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Despido discriminatorio por razn de orientacin sexual

Voces: DESPIDO SIN CAUSA ~ DESPIDO ~ EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO ~ DERECHO
DEL TRABAJO
Ttulo: Despido discriminatorio por razn de orientacin sexual
Autor: lvarez Alonso, Diego
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2009-11-20 14:47:06.66169-03
Cita Westlaw Chile: CL/DOC/677/2010
La STC 41-2006, de 13 de febrero (RTC 2006-41), reviste un cierto tinte histrico o, al menos, un carcter
indudablemente noticiable al ser la primera del Alto Tribunal que declara la nulidad de un despido a causa de su
carcter discriminatorio por razn de orientacin sexual (1). Ms all de su evidente relevancia en un contexto
en que el tema de la igualdad de derechos de los homosexuales ocupa un lugar importante en el debate pblico y
en la vida social, este pronunciamiento resulta asimismo importante desde el punto de vista estrictamente
jurdico, sobre todo teniendo en cuenta el valor jurisprudencial - o casi normativo- consustancial a las
resoluciones del TC, vinculantes para todos los jueces y tribunales en materia de interpretacin de preceptos y
principios constitucionales (art. 5.1 LOPJ (RCL 1985-1578, 2635)). En este sentido, la sentencia comentada
resulta interesante en varios planos relacionados, pero distintos. En primer lugar, aunque contara ya con algn
precedente, podra atribuirse a la STC 41-2006 el mrito de dejar definitivamente sentado que la prohibicin de
discriminacin del art. 14 CE (RCL 1978-2836) no se cie a un listado cerrado de motivos expresamente
mencionados, sino que se extiende a cualquier forma de discriminacin, incluyendo, ahora ya sin lugar a dudas,
la basada en la orientacin sexual. En segundo lugar, esta decisin confirma que dicha prohibicin
constitucional se proyecta sobre la relacin laboral proscribiendo aquellas decisiones empresariales que
supongan un tratamiento discriminatorio relacionado con la homosexualidad del trabajador y, en concreto, el
despido disciplinario basado en tal motivo, al que corresponde la sancin de nulidad. Por ltimo, en un plano
algo distinto, la sentencia esboza algunas novedades en torno a la ya tradicional doctrina constitucional sobre la
carga de la prueba en los procesos sobre vulneracin de derechos fundamentales que tambin merecen algn
comentario aadido a los que se harn sobre las cuestiones sustantivas planteadas.
I.- Supuesto de hecho
El demandante de amparo prestaba sus servicios como analista de marketing para la empresa "Alitalia
Lneas Areas Italianas, SpA" hasta que fue objeto de despido disciplinario fechado el 30 de junio de 2002. La
carta de despido fundamentaba la decisin extintiva en la indisciplina en el desempeo del trabajo (art. 54.2.b)
ET (RCL 1995-997)), cifrada en la negativa a la realizacin de algunas de las tareas encomendadas, en la crtica
abierta y frecuente a los directivos de la compaa, en haber dirigido a stos contestaciones "fuera de tono" y en
ciertos errores materiales cometidos en el envo de correos electrnicos a clientes y en la elaboracin de algunos
anlisis de ventas, que la empresa consider denotativos de desidia por parte del trabajador.
En el proceso por despido entablado qued acreditado que exista una evidente tensin entre el trabajador
despedido y el delegado de la empresa en Barcelona, superior inmediato de aqul en la organizacin
empresarial. Este ltimo haba realizado comentarios despectivos sobre la condicin homosexual del
demandante y sobre su forma de vestir en varias ocasiones y, al parecer, distribua las tareas de un modo que
sobrecargaba las obligaciones laborales de este trabajador en relacin con las de otros empleados. Por su parte,
el recurrente en amparo haba criticado internamente y ante otros empleados la organizacin del trabajo y la
actitud de algunos jefes hacia l, y, segn el testimonio de algn compaero, se haba negado a hacer
determinadas labores. Por otro lado, hasta el momento de su despido, el trabajador no haba sido sancionado de
modo formal o amonestado verbalmente, habindose acreditado nicamente que una vez se le indic la
necesidad de comprobar el trabajo ante la deteccin de ciertas disfunciones.
Con esta base fctica, la sentencia dictada en la instancia consider que haba indicios de acoso psicolgico
al trabajador debido a su condicin de homosexual, y que ello tea el despido de una apariencia discriminatoria
no desvirtuada por la empresa, que se limit a imputarle generalidades sin probar razones de entidad suficiente
para justificar la actuacin disciplinaria. Sin embargo, esta resolucin fue revocada en suplicacin por STSJ de
Catalua de 27 de junio de 2003 (PROV 2003-184704), que descart la calificacin de nulidad del despido y la
sustituy por la de improcedencia. Dicha sentencia, aunque reconoce la existencia de indicios de un trato
vejatorio relacionado con la homosexualidad del empleado despedido, admite su neutralizacin en virtud de una
serie de supuestos incumplimientos del trabajador que no se haban acreditado plenamente por la empresa, pero
que son tomados en consideracin por la Sala para descartar la existencia de una intencin discriminatoria
subyacente al despido: reiterada negativa del actor a desempear algunas tareas encomendadas; falta de
responsabilidad en el trabajo concretada en la no recepcin por parte de los clientes de las ofertas remitidas por
correo electrnico, de las que algunas fueron escritas incorrectamente sin ser comprobadas antes de su envo; y,
por ltimo, errores en la cuantificacin de los importes de los "anlisis de ventas".
Contra esta decisin judicial se interpone -por la va del art. 44 LOTC (RCL 1979-2383) - recurso de
amparo, alegando infraccin de la jurisprudencia constitucional sobre la prueba en los procesos sobre
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vulneracin de derechos fundamentales que, a la postre, supone violacin del art. 14 CE en su vertiente de
prohibicin de discriminacin por la condicin u orientacin sexual. Mediante la sentencia aqu comentada, el
TC estima el amparo y declara que se ha lesionado el derecho del recurrente a no ser discriminado por ser
homosexual, de donde se sigue la anulacin de la STSJ de Catalua de 27 de junio de 2003 (PROV
2003-184704).
II.- Discriminacin por orientacin sexual: del "olvido" a la tutela
Con carcter previo al anlisis ms concreto del contenido de la sentencia aqu comentada, parece oportuno
contextualizar desde un punto de vista ms general el tema de fondo que en ella se trata, esto es, el de la tutela
frente a la discriminacin basada en la orientacin sexual, en particular, en el mbito de la relacin de trabajo.
Es evidente que la homosexualidad ha sido por mucho tiempo causa de discriminacin, marginacin social y
hasta de persecucin en casi todas las sociedades y culturas (2) y que an hoy subsisten no slo prejuicios, sino
tambin perjuicios de diversa ndole que afectan a gays, lesbianas, bisexuales y transexuales en su esfera
jurdico-econmica y en su vida de relacin social (3). La situacin de desigualdad y segregacin a que
histricamente se ha visto sometido el colectivo homosexual -y, por aadidura, los dems mencionados- no
dista demasiado de la de quienes han sido estigmatizados por motivos tnicos, raciales, religiosos o ideolgicos.
Sin embargo, el ingente armazn jurdico que se ha venido construyendo desde mediados del siglo XX en los
ordenamientos internacional y nacionales para atajar la tradicional discriminacin de estos grupos de personas
ha venido dejando en el olvido, hasta tiempos bien recientes, a los discriminados por razn de orientacin o
identidad sexual (4).
Esta situacin se explica seguramente porque, en comparacin con otras causas de discriminacin, la
orientacin sexual presenta ciertas peculiaridades que han venido dificultando notablemente la proteccin
jurdica de las personas homosexuales frente a tratamientos desiguales o peyorativos. En ello han confluido
varios factores. En primer lugar, desde luego, el especial arraigo social de los prejuicios contra la
homosexualidad, profundamente imbricados en las concepciones morales y religiosas dominantes (5). En
segundo lugar, la tradicional concepcin de la homosexualidad bien como una opcin voluntaria, bien como una
patologa (6), complicando cualquiera de las dos su parangn con los motivos "clsicos" de discriminacin como
la raza o el sexo. Y, sobre todo, la vinculacin del asunto con el comportamiento y las preferencias sexuales de
las personas que, ligada a los elementos anteriores, determina, de una parte, la ignorancia o desconocimiento del
conjunto de la sociedad acerca de una realidad considerada en muchos casos tab y, de otra parte, la
caracterizacin de la orientacin sexual como un "factor oculto" de discriminacin, en la medida en que -a
diferencia de la raza o el sexo- no es un carcter externo claramente apreciable, sino, al contrario, un aspecto
perteneciente al mbito ntimo o reservado de la vida de las personas y que, adems, debido al rechazo social,
tiende o tenda a disimularse frente a terceros. Todo ello ha venido obstaculizando la construccin de una
respuesta tuitiva del Derecho frente a un tipo de discriminacin de perfiles particularmente problemticos (7).
No obstante, el panorama est cambiando ltimamente, al menos en nuestro pas y en nuestro entorno
geogrfico y cultural ms prximo. En una interaccin mutua con los cambios experimentados por la sociedad
actual en el mbito de la moralidad, la tica, la cultura, etc., el Derecho ha comenzado a preocuparse tambin de
la situacin de los homosexuales y ha tendido a incluirlos progresivamente dentro del radio de accin de la
normativa antidiscriminatoria. En este sentido, han ejercido un cierto papel de liderazgo el Consejo de Europa y,
en especial, la Unin Europea. En el mbito del primero, destaca el papel de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que ha considerado incluida en la prohibicin de discriminacin del art. 14 del
Convenio europeo para la proteccin de los Derechos Humanos de 1950 (RCL 1999-1190, 1572) la basada en la
orientacin sexual, pese a no encontrarse entre las mencionadas explcitamente en dicho precepto, adems de
entender como contrarias al art. 8 (respeto a la vida privada y familiar) las injerencias legales en las preferencias
sexuales de las personas (8). Por su parte, en el Derecho Comunitario la incorporacin de la tutela ante la
discriminacin por este motivo ha venido ms por la va legislativa que por la jurisprudencial (9). A partir de la
reforma introducida por el Tratado de Amsterdam (RCL 1999-1205, 2084) en el art. 13 del Tratado de la
Comunidad Europea (RCL 1999-1205 ter) (10), se ha incluido de forma explcita entre las formas de tratamiento
discriminatorio contra las que se pretende luchar la referida a la orientacin sexual, mencionada expresamente
tambin en la relacin de discriminaciones prohibidas del art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea (LCEur 2000-3480) (11). De acuerdo con ello, muchas Directivas sobre diferentes materias han
ido insertando una referencia explcita a dicha causa en los catlogos de motivos discriminacin vedados por
ellas (12). Por lo que se refiere al mbito laboral, la Directiva 2000-78-CE (LCEur 2000-3383), sobre
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin (13), obliga a adoptar
las medidas necesarias para impedir o reparar las discriminaciones directas o indirectas "(. . .) por motivos de
religin o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientacin sexual en el mbito del empleo y la
ocupacin, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato"(14).
Esta legislacin europea ha producido un "efecto arrastre" sobre los pases miembros de la UE -obligados a
la transposicin de dicha normativa comunitaria-, particularmente all donde no se contaba -al menos, de modo
expreso o completo- con previsiones especficas de tutela frente a la discriminacin derivada de la orientacin
sexual (15). En parte, as ha ocurrido en Espaa, donde, curiosamente, el Cdigo Penal (RCL 1995-3170 y RCL
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1996, 777) (16) se ocupaba expresamente de la tutela frente a diversas variantes de discriminacin por
orientacin sexual (arts. 510 a 512 CP), incluida la ocasionada en el acceso al empleo (art. 314 CP), mientras
que la legislacin laboral guardaba un paradjico silencio al respecto. Pues bien, esta situacin ha cambiado con
la transposicin de la mencionada Directiva 2000-78-CE (LCEur 2000-3383) mediante la Ley 62-2003 (RCL
2003-3093 y RCL 2004, 5, 892) (17), una de cuyas aportaciones ms significativas es la inclusin de la basada
en la orientacin sexual entre las discriminaciones expresamente prohibidas por la legislacin laboral (18), a
travs de una doble va: de una parte, en virtud de la regla general enunciada en su art. 34 y, de otra parte,
mediante la nueva redaccin dada por dicha ley a la plyade de preceptos sobre tutela antidiscriminatoria ya
existentes con anterioridad, que ahora contienen una referencia explcita a esta causa.
Como resultado de esta reforma, entre los derechos bsicos de los trabajadores se incluyen el de no ser
discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razn de orientacin sexual
(art. 4.2.c) ET (RCL 1995-997)) y el de no sufrir acoso por tal motivo (arts. 4.2.e) y 54.2.g) ET), incorporndose
asimismo esta circunstancia al catlogo de causas legalmente prohibidas de discriminacin en el mbito de la
relacin laboral, que, como es sabido, dan lugar a la nulidad de cualquier clusula convencional, pacto o
decisin unilateral del empresario que contenga alguna de ellas (arts. 16.2 y 17.1 ET), admitindose adems la
traslacin de la carga de la prueba para facilitar la acreditacin en el proceso de este tipo de tratamientos
discriminatorios (art. 96 LPL (RCL 1995-1144, 1563)).
III.- Despido discriminatorio por razn de orientacin sexual en la STC 41-2006
En particular, en lo que se refiere al despido, este nuevo marco legal que acaba de describirse deja claro que
aqul debe considerarse ilcito cuando est motivado por la orientacin sexual del trabajador (sea sta la que
sea, por cierto), ya que es un derecho laboral bsico el de no ser discriminado, entre otras, por esa razn (art.
4.2.c) ET), debiendo considerarse nula y sin efecto toda decisin extintiva de estas caractersticas (art. 17.1,
53.4 y 55.5 ET y 108.2 LPL), de donde se desprende como consecuencia necesaria la readmisin inmediata del
trabajador (art. 55.6 ET y 113 LPL) (19).
De este modo, contemplada desde el contexto actual, la tajante afirmacin de la prohibicin del despido
discriminatorio por razn de orientacin sexual contenida en la STC 41-2006 (RTC 2006-41) no resulta, a la
vista de lo dicho, del todo innovadora ni sorprendente. No obstante, ello no le resta relevancia, ya que, como se
ha recordado en el epgrafe anterior, la tutela jurdica de la homosexualidad frente a la discriminacin es
ciertamente reciente, pues hasta hace bien poco la actitud general del Derecho ante aqulla era ms bien difusa,
cuando no adversa. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el caso resuelto por la sentencia aqu comentada
tuvo lugar con anterioridad a las mencionadas reformas legales de la normativa de tutela antidiscriminatoria,
esto es, en un momento en que no era absolutamente claro e incontrovertido que las personas discriminadas por
su condicin sexual pudieran encontrar amparo en el Derecho antidiscriminatorio espaol, sino que, ms bien al
contrario, se adverta, al menos, cierto dficit de proteccin en comparacin con la ofrecida frente a otras formas
ms "clsicas" (?) de discriminacin (sexo, raza, ideologa, religin, afiliacin sindical, etc.).
Siendo ello as, la STC 41-2006 reposa sobre una aseveracin en s misma muy importante, a saber: la
discriminacin por homosexualidad se encuentra proscrita directamente por el art. 14 de la Constitucin (RCL
1978-2836), a pesar de no figurar explcitamente en la enumeracin en l contenida de motivos de
diferenciacin prohibidos, ceida a nacimiento, raza, sexo, religin y opinin (20). En este sentido, como es
notorio y la propia sentencia comentada se encarga de recordar, la referencia expresa a tales motivos o razones
de discriminacin no implica el establecimiento de una lista cerrada, aunque s representa una explcita
interdiccin de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la accin
de los poderes pblicos como por la prctica social, a sectores de la poblacin en posiciones, no slo
desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona (21). Pero la prohibicin de tratamientos
discriminatorios va ms all de dichas causas, extendindose asimismo a los basados en "cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social", segn la letra del inciso final del art. 14 CE, que dota al precepto
de un carcter abierto y evolutivo (22). Pues bien, como caba esperar, es justamente esta va la elegida por el
Tribunal para integrar la orientacin sexual dentro del radio de accin de la tutela antidiscriminatoria brindada
por la Constitucin, afirmando que "(. . .) si bien no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como
uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una
circunstancia incluida en la clusula "cualquier otra condicin o circunstancia personal o social" a la que debe
ser referida la interdiccin de la discriminacin"(23).
Esta trascendente afirmacin se justifica mediante dos lneas de argumentacin concurrentes. La primera,
que podra denominarse fundamentacin histrico-social, parte de "(. . .) la constatacin de que la orientacin
homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el art. 14 CE el hecho de ser una diferencia
histricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la accin de los poderes pblicos
como por la prctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el
art. 10.1 CE, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minora". A partir de
este paralelismo con respecto a aquellas otras formas de discriminacin que s menciona el texto constitucional,
se infiere que la orientacin sexual debe necesariamente entenderse comprendida en la clusula abierta referida
a "cualquier otra condicin o circunstancia personal o social". Por lo dems, la STC 41-2006 no ofrece
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razonamientos demasiado prolijos sobre este particular, limitndose a reconocer -a ttulo de evidencia
incontestable- que "es notoria la posicin de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginacin
sustancial que histricamente han sufrido las personas de orientacin homosexual"(24).
Se extiende ms el Tribunal en su segunda lnea de argumentacin, que reposa sobre la ya habitual
interpretacin de las normas relativas a los derechos fundamentales de acuerdo con los instrumentos de Derecho
Internacional, tal y como ordena el art. 10.2 CE (25). En este sentido, se alude, en primer lugar, a la
interpretacin que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho del art. 14 del Convenio europeo para la
proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (RCL 1999-1190, 1572), que ha considerado
la basada en la orientacin sexual como una de las discriminaciones prohibidas por dicho precepto, a pesar de
no hallarse expresamente contemplada en l (26). En segundo lugar, se destaca que, en relacin con el art. 26 del
Pacto internacional de derechos civiles y polticos de 1966 (RCL 1977-893), el Comit de Derechos Humanos
de Naciones Unidas ha considerado que la prohibicin de discriminacin comprende la motivada por la
orientacin sexual -por cierto, a travs de la singular y discutible consideracin de sta como una forma de
discriminacin por razn de sexo (27). Finalmente, se subraya lo asentada que se encuentra la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual en el Derecho Comunitario, como se ha sealado en el epgrafe II de este
comentario, con cita de las normas all mencionadas.
En definitiva, tanto aquella fundamentacin de raz histrico-social como la consideracin del Derecho
Internacional y Comunitario llevan al TC a concluir que "(. . .) los tratos desfavorables por razn de la
orientacin homosexual, tambin los que se produzcan en el trabajo, constituyen una discriminacin proscrita
por el art. 14 CE (. . .)"(28). A partir de esta premisa, se extiende a este terreno la doctrina sentada en relacin
con otros motivos de discriminacin (como precisa el Tribunal, "distintos en su causa pero coincidentes en la
proteccin constitucional que precisan"), concluyendo que en el mbito de las relaciones laborales la
prohibicin de discriminacin por orientacin homosexual alcanzar tanto a decisiones causales como el
despido, como a decisiones empresariales ad nutum, ya que el art. 14 CE impone una exigencia de paridad en
las condiciones de empleo y de trabajo de hombres y mujeres, sea cual sea su orientacin sexual (29).
IV.- La clusula abierta del art. 14 CE y los "nuevos" fenmenos discriminatorios
La basada en la orientacin sexual no se encuentra explcitamente plasmada en el catlogo constitucional de
discriminaciones vedadas, por lo que la afirmacin de la proteccin constitucional frente a ella contenida en la
STC 41-2006 (RTC 2006-41) -por lo dems, previsible en el contexto actual- haba de asentarse necesariamente
sobre el inciso final abierto del art. 14 CE (RCL 1978-2836) referido a "cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social"(30). Esta clusula genrica del art. 14 ha sido elogiada -con razn- por dotar a la prohibicin
de discriminacin de nuestra Constitucin de una capacidad de adaptacin sumamente conveniente en atencin
a la naturaleza evolutiva y cambiante propia de los comportamientos sociales discriminatorios, lo que permite
conjurar el mal que aqueja a otros catlogos normativos de causas de discriminacin, que quedan
frecuentemente desfasados o superados por la realidad, obligando a sucesivas reformas para su constante
actualizacin (31). Pero, al tiempo, es cierto que se trata de una previsin un tanto enigmtica cuya falta de
concrecin genera una cierta dosis de incertidumbre que da pie no slo a interpretaciones diversas, sino incluso
a algn recelo.
En efecto, seguramente como consecuencia de su indeterminacin, se advierte -tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia- una cierta reticencia con respecto al inciso final del art. 14 CE, de donde se sigue una
consiguiente propensin a poner excesivo nfasis en la tipificacin expresa de la causa concreta de
discriminacin y a restringir las posibilidades de ampliacin o actualizacin del catlogo mediante el recurso a
dicha clusula abierta. De esta forma, se llega prcticamente a circunscribir el mbito de la norma
antidiscriminatoria al delimitado por la presencia de alguno de los motivos "clsicos" mencionados de forma
explcita en el citado precepto constitucional (nacimiento, raza, sexo, religin y opinin) o en la legislacin
ordinaria (por ejemplo, art. 17 ET (RCL 1995-997)) (32). Es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado la
nulidad de algunas clusulas incluidas en convenios colectivos que establecan determinadas diferencias de trato
en virtud de la fecha de ingreso en la empresa o del carcter temporal o indefinido de la contratacin -que
seran, en su caso, discriminaciones sin tipificacin expresa- pero lo ha hecho por aplicacin del principio de
igualdad a los convenios colectivos (teniendo muy en cuenta su carcter de normas jurdicas) y rechazando
expresamente -y con cierto apriorismo, cabra decir- la inclusin de la temporalidad o la falta de antigedad
entre las circunstancias personales o sociales a que se refiere el inciso final del art. 14 CE (33). Sin prejuzgar
aqu lo acertado o desacertado de la conclusin a que llegan tales decisiones judiciales, su argumentacin parece
demasiado parca y, en todo caso, manifestacin de esa extendida inclinacin a tasar los motivos de
discriminacin, en contra de la letra del texto constitucional (34).
Esta tendencia implica vaciar de contenido la clusula abierta con la que concluye el art. 14 CE, cercenando
el que quiz sea el componente ms original y meritorio de dicha norma, esto es, el que permite su constante
adaptacin y actualizacin de acuerdo con las necesidades y circunstancias de cada momento. Ello resulta
inconveniente en la medida en que, como ya se ha apuntado, la discriminacin es un fenmeno social de
carcter intrnsecamente cambiante y evolutivo, que difcilmente admite su reduccin a un listado rgido de
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causas tasadas (35). Esta mutabilidad no constituye un planteamiento quimrico o hipottico, sino avalado por
investigaciones de diverso tipo que han puesto de manifiesto, de una parte, la aparicin de nuevas formas de
discriminacin y, de otra parte, el problema de las llamadas discriminaciones cruzadas, ms difciles de detectar
y reparar porque no pueden reconducirse a una causa concreta (nacimiento, raza, sexo, religin, ideologa)
considerada como un compartimento estanco (perspectiva desde la que no se advertira la discriminacin), sino
que su razn de ser reside justamente en la combinacin de dos o ms de esos factores (sexo-religin, sexo-raza,
sexo-orientacin sexual) (36).
Para ilustrar lo anterior, quiz valga la pena mencionar algn ejemplo de nuevas o no tan nuevas formas de
discriminacin que han requerido o an demandan la adaptacin de la normativa antidiscriminatoria, que
originariamente las dejaba fuera de su radio de accin. As, la basada en la orientacin homosexual de la que
ahora se trata ha comenzado ser objeto de atencin slo muy recientemente, en los trminos ya expuestos.
Prxima a ella podra situarse la de los transexuales, que no est claro si pueden o no encontrar amparo en la
prohibicin de discriminacin por razn de orientacin sexual o de sexo o si, por el contrario, se trata de una
categora distinta, la identidad sexual, no integrable en aqullas (37). La edad, el estado civil y los vnculos de
parentesco carecan de mencin expresa en el art. 14 CE, pero han sido recogidas en catlogos legales de
discriminaciones prohibidas (sealadamente, art. 17.1 ET (RCL 1995-997)). Padecer el sida u otras
enfermedades contagiosas puede dar lugar asimismo a diferencias de trato sobre las que no existen previsiones
legales expresas en nuestra legislacin laboral (38). Tampoco las hay en relacin con la posible discriminacin a
partir de las caractersticas genticas del sujeto, algo absolutamente novedoso pero cuya posibilidad comienza a
vislumbrarse a la luz de los avances cientficos en esta materia (39). Asimismo, como resultado de recientes
cambios en la normativa y en la percepcin social sobre la cuestin, la condicin de fumador (o de no fumador)
tambin podra convertirse en una nueva causa de discriminacin en el contexto laboral (pinsese en el acceso al
empleo y en la cuestin de las pausas para fumar en relacin con el tiempo efectivo de trabajo) (40). Por su parte,
los crecientes movimientos migratorios pueden suponer la "importacin" de dinmicas discriminatorias
desconocidas en nuestro entorno y en nuestro Derecho pero relevantes en otros pases y culturas (41). En fin, por
lo que se refiere a las discriminaciones cruzadas, puede que un mismo sujeto que, por lo general, no discrimina
a las mujeres ni a los musulmanes lo haga con la mujer musulmana, como resultado de un estereotipo sobre el
rol femenino en ese contexto cultural, o que alguien que no discrimina por ser gay o por ser mujer s lo haga, en
cambio, por ser lesbiana.
A la vista de lo anterior, cabe concluir que, aun siendo en s mismo importante, el anlisis de la
discriminacin exclusivamente desde el prisma de las causas concretas de discriminacin expresamente
catalogadas -preponderante hoy da- puede resultar insuficiente, pues, entre otras cosas, termina incapacitando
para reaccionar ante la aparicin de causas nuevas o, en su caso, de eventuales intersecciones entre las ya
conocidas. Adems, esta "causalizacin" rgida, llevada al extremo, podra llegar a desdibujar la propia idea de
discriminacin, ignorando que discriminaciones no son slo las mencionadas literalmente, sino tambin todas
aquellas desigualdades segregadoras basadas en el prejuicio contra un grupo o colectividad de individuos con la
consiguiente lesin de su dignidad. Por ello, en lugar de soslayar la enorme potencialidad que ofrece el inciso
final del art. 14 CE (RCL 1978-2836) bajo un apego excesivo a las listas enumeradoras de motivos de
discriminacin -lo que, desde luego, se alejara de lo pretendido por dicho precepto-, parece ms oportuno
ponerla en valor como mecanismo de integracin que permite dispensar una tutela eficaz frente a cualquier
forma de discriminacin, aunque sea "atpica". Ahora bien, tampoco puede estirarse hasta el infinito esta
clusula abierta y considerar como discriminatoria cualquier tipo de diferenciacin, sino que, por el contrario, es
preciso establecer algn tipo de criterio o parmetro que permita discernir si un tratamiento diferenciado es
legtimo o, por el contrario, tiene encaje en la prohibicin de discriminacin basada en una cualquier condicin
o circunstancia personal o social, a pesar de que el motivo concreto de la distincin no se encuentre tipificado
(42).
Como ya se ha dicho, el TC ha insistido en varias ocasiones sobre el carcter meramente enunciativo y
abierto del listado constitucional de causas de discriminacin (43), pero, hasta ahora, no ha ofrecido pautas
doctrinales del todo claras sobre los requisitos que debera reunir una distincin de trato para poder ser
considerada discriminatoria a pesar de carecer de mencin expresa en aquel catlogo. El caso objeto de este
comentario brindaba al Tribunal una excelente oportunidad para acometer esa tarea de esclarecer el alcance del
inciso final abierto del art. 14 CE y ofrecer alguna clave de interpretacin. Sin embargo, las expectativas que
pudieran albergarse en este sentido no se ven plenamente satisfechas por la sentencia comentada, cuya
fundamentacin jurdica resulta excesivamente ad hoc, muy ceida al tema de la homosexualidad, de modo que
resulta difcil encontrar en ella criterios generales de interpretacin en torno a la clusula abierta del art. 14 CE
susceptibles de extrapolarse a otros supuestos diferentes de discriminaciones "atpicas".
En efecto, como se ha visto en el apartado anterior, la inclusin de la orientacin sexual dentro de la
prohibicin constitucional de discriminacin se argumenta, principalmente, mediante el recurso a los
instrumentos de Derecho Internacional y Comunitario que prohben especficamente la discriminacin por tal
motivo en particular. Ello permite al Tribunal reconducir el anlisis de la clusula abierta del art. 14 CE hacia la
tradicional perspectiva centrada en las causas expresamente contempladas -en este caso en la normativa
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supranacional-, eludiendo as la ms compleja tarea de definir, desde un punto de vista ms amplio, los perfiles
y contornos de aquella referencia a "cualquier otra condicin o circunstancia personal o social". S que podra
extraerse, en cambio, alguna conclusin de alcance algo ms general de la argumentacin que se ofrece
complementariamente a sta -que se ha llamado histrico-social-, esto es, la que parte del reconocimiento de
que homosexualidad comparte con los supuestos que s aparecen expresamente mencionados en la Constitucin
(nacimiento, sexo, raza, religin y opinin) la misma realidad de base que justifica la proteccin
antidiscriminatoria: una situacin histricamente muy arraigada de diferenciacin y segregacin que sita a todo
un colectivo en una posicin desventajosa. De este modo, podra inferirse como regla general que otras
circunstancias personales o sociales podran integrarse en la prohibicin abierta de discriminacin si se acredita
que han venido dando lugar a una situacin de marginacin colectiva de este tipo.
No obstante, tampoco este criterio parece por s solo suficiente para fijar de un modo completo el sentido y
alcance del inciso final del art. 14 CE. Si as fuera, de suerte que lo nico determinante a los efectos de incluir o
no una distincin de trato en esta clusula genrica fuera la concurrencia de una situacin de "diferencia
histricamente muy arraigada", entonces la virtualidad tuitiva de la norma constitucional ante los nuevos
fenmenos de discriminacin antes mencionados sera prcticamente nula, toda vez que muchos de ellos son
relativamente recientes y, por tanto, carecen de tradicin histrica. Mas no es posible pensar que el TC haya
pretendido vaciar de este modo el contenido de la prohibicin constitucional de discriminacin, por lo que habr
que concluir que no estamos ms que ante una pauta interpretativa til pero, en todo caso, incompleta, y que,
por tanto, habr que seguir esperando ulteriores aclaraciones en torno a la clusula abierta del art. 14 por parte
del mximo intrprete de la Constitucin.
Por otra parte, en el mbito doctrinal ha tenido algn eco un criterio de interpretacin de la clusula abierta
del art. 14 CE que permitira extender la tutela del precepto a formas no previstas expresamente de
discriminacin siempre y cuando el motivo de aqullas estuviera relacionado con una "condicin innata o
inherente al individuo"(44). Sin embargo, esta insistencia excesiva en ese carcter innato o en la falta de libertad
de eleccin quiz no sea lo ms apropiado. En primer lugar, porque ello ni siquiera es un rasgo identificador
comn a todas las causas de discriminacin expresamente sealadas en el texto constitucional (pinsese, p. ej.,
en la religin, o en la opinin o ideologa). Y, en segundo lugar, porque no sera difcil imaginar posibles
factores de discriminacin no previstos en la letra de la Constitucin que no slo no responden a caractersticas
innatas, sino que se derivan de elecciones libres del sujeto (p. ej., la condicin de fumador o el estado civil).
Pero, adems, esta concepcin contribuye a pasar por alto el hecho de que la discriminacin puede producirse en
virtud de representaciones ficticias o ilusorias que nada tienen que ver con las caractersticas reales del sujeto.
En efecto, como consecuencia de una errnea percepcin en funcin de la apariencia fsica, la vestimenta, los
gestos u otros rasgos externos, una persona puede ser discriminada, por ejemplo, por ser rabe u homosexual sin
que realmente lo sea. Pues bien, acaso deben quedar estos casos al margen de la tutela del Derecho
antidiscriminatorio? Todo ello aconseja explorar nuevas alternativas doctrinales entretanto el TC no ofrezca
criterios ms firmes de interpretacin del inciso final del art. 14 CE. Permtase, a continuacin, una propuesta en
esta lnea.
V.- Una propuesta de relectura de la discriminacin a propsito de la clusula abierta del art. 14 CE: de las
causas a los elementos definitorios de la discriminacin
Como se acaba de ver, el anlisis -predominante- de la discriminacin desde las causas resulta de escasa
utilidad en orden a la definicin e interpretacin del inciso final del art. 14 CE (RCL 1978-2836), y tiende a
provocar un cierto reduccionismo en la contemplacin de los fenmenos discriminatorios. Frente a ello, se hace
necesario explorar la alternativa -sin duda, ms compleja- de estudiar la discriminacin centrndose no slo en
los motivos particulares en que se basa, sino tambin en los mecanismos por los que opera dicha forma de
comportamiento social desde una perspectiva general y con independencia de la causa concreta. A partir de ah,
podran esbozarse las notas o elementos esenciales que definen la conducta discriminatoria y, de este modo,
ofrecer una nocin general de discriminacin aplicable a todas sus variantes -"tpicas" o "atpicas"- que
permitiera acotar el sentido y alcance de la clusula abierta del art. 14 CE.
Sin menospreciar la importancia de las diferencias derivadas del motivo concreto en que se fundan las
distintas formas de discriminacin, todas ellas presentan en la prctica una cierta identidad general de modus
operandi, como se ha puesto de manifiesto a travs de diversas investigaciones sociales. Segn stas, el tipo de
procesos psicolgicos y conductas sobre los que la normativa antidiscriminatoria pretende incidir se relaciona
con la natural tendencia humana a organizar la percepcin y el conocimiento mediante generalizaciones o
categorizaciones, agrupando los diversos objetos, fenmenos, personas o situaciones en tipos o categoras en
funcin de sus rasgos comunes y despreciando lo que tienen de diverso (45). Aplicada a las personas, la
agrupacin por categoras tiene como correlato lgico la formacin de estereotipos, esto es, representaciones
mentales -conscientes o inconscientes- sobre las caractersticas -reales o ficticias, exactas o imprecisas- de los
distintos grupos de personas. Pues bien, la discriminacin se producira cuando la percepcin de una persona
como integrante de una determinada categora tiene como resultado -deliberado o no- un tratamiento
diferenciado perjudicial, como consecuencia de la asociacin de aquella categora con un estereotipo negativo o
prejuicio(46).
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Por lo dems, las tendencias discriminatorias se ven potenciadas por el papel que los estereotipos juegan en
la conformacin de la identidad de los sujetos y en la ordenacin y justificacin de la estructura social. En este
sentido, los sujetos construyen su identidad percibindose como miembros de categoras sociales ("espaol",
"cataln", "mujer", "abogado", "padre", "socialista", "catlico", etc.), o bien se conciben a s mismos como
integrantes de una categora difusa de "personas normales" frente a una categora que representa la "alteridad", a
la que se atribuyen rasgos en muchos casos negativos ("normal-extranjero", "normal-delincuente", etc.). As, los
estereotipos actan como refuerzo de la cohesin interna del grupo y, a menudo, implican una cierta tendencia
de los miembros de un "endogrupo" a dar un trato diferenciado y menos favorable a los que perciben -tambin
de forma estereotipada- como miembros del "exogrupo", como mecanismo de defensa de la posicin del grupo
en la estructura social intergrupal (47).
Por otra parte, las teoras e investigaciones cientficas a que se est haciendo referencia ponen de manifiesto
que no hay un nmero limitado o predefinido de categoras o grupos sociales, sino que, por el contrario, las
dinmicas discriminatorias pueden basarse en una gran variedad de estereotipos (48). Adems, los rasgos
atribuidos a cada una de estas categoras no son necesariamente consistentes en todo caso y, en ocasiones,
aparecen entremezclados. Sin embargo, los efectos de estos comportamientos sobre la identidad, la dignidad y la
posicin social de las personas y los grupos discriminados son siempre muy similares, con independencia de la
causa concreta de la diferencia de trato y de que existan o no previsiones legales explcitas sobre ella. Por ello,
la tcnica de fijar listados cerrados de motivos prohibidos de diferenciacin (que no deja de ser til), debe ser
complementada necesariamente con la consideracin global del fenmeno discriminatorio que en nuestro
ordenamiento permite la clusula abierta del art. 14 CE.
Desde esta perspectiva y a la vista de lo dicho, podra darse una definicin general de la discriminacin
centrada no en la causa concreta sino, haciendo abstraccin de sta, en aquello que define el comportamiento
discriminatorio en s mismo, esto es, su sustentacin sobre estereotipos o prejuicios que redundan en una
peyoracin del grupo social con el que se vincula la persona discriminada (49). Esta "dinmica discriminatoria"
podra descomponerse en dos elementos definitorios, aunque slo con una finalidad explicativa, pues ambos son
inescindibles y deben concurrir conjuntamente para que efectivamente exista discriminacin. El primero de
ellos sera la adscripcin del individuo a uno o varios "gneros" o categoras sociales, con independencia de que
stos se basen en los factores expresamente aludidos en las normas antidiscriminatorias o en otras condiciones o
circunstancias personales o sociales. Esta categorizacin debe ser la causa -consciente o no- de la diferencia de
trato, pues lo relevante es que sta sea resultado de una percepcin estereotipada de la que se derive un
tratamiento peyorativo directamente relacionado con la adscripcin del sujeto discriminado a una determinada
categora social, sea sta la que sea. Por ello, lo primero que deber hacerse es un juicio sobre la relevancia o
neutralidad de esta percepcin estereotipada en orden a la adopcin del acto, decisin o prctica cuestionada
como discriminatoria (50).
No obstante, lo anterior no basta por s solo para determinar si una distincin de trato constituye una
discriminacin, puesto que no toda diferencia basada en la adscripcin de la persona a una categora social lo es.
Entenderlo as hara prcticamente imposible la toma de decisiones atinentes a personas, ya que no siempre se
cuenta para ello con una informacin absolutamente completa y sistematizada, de modo que el recurso a
generalizaciones y estereotipos puede ser absolutamente necesario. Mas la prohibicin de discriminacin no se
refiere a cualquier tipo de tratamiento desigual -a diferencia del principio de igualdad- sino, exclusivamente, a
ciertas desigualdades que se consideran especialmente reprobables porque se fundan en la mera pertenencia de
los afectados a determinados grupos o categoras sociales que, de este modo, son sistemticamente
"victimizados", quedando sus integrantes abocados a una posicin jurdica general de desigualdad o a una
situacin social de marginalidad, lo que resulta contrario a la dignidad (51). De conformidad con ello,
discriminatorias seran aquellas conductas que tienen una singular proyeccin colectiva en tanto que suponen la
reproduccin o participacin de un estereotipo negativo o de una pauta de conducta que asocia invariablemente
la pertenencia a un determinado gnero o categora social con un tratamiento peyorativo o menos favorable,
conduciendo con ello, al menos de modo potencial, a la situacin ese grupo en una posicin sistemtica de
desigualdad, justamente en el sentido que pretende evitar la normativa antidiscriminatoria. As pues, una vez
verificada la existencia de una distincin de trato en virtud de la adscripcin de un sujeto a una categora social,
es preciso realizar un anlisis desde la ptica de este segundo elemento definitorio para esclarecer si se trata una
discriminacin, analizando si, en su contexto, el comportamiento enjuiciado cobra sentido como reproduccin
de un estereotipo negativo, prejuicio, lgica o pauta social tendente a tratar de modo desventajoso a los
individuos identificados como pertenecientes a aquella categora, que, potencialmente, conduce al grupo de
referencia hacia posiciones sistemticamente desiguales.
En efecto, slo a travs de su contextualizacin podr deducirse si la categorizacin tiene efectivamente ese
sentido discriminatorio, o si, por el contrario, resulta neutra o carece de tal carcter prejuicioso y peyorativo
hacia un determinado grupo social. As, la decisin de no contratar (o despedir) a alguien por no ser catlico o
profesar una religin distinta, en un contexto general, sera discriminatoria; pero la valoracin de la decisin
puede cambiar en un contexto ms concreto, porque si la entidad empleadora fuera un colegio catlico y el
puesto para el que se busca candidato es uno de los llamados de tendencia, la exclusin de quien fuera
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musulmn, judo o ateo podra entenderse lgica en atencin a las concretas circunstancias y requerimientos
profesionales del caso, y difcilmente podra decirse que con ello se est participando de una dinmica de trato
sistemticamente desigual contra los no catlicos, ya que la pauta generalizada no es la de segregacin de un
grupo social determinado, sino la que establece que los puestos estrictamente de tendencia deben ser ocupados
por personas portadoras de esa tendencia.
Por otro lado, hay que tener en cuenta una matizacin adicional para acotar esta nocin de discriminacin en
sus justos trminos. Es necesario distinguir las categoras sociales de los rasgos distintivos que habitualmente
sirven para la conformacin y la identificacin de aqullas, aunque en ocasiones sea tarea difcil y hasta se use
la misma palabra para referirse a unas y otros. Se trata de una disociacin sugerida originariamente desde la
perspectiva de gnero, una de cuyas aportaciones fundamentales es la separacin del dato puramente biolgico
del sexo (rasgo distintivo) y el llamado "gnero", trmino con el que se alude a una categora sociocultural
integrada por el conjunto de roles, estereotipos o expectativas asignados de manera contingente a cada sexo. Sin
embargo, la extrapolacin de este planteamiento a otros mbitos de discriminacin ms all del relacionado con
el sexo o gnero resulta asimismo sumamente til. As, desde este enfoque, lo que prohbe la norma
antidiscriminatoria es el trato diferencial que parte de una categorizacin y refleja un estereotipo, pero no la
consideracin aislada del rasgo distintivo cuando sta puede justificarse por razones objetivas. Sirva un ejemplo
para ilustrar lo anterior: la decisin de no contratar a una persona con alguna discapacidad constituye una
discriminacin directa si se basa en una categorizacin asociada al estereotipo sobre el menor rendimiento
laboral de los discapacitados, pero no lo sera si su fundamento reside en que aquella tarea requiere
objetivamente la concreta capacidad que aqul tiene disminuida -rasgo distintivo- (v. gr. un ciego para un
trabajo que exige la vista) (52).
En definitiva, teniendo en cuenta estas precisiones, a partir de la conjuncin de los dos elementos
definitorios a que se ha hecho referencia podra definirse la discriminacin como toda diferencia de trato
desfavorable que se dispense a las personas por razn de su adscripcin (real o imaginaria, deseada o indeseada)
a uno o varios "gneros" o categoras sociales, situando a sus vctimas y al grupo con que se identifican en una
posicin sistemtica de desigualdad (actual o potencial) contraria a la dignidad (53). Se trata de una nocin de
discriminacin vlida para las expresamente vedadas y, ms all de ellas, tambin para las "discriminaciones
atpicas", es decir, las basadas en "cualquier otra condicin o circunstancia personal y social" no sealada
expresamente, que pone el acento no tanto en la causa concreta como en aquello que constituye el denominador
comn de todo comportamiento discriminatorio: de una parte, que la diferenciacin se sustente sobre una
percepcin estereotipada y, de otra parte, que la consecuencia de la misma sea un tratamiento peyorativo
directamente relacionado con la adscripcin del sujeto discriminado a una determinada categora social -sea la
que sea-, con el consiguiente impacto negativo sobre la posicin del grupo.
Pues bien, a partir de este enfoque puede interpretarse el inciso final abierto del art. 14 CE (RCL 1978-2836)
cabalmente, dotndolo de pleno sentido. Con l debe poder hacerse frente a cualquier tipo de discriminacin,
aunque no se halle explcitamente prohibida en la letra de la Constitucin o de las leyes. Ciertamente, a quien
alegue haber sido discriminado por razones "atpicas" podr pedrsele que identifique la categora social a que
presuntamente ha sido adscrito y que acredite con razonamientos y hechos -aunque sea por medio de indicios-
que esta categorizacin es la base de la diferencia de trato sufrida y que ello responde a un estereotipo en un
contexto determinado. Pero, una vez hecho esto en un eventual proceso, el juzgador no podra mirar a otro lado
con el mero pretexto de la ausencia de previsin legal expresa sobre la concreta causa de discriminacin
esgrimida.
VI.- Discriminacin y carga de la prueba: "nuevas precisiones"
Dejando al margen las cuestiones de fondo, la STC 41-2006 (RTC 2006-41) resulta tambin muy interesante
en el plano procesal por las consideraciones que en ella se hacen en torno a la carga de la prueba en los procesos
sobre discriminacin o violacin de derechos fundamentales. Como es sabido, en este tipo de litigios rigen
ciertas especialidades en materia probatoria que tienden a facilitar al demandante tarea de demostrar la
existencia de discriminaciones o lesiones de derechos fundamentales cuando stas se ocultan tras una falsa
apariencia de legalidad, mediante la traslacin de la carga de la prueba al demandado, condicionada, eso s, a la
previa aportacin de indicios por parte de quien alega la violacin de derechos constitucionales (54). Esta ya
inveterada doctrina constitucional, que cuenta con recepcin legal expresa (55), es compendiada en trminos
muy esclarecedores por la sentencia comentada (56). Pero, adems, en ella se formulan -y as se dice- "nuevas
precisiones" al respecto, necesarias ya que, por sorprendente que pueda parecer a estas alturas, "la resolucin
judicial recurrida ignora la doctrina constitucional por motivos que conviene clarificar", segn seala el propio
TC (57).
La sntesis de doctrina general sobre la prueba de discriminaciones o vulneraciones de derechos
fundamentales ofrecida por la STC 41-2006 llama la atencin por una cierta voluntad de sistematizacin que no
se aprecia otras veces. En este sentido, trascendiendo de la mera cita yuxtapuesta de precedentes, se ofrece una
autntica caracterizacin dogmtica de las especialidades probatorias que rigen en esta materia, que viene a
zanjar una cierta discusin doctrinal existente en torno a la naturaleza de aqullas. Este tema ha sido bastante
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controvertido, toda vez que, a pesar de los trminos literales frecuentemente empleados por el TC, la mayora de
los autores rechaza que se trate de una autntica inversin de la carga de la prueba, al tiempo que se discute si
estamos ante una prueba indiciaria o prueba de presunciones o ante la tcnica del principio de prueba (58). Pues
bien, en esta ocasin el propio TC rehuye el uso del trmino "inversin" de la carga de la prueba, pero ello no
supone que este mecanismo probatorio se reconduzca a las tcnicas clsicas del principio de prueba o de la
prueba de presunciones -que supondran una exoneracin de todo deber de prueba para la parte demandada-,
sino que, antes al contrario, tal posibilidad debe ser tajantemente rechazada a la luz de lo dicho en la sentencia
comentada.
En efecto, la STC 41-2006 caracteriza este particular mecanismo de prueba como una inversin de la carga
de la prueba pero no de carcter automtico, sino condicionado a una cierta actuacin previa de la parte
demandante, y de ah que se prefiera la denominacin de "desplazamiento" del onus probandi (59). Ello entraa
una estructura en dos niveles o, como dice el propio TC en un "doble plano"(60). El primero de stos -y no el
conjunto de esta frmula probatoria- responde a la idea del principio de prueba o prueba verosmil, y consiste en
exigir al trabajador demandante la aportacin de algn indicio razonable de que el acto empresarial cuestionado
oculta una lesin de derechos fundamentales. Tal exigencia opera como presupuesto inexcusable para que se
produzca el paso al siguiente nivel, esto es, el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte demandada (61).
Para ello, es insuficiente la mera alegacin de discriminacin o de violacin de un derecho fundamental, aunque
venga vagamente reflejada en unos hechos. "Al contrario -dice el TC-, en casos en los que la sospecha o
apariencia de la violacin del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la
relacin entre diversos hechos, ser exigible una conexin lgica entre todos ellos que encuentre fundamento en
algn nexo causal (o en otros trminos, una relacin directa entre las decisiones empresariales y el derecho
fundamental (. . .))"(62). Mas ello no significa que se requiera prueba plena -ni directa, ni indirecta mediante
presunciones-, pues, tendrn entidad indiciaria suficiente "(. . .) tanto los hechos que sean claramente indicativos
de la probabilidad de la lesin del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexin tan
patente y resultar por tanto ms fcilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir
razonablemente la hiptesis de la vulneracin del derecho fundamental"(63).
Slo una vez satisfecho este requisito previo se pasa al segundo nivel, esto es, el del desplazamiento del
onus probandi al empleador demandado, sobre el que recaer la carga de neutralizar el panorama indiciario
previamente creado mediante la acreditacin de que su actuacin tuvo causas reales absolutamente extraas a la
alegada discriminacin o vulneracin de derechos fundamentales (64). Sobre este punto, el TC deja bien claro
que se trata de "(. . .) una autntica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de
negar la vulneracin de derechos fundamentales (. . .), que debe llevar a la conviccin del juzgador de que tales
causas han sido las nicas que han motivado la decisin empresarial, de forma que sta se hubiera producido
verosmilmente en cualquier caso y al margen de todo propsito vulnerador de derechos fundamentales"(65).
Consecuencia de ello es que, como repetidamente seala la jurisprudencia constitucional, "(. . .) la ausencia de
prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal y determina, en ltima instancia, que los indicios
aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental
concernido"(66). Por lo dems, lo anterior es predicable tanto en el caso de decisiones empresariales regladas o
sometidas a la concurrencia de causa o presupuesto legal habilitante como en el supuesto de decisiones
discrecionales o no causales, que, en principio, no precisan ser motivadas (67). Con respecto a stas, una vez
acreditados indicios de una posible violacin de derechos fundamentales, no bastar para justificar su licitud
desde la perspectiva constitucional con una explicacin genrica de la empresa, sino que ser necesario "(. . .)
acreditar ad casum que existe alguna justificacin laboral real y de entidad suficiente en su decisin, (. . .) desde
la especfica y singular proyeccin sobre el caso concreto"(68).
Sobre esta doctrina general se aaden las anunciadas "nuevas precisiones" atinentes -lgicamente- a aquellos
puntos en los que la sentencia recurrida cae en una cierta confusin de la que resulta una incorrecta aplicacin
de las reglas de prueba. En concreto, estas novedosas aclaraciones se relacionan con el tema de los -quiz mal
llamados- "despidos pluricausales", esto es, aquellos en los que confluyen una causa, fondo o panorama
discriminatorio y otros motivos concomitantes de justificacin, generalmente incumplimientos contractuales del
trabajador que podran explicar un despido disciplinario. En estos casos, como es sabido, se exige que la
empresa acredite que la medida adoptada es objetiva y razonable de modo que, de ah, pueda inferirse su
carcter ajeno a todo propsito discriminatorio o atentatorio de derechos fundamentales (69). Para ello, no es
necesario acreditar la plena correccin de la conducta empresarial desde el punto de vista de la legalidad
ordinaria, pues, desde la perspectiva constitucional, aqulla ser lcita cuando aun sin completar todos los
requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado mximo se presente ajena a un mvil de
discriminacin o violacin de derechos fundamentales (70).
Pues bien, lo que de novedoso aporta la STC 41-2006 es una aclaracin en torno a las posibilidades de
defensa que la empresa demandada tiene para neutralizar un previo panorama indiciario de discriminacin
creado por el trabajador demandante, para lo que se admiten diferentes opciones, pero no hasta el punto en que
lo haca la sentencia recurrida, como luego se ver. En este sentido, cabe, en primer lugar, que el empleador
acredite de manera plena la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese
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resultado probatorio revele efectivamente la desvinculacin entre el acto empresarial y el derecho fundamental
invocado. En segundo lugar, los indicios tambin podrn resultar contrarrestados, aunque no llegue a acreditarse
el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre por
otras vas que los hechos motivadores de su decisin se presentan razonablemente ajenos a todo mvil
atentatorio de derechos fundamentales. En definitiva, "la acreditacin plena del incumplimiento contractual
habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de
neutralizacin de los indicios; pero tambin neutralizar el panorama indiciario aquella actividad probatoria de
la empresa de la que quepa concluir la desconexin patente entre el factor constitucionalmente protegido (aqu,
la orientacin homosexual) y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), logre o no logre
probar fehacientemente el empleador, adems, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de
comunicacin del despido"(71).
Con ello, aunque no lo dice expresamente, el TC apunta en una lnea que quiz convenga explicitar para
aclarar un asunto que an se presenta un tanto enmaraado en la prctica forense. Una vez acreditados indicios
de discriminacin o violacin de derechos fundamentales, lo que corresponde a la parte demandante es una
autntica carga de probar la inexistencia de aqulla. Ahora bien, eso no significa que se exija una prueba directa
de un hecho negativo, que podra ser una "prueba diablica". Lo que se pide es que pruebe -plenamente- tal
hecho negativo de forma indirecta, a travs de una prueba de presunciones, mecanismo probatorio admitido
generalmente en nuestro derecho (72). Tal prueba de presunciones, se insiste, debe llegar a un resultado pleno de
inferencia lgica de la inexistencia de discriminacin, pero la va elegida para ello puede ser distinta:
acreditacin plena del incumplimiento alegado en la carta de despido y de la legalidad de la sancin, o bien, en
general, prueba de la desconexin entre la medida empresarial y la alegada lesin de derechos fundamentales
mediante una prueba de presunciones diferente, que, no obstante, debe servir para alcanzar una conclusin
probatoria plena conforme a las reglas del criterio humano, y no meramente parcial, hipottica o verosmil (que
sera lo propio del principio de prueba, no de la prueba de presunciones).
Todo lo anterior haba sido claramente desconocido por la recurrida STSJ de Catalua de 27 de junio de
2003 (PROV 2003-184704), que descart la calificacin de nulidad del despido y la sustituy por la de
improcedencia. A tal fallo lleg esta sentencia a travs de una curiosa argumentacin, pues, a pesar de reconocer
que existan indicios de un trato vejatorio relacionado con la homosexualidad trabajador y que no se haban
acreditado plenamente los incumplimientos a l imputados, concluy que "tanto la razonable entidad
disciplinaria de las imputaciones contenidas en la carta de despido como el fallido intento de su eficaz prueba
procesal impide concluir en favor de la nulidad de una decisin extintiva que slo restrictivamente puede ser
considerada". Ello se explica, porque no se trataba de "(. . .) una arbitraria manifestacin disciplinaria por parte
de la empresa (al no concurrir una "causa inexistente, dolosamente inventada, con el fin torticero de lograr una
declaracin de improcedencia, que permitiera, mediante compensacin econmica, la definitiva desvinculacin
con el hoy recurrente" (. . .)); existiendo, por el contrario, unos supuestos incumplimientos contractuales con
trascendencia disciplinaria". As, a pesar de no haber quedado probada en el proceso la veracidad de tales
incumplimientos, por su "entidad disciplinaria" y por haberse seguido sobre ellos un "intento de prueba eficaz"
(sic), el TSJ los toma en consideracin para descartar la vulneracin de derechos fundamentales apuntada por el
demandante de forma indiciaria.
Como no poda ser de otra manera, el TC rebate esta fundamentacin de la sentencia dictada en suplicacin
en las distintas lneas de argumentacin jurdica por ella empleadas: a) la entidad disciplinaria de lo imputado en
la carta de despido; b) el intento, aunque fallido, de probar los incumplimientos contractuales habilitantes del
despido; y c) el carcter restrictivo de la calificacin de nulidad del despido. En cuanto a lo primero, es evidente
que la hipottica entidad disciplinaria de la causa de despido nada significa por s misma y que carece de
virtualidad para neutralizar los indicios de discriminacin si en el proceso no se ha probado efectivamente ni la
legalidad de la sancin ni tan siquiera la realidad de los hechos imputados como incumplimientos. En cuanto a
lo segundo, el intento probatorio, cuando es fallido y no permite acreditar de forma plena la desconexin entre
el acto empresarial y el derecho fundamental, no tiene valor alguno frente al panorama indiciario ofrecido por la
parte actora. Y, por ltimo, en cuanto al pretendido carcter restrictivo de la calificacin de nulidad del despido,
seala el Tribunal que tal criterio no tiene fundamento alguno, pues dicha declaracin nicamente puede
depender de la acreditacin plena o indiciaria (si no llega a ser neutralizada por la empresa en los trminos
exigidos, anteriormente expuestos) de la discriminacin de que se trate, sin dejar margen interpretativo alguno
en el sentido querido por el TSJ (73). Por todo ello, el TC estima el amparo, declarando -vale la pena citarlo
literalmente- "vulnerado el derecho del recurrente a no ser discriminado por ser homosexual"(74) y anulando la
STSJ de Catalua de 27 de junio de 2003 (PROV 2003-184704).
(1) Vid. "El Tribunal Constitucional ampara a un trabajador despedido por ser homosexual", El Pas, 1 de
marzo de 2006; y "El TC ampara a un hombre despedido por homosexual", El Mundo, 1 de marzo de 2006.
(2) En el momento presente, la homosexualidad todava es considerada conducta delictiva en la mayor parte
del planeta. Aunque pueda sorprender, incluso en pases de nuestro entorno ms prximo, algunos de ellos
miembros o candidatos a ser miembros de la Unin Europea, subsisten discriminaciones legales hacia los
homosexuales (v. gr. Austria, Chipre, Rumana, Bulgaria y Repblica Checa). Vid. el Informe elaborado por la
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International Lesbian & Gay Association, Barcelona-Johannesburgo, septiembre de 1999 (puede consultarse en
http:-www.ilga.info-Information-Legal_survey); Informe de Amnista Internacional Los derechos humanos y la
orientacin sexual e identidad de gnero, AI: ACT 79-001-2004
(http:-web.amnesty.org-library-index-eslact790012004); y, tambin elaborado por Amnista Internacional,
Crmenes de odio, conspiracin de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, EDAI,
Madrid, 2001, pgs. 16 y ss.
(3) Vid. N. PREZ CNOVAS, Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho
espaol, Comares, Granada, 1996, pgs. 1 y ss.
(4) Vid. A. RIVAS VA-M. RODRGUEZ-PIERO ROYO, "Orientacin sexual y no discriminacin: el
debate en Europa", Temas Laborales, nm. 52, 1999, pgs. 4 y ss.
(5) Vid. N. PREZ CNOVAS, op. cit., pgs. 1 y ss., 27 y ss. y 49 y ss.
(6) Es sabido que durante largo tiempo sa era la condicin atribuida a la homosexualidad por la mayora de
los estudios "cientficos" y que la propia Organizacin Mundial de la Salud la vino incluyendo en sus
clasificaciones internacionales de enfermedades hasta su exclusin en la nm. 10, aprobada en 1992.
(7) Vid. A. RIVAS VA- M. RODRGUEZ-PIERO ROYO, op. cit., pgs. 7 y ss.
(8) SSTEDH de 22 de octubre de 1981 (TEDH 1981-4) (Dudgeon contra Reino Unido); 21 de diciembre de
1999 (TEDH 1999-72) (Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal); 9 de enero de 2003 (TEDH 2003-2) (L. y
V. contra Austria); 9 de enero de 2003 (PROV 2003-14875) (S. L. contra Austria); 24 de julio de 2003 (TEDH
2003-50) (Karner contra Austria); 10 de febrero de 2004 (TEDH 2004-9) (B. B. contra Reino Unido); 21 de
octubre de 2004 (Woditschka y Wilfing contra Austria); 3 de febrero de 2005 (TEDH 2005-12) (Ladner contra
Austria); 26 de mayo de 2005 (TEDH 2005-57) (Wolfmeyer contra Austria); y 2 de junio de 2005 (H. G. y G.
B. contra Austria). Sobre el papel de las instituciones del Consejo de Europa y, en particular, de la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de discriminacin por razn de
orientacin sexual, cfr. A. RIVAS VA- M. RODRGUEZ-PIERO ROYO, op. cit., pgs. 11 y ss.; y C.
CHACARTEGUI JVEGA, Discriminacin y orientacin sexual del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2001,
pgs. 29 y ss.
(9) La jurisprudencia del TJCE en este punto es un tanto sorprendente, pues mientras que ha forzado la
interpretacin para entender que la discriminacin de los transexuales se halla comprendida dentro de la
prohibicin de discriminacin por razn de sexo (SSTJCE de 30 de abril de 1996, (TJCE 1996-77) P. c. S. y
Cornwall County City, C-13-94; y de 27 de abril de 2006 (TJCE 2006-119), Richards c. Secretary of State for
Work and Pensions, C- 423-04. Vid. A. ALONSO OLEA "El despido de un transexual. A propsito de la
sentencia comunitaria de 30 de abril de 1996", Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 87, 1998, pgs. 5
y ss.; y M. MARISCAL DE GANTE-E. LPEZ PASARO, "transexualidad y discriminacin" Revista Espaola
de Derecho del Trabajo, nm. 96, 1999, pgs. 601 y ss.), en su momento rechaz que pudiera encontrarse
amparo en el Derecho Comunitario frente a la discriminacin por razn de orientacin homosexual por falta de
previsiones legislativas expresas al respecto -que ahora ya existen (STJCE de 17 de febrero de 1998 (TJCE
1998-28), Grant c. South-West Trains, C-249-96)-.
(10) Apartado 1 del art. 13 TCE (RCL 1999-1205 ter), redactado conforme a las modificaciones
introducidas por los tratados de Amsterdam (RCL 1999-1205, 2084) y Niza (RCL 2001-2664): "Sin perjuicio de
las dems disposiciones del presente Tratado y dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la
Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al
Parlamento Europeo, podr adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de
sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual".
(11) Aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000 (LCEur 2000-3480) (DO nm. C 364 de 18-12-2000).
(12) En efecto, la prohibicin de la discriminacin por orientacin sexual aparece en Directivas referidas a
mbitos diversos, citadas en la propia sentencia aqu comentada: Directiva 2003-86-CE del Consejo, de 22 de
septiembre de 2003 (LCEur 2003-3124), sobre el derecho a la reagrupacin familiar (DO nm. L 251 de
03-10-2003); Directiva 2003-109-CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 (LCEur 2004-155), relativa al
estatuto de los nacionales de terceros pases residentes de larga duracin (DO nm. L 016 de 23-01-2004);
Directiva 2004-81-CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LCEur 2004-2637), relativa a la expedicin de un
permiso de residencia a nacionales de terceros pases que sean vctimas de la trata de seres humanos o hayan
sido objeto de una accin de ayuda a la inmigracin ilegal, que cooperen con las autoridades competentes (DO
nm. L 261 de 06-08-2004); Directiva 2004-83-CE del Consejo, de 29 de abril de 2004 (LCEur 2004-3082), por
la que se establecen normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales
de terceros pases o aptridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de proteccin internacional y
al contenido de la proteccin concedida (nm. L 304 de 30-09-2004); Directiva 2004-114-CE del Consejo, de
13 de diciembre de 2004 (LCEur 2004-3586), relativa a los requisitos de admisin de los nacionales de terceros
pases a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prcticas no remuneradas o servicios de voluntariado (DO
nm. L 375 de 23-12-2004); y Directiva 2005-71-CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005 (LCEur
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2005-2463), relativa a un procedimiento especfico de admisin de nacionales de terceros pases a efectos de
investigacin cientfica (DO nm. L 289 de 03-11-2005).
(13) Directiva 2000-78-CE, de 27 de noviembre de 2000 (LCEur 2000-3383), del Consejo (DO nm. L 303
2-12-2000).
(14) Vid. arts. 1 y 2. Para un estudio detenido de la evolucin del tratamiento de la discriminacin por razn
de orientacin sexual en el Derecho Comunitario, cfr. A. RIVAS VA- M. RODRGUEZ-PIERO ROYO,
op. cit., pgs. 21 y ss.; C. CHACARTEGUI JVEGA, Discriminacin y orientacin sexual del trabajador, cit.,
pgs. 39 y ss.; y, de la misma autora, "La tutela de la discriminacin por la orientacin sexual del trabajador en
el ordenamiento social comunitario", en AA VV, La igualdad ante la ley y la no discriminacin en las relaciones
laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2005, pgs. 539 y ss.
(15) Es el caso, entre otros, de Espaa e Italia, a diferencia de otros pases (Francia, Irlanda, Suecia,
Dinamarca, Finlandia y Pases Bajos) que ya contaban con normas de tutela expresa frente a la discriminacin
relacionada con la orientacin sexual (Vid. A. RIVAS VA- M. RODRGUEZ-PIERO ROYO, op. cit., pg.
6; y C. CHACARTEGUI JVEGA, Discriminacin y orientacin sexual del trabajador, cit., pg. 27). Por
ejemplo, en el ordenamiento italiano la prohibicin de discriminacin laboral por la orientacin sexual se ha
incorporado mediante los Decretos Legislativos 215-2003, y 216-2003, ambos de 9 de julio, aprobados para la
transposicin de la Directiva 2000-78-CE (LCEur 2000-3383) (Vid. M. ROCCELLA, Manuale di Diritto del
Lavoro, Giappichelli, Turn, 2004, pgs. 239 y ss.; y R. NUNIN, "Recipite le direttive communitarie in materia
di lotta contro le discriminazioni", Il Lavoro nella Giurisprudenza, 2003, pgs. 905 y ss.).
(16) LO 10-1995, de 23 de noviembre (RCL 1995-3170 y RCL 1996, 777) (BOE 24 noviembre 1995; rect.
BOE 2 marzo 1996).
(17) Ley 62-2003, de 30 de diciembre (RCL 2003-3093 y RCL 2004, 5, 892), de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social (BOE 31 diciembre 2003; rect. BOE 3 enero y 1 abril 2004).
(18) Cabra decir que, sin perjuicio de la aqu destacada y de alguna otra innovacin interesante
(fundamentalmente, definicin legal de la discriminacin indirecta, referencia expresa a ciertas formas de acoso,
ampliacin del campo para las medidas de accin positiva y creacin del Consejo para la promocin de igualdad
de trato y no discriminacin por razn de origen racial o tnico), la transposicin efectuada por la Ley 62-2003
(RCL 2003-3093 y RCL 2004, 5, 892) resulta desafortunada y, desde luego, tcnicamente deficiente, no slo
por lo inadecuado de una "Ley de acompaamiento a los Presupuestos" para establecer disposiciones del calado
y vocacin de permanencia de las all contenidas, sino tambin por las numerosas incoherencias, omisiones y
contradicciones, tanto internas como en relacin con el resto del ordenamiento jurdico en que se incurre (Vid. J.
MERCADER UGUINA: "Avalanchas normativas y legislacin al por mayor: algunas reflexiones sobre la ley de
acompaamiento para 2004", Relaciones Laborales, nm. 6, 2004, pgs. 101 y ss.; A. V. SEMPERE
NAVARRO, "Contenido sociolaboral de las Leyes 61 (RCL 2003-3092 y RCL 2004, 783) y 62-2003 (RCL
2003-3093 y RCL 2004, 5, 892), de Presupuestos y Acompaamiento para 2004 (I)" (BIB 2003-1530),
Aranzadi Social, nm. 18, 2004, pg. 18; y D. LVAREZ ALONSO, "La tutela del trabajador frente a
represalias empresariales por el ejercicio de acciones o reclamaciones sobre igualdad de trato", en AA VV, La
igualdad ante la ley y la no discriminacin en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, pgs. 1082 y ss.).
(19) Vid. C. CHACARTEGUI JVEGA, "La tutela de la discriminacin por la orientacin sexual del
trabajador en el ordenamiento social comunitario", cit., pg. 555.
(20) En general, sobre la prohibicin de discriminacin del art. 14 CE (RCL 1978-2836), vid. M.
RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER-M. F. FERNNDEZ LPEZ, Igualdad y discriminacin,
Tecnos, Madrid, 1986, pgs. 64 y ss.; M. F. FERNNDEZ LPEZ, "La discriminacin en la jurisprudencia
constitucional", Relaciones Laborales, vol. I, 1993, pgs. 151 y ss.; y L. G. MARTNEZ ROCAMORA, "El
principio de igualdad en la relacin de trabajo (Un apunte sobre la eficacia inter privatos del artculo 14 de la
Constitucin)", Actualidad Laboral, nm. 32, 1996, pgs. 613 y ss.
(21) FJ 3.
(22) FJ 3. Vid., asimismo, SSTC 75-1983 (RTC 1983-75), FJ 6; 166-1988 (RTC 1988-166), FJ 2; 184-1993
(RTC 1993-184), FJ 3; y 182-2005 (RTC 2005-182), FJ 3.
(23) FJ 3.
(24) FJ 3.
(25) Vid. SSTC 78-1982 (RTC 1982-78), 28-1991 (RTC 1991-28), 245-1991 (RTC 1991-245), 36-1991
(RTC 1991-36), y 254-1993 (RTC 1993-254).
(26) SSTEDH de 9 de enero de 2003 (TEDH 2003-2) (L. y V. contra Austria); 9 de enero de 2003 (PROV
2003-14875) (S. L. contra Austria); 24 de julio de 2003 (TEDH 2003-50) (Karner contra Austria); 10 de febrero
de 2004 (TEDH 2004-9) (B. B. contra Reino Unido); 21 de octubre de 2004 (Woditschka y Wilfing contra
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Austria); 3 de febrero de 2005 (TEDH 2005-12) (Ladner contra Austria); 26 de mayo de 2005 (TEDH 2005-57)
(Wolfmeyer contra Austria); y 2 de junio de 2005 (TEDH 2005-64) (H. G. y G. B. contra Austria). Vid. C.
CHACARTEGUI JVEGA, Discriminacin y orientacin sexual del trabajador, cit., pgs. 29 y ss.
(27) Dictamen de 4 de abril de 1994, comunicacin nm. 488-1992 (caso Toonen contra Australia) y
Dictamen de 18 de septiembre de 2003, comunicacin nm. 941-2000 (caso Young contra Australia). No
obstante, cabra decir que el tema de la tutela frente a la discriminacin por razones de orientacin o identidad
sexual en el mbito de las Naciones Unidas dista de ser claro e incontrovertido. De hecho, en el ao 2003 Brasil
present ante la Comisin de Derechos Humanos una propuesta de resolucin especfica sobre "Derechos
Humanos y orientacin sexual" cuyo debate y aprobacin ha venido siendo pospuesto debido al rechazo de
diversos Estados.
(28) FJ 3.
(29) FJ 3.
(30) La doctrina ya haba apuntado en esa lnea: vid. C. CHACARTEGUI JVEGA, Discriminacin y
orientacin sexual del trabajador, cit., pgs. 94 y ss.; y J. M. MORALES ORTEGA, "Nuevos fenmenos
discriminatorios: homosexualidad y transexualidad", Relaciones Laborales, nm. 18, 1999, pgs. 56 y ss.
(31) Vid. M. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER-M. F. FERNNDEZ LPEZ, op. cit., pg. 232;
J. GARCA MURCIA: "Igualdad y no discriminacin en las relaciones laborales", en AA VV (M. E. CASAS
BAAMONDE-F. DURN LPEZ-J. CRUZ VILLALN, Coords.), Las transformaciones del Derecho del
Trabajo en el marco de la Constitucin Espaola. Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodrguez-Piero y
Bravo- Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, pgs. 395 y 397; S. GONZLEZ ORTEGA, "La tutela antidiscriminatoria
nel Diritto e nella pratica giudiziaria spagnola", Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nm.
99-100, 2003, pg. 484; y J. M. MORALES ORTEGA, op. cit., pg. 55.
(32) En la doctrina, por ejemplo, F. REY MARTNEZ admite que la clusula abierta del art. 14 de la
Constitucin (RCL 1978-2836) permitira extender la tutela antidiscriminatoria a otros factores de
diferenciacin distintos de los all mencionados, pero entiende que para ello es necesaria una intervencin
previa del legislador o del Tribunal Constitucional que tipifique expresamente esa nueva causa de
discriminacin vedada (cfr. El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo, McGraw- Hill,
Madrid, 1995, pgs. 56 y ss.).
(33) Vid. SSTS de 19 octubre 2003 (RJ 2003-9039), de 1 marzo de 2005 (RJ 2005-4110), de 20 abril de
2005 (RJ 2005-5401) y de 7 julio de 2005 (RJ 2005-7327).
(34) En efecto, cabra plantearse si, como afirmaban los recurrentes en alguno de los supuestos resueltos
por aquellas sentencias, "la pertenencia al colectivo del personal de nuevo ingreso en la empresa, especialmente
cuando dicha circunstancia coincide (. . .) con la incorporacin de la persona al mercado laboral, supone la
pertenencia a un colectivo socialmente precarizado y acreedor de proteccin frente al empleador, e incluso, a
veces, frente al personal que ya tiene consolidado su contrato en la empresa (. . .)" de modo que "(. . .) cuando,
de forma generalizada, a los integrantes de ese colectivo se les aplica un trato salarial peyorativo respecto a los
que realizan su mismo trabajo, nicamente por el hecho de la posterior fecha de ingreso en la empresa, podra
entenderse que estamos ante un acto discriminatorio prohibido por la clusula abierta de circunstancia social del
artculo 14 de la Constitucin Espaola (RCL 1978-2836) ". Sin embargo, frente a tales alegaciones el TS se
limit a sealar que "(. . .) la condicin de ser personal de nuevo ingreso no es de suyo bastante para entender
que se trata de un propio criterio de discriminacin o, dicho de otro modo, que se halla incluida en la referencia
del art. 14 in fine de la Constitucin, al aludir a "cualquier otra condicin o circunstancia de carcter personal o
social", tras relacionar los criterios definidores de situaciones que pueden ser discriminatorias -nacimiento, raza,
sexo, religin, opinin- que ms explcitamente, y sin apartarse de los criterios expresados en dicho art. 14 CE,
se mencionan en los arts. 4.2.c) y 17.1 ET (RCL 1995-997) " (STS de 7 julio de 2005 (RJ 2005-7327)).
(35) Se ha sealado acertadamente que "la identificacin o especificacin de este tipo de causas nunca
podr quedar cerrada de modo completo y absoluto, por su misma conexin con la vitalidad de las personas y
del cuerpo social", y que, por consiguiente, "cabe pensar (. . .) que con el paso del tiempo emergern nuevos
factores de no discriminacin, en paralelo a la evolucin de la sociedad y de los valores imperantes en la
misma" (Cfr. J. GARCA MURCIA, op. cit., pgs. 396 y 397).
(36) Sobre el carcter cambiante y evolutivo de la discriminacin y sobre las "discriminaciones cruzadas",
vid. S. FREDMAN-E. SZYSZCZAK, "The Interaction of Race and Gender", en AA VV (B. HEPPLE-E. M.
SZYSZCZAK, Eds.), Discrimination: the limits of the law, Studies in Labour and Social Law, Mansell, London,
1992, pgs. 221 y ss.; D. GOTTARDI, "Dalle discriminacin di genere alle discriminacin doppie o
sovrapposte: le transizioni", Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, nm. 99-100, 2003, pgs.
455 y ss.; N. LACEY, "From Individual to Group?", en AA VV (B. HEPPLE-E. M. SZYSZCZAK, Eds.),
Discrimination: the limits of the law, cit., pgs. 99 y ss.; y M. TOMEI, "Anlisis de los conceptos de
discriminacin y de igualdad en el trabajo", Revista Internacional del Trabajo, nm. 122, 2003, pgs. 441 y ss.
(37) Cfr. Y. CANO GALN, "discusin en torno a la aplicacin del principio de igualdad a los
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transexuales", en AA VV, La igualdad ante la ley y la no discriminacin en las relaciones laborales. XV
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2005, pgs. 431 y ss.; y J. M. MORALES ORTEGA, op. cit., pgs. 79 y ss.
(38) No as en otros pases, por ejemplo Italia, donde existe una normativa especfica de tutela frente a la
discriminacin relacionada con el VIH (Ley 135-1990, de 5 de junio).
(39) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (LCEur 2000-3480) ya se refiere
expresamente a esta forma de discriminacin en su art. 21.
(40) Se est haciendo referencia a las implicaciones laborales de la reciente Ley 28-2005, de 26 de
diciembre (RCL 2005-2529), de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el
Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco (BOE 27 diciembre 2005). A propsito de
esta nueva normativa, ha comenzado ya a plantearse en el debate pblico y en la doctrina una cierta discusin en
torno a la posibilidad y la licitud de la no contratacin o despido de trabajadores por su condicin de fumadores,
si bien la Ley 28-2005 no puede considerarse fundamento vlido para una opcin empresarial de este tipo. Vid.
S. DEL REY GUANTER, "La prohibicin de fumar en los centros de trabajo en la Ley 28-2005: aspectos ms
relevantes", en AA VV (M. E. CASAS BAAMONDE-F. DURN LPEZ-J. CRUZ VILLALN, Coords.), Las
transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitucin Espaola. . ., cit., pgs. 849, 850, 856
y 857.
(41) Por poner un ejemplo, en Japn es habitual la discriminacin de los burakumin (parias), esto es, los
descendientes de personas que practicaban profesiones impuras para el budismo. En el contexto nacional
espaol, en general, no tiene demasiado sentido hablar de discriminacin contra los burakumin japoneses, pero
podra tenerlo en el contexto reducido de la colonia de origen japons en nuestro pas.
(42) Est vaca.
(43) SSTC 75-1983 (RTC 1983-75), FJ 6; 166-1988 (RTC 1988-166), FJ 2; 184-1993 (RTC 1993-184), FJ
3; 182-2005 (RTC 2005-182), FJ 3 ; y FJ 3 de la sentencia aqu comentada.
(44) Vid., por ejemplo, precisamente en relacin con la orientacin y la identidad sexual, J. M. MORALES
ORTEGA, op. cit., pgs. 56, 59 y 80.
(45) Ello no es de por s negativo, sino que, por el contrario, constituye una ventaja adaptativa, pues
favorece y simplifica la organizacin de la informacin. Ahora bien, aplicada sobre las personas, esta
percepcin por categoras puede provocar -aunque no necesariamente- efectos negativos, uno de los cuales es la
discriminacin. Vid. W. LIPPMAN, Public Opinion. Versin en hipertexto (Captulo I, pargrafo 3):
(http:-xroads.virginia.edu-~Hyper2-CDFinal-Lippman-contents.html).
(46) Vid. G. W. ALLPORT, The nature of the prejudice, Adison-Wesley publishing company, 25
impresin, 1998, pgs. 20 y ss.; J. I. CANO GESTOSO, Los estereotipos sociales: el proceso de perpetuacin a
travs de la memoria selectiva, Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1993 (disponible
como recurso electrnico desde el catlogo de la Biblioteca de la Universidad Complutense), pgs. 2 y ss.; C.
STANGOR, "Volume Overview", en AA VV (C. STANGOR, Ed.), Stereotypes and prejudice, Taylor &
Francis, Filadelfia, 2000, pgs. 2 y ss.; C. STANGOR-M. SCHALLER, "Stereotypes as Individual and
Collective Representations", en AA VV (C. STANGOR, Ed.), Stereotypes and prejudice, cit., pgs. 64 y ss; y
H. J. TAJFEL-J. P. FORGAS, "Social Categorization: Cognition, Values and Groups", en AA VV (C.
STANGOR, Ed.), Stereotypes and prejudice, cit., pgs. 49 y ss.
47 Vid. G. W. ALLPORT, "The nature of the prejudice", en AA VV (C. STANGOR, Ed.), Stereotypes and
prejudice, cit., pgs. 31 y ss.; J. I. CANO GESTOSO, op. cit., pgs. 32 y 183; S. FEIN-S. J. SPENCER,
"Prejudice as Self- Image Maintenance: Affirming the Self Through Derogating Others", en AA VV (C.
STANGOR, Ed.), Stereotypes and prejudice, cit., pgs. 172 y ss.; C. STANGOR-M. SCHALLER, op. cit., pgs.
75 y ss.; y H. J. TAJFEL-J. P. FORGAS, op. cit., pgs. 54 y ss.
(48) En efecto, las categorizaciones de personas se han identificado en diversos contextos sociales, desde
los ms amplios hasta los ms reducidos; incluso, la tendencia a perjudicar a los miembros del exogrupo se ha
verificado en "casos de laboratorio" en sentido literal, esto es, experimentos en los que los grupos se haban
definido mediante criterios manifiestamente arbitrarios en relacin con el entorno social y hasta puramente
aleatorios (Vid. H. TAJFEL-J. F. TURNER, "La teora de la identidad social de la conducta intergrupal", en
Lecturas de Psicologa social, UNED, Madrid, 2002).
(49) Para un desarrollo en profundidad en torno a esta nocin de discriminacin, de la que aqu se hace una
exposicin sucinta, permtase la remisin a D. LVAREZ ALONSO-A. LVAREZ DEL CUVILLO: "Nuevas
reflexiones sobre la nocin de discriminacin y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria", Revista Espaola de
Derecho del Trabajo (en prensa).
(50) Para la acreditacin de una alegacin de discriminacin en este sentido o, en su caso, para la defensa
frente a ella, jugarn un papel decisivo las reglas sobre distribucin de la carga de la prueba en este tipo de
procesos, de las que se habla en el apartado siguiente. As, el demandante deber acreditar, al menos, indicios de
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que el tratamiento desfavorable de que es objeto se basa en su adscripcin a una categora, mientras que el
demandado tendr que tratar de probar la neutralidad de la categorizacin en relacin con la medida
cuestionada, justificando que su actuacin responde a otras causas serias y reales que explican su
comportamiento al margen de aqulla.
(51) Vid. M. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO-FERRER, "Igualdad y no discriminacin en el empleo",
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nm. 13, 1998, pgs. 63 y ss.; y S. GONZLEZ
ORTEGA, op. cit., pg. 483.
(52) Por cierto, a la luz de estas ltimas observaciones puede abordarse adecuadamente el polmico asunto
de la posibilidad de admitir supuestas excepciones o justificaciones frente a la prohibicin de discriminacin.
As, la distincin entre categora y rasgo distintivo permite interpretar correctamente el inciso final de aquellas
normas comunitarias sobre igualdad de trato segn las que "(. . .) por lo que respecta al acceso al empleo,
incluida la formacin pertinente, que una diferencia de trato basada en una caracterstica relacionada con el
(sexo, origen nacional o tnico, religin, convicciones, discapacidad, edad, orientacin sexual) no constituir
discriminacin (o bien no tendr carcter discriminatorio) cuando, debido a la naturaleza de las actividades
profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha caracterstica constituya un requisito
profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legtimo y el requisito proporcionado"
(art. 2.6 de la Directiva 76-207 (LCEur 1976-44) en su versin modificada por la Directiva 2002-73 (LCEur
2002-2562), art. 4 de la Directiva 2000-43 (LCEur 2000-1850), art. 4 de la Directiva 2000-78 (LCEur
2000-3383). Vid., asimismo, la norma de transposicin: Ley 62-2003 (RCL 2003-3093 y RCL 2004, 5, 892),
art. 34.2).
(53) Maneja una acepcin similar de discriminacin L. RUANO RODRGUEZ, "Indemnizaciones por
comportamientos de discriminacin laboral (Contenido posible de una ms eficaz tutela antidiscriminatoria)",
Revista de Derecho Social, nm. 30, 2005, pgs. 100 y ss.
(54) Vid. A. BAYLOS GRAU-J. CRUZ VILLALN-M. F. FERNNDEZ LPEZ: Instituciones de
Derecho Procesal Laboral, 2 ed., Trotta, Madrid, 1995, pgs. 170 y ss.; A. BAYLOS GRAU: "Medios de
prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", en AA VV (J. AGUST
JULI, Dir.), La prueba en el proceso laboral, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1998, pgs. 24 y ss.; F. CAVAS MARTNEZ: "Artculo 179", en AA VV., Comentarios a la
Ley de Procedimiento Laboral, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 2003, pgs. 523 y 524; F. DURN LPEZ:
Jurisprudencia constitucional y Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992,
pgs. 267 y ss.; J. GRATE CASTRO: La tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas por los
tribunales laborales (Un estudio de la modalidad procesal regulada por los arts. 175 y ss. de la Ley de
Procedimiento Laboral (RCL 1995-1144, 1563)), Revista Xurdica Galega, 1999, pgs. 131 y ss.; I.
GARCA-PERROTE ESCARTN: La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, pgs. 194 y ss.;
del mismo autor: "El despido en la jurisprudencia constitucional", en AA VV (J. FOLGUERA CRESPO,
Coord.), El proceso laboral en la jurisprudencia del tribunal constitucional, Cuadernos de Derecho Judicial,
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AROCHENA-M. MOVILLA GARCA, coord.), Derechos fundamentales y contrato de trabajo. Primeras
Xornadas de Outono de Dereito Social, Comares, Granada, 1998, pgs. 209 y ss.; J. LUJN ALCARAZ:
"Artculo 96", en AA VV., Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, 2 ed., Aranzadi, Pamplona, 2003,
pgs. 328 y ss.; J. L. MONEREO PREZ: La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos
fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pgs. 9 y ss.; M. RODRGUEZ-PIERO Y
BRAVO-FERRER-M. F. FERNNDEZ LPEZ: "Discriminacin, carga de la prueba y prueba de
presunciones", en AA VV, II Jornadas Hispano-Luso-Brasileas de Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social, Madrid, 1985, pgs. 903 y ss.; y R. PREZ YEZ: "De nuevo sobre la distribucin de la
carga de la prueba en procesos sobre la presunta vulneracin empresarial de derechos fundamentales",
Relaciones Laborales, nm. 8 (1999), pgs. 12 y ss.
(55) Arts. 96 y 179.2 LPL (RCL 1995-1144, 1563).
(56) La doctrina a que se est haciendo referencia se contiene, entre otras muchas, en las SSTC 38-1981
(RTC 1981-38), 94-1984 (RTC 1984-94), 47-1985 (RTC 1985-47), 114-1989 (RTC 1989-114), 21-1992 (RTC
1992-21), 7-1993 (RTC 1993-7), 90-1997 (RTC 1997-90), 266-1993 (RTC 1993-266), 293-1993 (RTC
1993-293), 87-1998 (RTC 1998-87), 140-1999 (RTC 1999-140), 101-2000 (RTC 2000-101), 84-2002 (RTC
2002-84) y 87-2004 (RTC 2004-87).
(57) FJ 4.
(58) Vid. I. ALBIOL MONTESINOS: La tutela de la libertad sindical por los tribunales nacionales (BIB
1987-522), Civitas, Madrid, 1987, pgs. 111 y ss.; A. BAYLOS GRAU: "Medios de prueba y derechos
fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos", cit., pgs. 31 y ss.; M. A. CAMPOS
ALONSO-M. L. RODRGUEZ FERNNDEZ-T. SALA FRANCO-F. SALINAS MOLINA-F. VALDS
DAL-R: Ley de Procedimiento Laboral, Deusto, Bilbao, 1990, pgs. 262 y 384; J. GRATE CASTRO: La
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Westlaw Chile 15
tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas por los tribunales laborales, cit., pg. 133; I.
GARCA-PERROTE ESCARTN: La prueba en el proceso de trabajo, cit., pgs. 208 y ss.; del mismo autor: "El
despido en la jurisprudencia constitucional", cit., pgs. 136 y ss.; J. L. MONEREO PREZ: La carga de la
prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, cit., pgs. 19 y ss.; y M. RODRGUEZ-PIERO Y
BRAVO-FERRER-M. F. FERNNDEZ LPEZ: "Discriminacin, carga de la prueba y prueba de
presunciones", cit., pgs. 903 y ss.
(59) FJ 6.
(60) FJ 4.
(61) Vid. SSTC 114-1989 (RTC 1989-114), FJ 4; 21-1992 (RTC 1992-21), FJ 3; 266-1993 (RTC
1993-266), FJ 2; 293-1993 (RTC 1993-293), FJ 6; 180-1994 (RTC 1994-180), FJ 2; 85-1995 (RTC 1995-85),
FJ 4; 90-1997 (RTC 1997-90), FJ 5; 74-1998 (RTC 1998-74), FJ 2; 87-1998 (RTC 1998-87), FJ 3; 140-1999
(RTC 1999-140), FJ 5; y 87-2004 (RTC 2004-87), FJ 2.
(62) FJ 4 y 5.
(63) FJ 4.
(64) Adems de la aqu comentada (FJ 4), SSTC 38-1981 (RTC 1981-38), FJ 3; 114-1989 (RTC 1989-114),
FJ 4; 21-1992 (RTC 1992-21), FJ 3; 266-1993 (RTC 1993-266), FJ 2; 140-1999 (RTC 1999-140), FJ 5; y
87-2004 (RTC 2004-87), FJ 2.
(65) FJ 4. En el mismo sentido, SSTC 90-1997 (RTC 1997-90), FJ 5; 101-2000 (RTC 2000-101), FJ 4; y
87-2004 (RTC 2004-87), FJ 2.
(66) FJ 4. En igual sentido, SSTC 74-1998 (RTC 1998-74), FJ 2; 90-1997 (RTC 1997-90), FJ 5; 87-1998
(RTC 1998-87), FJ 3; y 87-2004 (RTC 2004-87), FJ 2.
(67) Vid. I. GARCA-PERROTE ESCARTN: "Sobre cmo lo "no causal" se convierte en "causal".
Doctrina constitucional sobre la distribucin de la carga de la prueba en los supuestos de decisiones
empresariales no causales a las que se imputa la vulneracin de un derecho fundamental: una cuestin
recurrente en la jurisprudencia constitucional", Revista de Derecho Social, nm. 5 (1999), pgs. 139 y ss.; y R.
PREZ YEZ: "De nuevo sobre la distribucin de la carga de la prueba en procesos sobre la presunta
vulneracin empresarial de derechos fundamentales", cit., pg. 32.
(68) FJ 4. En el mismo sentido, STC 38-2005 (RTC 2005-38), FJ 5.
(69) FJ 5.
(70) FJ 5. Vid. tambin SSTC 21-1992 (RTC 1992-21), 135-1990 (RTC 1990-135) y 7-1993 (RTC 1993-7).
(71) FJ 5.
(72) Vid. art. 386 de la Ley 1-2000, de 7 de enero (RCL 2000-34, 962 y RCL 2001, 1892), de
Enjuiciamiento Civil (BOE 8 enero 2000; rect. BOE 14 abril 2000).
(73) FJ 7.
(74) Vid. Fallo.
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