seal el suicidio y el otro es la criminalidad.
El otro concepto que tambin es importante es la anomia que no significa sin normas, sino unas situaciones
donde hay normas contradictorias que generan desorientacin normativa en los individuos.
El llego a este descubrimiento gracias al estudio de la sociedad francesa. La revolucin industrial trajo consigo
consecuencias terribles.
Entre otras cosas provoco una considerable migracin campo ciudad formando los grandes suburbios. Este
cambio diviso el paso de un tipo de sociedad a otro tipo. El cambio de la sociedad de la solidaridad mecnica,
tradicional, basa en el concepto de familia en relaciones interpersonales directas a una sociedad de solidaridad
orgnica, del mundo industrial, urbano, del capitalismo, en donde las relaciones familiares se relajan y pierden
consistencia, una sociedad donde se invierten los roles.
Durkheim dice que este trnsito genera anomia, y esta significa la presin sobre los individuos de normas
antagnicas contradictorias entre s. Unas normas que impulsan al individuo hacia el grupo, a la relacin con el
otro y otra en el caos de la sociedad orgnica que impelen al individualismo, al egosmo. Esta anomia consiste en
desorientacin normativa. Desorientacin que puede ser crimingena, llevar al delito.
Durkheim seala que el delito es un fenmeno normal, necesario y til en toda sociedad. Porque sirve para
mantener claros los confines entre los permitido y lo prohibido. Adems el delito en cierto caso puede
representar una forma de anticipacin de una tica del futuro y por lo tanto de una organizacin social distinta.

Ms o menos en esta poca se desarrolla los 1 aos del siglo 20 lo que podramos llamar una criminologa
marxista.
Esta basa en la idea de que la criminalidad haya su raz en la miseria, en las carencias econmicas del
proletariado y por lo tanto los delincuentes son solo los pobres.
Esta criminologa no est ni en Marx ni en Engels. El 1 nos presenta el derecho penal como un puro aparato de
poder que esta puesto al servicio de la burguesa. Por lo mismo el derecho penal tendra otras utilidades como la
de que sin derecho penal no hay crceles, tribunales, no hay estudiantes, no hay libros de derecho penal.
Por lo dems l y Engels para el cual el delito era nada ms que el producto del tratamiento brutal al que la
burguesa somete al proletariado. Miraban con suma desconfianza poltica al lumpen proletarial.


No se puede encontrar nada cientficamente interesante en estos autores.
La 1 idea garante original en la criminologa marxista se da en el siglo 20 por un holands (Bunge) que sostiene
que la criminalidad no es producto directo de la pobreza sino que debe juzgarse en funcin del entero sistema
capitalista. En la persona que ha concebido la idea de cometer un delito se producir una pugna entre los
extremos de la disyuntiva, cometerlo o abstenerse, esta oscilacin se va a resolver de acuerdo al tipo de sociedad
en que vida. En una sociedad altruista puede hacer que la balanza se incline en el sentido de no delinquir
mientras que en una sociedad egosta ser lo contrario.
El autor lo que quiere decir es que el capitalismo es la bestia negra, es una fuerza que ejerce una presin
criminolgica sobre todas las clases sociales. Lo que pasa es que los que pertenecen a estratos sociales ms bajos
son ms vulnerables.
De esto se desprende la supuesta idea de que extrado el sistema capitalista deba desaparecer el delito.

Otra gran escuela de principio del siglo 20 fue la de Chicago o de la desorganizacin social.
Debe su nombre a que esa ciudad fue una suerte de epitome de las transformacin que experimentaba EEUU a
fines del 19 y principio del 20, proceso migratorio, creciente industrializacin, problemas sociales.
En la ciudad estaban ocurriendo los procesos tpicos fe la conjuncin de todos estos factores. La formacin de
guetos, existencia de heterogeneidad, fenmenos de gansterismo.
La escuela de chicago que tuvo como mayores representantes a los socilogos Mackenzie y Shaaw.
En el fondo lo que plantearon es que hay una relacin entre la criminalidad y la zona urbana. La 1 se produce en
determinadas zonas urbanas de la ciudad y no en cualquier sitio. Haba una regularidad estadstica de la
comisin de delitos en ciertas reas de la ciudad.
La criminalidad se producira en el sector aledao al centro porque son zonas de desorganizacin social y de
conflicto cultural. Zonas que estn sobre pobladas. Zonas que carecen de servicios bsicos.
La teora de la escuela de chicago desde luego que ha tenido un mrito que fue aprovechado en la criminologa
que es el considerar en la gnesis del delito el espacio en que este se produce.
Como contra partido estos socilogos depositaron una fe desmedida en la relacin de rea urbana y delito.
Pensaban que si una familia consegua salir de la zona era ms probable que no delinquiese.
No tomaron en cuenta que la criminalidad est presente en otras reas de la ciudad y depende no solo de los
delitos que se cometen sino que tambin de los procesos de criminalizacin. El que seamos criminales depende
tambin de la accin de la polica.

Lunes 31 de Marzo de 2014

Funcionalismo sociolgico
Una escuela criminolgica importante durante la segunda mitad del siglo 20 ha sido el funcionalismo sociolgico
(o estructural), cuya raz es norteamericana aproximadamente en los aos 50, aunque en el fondo sus bases
estn en Durkheim.
Su idea central dice relacin con que es posible formular hiptesis sociolgicas (abstracciones) sobre la sociedad
a partir de un anlisis funcional de tipo sistmico, (considera el conjunto de la sociedad como un sistema de
partes que estn integradas) esta idea fue expresada por Parsons.


La sociedad sera un sistema de partes integradas y para que funcione este sistema es indispensable que en el
sistema reine la estabilidad, el equilibrio y el consenso, y para lograrlo se necesita de los procesos de
socializacin, entendiendo por esto el proceso consistente en el aprendizaje de roles o papeles sociales.
La sociedad segn Parsons es un sistema de papeles sociales, en donde cada individuo cumple un rol,
entendiendo por rol un conjunto de expectativas basadas en determinadas posiciones sociales, por ejemplo el rol
de estudiante que implica una posicin pero tambin expectativas.
Es fcil comprender a partir de esta idea la conducta desviada, y dentro de esta la criminalidad, que en el fondo
responden a un defecto en el aprendizaje del propio rol social. En esto se puede advertir un rasgo de la sociologa
de los sistemas de Neumann, siendo esta visin no solo abstracta de la sociedad sino tambin conservadora de la
sociedad.
Uno de los discpulos de Parsons, Merton, fue quien aplico esto a la criminologa y uso para esto el concepto de
anomia de Durkheim y as elaboro su teora a la que se le ha denominado de la frustracin. Su anlisis est
basado en los aos 50 donde vio una contradiccin doble, por un lado entre la estructura social y cultural y por
otro lado entre las metas culturales y los medios legtimos a su disposicin para lograrlas.
La 1 contradiccin (estructura social/cultural) se daba porque mientras la cultura aparentaba tener valores y
metas claras (lograr dinero, xito por ejemplo) en relacin a todos los miembros de la sociedad, resulta que la
estructura social no daba las oportunidades a todos. Entonces la sociedad propugna metas que todas las personas
debiesen cumplir, pero lo cierto es que en los hechos la estructura social presentaba impedimentos objetivos que
no dejaban que todos alcanzaran estas metas. Segn Merton esto generaba anomia.
En el caso de la 2 contradiccin (metas culturales/medios legtimas para lograrlas) Merton distingue entre
medios legtimos e ilegtimos para alcanzar las metas.
Medios legtimos: Como el esfuerzo, trabajo por ejemplo no son medios que estn distribuidos equitativamente,
por lo mismo esta doble contradiccin generara anomia.
Asimismo se seala que las personas se adaptaran a esto y segn Merton la criminalidad sera una de las formas
de adaptacin a la anomia.
Derivado de esto Merton distingui entre diferentes adaptaciones a la anomia:
1. A la 1 forma de adaptacin el autor le denomina conformismo (aceptar las metas y los medios legtimos e
institucionales disponibles). Es una actitud que est en todas las clases sociales.

2. A la 2 forma de adaptacin el autor le denomino actitud ritualista o burocrtica, que consiste en que las metas
culturales pierden importancia y pasan a importar los medios institucionales. La actitud del sujeto pasa a ser
mecnica, ya que cumple por cumplir.

3. Respecto de la 3 forma de adaptacin el autor seala que sera la rebelin, en donde se viene a agregar la
criminalidad. En este caso el sujeto acepta las metas culturales y quiere cumplirlas, pero rechaza los medios
legtimos que l no tiene a su disposicin y por lo mismo acude a los medios ilegales.

4. Como otra forma a veces se menciona tambin la renuncia que es una respuesta negativa en la cual se rechazan
tanto las metas como los medios.
La actitud de rebelin, es una respuesta ambivalente respecto de las metas y de los medios, porque el sujeto en el
fondo condena o rechaza aquello que en el fondo de su ser desea.
Esta teora tiene varias crticas y limitaciones:
Limitaciones:
1. El autor solo escribe de un tipo particular de sociedad (de su pas).
2. El autor no explico cules eran las relaciones materiales de fondo que presentaban las diversas clases sociales y la
estructura cultural


Criticas:
Lemert: Seala que la teora nos presenta a las personas como si fusemos autmatas, como si fusemos incapaces
de brindar una respuesta individual a los procesos anomicos. Lo que quiere decir es que el autor no se cuid de
las posibles elaboraciones personales frente a las metas culturales y a los medios.

Teora de las Sub culturas
A principios de los 60 surge en la sociologa y en la criminologa el concepto de sub cultura. En el fondo lo que
indica es la existencia dentro de una cultura, ms o menos dominante, de grupos humanos que promulgan
valores distintos o una reelaboracin de los valores dominantes. Por lo tanto son una cultura que existe dentro de
otra cultura.

Teora de Cloward y Ohling
Est basada en el concepto de oportunidades diferenciales. Los individuos actuamos dentro de sistemas sociales
diferenciados dentro del gran sistema social, que estn definidos por la oportunidad que determina nuestras
acciones y comportamientos.
Este factor creara tipos de subcultura diferentes y su diferencia depende de que en estas prevalezcan
oportunidades legtimas o ilegitimas.
Cuando prevalecen las oportunidades ilegitimas se pueden tener 3 tipos de subcultura:
1. Criminal
2. Conflictiva (vandalismo)
3. Del abstencionismo (de la droga por ejemplo)

Teora de Albert Cohen:
La plantea en un libro que se ocupa de dar una explicacin a las formas de criminalidad que efectuaban los
jvenes que formaban bandas.
El autor aplica 2 conceptos, el de anomia y el de formacin reactiva. El autor habla de una subcultura (bandas
juveniles) con la peculiaridad de que estas son producto del conflicto entre las clases bajas y las medias.
Los jvenes de las clases bajas (proletarios) aspiraran a las mismas metas culturales que los de clases medias y
por lo tanto tambin querran conducir un auto Cadillac por ejemplo, pero se encuentran en desventaja en la
competencia, y esto genera en ellos una reaccin negativa que se traduce en conductas violentas que
comnmente son de destruccin, pero con la peculiaridad de que en la raz de estas conductas se encuentran
estndares dominantes o valoraciones que se transforman en su opuesto.
En este caso la ambivalencia se traduce en una distorsin en la conducta que se enraza en la formacin reactiva
que se reconoce en el tipo de violencia y agresividad que es hedonista y sobre todo gratuita ya que no persigue
propsito claro alguno.
Estas teoras tienen un alcance limitado.

Teora de Sutherland de las asociaciones diferenciales
Uno mucho ms amplio pretendi Sutherland, que descubri el delito de cuello blanco, aunque luego de esto se
seal que detrs pareciese haber un gran carcter poltico, aun as se le reconoce el descubrir una nueva
criminalidad.


A su teora criminalstica se le denomino de las asociaciones diferenciales.
El autor se opone a todas las teoras criminolgicas conocidas hasta el 40 porque l deca que son teoras
deterministas que asocian el origen del delito sea a factores econmicos y sociales, sea a factores psicopatolgicos.
El autor niega que estos factores sean las autnticas causas de la criminalidad porque las teoras anteriores se
haban basado en una muestra incompleta, que invalidaba sus resultados estadsticos, esto porque no consideraba
la criminalidad de cuello blanco. Este sera un defecto de la criminologa.
El autor presenta esta teora (de las asociaciones diferenciales) con la que trata de brindar una teora un factorial
(que el delito tiene un solo factor), que sera el aprendizaje dentro de ciertas asociaciones. Sutherland descubri
su teora mediante unas conversaciones que mantuvo con un ladrn.
Lo que seala el autor es que el comportamiento criminoso es aprendido en asociacin con otros individuos, por
lo mismo la teora lo que plantea es que una persona se torna criminal en las mismas condiciones que otros
individuos, cuando se haya incidido en un grupo donde predominen las definiciones favorables a violar el
derecho respecto de las desfavorables a violarlo.
Para postular esta teora el autor hizo presente el principio de asociacin diferencial, que consiste en que la
sociedad contempornea no existe una homogeneidad cultural acerca de si las normas imperantes deben
respetarse o no, por lo tanto todos estamos expuestos a definiciones favorables o desfavorables. Por lo mismo la
inclinacin y las tcnicas del delito se aprenden de otras personas, no hay una criminalidad innata, lo que hay es
el aprendizaje para actuar criminalmente asimilando los comportamientos del ambiente.
Es claro que durante la vida nos asociamos con variedad de personas, por lo cual no todos los grupos van a
incidir tan drsticamente salvo aquellos en los cuales el sujeto forma parte con mayor:
1. Intensidad: Afecto y respeto con que el individuo se asocia a ese grupo
2. Frecuencia:
3. Prioridad: Asociaciones que tiene lugar en edades ms tempranas del individuo afectan ms que otras.
4. Duracin: Prolongacin en el tiempo, mientras ms mayor el peligro.
Si se dan estos 4 el sujeto se va a convertir en criminal.
Critica a la teora:
Su determinismo: Esto porque el autor aunque no negaba que las caractersticas de cada persona podan influir
en el tiempo que se demoraba el aprendizaje, al final el sujeto terminara siendo delincuente si se cumplen los
factores.

La teora no sera cientficamente comprobable, porque no puede ser demostrada empricamente, es muy difcil
saber con cuantos grupos entro en contacto el individuo y su influencia. Tiene imposible verificacin como
asimismo imposible falseamiento.


Adems la teora sirve tan solo para explicar algunas formas de criminalidad. Pero no sirve para explicar otros
delitos como por ejemplo un delincuente pasional.

Adems el autor no explico cmo se aprende a ser delincuente.

La teora de las asociaciones diferenciales por lo mismo no tendra una mayor repercusin en la criminologa,
pero s qued el concepto de delito de cuello blanco, que hasta hoy es controvertido.

Delito de cuello blanco


Viene a ser el delito cometido por una persona de alto status social en el curso de sus actividades. No es cualquier
delito del burgus sino aquellos que se dan en el curso de sus actividades.
Segn el autor, seala que hay delitos que no son perseguidos porque hay una aplicacin diferenciada de la ley.
Esto delitos segn el autor seran ms dainos que los comunes y eran delitos que a su juicio estaban ms
difundidos en la sociedad norteamericana de lo que se pensaba, en todo tipo de profesiones, en la medicina
(abortos, vendan recetas de narcticos etc.), en la poltica etc.
Segn Sutherland el objetivo real de las leyes penales era capturar peces pequeos, mientras que los ms grandes
pasaban inadvertidos.
La teora del delito de cuello blanco causo revuelo porque puso en abierto entredicho 3 conceptos criminolgicos
bsicos:
1. Valor representativo de las estadsticas criminales
2. La asociacin que se haca entre clase social y delito (en ese momento se pensaba que se daba en las clases bajas)
3. Se puso en cuestionamiento el objeto de la criminologa.

En la criminologa anglosajona el concepto fue criticado y se han sealado otras denominaciones como delito
ocupacional, sin vctima, corporativo. Esto porque si nos quedamos en el concepto lo que el autor quera decir es
que era una conducta delictuosa que no era perseguida, por lo que dejo al criminlogo que determinara lo que es
el delito de cuello blanco.
Tal vez lo nico claro en este delito es que quizs la sociedad tiende a no verlos como delitos y los mismo autores
de estos delitos desarrollan tcnicas de neutralizacin (Sykes y Matza crearon este concepto). Estas tcnicas lo
que hacen es neutralizar las normas en determinadas circunstancias, por lo cual se acogen en abstracto pero en
determinadas circunstancias hay excepciones (negar a la vctima por ejemplo y decir que se lo mereca,).
En lo dems de la evidencia emprica lo que se sabe del delincuente de cuello blanco no parece concordar con la
imagen popular de este sujeto.
La evidencia emprica muestra segn Serrano:
Que el delito de cuello blanco es normalmente un delito poco elaborado que no requiere de gran preparacin.

Que en general son personas que pertenecen a la clase media.
Que se trata mayoritariamente de hombres que tampoco tienden a especializarse, son como el comn de los
delincuentes. La formacin que tiene en trminos educativos es superior que las del delincuente comn pero rara
vez sobresaliente.
Por ultimo est en duda que el nmero de delitos y delincuentes de este tipo sean tan altos como imagino
Sutherland.

Aplicacin que hizo de las ideas de Sutherland Denis Chapman:
Pone en evidencia que en nuestros sistemas sociales la criminalidad conocida no esta tan ligada a la comisin real
de delitos, sino que est ms bien ligada a un criterio de seleccin y de inmunidades que l llama inmunidades
diferenciales.
Sistema que opera discriminando a las personas por su clase social o mayor o menos visibilidad publica, Por eso
ocurre que quien pertenece a la clase social alta goza de mayor inmunidad penal, mientras que los de clases ms
bajas que tienen menores espacios privados para desarrollarse son candidatos privilegiados del sistema penal,
independiente de que los hechos delictivos que cometan. Lo que dice es que no se es tanto criminal por lo que se
hace sino por cmo te tratan.



Teora del etiquetamiento o de rotulacin social
El paso de la criminologa a la de los procesos de criminalizacin, que se interesa no tanto por los factores del
delito sino por la forma en que la sociedad reacciona al delito, lo da una teora sociolgica norteamericana.
Sus orgenes estn en parte en la escuela de chicago y en el pensamiento de Mead. Thomas presento un teorema
segn el cual si lo hombres definimos situaciones como reales se van a hacer reales.
Robert Merton va a sealar que un suceso que no es real pero que prevemos que va a ocurrir, llega a ocurrir
porque los interesados ajustamos el comportamiento para que suceda.
La teora se debe a Becker y a Lemert quienes invierten el pensamiento clsico sealando que el criminal es
criminal porque fue definido exitosamente como tal o delincuente. Este es un proceso de psicologa social.
Lemert distingue entre:
1. Criminalizacin primaria: Es la que ocurre a nivel de la ley
2. Criminalizacin secundaria: Es producto de la reaccin social, como esta reacciona ante un robo y si esa reaccin
es exitosa en el sentido de que rotula al individuo como ladrn el sujeto se va a convencer de que l es un ladrn
sin vuelta. La generacin del yo desviado producto de la reaccin social.

Crticas a la teora del etiquetamiento:
Limitaciones
Ella parece negar lo que el sujeto hizo y por lo tanto abraza un subjetivismo excesivo de criminalizacin.
Los partidarios actuales de esta teora son ms cuidadosos e investigan tambin las causas que llevaron al sujeto a
actuar.

Criminologa critica
La criminologa crtica es criminologa marxista, aunque en rigor no responde a ninguna de las interpretaciones
clsicas del marxismo.
Sus races estn en la escuela de Frncfort.
Es un marxismo heterodoxo y por lo mismo tiene ms bases polticos ideolgicos que cientficas. Sus creadores
son en principio europeos Young, Walter. Luego el grupo de los criminlogos de Frncfort. Y finalmente el grupo
bolos encabezado por Baratta.
En amrica hispana tuvo repercusin importante en Venezuela, parte de argentina, panam. En nuestro pas no
es muy conocida.
Esta criminologa parte de un fuerte cuestionamiento de la criminologa tradicional entendiendo que esta se
haba atenido a una definicin del delito asumida acrticamente en circunstancias de que se trata de una
definicin individualista formalista y abstracta. Cuestiona esta criminologa los mtodos de la clsica.
Con Baratta paso a una crtica muy severa a todo el sistema jurdico penal y se consideraba que haba que abolir
y reconfigurar su estructura. Lo que propuso esta criminologa fue:
Nuevo mtodo de estudios, que sera no el estudio causal explicativo del delito, sino a la investigacin de las
ideologas, de las estructuras de poder.

Nuevo objeto de estudio, que deba ser no ya la criminalidad, sino que el objeto es definir la criminalidad.
Hubo 2 posturas:


Una que dice que hay que abolir
Una que dice que hay que reconfigurar
Tuvo una proyeccin penolgica que en realidad fue adelantada por Rush y Kischjaimer ya haban establecido un
vnculo entre las formas de penar y los tipos de penar.
El ao 78 Pavarini y Melossi establecen una relacin entre estos 2 conceptos crcel y fabrica y ven que la crcel
es el resultado directo de la revolucin industrial, de la constitucin del capitalismo y como un complemento
natural de la fbrica porque la crcel es donde se poda acceder el excedente de pobres que acudan a la ciudad y
no encontraban trabajo y ac podan imponrseles una disciplina adecuada a la produccin capitalista.
La criminologa crtica haba entrado ya en una profunda crisis en Europa hacia la mitad de los aos 80, de
hecho la principal revista en Italia de esta corriente tambin ya estaba sumida en un momento muy complejo,
pero tuvo una repercusin que la mantiene con una cierta perdurabilidad en Hispanoamrica donde hay una
serie de criminlogos influidos por esta manera de ver y de pensar en lo cual se conviene tener muy presente dos
cosa: la primera es que ms que ciencia lo que uno encuentra es ideologa y segundo que la investigacin
criminolgico critica en Hispanoamrica ha repetido lo que pas con la criminologa de Lombroso y de Ferri en
el siglo XIX, no ha sido esencialmente creadora, sino que ha sido muy repetitiva, hay muy pocas obras de
criminlogos crticos hispanoamericanos que hayan hecho realmente investigaciones y la gran excepcin es
Lolita Millar de Castro.

5. Clasificacin de los delincuentes
La clasificacin de los delincuentes es un tema tradicional, siempre presente en los estudios criminolgicos
y se encuentra en cualquier exposicin de conjunto.
Este tema pertenece de lleno, y as se est reconociendo netamente hoy, en la criminologa norteamericana
a la antropologa criminal, pero que solo pudo surgir y desarrollarse en la sociologa criminal y, de hecho, la
clasificacin ms conocida que Lombroso lleg a compartir y que mantiene actualidad incluso hoy es la
clasificacin de Ferri, el fundador de la sociologa criminal, quien distingui cinco grupos de delincuentes:
a. Delincuentes Locos. Son sujetos que padecen de una patologa mental, a los que sub clasific en:
propiamente locos y los que versan en una zona intermedia entre la normalidad mental y la locura, la
enfermedad mental.
b. Los Delincuentes Natos. Eran los de Lombroso, es decir; son aquellos sujetos que presentan el mayor nmero
de estigmas antropolgicos o condicionamientos somticos que los hacen propensos a delinquir.
c. Los Delincuentes Habituales (esto es ya ferriano y es un concepto que se repite siempre). Son aquellos que se
caracterizan por su precocidad y por su reincidencia (vuelven a delinquir). Para Ferri son aquellos que a fuerza
de persistir en la ejecucin de delitos, adquieren el hbito de cometerlo, o sea; el hbito de delinquir. Este sujeto
que est definido ms por rasgos sociolgicos que antropolgicos y al que Ferri llama delincuente habitual,
cuando este sujeto hace del delito una forma de vivir, recabando de l sus medios de subsistencia (se hace una
forma de vida) se tiene el delincuente profesional, que es una especie ms acentuada del delincuente habitual.
d. Los Delincuentes Ocasionales (otro hallazgo de Ferri). Son aquellos que cometen delitos impulsados por las
ocasiones, es decir; por situaciones especialmente tentadoras y bien concretas que tienen consigo motivos que
hacen atractivo el delito. Estos sujetos que Lombroso haba llamado criminaloides se caracterizan porque no
reinciden, o sea; no vuelven a delinquir (la ocasin hace al delincuente y no como el delincuente profesional
donde el sujeto crea la ocasin para delinquir).

e. Delincuentes Pasionales. Son delincuentes ocasionales que se caracterizan porque delinquen arrastrados por
un arrebato afectivo subitneo e irresistible y cuyo tipo se descubre sobre todo porque estos sujetos no escogen ni


la situacin para delinquir, ni medios, ni cuartadas y porque adems confiesan despus fcilmente el delito a los
rganos de la organizacin penal y se arrepienten de lo que hicieron.
Tambin hay otras clasificaciones de los delincuentes, las cuales dependen de la perspectiva en que se site el
criminlogo, quienes ms trabajan en antropologa y psicologa criminal suelen establecer tipologas basadas en
esos criterios, quienes se dedican a la sociologa criminal emplean criterios sociolgicos.
Una clasificacin bastante conocida es la que elabor el criminlogo Franz Exner, quien ms que sentar
una clasificacin como Ferri establece una clasificacin de las clasificaciones de los delincuentes y dice que se
pueden clasificar los delincuentes desde seis puntos de vista distintos:
a. Clasificacin Legal. Segn los tipos delictivos de un cdigo penal, sera la ms simple.
b. Clasificacin Biolgico-hereditarias. Tomando en cuenta consideraciones hereditarias en la gnesis del
delito.
c. Clasificacin Psicolgico-criminal. Atendiendo a los mviles determinantes del delito.
d. Clasificacin Poltico-criminal o Penolgica. Segn tipo de tratamientos que habra que tomar con el
condenado.
e. Clasificacin Caracterolgica. Segn los rasgos caracterolgicos del sujeto en su relacin con el delito.
f. Clasificacin Sociolgico-Criminal. Apunta a las singularidades de la carrera delictiva de cada sujeto, de
acuerdo al entorno o medio social en que se dio esa carrera.
Entre otras clasificaciones estn las clasificaciones dictadas por criterios antropolgico-criminales que estn
volviendo con sus fueros y mucho en la criminologa norteamericana de nuestro tiempo.

Martes 1 de abril 2014 Clase ayudante
Derecho penal es selectivo.
La criminologa se enmarca dentro de la enciclopedia de las ciencias penales.
Hoy veremos las ciencias de las pesquisas y las ciencias auxiliares (o disciplinas auxiliares).
6. Nocin de las disciplinas de la pesquisa y su importancia: Criminalstica y
polica judicial cientfica.
Ciencias de las pesquisas
La criminalstica
Fue Hans Gross un jurista austriaco quien acuo el nombre de criminalstica para indicar a aquel conjunto de
conocimientos que han de poseer en su formacin general, en cuanto participen en la justicia punitiva (jueces,
polica, abogados etc.). Sobre todo en el sentido de que estos se familiaricen con las actividades del mundo
criminal en todos sus aspectos.
Por criminalstica entenderemos aquel conjunto de conocimiento prcticos (no jurdicos) que requiere un juez en
lo penal para el cumplimiento de su tarea y que hacen alusin a la psicologa del testimonio (psicologa judicial),
a la manera de comprender los diferentes peritajes y a los conjuntos de tcnicas para recoger las huellas.
Constituyen un soporte para poder entender quien cometi un delito, como y a la vez como se le imputa
objetivamente el delito.
Criminalstica nos permite acotar el delito por medio de estos conocimientos prcticos.


Sin perjuicio de los que sealaba Gross una vez acuado el concepto aparecieron innumerables conceptos de la
criminalstica:
1. Thot: Aquella disciplina que se ocupa de los mtodos y modos prcticos de dilucidar las circunstancias de la
perpetracin de los delitos.
A nuestro entender no debe circunscribirse la criminalstica solo a la pesquisa del delito y el delincuente, sino en
su tcnica debe abarcar todas las esferas de la administracin de la justicia penal, incluso a los encargados de las
prisiones.
No podemos sealar que es una ciencia, sino que es una tcnica.
Su propsito principal es familiarizar al juez con el descubrimiento y prueba material del delito (rastros de ADN
etc.)
Polica judicial cientfica
Constituye una rama de la criminalstica. En este caso nos referimos a la criminalstica pero desde un punto de
vista particular que es la pesquisa judicial de la polica cientfica, en nuestro caso la PDI.

7. Las disciplinas auxiliares: Nocin general, breve referencia a la medicina
legal. Psiquiatra forense y estadstica criminal.
Ciencias auxiliares
Disciplinas auxiliares, las denominamos as y no como ciencias porque el termino es contradictorio. Si hablamos
de una ciencia se entiende que esta es autnoma y no auxiliar de otra ciencia porque si no perdera su carcter
de ciencia. Es por esto que nos referiremos a ella como disciplina.
Medicina legal
Marcus Labeo seala que esta consiste en la aplicacin de los conocimientos mdicos a los casos del conocimiento
civil y criminal que pueden ser esclarecidos por ellas.
Vicente Valmieri seala que es la aplicacin de las nociones mdicas y biolgicas a los menesteres de la justicia y
la evolucin del derecho.
Ac hay aplicacin de conocimientos mdicos y biolgicos, no solo en materia penal, sino tambin en materia
civil (paternidad por ejemplo).
La idea de esta disciplina es fijar los conocimientos mdicos para aportar en materia de prueba (determinar
lesiones, muertes, violaciones, condiciones mentales).
Aborda distintas reas como la tanatologa forense (estudio huellas del delito y factores que asociaron a la
persona a partir del estudio de un cadver), traumatologa forense y la odontologa forense etc.

Estadstica criminal
Se encuentra vinculada al nacimiento de la criminologa, por cuanta esta ltima funda sus estudios en base al
mtodo de la estadstica. Esta ltima estudia cuantitativamente los fenmenos colectivos o sociales.
Estadstica judicial ser aquella parte de la estadstica estudia los fenmenos o comportamientos sociales que son
estudiados por el derecho.
Son 2:
1. Estadstica judicial civil


2. Estadstica judicial penal

Abarca 4 sub especies:

Propiamente tal: Apunta a las estadsticas de las resoluciones que emanan de la jurisdiccin penal y de la gestin
de los distintos procedimientos dentro de esa jurisdiccin

Policial relacin con el registro y anlisis de denuncias

Criminal estudia en trminos cuantitativos el fenmeno dela criminalidad.

Ac hay que distinguir 3 tipos de criminalidad:

1) Atendiendo a su movimiento cuantitativo:

Real Conjunto de delitos que se cometen efectivamente en un espacio y tiempo determinado.

2) Aparente: Aquella que se denuncia a los agentes encargados de la persecucin penal. Esto porque no toda
criminalidad real es aparente ya que una cosa es lo que se denuncia y otra es lo que acontece.

3) Legal: Termino elaborado por Enrico Ferri sealando que es aquel conjunto de delitos que son objetos de un
proceso penal y de una condena penal por parte de los rganos jurisdiccionales.

Cifra negra es la diferencia que yace entre la criminalidad real y la legal.

Penitenciaria: Registro del cumplimiento de las sanciones penales sobre todo la privacin de libertad.
Una de las crticas que se hace a esta disciplina es que los estudios y falseamientos de los datos suelen llevar a los
estudios a constantes errores o a afirmar cosas que no son.

Psiquiatra forense
Constituye una rama de la psiquiatra que aborda el estudio de las relaciones que existen entre la prctica clnica
de esta especialidad y el marco legal existente en cada territorio jurisdiccional.
Relevancia dice relacin con el estudio de la mente y de las conductas de las personas que incurren en hechos
delictuosos y sirve para ver sus capacidades e imputabilidad respecto de los hechos que se les pueden atribuir.
7. Disciplina discutidas: La penologa y la Victimologia.
Victimologia
Aquella rama de la dogmtica penal que ve las aportaciones realizadas por la victima a partir de sus intereses.
Es el estudio del carcter y de las formas que pueden adoptar las distintas victimas dentro de lo que es el
fenmeno penal.
Penologa
Desde el siglo XIX se vena hablando de ciencia penitenciaria, se discuta si se trataba de ciencia penitenciaria o
de penologa. Estas dos distinciones se ocuparon indistintamente durante el siglo XIX hasta que finalmente por
dogmtica francesa termin por imponerse la expresin ciencia penitenciaria. Con todo, ambas son formas de
estudiar lo mismo: el estudio de las penas y en particular, la pena privativa de libertad.





Viernes 4 de Abril de 2014
8 EL MTODO EN LAS DISTINTAS DISCIPLINAS CRIMINALES: MTODO
JURDICO Y MTODO EXPERIMENTAL; EL MTODO DE LA DOGMTICA
PENAL.
Se llama en filosofa mtodos de investigacin cientfica a los distintos procedimientos intelectuales
mediante los cuales las ciencias conocen su objeto, es decir; descubren nuevos conocimientos acerca de su objeto.
Conviene distinguir con Rivacoba los conceptos de mtodo, sistema y plan, los cuales no se deben
confundir.
Mtodo: es un concepto filosfico. Designa el conjunto de procedimientos intelectuales merced a los
cuales las ciencias van allegando nuevos conocimientos acerca de su objeto.

En rigor no son muchos y lo que suele ocurrir es que los mtodos conocidos se adaptan en las distintas
ciencias y a estas adaptaciones es e conoce con el nombre de tcnicas.
Sistema. Es una construccin de construcciones, es decir; es el conjunto ordenado, coherente y total de
conocimientos acerca de un determinado objeto. Por ejemplo: se habla del sistema de Binding en la dogmtica
penal. La nocin de sistema es terica.

Plan. Es un concepto prctico, se refiere a una cuestin de tcnica legislativa. El plan es el orden
interno que se imprime a un cdigo o a leyes de cierta extensin. El orden que se infunde a las materias
reguladas en un cdigo o a una ley que sin ser cdigo tenga sin embargo una cierta extensin y complejidad. Por
ejemplo: en Chile la ley de matrimonio civil.

Esta es una nocin prctica y as decimos por ejemplo- que el cdigo civil chileno se adhiere en lo esencial
al plan que dise Andrs Bello y decidimos que el cdigo penal chileno se atiene en lo medular al plan del
cdigo penal espaol de 1848 y en la parte especial al plan del cdigo penal Belga de 1867.
La metodologa del estudio del derecho penal es parte de la metodologa del estudio del derecho en general
y es una cuestin filosfica, es un captulo de la filosofa del derecho. Una cuestin que no es de ahora pero que
ha aumentado considerablemente su importancia, multiplicndose los estudios sobre el particular durante el
siglo XX.
Una cuestin preliminar y bsica para la metodologa de la ciencia del derecho y de la dogmtica penal en
particular es lo que se conoce con el nombre del principio de intercorrelacin entre el objeto y el mtodo de
estudio, esto significa que en la dogmtica penal como en toda ciencia el mtodo de investigacin debe
corresponderse con la ndole de su objeto, no puede haber un divorcio entre el objeto estudiado y la metodologa
empleada para aplicarlo. El mtodo que se utiliza en la dogmtica jurdica en deductivo. Este es un punto
absolutamente reconocido en la epistemologa, en la teora de la ciencia, aunque surgen bastantes discrepancias
acerca de qu es lo determinante: si el objeto determina el mtodo como bien lo piensan muchos o bien cmo
piensan todos los kantianos y los neokantianos que el mtodo determina el objeto (postura del Prof.), pero el
principio de intercorrelacin es indiscutible. Lo que sucede es que los mtodos de investigacin son en rigor muy
pocos, si uno se fija bien a la larga los mtodos de interpretacin disponibles que conoce el hombre son slo dos:
a. El mtodo inductivo. Se caracteriza por ser generalizador, que de lo particular va a lo general, que de la
observacin de fenmenos individuales extrae un principio o una ley general que los gobierna. Muy a menudo la
induccin que se emplea, sobre todo en las ciencias naturales (como la sociologa), es una induccin incompleta


que no se basa en todos los fenmenos sino en una muestra de los fenmenos. Por ejemplo: en la medicina no se
examina a todos los enfermos de sarampin sino a una muestra de ellos. Tambin es utilizado por la
criminologa.
b. El mtodo deductivo. Se caracteriza por el proceso inverso. Este de normas o principios generales llega a la
extraccin de conclusiones particulares.
Tambin algunos podran mencionar el mtodo intuitivo, pero es muy discutible que la intuicin pueda
considerarse un mtodo cientfico porque la intuicin no puede comunicar racionalmente el resultado obtenido a
otros, es una captacin individual e intransferible.
Es un error suponer que una ciencia para ser tal deba tener un mtodo propio de estudio, muy a menudo
ciencias muy diferentes entre s tienen que emplear el mismo mtodo de estudio. Por ejemplo: es lo que ocurre
con la ciencia del derecho y la matemtica pues son las dos deductivas. Pero, ciencias distintas podrn emplear el
mismo mtodo de estudio pero adaptado a sus exigencias particulares, es decir; empleando una tcnica
especfica. La matemtica emplea una deduccin lgica abstracta y la ciencia del derecho emplea una deduccin
lgica conterutista como la llama Betiol, atenta a las valoraciones que estn involucradas en las normas generales
que se estn examinando.
El mtodo por excelencia de la dogmtica penal tiene que ser el mtodo deductivo, que tambin se llama
lgico abstracto aunque tambin vamos a ver que esto no es una lgica abstracta sino una lgica conterutista, de
fines o si se prefiere una lgica teololgica.
Este no es el nico mtodo, sino que es el mtodo principal con que la dogmtica aborda sus tareas, sobre todo la
de interpretacin y la construccin de conceptos, porque que junto a l es imprescindible el empleo del mtodo
comparativo, sobre todo en la parte especial. En lo que sin embargo hay que tener cuidado porque no es lo
mismo el mtodo comparativo, es decir; hacer derecho comparado que la simple legislacin comparada. El
mtodo comparativo es muy complejo porque supone contrastar o comparar ordenamientos jurdicos distintos.
Por lo tanto, sus normas jurdicas, sobre todo las legisladas en materia penal, la doctrina construida sobre esas
normas, la jurisprudencia elaborada al respecto y, por ltimo, la cultura subyacente o como vive el pueblo en
relacin con esas normas. Es una tarea muy compleja, por eso que los estudios comparativos no estn al alcance
de cualquiera y es por eso que son escasos. En cambio, la simple legislacin comparada es el simple contraste
entre leyes de pases distintos, una tarea mucho ms sencilla pero que no es hacer comparacin jurdica.
El mtodo comparativo es de especial importancia en el mtodo penal en un doble sentido:
a. En primer lugar, es muy importante cuando un ordenamiento jurdico o, por lo menos, un nmero
importante de sus conceptos e instituciones proceden de otro ordenamiento jurdico. Esto ocurre en el caso de
Chile porque nuestro derecho penal, por lo menos el codificado es esencialmente de estampa espaola, viene del
derecho penal espaol y a travs del derecho penal espaol se inserta en la tradicin jurdica europea
continental. Por lo tanto, para el estudio de nuestras instituciones se debe tener en cuenta el derecho penal
espaol (pese a que Espaa se alej ya de nosotros pues tiene otro cdigo).
b. En segundo lugar, es de utilidad incluso en aquellos casos en que un ordenamiento jurdico y sus
instituciones no provienen de otro ordenamiento. Por ejemplo: hacer derecho comparado en Chile tomando en
cuenta los ordenamientos germnicos (derecho penal alemn, derecho penal austriaco, derecho penal suizo),
nosotros no tenemos esos puntos de contacto pero es importante porque en estos casos incluso por oposicin y
contraste (diferencias), el examen de los ordenamientos extranjeros puede servir para captar mejor el verdadero
alcance de nuestro derecho. Por ejemplo: el artculo 456 bis A del CP prrafo primero que haba del delito de
receptacin dice: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier ttulo, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, o las compre, venda o comercialice en
cualquier forma, aun cuando ya hubiere dispuesto de ellas, sufrir la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales. Entonces, surge la pregunta de si hablamos
de la misma especie robada o de otra sustituida (supongamos que robo algo, luego la permuto y finalmente
vendo esa cosa, eso es la cosa sustituida). Par esto el mtodo comparativo es til porque si la especie fuera
sustituida y comparamos con el derecho germnico all no cabe duda alguna de que eso es receptacin, pero en
Chile debe tratarse de la misma especie robada u hurtada y no puede estar sustituida por otra.



En la criminologa en cambio, el mtodo es el inductivo que de lo particular pasa a lo general a travs de la
experimentacin y de la observacin de los fenmenos individuales y sociales que le interesa.

Leccin 2
Evolucin histrica del derecho penal

1. Lneas generales de la evolucin del derecho penal y su explicacin.
La historia del derecho penal es una parte de la historia del derecho, no pertenece en rigor a la dogmtica penal
pese a que esta tiene que aprovechar los conocimientos histricos jurdicos porque son importantes para la
interpretacin de las disposiciones punitivas.
En efecto para una compresin cabal de las disposiciones punitivas es indispensable conocer su historia, como se
lleg a tales reglas.
Lo que hay que tener presente es que el mtodo histrico en la interpretacin del derecho penal es importante
pero no tanto como lo es en la interpretacin del derecho civil y del derecho privado en general. Esto porque en
el derecho penal influye mucho ms condicionamientos polticos y esto explica que el derecho pena
contemporneo tenga pocos puntos de contacto con el derecho romano.
Conocimientos histricos jurdicos interesan al derecho penal en la medida en que normas jurdicas del pasado
tengan relacin con el presente. Esto para distinguir la historia del derecho penal de la arqueologa jurdico
penal (se preocupa de normas pasadas que se quedaron como monumentos de antao, como por ejemplo el
derecho penal del pueblo maya que no tuvo proyeccin).
Durante el positivismo los juristas sobre todo en la segunda mitad del siglo 19 trazaron grandes periodos en la
historia del derecho penal.
Ferri habla de un periodo primitivo, de otro religioso, posteriormente el periodo tico, luego el jurdico y
finalmente el periodo social.
En todas las clasificaciones est metida la idea del progreso en un solo sentido como si el derecho penal tuviese
una marcha uniforme. Algo hay de verdad en esto, la historia del derecho penal nos muestra un esfuerzo
persistente en pos de racionalizar la materia, esto es humanizarla. Sin embargo la idea del progreso rectilneo se
ha visto desmentida por la misma historia. Pensemos por ejemplo en los totalitarismos.
Zaffaronni seala que la marcha histrica del derecho penal pareciera que fuera un automvil que tiene 2
velocidades una de avance en la humanizacin y otra de retroceso de deshumanizacin.

2. Formas primitivas del derecho penal
Es mejor llamarlas practicas penales, porque esto no es propiamente derecho penal. Fueron descritas por la
antropologa francesa del siglo 19. Entre los importantes se encuentra Malinowski.
Estos conocimientos estn cuestionado hoy por la escuela de Levi Strauss que considera que la mentalidad
primitiva la verdad es que no es tan primitiva. Esta mentalidad tiene una forma de razonar que no es la nuestra
pero no por eso es menos racional.


Lo que parece claro es la mentalidad llamada primitiva o salvaje se caracteriza por lo que los antroplogos
llamaron animismo mgico que es una visin del mundo que est basada en representaciones irracionales en el
sentido de que no se fundan en el principio de causalidad y tampoco en la conciencia del yo.
El hombre primitivo no tiene conciencia de la causalidad y tampoco hay una adecuada diferenciacin del yo
porque lo que importan es el grupo.
La falta de conciencia de la causalidad es sustituida por las ideas de semejanza y de contigidad que son
cronolgicas y la ausencia de diferenciacin del yo explica que el sistema de prohibiciones de los pueblos
primitivo no mira al individuo sino al grupo.
En esta concepcin del mundo los fenmenos son explicados segn representaciones irracionales. Por razones
mgicas desconocida.
De esta caracterizacin del animismo mgico descienden diferentes conceptos que debemos entender.

2.1 Los Tabes
Es una representacin mgico religiosa segn la cual lo prohibido responde a una causa superior a un principio
religioso, y es ese principio religioso que gobierna el orden del mundo el que exige que la infraccin del tab sea
castigada.
Este principio se expresa en 2 conceptos:
El hechizo: la ejecucin de un acto para que se produzca un resultado positivo.
El tab: Segn el cual la infraccin es grave porque afecta a todo el grupo y dejar impune esta infraccin
generara desgracias para toda la comunidad.
Todo el sistema de trasgresiones de los pueblo primitivos procede de esta idea mgico religiosa.
Por un lado una construccin espiritualiza de la realidad mientras que por otro lado una visin aberrante de la
sociedad porque se toma por error ciertas relaciones que son hipotticas como si fuese ciertas.
2.2. La responsabilidad objetiva y formas aberrantes de imputacin
Responsabilidad objetiva: es responsabilidad sin culpabilidad. Es por la mera realizacin de un hecho externo
daoso. No se exige que podamos imputar subjetivamente esto al que aparece como su autor. Esto porque hay
una relacin entre la violacin del tab y la sancin.
Dejar sin castigo un hecho significaras que se descarguen fuerzas naturales contra todo el grupo, por lo mismo
hay que castigarlo por la sola exterioridad no tomando en cuenta la culpabilidad del sujeto que poco importa.
Formas aberrantes de imputacin: Obedecen a la falta de conciencia de la causalidad. Significo responsabilidad
sin acto. Por lo cual el sujeto no responde por lo que hizo sino por lo que l es o por lo que le sucede. As se
explica que durante siglo hubo responsabilidad en animales y de objetos.
Adems lo que viene a ser ms graves es que exista todava responsabilidad de hombres por hechos que ellos no
han ejecutado. Pensemos en el delito de homicidio en ria. En este caso no consta quien mato se supone que
debiese absolver, pero el cdigo seala que si se le impone pena por las lesiones que consten, pero como
homicidio.
2.3 Formas colectivas de ejecucin
Esto porque el hombre primitivo no tiene conciencia del yo (al igual que un nio vivi siempre en la etapa
del espejo, es decir; en tercera persona, sin conciencia del yo) la reaccin punitiva es siempre grupal, es colectiva
contra el infractor. La ejecucin es tambin colectiva pues participa todo el grupo y, por esto, es que von Hipper
tena razn cuando escribi que en su origen la venganza no fue individual y esto de algn modo revive en


nuestro tiempo cuando aparecen formas ilegales y colectivas de ejecucin como el linchamiento. Por ejemplo: en
el mundo antiguo la lapidacin.

2.4 La privacin de la paz y la venganza de la sangre
Estn ligadas a la indiferenciacin del yo. A la incapacidad del individuo de decir yo soy y soy distinto a los
dems.
Estas estn vinculadas entre si
Perdida de la paz: Es la reaccin del grupo cuando es un miembro del propio grupo el que atenta contra l o uno
de sus miembros. Se llama as porque implicaba el abandono del grupo. El infractor tiene que salir del grupo.
Este abandono significa la perdida de proteccin del grupo que finalmente implicaba la muerte.
La venganza de la sangre: Operaba cuando el atentado venia de un extrao a la tribu. Era una venganza
colectiva de todo el grupo y como en toda venganza era una reaccin ilimitada acabando con la destruccin del
otro grupo.

2.5 El talin
Es la similitud en la venganza a fin de que cada cual padezca como lo hizo. Este esta presente en mucho pueblo
antiguos.
Represento un avance porque modera la infinitud de la venganza de la sangre. La modera aritmtica y
mecnicamente porque tiene que ser exactamente el dao que se cometi.
Hay ordenamiento del mundo antiguo lleno de esto como el cdigo de Hammurabi. La ley de las 12 tablas.
Hubo formas de talin material y de simblico (cuando no era factible irrogar el mal y se acuda a una idea
representativa, por ejemplo cortar las piernas en un robo en que no se recuper la cosa)
2.6 La composicin
Significa conciliar, arreglar. Ese es el nico sentido de toda pena mientras esta exista.
Fue un medio con que sustituir la venganza de la sangre mediante el pago de un precio que era el precio de la
paz. El pago evitaba la descarga de la venganza del ofendido o del grupo.
Muestra un avance de racionalidad y formas de composicin menudean en la historia del derecho penal como en
el germnico.
2.7 La pena pblica.
Representa el paso desde el periodo pre histrico a la historia.
La pena pblica implica la objetivacin y asuncin por la comunidad organizada del ejercicio de la funcin
punitiva.
La pena en realidad solo es tan pena cuando es pblica y no cuando es irrogada por particulares.
A este momento de paso de reacciones privadas al delito a otro donde es la comunidad jurdicamente organizada
se lleg gradualmente.
2.8 Estas formas en los pueblos aborgenes que habitaban en el territorio de la actual
Repblica de Chile


Casi todas las prcticas penales de los pueblos primitivos se encuentran presentes en los pueblos indgenas
que habitaban el territorio de la Repblica de Chile al producirse la conquista espaola. El derecho penal de estos
pueblos ha sido estudiado por Eduardo Novoa Monreal y Jimnez de Asa.
De estos pueblos, que eran muchos, tienen por ejemplo- los pueblos de la zona norte, como los
Atacameos, un derecho penal que no era diferente del derecho penal aymar y sobre todo del incsico.
El despierta mayor inters es el derecho penal de los Mapuches o araucanos, derecho penal que es bastante
revelador el estado de atraso y de barbaridad en que se encontraba sumida esa comunidad y, de hecho, la
mentalidad del pueblo mapuche estuvo regida por el animismo mgico, la atencin de los sucesos del mundo a
fuerzas superiores y misteriosas que se identificaban con el llamado huekum.
La responsabilidad penal era responsabilidad objetiva, es decir; responsabilidad basada en el puro dao
exterior irrogado sin tomar en cuenta la culpabilidad de su autor. Por lo dems, la reaccin frente a un delito se
consideraba en general como un asunto de orden privado al que poda por tanto darse solucin a travs de la
composicin (signo de adelanto), lo cual se haca a travs de las llancas, es decir; piedras de la paz. Sin embargo,
en muchos casos esto no era posible y la comisin del delito era fuente de venganza, la cual poda ser individual,
del ofendida o su familia ms directa, o colectiva, del todo el grupo. La primera regida por el principio del talin
(otra forma de adelanto que en mapuche se llama travlonco) y la segunda se ejerca cuando el autor de la
infraccin era miembro de otro grupo (venganza de la sangre) y normalmente iba precedida de una peticin de
reparacin o composicin. Esa venganza colectiva cuando la composicin no tena lugar poda adoptar dos
formas:

EL MALN.
Era un ataque muy grave que normalmente terminaba con el aniquilamiento por las fuerza de las armas de
las otras tribu. De este modo, acuda toda la tribu a la que perteneca el ofendido portando sus armas.

LA MALOCA.
Era una reaccin menos intensa en que normalmente se empleaban palos y no tenan una secuela tan
luctuosa (lamentable).

3. Edad antigua
3.1 Derecho penal de los pueblos de oriente antiguo. Mirada de este fenmeno en el
derecho penal de los pueblo del oriente antiguo (Regin mesopotmica, india y China)
Caracterstica comn en estos pueblos es que el derecho penal tuvo fuentes escritas y el predominio del principio
religioso, es decir la reunin en una autoridad del poder jurdico y del poder religioso.
Cuando el monarca adems tena una jerarqua divina.
Este principio religioso se observa en esto pueblo y hay un afn claro de racionalizacin de las prcticas penales
primitivas aunque con sub sistencia de algunas de estas ltimas; por ejemplo en la China donde se observa el
carcter sagrado del derecho penal, el predominio de la venganza moderada por el talin.
Ms interesante es el derecho penal babilnico (cdigo Hammurabi). Este cdigo tiende a separarse del
panorama del derecho penal del oriente antiguo porque tiene menos o casi no tiene preceptos penales netamente
sagrados.
Muestra por lo mismo algunos avances:


Predominio del talin tanto material como simblico
Conoce el caso fortuito
Distingue delito doloso y culposo
En la india el cdigo de Manu nuevamente vemos el principio religioso, en donde el rey castiga por delegacin
divina pero tambin algunos progresos:
Castigo de la culpa
Conoce del caso fortuito
Toma en cuenta los motivos que impulsaron al delincuente
Desconoce el talin por la idea del predominio de la pena pblica.
3.2 Derecho penal griego: caractersticas y principales disposiciones y doctrina.
El derecho penal griego es ms importante por el pensamiento filosfico jurdico de los griegos,
principalmente por Aristteles y Platn.
Lo que se sabe es que durante mucho tiempo predominaron concepciones mgico religiosas sobre las
jurdicas de los griegos.
En el periodo legendario predomina la venganza privada que alcanza a toda la familia del infractor.
Predomina tambin el tinte religioso del derecho punitivo. Al castigar los delitos la autoridad pblica y
la comunidad lo hace en delegacin de jpiter o Zeus. La idea es que el delito debe ser expiado.
Cuando Grecia se abre hacia el siglo 5 a la fase histrica la pena tiende a sentarse ms sobre bases morales y
civiles pero no pierde el tinte religioso.
Grecia no fue un estado unitario sino un conjunto de ciudades estado que tuvo su propio derecho penal. Los
ordenamientos ms importantes fueron los de Esparta y Atenas (Dracon). El sentido de la pena en Atenas eras
intimidatorio y vengativo.
Existieron formas punitivas diferentes a la pena de muerte como el ostracismo.
Si no evala en su conjunto la importancia del derecho penal griego para la posterioridad habra que
distinguir:
En trminos de legislacin su importancia es relativa porque algunos elementos griegos pasaron al
derecho penal romano. Por ejemplo: la palabra pena es un trmino griego (poline) que luego los romanos
tradujeron.

En trminos de doctrina el influjo fue mayor, pero no de dogmtica (an no exista) sino en trminos de
filosofa jurdico penal, pues hay elementos muy importantes de filosofa jurdico penal discutidos en obras de
Platn y de Aristteles. Por ejemplo: la teora de las acciones libres en la cusa la elabor Aristteles.


Lunes 7 de Abril 2014

3.3 Conversacin especial del derecho penal romano en su evolucin
Abarca un extenso periodo desde la fundacin de Roma el 753 AC hasta el siglo 5 DC con Justiniano.
Muestra a los largo de los siglos una notable evolucin que estuvo condicionada por 2 factores
1. En lo formal: El proceso penal romano, que fue evolucionando tambin.


2. En lo sustantivo: Las transformaciones polticas que vive Roma en el paso de la Monarqua a la repblica, luego
al principado y posteriormente al imperio.
Estos 2 elementos hay que tenerlos en cuenta a la hora de manejar la periodizacin que hizo Liszt que distingue 3
etapas
1. La del primitivo:

Etapa que perdura hasta el siglo 7 desde la fundacin de Roma (142/148 AC).

Desde el principio muestra una creciente afirmacin del carcter pblico de delito y pena.
Existe un creciente desarrollo de la concepcin civil de delito y pena respecto de su consideracin religiosa, pese
a que quedaban resquicios de la concepcin anterior en que predominaban las concepciones mgico religiosas.

Los crmenes originarios de los romanos fueron el parricidio y el crimen de traicin; un delito contra la
seguridad del estado que dar origen en el fondo a todos los delitos pblicos y durante el periodo del imperio a
los de lesa majestad.

El parricidio:

Tuvo en Roma una significacin polivalente, porque a lo largo de los siglos significo tanto la muerte del pter,
como la del par (otro sujeto sui iuris).

Este era un delito de carcter pblico y va a ser la fuente de todos los delitos comunes (a diferencia de los delitos
polticos que tienen raz en la traicin).

En roma existi desde un principio delitos pblicos, sancionados con la pena pblica (incendio, falso testimonio,
hechicera etc.).

La ley de las 12 tablas (433 AC) aparte de su trasfondo poltico en relacin a los plebeyos, se caracteriz por:
A. Regular los delitos privados y minuciosamente el Talin.
Esto tena como objeto prevenir la venganza privada. Por lo mismo al final tena un sentido compositivo.


2. La del derecho penal publico

Al llegar al 200 AC se produce una atenuacin del sistema penal incluso con la supresin fctica de la pena de
muerte, la cual poda ser evitada por el exilio. Por lo cual se entiende que predominaban las concepciones de
libertad,
Esto comienza a cambiar hacia el 148/149 DC donde se abre el periodo de la afirmacin del derecho penal
pblico o de las cuestiones (Liszt).
Roma se haba expandido y esto genero problemas administrativos y tambin abusos por parte de los magistrados
provinciales y parte esencial de estos abusos consista en acciones ilegales en contra de los ciudadanos de la
provincia.
El ao 149 DC a raz de las quejas de las provincias, una comisin permanente del senado fue creada y ser la
primera quaestio (una ley destinada a regular especficamente ese crimen que tomo el nombre de
repetundarum).
Luego esta comisin fue facultada para imponer una pena llamada legitima u ordinaria (era inmodificable para
el juez para este crimen). Asimismo en este periodo empieza a surgir el tema de las cuestiones que luego se


empieza a generalizar y se va a convertir el procedimiento de las cuestiones que era un procedimiento penal
pblico en el procedimiento normal que se va a extender a otros delitos (como el viejo parricidio)
En la poca de Cesar y Augusto (principado) ya se haba entendido el tema de las cuestiones y pudieron quedar
perfiladas 2 rdenes de juicios
El orden pblico de los juicios: Los delitos estaban previsto en leyes especiales que tenan una pena legtima
(inmodificable por el juez). Ejemplos: el peculado, el plagio civil (reduccin a condicin de esclavo), estupro,
adulterio etc.

El orden privado de los juicios: Los delitos privados que venan del periodo anterior reciban este nombre porque
en rigor no eran delitos penales, sino civiles y el procedimiento se realizaba ante el pretor, por medio de una
demanda civil del perjudicado que peda una multa. El caso tpico fue el hurto y la injuria (todo dao extra
patrimonial causado a otro que no fuese constitutivo de homicidio).


3. La poca de la cognicin o el procedimiento extraordinario (poca imperial)

Es una directa consecuencia del robustecimiento del poder en manos del emperador. Esto tena que traer una
disminucin de las libertades pblicas y por cierto una reduccin de los delitos privados y un aumento de los
delitos pblico dieran mayores facultades a los jueces.

Ya haba comenzado en la ltima parte del principado. En esta poca empiezan las atribuciones otorgadas a los
jueces para modificar la pena para las circunstancias del caso concreto. Pero luego aparecen los delitos
extraordinarios que tenan su fuente formal en resoluciones de los emperadores y decisiones del senado (el cual
haba perdido poder poltico).

Se crearon los delitos extraordinarios los cuales se les castigaba con una pena determinada para el caso concreto
y no con una pena ordinaria.

Pasando los siglos se pas a distinguir entre:

Penas extraordinarias: Pena legitima pero acomodada para el caso particular por diferentes factores (edad, sexo,
tiempo)

Penas arbitrarias: Pena que las fuentes no nominaban la dejaban al arbitrio del juez (se da en el medioevo)

Dentro de los crimines extraordinarios se distinguen diferentes grupos:

o Casos ms graves de los delitos privados que se convierten en delitos pblicos por ejemplo con los
efractores (cometan robo con fractura), caso de lo abigeatos.

o Sobre todo en el imperio se va a configurar como delito publico la rapia (robo con violencia e
intimidacin).

o De la injuria tambin se deriv algunos casos sobre todo el de los escritos injuriosos que se divulgaban
pblicamente.

o Delitos de nueva estampa: La receptacin, la estafa, el aborto etc.

o Delitos religiosos: Que eran desconocidos hasta ese momento. Hechicera blasfemia etc.

En el imperio el derecho penal se pone ms serio e incluso ms cruel.

En una valoracin de conjunto lo que se puede decir del derecho penal romano:



1. Muestra una elaboracin tcnica mayor de lo que pareciese. Por ejemplo el concepto de dolo, error,
imputabilidad, distincin de formas de culpabilidad. No tenan s el concepto de tentativa, de participacin en el
delito, el delito culposo (eran dolosos necesariamente para ellos).

2. Por otro lado no conocieron estrictamente el principio de legalidad (en el 1 periodo de las cuestiones un poco).
Lo que estaba sujeto a la ley era la pena (inmodificable por el juez) pero el delito como tal no. A veces estos
estaban descritos con gran vaguedad.


3. Afirmacin de carcter pblico del derecho penal pese a la presencia de este derecho de delitos privados.

4. Derecho penal en la edad media
4.1 Circunscripcin del tema
Desde la cada del imperio romano de occidente hasta el siglo 15.
4.2 El derecho penal germnico:
Lo que se sabe de l es que los pueblos antes de su progresiva romanizacin tenan una concepcin del derecho
muy bien definida y por lo dems que esta hasta el da de hoy arraigada.
Entendan el derecho como un ordenamiento de la paz y por lo tanto el delito era entendido como un
quebrantamiento de la paz y este implicaba la perdida de la paz que poda ser pblica o privada de acuerdo al
tipo de delito.
Existi desde el principio algunos delitos pblicos como el de traicin.
La pena tena un trasfondo religioso, la venganza era religiosa, era para calmar a los dioses (ltimos garantes de
la paz a conservar)
La mayora de los delitos eran privados, concepcin segn la cual cometido el delito surga un estado de
enemistad de la tribu contra el ofensor y la tribu a la que perteneca por lo cual se solicitaba la venganza de la
sangre, que se poda conjurar a travs del pago de la composicin.
Durante la monarqua franca y la poca de Carlomagno, van a aparecer las leyes brbaras y por otro lado un
incipiente desarrollo del carcter pblico del derecho penal.
La Monarqua es la que se va a encargar de la venganza privada imponiendo la composicin para no dejar
espacio a la venganza que sera una sublevacin al poder pblico.
De ac que la composicin tuviese por un lado el contenido de una reparacin que se pagaba a los miembros de
la familia del ofendido y por otro lado la parte del precio de la paz que se pagaba al monarca.
Tanto en el sistema de delito privado y pblico la responsabilidad penal se caracteriz por tener un tinte objetivo,
ya que se tena una responsabilidad por el hecho no con culpabilidad, por lo cual se entenda que la
responsabilidad era por el dao causado, ya que ellos no conocan la idea de la tentativa por ejemplo.

4.3 El derecho penal cannico
Lenta evolucin, el cual antes de la formacin del corpus iuris (Siglo 12 y 13) la fuentes cannicas consiguieron
preservar un ordenamiento que haba desaparecido (el derecho romano).
Este derecho penal cannico carecera de importancia si no hubiese pasado de las relaciones eclesisticas a las
relaciones seculares.


Originalmente este derecho era disciplinario (castigar faltas disciplinarias de los clrigos) pero por una cuestin
procesal y poltica, la jurisdiccin cannica (basa en el fuero eclesistico) era tambin competente para conocer
de asuntos que involucraban a laicos (con tal que estuviesen bautizados) y por eso es que en la poca de la
inquisicin estos tribunales conocieron de ciertos procesos e impusieron penas por medio de un recurso que es
que la ejecucin de las penas no estaba en el tribunal cannico sino en el brazo del prncipe (sea ellos juzgaban
pero decan que no ejecutaban).
A partir del siglo 12 y decididamente en el 13 se van a aadir obras de la doctrina asumidas por la iglesia, el
decreto de graciano, las decretales de nono, el libro 6 de Bonifacio y las constituciones de Clemente quinto.
Ac est la medula del derecho penal cannico
4.3.1Caractersticas del derecho penal cannico:
Importancia que dio a la culpabilidad:
Hasta ese punto el derecho estaba ms atento al resultado antijurdico producido que a la culpabilidad del autor.
Este derecho reacciona y exige el elemento subjetivo del delito.
Entones ac no haba que tener en cuenta solo el delito sino tambin la voluntad. Hay en seguida una cierta
afirmacin del carcter personal de las penas, esto porque las mismas fuentes admitan penas aberrantes (penas a
los animales, pena de las personas jurdicas).
Cuando se produce la recepcin del derecho romano en un 1 momento hubo un rechazo eclesistico de
Inocencio 4 a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Este fue el 1 creador de la teora de la ficcin que se le atribuye a Savigni, sealando que las personas son
ficciones porque no tienen alma. Por los delitos responden los representantes (los que tienen alma), esto
finalmente duro poco.
Otro rasgo es el de las intervenciones eclesisticas en delitos comunes
Esto por la competencia de estos tribunales que les permita conocer de delitos eclesisticos de delitos seculares y
los delitos mixtos que la iglesia entenda que pertenecan al orden secular y divino.
Esto es visible en los tiempos de la inquisicin que es un tipo de procedimiento pena organizado por la iglesia, y
que fue importante porque condiciono el derecho penal del proceso comn. Un proceso centrado en la bsqueda
de la confesin del pecador lograda a travs de la tortura.
Esto hay que tenerlo presente cuando se evala una afirmacin de los historiadores del derecho penal, el que la
iglesia tuvo un influjo benigno en el derecho civil. Por una parte las treguas de dios cuyo objetos era interrumpir
la venganza de la sangre y las persecuciones penal y por otra partes el asilo eclesistico (sujeto no poda ser
perseguido).

4. La recepcin (2 parte de la edad media): factores determinantes, periodos, importancia; glosadores y post
glosadores; principales cuerpos legislativos en que se cristaliza; estudio especial de las partidas en su aspecto
penal.
4.1 Factores determinantes
Obedece a un conjunto de factores de variada ndole principalmente econmico y social (fortalecimiento de
ciudades, relaciones comerciales, vida social, hundimiento del feudalismo como concepcin de la soberana).
4.2 Periodos
Se extiende en 2 periodos
El de los glosadores: 1100 a 1250
El de los post glosadores: 1300 a siglo 15


4.3 Importancia
La recepcin logro legislativamente (en los menos pases) y en otros a travs de la doctrina y jurisprudencia (en
los mayor cantidad de los pases).
En el caso alemn la recepcin obro en el siglo 15 por el trabajo de la doctrina que influyo en reyes y tribunales.
En Italia la recepcin es doctrinal 1 y luego influye en los estatutos regionales.
En Espaa la recepcin ocurre tempranamente en 1256 a travs de un cuerpo legal (las partidas) que tiene
derecho penal principalmente la 7.
Las partidas en el caso espaol contienen un cuerpo completo de derecho penal (principalmente la 7), en donde
incluso existen conceptos, principios y no solo reglas, hay un concepto de delito como los hechos que se hacen
para placer de una parte y en deshonra de la otra. Existe una clasificacin rudimentaria de los delitos. Esta
reconoca la legtima defensa, el estado de necesidad, la inimputabilidad de los menores, la impunidad del
pensamiento.
En materia de penas la define como la enmienda de hecho de pecho o escarmiento que es dado segn la ley a
algunos por los yerros que cometieron.
Se discute cual era el sentido de la pena. Para algunos es retributivo y prevencin general, para otros solo lo 2.
El sistema penal de las partidas es muy romano, desde luego la pena de muerte que admite varias formas de
ejecucin salvo aquellas formas que se consideraban paganas (no est la crucifixin, muerte por el hacha, el
saco) pero estaba la pena por incuba miento. Asimismo existan otras penas corporales (condena a trabajar en
mina, mutilacin, deportacin a isla etc.)
Particularmente grave era la pena en delitos que tenan trasfondo religioso, ejecucin era por la hoguera.
Tener presente las caractersticas generales que tiene el derecho penal intermedio (es el que rige desde la
recepcin del derecho romano hasta las transformaciones y la codificacin en el siglo 18 en Europa).
Caracteres bastante comunes del derecho intermedio en Europa.
1. Justicia penal caracterizada por la incertidumbre y falta de certeza de delitos y penas
2. Multiplicidad de fuentes e incertidumbre de estas
3. Sistema cruel, por su gravedad en el castigo de muchsimos, sobre todo los religiosos y los de lesa majestad. Pero
no solo de delitos polticos numerosos delitos comunes eran condenados con la muerte (hurto, robo etc.).
4. La penalidad era aberrante y trascendente (se golpeaba a sujetos no culpables)
5. En el plano procesal el procedimiento inquisitivo (secreto, sin garantas para la defensa, llevada a cabo por el
inquisidor, que se basaba en la confesin y la tortura.

4.4 Glosadores y post glosadores

Ya los vimos.
4.5 Principales cuerpos legislativos en que se cristaliza, estudio especial de las partidas
Las Siete Partidas.
Son el principal documento de la recepcin del derecho romano en Espaa y tienen una fecha discutida y se
supone que habran sido compuestas entre 1256 y 1265, o sea; pleno siglo XIII reinando Alfonso X y,
efectivamente, en las Partidas se recepta el derecho penal romano y esto es muy claro en materia penal porque se
recepta el derecho penal romano, pero no se recepta cualquier derecho penal romano sino que el del Digesto
(fue reencontrado y es otro factor de la recepcin, encontrar una copia del digesto), o sea; el derecho penal
romano imperial que es el ms autocrtico y duro de Roma. Las Partidas no rigieron como una fuente directa
pues un siglo despus cuando se dicta el Ordenamiento de Alcalas se estableci que las Partidas iban a regir
supletoriamente, no obstante lo cual se aplicaron como derecho penal no solo en Espaa sino tambin en la


Amrica espaola (luego de la independencia de Chile se dictaron fallos por los tribunales basados en stas antes
de tener nuestras propias leyes).
Para Jimnez de Asa en la Partida Sptima que es donde est contenido bsicamente el derecho penal de
este cuerpo legislativo hay un embrin de lo que llamaramos una parte general porque efectivamente existen
ciertos principios generales sobre el delito y la pena, adems aqu se encuentra una definicin legal del delito
(era una ley) y se definen como malos hechos que se hacen a placer por una parte (autor) y deshonra de la otra
(sujeto pasivo del delito). Tambin existe una clasificacin de los delitos y ah se distingue:

a. Delitos de hecho: como el homicidio, el hurto, lesionar.
b. Delitos de palabra: que en la terminologa contempornea se llaman delitos de expresin como el infamar a
alguien.
c. Delitos cometidos por medio de la escritura: como la falsedad o una falsa carta.
d. Delitos cometidos por consejo: que se llaman hoy el concierto para delinquir, esto es; la conspiracin.
Algunos delitos en particular estn tambin clasificados. Por ejemplo:
a. El homicidio. Se divide en voluntarios, justificados e imprudentes.
b. El Parricidio. Tomado con toda la amplitud de sujetos activos y pasivos del ltimo derecho romano y eso
explica que en nuestro artculo 390 donde est regulado el parricidio el circulo de sujetos activos y pasivos
va mucho ms all de los hijos y padres, alcanza a otros ascendientes, descendientes y al cnyuge.
c. El Asesinato (con ese nombre). Se reconoce ciertos eximentes como la legtima defensa (esto ya lo haba
hecho el derecho penal romano), el estado de necesidad, la inimputabilidad del loco, del furioso, de
desmemoriado y del menor de 10 aos y medio. Tambin, se regula la inimputabilidad y, por consiguiente,
la irresponsabilidad penal del beodo o borracho (en Chile siempre ha existido dureza e incomprensin en
la regulacin de esta materia).
Tambin hay una definicin legal de la pena y esta es la nica que se conoce en toda la historia del derecho
penal occidental (no como del delito) y se define ah como una enmienda de hecho o escarmiento que es dado
segn la ley a alguno por los hierros que cometieron. Snchez de Gerona y Rivacoba destacan que la finalidad de
la pena sera aqu doble: por un lado, de prevencin general por intimidacin y, por otro, de prevencin especial.
Las Partidas muestran tambin cierta tendencia a lo contemporneamente se llama la individualizacin
judicial de la pena porque ordenan a los jueces a la hora de determinar la pena tener en cuanto la edad del
acusado y su condicin social. De este modo, las penas de las Partidas son muchas y, adems, se emplea muy
generosamente la pena de muerte y las penas corporales en general y admita varias formas de ejecucin,
habiendo excluido slo la crucifixin que est prohibida por la iglesia, pero recoge varias formas de la ejecucin
de la pena de muerte de la tradicin romana: la hoguera (en la persecucin de los delitos religiosos sobre todo la
hereja y la apostasa), la pena cual que era la forma de ejecutar a los parricidas y consista (envolverlo en un
saco de cuero donde se pintaban figuras de animales y se le arrojaba), como tambin la picota.
Esta severidad del sistema penal que muestran las Partidas es un ejemplo de lo que podramos llamar las
caractersticas generales del derecho penal en todo el derecho intermedio (no slo la Edad Media), que es toda la
fase de la historia del derecho que va desde la recepcin hasta el siglo XVIII y la revolucin francesa y
Codificacin.
Siguiendo a Enrico Pessina en sus Elementos del derecho penal se podra caracterizar el derecho penal del
periodo intermedio por:

La crueldad generalizada de su sistema punitivo que tiene mltiples manifestaciones: se expresa en la
severidad del castigo de los delitos religioso, en la punicin de simples actos internos del pensamiento y en la


crueldad de los suplicios y castigos. Por ejemplo: en la forma de ejecutar la forma de muerte cada una se
superaba en crueldad, tambin haban penas de muerte agravada como la horca (del cuello), porque haba horca
agravadas (colgados de los pies, axilas)
La extraordinaria falta de certeza en cuanto a las fuentes y, por eso, dominaba la analoga.
El procedimiento penal inquisitivo basado en: el secreto, confesin, en la tortura, mnimas garantas de
defensa, gran arbitrio del inquisidor.

5. La edad moderna
5.1 Los derechos nacionales

La Edad Moderna es tambin en el plano de la historia externa de Europa el inicio con el siglo XVI de la
formacin, por un lado, de los derechos nacionales y, por otro, del Estado moderno.
Los cuerpos legislativos que interesan se dan en Alemania con la Constitucin Criminal Carolina y en
Espaa con la Nueva Recopilacin. Tambin de la Edad Moderna hay que destacar las Leyes de Indias en su
aspecto penal.

5.2 Principales cuerpos legales de este periodo; consideracin especial de la Carolina.
Este periodo que va desde el siglo 15 y 18 es el periodo de formacin de los derechos nacionales en Europa y por
lo tanto la crisis del particularismo jurdico.
La Constitucin criminal Carolina, es el documento que recepta el derecho penal comn en Alemania. La
recepcin fue tarda en Alemania y ocurre al finales del siglo 15 gracias a los jvenes que van a estudiar derecho
a Italia, trayendo estas ideas nuevas y van a ser estas las que generaran la mater carolina, la base legislativa del
cuerpo que fue la constitucin criminal de Bamberg (1507 redactada pro Johan Sweasever)
La Carolina es el 1 y nico texto de derecho penal alemn y lo ser hasta la aprobacin del 1 cdigo penal de la
Alemania unificada el ao 1871.
No solo rigi en Alemania porque tuvo vigencia en Polonia, Rusia, en el norte de Francia incluso en Sudfrica.
Es un cuerpo penal caracterizado:
o Por el afn clarsimo de acabar con la prctica de las composiciones (el derecho penal germnico que
tena base consuetudinaria ac tiene su punto final).

o Su contenido es principalmente procesal penal (este es el 1 cuerpo legal en artculos). Solo una parte
trata del derecho penal material, pero lo grueso es procesal penal.

o Serie de disposiciones que regulan minuciosamente la aplicacin de la tortura, con reglas, como
aplicarla, que instrumentos utilizar etc. En esto hay evidentemente un progreso.

o La Carolina utiliza 5 tipos de penas pero muy a menudo la pena de muerte. La pena capital se llevaba a
cabo con la hoguera, la rueda.

o Este cuerpo de afn legalista, que ordena a los jueces graduar las penas segn la justicia y persiguiendo el
bien comn.

o No era un cuerpo que reconociese el principio de legalidad, para los casos no previsto jueces deban
conformase al espritu de esa ordenanza.



o Contemplo este cuerpo una clausula conocida como clausula salvatoria segn la cual la Carolina no
derogaba la fuente precedente del derecho penal germnico

5.3 LA LEGISLACIN ESPAOLA; LA NUEVA RECOPILACIN; ESTUDIO ESPECIAL DE LAS LEYES DE INDIAS, EN
SU ASPECTO PENAL.
5.3.1 NUEVA RECOPILACIN.

La tcnica recopilatoria que fue propia de la legislacin castellana ya desde finales de la Edad Media y que
no se dio en Alemania porque all hay un cuerpo con artculos, es una tcnica mucho ms desgrasada respecto
de los que va a ser la moderna codificacin, en un cdigo existe una regulacin orgnica, coherente y total de
un determinado sector de la vida social por lo que el Cdigo constituye una sola ley y, en cambio, la tcnica
recopilatoria consiste en recopilar, es decir; en reunir en un libro leyes dictadas hasta ese punto ordenndolas
por su secuencia cronolgica o por materia, pero cada ley conserva su individualidad o autonoma. Esto es lo que
paso con esa anticuada tcnica en la monarqua castellana.
La Nueva Recopilacin tiene sus antecedentes que se producen en el perodo de fines del siglo XV y el siglo
XVI: las Ordenanzas de Castilla de 1485 y las Leyes de Toro de 1505, que bien pronto se revelaron insuficientes
no slo en materia penal.
La Nueva Recopilacin se dicta bajo la monarqua de los Austrias en 1567 reinando Felipe II. Su contenido
penal est en el libro VIII y el orden de las materias demuestra que en ella reinaba una falta de sistema (Jimnez
de Asa dice con razn que en materia penal ella es un apartijo de leyes sumamente confusas) pues all se
regulaba: las cuestiones penales relativas a la religin, la usura, los juegos prohibidos, los desafos, las injurias,
los robos (qu tienen que ver con la injuria?), los levantamientos (atentados contra el monarca), la remisin de
la pena (tema de parte general mezclado con delitos en particular), las falsedades (grupo de delito en particular),
la traicin (asociada a los levantamientos), los delitos contra la honestidad, el homicidio (al final), la pena de
galeras, el indulto (tema de parte general) y la confiscacin (tema de parte general).
5.3.2 LAS LEYES DE INDIAS.
Tambin de la Edad Moderna hay que destacar las Leyes de Indias en su aspecto penal. El derecho penal indiano
tuvo un triple orden de fuentes:
a. En primer lugar: Las disposiciones penales especialmente dictadas por la corona castellana para las Indias, o
sea; para la Amrica espaola.
b. En segundo lugar: El derecho castellano propiamente dicho, que como indicaba el Reglamento de Alcal de
deba regir supletoriamente y sobre todo las Partidas.
c. En tercer lugar: El derecho indgena.
De estos tres grupos de fuentes el derecho indgena no tuvo prcticamente ninguna significacin en materia
penal (a diferencia de otras materias donde s tuvo influencia) y de los dos primeros grupos de disposiciones, es
decir; de las dictadas expresamente para las Indias y el derecho castellano que rigi como supletorio, tuvo mayor
importancia el primero pero eso no significa que el derecho castellano no rigiese en materia penal en Amrica
puesto que si rigi y hasta el siglo XIX (antes de la independencia de Chile y de que se dicte su propia legislacin
penal). En 1680 era tal el nmero de disposiciones, no slo penales sino tambin de otras materias que se haban
dictado para las Indias, que hubo necesidad de recopilarlas y se da entonces la Recopilacin de las Leyes de Indias
en 1680 cuyo contenido penal est en el Libro VII que es bastante desordenado pero muestra dos aspectos de
inters:
Por un lado, es un cuerpo legal ms adelanto en algunas facetas. Por ejemplo: en su idea de que es
ms importante prevenir los delitos que castigarlos (aunque slo fue una frmula que no se cumpli).
Por otro lado, un trato penal benigno o relativamente benigno frente a los indgenas (en esto la
corona castellana se haba sensibilizado respecto de las opiniones de algunos juristas y eclesisticos).



5.4 La doctrina: prcticos, Penitenciaristas, fisonomistas y filsofos.
En la doctrina de la edad moderna es posible distinguir varios grupos:
1. Fisonomistas: Ya vistos

2. Prcticos: En el fondo son los herederos de los post glosadores, juristas que deben es nombre al carcter forense
de aplicacin a las leyes. En general no tenan un sistema cientfico, no tenan principios generales (hay algunos
que s).

Pese a esta limitacin (preocupacin forense no cientfica) en su objetivo triunfaron, que era imponer el derecho
penal comn sobre los derechos particulares.
Adems algunos de ellos lucharon contra la barbarie penal de la poca (Farinaccio).

Por otro lado en esta poca va a surgir o asentar la opinin comn.
El Mtodo de los prcticos fue exegtico. La simple reconstruccin gramatical del texto de la ley y el apego a las
autoridades

Principal pas en materia de prcticos fue Italia con Aretino, Julio claro de Alejandra, Farinaccio.
En Alemania Gilhousen, Teodorico. Ms importante fue Capsodio (Libro la nueva prctica criminal sajona)
Ultima figura es Andrs Tiraquellus se dice que de ac comienza la ciencia penal como tal en el siglo 16. El
plantea problemas generales del derecho penal, en materia principalmente atenuante y agravantes. Las examino
menudamente y las estudia como un problema de la parte general aplicable a cualquier delito. Como otros
autores de la edad moderna asocia a la pena como finalidad la o prevencin.


Lunes 21 de Abril de 2014
Hoy seguiremos viendo la evolucin histrica del derecho penal.
La evolucin histrica del derecho penal chileno hay que estudiarlo solo.
Nos quedamos con la doctrina del derecho penal en la edad moderna, para luego poder pasar a la gran
transformacin del ltimo tercio del siglo 18 con el iluminismo y el nacimiento del derecho penal
contemporneo.
El otro da tratamos de los prcticos y hablamos ya de los fisonomistas al hablar de los orgenes de la
criminologa.
3. Penitenciaristas:
Son espaoles del siglo 16 a los que se tiene como precursores del penitenciarismo moderno, son los antecedentes
de la figura de Howard que es el padre del penitenciarismo.
Mas importantes son De Chvez, De Sandoval y el ms importante De Tallada que como el 2 reclamo que los
jueces se preocupasen por la suerte de sus propios condenados, que en las crceles se separase a los presos por
sexo, que se distinguiera por categora de delitos y de delincuentes.
Los Penitenciaristas reclamaron en su conjunto contra los abusos que se hacan en ese entonces a los presos.
Hay 2 figuras espaolas De castro y De Covarrubias, que no son Penitenciaristas ni tampoco filsofos, sino
juristas. Ambos nos interesan porque:


4. Filsofos
El movimiento doctrinal ms importante en la edad moderna por su influencia que tendr en la poca de la
reforma penal del iluminismo es la formada por los filsofos (los llamo Jimnez de Asa). En realidad se trata de
hombres que cultivaron ante todo la filosofa, principalmente la poltica. No ya por tanto el derecho y tanto
menos el derecho penal. Su preocupacin por el derecho penal es muy secundaria.
Filsofos porque ellos pertenecen a la escuela clsica del derecho natural, es decir una escuela de marcado
carcter racionalista que divisa la fuente del derecho natural en la razn del hombre y no en el razn divina y
que en el siglo 18 convertida la escuela de los ius naturalista clsicos en ius naturalismo racionalista va a sentar
las bases de las trasformaciones revolucionarias del siglo 18.
Entre los autores destacados estn Grossio, Hobbes, Pufendorf y Locke.
Grossio:
El 1 es hombre del siglo 17 y es considerado el padre del iusnaturalismo clsico adems del derecho
internacional pblico moderno. Es renovador de una teora antigua acerca del origen de la sociedad civil y de la
justificacin del derecho, esta es la teora contractualita, que seala que la sociedad civil naci producto de un
contrato que para el autor haba sido un hecho histrico y real, al que cada sociedad llego como producto de una
nota que l ve en la naturaleza humana que es la necesidad y deseo de vivir en sociedad.
Para Grossio el pacto social propio de cada sociedad fue un hecho histrico y se lleg por medio del apetito
social. El autor es el 1 en plantear que el derecho natural hallara su base no en la voluntad, sino en la
naturaleza racional del hombre. De esta Grossio construye todo un sistema terico del derecho.
El autor trata del derecho penal y extensamente. El acua una definicin de la pena como un mal de pasin que
se sufre o inflige por un mal de accin. Una definicin que denota el trasfondo retributivo de la pena que se
irroga por el delito que se cometi, pero en el autor tiene la pena una finalidad que no es retributiva, sino
preventiva y trplice.
o Enmienda del reo
o Ejemplo y advertencia para los dems
o Disuade a los dems de cometer delitos. Lo que se llama la prevencin general negativa.
Esta finalidad como dice Rivacoba es en efecto la ms importante en el autor. Grossio afirma la personalidad de la
responsabilidad Criminal que es un rasgo de la pena contempornea, pero no lleva este principio a todas sus
consecuencias como van a tratar de hacer los revolucionarios del siglo 18. El autor admite excepciones como la
pena de confiscacin.
Adems miro con poca simpata la pena de muerte, aunque no pueda llamarse abolicionista, defendi la
impunidad de pensamiento (tpico de la escuela) y de los actos que no atenten contra otros. Ac se empieza a pre
figurar la idea del dao public que debe haber en todo delito.
Hobbes
Hobbes es la figura inglesa del ius naturalismo clsico. Al igual que Grossio Hobbes entiende que el pacto social
sera un hecho histrico y real pero con la peculiaridad de que los hombres llegaron a l no por el apetito social,
sino que por el miedo. Para sustraerse de la guerra de todos contra todos que existi en el estado de naturaleza.
Los hombres llegaron a la sociedad civil en bsqueda de paz y de seguridad y en esta bsqueda hacen renuncia a
sus derechos que depositaron enteramente en la figura del soberano y como dice Hobbes de la asamblea. Los
sujetos quedan sometidos a un poder al que resignan sus derechos a cambio de seguridad.
En lo penal el autor planteaba que el derecho punitivo aunque tenga origen inmediato en el soberano que lo
crea, all su fundamento en el derecho de conservacin que tena cada individuo en el estado de naturaleza. Por
esto segn el autor si el soberano no garantiza la conservacin de los derechos este puede ser revocado. El nico
derecho que no revocamos es el de la seguridad.


La pena para el autor cumple una finalidad de prevencin general negativa como en Grossio y el objetivo es
prevenir que se delinca mediante el terror. El autor es considerado un precursor de la legalidad de los delitos,
pero esto no sucede con las penas. El admite la necesidad de las penas arbitrarias, que eran una realidad, siendo
penas entregadas al arbitrio del juez.
Samuel Pufendorf
Que fue el gran terico de la imputacin. Fue el 1 profesor en ocupar la catedra de derecho natural. Desde all
l va a ser un terico del derecho natural y elaborador de un sistema jurdico ius naturalista que no estaba
basado en el derecho positivo de la poca. El autor entiende que el derecho haya su origen en la naturaleza
humana, pero ve en la naturaleza humana 2 elementos:
1. Socialidad
2. Debilidad
Estos 2 elementos estaban presentes del paso de estado de naturaleza al civil y configuraron tambin la
organizacin del acto social. Es interesante que el autor es el 1 en platear el pacto social como hiptesis del
pensamiento, como una ficcin y no como un hecho real. Es verdad que no lo descarta pero l no trabaja con ello
como una realidad sino que como ficcin y que es como se mantiene en la actualidad el origen de la sociedad
civil y del derecho.
Este pacto que el imagina como una ficcin l lo desdobla en 3 pactos, cuyo objetivo era:
o Establecer la comunidad
o Fijar forma de gobierno
o Autoridades prestan obediencia
Los ciudadanos quedan sometidos a la autoridad y pierden su libertad natural, su derecho de vida y de muerte
que tenan en su estado de naturaleza. Por esto para el derecho penal en particular, en materia de pena, por su
concepcin acerca del origen del derecho penal, esta tiene una finalidad preventiva general y especial. (Evitar
que se delinca y que el condenado no lo haga de nuevo)
De estas 2 facetas la que parece predominar es la prevencin general.
Interesante y ligado a la concepcin preventiva de la pena es el planteamiento del autor de que los estados
puedan prescindir de la pena cuando no obstante cometido el delito, la finalidad de prevenir los delitos se pueda
lograr por otra va no penal. De prescindir de la pena si es que la impunidad del delito resulta ms conveniente
para el estado que penarlo.
Locke
Con Locke se entra en el siglo 18 en lo penal:
1. Su concepcin del pacto social es distinta. El considera que el pacto social fue el origen de la sociedad
civil pero el objeto de este pacto fue solo el que convinimos todos el dejarnos gobernar por la mayora y
solo as este gobierno ser legtimo.

2. El pacto en cuestin tuvo como objeto la salvaguarda de la vida, propiedad y de la libertad.

3. Estos son derechos que no son cedidos por los individuos a la comunidad, lo nico que cedemos es el
poder de defender esos derechos, renunciamos a la auto tutela. La sociedad civil tendr como
caracterstico rganos encargados de la proteccin de los derechos individuales.
En el autor tambin hallamos en la pena la finalidad preventiva, est tambin la prevencin especial pero la
tnica es la prevencin general (negativa hoy, la dominante). Esto es disuadir a los dems a que no delincan por
el temor.
Con esto nos encontramos frente a uno de los elementos que marcan la importancia de los filsofos para su
poca. La afirmacin de la prevencin general negativa responda muy bien a la ideologa de estos autores. El ius


naturalismo racionalista busca respaldar seguridad del individuo, que fue parte del pacto. La seguridad como
valor garantiza no solo la vida sino tambin el negocio y el comercio. De ac que no tiene extraeza que la
prevencin general negativa sea fin de la punicin.
Otro aspecto que destaca Rivacoba de los filosos es que sustentaron una concepcin laica y racionalista del
derecho, por esto se oponen a la identificacin entre delito y pecado, al castigo de los actos internos. Defienden la
diferenciacin entre derecho y moral.
5.5 Alfonso de Castro
De Castro es importante por su obra de la potestad de la ley criminal de 1550 porque en esta obra en que aplica
las ideas de Aquino al derecho penal, representa la 1 exposicin sistemtica del derecho penal en Espaa, pese a
que trata de la ley criminal, en verdad aborda los delitos y las penas. A propsito de las cuales el las define como
una pasin que inflige dao al que la padece. Pena que tiene que estar fundada en un hecho pasado no futuro.
Pena que debe ser proporcional al delito, adecuada a las peculiaridades del reo y evitando en lo posible su
crueldad, esto porque en De Castro se halla ideas crueles respecto del castigo de ciertos delitos, sobre todo los en
contra de la religin.
5.6 Diego de Covarrubias
De Covarrubias es considerado en parte un telogo y un hombre que junto con otros juristas (Suarez, Ayala) son
considerados precursores de Grossio en la fundacin del derecho internacional pblico. Adems consiguieron
adaptar las categoras teolgicas medievales de la escolstica de manera que resultaren aprovechables en la edad
moderna. El humanismo jurdico es en Covarrubias sumamente superficial, est ms bien en la cultura, pero no
en el trasfondo ideolgico, porque los juristas espaoles de esta poca son todos post escolsticos y su punto de
partida es la escolstica, como as tambin sus mtodos y conclusiones.
Para el derecho penal Covarrubias interesa en 2 cuestiones:
1. Su concepcin de la pena que como corresponda a un escolstico es retributiva, que acenta el aspecto
talional de la pena, aunque a diferencia de la tradicin escolstica hay breves referencias a la utilidad y a
la prevencin general como fines secundarios de la pena.

2. Es tambin importante su teora sobre la voluntad indirecta. Tratando del homicidio y utilizando un
concepto de Aquino (voluntad indirecta) sostiene el autor que cuando se mata a otro con voluntad
indirecta, es decir cuando esta no iba dirigida inmediatamente a matar sino a otro propsito, habra
culpa (nosotros diramos que hay dolo) y hay homicidio. Un practico alemn Capsodio transforma la
voluntad indirecta en dolo indirecto y este es el antecedente inmediato del contemporneo dolo eventual.

6. Iluminismo y la revolucin:
6.1 Caractersticas generales del siglo 18, sus periodos y su importancia para la
evolucin del derecho penal.
Caractersticas generales del siglo 18
Es la reforma jurdica y poltico penal de la 2 mitad del siglo 18.
Para comprende la importancia del significado y alcance que tuvo la reforma del iluminismo y para poder
comprender como somos, hay que tener una imagen sinttica de lo que era el derecho penal bajo el antiguo
rgimen (Monarqua absoluta). Este derecho pareca ir acumulando las crueldades.
Volter describe que el derecho penal pareca planificado deliberadamente para ordenar a los ciudadanos,
sintticamente este derecho penal tena rasgos:
o Era desigual: Leyes penales no eran guales ya que la sociedad se separaba en testamentos.



o No haba unidad, ni orden y concierto en las fuentes del derecho penal, que eran heterogneas.


o Jueces estaba dotados de poderes discrecionales que rayaban en la arbitrariedad y aumentaba la
incertidumbre de los justiciables ante el derecho punitivo. Hay que aadir su rigor e inhumanidad en
que se prodigaba penas seversimas (corporales, de muerte).

o A esto hay que sumar el procedimiento penal lleno de soplonera, sin garantas para la defensa del reo,
cifrado en la tortura. Un procedimiento en el que el reo era un objeto y no un sujeto en la relacin
procesal.
Solo este cuadro basta para nos predispongamos para captar las proyecciones de la reforma del iluminismo.

Periodos
Dentro del iluminismo hay 2 grandes etapas:
1. Ilustracin
2. Revolucin
El siglo 18 empieza con una conciencia generalizada de los hombres de la poca de estar viviendo en un siglo de
trasformaciones, se tuvo conciencia en que se viva en la poca de las luces de la razn. Se tuvo conciencia de
entrada el que se viva en un momento de trasformaciones.
A esta conciencia y sobre todo al espritu de confianza en el porvenir contribuyeron varios factores culturales.
Poltico y sociales.
o Europa comienza el siglo 18 despus de alcanzar una paz poltica gracias a la paz de Westfalia.
o La posicin y consideracin social de los escritores haba cambiado gracias a la institucin del derecho de
autor.
Estos y otros elementos de corte social explican que el siglo 18 se abra con esa conciencia de las transformaciones
y con una aspiracin generalizada de libertad y de felicidad. La conciencia de ser el siglo de las luces.
Este espritu es receptado por la Monarqua Absoluta que tratan de encarnar el despotismo y de gobernar en pro
de la felicidad del pueblo.
Se produce una trasformacin del poder real porque en el despotismo ilustrado el poder de los reyes no es
ejercido para gloria del monarca sino para el bienestar del pueblo. Esto era todo por el pueblo, pero sin el pueblo,
lo cual impeda que el programa se fuera a realizar por monarcas.

6.2 El pensamiento del iluminismo en particular aplicacin al derecho penal.
Estudio especial de Montesquieu y Lardizbal
6.2.1 El pensamiento del iluminismo en particular aplicacin al derecho penal.
Revolucin en el siglo 18. Como ya vimos se distingue como periodos en sentido espiritual, como etapas ideales
o La ilustracin
o La revolucin
Se hace con la advertencia que son etapas en sentido cultural que no se dan cronolgicamente la una despus de
la otra. Hay una dependencia espiritual. Estas etapas no son fciles de discernir y que complican la tarea de
encasillar a cada autor.



Robespierre claramente es revolucionario, pero Beccaria que es considerado el padre del derecho penal
contemporneo tiene elementos que son de la ilustracin.
Lo que se puede trazar como una manera de distincin es que hay diferencia filosfica, social y polticas entre
ilustrados y revolucionarios.
1. Las bases filosficas de los ilustrados son el racionalismo cartesiano y el empirismo ingls. En cambio los
revolucionarios estn inspirados ms bien en la filosofa del sentimiento. La filosofa pre romntica. En
un cierto sentido se puede decir que el iluminismo est dividido entre el racionalismo y la mentalidad
romntica pero esto es artificial.

2. En lo social los ilustrados en general son los nobles aunque en general de una nobleza menor. Los
revolucionarios son el general pertenecientes a la burguesa.

3. En lo poltico mientras los ilustrados respondan a la idea de que todo debe ser para el pueblo pero sin el
pueblo, para los revolucionarios las trasformaciones de la vida pblica tena como principal actor al
pueblo.
De toda manera histricamente hablando no hay duda de que el siglo de las luces comenz con un siglo ilustrado
antes que revolucionario.
Pensemos en 3 grupos de trasformacin impulsadas por la ilustracin
1. Cambios materiales
El despotismo ilustrado realizo numerosas obras pblicas que tenan un sentido filantrpico.

2. En el plano cultural: La ilustracin difundi la actividad de las academias que eran organizaciones de
investigacin cuyos orgenes italianos en el siglo 16 pasaron a ser comunes en el siglo 18, porque en ellas
se realizaba la investigacin que no ocurra en las universidades.

Es interesante nombrar que las ms importantes obras del pensamiento revolucionario surgen en las
academias.

3. En el plano jurdico: la ilustracin promovi la racionalizacin del derecho y la unificacin del derecho.
Los 1 cdigos son del siglo 18 que aunque eran rudimentarios, tenan el sentido de unificar el derecho e
imponer la legislacin real en todo el territorio y a todos los sectores de manera que no hubiese
privilegios territoriales. Esto lo va a profundizar la mentalidad revolucionaria.
Hay que fijarse en un aspecto en que hay una diferencia entre ambos tipos.
1. La interpretacin: Los ilustrados piensan que la interpretacin es ineludible. Es mas ellos crean que si no
se llegaba a una conclusin haba que acudir al emperador. Los revolucionarios miran con suma
desconfianza la interpretacin de la ley que violenta la voluntad popular, es innecesaria, perjudicial,
atenta contra la seguridad jurdica y es algo que hay que evitar.

2. La cuestin de igualdad ante la ley: En otro aspecto en materia de igualdad ante la ley. Los ilustrados
defendan la diferencia en la ley penal, sealaban que no se poda empelar la misma pena entre el noble
y el plebeyo. Para la nobleza la pena era el deterioro. Para los revolucionarios no. Beccaria seala que lo
nico que distingue un delito de otro es el dao que irroga a los dems, porque todos somos iguales ante
la ley.














Viernes 25 de Abril de 2014

En la ltima clase vimos el iluminismo y en el cual se distingue en 2 grandes etapas: ilustracin y la revolucin.
Tambin dijimos que hay elementos diferenciadores en los poltico, social y jurdico.
6.2.2Estudio especial de Montesquieu y Lardizbal
Los ilustrados:
Entre sus exponentes estn Montesquieu, Volter y Lardizbal.
Montesquieu
Se ocup de las cuestiones penales en 2 de sus obras. Tuvo la intuicin de ligar el progreso y las caractersticas
del derecho penal por un lado a las condiciones sociales de cada comunidad y por otro lado el ligar el derecho
penal a las condiciones polticas de cada sociedad.
El autor clasifica las formas del gobierno en 3:
Republicana
Monrquica
Desptica
Estas responden a principios morales diferentes, la virtud, el honor y el terror respectivamente.
Tienen tambin derecho penales distintos. En particular el advierte que la naturaleza de las penas y su
proporcin va a tener caractersticas particulares en los diferentes regmenes.
All donde impere la libertad pues entonces las penas que se empleen mostraran mayor racionalidad que en las
dems formas de gobierno.
El autor clasifico los delitos con un claro sentido descriminalizador.
1. Delitos contra la religin: En ese momento eran delitos y castigados drsticamente, el entenda
que no se deba ser castigado por el derecho penal sino por el cannico.
2. Delitos propiamente tales: (contra las costumbres, contra la tranquilidad pblica y contra la
seguridad).

En particular en los delitos contra la tranquilidad (homicidio) el autor recomienda la prisin
(nace esta pena en esta poca). Se opuso al castigo como delitos de actos que no ofendan bienes


jurdicos alguno (delitos religiosos, hechicera etc.). Se opuso al castigo de la sodoma. Se opuso a
los delitos de lesa majestad, que son los delitos contra el monarca (hoy contra la seguridad del
estado). Se opuso tambin a la tortura.
Voltaire
Se ocup menos del problema penal, sus preocupacin eran ms bien polticas. Toca el tema penal a partir de
otro problema que es el de la intolerancia religiosa, el de usar el derecho penal como medio para perseguir a
otros por sus creencias religiosas.
Parte de un caso concreto de un hombre condenado a muerte acusado de haber cometido parricidio por
intolerancia.
Volter se preocup de escribir en contra de la intolerancia religiosa planteado la necesidad de una reforma penal.
En 1776 l va a escribir el comentario introductorio al libro de Beccaria.
Ninguno de estos autores fue penalistas.
Manuel de Lardizbal
El penalista de la ilustracin fue Manuel de Lardizbal. Es un jurista americano que nace en Mxico y que luego
va a estudiar en Madrid.
El autor es un jurista de tomo y lomo. Pronto el tribunal supremo de Espaa le va a encargar la revisin de las
leyes penales vigentes en Espaa. Esta labor llevo al autor a adentrarse en la historia el derecho espaol.
A raz de esto el autor escribi su obra principal, discurso sobre las penas, libro que le valdra el ttulo del
Beccaria espaol.
En rigor este no es un revolucionario como Beccaria. Tiene bastantes diferencias con el anterior mencionado, ya
que el autor deposita su fe en la tradicin escolstica. Su preocupacin medular es por las penas. En este libro el
no solo se ocupa de las penas sino tambin de la ley penal y del delito.
As por ejemplo el reconoce el principio de legalidad de los delitos y las penas pero a diferencia de Beccaria no
funda esta legalidad en el contrato social sino en una idea de utilidad.
En cuanto al fin de las penas su teora es ms compleja que la de Beccaria. Para el autor la pena deba cumplir un
triple fin:
1. Prevencin general
2. Prevencin especial
3. El mejoramiento o correccin del delincuente (para el autor esto tiene un puesto autnomo).

6.3 Cdigos, proyectos y reformas penales de la ilustracin
Reforma penal en el iluminismo:
El pensamiento penal de la ilustracin trajo reformas y fue llevada por principios penales y procesales penales en
los cuales vemos la marca de la ilustracin pero tambin ideas de los revolucionarios.
La reforma penal de la ilustracin en su gran mayora es ilustrada.
La reforma ilustrada ms clara es la que se hizo en el medio germnico (Prusia, Austria.).
Prusia
En Prusia Federico 2 lo que hace es abolir la tortura para los territorios del imperio, dejndola presente solo para
algunos delitos graves. Pero pronto aboli la tortura en general. Es importante porque en la poca la tortura
todava era parte del derecho penal.


Federico 2 era secuaz de Voltaire y en 1976 suprime:
La infamia como causa de delito
Suprime la pena del saco
La pena de muerte para el delito de robo
Suprime las penas asociadas al ejercicio de la prostitucin
La pena de muerte para las infanticidas.
En 1794 ve la luz un proyecto legislativo para los territorios prusianos que haba partido en la administracin de
Federico 2.
Austria
En Austria hubo 2 cuerpos legales de importancia.
En 1768 se dicta la constitucin criminal Teresiana, que es un cuerpo todava muy anticuado y con muy pocos
elementos de la autntica ilustracin, lo nico ilustrado es la regulacin muy minuciosa de la tortura. En lo
dems se trata de un cuerpo legislativo viejo, continuaba condenando la magia y la brujera.
De ilustrado lo que tuvo fue tambin el haber unificado el derecho penal.
Luego vendran reformas ms importantes. Ac es importante Sonnenfeld que influye en Mara Teresa y esta
finalmente suprime la utilizacin del tormento en ciertos territorios.
En 1776 decreta la abolicin total de la tortura.
En 1777 se dicta la constitucin criminal Josefina que es ya un cdigo y ac encontramos un rasgo ilustrado e
incluso revolucionario, la consagracin explicita del principio de legalidad.
Esta constitucin es la culminacin de las ideas penales de la ilustracin.
Toscana
El otro cuerpo legal importante es la constitucin criminal Leopoldina. Debe su nombre a que fue dictada por el
archiduque Leopoldo que era hermano de Mara Antonieta. Es una obra legislativa que est enteramente bajo el
influjo de las ideas de Beccaria. Desde luego que consagra el principio de legalidad. Es el 1 cuerpo legislativo en
la historia de la humanidad que suprime la pena de muerte.
Suprime los delitos de lesa majestad.
Acaba con la tortura.
Amplia bastamente las penas privativas de la libertad. En cierto sentido se puede decir que el nacimiento
jurdico de las penas privativas de la libertad con conciencia esta ac.
Principios que guiaron la reforma penal del iluminismo.
1. Consagracin del principio de legalidad de los delitos y las penas como un dogma, como una accin. Esto
es lo que en verdad son los principios, son dogmas que no pueden admitir excepciones. Su fundamento
es poltico y se encuentra en la necesidad de garantizar certeza y seguridad jurdica. Por esto y porque
certeza y seguridad son presupuestos de la libertad individual es que el principio de legalidad nace en
este momento y no antes. Antes solo hubo antecedentes. Est en la Leopoldina, en la Josefina y en la
declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano.

2. La supresin o moderacin del castigo de delitos que no eran tan derechamente o que se encontraban en
contradiccin con las valoraciones dominantes en la poca del iluminismo.

Se suprimen derecho de magia, hechicera, sodoma.
Se modera el castigo del infanticidio que deja de estar agraviado y se convierte en un tipo atenuado de
homicidio


Se moderan delitos como el contra bando (atentado contra las regalas de la corona) y la caza furtiva
(privilegio otorgado a los placeres de la nobleza).

3. La humanizacin de las penas. Esto significa adecuarlas a la sensibilidad del momento y evitar en ellas
todo desborde de crueldad, por esto en el iluminismo hubo contrarios a la pena de muerte como otros
que la defendan a casos especficos. Aun as la tnica era eliminarla.

Se suprime la pena de mutilacin, la marca a fuego, se combate la pena de confiscacin.
Estos son los principios principales en el terreno penal, pero hubo tambin en el campo del derecho procesal
penal:
1. La publicidad de los juicios, acabar con los juicios secretos.

2. La independencia del poder judicial tanto interna como externa.

3. El principio de inocencia. El tener a todo ciudadano como inocente hasta que una sentencia condenatoria
lo declare culpable. No es correcto hablar ac de presuncin, porque es un principio.

Esto responde a una exigencia poltica. Hay que tener a los ciudadanos como inocentes y tratarlos en todo
sentido como inocentes. Hoy esto es discute en que en la actualidad esto no solo va en el sentido procesal
sino tambin el hecho de que la sociedad debe entenderlos como inocentes y tambin la prensa.

4. La lucha contra la prisin preventiva. El encarcelamiento de los procesados.
La condena de juramentos que era exigida a los reos.
La condena de las pruebas privilegiadas.
Abolir la tortura o el tormento.

5. Suprimir otras instituciones del derecho penal del antiguo rgimen como la talla que consista en el
otorgamiento de un premio jurdico o econmico a personas que colaboraban con la administracin de
justicia y tena muchas manifestaciones:

a. El derecho de matar impunemente y con la promesa de un precio a un fugitivo.
b. Premios otorgados a quienes delataban a sus compaeros delictuosos.

6.4 El pensamiento revolucionario, particular aplicacin al derecho penal; estudio
especial de Beccaria y Marat.
Los revolucionarios:
Beccaria:
Indiscutible padre es Beccaria. Era de formacin jurdica aunque en modo alguno comparable a la de Lardizbal.
La formacin jurdica de Beccaria era ms bien superficial. Se sinti atrado por la reforma poltica y social. En
compaa de otros jvenes (Pietro y Verri) funda 2 academias que son la de los trasformados y la de los Puos.
Una de las teoras que hay acerca del origen del libro de los delitos y de las penas es que no lo habra escrito l
sino que lo hicieron los Verri.
Otra teora que se sostuvo es que el libro fue escrito por Beccaria pero siguiendo la instruccin de los ilustrados
franceses. Tambin ha sido descartada.
Las ideas contenidas en el libro flotaban en el ambiente de toda la Europa.
El mrito del libro es que dijo las cosas justas en el momento justo y en el tono correcto.


El libro despert el inters en los ilustrados francs y alemanes.
Las ideas centrales que plantea en el libro son:
En cuanto a su fundamentacin filosfica Beccaria tiene 2 fuentes:

a. Una ilustrada (Montesquieu) toma del autor el racionalismo y el principio de separacin de los poderes
del Estado. El que las leyes sean concisas.

b. Otra revolucionaria en Rousseau, toma en este autor el pacto como origen de la sociedad y la
preocupacin por el prjimo.
A partir de estas 2 fuentes Beccaria construye su libro y trata respecto de ciertos principios
1. El principio de legalidad de los delitos y las penas que para el autor tiene su fuente en el contrato social.
La forma en que los hombres se han organizado en sociedad para salvaguardar los derechos de todos
consiste en que resignaron una parte de la libertad que tiene con objeto salvaguardar la seguridad de
todos. Esto lo hacemos nosotros mismos, pero a travs del parlamento.

2. Como consecuencia de lo anterior se suma la interpretacin judicial de las leyes. El autor desconfiaba de
la atribucin judicial de interpretar las leyes, porque vea un peligro para la autoridad de la ley, de la
seguridad y certeza. No hay que consultar dice el autor (y se aparta de Montesquieu) el espritu de las
leyes. Para el autor la sentencia judicial tiene que ser fruto de un silogismo. En donde la premisa mayor
es la ley, la menor el delito y la consecuencia la pena.

3. Las penas tienen que ser proporcionadas a los delitos. La proporcin mirando esta vez al delito viene
dada por el dao pblico que cada delito representa a la sociedad. No puede haber delito si no hay dao
colectivo. Aquello que dae a solo un pequeo grupo, esto no puede ser delito.

Por lo tanto los individuos tenemos que ser iguales ante las penas. Esto porque la sensibilidad es igual en
todos los hombres.

4. Prontitud y certeza en las penas. Estn deben ser ciertas y seguir con relativa rapidez a la comisin del
delito.

5. La humanizacin de las penas. El autor sostiene que las penas deben ser dulcificadas, hay que moderarlas
y adaptarlas al dolor de las personas evitando en lo posible la excesiva crueldad.
Agrega tambin otros principios o ideas que son de corte poltico:
1. Ms vale un castigo cierto y pronto, que un castigo severo unido a la esperanza de la impunidad.

A propsito de esto Beccaria escribe que para que la pena obtenga sus efecto (preventivo) lo que basta es
que exceda en un pice al bien que aparece del delito.

Para Becaria la pena cumple una funcin preventiva. El nombra 2 fines para la pena

1. Disuadir a los dems que delincan.
2. Mejorar a los delincuentes.

El 1 elemento es el que lleva la delantera. Su punto de partida es la oposicin a la pena de muerte por:

a. El contrato social, ya que al momento de entrar a la sociedad nadie entendi que en virtud del contrato
renunciaba a su vida.



b. El argumento moral die que el suicidio est prohibido. La persona no puede disponer de su vida ni de
la de otros.

Hay 2 situaciones en las que excepcionalmente el autor admite la pena de muerte:
a. Cuando quiera que el reo aun encarcelado tuviese tales relaciones o vnculos que el reo pudiese poner
en peligro la seguridad de la nacin.

b. Podra considerrsela necesaria cuando sea ella el nico medio con que impedir que los dems
cometan delitos.
El autor se adelant en varios aos a Kant, ya que es el 1 en plantear la idea de la dignidad humana, de tratar al
hombre como un fin en s mismo y no como una cosa.
El libro concluye sintetizando las ideas y principios del autor. El seala que para que toda pena no sea un simple
acto de violencia de una o ms persona en contra de un ciudadano es indispensable que la pena sea:
1. Pblica
2. Pronta
3. Necesaria
4. La mnima de las posibles dada la circunstancias y proporcionada a los delitos


Leccin 3
Evolucin histrica del derecho penal chileno
Libro Rivacoba

1. La independencia

1.1 Pervivencia del derecho espaol

Desde que Chile se independizo sigui rigiendo por varios decenios como seala Jimnez de Asa la
legislacin espaola.

Esto se produce porque los primeros gobernadores estaba preocupados de consolidar la independencia y no
as tanto de la legislacin.

Por otra parte la independencia solo produjo una ruptura poltica con Espaa, pero la sociedad sigui
viviendo con una tradicin espaola.

Durante la emancipacin y antes de esta tenemos que rigieron los decretos y ordenanzas del rey, la
recopilacin de indias y la novsima recopilacin entre otros.

1.2 Principales disposiciones de Chile independiente, antes de la codificacin

Pronto a la emancipacin comenzaron a dictarse leyes especiales sobre algunas materias penales y
complementan a la legislacin espaola rigiendo hasta la vigencia del cdigo (1875).

Del Rio clasifica estas leyes en 4 grupos:



Sobre el ejercicio de la libertad de imprenta: 5 disposiciones.

Declaran libertad de imprenta haciendo responsables de los escritos a los autores.

Sobre la pena de azotes: 6 disposiciones.

Decreto de 1823 suprime la pena de azotes.

Sobre los delitos contra la propiedad: 3 disposiciones.
Sobre delitos varios: 27 disposiciones.

1812 prohibicin juegos de azar.
1814 castiga delito de espionaje con pena de muerte.
Ley de 1831 que prohbe a la parte ofendida a perdonar al delincuente, salvo respecto de la
indemnizacin.
Prisin por deuda.
Ley de 1842 Castigo trfico de esclavos.

2. Antecedentes de la codificacin

2.1 Intentos codificadores de 1823, 1826, 1828, 1831 y 1840: consideracin especial del
proyecto de Viadurre.

1823

Eyzaguirre presenta al congreso una mocin para recopilar y codificar las leyes existentes. Fue
aprobada.

1826

Bezanilla propone al congreso nacional una comisin para reformar todo el derecho civil y
criminal.

1828

Vicua propone al congreso una comisin para presentar un proyecto de legislacin civil o se
llame a concurso premiando al mejor proyecto de cdigo civil y criminal, lo cual prevaleci.

1831

Se designa un ministro de corte Suprema para formar proyectos de cdigos legislativos.

1833

Vial presenta un contraproyecto para el nombramiento de una comisin que extractase la parte
dispositiva de las leyes existentes.

1840

Se crea una comisin para la reforma y codificacin de las leyes.



Vidaurre

Fue un espaol que intento realizar el 1 cdigo punitivo de Chile. Al producirse la
emancipacin peruana mereci la confianza de Bolvar que nombra una comisin para
preparar nuevos cdigos en este pas sin xito, realizando el proyecto por s mismo, remitindolo
tambin al ministro de relaciones exteriores de Chile.

En sus escritos y proyectos utiliza ideas tanto de San Agustn, Beccaria, Hobbes, Pufendorf,
Montesquieu

Su pensamiento fue laico y humanitario.
La pena tendra como fin el resarcir el mal causado y evitar el venidero.

Proyecto est compuesto a base de leyes y no de artculos.

Pena de muerte solo para el delito de traicin a la patria, limitando la pena de muerte a la mujer
y al menor de 21 aos.

Acepta la tortura.

Castiga la intolerancia religiosa.

2.2 El decreto del 18 de Diciembre de 1846

Firmado por presidente Bulnes nombra una comisin par que prepare un proyecto de cdigo penal y otro
de procedimiento criminal, debiendo tomar por base el nuevo cdigo penal de Espaa y tratndose el
segundo de ellos ms especficamente a la clasificacin de los delitos y sus penas.

2.3 La ley del 14 de Septiembre de 1852

Fracasa la comisin anterior, esta ley faculta al presidente para asignar rentas a las personas que integren
una nueva comisin redactora. Se le otorga la misin a Garca Reyes pero este fallece.

2.4 Proyecto de Carvallo

En 1855 se le encomienda la tarea a este, quien llego a realizar un proyecto, pero que quedo incompleto.
Proyecto versa sobre los delitos, las penas, los delincuentes, delitos contra la vida y la salud.
Falleci sin terminar la obra. El autor tradujo si al espaol el cdigo penal belga que repercutir en el
nuestro.

3. Gnesis del cdigo penal vigente (Profesor hace nfasis en este punto)

3.1 Origen, composicin y trabajos de la Comisin redactora del Cdigo penal vigente.

Decreto de 1870 constituye una nueva comisin, que deba tomar como base el cdigo penal belga. Se
producen irregularidades en las participaciones de los que la componan respecto de sus asistencias.

Comisin no estuvo integrada por juristas versados en tcnica penal.

Las sesiones concluyeron en 1873 y fueron en total 174.



3.2 Influencia del Cdigo Penal Espaol

La comisin como ya se sealo deba tomar como base el cdigo penal belga, pero entre sus miembros
Reyes sealo que se deba tomar el espaol, porque sera una reforma de nuestra vieja legislacin, que
nuestras costumbre se relacionaban ms con este

En la parte especial se nota una clara influencia casi nica del cdigo espaol.
EL texto espaol que sirvi de base en este sentido seala Jimnez de Asa que sera el del ao 1850,
aunque por estudio se ha sealado que lo hacen tambin teniendo a la vista el texto de 1848.

3.3 Debates parlamentarios

Terminado el trabajo por la comisin, pasa al gobierno con un corto mensaje respecto de los puntos
principales.

Proyecto es aceptado por el gobierno que lo remite al senado en 1873, proponiendo que su vigencia
comienza desde Junio de 1874.

La mayor parte de las discusiones (que retrasaron la entrada en vigencia) se produjeron por las
facultades de las autoridades eclesisticas.

Proyecto se despacha desde el senado a la cmara de diputados con ciertas modificaciones donde se
suprimieron otras ms en razn de la responsabilidad de los eclesisticos.

En noviembre de 1874 se firma el decreto que lo tiene por ley de la repblica.

3.4 Aprobacin y comienzo de la vigencia del cdigo penal.

Comienza a regir el 1 de Marzo de 1875 y por lo tanto se derogan todas las leyes que trataban lo que
este cdigo trata.

Se produce un problema respecto a si esta clusula derogatoria se refiere a la materia del derecho penal o
solo a aquellas instituciones que este trata. Esto es importante porque si se entiende que es lo 1 se
derogaran todas las leyes penales anteriormente existentes, mientras que si se entiende que es lo 2
solamente aquellas que el cdigo trata subsistiendo aquellas a las que no se refiere incluso aquellas que
venan del derecho espaol (se opta por esta 2 forma de interpretar).

Con la entrada en vigencia del cdigo penal chileno quedo acabada la codificacin de los grandes
derechos sustantivos.

4. Orientacin doctrinal y tcnica del cdigo penal vigente (Profesor hace nfasis en
este punto)

4.1 Orientacin

Cdigo fue bien recibido y no fue sujeto a grandes crticas.

Su dependencia del cdigo espalo, sus influencias, fecha y ambiente social lo sitan dentro de lo que
denomina el periodo clsico.
Es un cdigo humanitario, racionalista, individualista, igualitario y liberal.

Reconoce como raz ultima el cdigo civil francs.



Doctrinalmente hay esencias clsicas utilitaristas y preventistas y por otro lado eclcticas.

Por lo mismo se explican las criticas posteriores del positivismo, critican la finalidad de la pena como
retributiva del mal causado por el delito que debiese ser la necesidad social de prevenir los delitos.

Su humanitarismo es relativo, ya que mantiene penas crueles (muerte).
Hay una consagracin del principio de legalidad de los delitos.
Del liberalismo proviene la desconfianza por el arbitrio judicial.

4.2 Orientacin tcnica

Cdigo no es largo, tiene 501 artculos y est dividido o en 3 libros, que se refieren a las disposiciones
generales a los crmenes y simples delitos y a las faltas.

Para denominar a los delitos culposos utiliza la expresin cuasidelito.
Se regula cada delito por la figura que tenga sealada una pena mayor y as de manera decreciente de
gravedad.

La eleccin inconsiderada de algunos modelos extraos lo hace caer a veces en contradicciones. Se ven
influencias tambin italiana y austriacas.

4.3 Valoracin y crtica

Hay ciertos desconocimientos a instituciones fundamentales del derecho penal moderno, este para la
poca cumpla con las necesidades.

Es positiva la amplitud con la que admite el principio de culpabilidad, pero criticable algunos aspectos
que perduraban respecto de la responsabilidad por hechos ajenos.

Positivo es su artculo 69 que permite graduar proporcionalmente las penas a la gravedad de cada delito
individual.

Entre las reformas se deben encontrar la eliminacin de los restos de responsabilidad objetiva, como as
tambin una mayor regulacin del estado de necesidad, la eliminacin del adulterio y sodoma


5. Leyes modificativas y principales leyes complementarias del cdigo penal vigente

5.1 Leyes modificativas

Es de los cdigos ms antiguos del mundo. El tiempo que ha perdurado el cdigo denota su civilidad y
madurez.

Esta subsistencia justamente se ha debido lograr con modificaciones. Estas modificaciones por una parte
no han afectado la esencia del cdigo pero tampoco han tratado de materias muy relevantes,
principalmente han sido limitadas y concretas.
En los primeros 100 aos de vida las modificaciones fueron 38 (33 leyes y 5 decretos leyes). La ultima
fuer realizada en 1974.

Entre las ms importantes estn:

Sobre proteccin de menores
Acerca de la pena de muerte



5.2 Principales leyes complementarias

Decreto ley 321 respecto de la libertad condicional.
Ley 12927 sobre seguridad del estado.
Cdigo de justicia militar.
Otras en donde aparecen preceptos penales (cuentas corrientes, abusos de publicidad,
sobre alcoholes etc.)


6. Proyectos de reforma total (Profesor hace nfasis en este punto)

6.1. Panorama General

Es natural que se hayan producido producto de los cambios en el ambiente social y cientfico.
Ninguna reforma fue positivista.
Intentos de reforma comenzaron tardamente.

6.2 Proyecto Erazo Fontecilla

Su gnesis esta en 1928. Carlos Ibez y el ministro de justicia constituyen una comisin para una
reforma del cdigo penal, compuesta principalmente por jueces.
La comisin sesiono 1 sola vez y designo una sub comisin que realizara un ate proyecto que sirviera de
base para la discusin del proyecto definitivo.

Finalmente esta no prspero y el ministro encargo a Erazo y a Fontecilla que redactasen un proyecto,
presentndolo en 1929.

Consta de 3 libros y 341 artculos.
El libro 1 versa de las disposiciones generales, tratando temas como la ley penal, la tentativa, la
responsabilidad etc.

El libro 2 trata de los delitos y sus penas, tratando delitos contra la vida, contra la familia, contra la
propiedad etc.

El libro 3 se ocupa de las faltas

El proyecto critica el cdigo de 1875 sealando que se atiene al clasismo.
Acoge medios para sustituir las penas cortas de privacin de la libertad como la multa y el perdn
judicial.

Suprime la pena de muerte.

Definicin de dolo y de culpa.

Da entrada al error.

6.3 Proyecto Ortiz Von Bohlen

En el ao 1929.Ministro resuelve encomendar la tarea del ante proyecto a estos.
No fue adoptado oficialmente en razn del anterior sealado.
Menciona los crmenes y simples delitos y las faltas.


Era demasiado fiel al modelo germnico debido a uno de sus autores.
Comprende el error.
Define el dolo y la culpa

6.4 Proyecto Labatut/ Silva

Su gnesis esta en 1937 en virtud de la misin conferida por el ministro de justicia. El 1 de ellos era
profesor de derecho penal.
En 1938 se presenta el proyecto
Consta de los clsicos 3 libros

Libro 1 trata temas como la ley penal, hechos punibles, sanciones penales etc.
EL 2 trata temas como los delitos contra la vida, contra el honor, contra la libertad etc.
Libro 3 trata temas como las faltas relativas a la propiedad, al moral etc.

Autores sealan que se acogi una postura eclctica. Haciendo un puente entre el avanzado derecho
penal moderno y el anticuado cdigo que nos rige.

La pena como la retribucin del mal producido por el delito, es sustituida por sanciones que persigue la
re adaptacin del delincuente.
Finalidad de la ley penal es la seguridad de la sociedad.

Proyecto es una mera modernizacin del cdigo de 1874.
Conserva la presuncin de dolo.
Conserva el termino cuasi delito.
Novedad es que hace responsables a las personas jurdicas
Incrimina la homosexualidad.
Mantiene el adulterio.

6.5 Proyecto de 1946

1942 se nombra otra comisin pero no dio frutos. En 1945 se designa una nueva comisin. Para que
proponga al gobierno las reformas urgentes del cdigo penal.
Designaron una subcomisin.

En el libro 1 se tratan temas como los delitos, responsabilidad de las personas en los delitos, de la
reparacin del dao etc.
Conservan la presuncin de dolo.
Conservan la denominacin de cuasi delito.
Amplia el mbito del estado de necesidad.


Finalmente hay que sealar que ninguno de estos proyectos llego a ser cdigo y en la actualidad se
enfatiza ms en la idea de un cdigo penal iberoamericano.

6.7 El proyecto de 2005


7. La ley chilena de peligrosidad de estados antisociales

7.1. Gnesis, fuentes y vigencia



Chile cuenta con una ley de peligrosidad y medidas de seguridad que se debe al instituto de ciencias
penales.
El instituto elaboro en 1941 un proyecto de ley sobre estados antisociales, que son situaciones de
peligrosidad.

Sus fuentes son la ley espaola de vagos y maleantes, la ley uruguaya sobre el tema y algunas
disposiciones del proyecto chileno de Labatut y Silva.

7.2 Contenido y caracterizacin.

La componen 4 titulo de los cuales el 2 y 3 son de reformas del cdigo penal y de procedimiento penal.
Se describen 9 estado antisociales para los que prev medidas de seguridad.

7.3 Sumaria valoracin critica

Sistema chileno con esta ley se afilia al sistema dualista.
Tiende a lograr su objetivo sin avasallar la dignidad y libertad humana, aunque la perspectiva actual
ofrece mejores criterios.


Martes 25 de Marzo de 2014

Leccin 4
Fundamentacin filosfica del derecho penal
Las llamadas escuelas penales.

1. Las generalidades de la fundamentacin filosfica, sentido del tema, aspectos
principales que comprende, clasificaciones de las doctrinas penales, concepto de
las escuelas penales.

1.1 Sentido del tema

El derecho penal admite 4 dimensiones que nos permite abordarlo.

Perspectiva histrica
Perspectiva dogmtica
Perspectiva poltica
Perspectiva filosfica:

Procura examinar al derecho penal como un todo atemporal. Con esto queremos decir que no
nos estamos avocando al estudio de derecho penales particulares o nacionales, sino que lo que se
trata de buscar son rasgos, condiciones e instituciones que trascienden a todos los derechos
penales positivos durante la historia.

Todos los derechos penales castigan.


Entonces ac tratamos de llegar a estas instituciones que trascienden la individualidad de cada
situacin.
Es as como se contempla al derecho penal como una categora pura.
Se trata de ver sus fines, metodologas, fundamentos y conceptos abstractos.
Vamos a tratar de identificar los problemas fundamentales.

1.2 Cuestiones principales que comprende
Fundamento est en determinar aquello que el derecho penal tiene de universal absoluto, lo que est en el
presente, pasado y futuro.
La filosofa comprende 4 temas:
De estos 4 los capitales y esenciales son la fundamentacin del ius puniendi y el fin de la pena
1) Fundamentacin y justificacin del ius puniendi (aquella expresin latina con que se designa al derecho
penal subjetivo, como el poder o la facultad del estado para determinar los delitos y las penas, imponerlas
y ejecutarlas).

Hasta ahora es un hecho innegable que en toda agrupacin hay un conjunto de normas que regulan tanto el
funcionamiento de los rganos como de los miembros que componen dichos rganos.
Si los hombres respetaran todas estas normas no sera necesario el derecho penal, pero los seres humanos somos
constantes trasgresores de la norma. Es por esto mismo que junto al derecho constitutivo (el que establece las
reglas de convivencia) existe un derecho sancionador.
A menudo basta una sancin simple (restitucin bien por ejemplo), pero existen ciertos casos en que la
importancia del bien jurdico transgredido es tan gravitante que el estado se ve en la necesidad de acudir a
formas ms enrgicas de sancin, imponiendo la pena.
Este hecho de castigar debe ser sometido a investigacin, hay que ver el porqu, su legitimidad. Es por esto
mismo que tanto como algunos encuentran necesarias esta sancin otros no reconocen la legitimidad del ius
puniendi.
No basta con afirmar o negar sino que es necesario que la filosofa ilumine la fundamentacin.

1.3 Clasificacin de las doctrina penales
Una clasificacin propuesta (tripartita) por Bauer respecto de las escuelas penales nos permite abordar el
derecho penal.
1. Doctrinas absolutas:
Buscan el fundamento y fin de la pena en solo la naturaleza intima de la misma y no en un objetivo trascendente
Para estas se castiga a aquel que ha pecado (Jimnez de Asa)
La pena es justa en si para esta doctrina con independencia de la utilidad que podamos sacar de ella. Esto porque
el castigo lleva en su propia existencia su propio fin.
Para esta teora el delito no es solo el supuesto de la pena sino que es tambin el fundamento de esta.
La sancin es pura y simplemente consecuencia jurdica del delito. De ac que la caracterstica comn en las
diferentes doctrinas de las doctrinas absolutas es que predomina el concepto de justicia, de retribucin del mal
por el mal.


La relacin entre el delito y la pena principalmente cuantitativa se va a presentar en la forma de retribucin del
delito.
El retribucionismo seala que si se comete el delito, la pena ser la devolucin, el resultado proporcional del
delito. Con la pena no se espera nada ms que el castigo del delito.
Esto se relaciona con otras doctrinas que por ejemplo encuentran en la pena una finalidad de enseanza para
que no se delinca, pero para las doctrinas absolutas esto no interesa. Lo importante es retribuir.
Dentro de las doctrina absolutas estn las doctrinas de la retribucin y las de la reparacin. Las doctrinas
vinculadas a la retribucin son las ms importantes.
1.1Teora de la retribucin
Dentro de la teora de la retribucin para estas personas el delito es una violacin del orden jurdico, religioso,
esttico. La pena es una exigencia de la razn y de la justicia para reestablecer el orden perturbado.
Las teoras representan distintas variedades
a) Teora de la retribucin divina: Para esta el delito es una infraccin de un deber divino., de un precepto
divino. La pena esta impuesta por dios. Entonces la represin en este caso se ejerce por delegacin
divina.
Los exponentes ms caractersticos son Bekker, Jarcke y Sthal y Brunn este ltimo define al derecho
penal como una delegacin divina del derecho de castigar el mal. Sin embargo el exponente ms
importante de esta variante es Sthal.

El autor seala que siendo el estado el orden existente, el orden externo de dios, la forma externa de
presentacin de dios y siendo el estado el representante de la voluntad divina ser entonces el estado
quien por delegacin de dios tendr el derecho a castigar los delitos.

Asimismo y dentro de los primeros que formula esta tesis esta Jos de Maistre (francs) que tiene como
principio de su filosofa la afirmacin de la providencia, sealando que en cuanto los soberanos ejercen
la justicia penal esto es por delegacin divina porque estos son los instrumentos de dios puesto en la
tierra.

El autor lo pone con un retrato del verdugo. El autor seala que puesto que el soberano administra la
justicia como instrumentos de dios esta debe estar bien administrada. Respecto del error el autor
entiende que bien puede entenderse que la persona que sufri un castigo injusto est sufriendo por otros
pecados que cometi y por lo tanto se expan los pecados cometidos secretamente.

Esta teora esta hoy superada.

b) Teora de la retribucin esttica:

Esta denominacin fue dada por Leibniz fue fundaba la pena sobre una relacin de convivencia que
comprende no solo al ofendido sino a los sabios.

Para esta la pena es un medio de reestablecer la armona del orden. Repugna el autor todo acto que
perdure sin retribucin por lo tanto la pena es una necesidad esttica, de justicia compensadora.

Ac sucede que el delito para el autor genera un desorden en el mundo y la pena a su vez constituye el
modo de ordenar ese desorden que se genera con el delito con el objeto de establecer un equilibrio.

El valor del equilibrio no es tico sino que esttico, que es imaginar al ordenamiento jurdico como un
todo dotado de una significacin artstica.



c) Teora de la Retribucin moral

Es la ms pura de las doctrina morales. Kant es su mximo exponente.

El autor arranca un principio teolgico para basar el derecho punitivo y deduce de l la relacin
imperativa entre el juez y el juzgado. Seala que el derecho penal es el que tiene el representante del
poder sobre el individuo a fin de penarle por un delito

Respecto de la pena dice que constituye un imperativo categrico de la razn prctica, debe existir no
porque sea til sino porque la razn lo exige.

Kant define conceptualmente a la dignidad humana dentro de una nocin racionalista, no ligada al
pensamiento catlico. El autor seala que la dignidad humana radica en el hecho que no puede ser
usada como un instrumento sino que como un fin. Por lo tanto las personas no pueden ser utilizadas a
fines de los cuales trascienda a esas mismas personas.

Con este imperativo lo que el autor quiere decir es que la pena tiene que apuntar a la persona y al hecho
particular. Con la pena no se va a tratar de asustar a la persona o a la sociedad, tampoco lo vamos a
instrumentalizar al hombre. Lo que vamos a hacer es retribuir lo que con su accin delictiva el sujeto
gnero en la sociedad.

Kant le entrega un valor moral a la pena y seala que es moralmente inadmisible que el mal que
provoca un delito quede sin sancin. De ser as la sociedad se hara inmoral.

Lo que hace Kant es sealar que si la sociedad civil si disolviera con el consentimiento de sus pueblos el
ltimo asesino deber ser ejecutado antes de la disolucin de la sociedad porque hombre alguno va a
evitar los actos que pueda realizar.

Como la pena es un mal que debe responde al delito por exigencia moral y no jurdica. Kant apunta a
una rgida retribucin, pena solo tiene el sentido de retribuir moralmente el delito y no est para
prevenir prximos delitos.

Ac se aplica el principio del talin. Aun as esto llevaba a situaciones absurdas en casos como la injuria,
la homosexualidad o el rapto.

d) Teora de la retribucin jurdica

Vamos a hablar de Hegel. Para el autor la teora de la pena puede resumirse de la siguiente manera:
todos los errores respecto de las penas derivan de considerar a la pena como un mal o bien. Es un
absurdo considerarla como un mal porque es contrario a la razn querer un mal porque preexiste otro
mal. Es asimismo absurdo considerarlo como un bien porque ac no tratamos de preocuparnos del bien
o mal sino de examinar la lesin hecha al derecho por la violacin sufrida.

Para Hegel la pena debe tener un solo fin reaccin contra el delito no porque se ha producido un mal
sino porque se ha violado el derecho.

Para Hegel la pena va a ser la violacin de la violacin del derecho. Si el delito para Hegel es la negacin
del delito, la pena ser la negacin de la negacin del derecho.

Existe una corriente que critica a Hegel cuando est seala que la pena es la negacin de la negacin del
derecho en definitiva se estara penando porque hay que penar. Sin embargo el autor no plantea esto,
sino que es que uno debe penar porque se debe reintegrar el derecho al estado en que se encontraba
originalmente.



Fundamenta esta posicin sealando que desde su perspectiva es la nica que trata al delincuente como
persona puesto que la prevencin tiende a desfigurar la figura del delincuente.

La retribucin jurdica tuvo varios seguidores como Binding

Las doctrinas retributivas tienen varias variantes, ahora nos salimos de estos pero nos mantenemos en las
doctrinas absolutas

1.2 Teora de la reparacin:

Esta teora aparece hace unos 25 aos y nace como una respuesta a la crisis de las llamadas teora de
la resocializacin, reeducacin etc.

Si bien la reparacin tiene muchos antecedentes previos, ahora es cuando ms ha tomado fuerza en
manos del jurista alemn Roxin. Cuando el autor al hablar de la reparacin la trata como una 3 va
del derecho penal.

La 1 va seria la pena entendida como retribucin.
En 2 lugar seria las medidas de seguridad para la prevencin y
La 3 va es la reparacin.

La reparacin no solo se entiende como una forma de atenuacin de la pena sino como una causa
para renunciar a la misma.

La idea de la reparacin ya estaba presente en nuestro cdigo penal. Pero esta idea que ha sido
criticada porque se estara confundiendo la pena con la indemnizacin. Nosotros sabemos que al
responsabilidad civil va a estar presente en los delito, no es necesario entender la idea de reparacin
dentro del derecho pena porque ya existe una rama del derecho que se encarga de esto, que es la
responsabilidad civil extracontractual, por lo cual se confundira aspectos propios del derecho civil
con cosas del derecho penal.

Esta idea de la reparacin ha empezado a calar en nuestro sistema y lo podemos ver en nuestro C.
Procesal penal en la relacin de la regulacin del acuerdo reparatorio, que no solo atena la pena
sino que extingue el delito y la responsabilidad penal.

2. Doctrinas relativas:
Principalmente de las teoras preventivas y dentro de las mismas teoras generales (+) y teoras generales (-)
Estas teoras tienen un origen antiguo, remontado a lo que Seneca sealaba que se castiga para que no se vuelvan
a cometer delitos. Con este principio se da un vuelco respecto de las teoras absolutas, ya que de la pena se puede
sacar algo ms. Ahora la pena va a ser un instrumento para ensear (al individuo o a la sociedad).
Dejamos de ver a la pena como un fin en s mismo y el individuo se comienza a instrumentalizar para evitar que
se cometan delitos futuros. El delito no va a ser el verdadero fundamento de la pena, sino que el verdadero
fundamento estar radicado sobre la prevencin de los delitos futuros. A estas teoras relativas corresponden las
teoras preventivas.
Jeremy Bentham tuvo influencia en el derecho penal y fue uno de los principales gestores del cdigo penal
espaol en cuanto a la determinacin de la pena. Bentham propone una sub clasificacin de la prevencin y
habla de una general y otra particular (especial).


a) La prevencin general: corresponde aquella que tiene por objeto castigar al sujeto, al autor del delito con el
objeto de que el resto de las personas ajenas al autor no delincan.
b) Prevencin especial: responde aquellas doctrinas que proponen que la pena impuesta al sujeto activo (autor)
del delito, se hace con el objeto, de que este no delinca ms. Ahora el castigo no se hace mirando a la sociedad
entera sino que a que el sujeto activo mejore y no vuelva a delinquir.
Dentro de la doctrina actual se suelen subdistinguir a la prevencin general y la prevencin especial en la
previsin general + y y prevencin especial + y
a) Prevencin especial negativa: pretende evitar que el sujeto activo vuelva a delinquir, incorporando en la pena
un carcter intimidatorio, lo que pretende es amedrentar, advertir al condenado que con la pena y con la forma
en que se aplica la pena, este no vuelva a reincidir.
b) Prevencin especial positiva: tiene por objeto evitar la reincidencia del agente del delito, mediante la
correccin de este, mediante la reeducacin, resocializacin de este, reinsercin de este.


c) Prevencin general negativa: En las prevenciones generales el ms importante es Feuerbach, ac la pena tiene
por objeto disuadir a los dems, al resto de la sociedad de cometer delitos. La idea es que con la pena se intimide
al resto. La pena se desproporciona con el objeto de generar un temor en la sociedad.
d) Prevencin general positiva: la pena tiene por objeto evitar que los dems delincan, mediante la reafirmacin
en la percepcin de la sociedad de la vigencia emprica de los derechos y valores fundamentales que el derecho
establece. Se trata de fortalecer la confianza de la comunidad del derecho.
Roxin a propsito de la prevencin general postula la prevencin general reintegradora donde apunta a una
reintegracin de la sociedad mientras que Jacobs habla de una prevencin general estabilizadora. As mismo
Santiago Mir Puig distingue 2 tipos de tendencia que se desarrolla dentro de las teoras de prevencin general
positiva.
1. La primera aquella fundamentacin desarrolladora del derecho penal que apunta a asegurar la vigencia de lo
que Hans Welzel hablaba de la pena con el objeto de asegurar la vigencia de ciertos valores ticos sociales.
Cmo asegurarlos? Mediante la aplicacin de la pena, porque lo que tiene de principal la pena es esta esencia
que es el castigo de aquellas infracciones a dichos valores ticos sociales como el respeto a la integridad.
Por su parte y dentro de la misma lgica Gunther Jacobs, seala que el derecho constituye un instrumento de
estabilizacin social, orientador de las conductas de los miembros de la comunidad y de institucionalizacin de
las expectativas y as mismo Gunther plantea que la funcin principal de la pena es contribuir al mantenimiento
de la fidelidad del derecho. Sin embargo Jacobs le da una nota negra sealando que el derecho penal no tiene por
objeto proteger bienes jurdicos sino que proteger la vigencia de la normas ya que los ciudadanos le deben una
lealtad a la ley.
2. Santiago distingue una concepcin limitadora de la prevencin general negativa y de esta forma la pena no
debe aplicarse con fines amedrentadores sino que solamente para asegurar las normas e influir en otros procesos
de control social menos enrgicos.
Esto se da porque el respeto se puede provocar mediante dos vas:
a) La primera es mediante una extensin y una agravacin de las penas. Tenemos ms delitos y tenemos penas
ms graves. Un ejemplo es la reforma del 15 de marzo del 2012, el texto de la ley 18.290.
b) Y el otro camino opuesto es la atenuacin del castigo y la idea de atenuacin del castigo va de la mano con la
idea de educacin.


Respecto de la teora de la prevencin especial, si yo castigo de forma ejemplificadora pueda que las personas se
intimiden un poco. Si bien estas penas pueden surtir efecto, ninguna de esta es capaz de responder a la crtica
que hace Kant respecto a estas penas y en que no trata al individuo como fin sino como instrumento.

1.4 Conceptos de las escuelas penales

El trmino escuelas penales se ha utilizado en la doctrina para referirse a las doctrinas filosficas o
conjunto de pensamientos filosficos acerca del derecho penal y, en particular, las doctrinas acerca del fin de la
pena o puniciones. Sin embargo, hay que advertir que de la palabra escuela se ha usado mucho, pero tambin
abusado en la doctrina penal.
La etimologa de las palabras sirve para descubrir efectivamente su sentido. La palabra escuelas viene el
griego scoletti que significa ocio, pero ocio en el sentido que tuvo este trmino en el pensamiento griego, es
decir; como una actitud intelectual, la entrega al estudio y al saber, una actividad opuesta a los trabajos
mecnicos, o sea; el ocio entre los griegos era todo menos que holgazanera, y, de hecho, as fue retomada la
nocin (porque el sentido original que perdi durante mucho tiempo). Luego, en la propia Grecia la palabra ocio
pas a designar al grupo de personas que estudian y tambin al conjunto de doctrinas que los estudiosos
comparten y, finalmente, pas a llamar el lugar fsico donde estudian, en la escuela, y de ah viene el nombre
escuela que usamos, o sea; para que tengamos una escuela penal es imprescindible que exista un conjunto de
autores que compartan un plexo de pensamientos o una doctrina ms o menos indiscutida sobre la
fundamentacin filosfica del derecho penal y sobre todo sobre el fin de la pena. Por eso, es que las escuelas
penales no son tantas como a primera vista pudiera parecer y hay numerosas corrientes que apenas merecen el
nombre de tendencias o de direcciones, pero que no son rigurosamente hablando escuelas. Por lo tanto, el
trmino escuelas penales es tambin un sinnimo de doctrinas penales, o sea; de pensamientos sobre el fin de
la pena.






























Comentarios Textos y ayudantas.

Comentario texto Garca Ayudante Martes 25 de Marzo de 2014
Est el derecho ambiental ambientado en el derecho pblico o privado?
El autor nos dice que la mayora de los autores y la doctrina nos dice que le derecho penal est dentro de la esfera
del derecho pblico.
Jescheck nos dice que el titular del derecho punitivo es el Estado y por lo tanto se excluye a los particulares. Esto
porque el autor ve que la capacidad de generar sanciones si queda en manos de los privados esta constituira un
peligro. Pero ac cuando hablamos de privados estamos hablando de determinadas instituciones jurdicas, como
por ejemplo las RAC.
El texto nos plantea una pugna Garca pablo nos dice que es derecho pblico el derecho penal pero si miramos la
realidad esta nos dice que quizs hay otras figuras jurdicas que estn entrando con este disfraz de derecho
pblico pero en verdad se trata de derecho privado.
Garca Pablo nos desarrolla su propia idea de porque el derecho penal es un derecho penal pblico, esbozando 3
argumentos principales:
A. El ius puniendi es la manifestacin ms significativa de la soberana estatal.
B. Porque no regula las relaciones entre particulares.

Hay que ver bien estas 3 ideas. Las preguntas saldrn de ah porque lo que hace Garca Pablo lo que hace es
contrastar.

Cmo es posible entender estas figuras dentro del derecho penal sin vulnerar el carcter pblico que tiene?
Lo importante es incluirlo no como forma alternativa al derecho penal sino que funcionen dentro de la misma
justicia pero de forma regulada.


Garca Pablo construye esta idea de lo que es el derecho pblico y como el derecho penal se enmarca en esto.
Cuando lo hace lo que dice y mencionas los pilares fundamentales de este que el otorgan su carcter pblico.

Cules son los lmites que debemos observar al momento de aplicar estas formas alternativas?
Estar atento a los riesgos que pueden producir como las vulneraciones de la presuncin de inocencia, la pena
justa etc.
Otro lmite es la gravedad del delito. Asimismo en estas formas entra a jugar

Comentario texto Betiol Martes 1 de abril de 2014

Qu quiere decir con la afirmacin que el derecho penal es una poltica y a que se debe el inters
contemporneo por estudiar las relaciones entre poltica y el derecho penal?
La poltica va transformando el derecho penal. El autor hace una comparacin entre los estados pre guerra
mundial y post.
En el fondo no se puede concebir un derecho pena sin una evolucin poltica. El derecho penal est supeditado a
los valores que una sociedad considera importantes pero entendindolos por la utilidad que este tratamiento del
derecho puede servir.
Cuando hablamos de la pena como uno de los paradigmas del derecho penal vamos a ver que respecto de la pena
tiene diferentes fines. Uno de ellos es el retributivo (establecer equilibrio entre lo que pase por el delito y la
sociedad, la pena hace una contra fuerza al hecho delictivo) y otro es el preventivo general y especial (inhibir a
la sociedad a hacer otros delitos).
Finalmente lo que inhibe a una persona a cometer el delito es que sea descubierto.
Betiol hace una lectura acertada de la implicancia que tiene la poltica dentro de lo que es el fenmeno punitivo.
Su tesis central es como el derecho penal se tie del color poltico de turno en un momento histrico
determinado. Como no logra abstraerse de la poltica. Betiol hace un anlisis comparativo de como el derecho
penal ha sido distinto en las diferentes pocas.
Qu rango diferencia al liberalismo penal de derecha del de izquierda?
El delito tiene 4 elementos:
Acto: se circunscribe en la conducta.
Tipo: se refiere a la descripcin de la conducta dentro de la ley. Como la ley circunscribe la conducta
Anti Juricidad: es una relacin entre la conducta y el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto.
Culpabilidad: Juicio de valor subjetivo.
Co culpabilidad: Reproche para la sociedad.

Para Betiol el presupuesto bsico para un derecho penal democrtico es

Comentario texto Serrano Introduccin a la criminologa Martes 22 de Abril de 2014







19 de mayo de 2014

Fuentes del derecho penal ver en un libro de rivacoba
Principio de legalidad