AMPARO JUDICIAL POR COBERTURA

SOCIAL
1) AMPARO POR DERIVACIN PARA TRASPLANTE DE MDULA
2) SENTENCIA DEFINITIVA DEL S.T.J. ACOGIENDO EL AMPARO
3) PARTO: AMPARO POR COBERTURA SOCIAL. CAUTELAR. CITACIN DE
TERCERO.
4) CSJN LVAREZ: TRATAMIENTO TERAPUTICO Y AYUDA
ECONMICA. CAUTELAR (12-07-2001).
5) CSJN-16-10-2001MONTESERIN: EL ESTADO DEBE ASISTIR AL HIJO
ADOPTIVO DISCAPACITADO MOTRIZ Y MENTAL.
6) STJER MARTNEZ- AMPARO POR COBERTURA SOCIAL DE
TRANSPLANTE DE MDULA.7) STJER Prez de Lluis: ampara continuidad de tratamiento a cargo de la
O. Social.8) SE AMPARA POR NEGATIVA DE INTERNACION DE LA O. SOCIAL
PACIENTE EN RIESGO DE VIDA URGENTE CAUTELAR.
9) RODRGUEZ: Amparo y cautelar por provisin permanente oxigeno, saturmetro, un
equipo concentrador de oxigeno portatil/mochila; y prestacin medica integral.

10) GUARDA PREVISIONAL O SOCIAL: facultad de los padres para cederla.

Sistema en Entre Ros. Acordadas 27 y 32 del S.T.J.
11) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS POR LA
PROVISIN DE MEDICAMENTOS. STJ ER, 11-4-02

INTERPONE RECURSO DE AMPARO- L. 8369Sr. Juez:

HECTOR ALFREDO MISTA, Abogado, Matr. 4121 Fo. 113 To. I,
constituyendo domicilio ad liten en San Martn 920 de Coln, a V.S., como mejor
corresponda en derecho, me presento y digo:

I- PERSONERA: Conforme lo acredito con el poder especial que

acompao, he sido instituido apoderado de la Sra. STELLA MARIS DE SENA,
domiciliada realmente en Bvard. Guex 1913 de Villa Elisa, de este departamento,
facultamiento que me fue conferido en su ausencia por su esposo Norberto Abel Amarillo,
en un todo conforme con el art. 1 ltimo prrafo de la L. 8369.
Por dems datos de identidad de ambos, remito al instrumento de
mencin dndolos aqu por expresamente reproducidos.
II- OBJETO: Siguiendo expresas y precisas instrucciones de mi
conferente, vengo a V.S. a promover formal recurso de amparo conforme a las
previsiones de la Ley Provincial 8369, contra el Instituto Obra Social Provincial de Entre
Ros ( I.O.S.P.E.R.), domiciliado legalmente en Andrs Pazos 243 de la ciudad de Paran
de esta Provincia de Entre Ros, de quien la accionante es afiliada bajo el N 114.450.
El amparo que por el presente se promueve, tiene por objeto
lograr que V.S. ordene a que en forma inmediata la Obra Social proceda a la
derivacin de la accionante, al Hospital Rodolfo Rossi de La Plata (Pcia de Bs. As.),
Unidad de transplante de Mdula sea dependiente del CUCAIBA, proveyendo y/o
hacindose cargo de la totalidad de los recursos econmicos que requiera el
transplante de mdula sea que resulta imperativo efectuar a la Sra. De Sena,
conforme a prescripcin mdica y como nico medio posible de recuperar su estado de
salud y preservar su vida, siendo estos, justamente los derechos que se pretenden amparar
por este medio.
III- HECHOS: La Sra. De Sena es afiliada beneficiaria del
IOSPER desde el ao 1987, atento a que su esposo, NORBERTO ABEL AMARILLO, es
agente dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa, y por ende afiliado obligatorio del
Instituto.
Desde hace tiempo viene sufriendo Linfoma No Hodgkin, motivo
por el cual fue derivada para efectuarle tratamiento radiante, por cuyas especificaciones
remito a la prueba documental que acompao RESUMEN DE HISTORIA CLINICA
suscripto en fecha 08/01/01 por la Dra. Graciela E. Klein (Jefe de Unidad de Internacin de
la Unidad de transplante de Mdula sea del Hospital Rossi de La Plata ( Pcia de Bs. As.) y
que identifico bajo el N 1. Notar V.S. la manifestacin efectuada por la profesional referida
Dada la agresividad de la enfermedad su sugiere en forma urgente a lo indicado para lo
cual ser necesario que tanto el tratamiento como el Transplante sean realizados en un
centro de complejidad suficiente para el seguimiento de pacientes Inmunocomprometidos
(el subrayado me pertenece). Cabe acotar que el tratamiento inicial quimioterpico fue
autorizado por la institucin accionada a quien la Sra. De Sena remiti copia de la

documentacin aludida adjuntando original de la nota de solicitud que tambin acompao

(documental N 2).
Es de destacar que, de acuerdo a mi conocimiento, hasta este
punto del tratamiento, y dada la condicin de hospital pblico en que se efectu el
tratamiento, la nica erogacin que se le irrog al IOSPER fue la restitucin de los reactivos
utilizados en el tratamiento quimioterpico y que se describe en el documental identificada
con el N 4, ms la suma de Pesos trescientos Cincuenta ($ 350.) conforme las copias
certificadas de recibos identificadas como documental N 3. A la fecha, el I.O.S.P.E.R.
incluso no ha reintegrado los gastos efectuados como consecuencia del necesario traslado
para permitir la atencin mdica( pasajes de mnibus- documental N 12), los que vienen
siendo soportados directamente por el esposo de mi conferente, argumentando falsamente
el Instituto que no se ha gestionado la derivacin ( documental N 6).
En informe suscripto por la misma profesional en fecha 24/07/01,
se comunica al IOSPER que se ha completado el tratamiento radiante solicitado y que se
considera entonces el momento oportuno como consolidacin, el proceder a Transplante
Antlogo con Cdulas Progenitoras Hematopoyeticas de sangre perifrica, para lo cual
solicitamos la derivacin correspondiente al centro tratante en la ciudad de La Plata
( UNIDAD DE TRANSPLANTE DE MEDULA OSEA, Hospital Rodolfo Rossi,
C.U.C.A.I.B.A.)- documental N 7.
Al presentarse al IOSPER Villa Elisa el Sr. Amarillo con el informe
precitado y nota de solicitud suscripta por la Sra. De Sena ( No 8 ), en fecha 01/08/01, en
esa Delegacin se niegan a recibir su pedido, motivo por el cual, y para constancia, se
labra el Acta Notarial No 79 Fo. 232 ( Escr. Mara Ins Roude -Documental No 9 ). La
Delegada a cargo pretende justificar su actitud manifestando que "para hacerlo la
solicitante debe firmar un compromiso de crdito ya que el I.O.S.P.E.R. se hace cargo del
33 % de los gastos que demande dicho transplante, pues de lo contrario no la puede recibir
y que unos minutos antes haba hablado con el mdico de la obra social guen la asesor
al respecto" ( subrayado me pertenece ).
Me atrevo a calificar la actitud denunciada de dilatoria y de mala
fe, por tanto resulta evidente qu pretende imponer limitaciones al ejercicio de pretensiones
y derechos de un afiliado, impidiendo que los pedidos se efecten y se respondan de
manera instrumentada, amparndose de este modo la Institucin en la imposibilidad de
prueba de los dilogos y las excusas expuestas.
De este modo tambin se pretende aprovechar de la necesidad y
la urgencia de los afiliados afectados de graves dolencias para imponerle condiciones y
limitaciones a las obligaciones de la Obra Social que, a mi entender, y ese es el motivo del
amparo, resultan leoninas y contrarias a derechos y garantas constitucionales, tal como

fundamentar a posteriori. No puedo entender de otra manera la condicin impuesta para

meramente receptar una solicitud, de firmar primero un "compromiso de crdito".
Ante esta situacin, la Sra. De Sena remite al IOSPER la C.D. N
385696097 de fecha 02-08-01, receptada el 06-08-01, por cuyos trminos remito a la
documental N 10 acompaada, limitndome a manifestar que en la misma formulo reserva
de recurra a esta va en caso de negrseme la solicitud impetrada.
En respuesta, la institucin manifiesta mediante C.D.N0
404443359 que autoriza el transplante, ms "tambin aclaro que para dicho
trasplante, el Instituto asume el 33 % y el afiliado debe afrontar un coseguro del 67 %
.. pudiendo si lo desea, suscribir un crdito asistencial, cuto formulario se encuentra a su
disposicin en la Agencia de Villa Elisa". Acto seguido, la Presidenta del Directorio de
IOSPER hace referencia a supuestas limitaciones presupuestarias que impiden al Instituto
brindar una cobertura mayor a la ofrecida y a mermas en los recursos para cubrir
prestaciones, efectuadas por el Superior Gobierno Provincial que, en sus propias palabras,
ha "dictado disposiciones inconstitucionales" promoviendo el IOSPER por tal motivo
actuaciones judiciales ante el Superior Tribunal de Justicia.
De los argumentos brindados por la Pta. Del Directorio del
IOSPER, en un atendible intento de deslindar responsabilidades, surge un tcito
reconocimiento de la justicia de la pretensin: pero tambin surge una negativa a prestar la
cobertura total que por este medio se pretende. No surge por el contrario que el IOSPER
carezca de fondos suficientes para afrontarla, sino que "se le impide a las autoridades del
IOSPER, bajo pena de incurrir en incumplimiento de ( deberes ) de funcionario pblico,
autorizar mayores erogaciones por el rubro prestaciones, de las que actualmente se vienen
prestando".
Entender V.S. que en defensa de los intereses y derechos de la
Sra. De Sena, resulta indiferente el origen de las limitaciones impuestas ( deriven de
resoluciones del propio lOSPER o del Ejecutivo Provincial), sino que debe centrarse la
cuestin en la relacin establecida entre el Instituto y su afiliada, y el cumplimiento o
no de las obligaciones que corresponden al primero respecto de esta ltima.
Solicito que la totalidad de los dichos vertidos en la documental
que se agrega, y a la que aqu se alude, sean tenidos como parte integrante de la presente
demanda, dndolos por expresamente reproducidos.
Al momento de encontrarse este letrado redactando el presente
escrito, la Sra. De Sena se encontraba nuevamente internada en el CUCAIBA con motivo
de realizarle nuevos estudios para dilucidad si su estado de salud an se encontraba
estable o si haba sufrido ya algn deterioro a causa de la demora incurrida en su
transplante, motivo por el cual el poder es conferido por su esposo.

Resalto que la Sala Penal del Superior Tribunal de Justicia dict

sentencia favorable en fecha 25/11/98, ante una pretensin de ribetes harto similares que
se le presentara ( confirmando un fallo de Primera Instancia del Juez Correccional de C. del
Uruguay, Dr. Jorge A. L. Garca ), exponiendo entre otras consideraciones las siguientes:
"...2.- La restriccin de servicios imprescindibles para la adecuada atencin de un paciente
fundada en razones econmicas y/o presupuestaras del Instituto de Obra Social de la
Provincia de Entre Ros puede ser arbitrara en tanto no se recaben de ste prestaciones
manifiestamente incompatibles con el carcter que deben tener las mismas o sus montos
sean groseramente exagerados al extremo de tratarse de una solicitud desmedida o
irracional por parte del afiliado.- 3.- Es procedente la accin de amparo cuya finalidad
radica en obtener que el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros abone al
amparista el dinero faltante para efectivizar un transplante de mdula sea, pues el retaceo
de tales fondos impuesto por la obra social al resguardo de la resolucin 009/98 - que al
fijar topes mximos de cobertura ha marginado de sta a un afiliado obligado -,
compromete sus libertades fundamentales de jerarqua y reconocimiento constitucional
( art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional ), mxime cuando la suma reclamada no es abusiva
ni compromete la estabilidad del sistema.- 4.- Existe una violacin de los derechos
humanos del amparista desde el momento que se lo oblig a deambular por dependencias
pblicas y/o requerir ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para
obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante de gozar de los beneficios
del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros, que debe prestarle cobertura
necesaria en caso de enfermedad. La circunstancia descripta compromete gravemente la
dignidad, la salud fsica y moral, la estima y la autovaloracin del requirente que aporta
mensualmente una cuota parte de su remuneracin para contar con una obra social que le
cubra sus contingencias ( MRF c/ IOSPER publicado en La Ley Litoral Tomo 2000 pg.
80).En la especie que traigo a colacin, tambin se trat de un
afiliado que requera un transplante de mdula sea, diferencindose el caso, slo en que
en aqul se trataba de un afiliado obligatorio por su carcter de empleado pblico, y en el
que planteo, la amparista es beneficiara por ser la esposa de un afiliado obligatorio en
razn de su carcter de agente municipal. Ms, cabe poner de manifiesto que el
I.O.S.P.E.R. no diferencia, en cuanto coberturas comprometidas, entre afiliados obligatorios
y adherentes, no existen diferencias entre los beneficios otorgados a ambas categoras.
Por consiguiente, si se ampar el derecho al beneficio reclamado por un afiliado,
corresponde idntica conclusin en el caso ahora presentado, por aplicacin
respetuosa del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N. ).Dejo expresamente asentado que la cuestin central a dilucidar
es si la Obra Social contra la que se acciona puede ( sea por va de su reglamentacin

interna o por el imperio disposiciones a las que el propio IOSPER califica de

inconstitucionales ), coartar servicios unilateral y arbitrariamente a sus afiliados, al punto de
impedirles, por la eventual carencia o insuficiencia de otros medios econmicos, un
tratamiento adecuado para su dolencia; u obligarlos a recurrir a contraer emprstitos,
gravosos al punto de dificultar o impedir en su futuro prximo una vida digna, acorde con el
carcter de ama de casa y de trabajador que detentan la amparista y su esposo.
Lo que V.S. debe resolver, en definitiva, no es otra cosa que si la
Sra. De Sena tiene o no derecho a ser cubierta por la obra social a la que aporta hace
aos, frente a una contingencia que pone en riesgo su propia vida.
IV - ESTIMACIN ECONMICA PROVISORIA DE LA
PRETENSIN:
La presente estimacin no pretende ser exacta ni determinante a
ningn efecto, puesto que la correcta mensuracin del monto que se persigue, se obtendr
producto del informe que en el acpite prueba propongo se libre a la institucin que lleva
adelante el tratamiento. Incluso ste puede sufrir eventuales modificaciones producto de las
contingencias propias de la intervencin que debe llevarse a cabo.
Estimo, con el carcter previamente enunciado, y conforme a
consultas efectuadas a profesionales de la medicina, que el costo de la intervencin, en un
instituto especializado de Capital federal, rondara tos Pesos Cincuenta y Cinco Mil ( ' $
55.000 ), a lo que debe adicionarse gastos de traslado efectuados y a efectuarse.
Resalto asimismo, que la cuestin central por el presente
planteada, no debe ser medida en trminos cuantitativos sino cualitativos, en
trminos de si asiste o no el derecho a un afiliado para pretender ser respaldado por
su obra social frente a una dolencia de gravedad tal como la que se expone, y en su
caso, si las supuestas restricciones que alega el IOSPER tienen desde el punto de
vista de la justicia un valor jurdico superior al de la vida.V - DERECHO: AJUSTE DE LA CUESTIN PLANTEADA A LAS
PREVISIONES DE LA LEY 8369: En cumplimiento de lo establecido por el art. 5 inc. e) del
mencionado cuerpo legal, declaro bajo juramento que no se ha entablado otra accin o
recurso sustentado en la misma pretensin que por la presente expongo.
En tal sentido, resalto que la Carta Documento No 385696097 que
remitiera mi poderdante tuvo por objeto la obtencin de una expresa y documentada
manifestacin de voluntad del IOSPER respecto a la cuestin planteada, de ningn modo
puede ser tenida como una informal interposicin de recurso administrativo, en primer
lugar, por considerar que la manifestacin asentada en el acta notarial del agente a cargo
de la delegacin Villa Elisa, no puede ser tomada como emanada del Instituto, por carecer
el agente de representacin legal del mismo (la nota iba dirigida al Directorio del IOSPER ),

careciendo entonces de las formalidades intrnsecas y personales para ser considerado un

acto administrativo en el sentido del art. 52 y cctes. de la L. 7060. En segundo lugar, porque
del texto de la propia C.D. se colige con claridad que se peticiona, no se recurre, y se deja
establecida la voluntad de ocurrir a la va de amparo en caso de denegarse la peticin
incoada.Si bien se reconoce que se prevn para el caso de recurso
administrativos dispuestos en la Ley 7060 y en la propia Ley que regula la entidad, no
puede escapar a V.S. conforme a lo expuesto en los hechos y la prueba documental
acompaada, que la gravedad de la afeccin de mi poderdante ("agresividad" en los
trminos de la mdico tratante), su rpido desarrollo y la dificultad de contencin, la ponen
en un permanente riesgo de salud y vida que no admiten la dilacin que permite los plazos
establecidos para resolver conforme a la Ley de Trmite Administrativo, a tal punto que,
incursionar en su ejercicio, y estando el valor vida en juego, implicara consecuencias ms
graves an que volver ilusorio un derecho ( "Debe admitirse la va excepcional del Recurso
de Amparo, cuando la continuacin de la va administrativa significa la frustracin del
derecho o resulta procedimiento inocuo, o cuando los medios legales implicaran una
demora susceptible de ocasionar perjuicios irreparables" - "Acebal, Alberto S. s/ Recurso
de AAmparo" Superior Tribunal de Justicia. 03/12/1984 TOMO: 9 FOLIO: 53- J.E.R. - "La
existencia de recursos administrativos que impliquen una demora que haga ilusorio el
derecho que se dice vulnerado no ser el conducto idneo previo que se debe agotar a los
efectos de la admisibilidad de la accin de amparo." "Cordini, Miguel ngel y Otros s/
Accin de Amparo". Superior Tribunal de Justicia. 28/02/1986 TOMO: 13 FOLIO: 124 J.E.R.
-"1. - La simple existencia de otros procedimientos administrativos y judiciales
potencialmente idneos a fin de canalizar las pretensiones del actor sin mengua para sus
derechos y garantas constitucionales -algunos de ellos enumerados en el memorial de
agravios-, no es en s misma impedimento dirmente de la demanda de amparo si se trata,
como en el sub examine, de prestaciones en materia de salud de aqul y su familia, con
antecedentes de enfermedad renal crnica y necesidad perentoria de practicarle varas
veces a la semana dilisis para superar su insuficiencia, lo cual implica la posibilidad cierta
de resultar aquellos, manifiestamente ineficaces para la proteccin del derecho invocado.
2. - No se trata entonces de preferir el amparo al procedimiento comn por la mayor
celeridad que el mismo conlleva, sino de apreciar la dimensin potencial del riesgo de
lesin a la salud y a la propia vida del paciente, que por las caractersticas singulares de
este caso tornan razonable el uso de la va residual y heroica del amparo <Quijada, Ovidio
Adolfo c/ IOSPER Accin de Amparo>, S.T.J: Sala Penal 28-09-93 Tomo 68 Folio 1010
JER).-

Respecto al plazo establecido por el art. 3 inc. c), esta accin es

perfectamente tempestiva, debiendo considerarse como inicio del trmino la fecha de
recepcin de la C.D. No 404443359, remitida por el IOSPER a mi poderdante.
DERECHOS DE RAIGAMBRE CONSTITUCIONAL
AFECTADOS:
Entiendo que la limitacin impuesta por el IOSPER ( en general
en virtud de la Res. 009/98, y de las disposiciones a las que alude en la C.D. de referencia
y califica de inconstitucionales, y para el caso particular mediante la Resolucin
comunicada mediante la C.D. No 404443359 ), conculca seriamente derechos amparados
constitucionalmente, en la Constitucin Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts.
14 bis, 16 y 28 y mediante la expresa incorporacin de Tratados Internacionales por va del
art. 75 inc. 22 en la Constitucin Nacional.
En particular, y con relacin a estos ltimos, los arts. 1 y 25 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaracin Americana de
los Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.
VI - PRUEBA: En mrito a los hechos expuestos, ofrezco la
siguiente prueba:
A.- DOCUMENTAL:
1)

Resumen de Historia Clnica suscripto por la Dra. Graciela E. Klein ( 2 ejemplares

de similar tenor);

2)

Copia de nota remitida por la Sra. De Sena al Pe. del Directorio del IOSPER en
fecha 21/02/01;

3)

Copias certificadas de los recibos No 0000-00000171 y 242 suscriptos por el Dr.

Carlos A. Martn;

4)

Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al mdico auditor del I.O.S.P.E.R. fechada
el 20/03/01;

5)

Copia de la nota remitida por la S. de Sena al Presidente del Directorio del

IOSPER en fecha 10-4-01.-

6)

Certificacin emitida por IOSPER Villa Elisa en fecha 20-07-01;

7)

Copia de nota remitida por la Dra. Kleim al IOSPER fechada el 24-07-01;

8)

Copia de la nota presentada por la Sra. De Sena para la PTE. del Directorio del
IOSPER en fecha 1/08/01, la que no fuera recibida;

9)

Acta Notarial No 79 Fo. 232;

10)

C.D.N0 385696097 y A.R. remitida por la Sra. De Sena al IOSPER;

11)

C.D.N0 404443359, contestacin de la anterior;

12)

Copias certificadas de pasajes utilizados para permitir el tratamiento mdico a la

Sra. de Sena, en 44 ejemplares con constancia de la Dra. Kleim de los motivos
del traslado;

13)

Dos ( 2 ) copias certificadas Carnets afiliacin IOSPER correspondientes a la Sra.

De Sena y el Sr. Amarillo;

14)

Recibo de sueldo ( copia certificada ) del Sr. Amarillo como dependiente de la

Municipalidad de Villa Elisa;

15)

Testimonio de Matrimonio.

B.- INFORMATIVA:
1)

Slo para el caso de ser negada la autenticidad de las pruebas ofrecidas como
documental 10 y 11, se oficiar a Correo Argentino sucursal Villa Elisa a efectos de
que informe sobre la autenticidad de las piezas que se acompaan, desde donde y
cuando fueron remitidas y donde y cuando recibidas por sus destinatarios;

2)

Se oficiar a la Unidad de Internacin - Unidad de Transplante de Mdula sea

del Hospital Rodolfo Rossi - CUCAIBA - La Plata, Pcia de Bs. As. a los siguientes
efectos: 1) remitiendo documental aludida con los nmeros 1, 4, 7 a efectos de que
se expidan sobre su autenticidad; 2) informe sobre los motivos por los que la Sra. De
Sena se halla en observacin en la Unidad a la fecha 28/08/01 y desde cuando se
encuentra all y en su caso, en que fecha fue dada de alta; 3) informe sobre el
tratamiento que requiere la Sra. De Sena para recuperar su estado de salud; 4)
informe sobre los riesgos que se corren en la demora en terminar el tratamiento de la
afeccin de la Sra. De Sena; 5) informe sobre los costos del mismo tratamiento
(presupuesto) que debera afrontar el Instituto Provincial de la Obra social de la Pcia.
De Entre Ros en caso de hacerse cargo totalmente de los mismos; 6) Informe sobre
la relacin que se ha entablado hasta el presente con el IOSPER a raz del caso de la
Sra. De Sena. 7) Remita copia de la historia clnica de la Sra. de Sena. Atento a la
urgencia que implica el tratamiento del estado de salud de la amparada como as del
carcter del trmite, solicito expresamente que este oficio sea librado ni bien sea
admitido formalmente el presente amparo, conjunta o previamente al mandamiento
que dispone el art. 8 de la Ley 8369.

3)

Slo en el caso de que sea negada la autenticidad del recibo de sueldo que se
acompaa y/o el sueldo que en l se consigna y/o la relacin de dependencia
invocada; se oficiar a la Municipalidad de Villa Elisa, a efectos de que informe si el
Sr. NORBERTO ABEL AMARILLO, M.I.N0 8.562.928, es agente dependiente de esa
Municipalidad, informando en su caso el sueldo que tiene asignado por tal carcter,
por todo concepto.
C.- INSTRUMENTAL:

Conjuntamente con el mandamiento de traslado, se requerir al

I.O.S.P.E.R que, en el trmino de contestacin de la demanda, remita a este juzgado la
totalidad de los antecedentes y documentos relacionados a esta cuestin que se hallen en
su poder, bajo apercibimientos de ley.
VII - FACULTAMIENTOS: Solicito se me faculte expresamente
para intervenir en la totalidad de las diligencias a librarse en autos, conjunta o
indistintamente con los Dres. Fernando Jos Lemme y/o Ral Enrique Barrandeguy y/o
Enrique Daniel Trillo y/o el letrado que cualquiera de los mismos designremos.
VIII - RATIFICACIN: Si V.S. lo considera pertinente y as lo
ordena, ofrezco ratificar la gestin emprendida por parte de la beneficiara de la misma, ni
bien sea dada de alta en el Hospital. Rossi y se reintegre a su domicilio.
IX - PETITORIO: por todo lo expuesto, a V.S. solicito:

1)

Tenerme por presentado, domicilio y en el carcter invocado;

2)

Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con domicilio
denunciado;

3)

Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el pargrafo VI -PRUEBA,

B.- INFORMATIVA 2); y C.- INSTRUMENTAL, admitindose la restante prueba
propuesta;

4)

Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que dificulta y hace

onerosa en excesivo su reproduccin, solicito se me exima de acompaar copias
para su traslado, en especial respecto a los pasajes de mnibus presentados.

5)

Se faculte como se pide en el punto VII;

6)

Al sentenciar ordene al accionado la inmediata derivacin de la Sra. de Sena al instituto

que viene desarrollando su tratamiento ( Unidad de Transplante de Mdula sea del
Hospital Rodolfo Rossi de la Plata Pcia. de Bs. As. ), sin dilacin alguna ni requisito
previo, a efectos de que pueda concretarse su transplante de mdula sea y/o el
tratamiento que indique la unidad correspondiente del Hospital Rossi; asumiendo la
obra social la totalidad de los costos que irrogue la intervencin, as como los
traslados que resulten necesarios.

7)

Falle conforme se pide y con expresa imposicin de costas a la contraria.

Proveer de conformidad,
POR SER JUSTICIA.

2) LA SENTENCIA
AC U E R D O:
En la ciudad de Paran, Capital de la Provincia de Entre Ros, a los nueve das del mes de
octubre de dos mil uno, reunidos en el Saln deAcuerdos los Sres. miembros del Excmo. Superior Tribunal de
Justicia, a saber: Presidente Dr. JULIO CESAR BERLARI, Vice-Presidente, Dr. JUAN CARLOS ARDOY y Vocales
CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUELAUGUSTO CARLIN, GERMAN
REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPLITO NAIR VALES, LAURAE. BERTELLOTTI de SCHALLER y
BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos de la Secretaria autorizante, fueron tradas para resolver las
actuaciones caratuladas: "DE SENA, Stella Maris c/Instituto Obra Social Provincia de Entre Ros (IOSPER)
ACCION DE AMPARO".Practicado el sorteo de ley result que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden:
seores Vocales Dres. CARLOMAGNO, CARLIN, CARUBIA, CHIARADIAZ, ARDOY, SCHALLER, SALDUNA,
VALES y BERLARI.Examinadas las actuaciones, el Tribunal plante las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERACUESTION: Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION: <Son procedentes los recursos de

apelacin interpuestos contra la sentencia de 1era. Instancia?
TERCERACUESTION: Qu cabe resolver en materia de costas causdicas?
A LAPRIMERACUESTION PROPUESTAELL SEOR VOCAL DR.
CARLOMAGNO DIJO:

QUE, el recurso de apelacin deducido contra la sentencia dictada en la

accin de amparo, importa tambin el de nulidad, conforme a lo dispuesto por el art. 16 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales.Consecuentemente, se impone examinar las actuaciones y declarar
-an de oficio- las nulidades que eventualmente pudieran verificarse.Ni las partes ni el Ministerio Pblico Fiscal han denunciado la existencia
de vicios invalidantes, y tampoco surgen del anlisis de la causa defectos de magnitud que
ameriten la declaracin de nulidad.En mrito a ello, voto por la negativa respecto de la primera cuestin.As voto.-

A la cuestin tratada y a su turno los Seores Vocales Dres. CARLIN,

CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesin al voto del Dr. Carlomagno.Por ltimo los Seores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA,
VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), abstenindose de emitir sus votos en virtud de
la coincidencia de los cinco Seores Vocales preopinantes.A LASEGUNDACUESTION PROPUESTAELL SEOR VOCAL DR.
CARLOMAGNO DIJO:

I.- QUE, NorbertoAbelAmarillo, cnyuge de Stella Maris De Sena y en su

ausencia, por intermedio de apoderado, promueve accin de amparo contra el Instituto de Obra Social de la
Provincia de Entre Ros (I.O.S.P.E.R.), con el objeto de que se ordene a la demandada proceda a la inmediata
derivacin de la Sra. De Sena al Hospital Rodolfo Rossi de la ciudad de La Plata, Unidad de Transplante de
Mdula sea, dependiente del C.U.C.A.I.B.A., hacindose cargo de la totalidad de los gastos que requiera el
transplante de mdula sea que resulta imperativo efectuar a la nombrada, conforme prescripcin mdica y
como nico medio posible de recuperar su estado de salud y preservar su vida.II.- QUE, la sentencia de primera instancia acoge favorablemente la accin de
amparo deducida. Refiere que la demandante es afiliada a la Obra Social accionada en calidad de socia adherente
de su esposo, dependiente de la Municipalidad de Villa Elisa, y que no ha sido puesto en duda el derecho a la
derivacin ni a la cobertura de la prctica asistencial solicitadas. Considera que la condicin previa impuesta por
el I.O.S.P.E.R. de exigir la firma del crdito asistencial por el co-seguro a cargo del afiliado, importa una negacin
misma de la atencin requerida, ocasionando, mediante esta conducta ilegtima, una demora que coloca en
riesgo de vida a la reclamante, razn por la cual dispone hacer lugar a la derivacin de la actora a la Unidad
Hospitalaria Rodolfo Rossi de la ciudad de La Plata, debindose hacer cargo el Instituto demandado del importe
total que su asistencia demande.III.- QUE, a fs. 150/vta. la actora interpone contra el resolutorio antes reseado,
recurso de aclaratoria a fin de que se consigne expresamente en el fallo que el I.O.S.P.E.R. se encuentra obligado
a cubrir los gastos de traslado que resulten necesarios para su tratamiento, reintegrando asimismo los importes de
los pasajes abonados. El remedio legal interpuesto es rechazado por el Juez "a-quo", argumentando que al
disponerse en la sentencia recurrida que la Obra Social se haga cargo del importe que irrogue la cobertura total de
la asistencia de Stella Maris De Sena, se encuentran comprendidos los gastos de pasajes por traslados al citado
nosocomio, desestimando asimismo la devolucin del importe de pasajes ya abonados, en virtud de no haber
formulado tal peticin en la demanda y no acompaar constancia alguna de haber realizado dicha gestin.-

IV.- QUE, la sentencia recada en autos es apelada por ambas partes obrando a fs.
157/160 y 163/164 vta. los memoriales del art. 16 de la Ley N 8.369 presentados por la demandada y actora,
respectivamente.V.- QUE, la demandante funda su disidencia en que, contrariamente a lo
sostenido por el sentenciante al resolver la aclaratoria interpuesta por su parte, concret el pedido de que le fueran
reconocidos los gastos de traslado en el escrito inicial (punto n6 del petitorio), como tambin acompa
documental tendiente a demostrar que haba gestionado ante el I.O.S.P.E.R., a fin de que se proveyeran los
medios econmicos y formales a los efectos de su derivacin para el posterior tratamiento.VI.- QUE, la Presidente del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros
comienza su crtica sealando que la cuestin a resolver es abstracta, habida cuenta que la autorizacin de
derivacin fue decidida y comunicada al Hospital Rossi de La Plata antes de la promocin de la demanda, como
lo demuestra con la carta documento acompaada.Afirma que en consecuencia lo que se controvierte en autos es la
ilegitimidad o no de la decisin de tener que abonar el afiliado el co-seguro establecido a su cargo,
cuestionamiento que -asegura- no puede ser dilucidado en el restringido marco del amparo.Yendo a la cuestin central puntualiza que el mecanismo utilizado por el
I.O.S.P.E.R. para recuperar los fondos asignados a las prcticas que afronta, en efectivo o
mediante un crdito asistencial, sin que ello menoscabe el acceso del afiliado a dichas prcticas,
est ligado a la finalidad de administrar la cobertura social, procurando los recursos necesarios para
que sta sea lo ms amplia posible.En definitiva, remarca que no se ha negado prestacin alguna a la
actora que ponga en riesgo su vida o su salud, ni puede ser calificado como vulneratorio de
derechos constitucionales un mecanismo vlido y razonable, por el cual se pretende recuperar, en
parte, lo abonado por el Instituto en concepto de prcticas autorizadas.VII.- QUE, a fs. 169/171 vta. se expide el Sr. Fiscal Adjunto del S.T.J., Dr. Mario
F. Perosi. En relacin al recurso de apelacin articulado por la actora, advierte que ste ha sido mal concedido, en
virtud de que lo resuelto en la instancia anterior no le causa perjuicio alguno, destacando asimismo que resulta
inadmisible la apelacin interpuesta en subsidio del recurso de aclaratoria.Atinente al planteo recursivo de la accionada, considera que
encontrndose la amparista internada en el Centro Asistencial de la ciudad de La Plata,
habindose efectuado el traslado a dicha localidad y asumido la demandada la cobertura total de

la asistencia interesada, la cuestin materia del fallo recurrido, al carecer de objeto actual, convierte
en inoficioso el pronunciamiento de este Tribunal, respecto del acierto o no de la decisin apelada.
En consecuencia, estima que la accin intentada ha devenido abstracta, debiendo as declararse.VIII.- QUE, resumidos as los antecedentes del "sub-examine", los
fundamentos cimentando el fallo impugnado, como los que sustentan a los recursos de apelacin
deducidos por la demandante y demandada, se impone dar debida respuesta a los mismos, no
sin antes rememorar que es reiterada y pacfica doctrina de este Superior Tribunal que dada la
naturaleza excepcional de los procesos de amparo, de ejecucin o de prohibicin, la concesin del
recurso de apelacin (arts. l5 y l6 de la L.P.C.) devuelve al S.T.J. la plenitud de la jurisdiccin,
colocndolo frente a la demanda en la misma posicin que el "a-quo", pudiendo examinar todos
sus aspectos, estudiar cuestiones no consideradas en la impugnacin y establecer de oficio la
existencia de circunstancias impeditivas o extintivas que operen "ipso iure", dotando al Tribunal
"ad-quem" de facultad y atribucin suficiente para juzgar en su totalidad los hechos y el derecho,
actuando respecto de ellos con plena jurisdiccin pudiendo, por tanto, ejercer no slo el "iudicium
rescindens" que le permite la destruccin o revocacin de lo resuelto, sino tambin el "iudicium
rescissorium", que le autoriza a reemplazar lo resuelto por otra decisin ajustada a derecho y, por
sobre todo, sin quedar acotado por los alcances del resolutorio atacado ni por los agravios
meramente facultativos (arts. l5 y l6, de la ley citada) que eventualmente pudieren efectuar las
partes recurrentes.Efectuada la precisin que antecede y ya en la tarea de dar
respuesta a los recursos de apelacin articulados, debo decir que en relacin al de la
actora, coincido con la solucin que viene auspiciada por el Ministerio Pblico Fiscal
-fs.169 vta.-, esto es que el mismo deviene formalmente inadmisible, toda vez que los
recursos para atacar decisiones judiciales son autnomos conceptual y normativamente, de modo
que al haber supeditado la interposicin de la apelacin al resultado de la aclaratoria -cfr.fs.150 y
vta.-, el mismo se encuentra perjudicado, correspondiendo adoptar la solucin adelantada..
Tocante al tratamiento del recurso de la demandada (ver fs.157/60),
entiendo que corresponde su repulsa y la confirmacin del fallo en crisis, por cuanto si bien las
constancias de fs.154/6, dan cuenta de haber cumplido con lo ordenado por la sentencia de
primera instancia, de la literatura inserta en la expresin de agravios de la accionada emerge que
ella expresamente la controvierte en tanto le ha mandado a satisfacer con la cobertura del 100 %

del transplante de mdula sea y de las prcticas necesarias para la realizacin del mismo, ms
sin resolver si el afiliado debe abonar el co-seguro que el I.O.S.P.E.R. estableciera a su cargo, esto
es el 67%.Pues bien, los argumentos que sustentan la sentencia justifican su
confirmacin, a la vez que la propia demandada admite haber ordenado la cobertura en la forma
ya expuesta lo que demuestra la sinrazn de la primitiva negativa. Mas la legitimidad o no del
recupero del citado porcentaje (67%) por parte del I.O.S.P.E.R. del afiliado, no resulta una cuestin
que pueda ser dilucidada y resuelta dentro del estrecho marco de una accin como la del amparo,
mager cuando del propio texto sentencial -como lo resalta la Obra Social en su expresin de
agravios- emerge su posibilidad de gestionar el cobro, por ello es que como lo anticipara propicio el
rechazo del recurso en examen.As voto.-

A la cuestin tratada y a su turno los Seores Vocales Dres. CARLIN,

CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesin al voto del Dr. Carlomagno.Por ltimo los Seores Vocales Dres. SCHALLER, SALDUNA,
VALES y BERLARI manifestaron que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (modif. por Ley 9234), abstenindose de emitir sus votos en virtud de
la coincidencia de los cinco Seores Vocales preopinantes.A LATERCERACUESTION PROPUESTAELL SEOR VOCAL DR.
CARLOMAGNO DIJO:
QUE, atento al modo en quehe propuesto decidirlos recursos deducidos,las costas deben sersoportadas por suorden.As voto.-

A la cuestin tratada y a su turno los Seores Vocales Dres. CARLIN,

CARUBIA, CHIARA DIAZ y ARDOY expresaron su adhesin al voto del Dr. Carlomagno.Por ltimo los SeoresVocales Drees. SCHALLER,SALDUNA,VALES y BERLARI manifestaronque hacenusodela facultad
contenida en el art. 33 delaLeyOrgnica del PoderJudicial (modif.por Ley 9234), abstenindose deemitirsus votos en virtuddela
coincidenciade los cinco SeoresVocales preopinantes.Con lo que no siendo para ms se dio por terminado el acto quedando acordada la
siguiente sentencia:
Firmado: BERLARI ARDOY CHIARADIAZ CARUBIACARLIN CARLOMAGNO VALES SCHALLER
SALDUNA.SENTENCIA:
Paran, 9 de octubre de 2001.-

Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1) DECLARAR que no
2) RECHAZAR los

existe nulidad.-

recursos de apelacin interpuestos por las partes

fs. 147 y 150/vto. respectivamente- contra la sentencia obrante a fs. 136/144 vto. la que
se confirma ntegramente.3) IMPONER las

costas de esta Alzada en el orden causado.-

4) REGULAR los

honorarios profesionales del Dr. Hctor Alfredo

Mista, por su intervencin en esta etapa impugnativa en la suma de PESOS CIENTO

OCHENTA Y DOS ($182.-) -cfme. arts. 3, 15, 64, 91 y ccdtes. - Dec.Ley N 7046/82,
ratif.por Ley N7503-.Regstrese, notifquese y oportunamente bajen con atenta nota de Secretara.Firmado: BERLARI ARDOY CHIARADIAZ CARUBIACARLIN CARLOMAGNO VALES SCHALLER
SALDUNA. Ante m: Lilia Tuquina Glara Secretaria.***ES COPIA***

3) PARTO: AMPARO POR COBERTURA SOCIAL. CAUTELAR. CITACIN DE TERCERO.

INTERPONE RECURSO DE AMPARO- L. 8369-

Sr. Juez:
JUANA MARIA CELIA BENEDETTI, DNI 16.217.200, por mi propio
derecho, con domicilio real en Churruarin N 79, departamento N 8 de esta Ciudad donde
tambin constituyo domicilio legal, a V.S., como mejor corresponda en derecho, me presento y
digo:
I- OBJETO: en uso y goce pleno de mis derechos y de las garantas
constitucionales que me amparan, vengo a V.S. a promover formal recurso de amparo
conforme a las previsiones de la Ley Pcial. 8369, contra el Instituto Obra Social Provincial

de Entre Ros ( I.O.S.P.E.R.), domiciliado legalmente en Andrs Pazos 243 de la ciudad de

Paran de esta Provincia de Entre Ros, de quien soy afiliada como resulta de la documental
anexa.
El amparo que por el presente se promueve, tiene por objeto lograr
que V.S. ordene a que en forma inmediata la Obra Social proceda a la cobertura del parto
pronosticado a partir del da 4 de febrero del corriente, conforme lo previstos por los
mdicos personales que me han asistido a lo largo del embarazo, hacindose cargo de
la totalidad de los recursos econmicos que requiera el mismo, conforme a prescripcin
mdica y como nico medio impostergable para proteger la vida de la suscripta y de la
persona por nacer (arts. 63 y siguientes del Cdigo Civil), siendo estos, justamente los
derechos que se pretenden amparar por este medio.
Solicito tambin una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene
a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para que el mdico personal
Dr .........

quede habilitado para disponer la internacin de la suscripta en el servicio privado

del Instituto ................ peteneciente al vademcum de los prestadores reconocidos por la

demandada, como se detalla en el captulo pertinente.II.- JURAMENTO DENEGATORIO.-

En cumplimiento de las disposiciones del art. 6 inciso e) de la Ley

8.369, declaro bajo juramento no haber entablado otra accin o recurso sustentando la misma
pretensin.
III- HECHOS: La suscripta es afiliada del IOSPER desde el ao
como agente dependiente del Instituto de Ayuda Financiera a la Accin Social de la Provincia
de Entre Ros (Prueba Documental N 1, a y b)
Con el informe suscripto por el profesional Dr. Jorge Alfredo Loskin
(documental N 1, c) acredito mi estado de gravidez y el da estimado para el parto (4-2-02).
Todo ello ha sido puesto en conocimiento de mi empleador y de la prestadora del servicio
social, encuadrando la relacin laboral y los servicios mdicos en las pautas vigentes.
Cuando llego al momento del parto y al iniciar las gestiones previas
para la internacin, la obra social me informa que es imposible brindar la prestacin requerida
por corte de los servicios asistenciales.
Pero lo ms grave de esa constancia es el imperativo que la misma
contiene respecto de mi demanda: deber ser atendido por la red hospitalaria de la
provincia de Entre Ros.
Ac se produce el agravio constitucional de mis derechos por que
esa posibilidad de atenderme en el servicio hospitalario pblico me asiste como ciudadano y

como contribuyente de la provincia sin necesidad de estar vinculado a una obra social que me
tiene cautivo y por la cual se me retiene un porcentaje de mi sueldo.
En efecto, pese a la libertad que reconoce la Constitucin Nacional,
especialmente desde la reforma del ao 1994, no tengo otra posibilidad que afiliarme a la obra
social del IOSPER, y en este estado en que simplemente se me niega la cobertura
argumentando corte de los servicios asistenciales, se violentan as principios
constitucionales reconocidos reiteradamente el precedentes jurisprudenciales dentro de los
que podemos recordad lo decidido por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros en la
causa "GONZALEZ, HUGO P.C. C/ SECRET. DE SALUD PBL. DE LA PROV. DE E.R. Y
OTS.- ACCION DE AMPARO", donde se resalta la importancia del trato personalizado al
paciente, el derecho de este a elegir su profesional y a ser atendido por l. Ya se haba
anticipado en el amparo de Norma Beatriz Escobue que la etapa de la tica mdica cedi el
paso a la medicina de la biotica, donde importa prioritariamente la facultad del paciente para
tomar conocimiento de su estado de salud y de las alternativas de solucin o tratamiento y la
facultad de escoger libremente. En ese marco se justifica este sistema de obra social como
medicina prepaga de los empleados de la provincia.
Este aserto es reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso "Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ accin de
amparo (sentencia del 12 de julio de 2001)", donde el amparista invoca estar afectado, en
forma congnita, de paraparesia (con atrofia de tibia y peron) y en consecuencia haber sido
declarado incapaz (v. fs. 14/16), con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promovi el
amparo con fundamento en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 16.986, contra el
Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y contra la Provincia de Buenos Aires -Fiscala de Estado-,
a fin de que los demandados respeten su derecho a la salud y, en consecuencia, le brinden
atencin mdica adecuada, un tratamiento teraputico real, concreto y continuo y la posibilidad
de una ayuda econmica (v. fs. 177/184).
Por otra parte, peticiona que se declare inconstitucional toda
normativa o reglamentacin vigente, que impida la concrecin de lo requerido.
Atribuye responsabilidad a los demandados, por la violacin de sus
derechos humanos, en especial de su derecho a la salud, a raz de la omisin en que habran
incurrido a pesar de sus reiterados reclamos (v. fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis,
16, 17, 28, 31, 33, 43, 75 (incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de la
Constitucin Nacional, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales, en las leyes 19.865 (Convencin de Viena), 23.660 y 23.661, en los decretos
762/97 y 1193/98 y en la resolucin del Ministerio de Salud y Accin Social 400/99.

Seala que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en forma casi

gratuita, en el centro de rehabilitacin CREAR, organizacin no gubernamental de la ciudad de
Arrecifes pero, como dicho instituto ha dejado de prestar servicios, en la actualidad se
encuentra sin atencin mdica.
Asimismo, indica que su problema se ha agravado a raz de un
accidente que sufri hace ms o menos un ao, por el cual debi ser intervenido
quirrgicamente y seguir un tratamiento de rehabilitacin con la utilizacin de elementos
ortopdicos que hasta la fecha no le fueron provistos, luego de varios reclamos hechos al
municipio de Arrecifes, a la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y
Medio Ambiente Nacional.
Relata que tiene 46 aos, no posee cobertura social, ni de empresa
de medicina prepaga y que, debido a la discapacidad que padece, carece de la posibilidad
concreta de realizar tareas laborales. Tiene cuatro hijos menores y su esposa est
desocupada; no cuenta con los beneficios de una jubilacin, a pesar de los trmites
innumerables que ha realizado ante ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs. 27/34), ni de una pensin
no contributiva. En consecuencia, se encuentra en una difcil situacin econmica.
Solicita tambin una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene
a los accionados que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento de
rehabilitacin intensivo, calzado especial y un bastn canadiense.
En ese marco la Corte resuelve:
3) Que esta Corte ha sealado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas
cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo
de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad
del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581;
318:30 y 532; 323:1877).
En el presente caso media verosimilitud en el derecho y se
configuran los presupuestos establecidos en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin para acceder a la medida pedida.
Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado Nacional y a la Provincia
de Buenos Aires el informe circunstanciado que prev el art. 8 de la ley 16.986, que deber ser
presentado en el plazo de cinco das. Para su comunicacin, lbrense los oficios
correspondientes, con arreglo -en el caso de la provincia- a lo previsto en el art. 341 del cdigo
citado; II) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al
Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires que dentro del plazo de cinco das
dispongan lo necesario para que se suministre al actor el tratamiento y los elementos
ortopdicos descriptos a fs. 167/167 vta., bajo apercibimiento de astreintes. Notifquese

y ofciese. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
Corresponde destacar que tal proteccin jurdica ha sido obtenida
por un ciudadano sin obra social, cuanto ms me asiste a mi, que amn de ciudadana y
contribuyente soy afiliada de la obra social del Estado Provincial.
Tal criterio de la C.S.J.N. se compadece con la orientacin sentada
en el caso C. 823, XXXV RECURSO DE HECHO Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/
Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplsicas donde se amplian y reiteran los mismos fundamentos.
En nuestro medio, el caso DE SENA, STELLA MARIS C/
INSTITUTO OBRA SOCIAL PROVINCIA DE ENTRE RIOS (IOSPER) ACCION DE
AMPARO, refleja el criterio del S.T.J.E.R. que se compadece con la orientacin normativa
referenciada, ms all de las caractersticas propias del caso tratado.
Mi pretensin se coloca en el mismo contexto jurdico y por ello
remito a las citas normativas precedentes

VI.- MEDIDA CAUTELAR:

Atento a la naturaleza del caso, el riesgo que cualquier demora o espera
puede importar para la vida de la amparista y de la criatura que llevo en el vientre, a la luz de las medidas
protectorias que prev la ley provincial N 9324, el Cdigo Civil, la Constitucin Nacional,
especialmente en su artculo 75 incisos 22 y 23, y de manera especfica en la Convencin de los
Derechos del Nio, all incorporada, recurriendo al criterio que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sentara in re: Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ accin de amparo
(sentencia del 12 de julio de 2001), donde afirm: esta Corte ha sealado reiteradamente que como
resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:
315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).
Asimismo corresponde recordar que tanto en
doctrina como en jurisprudencia se admite en forma pacfica que existe una relacin inversa
entre los recaudos: A MAYOR NECESIDAD, MENOR VEROSIMILITUD, dado que el objetivo
es no llegar tarde o tornar ilusoria la realizacin del derecho que se quiere proteger.
Por ello y para asegurar el derecho a la vida y a la salud,
solicito se decrete la siguiente medida cautelar: se ordene a los accionados que concreten
las medidas necesarias, para que el mdico personal Dr .........

quede habilitado para

disponer la internacin de la suscripta en el servicio privado del Instituto ................

perteneciente al vademcum de los prestadores reconocidos por la demandada. La internacin
y servicios correspondiente a la prctica del parto y los actos colaterales al mismo en tanto
sean ellos necesarios para garantizar la vida y la salud de la suscripta y de su hija debern
prestarse como si estuviere vigente la cobertura social a cargo del IOSPER, determinndose
que ste o el citado como tercero sern en definitiva quien o quienes abonen los gastos que
ello origine (arts. 192, siguientes y concordantes del C.P.C.C.).

Se puede interesar que la entidad encargada de brindar el servicio, lo har en las

condiciones que son normales cuando est vigente el contrato con la obra social y que
si vencido los plazos ordinarios de pago, el mismo no se registrare, podr postergar el
pago de impuestos, tasas o contribuciones que se le devenguen y hasta el monto del
servicio, hasta tanto se resuelva este amparo en sentencia firme y definitiva.Si a los fines de esta cautelar se estimare necesaria una contra
cautela, ofrezco la caucin juratoria de la suscripta.
V.- DERECHO:
La alternativa impuesta por el IOSPER (agravada por mi condicin
de afiliada cautiva), conculca seriamente derechos amparados constitucionalmente, en la
Constitucin Provincial por el art. 42 incs. b) y c) y por los arts. 14 bis, 16 y 28 y mediante la
expresa incorporacin de Tratados Internacionales por va del art. 75 inc. 22 en la Constitucin
Nacional.
En particular, y con relacin a estos ltimos, los arts. 1 y 25 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos; y 1 y 16 de la Declaracin Americana de los
Derechos del Hombre, sin perjuicio de toda otra norma que resulte aplicable.
VI.- PRUEBA
Ofrezco la siguiente:
1.

DOCUMENTAL: agrego la siguiente documentacin:

a)

Recibo de sueldo que me vincula al I.A.F.A.S. y al I.O.S.P.E.R.

b)

Constancia extendida por el I.O.S.P.E.R. que acredita la condicin de afiliada y la

negativa a prestarme el servicio.

c)

Copia de la constancia mdica sobre mi estado de gravidez y fecha estimada del

parto. El original fue glosado en el expediente de prueba anticipada cuya remisin intereso.

d)

Copia de la resolucin dictada en el citado expediente de prueba anticipada

e)

Constancia del mdico personal con que acredito la fecha estimada de parto, el lugar
previsto para la realizacin del mismo, y el costo aproximado que ello devengar en
situaciones normales.
2.

INSTRUMENTAL: se requiera del Juzgado de Familia y Menores N 2, a cargo del Dr.

Roberto Oscar
Parajn la remisin ad effectum videndi del expediente BENEDETTI,
JUANA MARIA CELIA S/
PRUEBA ANTICIPADA. En defecto de ello remitir copia certificada
de todos el expediente.
VI.- CITACIN DE TERCERO:
Que de las constancias de autos resultan el vnculo laboral que la suscripta
tiene con el Instituto de Ayuda Financiera a la Accin Social y por su medio con el Estado Provincial, por
cuyo medio me incorporo forzosamente (vnculo de adhesin compulsivo) con la obra social demandada.
Es de conocimiento pblico la actual situacin de corte de los
servicios que la obra social impuso a sus afiliados con el argumento que el Estado Provincial
no le gira los aportes propios ni los retenidos a los empleados, todo lo cual ha originado una
accin judicial en trmite.
Que de esa manera se dan los extremos que contempla el art. 87 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial con respecto a este litigio y a la sentencia que aqu se
dictar, por lo que corresponde, y as lo pido, se cite como tercero al Estado Provincial, con
domicilio en Casa de Gobierno, Paran.
Que tal camino ha sido subrayado como apropiado en la Causa N
789 - Ao 2001: "PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/ Instituto Obra Social de la Provincia de
Entre Ros I. O. .P .E. R.- Delegacin La Paz s/ ACCION DE EJECUCION" , donde el S.T.J.
dice: Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine cuidadosamente
la actuacin de la prestadora asistencial y determine si medi lesin a los derechos
constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo
manifiestamente arbitrario e ilegtimo el derecho del actor que ha marginado de la cobertura
social a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de jerarqua y
reconocimiento constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma
reclamada en este amparo no es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesin
a los derechos de los dems beneficiarios.
No desconozco la problemtica situacin econmica-financiera
por la que atraviesa el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de
pblico conocimiento pero la misma, debido a las razones glosadas en el precedente citado
que por la similitud de presupuestos fcticos y jurdicos son de entera aplicacin al sub judice y

esencialmente considerando los derechos fundamentales en juego a la salud y a la vida-, no

relevan al demandado de brindar prestaciones asistenciales bsicas en el caso los frmacos
solicitados- mxime teniendo en cuenta que este deber le est impuesto al Estado y que no
ha sido llamada la Provincia de Entre Ros al proceso por las partes de cuya administracin
forma parte el instituto accionado como uno de sus organismos descentralizados, y -en mrito
a los argumentos expuestos- es a travs del IOSPER como el Estado Provincial ha
institucionalizado la forma de prestacin de la cobertura de la atencin a la salud de los
agentes pblicos que obligatoriamente afilia a dicho ente, por ello y los fundamentos
concordantes del voto precedente, que en lo sustancial comparto, adhiero a la solucin que se
auspicia ; ( Sentencia del S.T.J.E.R. del 18-12-2001).-

VII.- PETITORIO: por todo lo expuesto, a V.S. solicito:

1)

Tenerme por presentado, domicilio y en el carcter invocado;

2)

Tener por promovido formal recurso de amparo contra el IOSPER con domicilio denunciado;

3)

Admita la procedencia del recurso y provea como se pide en el pargrafo VI -PRUEBA, se

agregue la documental acompaada, admitindose la restante prueba propuesta;

4)

Respecto a la documental ofrecida, dada la cantidad de la misma lo que dificulta y hace

onerosa en excesivo su reproduccin, solicito se me exima de acompaar copias para su
traslado, en especial respecto a los pasajes de mnibus presentados.

5)

Se decrete la medida cautelar en la forma que se solicitada. Si se estimare imprescindible

ofrezco como contracautela mi caucin juratoria.

6)

Al sentenciar ordene al accionado la inmediata cobertura social de la prctica mdica y todos

sus colaterales y accesorios derivados del acto del nacimiento que motiva la presente,
asumiendo la obra social la totalidad de los costos que irrogue la intervencin, como se
detalla en el presupuesto agregado con la documental.

7)

Falle conforme se pide y con expresa imposicin de costas a la contraria.

Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA.-

4.- CSJN lvarez: tratamiento

teraputico y ayuda econmica.
Cautelar.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL
(CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.)
Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ accin de amparo.
Dictamen del Ministerio Publico Fiscal
TEXTO
Suprema Corte:
-IOscar Juan Alvarez, quien invoca estar afectado, en forma congnita, de paraparesia
(con atrofia de tibia y peron) y en consecuencia haber sido declarado incapaz (v. fs. 14/16),
con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promovi la presente accin de amparo ante el
Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N1, con fundamento en el art. 43 de la
Constitucin Nacional y en la ley 16.986, contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y contra
la Provincia de Buenos Aires -Fiscala de Estado-, a fin de que los demandados respeten su
derecho a la salud y, en consecuencia, le brinden atencin mdica adecuada, un tratamiento
teraputico real, concreto y continuo y la posibilidad de una ayuda econmica (v. fs. 177/184).
Por otra parte, peticiona que se declara inconstitucional toda normativa o reglamentacin
vigente, que impida la concrecin de lo requerido.
Atribuye responsabilidad a los demandados, por la violacin de sus derechos humanos,
en especial de su derecho a la salud, a raz de la omisin en que habran incurrido a pesar de
sus reiterados reclamos (v. fs. 35/56) con fundamento en los arts. 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33,
43, 75 (incs. 12, 19, 22, 23, 24 y 32) 86 y 99 (incs. 1, 2 y 6) de la Constitucin Nacional, en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865
(Convencin de Viena), 23.660 y 23.661, en los decretos 762/97 y 1193/98 y en la resolucin
del Ministerio de Salud y Accin Social 400/99.
Seala que, por su enfermedad, se estaba atendiendo en forma casi gratuita, en
el centro de rehabilitacin CREAR, organizacin no gubernamental de la ciudad de Arrecifes
pero, como dicho instituto ha dejado de prestar servicios, en la actualidad se encuentra sin
atencin mdica.

Asimismo, indica que su problema se ha agravado a raz de un accidente que

sufri hace ms o menos un ao, por el cual debi ser intervenido quirrgicamente y seguir un
tratamiento de rehabilitacin con la utilizacin de elementos ortopdicos que hasta la fecha no
le fueron provistos, luego de varios reclamos hechos al municipio de Arrecifes, a la Provincia
de Buenos Aires y al Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente Nacional.
Relata que tiene 46 aos, no posee cobertura social, ni de empresa de medicina
prepaga y que, debido a la discapacidad que padece, carece de la posibilidad concreta de
realizar tareas laborales. Tiene cuatro hijos menores y su esposa est desocupada; no cuenta
con los beneficios de una jubilacin, a pesar de los trmites innumerables que ha realizado
ante ANSeS y Consolidar AFJP (v. fs. 27/34), ni de una pensin no contributiva. En
consecuencia, se encuentra en una difcil situacin econmica.
Solicita tambin una medida cautelar, en virtud de la cual, se ordene a los
accionados que dispongan las medidas necesarias, para acceder a un tratamiento de
rehabilitacin intensivo, calzado especial y un bastn canadiense.
A fs. 186, el juez interviniente, de conformidad con el dictamen del fiscal del fuero (v. fs.
185), declar su incompetencia para entender en el presente proceso, por corresponder, en su
opinin, a la competencia originaria del Tribunal, al resultar demandada la Provincia de Buenos
Aires.
En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Pblico, a fs. 188 vta.
-IICabe recordar, en principio, que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la
accin de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, en la medida en que se
verifiquen las hiptesis que surtan la competencia originaria, porque de otro modo, en tales
controversias, quedaran sin proteccin los derechos de las partes en los supuestos
contemplados por el art. 43 de la Constitucin Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 307:1379;
311:489, 810 y 2154; 312: 640; 313:127 y 1062 y 322:1514).
Sentado lo expuesto, entiendo que la cuestin radica en determinar si en autos se
presentan los requisitos que habilitan la instancia originaria de la Corte.
A mi modo de ver, dichos recaudos se cumplen en el sub lite, toda vez que, prima
facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestin de competencia a
dictaminar, son demandados en el pleito, nominal y sustancialmente, el Estado Nacional y la
Provincia de Buenos Aires. En consecuencia, la nica forma de conciliar lo preceptuado por el
art. 117 de la Constitucin Nacional respecto de las provincias, con la prerrogativa
jurisdiccional que le asiste a la Nacin -o a una entidad nacional- al fuero federal, sobre la
base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciando la accin en esta
instancia (Fallos: 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551; 317:746;

320:2567; 322:190; 323:702 y 1110 y dictamen de este Ministerio Pblico, en una causa
sustancialmente anloga al sub examine, in re Comp N? 577.XXXVI. "Ramos, Marta Roxana y
otros c/ Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y otros s/ amparo", del 8 de
septiembre de 2000, cuyos fundamentos fueron compartidos por V.E. en su sentencia del 21
de noviembre de 2000).
En tales condiciones, opino que la presente accin de amparo corresponde a la
competencia originaria de la Corte ratione personae.
Buenos Aires, 28 de mayo de 2001.
ES COPIA

MARIA GRACIELA REIRIZ.

SENTENCIA del 12 DE JULIO DE 2001

"Alvarez, Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ accin de amparo."
Buenos Aires, 12 de julio de 2001.
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que a fs. 177/182 se presenta Oscar Juan Alvarez ante la Justicia en lo Civil y
Comercial Federal e inicia accin de amparo contra el Estado Nacional y la Provincia de
Buenos Aires, pues considera vulnerado su derecho a la salud. En concreto reclama que los
demandados le suministren un tratamiento de rehabilitacin intensivo (al menos tres veces por
semana, en forma continua hasta que reciba el alta mdica o teraputica), calzado especial,
un bastn canadiense y medicacin acorde a su patologa.
Dice que tiene 46 aos y que se encuentra discapacitado (con certificado otorgado por
las autoridades competentes de la Nacin y de la provincia), en psima condicin econmica e
imposibilitado de trabajar. Aade que carece de cobertura de obra social o medicina prepaga.
Puntualiza que se encuentra afectado de paraparesia (con atrofia de tibia y peron) de
carcter congnita, que se vio agravada a causa de un accidente que sufri a comienzos del
ao pasado y por el cual debi ser intervenido quirrgicamente. Sin embargo -agrega- dicha
operacin debi ser complementada con un tratamiento de rehabilitacin y con la provisin de
elementos ortopdicos, que nunca le fueron suministrados, pese a los reclamos efectuados
ante el municipio de Arrecifes, la Provincia de Buenos Aires y el Ministerio de Desarrollo Social
y Medio Ambiente. Relata que sucesivamente intent obtener la jubilacin por invalidez y una
pensin no contributiva, sin resultado positivo hasta el momento.
Explica que carece de ingresos, como as tambin de fondos suficientes para atender el
costo del tratamiento. Aade que su situacin es desesperante, no slo por la discapacidad,
los intensos dolores fsicos y el agobio anmico que padece, sino tambin porque tiene cuatro

hijos menores y su esposa se encuentra desempleada, de manera que prcticamente vive de

la escasa ayuda que le proporciona su suegra. Asimismo seala que al privrsele de
tratamiento se deteriora su calidad de vida, porque todo el avance logrado durante meses se
pierde rpidamente ante la interrupcin de aqul.
Funda su derecho en el art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
en la ley 24.901 y en las dems normas que cita en el anexo de fs. 124/135 vta.
Finalmente, solicita que con carcter de medida cautelar se ordene a los demandados que
arbitren las medidas necesarias para otorgarle el tratamiento y los elementos ortopdicos
indicados precedentemente.
2) Que el juez federal de primera instancia se considera incompetente y remite las
actuaciones a esta Corte.
En atencin a los fundamentos expuestos por la seora Procuradora Fiscal a fs.
190/191, que el Tribunal comparte y da por reproducidos en razn de brevedad, cabe declarar
que la causa corresponde a su competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Constitucin
Nacional).
3) Que esta Corte ha sealado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las
medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877).
En el presente caso media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos
establecidos en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para acceder a
la medida pedida.
Por ello se resuelve: I) Requerir al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires el
informe circunstanciado que prev el art. 8 de la ley 16.986, que deber ser presentado en el
plazo de cinco das. Para su comunicacin, lbrense los oficios correspondientes, con arreglo
-en el caso de la provincia- a lo previsto en el art. 341 del cdigo citado; II) Hacer lugar a la
medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia de
Buenos Aires que dentro del plazo de cinco das dispongan lo necesario para que se
suministre al actor el tratamiento y los elementos ortopdicos descriptos a fs. 167/167 vta.,
bajo apercibimiento de astreintes. Notifquese y ofciese. CARLOS S. FAYT - ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO
ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

5) CSJN-16-10-2001

MONTESERIN: EL ESTADO DEBE ASISTIR AL

HIJO ADOPTIVO DISCAPACITADO MOTRIZ Y MENTAL

LA NOTICIA

Bo 63 / 2001 Pag. 1

RATIFICAN LA OBLIGACIN DEL ESTADO NACIONAL DE ATENDER LA SALUD DE LAS

PERSONAS DISCAPACITADAS SIN RECURSOS.- Tras un recurso de la defensa oficial en
rosario, fallo de la corte nacional a favor de un discapacitado
Fundado en los tratados internacionales con jerarqua constitucional; en la ley 24.901 de
atencin integral de las personas discapacitadas; y en su propia jurisprudencia, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin confirm un fallo de primera instancia, dictado por un juez
federal de Rosario, ordenando al estado nacional -a travs del servicio nacional de
rehabillitacin y promocin de la persona con discapacidad- que preste la debida asistencia a
un menor de edad que padece de "parlisis cerebral, con compromiso psicomotriz y con
retardo cerebral".
Si bien en su fallo la corte "declara procedente el recurso de queja extraordinario" formulado
por el mencionado servicio, confirm la sentencia apelada, es decir el dictamen del juez de
primera instancia, quien haba ordenado al organismo nacional que "acordara al menor las
prestaciones de salud que requiera su estado", a cuyo fin dispuso que "se efectuara la
correspondiente evaluacin de incapacidad".
De esta manera y en la ms alta instancia judicial del pas, se hizo lugar al recurso de amparo
presentado por el Dr. Osvaldo Gandolfo, defensor pblico oficial ante la cmara y juzgados
federales de rosario, quien patrocin a Marcelino orlando Montesern, padre adoptivo del
menor, que hoy tiene 8 aos, cuyos datos no se dan a conocer por razones legales y al que
solo nombraremos "n".
El fallo de primera instancia por el cual hizo lugar al recurso de amparo, fue dictado por la juez
federal de rosario, Dra. Liliana Arribillaga. El servicio nacional de rehabilitacin y promocin de
la persona con discapacidad apel la decisin, por o cual la causa deriv entonces en la sala
b, civil, de la cmara federal de apelaciones de rosario. Esta confirm la sentencia de primera
instancia, por lo que el estado nacional apel la decisin ante dicha cmara, la que no hizo
lugar.

Finalmente, el organismo oficial present ante la corte suprema un recurso de queja, tras lo
cual el alto tribunal ratific el fallo de primera instancia.
Una historia:
En julio de 1999 el seor MARCELINO ORLANDO MONTESERN, domiciliado en la ciudad de
Rosario, requiri el patrocinio legal del Defensor Oficial Dr. OSVALDO GANDOLFO, debido a
la delicada situacin por la que atravesaba su grupo familiar, particularmente su hijo adoptivo
"N", que por entonces tena solo seis aos de edad, quien padece de parlisis cerebral con
compromiso psicomotriz y con retardo cerebral. Pese a este muy delicado cuadro de salud del
pequeo y al constante peregrinar junto a su familia por organismos municipales, provinciales
y nacionales, no lograba obtener la adecuada asistencia profesional, ni medicamentos
indispensables para el nio.
En el recurso de amparo formulado por el Defensor ante la Juez Federal se explica que la
adopcin del nio se produjo a poco de nacer este, en el ao 1993, poca en la cual "me
encontraba disfrutando de una situacin econmica normal, que me permita incluso que en mi
domicilio funcionara un Hogar de Trnsito en la rbita de los Juzgados de Menores de
Rosario", explica Montesern en el escrito, agregando que luego diversas circunstancias
"hicieron que perdiera mi trabajo y mi situacin patrimonial pasara a ser sumamente
comprometida; soy un desocupado ms, que carece de cualquier tipo de cobertura social,
debiendo realizar autnticos malabares para sobrevivir", en tanto su esposa es ama de casa,
tiene otros hijos y la familia no posee ingresos.
La salud del grupo es atendida en hospitales pblicos de Rosario, respecto de lo cual el padre
adoptivo dice: "acepto esas condiciones, no tengo ms remedio con respecto a mi persona y
quienes integran el ncleo familiar, pero no con respeto a "N", a partir de la sancin de la Ley
Nacional N 24.901, que en su artculo 3, segundo prrafo textualmente dice: "El estado a
travs de sus organismos, prestar a las personas con discapacidad no incluidas
dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquellos o las personas de
quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios....".
Seala el escrito del Defensor Oficial que esa misma ley en su articulo 4 prev que "Las
personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrn derecho
al acceso a la totalidad de las prestaciones bsicas comprendidas en la presente
norma, a travs de los organismos dependientes del Estado".
Sin embargo y pese a la contundencia del texto legal, no hubo respuesta positiva ni asistencia
para el nio, en tanto la cuestin de quien deba atenderlo fue derivando de organismos
municipales a provinciales y luego a nacionales, pero sin resultados concretos. "Se acabaron
los tiempos, me veo en la necesidad imperiosa de recurrir ante la justicia para reclamar lo que
legtimamente corresponde a mi hijo con problemas de discapacidad. La salud y la integridad
de esta criatura no admiten ms dilaciones. Si se ha sancionado una ley vengo a exigir su
efectiva aplicacin ejerciendo el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades",

dice el escrito del Defensor GANDOLFO, presentado ante la Juez Federal Dra. LILIANA
ARRIBILLAGA.
Tras recordar que de acuerdo al artculo 7mo, inc. e) de la Ley 24.901 el Estado Nacional es el
primer obligado a cumplimentar las prestaciones detalladas con los fondos que a tal fin
determine anualmente el Presupuesto General de la Nacin, el Defensor GANDOLFO solicit
a la Juez Federal en su recurso de amparo que "exhorte al Poder Ejecutivo Nacional (Jefatura
de Gabinete, Ministerio de Accin Social, ANSSAL, Comisin Nacional Asesora de
Discapacidad y Rehabilitacin) a dar cumplimiento a la previsin contenida en los artculos 3,
prrafo segundo, 4 y concordantes de la Ley Nacional N 24.901; y 23 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional, disponiendo la afiliacin
del menor "N" a la Obra Social que corresponda, a los fines de gozar de todos los beneficios
que prev la legislacin vigente en la materia".
Confirmando anteriores fallos de Primera y Segunda Instancia Federal de Rosario, el punto
neurlgico de esta decisin de la Corte ha sido reafirmar la obligacin primaria del Estado
Nacional de atender la salud de las personas con discapacidades, as como "ha destacado la
obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho, con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales (municipios y provincias) las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina pre-paga".
DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN - PRENSA Y DIFUSIN - BOLETN: 63 / 2001 10/
12 / 2001

LA SENTENCIA:

REF

REFERENCIA: M. 375. XXXVI. RECURSO DE HECHO: Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social - Comisin Nacional Asesora para la Integracin de Personas
Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitacin y Prromocin de la Persona con Discapacidad.

Procuracin General de la Nacin

Suprema Corte:
-IA fs. 13/15, Marcelino Orlando Monteserin, en representacin de su hijo N.S. ,
promovi accin de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordene dar
cumplimiento a la previsin contenida en los arts. 3, prrafo segundo; 4 y concordantes de la
ley 24.901 y 23 sobre la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a la
Constitucin Nacional y que se disponga la afiliacin del menor a la obra social que
corresponda, a fin de que pueda recibir todos los beneficios que prev la legislacin vigente.

Segn relat, en 1993 adopt al menor, que padece parlisis cerebral con
compromiso psicomotriz y retardo cerebral y actualmente su situacin patrimonial es
sumamente comprometida, debido a que carece de trabajo y a que su esposa es ama de casa.
A partir de la sancin de la ley 24.901, efectu gestiones ante las autoridades
municipales, provinciales y nacionales, a efectos de acceder a sus beneficios, sin obtener
respuesta positiva y, en tales condiciones, se vea obligado a recurrir a la justicia para reclamar
lo que legtimamente le corresponde a su hijo, pues su salud e integridad no admiten ms
dilaciones.
Fund su pretensin, en concreto, en las disposiciones de la citada ley y de su
decreto reglamentario (1193/98) que, a su entender, ponen en cabeza del Estado Nacional la
obligacin de prestar los servicios previstos en la ley 22.431 a las personas con discapacidad
no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aqullas o las
personas de quienes dependan no puedan afrontarlas.
-IIA fs. 119/120, la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (Sala B, Civil),
confirm la sentencia de la instancia anterior, que admiti la accin de amparo y orden al
Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, que otorgue
la atencin integral prevista en la ley 24.901 y el decreto 1193/98, no slo con relacin a las
prestaciones bsicas all enumeradas, sino a los servicios especficos, alternativos del grupo
familiar o prestaciones complementarias que la situacin a relevar requiera, despus de
efectuar la evaluacin que prev el art. 10 de la reglamentacin y desestim el reclamo con
respecto al Ministerio de Salud y Accin Social, sin perjuicio de su participacin obligatoria en
lo previsto legalmente (v. fs. 95/99).
Para as resolver, en primer trmino, consideraron sus integrantes que el
amparo era la va idnea para solucionar el acuciante problema que padece el menor, ante la
inexplicable conducta asumida por los representantes de los distintos organismos del Estado
Nacional.
En cuanto al fondo del asunto, compartieron los fundamentos de la sentencia
de primera instancia y estimaron que el caso era anlogo a otro que haban resuelto con
anterioridad, en el que examinaron las leyes 23.661, que regula el Sistema Nacional del
Seguro de Salud y 24.901, que instituy el sistema de prestaciones bsicas de rehabilitacin
integral a favor de personas discapacitadas. Sobre tales bases, sealaron que la letra y el
espritu de la ley son claros en determinar que las prestaciones del sistema nico para
personas sin cobertura de obra social se financiarn con los fondos que el Estado Nacional
asigne, para tal fin, al Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con
Discapacidad.
-IIIContra tal pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo el recurso
extraordinario obrante a fs. 125/138, cuya denegacin a fs. 145, dio origen a la presente queja.
Sostiene que existe cuestin federal, por estar en juego la interpretacin de
una norma de ese carcter, as como por las cuestiones debatidas que exceden el inters de
las partes y se proyectan al de toda la comunidad y porque la sentencia es arbitraria, al
contener afirmaciones dogmticas.
Sus principales agravios son:
a) La cmara lo conden a realizar acciones que no estn a su cargo y para
cuya ejecucin carece de partida presupuestaria, pese a que haba puesto en conocimiento
que el ente obligado a brindar la asistencia es el Directorio del Sistema de Prestaciones
Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad.
b) Los fundamentos del fallo padecen de vaguedad y de falta de referencia a
las constancias de la causa, pues no se ha probado la calidad invocada por el actor para
alegar la lesin a sus derechos, ni que el interesado cuente con el certificado previsto por el
art. 3 de la ley 22.431, requisito necesario para delimitar la obligacin del Estado de prestar
atencin en la rehabilitacin a los beneficiarios del sistema. En efecto, dicho certificado
determina tanto la calidad de discapacitado como la orientacin prestacional que el caso
requiera, y en autos, pese a que el actor ni siquiera lo solicit, el a quo igualmente le orden la
asistencia contemplada en la ley 24.091.

c) El a quo tambin omiti considerar otros elementos determinantes para la

correcta solucin del caso, como es la resolucin 3, del 5 de octubre de 1999, del presidente
del directorio del sistema nico creado por la ley 24.901, que pone a cargo de dicho rgano la
ejecucin del Programa de Cobertura para las Personas con Discapacidad Carenciadas, as
como la conformacin del Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atencin a
Personas con Discapacidad, hasta tanto se constituyan las Juntas Evaluadoras de Servicios
en cada jurisdiccin -el que provisoriamente estar constituido por las instituciones ya
categorizadas por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-.
d) La sentencia ni siquiera acierta a invocar correctamente el derecho en que
funda su decisin, porque cita errneamente al decreto 762/92 como 792/97 y, adems,
porque lo califica de reglamentario de la ley 24.901, cuando fue dictado con anterioridad a la
sancin de la norma legal. En este sentido, afirma que, por la similitud entre sus disposiciones
y por ser jerrquicamente inferior a la ley, aqul fue tcitamente derogado. Sostiene, tambin,
que el decreto 1193/98 es el reglamentario de la citada ley.
-IVEl recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su
intermedio, se ha puesto en tela de juicio el alcance e interpretacin de una norma federal (ley
24.901) y la decisin definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que el apelante funda en
ella (art. 14, inc. 3 de la ley 48).
-VEn cuanto al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo que, por discutirse el
contenido y alcance de una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado por
los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre
el punto disputado (Fallos: 319:2886; 320:1602; 323:1406, 1460 y 1656, entre muchos otros).
A la luz de tal principio, debe sealarse que la ley 24.901 instituye un sistema
de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, que
contempla acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1) y dispone que
las obras sociales tendrn a su cargo, con carcter obligatorio, la cobertura de tales
prestaciones. Producto de esta obligacin, al modificar el primer prrafo del art. 4 de la ley
22.431, aclara que el Estado, a travs de sus organismos, prestar los beneficios del sistema
a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la
medida que aqullas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3) y,
con mayor precisin an, prescribe: Las personas con discapacidad que carecieren de
cobertura de obra social tendrn derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones bsicas
comprendidas en la presente norma, a travs de los organismos dependientes del Estado (art.
4).
Por su parte, el art. 7 establece cmo se financiarn las prestaciones que
prev la ley y, en lo que aqu interesa, dispone: ...inc. e) Personas beneficiarias de pensiones
no contributivas y/o graciables por invalidez, ex-combatientes ley 24.310 y dems personas
con discapacidad no comprendidas en los incisos precedentes que no tuvieren cobertura de
obra social, en la medida en que las mismas o las personas de quienes dependan no puedan
afrontarlas, con los fondos que anualmente determine el presupuesto general de la Nacin
para tal fin.
A su turno, la reglamentacin de la ley 24.901, aprobada por decreto 1193/98,
determina que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura social y, adems,
no contaran con recursos econmicos suficientes y adecuados podrn obtener las
prestaciones bsicas a travs de los organismos del Estado Nacional, provincial o municipal, y
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda, que adhieran al sistema, as
como que las autoridades competentes de las provincias, municipios o de la citada ciudad,
podrn celebrar convenios de asistencia tcnica, cientfica y financiera con la autoridad
competente en el orden nacional, a fin de implementar y financiar las prestaciones bsicas
previstas en la norma legal (art. 4, del anexo I).
-VIEn mi concepto, la mera descripcin de cmo est regulado legalmente el
sistema conduce a desestimar los agravios esgrimidos por el Estado Nacional, tanto en su

recurso extraordinario como en su presentacin directa, porque la ley contempla que la

atencin de las personas con discapacidad estar a cargo de las obras sociales o, en
supuestos como los del sub lite, del propio Estado, a travs de sus organismos.
As lo pienso, porque se encuentra fuera de discusin que el menor padece
una discapacidad (parlisis cerebral), que no cuenta con cobertura de obra social y que su
grupo familiar carece de recursos econmicos para afrontar su tratamiento, en la medida que
la apreciacin de todas esas cuestiones -de hecho y prueba- es privativa de los jueces de la
causa y, por ende, irrevisable en esta instancia, mxime cuando, por otra parte, no se advierte
que hayan sido resueltas con arbitrariedad.
Pero, adems, la propia conducta desplegada por el Estado demandado
tambin confirma tales conclusiones, toda vez que neg su obligacin de prestar la asistencia
requerida. En efecto, aun cuando el menor sufriera alguna discapacidad que lo habilitara a
solicitar los beneficios legales, aqul mantuvo una posicin contraria, alegando que no tena
obligacin de asistirlo, ya sea porque ello estaba a cargo de otro rgano o de las autoridades
provinciales, o inclusive, en una actitud ciertamente contradictoria, porque el actor no acredit,
mediante el certificado pertinente que determina la ley y su reglamentacin, padecer de
discapacidad.
As, desde esta perspectiva, carece de relevancia qu rgano del Estado
Nacional es el responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor,
pues lo fundamental es, en el rgimen legal, que aqul debe asistirlo y, para ello, la ley
determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7, inc. e),
sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la pretendida alegacin
-no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria.
Lo expuesto, claro est, en modo alguno impide que el Estado Nacional, si
corresponde, recupere los costos que le insuma la atencin del menor, por las vas pertinentes
de quien, en definitiva, resulte obligado a afrontarlas financieramente.
-VIIFinalmente, estimo necesario sealar que en autos se encuentra
comprometido el derecho a la vida que, ms que un derecho no enumerado en los trminos
del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los
restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de l (conf. dictamen del
suscripto en la causa Asociacin Benghalensis, a cuyos fundamentos y conclusiones se
remiti V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339).
En igual sentido, el Tribunal enfticamente ha recordado que aqul es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin
Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s
mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental
(C.823.XXXV. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social.
Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, resuelta el 24 de octubre
de 2000, con sus citas).
Precisamente, en la causa recin citada, que guarda sustancial analoga con
la de autos, la Corte tambin record que a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del
derecho a la vida-- y se ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad
pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de
la mayora).
As, despus de enumerar los distintos pactos internacionales que se
relacionan con la cuestin debatida, entre los que destaco a la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que incluye el deber de los Estados de alentar y garantizar a los menores con
impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de
rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal
realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en
cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas

responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluy que el Estado Nacional asumi
compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de
salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so
pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas
participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del
nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos
gubernamentales (art. 3, de la convencin ya citada).
-VIIIPor lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisible el
recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en cuento
fue materia de aqul.
Buenos Aires, 30 de marzo de 2001.
NICOLAS EDUARDO BECERRA.
ES COPIA

Sentencia: Buenos Aires, 16 de octubre

de 2001.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de
Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin,
Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social - Comisin Nacional
Asesora para la Integrracin de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitacin
y Promocin de la Persona con Discapacidad, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1) Que el padre adoptivo de un menor afectado por parlisis cerebral,
residente en la Provincia de Santa Fe, solicit con el patrocinio letrado del defensor pblico
oficial ante los tribunales federales de Rosario que se exhortara al Poder Ejecutivo Nacional y
a sus organismos dependientes a cumplir con lo establecido en los arts. 3, segundo prrafo, y
4 de la ley 24.901, y 23 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y a
prestar los servicios bsicos de rehabilitacin dispuestos en dicha ley en favor de las personas
discapacitadas, carentes de cobertura de obra social y de recursos econmicos suficientes (fs.
13/15 vta. del expediente principal).
2) Que despus de haber dado a la peticin trmite de amparo, de celebrarse
una audiencia en la que un funcionario de la demandada ofreci los servicios del PAMI para
asistir al nio, propuesta que finalmente fracas por haber sido desautorizada por la
representante del Estado Nacional (fs. 33/33 vta. y 37/39), y contestado el informe dispuesto
en el art. 8, de la ley 16.986, el magistrado de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y
orden que el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con
Discapacidad acordara al menor las prestaciones de salud que requiriera su estado, a cuyo fin
dispuso que se efectuara la correspondiente evaluacin de incapacidad (conf. ley 24.901 y art.
10 del decreto reglamentario 1193/98; fs. 95/99).
3) Que el juez consider que las leyes 22.431, 23.661, 24.452, 24.901 y el
decreto 1193/98 asignaban al organismo mencionado la responsabilidad y los recursos
econmicos para hacer operativos en todo el mbito nacional los servicios mdicos y de
rehabilitacin reconocidos a las personas incapacitadas, carentes de medios propios y de la
proteccin de obras sociales, con independencia de la actuacin concurrente que pudieran
ejercer en esa materia las jurisdicciones provinciales. Sobre esa base, estim que las pruebas
ponan de manifiesto la minusvala del nio, el perjuicio ocasionado a sus derechos y la
arbitrariedad de la negativa de la autoridad pblica a otorgar los beneficios necesarios para
mejorar la vida del menor, que no poda ser justificada con la mera invocacin de ausencia de
partidas fiscales.
4) Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la Cmara
Federal de Apelaciones de Rosario, que hizo mrito de las especiales circunstancias del caso
y reproch la postura inexplicable asumida por los distintos organismos dependientes del
Estado Nacional frente al problema que acuciaba al nio (fs. 33 y 37), cuando la asistencia
requerida, que deba ser prestada, contaba con financiacin especfica de fondos asignados
para tal finalidad en el presupuesto del Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la
Persona con Discapacidad (conf. art. 11, decreto 762/97; fs. 119/120 vta.).
5) Que respecto de esa decisin, la parte vencida dedujo el recurso
extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja. Sostiene que el a quo ha efectuado una
interpretacin incorrecta de las normas federales en juego pues ha impuesto obligaciones de
ayuda al menor que no se hallan a cargo del referido servicio nacional y que deben ser
exigidas al Directorio del Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las
Personas con Discapacidad, segn lo dispuesto en la resolucin 3/99, dictada por la

presidencia de ese organismo, cuya consideracin fue omitida en el fallo a pesar de haber sido
invocada expresamente ante la cmara (fs. 132/138).
6) Que la apelante afirma, adems, que es arbitraria la aplicacin de la ley
24.901 sin exigir el certificado requerido en el art. 3 de la ley 22.431 para acreditar la
existencia de incapacidad y la necesidad de recibir los beneficios reclamados al Estado
Nacional; que la condena es de cumplimiento imposible porque la demandada carece de
partidas presupuestarias para satisfacer la cobertura solicitada; y que la mencin en la
sentencia de las disposiciones del decreto 762/97 citado errneamente por el tribunal como
reglamentario de la ley 24.901 desconoce que esa norma ha quedado tcitamente derogada
con la sancin del nuevo rgimen legal de prestaciones bsicas de atencin a la salud (ley
24.901 y decreto reglamentario 1193/98).
7) Que del modo en que han quedado planteadas las cuestiones,
corresponde sealar en primer lugar que durante el trmite de la queja ante este Tribunal, el
aludido Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de las Personas con Discapacidad
constituy una junta mdica que ratific el diagnstico de parlisis cerebral que padece el nio
y expidi el certificado de discapacidad requerido en las leyes 22.431 y 24.901 arts. 3 y 10,
respectivamente, lo que lo habilita a recibir atencin sanitaria y los servicios especficos all
detallados que deben prestarse para su recuperacin (fs. 156, 159/160).
8) Que dichas circunstancias tornan improcedente el agravio de arbitrariedad
fundado en la ausencia de pruebas vlidas respecto de la minusvala alegada y de legitimacin
para solicitar el amparo sin contar con el certificado mdico de la autoridad competente,
planteo sobre el cual insiste la recurrente aun despus de haber acompaado a las
actuaciones la constancia proveniente de esa misma parte que admiti oficialmente la
discapacidad del menor, la necesidad de su tratamiento y las posibilidades de rehabilitacin
mediante las terapias previstas en la ley 24.901, lo que revela manifiesta desaprensin en la
defensa y un injustificado desinters por el esclarecimiento de la situacin que compromete la
salud del nio (fs. 63/66 vta. de la queja).
9) Que sentado ello, las crticas atinentes a la responsabilidad asignada a la
apelante para hacer efectivas las prestaciones requeridas, se vinculan con la aplicacin e
interpretacin de normas federales que tutelan los derechos a la vida y a la salud de los
menores, por lo que con ese alcance resulta formalmente procedente el recurso extraordinario
(Fallos: 323:3229). Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las
disposiciones superiores en juego, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la
cmara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto en
debate (Fallos: 308:647; 310:2682; 314:1834; 318:1269, entre otros).
10) Que este Tribunal ya ha expresado que el derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin
Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). Tambin ha dicho que el hombre es el eje y centro de
todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su
persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).
11) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen
jerarqua constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), esta Corte ha
reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud
comprendido en el derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la
autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).
12) Que en el citado Fallos: 323:3229, el Tribunal conden al Estado Nacional
a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un nio incapacitado
residente en la Provincia de Crdoba desprovisto de la proteccin de su obra social. A tal
efecto, enfatiz los compromisos explcitos tomados por el gobierno ante la comunidad
internacional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y
de rehabilitacin que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos
fsicos o mentales; a esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una
cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23, 24 y 26 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros pactos internacionales examinados en
los considerandos 17, 18, 19, 20 y 21 del referido fallo).
13) Que la Corte recalc en dicho antecedente que el Estado Nacional no
puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades
pblicas o privadas pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos
constitucionales que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de
los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la
legislacin nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e
integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que
conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la plena realizacin del derecho a
la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34).
14) Que en este caso, el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de
la Persona con Discapacidad, dependiente del Ministerio de Salud de la Nacin, pretende
liberarse de su deber de asistencia al nio alegando la insuficiencia de partidas
presupuestarias y haciendo recaer la responsabilidad de atenderlo en otro departamento
perteneciente al mismo mbito administrativo el llamado "Directorio del Sistema de
Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad", con el
que ejerce funciones concurrentes y del cual forma parte integrante junto con otras entidades
de atencin de la salud, por lo que resultan de aplicacin al respecto las consideraciones del
precedente de Fallos: 323:3229, a las que cabe remitir por razn de brevedad.
15) Que ello es as pues la ley 24.901 encomend al Estado Nacional y a
sus organismos dependientes la atencin del sistema de prestaciones bsicas de salud
dispuestas en ella en favor de las personas discapacitadas que no cuenten con
cobertura de obras sociales y carezcan de medios propios para afrontar sus
necesidades (conf. arts. 1, 2, 3 y 4, ley cit.), condiciones que han sido acreditadas en el
presente caso. El Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con
Discapacidad condenado en estas actuaciones integra el directorio creado, precisamente, para
administrar el referido sistema de prestaciones, garantizar la universalidad de su atencin y
coordinar los recursos institucionales y econmicos afectados a ese campo (conf. decreto
reglamentario 1193/98, arts. 1 y 6, del anexo 1 y arts. 1 y 5, del anexo A).
16) Que el mencionado directorio del sistema de prestaciones bsicas, al que
como qued dicho pertenece el organismo recurrente, tiene a su cargo no slo la obligacin de
ejecutar el programa de proteccin sanitaria dispuesto en la ley 24.901, sino tambin la de
tomar las medidas necesarias para la inmediata puesta en marcha de ese programa en las
jurisdicciones provinciales, segn resulta de la documentacin acompaada por la propia
apelante (fs. 101/107). En tal sentido, carece de sustento vlido el argumento basado en la
invocada resolucin 3/99, dictada por la presidencia de ese directorio con arreglo a las
atribuciones conferidas en el decreto 1193/99 art. 5, del anexo A, pues sus disposiciones no
eximen a la demandada de su obligacin de asistencia al nio discapacitado conforme al
sistema legal instituido y la mencionada reglamentacin.
17) Que, por lo dems, los beneficios establecidos en favor de las personas
incapacitadas no incluidas en el rgimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de
las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nacin para tal finalidad (art. 7, inc. e,
in fine, ley 24.901) y del fondo instituido especialmente para programas de similar naturaleza
en la ley 24.452 (conf. art. 7, segundo prrafo y anexo II, especialmente puntos 23 y 24). Sin
perjuicio de ello, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires pueden optar por su
incorporacin al sistema mediante los correspondientes convenios de adhesin, lo que no ha
acontecido an en lo relativo a la Provincia de Santa Fe (conf. fs. 8 y 32, del expediente
principal).

18) Que en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo formul a la
conducta de la apelante, habida cuenta de la responsabilidad que debe asumir el Estado
Nacional en la asistencia y atencin del nio discapacitado, de la que no cabe sustraerse en
razn de demoras contingentes en la puesta en funcionamiento del respectivo sistema
sanitario en las provincias; por lo que debe mantenerse el fallo que conden al referido Servicio
Nacional de Rehabilitacin a proveer las prestaciones de salud solicitadas, ms all de la actividad
que le corresponda ejercer, en su caso, para lograr la adecuada participacin de la autoridad local en
esa materia (conf. leyes 9325 y 11.518, especialmente art. 4, incs. a y e, de la Provincia de Santa
Fe).
Por ello, y de acuerdo con los fundamentos concordes del dictamen del seor Procurador
General de la Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los
considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal,
practquese la comunicacin a la Procuracin del Tesoro a los fines del art. 6 de la ley 25.344.
Notifquese y devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR - CARLOS S.
FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIOO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO
BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
ES COPIA

6) STJER MARTNEZ- AMPARO POR

COBERTURA SOCIAL DE
TRANSPLANTE DE MDULA."MARTINEZ, Roberto F. c/ IOSPER ACCION DE AMPARO"

[ origen: Jdo. Correccional

de Concepcin del Uruguay]

________________________________________________________________
AC U E R D O:
En la ciudad de Paran, Capital de la Provincia de Entre Ros, a los
veinticinco das del mes de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, reunidos los
seores miembros de la Sala N1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Dres.
DANIEL OMAR CARUBIA y MIGUEL AUGUSTO CARLIN, bajo la Presidencia del Dr. CARLOS
ALBERTO CHIARA DIAZ, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra.Stella Maris Bolzn de
Ippolito, fue trada para resolver la causa caratulada: "MARTINEZ, Roberto F. c/ IOSPER ACCION DE AMPARO", en virtud del recurso de apelacin oportunamente interpuesto por la
demandada.-

Practicado el sorteo de ley, result que la votacin tendra lugar en el siguiente

orden: Dres. CARLIN, CHIARA DIAZ y CARUBIA.Estudiados los autos, la Excma.Sala plante las siguientes cuestiones a
resolver:
PRIMERA CUESTION: Existe nulidad?.SEGUNDA CUESTION: Es procedente el recurso de apelacin
interpuesto?.TERCERA CUESTION: Qu cabe resolver en materia de costas causdicas?.A LA PRIMERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL
DR.CARLIN, DIJO:
El recurso de apelacin en contra de la sentencia de amparo, de acuerdo a lo
normado por el art.16 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, importa tambin el de nulidad.Ello as, se impone examinar las actuaciones practicadas y declarar - an
ex officio - las nulidades que se verificaren.Ni las partes ni el Ministerio Pblico Fiscal han denunciado la existencia de
vicios invalidantes, tampoco advierto del anlisis de los obrados defectos que por su magnitud e
irreparabilidad merezcan ser expurgados del proceso por esta va.Por lo que a la cuestin propuesta, doy mi respuesta negativa.As voto.A la misma cuestin planteada los seores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y
CARUBIA adhieren al voto que antecede.A LA SEGUNDA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS EL SR. VOCAL DR.
CARLIN, DIJO:
I.- Que, la sentencia de fs.110/115 dictada por el Sr. Juez Correccional de
Concepcin del Uruguay, Dr. Jorge Amilcar Luciano GARCIA, que hace lugar a la Accin de
Amparo incoada por el Sr. Roberto Fabin MARTINEZ contra el Instituto de Obra Social de la
Pcia. de Entre Ros -arts.1 y 2 -a contrario sensu- de la Ley 8369 condenando al mismo a abonar
al actor la suma de Pesos Ocho Mil ($8.000.-) reclamada para completar la operacin de
transplante de mdula sea.El a quo luego de delimitar el objeto de la pretensin -que el IOSPER cubra la
diferencia de ocho mil pesos faltante para poder efectivizar el trasplante de mdula sea
necesario para el actor- argumenta para as decidir que si bien la demandada no es una Obra
Social de las legisladas por las leyes 23.660, 23.661, 24.455 y 24.754 las que se encuentran
legalmente obligadas a la cobertura de alta complejidad no est excluida de las obligaciones
derivadas de los arts. 14 bis de la Constitucin Nacional, 25 de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre, 16 de la similar Americana de los Derechos Humanos y 42 inc.b) de la
Constitucin Provincial que se reflejan en el objeto de reparacin y rehabilitacin de la salud de los

afiliados, fundamentalmente de quienes estn obligatoriamente en esa situacin, caso en el que

tambin est presente el deber irrenunciable del Estado Provincial de la cobertura integral de la
salud.Asimismo manifiesta que el aporte no significativo del actor por su magro sueldo
no supone que quede excluido de la cobertura de la salud y seguridad social, precisamente por el
carcter obligatorio de la afiliacin. Analiza el conflicto de intereses que plantea la accionada entre
el derecho a la vida del accionante y el peligro en cuanto a la existencia del IOSPER y, por
consiguiente, de igual derecho de todos los afiliados si se lo condena a pagar lo reclamado, para
concluir que este riesgo no se da y si fuera por el efecto cascada que generara sera, en todo
caso, un conflicto eventual. Pone de manifiesto la extrema irracionalidad de la decisin del
demandado y la vulneracin flagrante y manifiesta a travs de la misma no slo de las
obligaciones comprendidas en los objetivos de la creacin del ente autrquico sino tambin de
los derechos constitucionalmente reconocidos a la salud y a la seguridad social de las que el
Estado por s o a travs de sus entes descentralizados no puede desentenderse.Contra tal decisin interpone la accionada recurso de apelacin (fs.118).La recurrente (fs.123/127) expres que est demostrado que su parte le ofreci
al actor cobertura dentro de un marco de razonabilidad y de sus reales posibilidades econmicofinancieras, lo que no se aparta de los mandatos legales que emergen del marco jurdico
aplicable. Destaca toda la asistencia brindada durante el tratamiento para sostener que no afect
su conducta ni la salud ni el derecho a la vida del amparista. Resalta que la condena no est
fundada en ley con lo que se viola las garantas constitucionales de los arts.19 de la Constitucin
Nacional y 15 de la Provincial. Explica porqu el IOSPER no puede hacer este tipo de erogaciones,
destacando especialmente que no se la puede comparar con obras sociales donde todos los
afiliados hacen sustanciales aportes econmicos. En cuanto a la Resolucin N009/98 del IOSPER
que limita la cobertura en el caso de transplantes puntualiza que fue dictada en el orden de la
pirmide jurdica por lo que no ha habido exceso de poder, abuso de autoridad ni arbitrariedad en el
dictado de la misma. Por ello requiere que se revoque la decisin impugnada.II.- A su turno se expidi la Sra. Fiscal Adjunta Provisoria de este Tribunal, Dra.
Susana VERZEASSI de ARTUCIO (fs.131/136), quien interesa que se confirme la sentencia
apelada porque considera el actor est doblemente afiliado al IOSPER -por si y como adherente de
su esposa- y que la va elegida es la correcta en la medida que lo que est en juego es su vida.
Expresa que la demandada estableci que el marco jurdico de la Resolucin N009/98 lo
determinaba el art.12 de la Ley de creacin por lo que el Instituto al ser la requerida una
prestacin no nomenclada debe brindar la cobertura que considere adecuada y agrega que no se
adujeron que parmetros se tomaron para fijar el porcentaje del que se haca cargo la Obra Social
(30%), por lo que la decisin es arbitraria e ilegitima y por tal puede ser revisada por esta va.
Destaca que la obligatoriedad de la afiliacin hace merecedor al empleado estatal de todos los

beneficios de los que se ve privado por no poder optar por la Obra Social que ms le convenga y
este vinculo demanda asimismo, como contraprestacin del Estado, la cobertura integral de la
salud consagrada por las Constitucionales Nacional y Provincial. Puntualiza que el alegado conflicto
entre la vida de la persona y la existencia de la persona jurdica con la consiguiente proteccin de
todos los afiliados no existe por cuanto si el IOSPER no pudo afrontar en su integridad el derecho a
la vida de uno menos podr hacerlo con el universo de los mismos.III.- Expuestas as las pretenciones partiales, corresponde ingresar al examen
del "thema decidendi".Adelanto desde ya mi coincidencia con los argumentos vertidos por el inferior y
la representante del Ministerio Fiscal en los prrafos que he transcripto precedentemente.A) Cabe principiar esta argumentacin recordando que la Constitucin
Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que tendr
carcter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte, entre los tratados
constitucionalizados por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda
persona tiene derecho a ... la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios..." (art. 25,
1er. pargrafo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la
seguridad social, incluso al seguro social" (art. 9), la creacin de condiciones "que aseguren a
todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad" [art. 12, inc.d), ambos del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales]; etc..Que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12) ha conferido al
Congreso Nacional el mandato de dictar el Cdigo de Seguridad Social, atribuyndole postestad
para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder
reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N., que stas pueden crear y
reglamentar regmenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos
pblicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de polica (vg. el que rige sobre el
ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas ltimas actividades) -Fallos 312:418.La pirmide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la
subordinacin del rgimen normativo de jerarqua inferior a la Constitucin Nacional y a las leyes
que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los principios rectores de
supralegalidad sealados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el
dictado de las normas de seguridad social (Ley 23.660 y modificatorias) y el acordamiento de
beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad stas de agentes naturales del
Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661). Queda as, por exclusin del sistema asistencial
nacional, nicamente el personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales
y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley 23.660 y 6 de la Ley 23.661).-

B).- El rgimen del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros

establecido por la Ley 5326, determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de
esos remunerados activos y pasivos estatales (art. 3), sin que en el sub judice se haya desafiado
la constitucionalidad del dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo que impone el
anlisis de la controversia de autos desde esa perspectiva.A diferencia de otros regmenes vigentes en el pas, donde el afiliado goza
del derecho de eleccin de su obra social, pudiendo mutar la adhesin originaria por otra que
satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el
sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes pblicos, careciendo stos de la posibilidad de
opcin por otro sistema dentro de los marcos de la Ley 5326/73. Ello trae como contrapartida la
imposicin de mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus
afiliados por el art. 3 precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ros se estara marginando del
carcter integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para asegurar a
todos los adherentes obligados al sistema la asistencia mdica acorde en caso de enfermedad.
Para decirlo en otras palabras, a mi juicio, son ms severas las exigencias
impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios
que las que cabe admitir en las que existe libertad asociativa, ya que estas ltimas autorizan
peridicamente el cambio del ente prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a ste
la eleccin de la que ms le convenga, dentro de un espectro amplio de entidades que se ofrecen
para ser escogidas.
Esa severidad hace examinables judicialmente las restricciones que el
I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la prestacin de sus servicios, para determinar si las mismas no
constituyen una abstencin inadmisible a la funcin protectoria impuesta por la Ley Suprema,
funcin sta que no puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos an por
actos o reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales por estar
inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.Es indudable que la restriccin de servicios imprescindibles para la
adecuada atencin del paciente fundado en razones econmicas o presupuestarias del Instituto
puede ser arbitraria, en tanto no se recaben de l prestaciones manifiestamente incompatibles con
el carcter que deben tener las mismas o groseramente exagerados sus montos al extremo de
tratarse de una solicitud desmedida o irracional la del afiliado.C).- En el caso que nos ocupa, el amparista necesita un auto transplante de
clulas progenitoras de sangre perifrica indicada por los mdicos tratantes para la atencin de su
enfermedad diagnosticada como linfoma no Hodgkin; siendo slo de posible realizacin la prctica
en cuestin en establecimientos de alta especializacin de la Capital Federal cuyo costo oscila en
los U$S50.000 a U$S55.000.-

Se trata de un docente de magros ingresos como tambin lo es su cnyuge,

ambos afiliados a la demandada. La propia recurrente reconoce en su memorial de queja que el
mdulo de criopreservacin fue cubierto en un ciento por ciento, abonando el Instituto la suma de
$5.000 y del mdulo de transplante abon un 24%, es decir la suma de $12.000.Al resguardo de la Resolucin N009 dictada por el Directorio del I.O.S.P.E.R. el
6 de agosto de 1998 cuyo artculo primero determina "Disponer que el Instituto contribuir con el
30% del valor de las prcticas de transplantes fijndose un tope de mximo de la erogacin a
cargo del IOSPER de la suma de $12.000 (PESOS: DOCE MIL) ...", la accionada se ha negado al
pago de la suma de pesos ocho mil reclamada por el actor para completar la operacin mdica que
su atencin requiere. A mi juicio ha sido correcta la decisin del seor Juez en lo Correccional de
Concepcin del Uruguay cuando en la sentencia inferior admite el remedio constitucional de autos y
ordena el pago de esa cantidad reclamada por la actora.No es cierto que no haya mediado por parte de la demandada violacin a
norma alguna. La lesin a los derechos fundamentales de la amparista, sus Derechos
Humanos, esto es aquellos que son inherentes a su condicin humana -valga la redundanciacomo atributos inmanentes a la propia personalidad los que por su carcter innato aparecen y se
mantienen durante toda la vida del hombre es de clara percepcin en el caso. Si esos derechos o
libertades nacen con la criatura no es la ley la que los crea sino la que se limita nica y
exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a travs de su explicitacin, la mejor proteccin
de los mismos. La vulneracin a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a deambular por las
dependencias pblicas y/u ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios
para obtener la asistencia adecuada a su enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de
una Obra Social que debe prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese
peregrinar compromete gravemente la dignidad, la salud fsica y moral, la estima y la autovaloracin
del requirente. Tanto ms ello es as cuando mensualmente aporta una cuotaparte de su
remuneracin para contar con una Obra Social que le cubra sus contingencias.Reconozco que en situaciones econmicamente difciles y complejas no es
posible hacer cargar en forma exclusiva la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero
tampoco es justo minimizar su carcter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias
y/o conjuntas- con el resto de los organismos pblicos. Por lo dems es as cuando, como entre la
amparista y el IOSPER, media un vnculo impuesto obligatoriamente por el art. 3 de la Ley 5326
que coarta su libertad electiva sujetndolo a dicha Obra Social.
Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine
cuidadosamente la actuacin de la prestadora asistencial y determine si medi lesin a los
derechos constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo
manifiestamente arbitrario e ilegtimo el derecho del actor, al resguardo de una norma (Resolucin
N009/98 IOSPER) que al fijar sus topes mximos ha marginado de la cobertura social a un afiliado

obligado, con compromiso a libertades fundamentales de jerarqua y reconocimiento constitucional

(art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma reclamada en este amparo no es abusiva ni
compromete la estabilidad del sistema, con lesin a los derechos de los dems beneficiarios.
Que por ello y los argumentos concordantes del pronunciamiento en crisis y
del dictamen de la seora Fiscal Adjunta Provisoria del Tribunal, que en lo sustancial comparto,
auspicio que se confirme el fallo recurrido.As voto.A la misma cuestin planteada los seores Vocales, Dres. CHIARA DIAZ y
CARUBIA expresaron su adhesin al voto del Dr. Chiara Daz.A LA TERCERA DE LAS CUESTIONES PROPUESTAS, EL SEOR
VOCAL, DR. CARLIN, DIJO:
No encuentro razones para apartarnos de la regla del art. 20 de la Ley 8369,
expidindome para que las costas de la Alzada se impongan a la recurrente vencida.As voto.A la cuestin precedentemente tratada, los seores Vocales, Dres. CHIARA
DIAZ y CARUBIA, manifiestan su adhesin al voto del Colega preopinante.Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando acordada la siguiente
sentencia:
Carlos Alberto Chiara Daz
Daniel Omar Carubia
Miguel Augusto Carln
SENTENCIA:
PARANA, 25 de Noviembre de 1998.Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE:
1) DECLARAR que no existe nulidad.2) NO HACER LUGAR al recurso de apelacin interpuesto a fojas 118 y
CONFIRMAR ntegramente el resolutorio de fs. 110/115.3) IMPONER las costas de la Alzada a la demandada perdidosa.-

4) DIFERIR la regulacin de honorarios de esta Alzada hasta que se

practique la de la primera instancia.Protocolcese, notifquese y, oportunamente, bajen con atenta nota de estilo.Carlos Alberto Chiara Daz

Daniel Omar Carubia

Miguel Augusto Carln

Ante m: Stella Maris Bolzn de Ippolito -Secretaria- ES COPIA

7) STJER Prez de Lluis: ampara

continuidad de tratamiento a cargo de la O.
Social.Causa N 789 -Ao 2001:

"PEREZ de LLUIS, Carmen Graciela c/ Instituto Obra Social de

la Provincia de Entre Ros I. O. .P .E. R.- Delegacin La Paz s/ ACCION DE
EJECUCION" (Jdo. Correccional La Paz)
AC U E R D O:
En la ciudad de Paran, Capital de la Provincia de Entre Ros, a los dieciocho
das del mes de diciembre de dos mil uno, reunidos en el Saln de Acuerdos los Sres. miembros del
Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Vice-Presidente, Dr. JUAN CARLOS ARDOY y
Vocales CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, DANIEL OMAR CARUBIA, MIGUEL AUGUSTO
CARLIN, GERMAN REYNALDO F. CARLOMAGNO, HIPLITO NAIR VALES, LAURA E.
BERTELLOTTI de SCHALLER y BERNARDO IGNACIO R. SALDUNA asistidos del Secretario
autorizante, fueron tradas para resolver las actuaciones caratuladas: "PEREZ de LLUIS, Carmen
Graciela c/Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ros I.O.S.P.E.R.- Delegacin La Paz s/
ACCION DE EJECUCION".Practicado el sorteo de ley result que la votacin deba tener lugar en el
siguiente orden: seores Vocales: Dres. SCHALLER, VALES, CARLIN, CARUBIA, CHIARA DIAZ,
ARDOY, CARLOMAGNO, SALDUNA y BERLARI.Examinadas las actuaciones, el Tribunal plante las siguientes cuestiones a
resolver:
PRIMERA CUESTION: Existe nulidad?

SEGUNDA CUESTION: Es procedente el recurso de apelacin

interpuesto?
TERCERA CUESTION: Cmo deben imponerse las costas?
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA LA SEORA VOCAL, DRA.
SCHALLER, DIJO:

Conforme a lo establecido en el artculo 16 de la Ley 8369 el

recurso de apelacin interpuesto en un proceso de amparo, conlleva el de nulidad y,
en su virtud, el Tribunal ad-quem deber avocarse al examen de todo lo actuado
con la finalidad de constatar, subsanar o en su caso eliminar los vicios invalidantes
que se verifiquen.La parte recurrente no hace mrito de la existencia de ellos
con inters de conseguir concretamente su nulificacin en la presente instancia, en
tanto que el Ministerio Pblico Fiscal se pronuncia expresamente por la negativa.Finalmente, practicado el examen ex- officio de lo actuado,
entiendo que no se verifica la presencia de irregularidades que por su entidad y
magnitud revistan idoneidad suficiente para justificar una declaracin nulificante en
esta instancia y, en razn de ello, es menester brindar una respuesta negativa al
planteo formulado en esta primera cuestin.As voto.A la cuestin propuesta los Dres. VALES, CARLIN, CARUBIA y
CHIARA DIAZ expresan su adhesin al voto de la Dra. Schaller.Por ltimo los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA
manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial (modif. por Ley N 9234), abstenindose de emitir sus votos en
virtud de la coincidencia de los Vocales preopinantes.A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA LA SEORA VOCAL DRA.
SCHALLER, DIJO:

I.- Contra la sentencia de primera instancia que rechaza, con

costas, la accin de ejecucin promovida por CARMEN GRACIELA PEREZ DE
LLUIS, contra el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE
RIOS -DELEGACION LA PAZ- persiguiendo la entrega de los medicamentos
necesarios par la continuacin del tratamiento neurolgico que debe efectuar a

causa de la enfermedad que padece, haciendo lugar a la excepcin de falta de

legitimacin pasiva opuesta por la accionada, deduce la actora recurso de apelacin
-fs. 69-, el que es concedido a fs. 69 y vta.Los antecedentes relevantes de la causa a sealar son los
siguientes:
II.- La accin de amparo se promueve persiguiendo se
condene a la accionada, a entregar los medicamentos necesarios par la
continuacin del tratamiento neurolgico de la actora, que realiza desde octubre de
1998 cuando se le diagnostic que padece esclerosis lateral amiotrfica,
enfermedad progresiva e irreversible.Destaca que para la continuacin de ese tratamiento resulta
imprescindible contar con las drogas que se encuentran en los remedios RILUTEX
NR x2; NEURONTIN 400 Mg X4; AXATINOL x2; DEXTROMETORFAN x6;
LAMITAL, que hasta el momento denuncia le fueron provedos por el IOSPER
previo trmite administrativo para la aprobacin de la historia clnica.Argumenta que luego de realizar los trmites que
mensualmente deben hacerse para acceder a la provisin de los medicamentos que
no pueden ser dispensados en farmacias en forma directa, su cnyuge se encontr
con la noticia que an cuando se encuentra aprobada la provisin de los
medicamentos; no son entregados por los farmacuticos porque rescindieron el
contrato de adhesin prestacional que los una a la Obra Social en fecha 28 de
septiembre del corriente ao.Sostiene que la situacin econmica que atraviesa la provincia
en virtud de lo cual no percibe sus haberes desde el mes de julio, le impiden hacer
frente a la erogacin que significa la adquisicin de los medicamentos y conforme
resolucin de la ANSAL del mes de marzo del corriente ao, las Obras Sociales
deben hacer frente a la provisin de medios para la continuacin de los tratamientos
de enfermos con la patologa que padece, haciendo constar que los medicamentos
cuya previsin interesa se encuentran cubierto en el 100% por la Obra Social.Denuncia que la situacin se ve agravada por la falta de
respuesta y de informacin por parte de la accionada, subrayando que de no contar

con los medicamentos a la brevedad su precaria salud sufrira un quiebre

irreversible.Indica que en el caso se encuentran afectadas las garantas
constitucionales consagradas en el art. 14 bis, 31 de la Constitucin Nacional y 5 y
6 de la Carta Magna Provincial y se viola el derecho a la vida y la salud ya que la
omisin en la provisin de los medicamentos lo ataca en forma directa e inminente,
provocndole un perjuicio que no podr ser reparada sino por medio del
acogimiento de la accin incoada. Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.II.- A fs. 48/51 y vta. contesta demanda BARBARA RAMIREZ
DE GEIST, en su carcter de responsable -encargada- de la Agencia La Paz del
Instituto de Obra Social de la Provincia, quien en lo esencial, desconoce y niega que
el IOSPER haya negado e interrumpido la asistencia continua de los medicamentos
que demanda la actora por cuanto -dice- en tiempo y forma mes a mes, previo a
realizar los trmites que mensualmente debe hacerse para acceder a su previsin,
la actora pudo contar con la medicacin acorde al tratamiento que est llevando a
cabo, cumpliendo as con el art. 2 de la Ley N5326 de creacin del IOSPER que
tiene por objeto "planificar, reglamentar y administrar la promocin, prevencin,
proteccin reparacin y rehabilitacin de la salud de sus afiliados...".Niega que los farmacuticos no entreguen los frmacos
solicitados ya que a pesar del corte prestacional temporario que ha realizado el
Colegio de Farmacuticos, la Obra Social ha implementado circuito administrativo
segn lo describe la Resolucin 235/01 que declara la emergencia social, por el cual
el afiliado ya sea a travs de un sistema de reintegros o a travs de la provisin
directa de algunas farmacias de la Provincia ha podido contar con la medicacin
necesaria sobretodo en cuadros clnicos como el de la actora -esclerosis- en donde
el suministro de los mismos es urgente.Niega que existe desatencin de los encargados de la
Comisin de Medicamentos que funciona en la sede Central del IOSPER. En
definitiva niega que el Instituto haya negado la provisin de medicamentos ya que
dicha gestin -dice- se encontraba en trmite al momentoo de interponerse la
accin.-

Opone excepcin de falta de legitimacin pasiva, destacando

que esa Agencia no tiene personalidad suficiente para estar en juicio por ser una
delegacin del IOSPER y esa falta de capacidad procesal surge del art. 1 y 9 inc.
d) de la Ley de Creacin del IOSPER, aprobada por Decreto Ley N 5326/73,
aprobado por Ley N 5480.Acompaa prueba y peticiona se haga lugar a la excepcin de
falta de legitimacin pasiva opuesta y el rechazo de la accin instaurada, con
costas.III.- A fs. 62/65 el a-quo rechaza la accin, admitiendo la
excepcin de falta de legitimacin opuesta al concluir que la misma debi dirigirse
contra el Presidente del IOSPER o su Directorio y no contra una dependencia sin
autonoma ni competencia funcional para cumplir con el acto cuya ejecucin se
plantea en autos.IV.- Apelado dicho pronunciamiento por la actora, expresa
agravios mediante la presentacin del memorial que obra agregado a fs.73/75,
manifestando que el fallo viola su derecho de defensa al acoger la excepcin
opuesta sin drsele debido traslado. Puntualiza que se demand al IOSPER, y
entonces debi presentarse su director al asumir su defensa, por lo que no
corresponde cargarle tal omisin con el rechazo de la demanda, teniendo en cuenta
la dolencia que padece y su gravedad. Formula reserva del caso Federal.Por su parte, la demanda, acorde a su postura en juicio, realiza
una defensa del fallo dictado en autos, solicitando el rechazo del recurso con
costas.V.- A su turno, la Sra. Fiscal General del STJ, Dra. Marta
Brodsky de Petric analizando los antecedentes del caso y el derecho aplicable,
concluye que el recurso de apelacin debe ser desestimado.VI.- Sintetizados as los antecedentes del caso, la postura del
actor y lo opinado por el Ministerio Pblico Fiscal, cabe ingresar al tratamiento de la
cuestin sometida a juzgamiento, dentro del marco jurisdiccional amplio que el
recurso de apelacin concedido otorga a este Tribunal para juzgar los hechos y
determinar el derecho aplicable, sin dejar de sealar antes de ello, que, tal como lo

ha sostenido este Tribunal -en su anterior composicin- no quedan dudas de que la

va del amparo es admisible y procedente cuando, como acontece en la especie, se
trata de salvaguardar el derecho fundamental de la salud del actor (cfr. Sala N 1
Penal in re:"Benedetich, Luca c/ Sec. Salud Pblica y ots-Accin de Amparo", 3012-99).Entrando a la cuestin de fondo, y analizada la resolucin en
crisis desde la sealada perspectiva, en primer lugar, discrepo con la solucin a la
que se arriba al admitir, con un excesivo apego formal incompatible con la
naturaleza de la accin que se intenta y especialmente en orden a los derechos en
juego, la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por la encargada de la
delegacin del IOSPER La Paz, habida cuenta que como surge del promocional, se
demand al Instituto, y la referencia de la actora a la Delegacin de la ciudad de la
Paz, en donde como no se ha controvertido, la actora realiza los trmites para la
obtencin de los medicamentos cuya provisin interesa por la presente, no puede
resultar un obstculo impeditivo al progreso de la accin, en cuanto debido a la
organizacin funcional del organismo demandado, la notificacin de la demanda a
esa delegacin no pudo resultar obstativa a la presentacin del IOSPER por medio
de sus representantes legales y debi desde esa sede darle el debido trmite. De
hecho, esa dependencia, se present a contestar demanda, negando expresamente
la omisin imputada al IOSPER, de modo que no puede considerarse vulnerado el
derecho de defensa del instituto demandado por la no presentacin -por causa no
imputable a la actora- de su director o presidente.En autos no son hechos controvertidos que la actora padece la
enfermedad que denuncia; que se encuentra bajo tratamiento mdico y que las
drogas cuya provisin requiere son necesarias e indispensables para proveer a su
salud. Tampoco est controvertida la suspensin en la provisin de esos
medicamentos ante un alegado cuadro de emergencia social y la obligacin del
IOSPER de suministrarlos al amparista, en tanto como expresamente se puntualiz
en el responde tal obligacin emerge de lo dispuesto en el art 2 de la Ley N 5326.En cambio, y no obstante la manifestacin en contrario de la
accionada, considero que la interrupcin de la provisin de los medicamentos

necesarios para el tratamiento y por ende dicho tratamiento de la actora ha quedado

suficientemente demostrada en la causa -fs. 3/7- a partir del mes de octubre de este
ao. Plante la demandada, que se ha implementado una suerte de circuito
administrativo para la provisin de medicamentos en casos, como el presente, de
urgencia y gravedad, ante la situacin de emergencia social, asumiendo tambin el
corte prestacional temporario, pero sin demostrar que esos medicamentos se le
hayan suministrado a la actora o en su defecto se haya resuelto la forma directa o
indirecta a travs de un sistema de reintegros de efectuar esa necesaria provisin.No obra en autos elemento de juicio alguno que permita inferir
que el IOSPER ha cumplido con su obligacin asistencial en forma o mediante el
sistema de reintegro y destaco que no debe perderse de vista que si bien estamos
en presencia de un paciente que se encuentra en tratamiento que, dado la patologa
implicada, no puede quedar sometido a las vicisitudes administrativas, econmicas
o comerciales, sin riesgo de traer aparejado graves consecuencias, en tanto lo que
est en juego es la salud y en suma, la vida de una persona.Como dije en autos "GONZALEZ, Hugo P. c/ Secret. de Salud
Pbl. de la Prov. de E.R. y ots. ACCION DE AMPARO, fallo del 19/06/01, el tema
central entonces, es decidir si por va de la presente accin debe o no resguardarse
al amparista de la presente y posibles futuras interrupciones en el tratamiento por
falta de provisin -en este caso- de la drogas necesarias para su tratamiento
mdico. Y en este sentido no puedo sino concluir que la respuesta afirmativa se
erige como adecuada, teniendo en cuenta los valores y derechos que se encuentran
en juego. Por resultar de plena aplicacin al presente, reitero aqu lo dicho en el
precedente supra mencionado: "...En tal inteligencia, me permito citar un prrafo de
un fallo -relacionado con el tema que nos convoca- emitido en fecha 24-10-00 por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y que considero esclarecedor en cuanto
a la posibilidad de dictar un pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor
vida comprometido en la causa, sentando directrices que, en definitiva bregan por
impedir que las cuestiones donde se encuentra comprometida la salud y vida de las
personas sean encorsetadas en parmetros estrictamente coyunturales,
relacionados con la provisin de un determinado medicamento, con las personas

obligadas a satisfacer tal demanda y con la consecuente interrupcin del tratamiento

por alguna de dichas circunstancias, lo que lamentablemente ya ha acontecido en
este caso (cfr. expediente de amparo que obra por cuerda). Dijo la Suprema Corte
in re "Campodnico de Beviaqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin SocialSecretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas-Recurso de
hecho deducido por la demandada" (C. 823, XXXV):"...15) Que el Tribunal ha
considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana
que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284;
310:112). Tambin ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema
jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes). 16) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que
tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc 22 de la Ley Suprema), ha reafirmado en
recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido
dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene
la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga....".En similar sentido este Tribunal -en su anterior composicindej sentada posicin, expresando que la obligacin del estado de suministrar
medicamentos para el tratamiento del paciente, surga claramente de la norma del
art. 42 -2 prr- de la Carta Magna Nacional, cuando expresa "Las autoridades
proveern a la proteccin de esos derechos" haciendo all referencia a los derechos
enunciados en el primer prrafo de la misma norma, entre los que se encuentra el
derecho a la proteccin de la salud; que ello adems se halla reconocido,
implcitamente, por nuestra Constitucin Provincial (art. 15) y en forma expresa, por
los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitucin Nacional -art. 75,
inc 22 (cfr. "Gmez c/Secretara de Salud Pblica y ots.-Accin de Amparo", 30-1299; "Benedetich c/ Secretara de Salud Pblica-Accin de Amparo", 30-12-99).-

Las consideraciones expuestas me llevan a concluir que, en el

particular caso de autos, debe garantizarse a la amparista el suministro de las
drogas que necesita para llevar adelante su tratamiento mdico, y en consecuencia
propicio hacer lugar a la accin de ejecucin promovida, disponiendo que el
IOSPER, proceda a proveer en forma regular y hasta la finalizacin del tratamiento
de la actora los medicamentos que interesa en el plazo de 48 horas de notificado, a
fin de resguardar la salud de la actora, como valor fundamental comprometido en
esta causa, que no puede ser desconocido por ningn Tribunal.As voto.A la cuestin tratada el Dr. VALES expres su adhesin al voto
de la Dra. Schaller.A su turno el Dr. CARLIN dijo:
Comparto la solucin que propicia la colega ponente por ser acorde a la
postura que asum al expedirme en el precedente "MARTINEZ, ROBERTO F. c/ IOSPER ACCION
DE AMPARO" (25/XI/98) -Sala Penal S.T.J.E.R.-, en tal oportunidad expres: la Constitucin
Nacional impone al Estado el otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que tendr
carcter de integral e irrenunciable" (art. 14 bis). Por su parte, entre los tratados constitucionalizados
por el art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda persona tiene derecho a... la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios..." (art. 25, 1er. pargrafo, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad social, incluso al seguro
social" (art. 9), la creacin de condiciones "que aseguren a todos asistencia mdica y servicios
mdicos en caso de enfermedad" [art. 12, inc.d), ambos del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales]; etc..Que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12) ha conferido al
Congreso Nacional el mandato de dictar el Cdigo de Seguridad Social, atribuyndole potestad
para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseado la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder
reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 C.N., que stas pueden crear y
reglamentar regmenes de seguridad social, limitada esa facultad a remunerados de sus estamentos
pblicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de polica (vg. el que rige sobre el
ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas ltimas actividades) -Fallos 312:418.La pirmide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la
subordinacin del rgimen normativo de jerarqua inferior a la Constitucin Nacional y a las leyes que
en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar los principios rectores de

supralegalidad sealados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el

dictado de las normas de seguridad social (Ley 23.660 y modificatorias) y el acordamiento de
beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su calidad stas de agentes naturales del
Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23.661). Queda as, por exclusin del sistema asistencial
nacional, nicamente el personal en actividad y pasividad dependiente de los gobiernos provinciales
y sus municipios (art. 8 y concordantes de la Ley 23.660 y 6 de la Ley 23.661).El rgimen del Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros
establecido por la Ley 5326, determina la obligatoriedad de sometimiento a dicha Obra Social de
esos remunerados activos y pasivos estatales (art. 3), sin que en el sub judice se haya desafiado
la constitucionalidad del dispositivo por ninguna de las partes involucradas, lo que impone el anlisis
de la controversia de autos desde esa perspectiva.A diferencia de otros regmenes vigentes en el pas, donde el afiliado goza
del derecho de eleccin de su obra social, pudiendo mutar la adhesin originaria por otra que
satisfaga mejor sus necesidades, nuestra Provincia impone legislativamente una obligatoriedad en el
sometimiento al I.O.S.P.E.R. de los agentes pblicos, careciendo stos de la posibilidad de opcin
por otro sistema dentro de los marcos de la Ley 5326/73. Ello trae como contrapartida la imposicin
de mayores obligaciones al Instituto prestador, acorde con la cautividad impuesta a sus afiliados por
el art. 3 precitado, de otro modo la Provincia de Entre Ros se estara marginando del carcter
integral, necesario y totalizador que la seguridad social debe tener para asegurar a todos los
adherentes obligados al sistema la asistencia mdica acorde en caso de enfermedad.Para decirlo en otras palabras, a mi juicio, son ms severas las exigencias
impuestas a una Obra Social que tiene ligados a ella obligatoriamente a sus destinatarios que las
que cabe admitir en las que existe libertad asociativa, ya que estas ltimas autorizan peridicamente
el cambio del ente prestacional que tutela el derecho del afiliado permitiendo a ste la eleccin de la
que ms le convenga, dentro de un espectro amplio de entidades que se ofrecen para ser
escogidas.Esa severidad hace examinables judicialmente las restricciones que el
I.O.S.P.E.R. pueda imponer a la prestacin de sus servicios, para determinar si las mismas no
constituyen una abstencin inadmisible a la funcin protectoria impuesta por la Ley Suprema,
funcin sta que no puede ser coartada por disposiciones de rango inferior y menos an por actos o
reglamentos administrativos, que -en tal supuesto- son desechables como tales por estar
inficionados de ilegalidad e ilegitimidad manifiestas.Es indudable que la restriccin de servicios imprescindibles para la
adecuada atencin del paciente fundado en razones econmicas o presupuestarias del Instituto
puede ser arbitraria, en tanto no se recaben de l prestaciones manifiestamente incompatibles con el
carcter que deben tener las mismas o groseramente exagerados sus montos al extremo de tratarse
de una solicitud desmedida o irracional la del afiliado.-

No es cierto que no haya mediado por parte de la demandada violacin a

norma alguna. La lesin a los derechos fundamentales de la amparista, sus Derechos Humanos,
esto es aquellos que son inherentes a su condicin humana -valga la redundancia- como atributos
inmaanentes a la propia personalidad los que por su carcter innato aparecen y se mantienen
durante toda la vida del hombre es de clara percepcin en el caso. Si esos derechos o libertades
nacen con la criatura no es la ley la que los crea sino la que se limita nica y exclusivamente a
reconocerlos a los fines de lograr a travs de su explicitacin, la mejor proteccin de los mismos. La
vulneracin a ellos nace cuando se obliga a un sujeto a deambular por las dependencias pblicas y/u
ocurrir a la ayuda privada con el fin de lograr los recursos necesarios para obtener la asistencia
adecuada a su enfermedad, no obstante "gozar" de los beneficios de una Obra Social que debe
prestarle la cobertura necesaria en caso de enfermedad porque ese peregrinar compromete
gravemente la dignidad, la salud fsica y moral, la estima y la autovaloracin del requirente. Tanto
ms ello es as cuando mensualmente aporta una cuotaparte de su remuneracin para contar con
una Obra Social que le cubra sus contingencias.Reconozco que en situaciones econmicamente difciles y complejas no es
posible hacer cargar en forma exclusiva la responsabilidad en la Obra Social provincial, pero
tampoco es justo minimizar su carcter estatal que la obliga a asumir responsabilidades -propias y/o
conjuntas- con el resto de los organismos pblicos. Por lo dems es as cuando, como entre la
amparista y el IOSPER, media un vnculo impuesto obligatoriamente por el art. 3 de la Ley 5326 que
coarta su libertad electiva sujetndolo a dicha Obra Social.Que, por eso, se impone en el caso concreto que el juzgador examine
cuidadosamente la actuacin de la prestadora asistencial y determine si medi lesin a los derechos
constitucionalmente tutelados. Sin lugar a dudas en el caso los hubo al retacear de modo
manifiestamente arbitrario e ilegtimo el derecho del actor que ha marginado de la cobertura social
a un afiliado obligado, con compromiso a libertades fundamentales de jerarqua y reconocimiento
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Carta Federal), cuando la suma reclamada en este amparo no
es abusiva ni compromete la estabilidad del sistema, con lesin a los derechos de los dems
beneficiarios.No desconozco la problemtica situacin econmica- financiera por la que atraviesa
el I.O.S.P.E.R. en la actualidad debido a las circunstancias de pblico conocimiento pero la misma, debido a las
razones glosadas en el precedente citado que por la similitud de presupuestos fcticos y jurdicos son de entera
aplicacin al sub judice y esencialmente considerando los derechos fundamentales en juego a la salud y a la
vida-, no relevan al demandado de brindar prestaciones asistenciales bsicas en el caso los frmacos
solicitados- mxime teniendo en cuenta que este deber le est impuesto al Estado y que no ha sido llamada la
Provincia de Entre Ros al proceso por las partes de cuya administracin forma parte el instituto accionado
como uno de sus organismos descentralizados, y -en mrito a los argumentos expuestos- es a travs del IOSPER
como el Estado Provincial ha institucionalizado la forma de prestacin de la cobertura de la atencin a la salud
de los agentes pblicos que obligatoriamente afilia a dicho ente, por ello y los fundamentos concordantes del
voto precedente, que en lo sustancial comparto, adhiero a la solucin que se auspicia.As voto.-

A la cuestin tratada y a su turno los Dres. CARUBIA y

CHIARA DIAZ adhieren a los votos de los Dres. Schaller y Carln.Por ltimo los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA
manifiestan que hacen uso de la facultad contenida en el art. 33 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial (modif. por Ley N 9234), abstenindose de emitir sus votos en
virtud de la coincidencia de los Vocales preopinantes.A LA TERCERA CUESTION PROPUESTA, LA SEORA VOCAL, DRA.
SCHALLER, DIJO:
Atento el resultado al que arribo no encuentro motivos para apartarme del
principio general establecido en el art. 20 de la ley 8369, por lo que propicio que las costas se
impongan -en ambas instancias- a la accionada vencida.As voto.-

A la cuestin tratada y a su turno los Dres. VALES, CARLIN,

CARUBIA y CHIARA DIAZ adhieren al voto de la Dra. Schaller.Por ltimo los Dres. ARDOY, CARLOMAGNO y SALDUNA manifiestan que
hacen uso de la facultad contenida en el art. 33 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (modif. por
Ley N 9234), abstenindose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los Vocales
preopinantes.Se deja constancia que el Dr. BERLARI no suscribe la presente por
encontrarse en uso de licencia (art. 33 LOPJ)
Con lo que no siendo para ms se dio por terminado el acto quedando
acordada la siguiente sentencia:
Firmado: ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES- SCHALLERSALDUNA
SENTENCIA:
Paran, 18 de diciembre de 2001.Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede y por unanimidad de quienes emitieron opinin;
SE RESUELVE:
1) DECLARAR que no existe nulidad.2) HACER LUGAR al recurso de apelacin deducido por la parte actora -fs. 69contra la sentencia obrante a fs. 62/65 vto. la que se revoca ntegramente, admitindose en
consecuencia- la accin de ejecucin promovida por Carmen Graciela Perez de Lluis, contra el
I.O.S.P.E.R..-

3) ORDENAR al Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ros proceda a

proveer a la actora, en forma regular y hasta la finalizacin del tratamiento, los medicamentos que
interesa en el plazo de cuarenta y ocho horas de notificado.4) IMPONER las costas del proceso a la accionada vencida.5) REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. Mauricio A. Gmez,
Csar Ariel Jaime y Orlando Aguirre, por la intervencin que les cupo en autos, en las respectivas
sumas de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA y DOS ($342.-), PESOS TRESCIENTOS
CUARENTA y DOS ($342.-) y PESOS CUATROCIENTOS SETENTA y OCHO ($478.-) -cfme. arts. 3,
6, 64, 91 y ccdtes.- Dec.LLey N 7046/82, ratif.por Ley N7503-.Regstrese, notifquese, lbrese mandamiento de estilo y, oportunamente, bajen con atenta nota de Secretara.Firmado: ARDOY- CHIARA DIAZ-CARUBIA- CARLIN- CARLOMAGNO- VALES- SCHALLERSALDUNA Ante m: Bernardo Zonis-Secretario
** ES COPIA **

8) SE AMPARA POR NEGATIVA DE INTERNACION DE LA O. SOCIAL PACIENTE EN

RIESGO DE VIDA URGENTE CAUTELAR.
SEOR JUEZ FEDERAL:
Ana Elsa Rebusque, con Documento Nacional de Identidad n
3.362.947, argentina, de 72 aos de edad, viuda, afiliada al I.O.M.A. n 9503362947, con domicilio
real en calle 532 entre 1 y 115 Departamento 11, de La Plata, con el patrocinio de la Defensora
Pblica Oficial Dra. Mara Ins Spinetta, constituyendo domicilio en su Pblico Despacho en la calle
50 n 740 de La Plata; me presento a V.S. y digo:
I) Que vengo por la presente a interponer formal accin de amparo
en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, reclamando el derecho a la salud y a la
vida, en virtud de los cuales se le debe brindar atencin medica adecuada. Derechos que por otra
parte se encuentran consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de los Hombres, en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (conf. art. 75 inc. 22 de nuestra Ley Superior), en las leyes 19.865 (Convencin de Viena),
23660 y 23661, Resolucin Ministerial n 400/99 Ministerio de Salud-, solicitando a V.S. disponga
que la Obra Social I.O.M.A. autorice la internacin en una institucin de conformidad con el real
estado de salud.

II) HECHOS:
Que comienzan los padecimientos cuando en agosto de 1999 debido
a una obstruccin intestinal baja deb ser intervenida quirrgicamente, con diagnstico de atipa
colnica. En noviembre de 2000 presento obstruccin intestinal alta (intestino delgado). Actualmente
padezco anorexia con vmitos por gastritis erosiva, con desnutricin proteico-calrica y anemia
crnica agravada, lo que sumado al cncer de colon me ha llevado a un psimo estado generalizado
por el que en el trmino de un mes he pasado de un peso de 60 a 48 Kg.
Desde mayo del corriente ao y luego de quedar sin la cobertura mdica de excelencia del Hospital Italiano de
Buenos Aires, donde mi enfermedad estaba controlada y se me mantena en un mejor estado fsico con terapia
transfusional, paso a depender de la atencin aqu en la ciudad de La Plata, en donde para todas las prcticas
hay que pagar bonos con Aranceles C, en forma ambulatoria. Que a raz que se han discontinuado los
tratamientos me encuentro actualmente postrada, con un cuadro que se podra haber evitado.
Que a raz de todo lo relatado present nota en el I.O.M.A. con fecha
27-8-01, para que se me adjudicara un Hogar de internacin donde contara con la atencin para mis
necesidades emergentes, higiene, mdico, enfermera, alimentacin, dado que si tengo que afrontar
una muerte prxima, esta pueda ser digna y no consumindome en una cama sin la menor atencin.
Acompa en su oportunidad los certificados mdicos que hace referencia a toda esta situacin.
As tambin y como consecuencia de la visita que me realiza el
mdico de I.O.M.A., Dr. Manuel S. Jurez, del departamento de Discapacidad y Rehabilitacin, de
fecha 29-9-01, certifica el real estado de salud y que se requiere derivacin a institucin de patologa
crnica y soporte nutricional por parte de equipo especializado, haciendo mencin que carezco de
familiares en el pas.
En la oportunidad de presentacin de mi primera nota a la que hice
referencia, mencion la posibilidad del geritrico San Nicols que me ofreca los cuidados que
estoy necesitando en la actualidad. Cuando el mdico auditor Dr. Ponce de Len fue a supervisar el
lugar, rechaza el establecimiento por no contar con aparatos de rehabilitacin, sabiendo
perfectamente que no es ese el tipo de atencin que necesito. Despus de varias idas y vueltas y el
consiguiente paso del tiempo sin la correspondiente atencin deteriorndose an ms mi salud, me
ofrecen el Instituto San Ignacio de villa Elisa. Despus de otro tiempo transcurrido me entero de la
nueva negativa de la Obra Social; finalmente el medico auditor me ofrece alimentacin domiciliaria
con sonda (nutri-home), que no es lo necesito ya que conforme quedara plasmado en los
certificados mdicos adjuntos es necesaria la internacin en una institucin adecuada.
Que del relato que hiciera en forma pormenorizada de mi estado de
salud, y de las negativas de la Obra Social, negativas que por el momento son en forma verbal, sin
existir a ms de un mes de presentacin de la nota una respuesta positiva concreta, me llevan a
creer que es intencionada la demora dado que con el transcurso del tiempo, sin una respuesta

adecuada, se vern con un afiliado menos que atender, que por otra parte es un afiliado que les
representara un importante volumen de gastos.
En base a la demora a una respuesta positiva y acorde a los
certificados mdicos presentados, es que solicito de creerlo V.S. conveniente, se les impute a las
autoridades de la Obra Social el delito de abandono de persona (art. 106 del C.P.) El que pusiere en
peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su
suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos
En este sentido tiene dicho la jurisprudencia: Se abandona a la
vctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para
mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrrselos o
en situacin que normalmente no es posible que se la presten los terceros (T. Oral Criminal n 15
1996/10/07 Gil, Mara L.L.L. 1999-C,758).
III) DERECHO: Fundo la presente accin en lo que dispone el
artculo 43 de la Constitucin Nacional, y artculos 31,33,75 inc. 12,19,22,23,24 y 32 y concs. del
mismo cuerpo legal. En lo que disponen los tratados Internacionales: Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en las leyes 19.865 (Convencin de
Viena), 23.660 y 23.661, en la Resolucin del Ministerio de Salud y Accin Social 400/99.
En cuanto a la viabilidad de la accin y el deber de la Obra Social de
suministrar atencin tiene dicho en forma uniforme la jurisprudencia: La omisin de una obra social
en el cumplimiento de su deber de prestar asistencia a sus afiliados adquiere mayor gravedad
cuando se trata de prestaciones costosas...y por lo tanto inalcanzables para el comn de los afiliados
y no existen terapias o tratamientos sustitutivos igualmente idneos o eficaces para la patologa
comprobada pro el paciente L.L. Litoral, 2000-136.
Resulta lesivo del derecho a la salud que se les permita a las obras sociales desautorizar ligeramente un
tratamiento establecido por un profesional, mxime cuando ste es un prestador mdico de tal obra social. En
efecto, el deber de las obras sociales de prestar los servicios mdicos necesarios para proteger y recuperar la
salud de los afiliados genera la posibilidad de exigir a tal ente, la dispensa de tratamiento de prevencin y
asistencia durante la enfermedad del afiliado. (En el caso mediante una accin de amparo se solicit que una
obra social mantuviera sin interrupcin la provisin de un medicamento a un afiliado) (Cmara Federal San
Martn, Sala II, 1998/12/10 L.L. 1999-F,748- ED,181-732).
IV ADMISIBILIDAD DE LA VA ELEGIDA:
En el caso concreto aparece claro y manifiesto que en caso de seguir
existiendo demora, el dao en la salud ser irreparable. Con la documentacin presentada tambin
se encuentra acreditado el peligro en la demora, como asimismo la verosimilitud del derecho, y en

atencin a la urgencia que el caso merece y el tiempo transcurrido sin respuesta alguna, siendo esta
una accin rpida y expedita es el nico medio de respaldo del derecho a la vida y a la salud.
En este sentido: Siempre que aparezca claro y manifiesto el dao
grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinario administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rpida va del amparo (C.F.L.P. Sala Civil III Rto. 29/4/97).
Si bien la accin de amparo no procede cuando existe una va legal para la tutela del derecho que se dice
violado, no es menos cierto que cuando los otros procesos no pueden resultar eficaces, corresponde acceder a
esta accin excepcional (C.F.L.P., Sala Civil I, Mosto Mat S.A. c/Bco. Central 28/2/90, publicado en L.L.
1991 E. Pg. 377).
V) PRUEBA:
Como prueba que hace al derecho de mi parte y a fin de acreditar
cada unos de los extremos alegados ofrezco la siguiente:
1) Documental: 1) Fotocopia certificada del carnet de Obra Social; 2)
Certificado mdico de fecha 29/9/01; 3) Certificados mdicos de fecha 1/9/01; 12/9/01; dos de fecha
23/8/01; 4) Estudios realizados en el Hospital Italiano de Colonoscopa y Anatomopatolgico; 5)
Recibo de Pensin graciable, por el monto de $ 110,30; 6) Nota dirigida al IOMA de fecha de
recepcin 27/8/01; 7) Presupuesto presentado a la Obra Social del Instituto San Nicols; 8) Original
de la carta presentada por esta presentante ante la Defensora Pblica Oficial en turno de esta
ciudad.
2) Reconocimiento de firma: para el caso que V.S. lo crea
conveniente y ante una negativa expresa de la demandada, no obstante que los certificados mdicos
adjuntados tambin fueron presentados ante esta, solicito se cite a los mdicos firmantes para que
reconozcan la firma y el contenido de los certificados otorgados.
VI MEDIDA CAUTELAR: Por todas las razones de urgencia que han
sido relatadas y dado que el deterioro en la salud por la falta de atencin se est produciendo
aceleradamente, baste slo recordar que en menos de un mes he perdido 12 Kg. en mi peso, por lo
que la demora que implica cumplir con los trminos procesales sera fatal dadas las condiciones
actuales de la enfermedad, es que solicito como medida cautelar que V.S. ordene la internacin en
forma URGENTE en algunas de las clnicas que prestan servicios para la Obra Social IOMA.
Que de establecer V.S. corresponda una caucin, sea la misma
juratoria. Y por hallarme imposibilitada para el traslado, solicito que el organismo jurisdiccional o
quien se disponga, se constituya en mi domicilio un funcionario a fin de prestar all en legal forma la
caucin.
VII)

PETITORIO: Por todo lo expuesto a V.S. solicito.

1.- Se tenga por presentado en debido tiempo y forma la presente accin de amparo.

2.- En virtud de lo expuesto y agotado el tiempo de espera sin una

respuesta favorable de las autoridades del IOMA es que solicito a V.S. disponga la urgente
internacin de conformidad con lo prescripto en las rdenes mdicas y/o lo que fuere menester para
preservar la salud y la vida.
3.- Que en caso de opinar V.S. que las autoridades de la Obra Social,
de conformidad con los hechos relatados, han incurrido en el delito de abandono de persona que
reprime el artculo 106 del Cdigo Penal, solicito se remitan las actuaciones al Juzgado Penal en
Turno.
4.- Se disponga con carcter de MUY URGENTE despacho la
medida cautelar peticionada.
Proveer de Conformidad
SERA JUSTICIA.

RESOLUCION DEL JUZGADO:

/// Plata, 4 de septiembre de 2001.Autos y Vistos:
Tngase a Ana Elsa Rebusque por presentada, parte y constituido el domicilio legal indicado, con el
patrocinio de la Sra. Defensora Pblica Oficial, Dra. Mara Ins Spinetta.
Por iniciada la presente accin de amparo, por violacin del art. 43 de la Constitucin
Nacional, y atento a encontrarse dirigida la misma contra IOMA, Obra Social de la Pcia. de Buenos
Aires, a la cual se encuentra afiliada la peticionante, crrase vista sobre la competencia federal a la
Sra. Procuradora Fiscal Federal a sus efectos.
Sin perjuicio de la competencia y atento la naturaleza y urgencia de la cuestin
planteada, habr de resolver lo que se peticiona respecto a la medida cautelar, y en este sentido,
analizado y valorando en principio y sin que ello importe emitir opinin sobre el fondo del asunto,
entiendo que corresponde hacer lugar a lo solicitado.
Para la decisin que adopto he de remitirme al criterio sostenido por la CSJN Como
resulta de la naturaleza de las medidas, ellas no exigen de los Magistrados el examen de la certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud, ya que el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar que no es otra cosa que
atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico dentro del cual, agota su virtualidad
(Pcia. del Chaco c/Estado Nacional s/accin declarativa de inconstitucionalidad 24/11/98, entre
otros). Asimismo, en Providencias Cautelares, traduccin de Santiago Sentis Melendo y prlogo de
Eduardo J. Couture, Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.As. 1945 dice Piero Calamandrei ... diremos que

los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la accin cautelar) son estos dos:
1) apariencia en el derecho; 2) peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho. El da que la
existencia del derecho no sea ya una hiptesis, sino una certeza jurdica, la providencia cautelar
habr logrado su cometido (pg. 77 y sgts.).
Encuentro cumplidos con la razonabilidad suficiente y en cuanto es propio del criterio
que debe primar para la interpretacin en hechos de esta naturaleza, donde se encuentran en juego
la salud y la vida de las personas, que los presupuestos necesarios de admisibilidad previstos en los
arts. 230 y concordantes de CP.C. estn cumplidos: la verosimilitud en el derecho por la calidad de
afiliada de la amparista a la obra social demandada y la negativa de esta a dar satisfaccin y
adecuada solucin de la Sra. Rebusque, agregando a los informes mdicos incorporados, as
permiten afirmarlo; y en cuanto al peligro en la demora en adoptarse por el suscripto e
indirectamente por la obra social las medidas pertinentes, no cabe duda que se encuentra acreditado
con el carcter de la enfermedad expuesta, la ausencia de familiares que puedan ayudar y
acompaar a la actora en la emergencia, y la prdida de peso aseverado deterioro de su estado
fsico generalizado, que hacen patente que la situacin es acuciante, y reitero, hace imprescindible el
dictado de la medida cautelar.
En consecuencia, deber hacerse saber a la accionada IOMA que deber arbitrar en el
plazo de 24 Hs. las medidas necesarias para proceder a la internacin de la Sra. Ana Elsa
Rebusque, afiliada N 9503362947/00, DNI n 3362947, a los fines contemplados en la nota
presupuesto de la Clnica San Nicols agregada por la accionante.
Al efecto, se librar oficio al IOMA, previa caucin juratoria que deber prestar por
Secretara la interesada y/o su letrada patrocinante.
Cumplido lo dispuesto precedentemente, pasen las actuaciones a los fines establecidos
ms arriba en vista a la Sra. rocuradora Fiscal.
Fdo. Julio Cesar MIRALLES
Juez Federal

9) RODRGUEZ: Amparo y cautelar por provisin permanente oxigeno, saturmetro, un equipo

concentrador de oxigeno portatil/mochila; y prestacin medica integral.

Concordia, 13 de noviembre de 2001.VISTO:

Las presentes actuaciones venidas a Despacho para Resolver, y

CONSIDERANDO;
Que a fs.. 21/29 se presenta JOSE LUIS RODRGUEZ, DNI N 17.309.906, en su carcter de
afiliado titular de la obra social I.O.S.P.E.R. (no 177.665) y en representacin de su hija menor MARA
JO-SE RODRGUEZ D.N.I. N 42 .730. 857.
La ltima mencionada, segn surge de los distintos informes mdicos glosados al expediente,
padece de Sindrome de Down, con una cardiopata congnita del tipo canal auriculoventricular
completo, insuficiencia mitral ligera, comunicacin interventicular mltiple y comunicacin
interauricular ( corregida por ciruga), con bronquiectasias mltiple, hipertensin pulmunar, siendo
oxgeno dependiente. (informes mdicos resumen de historia clnica agregado a fs. 18 suscripto por
el Dr Roberto Chabrilln del 9 de noviembre de 2.001, Director Interino del Hospital Carrillo; fs. 19 del
Dr. Claudio Itazky, del Instituto Cardiovascular Infantil, fechado el 16 de octubre del corriente, y de fs.
31 del. seor mdico de tribunales, Sr. Csar Izaguirre Mntaras de fecha 12 de noviembre del 2.
001).
Se ha acreditado en autos el carcter de afiliada de la nombrada, mediante la incorporacin a las
presentes del carnet que en original luce agregado a fs. 4, expedido el 15 de noviembre del dos mil.
Asimismo el amparista tambin ha probado la calidad actual de afiliado, glosando original de recibo
de sueldos de la Municipalidad de Puerto Yeru, del que surge los descuentos pertinentes
efectuados por la demandada (ver fs. 5).
Concretamente, solicita como medida cautelar, que en forma inmediata, regular, completa y
permanente se le provea de oxigeno y de un saturmetro (oximetro), un equipo concentrador de
oxigeno/ converso/ portatil/ mochila o similar trasladable; y una prestacin medica integral conforme
a la ley (elementos, atenciones y tratamientos prescriptos mdicamente, indispensables para
mantener y/o mejorar la vida o calidad de vida de Mara Jos Rodrguez.
Tambin en lo atinente a la medida cautelar solicitada, la demandada en la persona de su
presidenta Contadora Silvina B. Degano ha reconocido el dbito de las prestaciones all reclamadas,
que a su vez fueron instadas fehacientemente por carta documento (fs. 8).
Estas circunstancias habilitan al despacho favorable de la cautelar impetrada.
Preciso mejor lo afirmado: Las prestaciones fueron extrajudicialmente reclamadas mediante carta
documento recepcionada por las autoridades del I.O.S.P.E.R. en fecha 15/10/200:1. En la misma se
otorgaban 48 horas para proceder a la satisfaccin del pedido. No obstante esta fue respondida en
fecha 9/11/200:1. En cualquier caso, considerando la ocurrencia del acto lesivo por la omisin de la
contestacin en el plazo indicado o la contestacin tarda e insatisfactoria, el plazo de 30 das al que
alude la ley de procedimientos constitucionales an no ha vencido., (art. 3 inc. d) ley 8369).
Por otra parte, en la misiva agregada a fs. 6 se detallan los diferentes estados de tramitaciones
internas, que tienen lgicamente como fuente fundamental las distintas dolencias que padece la
nia., Estas expresiones constituyen a mi juicio, reconocimientos de las prestaciones que intenta
tutelar el amparista con la interposicin del presente trmite.

Existiendo riesgo cierto, serio, prximo, inminente, para la vida de una persona, la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora, - presupuestos necesarios de toda medida cautelar - a mi juicio se
encuentran ampliamente demostrados. Me fundo, bsicamente, en el contenido del informe del
mdico forense al cual hice referencia. A ello se debe agregar la fianza personal prestada por el
solicitante.
Recuerdo que es doctrina pacfica del Mximo Tribunal del pas que el derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana y que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional
(Fallos: 302: 1284; 310: 112).
El derecho a la Salud - garantizado por el art,. 11 de la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del hombre, art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 32 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otras normas de rango
constitucional, expresa un concepto mas extenso: el derecho a una mejor calidad de vida y configura
al decir de Carnota;; "un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la poblacin al
acceso "in paribus con-ditio", a servicios mdicos suficientes para una adecuada proteccin y
preservacin de la salud. El Estado debe, pues, promover y facilitar el acceso a las prestaciones de
salud, no perturbar el desenvolvimiento lcito de los prestadores de salud, brindar los servicios
cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de
salud... etc. (Cfr,, Tinant, Eduardo Luis. "El derecho a la salud y la omisin inconstitucional del Juez.
La tutela de la "persona vulnerable", en sentido biotico", L.L. 2000 - C- 545).
Rivas sostiene que tratndose de normativa constitucional, y, si la magnitud y claridad del agravio
efectivo o potencial del derecho, as lo admite, corresponde dar una respuesta jurisdiccional
adecuada, que permita la mas rpida restitucin o proteccin del derecho afectado o amenazadoEsta respuesta recibe el nombre de amparo.. Resume los presupuestos del instituto de la manera
siguiente: 1) Existencia de un estado de certidumbre, acerca de la vigencia, alcance, y titularidad del
derecho invocado. 2) Existencia de un estado de amenaza, violacin, restriccin o privacin de
derechos, o de garantas constitucionales, provenientes de autoridad pblica o de particulares. 3)
Actualidad de la conducta lesiva y urgencia y necesidad de su cese o remocin. 4) Manifiesta
ilegalidad o arbitrariedad en el obrar lesivo... 5) Inexistencia de otras vas procesales, susceptibles de
dar adecuada y oportuna solucin al caso (Cfr. Rivas, Rodolfo A. "Contribucin al estudio del amparo
en el derecho nacional" L.L. 1994 B- 931 ).
As el, recurso de amparo, como es sabido, supone la vulneracin actual o inminente de un derecho
constitucional del accionante, y la inexistencia de otro remedio procesal idneo para impedir,
subsanar o reparar tal situacin. La accin de amparo configura un remedio excepcional y
heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en que la carencia de vas
legales peligra la salvaguarda de derechos fundamentales requiriendo para su apertura
circunstancia de muy definida excepcin (STJER, Sala 1 en lo Penal, 1.998/10/28 "Luchessi de
Main, Diana J.T. y otro c. Escuela de Comercio No 1 Cap. Justo Jos de Urquiza LLIT, 2000 - 84).

El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, en fallo del 19 de junio de 2.001 in re "Gonzlez, Hugo
P. c/ Secretara de Salud Pblica de la Provincia de Entre Ros y Otros, Accin de Amparo" ha dicho
que los tratamientos mdicos, dada la patologa implicada (en ese caso cncer) no puede quedar
sometido a las vicisitudes administrativas, econmicas, comerciales, sin riesgo de traer
aparejado graves consecuencias, en tanto lo que est en juego es la salud y en suma, la vida
de una persona (del voto de la Dra. Laura Schaller). Es en un todo aplicable tal concepto al "sub lite", si atiendo al tenor de la misiva a la que hice referencia que explcitamente trae a colasin la
situacin econmica de crisis, pretendiendo con dicho argumento justificar la demora.- All tambin
se habilit la va de excepcin.
A su vez la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re " Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/
Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplsticas," del 24 de octubre de 2.000, dijo que la Convencin de Derechos del Nio incluye
adems la obligacin de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos
fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del
derecho a beneficiarse de la seguridad social... "
Va de suyo que es obligacin del Juez, en un estado democrtico, velar porque los derechos
humanos elementales de los ciudadanos no sean desquiciados o desconocidos por entidades
pblicas o privadas. En este caso esa obligacin se traduce en considerar viable el pedido e intimar
a la Obra Social demandada a hacer efectivas las prestaciones que el estado de salud de Mara Jos
Rodrguez requiere. Estoy convencido de que en esta situacin puntual cobra cuerpo y vida tornndose plenamente operativa- la clusula contenida en el art. 3.1 de la Convencin de Derechos
del Nio. Rige no solamente para el Juez, sino tambin para las autoridades de la Obra Social a la
cual la nia es afiliada,. Esta clusula exige que la aludida prestadora acomode sus disponibilidades
presupuestarias para brindar preferencia a la nia en las coberturas indispensables solicitadas,, por
sobre otras erogaciones de menor importancia, en las que la vida y la salud de las personas no se
vean afectadas.Y la omisin de esta obligacin constitucional de consultar en las decisiones judiciales el inters
superior del nio, colocadas a su vez obviamente en cabeza del Juez, eventual mente es susceptible
de generar responsabilidad al Estado. Otro motivo lgico y .jurdico que acompaa a los ya
esbozados en el sendero enderezado hacia la acogida favorable de la cautelar.Que el Poder Judicial es garante de los derechos constitucionales, y debe generar
oportunamente respuestas a los justiciables, para que sus peticiones fundadas y justificadas no sean
abstractas o ilusorias.
Rodrigo Quintana, Director del Instituto Interamericano del Nio dependiente de la 0.E.A. no dud en
enfatizar que los jueces constituyen una garanta de que los derechos proclamados en las
constituciones y en los pactos internacionales, no sern promesa incumplida, sino una realidad

tangible, una verdadera inmunizacin contra los abusos del poder. Se puede inferir de su discurso
que el Poder Judicial no est llamado a llevar adelante las polticas pblicas, sino a proteger los
derechos de las personas, a cuidar que el Estado u otros rganos, no desconozcan la calidad de
sujeto y de ciudadano. Que deben esmerarse, dice, en que cada sujeto sea tratado como un igual.
(Cfr,. Quintana, Rodrigo: "La Funcin de los jueces y la proteccin de los derechos de los nios en el
Estado de Derecho". Revista de Minoridad y Familia No 8, Delta Editora, Paran, 1.999, pags. 17 y
siguientes). Rafael Bielsa, con meridiana claridad, expresa que el poder judicial es el nico de los
tres poderes que el ciudadano puede activar singularmente, y el nico del cual puede pretender en
tanto sujeto singular una especfica y puntual respuesta a sus demandas (Cfr. Bielsa, Rafael A. "
Jueces, Gobierno y Polticas El Debate Hoy" , Revista La Ley del 6/10/99).
De la documental acompaada por el actor y del informe mdico confeccionado por el facultativo
forense que luce agregado a fs. 31 surge ntidamente que en autos estn seriamente comprometidos
o afectados derechos personalsimos elementales de raigambre constitucional.
La situacin econmica apremiante de la obra social, no justifica a mi juicio la privacin de derechos
humanos elementales,. Ello significara anteponer ecuaciones econmicas por sobre la vigencia de
derechos humanos irrenunciables, imprescriptibles, perpetuos, oponibles ergaomnes, de los cuales
son titulares las personas por su sola condicin de tales y cuyo desconocimiento implica desmedro o
menoscabo de la personalidad y de la dignidad humana. Recuerdo que la dignidad humana es
considerada soporte por sobre el cual descansan el resto de los derechos personalismos.
El factor tiempo parece ser determinante. Y all la respuesta oportuna cobra importancia
superlativa. Esto quiere decir, en otros trminos, que es equitativo y preciso llegar prontamente con
la misma, con la finalidad de evitar mayores daos a la salud y agravar los padecimientos que
genera la enfermedad sin la asistencia mdica indispensable. Segn Sajn el proceso de menores
es el mas dinmico de todos los procesos. No se debe perder de vista jams en el proceso minoril el
sentido de oportunidad. La categora velocidad implica la necesidad de resolver en la forma mas
inmediata cuestiones que estaran obstaculizando el normal crecimiento del nio (Cfr. Sajn, Rafael.
"Derecho de Menores", Ed. Abeledo - Perrot, Bs. As. 1995, pag. 396). Aqu cobra trascendencia lo
dicho por ABRAMOVICH y COURTIS: la empresa de garantizar el goce de los derechos sociales
incorporados a la Constitucin es una tarea gradual, que involucra mltiples actores. Entre ellos se
encuentran indudablemente, los abogados y los tribunales de justicia. (Cfr. Abramovich, Vctor;
Courtis, Christian. "El derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible", Nota a fallo, L.L. 2.
001- D - 22).
Que en autos la menor Rodrguez goza de una triple proteccin: en tanto nia, circunstancia
que convierte automticamente en aplicables las disposiciones de la Convencin de Derechos del
Nio y en cuanto mujer y discapacitada que a su vez la transporta a la calidad de sujeto de derechos
privilegiada. Todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, de organismos pblicos o

privados deben tomar nota adecuadamente de esa triple proteccin. (art. 75 inc. 22 y 23 de la C.N.).
Corresponde, por ser ajustado a derecho, que la Obra Social a la cual pertenece, en forma urgente,
dado el riesgo cierto, inminente, actual de que sus derechos se conviertan en abstractos e ilusorios y
sean aniquilados, proceda a proveer lo necesario para suministrar las prestaciones reclamadas. Mas
all de que luego la demandada realice los descuentos o inicie las acciones que correspondan contra
el afiliado titular - en este caso, padre de la menor-, para obtener el correspondiente reintegro en las
proporciones que reglamentariamente corresponda.
En nuestro derecho positivo el derecho a la vida est consagrado y protegido por el art. 1 de la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 3 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 4 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 6 de la Convencin de Derechos del Nio; (art.
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
El derecho a la salud es tutelado por el art. 2 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del hombre; art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; art. 5 inc. D) de la Convencin
Internacional sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin racial; arts. 23 y 24 de la
Convencin de Derechos del Nio. ( art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
A su vez, el art,, 5 de la Constitucin de Entre Ros dispone que los habitantes de la provincia gozan
en su territorio de todos los derechos y garantas declarados por la Constitucin Nacional, con
arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio.
El art. 2 de la ley provincial 5326 (B.0. 10/5/73) dispone que el Instituto tendr por objeto:
reglamentar y administrar la...... reparacin y rehabilitacin de la salud de sus afiliados.
Aclaro que las prestaciones las debe adaptar la obra social a las disponibilidades presupuestarias.
Esto quiere decir que lgicamente conserva amplia libertad para satisfacerlas de la forma que le sea
menos onerosa. Podr alquilar los equipos, comprarlos, solicitarlos en prstamo, etc., entregar el
oxgeno directamente, mediante rdenes de compra, etc... Pero de ninguna manera ello significa que
est facultada para dilatar los trmites, elongarlos o estirarlos indefinidamentes. Debe tomar nota,
especialmente, de las caractersticas particulares de las patologas denunciadas.
Con esta medida pretendo asegurar los derechos humanos fundamentales de los cuales es titular la
menor, de manera efectiva pero a su vez abierta. Dejando en amplia libertad a la Obra Social para
que proceda, reitero, de la forma que mejor considere adecuada a sus intereses, - pero brindando
las prestaciones indispensables para la preservacin de la vida y la salud de la nia Rodrguez.
Para ello estimo que el oxgeno, por su vital importancia para quien depende de ese elemento, debe
ser suministrado en forma inmediata a la notificacin de la presente. Los restantes instrumentos
sern facilitados para su utilizacin permanente por parte de la afiliada, en la modalidad que mejor
convenga a los intereses de la Obra Social, en el plazo de SEIS DAS, contados de igual forma.

Obviamente que el actor luego de ello permanece sujeto al rgimen de descuentos y dems
cuestiones administrativas imperantes.
Conforme a lo normado por el. art. 9 de la ley de procedimientos constitucionales, y dems
normas a las que hice referencia.
FALLO:

1) HACER LUGAR a la MEDIDA CAUTELAR solicitada, LIBRANDO MANDAMIETO a fines de que

la Sra. Presidenta del INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE ROS provea lo
necesario para suministrar 0XIGENO a la afiliada MARA JOS RODRGUEZ, D.N.I. N
42..730,.857, en forma inmediata a la notificacin de la presente. Asimismo deber proceder a
facilitar a la mencionada la utilizacin de un SATUROMETRO (Oximetro), UN EQUIPO
CONCENTRADOR DE OXIGENO, o CONVERSOR PORTTIL, MOCHILA O SIMILAR
TRASLADABLE, bajo la modalidad que mejor contemple los intereses de esa obra social, en el plazo
de seis (6) das, contados de idntica forma. Por otra parte, deber facilitar elementos, atenciones y
tratamientos indispensables para mantener o mejorar la calidad de vida de la mencionada afiliada. Lo
resuelto es independiente de que las autoridades de dicha obra social realicen los descuentos y
dems tramitaciones que reqlamentaria y legalmente correspondan respecto de las remuneraciones
que perciba el afiliado titular, Sr. Jos Luis Rodriguez, D.N.I. No 17. 309. 906.
2^) LIBRAR MANDAMIENTO a la demandada INSTITUTO DE: OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA
DE ENTRE ROS IOSPER), requirindole en el trmino de tres (3) das, INFORME sobre la exactitud
de los hechos que motivaron la demanda, y en caso afirmativo, la razn en que se funda su actitud.
En el mismo despacho se le har saber que la recepcin del mandamiento importa el TRASLADO
correspondiente y la oportunidad para ser oda (art. 8 Ley 8. 369).
CONJUNTAMENTE con el mandamiento ordenado, se adjuntar copia de la demanda (art. 9 Ley
8.369). documental acompaada, y de la presente.
39) HABILITAR los Das y Horas que fueren menester para la tramitacin de la presente accin (art.
19 Ley 8.369).
4) COMISIONAR para el diligenciamiento del mandamiento y cdulas ordenados supra, al Oficial de
Justicia en turno de esta ciudad, hacindose saber que deber diligenciarlos inmediatamente de
recibidos, con entrega de las copias de la demanda y documental adjunta.
NOTIFIQUESE. REGISTRESE.

DR. RODOLFO G. JAUREGUI

JUEZ PROVISORIO

En :13/11/01, se registr en el L.A.S. de este Juzgado,, correspondiente al ao 2.001... Conste.-

DR. RAL E. TOMASELLI SECRETARIO

10) GUARDA PREVISIONAL O SOCIAL:

facultad de los padres para cederla. Sistema
en Entre Ros. Acordadas 27 y 32 del S.T.J.
LA LLAMADA GUARDA SOCIAL
Desde hace un tiempo bastante importante, los tribunales vienen siendo el escenario
donde mucha gente excluida de sus derechos, acude en pos de lograr reconocimientos que existen solo en la
letra escrita del derecho.
Algo de este fenmeno se reconoce en el colectivo de los nios, sobre todo cuando
necesitan de una cobertura social en lo que hace a su salud y su padre carece de obra social por estar
desempleado y no la pueden obtener en el hospital pblico o en otro servicio oficial.
De esa necesidad, del ingenio y la perseverancia de la gente y de la burocracia que
genera el instinto de conservacin de las obras sociales, nace una institucin que con el tiempo se ha ido
consolidando bajo el nombre de GUARDA SOCIAL O PREVISIONAL, para identificar un trmite que no
reconoce ningn sustento legal en el derecho de menores y familia.
Para poder hacer un encuadre preciso de esta institucin no contemplada en el derecho
positivo de menores, estimo prudente decir algunos conceptos que, pese a ser obvios, sirven a la mejor
orientacin para el estudio del tema.
En nuestro sistema legal, los menores impberes (14 aos cumplidos segn el art. 127
C.C.) son incapaces absolutos (art. 52 del C.C.) Los representantes legales de estos incapaces son sus padres o
el tutor (art. 57). Tambin son ellos, los representantes de los menores adultos (entre 14 y 21 aos), con la
aclaracin que estos pueden realizar por si aquellos actos que la ley les autoriza en forma expresa.
Esa representacin de los incapaces se puede encuadrar as:
1. LOS PADRES: por medio del vnculo denominado patria potestad, definido
como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes
de los hijos, para su proteccin y formacin integral (art. 264 C.C.).
2. EL TUTOR: a falta de los padres por el vnculo denominado tutela, definida
como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no

est sujeto a la patria potestad (art. 377 C.C.), con igual cuidado que un padre (art. 412 y 413), con
igual respeto (art. 415) y con igual derecho a la educacin y alimentos (art. 416).
3. LA GUARDA: es un componente comn a la patria potestad y a la tutela y que
en una primera expresin se puede definir como el derecho de fijar la residencia del menor. Pero no
se trata de una facultad autnoma sino que se otorga en funcin del cumplimiento del deber de
educacin, de acompaamiento o custodia del proceso de desarrollo descripto como objetivo en el
art. 29 inc. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio. Ello es compatible con la idea que
transmite el art. 9 de la C.D.N. que tambin utiliza el trmino residencia. Con ms precisin decimos
que se trata de una funcin accesoria de las potestades contenidas en la patria potestad o tutela y de
ese carcter de potestad - deber, deriva su caracterstica. Por ello la guarda es:
a) de ejercicio obligatorio para los padres;
b) precaria, por cuanto la ley se la reconoce a los progenitores slo en la
medida en que la ejercitan para el cumplimiento de la misin educadora;
c) se establece en inters del hijo y tambin en proteccin de la sociedad y de
sus miembros, que tienen la pretensin de no ser perturbados en el ejercicio pacfico de sus
derechos. Esto se denomina funcin social de la guarda.
DELEGACION DE LA GUARDA: No obstante, que la guarda es la primer
obligacin que tienen los padres como titulares de la patria potestad (los tutores en la tutela) y que
no hay una disposicin expresa que les autorice a delegarla, se le ha reconocido a los padres y
tutores cierto margen de discrecionalidad para cumplir con la funcin educativa -y en todo el proceso
de desarrollo-, especialmente cuando las circunstancias imponen el alejamiento de la casa paterna o
lo aconsejen como conveniente para la guarda y educacin del hijo (superior inters).Surge de la lectura armnica del articulado del Cdigo Civil, as: art. 275 (los
hijos menores no pueden dejar la casa de sus padres sin su autorizacin); art. 276 (si ocurriera, los
padres pueden exigir de las autoridades pblicas presten la asistencia necesaria para ponerlos bajo
su potestad); art. 1115 (la responsabilidad de los padres cesa cuando su hijo se encuentra en forma
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona).
Esta delegacin o desmembramiento de guarda permitida por la ley, lo es en beneficio del
nio y en manera alguna exime a los padres del deber de educarlo. Por eso deben controlar a los delegados
respecto a como cumplen esa funcin.
Dicho de otra manera, el sistema reconoce tres tipos de guarda:
1. Guarda Legal: es la que la ley coloca en cabeza de ambos padres.
2. Guarda Judicial: es la que otorga el juez a uno de los padres (separacin
divorcio) o a falta de estos a un tutor. Tambin incluye a guarda adoptiva.
3. Guarda de hecho: tiene lugar cuando una persona, sin atribucin de la ley o
delegacin de un juez, en los hechos y por propia autoridad, toma un menor a su cargo. Asume todas
las responsabilidades del cuidado y la educacin pero no tiene ni facultades ni autoridad sobre el
menor.

Es preciso deslindar que lo que denominamos guarda legal, nace del vinculo
paterno - filial. Admitimos otras sub especies de guardas legales que en realidad son
desmembramientos o delegaciones parciales, transitorias y con fines especficos (ejp. Maestro,
entrenador, profesor, etc.).Con lo dicho queda claro que las supuestas GUARDAS SOCIALES O
PREVISIONALES -no previstas en el cuerpo normativo- son temporarias o transitorias delegadas por
los padres al solo fin de concurrir en ayuda de la proteccin o cobertura de sus hijos y que ellos se
ven momentneamente impedidos de brindarles. En definitiva se trata de una responsabilidad de los
padres y es en ejercicio de las facultades que la misma contiene que pueden seleccionar el modo de
cubrirla. Por ello no se puede afirmar que la cobertura social pueda definirse como una guarda legal
o judicial en las formas clsicas reconocidas por la ley. No queda otra alternativa que
conceptualizarlas como un desmembramiento o delegacin con fines especficos. Es el mismo caso
que se presenta cuando los nios son entregados en la guardera o en el jardn de infantes y ms
precisamente en la escuela, donde los nios quedan bajo el cuidado especializada de los docentes,
vinculados por un instituto que no puede ser otro que la delegacin de la guarda hecha por los
padres o el tutor. Dicho de otra manera, un miembro de la familia ampliada, toma a su cargo un
aspecto del cuidado del nio, sin desplazar en la responsabilidad de guardador que tienen los padres
o tutores. En tal caso no hay un abandono del nio ni menos an, el necesario proyecto de adopcin
que desplaza la patria potestad de los padres. Tampoco se dan los supuestos de la tutela, por que
estaramos entonces frente al trmite homnimo y no el de guarda previsional o social.
No es sobreabundante recordar que el juego armnico de las disposiciones de
la Convencin de los Derechos del Nio, en los artculos 18, 24, 26, 27 junto al art. 75 inc. 23 de la
Constitucin Nacional instituyen con absoluta certeza el derecho de los menores a estos beneficios,
colocando al Estado como garante final del mismo, lo que ha sido recientemente reafirmado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Campodnico.

CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

ARTICULO 18
1-Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin
fundamental ser el inters superior del nio.
2- A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente convencin, los Estados Partes
prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidados de los
nios.

3-Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho
a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.
ARTICULO 24
1.Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn
nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2.Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas
para:
a) Reducir la mortalidad infantil y en la niez;
b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios,
haciendo incapi en el desarrollo de la atencin primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la mal nutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre
otras cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente;
d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los nios, conozcan los principios
bsicos de la salud y la nutricin de los nios, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y
las medidas de prevencin de accidentes, tengan acceso a la educacin pertinente y reciban apoyo en la aplicacin de esos
conocimientos;
f) Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los padres y la educacin y servicios en materia de
planificacin de la familia.
3.Los Estados Partes adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prcticas tradicionales
que sean perjudiciales para la salud de los nios.
4.Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperacin internacional con miras a lograr
progresivamente la plena realizacin del derecho reconocido en el presente artculo. A este respecto, se tendrn
plenamente en cuenta las necesidades de los pases en desarrollo.
ARTICULO 26
1.Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro
social, y adoptarn las medidas necesarias para lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad con su
legislacin nacional.
2.Las prestaciones deberan concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situacin del nio y
de las personas que sean responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier otra consideracin pertinente a una
solicitud de prestaciones hecha por el nio en su nombre.
ARTICULO 27
1.Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental,
espiritual, moral y social.
2.A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro
de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio.
3.Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso
necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutricin, el
vestuario y la vivienda.
4.Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de
los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado Parte como si
viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga responsabilidad financiera por el nio reciba en un
Estado diferente de aquel en que resida el nio, los Estados Partes promovern la adhesin a los convenios internacionales
o la concertacin de dichos convenios, as como la concertacin de cualquiera otros arreglos apropiados.

CONSTITUCION NACIONAL
Art. 75: Corresponde al Congreso:
inc 23: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real

de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por

esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.

Desde esta plataforma normativa, atendiendo a dos

principios orientadores que indica la citada Convencin de los Derechos del Nio, el primero en el
art. 3, 1: "En todas las medidas concernientes a los nios que tomen ... los tribunales ..., una
consideracin primordial que se atender ser el inters superior del nio". El segundo principio,
en su art. 5: "Los Estados partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada ...".
Ambos deben ser conjugados con los indicadores que
aporta el mismo cuerpo legal y especialmente el Cdigo Civil, que nos posibilita averiguar sobre el
alcance que tiene el concepto FAMILIA AMPLIADA en el derecho local, lo que podemos precisar
siguiendo su articulado, as el art. 352, describe en lnea descendente al hijo, el nieto y el bisnieto;
mientras que en la lnea ascendente, ubica al padre, el abuelo, y el bisabuelo. Asimismo el art. 353,
reconoce en lnea colateral a los hermanos, el to, los primos hermanos, los hijos de primos
hermanos, y los nietos de primos hermanos. En tanto el art. 363, delimita el parentesco por afinidad
en los cnyuges, el yerno o nuera, el suegro o suegra, los cuados o cuadas, el padrastro o
madrastra en relacin a los entenados o entenadas. Estas pautas normativas se ubican en su propio
contexto y deben armonizarse con otros indicadores como los del orden sucesorio (art. 3565 y
siguientes del C. Civil).Desde aqu fijamos el concepto de familia amplia de la
Convencin, previsto como el mbito que en subsidio de la familia nuclear del art. 7 de la misma,
debe tomar a cargo el proceso de crianza y de desarrollo del nio. En ese proceso debemos localizar
el servicio social que buscan por medio de las guardas previsionales.
Anticipamos ya cuales eran los casos en que corresponde
otorgar la guarda judicialmente, cuando hay separacin de padres o cuando se designa tutor.
Cuando la patria potestad queda en uno de los progenitores, artculo 310 del C.C., [Perdida la
autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar
ejercindola el otro.] De no ocurrir ello con el otro progenitor, el mismo artculo prev la salida de la
tutela, y no dndose el caso de tutela legal por pariente consanguneo idneo, en orden de grado
excluyente, los menores quedarn bajo el patronato del Estado nacional o provincial.] (texto segn
ley 23.264.) Es esta situacin la que puede derivar en el abandono que habilita el otorgamiento de la
guarda preadoptiva. As resulta de armonizar la lectura del artculo 315 [Podr ser adoptante ...
debiendo acreditar, residencia permanente en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anterior a

la peticin de la guarda.], con el artculo 316 [El adoptante deber tener al menor bajo su guarda
durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao ... El juicio de adopcin slo podr
iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.], ambos del Cdigo Civil.Solo en ese exclusivo marco legal puede concederse
judicialmente en guarda un menor.
Todos los otros casos, son desmembramientos o
delegacin parcial, temporaria, y especfica de la guarda de los hijos. Aqu no hay perdida de la patria
potestad, tampoco hay una suspensin, ya que en cualquier momento, cualquiera de los padres
puede retrotraer la situacin a su estado anterior y asumir en su plenitud la guarda legal de su hijo, la
que por derecho le corresponde y no puede ser revocada sino en los casos especficamente. Para
los padres es igual que retirar el hijo de la escuela o cambiarlo de establecimiento.
CONCLUSION: en mrito a los fundamentos expuesto
soy de opinin que no corresponde disponer por sentencia judicial la guarda previsional o social de
un menor, esto no es una facultad del poder jurisdiccional. Tampoco se puede establecer su
seguimiento por parte del Consejo del Menor. Dicho de otra forma, la GUARDA SOCIAL no puede
ser condicionada en su nacimiento al dictado de un acto jurisdiccional. Tampoco puede imponerse
esta metodologa por normas administrativas, dictadas en inters de la institucin social, y con el
efecto de complicar garantas constitucionales que protegen los derechos del nio. Si existe una
norma o resolucin administrativa que exige una sentencia judicial para la inclusin del nio en un
sistema social, la misma es nula por que agravia el sistema protegido constitucionalmente. La
guarda social es un desmembramiento de facultad exclusiva de los padres. De ese acto el Poder
Judicial solo puede tomar razn en el mbito del Patronato y dar fe de tal disposicin. Ello puede
ocurrir por medio de una manifestacin consensuada ante el Ministerio de Menores que puede dar
testimonio de ello.
Al solo fin de colaborar y no perjudicar a los nios en sus
derechos, se puede disponer que ese acuerdo sea homologado judicialmente, con vista o
conocimientos de las Instituciones destinatarias. El seguimiento de dicha delegacin deber estar a
cargo de los padres, por un lado, y de la obra social o Caja de Asignaciones, por el otro lado.Insistimos en sealar que una disposicin administrativa
no puede limitar los derechos que al nio y a sus padres le reconocen el derecho de fondo, el
derecho especial y el texto constitucional.
Paran, 21 de junio de 2001.-

S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL N 27/01 DEL 4-9-01

PUNTO TERCERO: INFORMES DE PRESIDENCIA, SRES. VOCALES Y

SECRETARIA.e) Guarda Previsional- Actuaciones comenzadas en sede administrativa.- La Dra. B.
de Schaller expone que como consecuencia de los problemas suscitados con las
llamadas "guardas previsionales o sociales de menores" -desmembramiento
otorgado voluntariamente por los padres de los menores con fines previsionales-,
se hace necesario reglamentar las mismas. Por todo ello, y luego de un
intercambio de opiniones; SE ACUERDA: 1) Disponer que el Poder Judicial tome
razn de las mencionadas guardas previsionales o sociales, dentro del mbito del
Patronato, dando fe de ello. 2) Establecer que en la Provincia de Entre Ros son
autoridades judiciales competentes para intervenir en la celebracin de convenios
de "guardas a los fines previsionales o sociales", los Sres. Defensores de Pobres
y Menores, y en las localidades donde no existan Defensores de Pobres y
Menores, lo sern los Sres. Jueces de Paz del domicilio del guardador, sin
perjuicio de las guardas que conforme a sus atribuciones otorguen los Jueces de
Familias y Menores o en lo Civil y Comercial con competencia en Familia y
Menores. 3) Confeccionar un proyecto de Normas Prcticas sobre este tema,
encomendndoselo a la Dra. B. de Schaller, el cual pasar oportunamente a
conocimiento de los Sres. Vocales.FDO. DRES. BERLARI- ARDOY- CHIARA DIAZ- CARUBIA- CARLINCARLOMAGNO- VALES SCHALLER- SALDUNA. Ante m: ZONIS. Secretario.-

S.T.J.E.R.: PARTE PERTINENTE DEL ACUERDO GENERAL N32/01 DEL

16/10/01.PUNTO NOVENO: GUARDAS PREVISIONALES - NORMAS PRACTICAS. La Dra.
Schaller pone a consideracin del Tribunal un proyecto de normas prcticas para las
Guardas Previsionales o Sociales elaboradas conforme lo encomendado por el

S.T.J., en Acuerdo General N27/01 del 4/9/01; a lo que luego de un cambio de

opiniones y en total coincidencia con la propuesta, SE ACUERDA:
1) Aprobar las normas prcticas referidas a las Guardas Previsionales o Sociales que a continuacin
se enumeran:
A) Los organismos ante quienes se suscriban los acuerdos de guarda social o previsional llevarn un
listado a los fines del contralor de las guardas otorgadas.B) No se podr otorgar una guarda con fines previsionales de un menor respecto del cual ya se
hubiera otorgado otra que se encuentre en vigencia. Salvo que se acredite la imposibilidad de
percibir las asignaciones familiares e incorporarlo a la Obra Social por el guardador primeramente
designado, lo que hara caducar esa guarda.C) Previo a realizarse la audiencia de guarda deber el organismo consultar el listado
(JUSTICIABLES) si el o los menores figuran y en su caso si estn en condiciones de ser entregados
en guarda.d) En el sistema lex-doctor la cartula de los procesos que se a- bran como GUARDA
PREVISIONAL se identificarn poniendo en primer trmino el APELLIDO Y NOMBRE del padre,
luego el APELLIDO y NOMBRE de la madre y por ltimo el APELLIDO Y NOMBRE del guardador/a.
El tipo de proceso ser GUARDA PREVISONAL.
En cada proceso se deben incorporar en Justiciables los datos de los menores que se otorgan en
guarda con el carcter de parte: Menor en Guarda.
DATOS COMPLEMENTARIOS:
Si figurara en Justiciables seguir el siguiente procedimiento:
Ingresar en la segunda columna LISTADOS.:
PROCESO
Proceso en general.Justiciable:
Apellido y nombre del menor.-Esc-Hacer listadoPantalla:
A-alfabtico
-enter. Ver el proceso y confirmar si se est en condiciones de otorgar la guarda conforme punto 2)
del presente.2) Hacer saber.FDO. DRES.: BERLARI- CHIARA DIAZ- CARUBIA- CARLOMAGNO- VALES y B.DE SCHALLER.
ANTE MI: ZONIS, SECRETARIO.-

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS DEMANDADOS POR LA PROVISIN DE

MEDICAMENTOS. STJ ER, 11-4-02
Lenciza, Leandro Adolfo Vs. IOSPER y Gobierno de Entre Ros - Amparo
Paran, 11 de abril de 2002.-

VISTOS:
Los presentes autos trados a despacho para resolver el recurso de apelacin
interpuesto por la Fiscala de Estado contra la sentencia de fs. 137/143; y,

CONSIDERANDO:
I.- Que el seor Juez del Trabajo N 3 de Gualeguaych, Dr. Norberto E. Stettler,
dict sentencia de primera instancia en estos autos (fs. 137/143) haciendo lugar a la accin de
amparo interpuesta por Leandro Adolfo Lenciza, en representacin de sus hijos menores Leandro
Damian y Natalia Antonella Lenciza, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y
contra el Gobierno de la Provincia de Entre Ros, condenando solidariamente a los accionados a
proveer en cuanto sean requeridos y hasta la finalizacin del tratamiento los medicamentos que se
interesan en la accin.II.- Que, segn emerge incontrovertido de la causa, tal medicacin resulta de
suministro permanente e imprescindible para la vida y salud los menores Lenciza, ambos
transplantados renales a muy corta edad -hoy cuentan con 12 y 7 aos de edad, respectivamentesiendo el padre de ambos agente del Servicio Penitenciario de Entre Ros y, por ello, afiliado al
Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros, sealndose en la demanda que acude a esta
va de excepcin frente a la suspensin de los servicios de dicho Instituto.Que -tambin emerge de lo actuado- el suministro de los medicamentos
requeridos fue cumplimentado en el sub judice y tcitamente consentida la sentencia dictada por el
I.O.S.P.E.R., que no impugn tal pronunciamiento, con lo que el objeto esencial de la demanda se
verifica ntegramente satisfecho.-

III.- Que, no obstante, la Fiscala de Estado, en representacin del Gobierno de la

Provincia de Entre Ros, interpone recurso de apelacin (fs. 149) cuyos agravios desarrolla ante esta
Alzada (fs. 155/159) y, si bien formula algunos cuestionamientos a la procedencia de la accin
promovida, centra su crtica en la condena solidaria impuesta a su parte, sosteniendo que la
responsabilidad directa de la cobertura de la prestacin interesada debe recaer exclusivamente
sobre I.O.S.P.E.R., ente autrquico que ejerce, por delegacin, esa funcin del Estado Provincial,
deviniendo slo subsidiaria la responsabilidad genrica del Estado frente al eventual incumplimento
de los rganos pblicos.IV.- Que los Ministerios Pblicos, Pupilar (fs. 162/167) y Fiscal (fs. 170/172),
coinciden en que corresponde rechazar el recurso en examen y confirmar la sentencia en crisis.Que, para llegar a tal conclusin, el primero hace mrito de normas
supranacionales constitucionalizadas que, en tutela del inters superior del nio, obligan a los
Estados a resguardar la vida y la salud de los menores, promover y facilitar el acceso a los servicios
mdicos y de rehabilitacin y garantizar la continuidad y normalizacin de las prestaciones sanitarias;
recuerda doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y recientes precedentes
jurisprudenciales de este Superior Tribunal en casos similares en los que se afirma que se trata de
un "deber" impuesto al Estado. Por su parte, el segundo, adopta similar camino, aunque ampliando
su anlisis ms all del derecho de los menores, encontrando la fuente de tal obligacin del Estado
en normas concretas de la Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos y Sociales constitucionalizados, a la vez que recuerda que en la Provincia de Entre Ros, a
diferencia de otros regmenes, el Estado impone a los agentes pblicos provinciales la obligatoriedad
de someterse al sistema de I.O.S.P.E.R., sin posibilidad de opcin (cfme.: Ley N 5326, art. 3) y, por
tanto, no puede desentenderse de las restricciones que este ltimo pueda establecer a la prestacin
de sus servicios. Finalmente, cita doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
concluye que la omisin de las codemandadas, al marginar a los menores de la cobertura social,
configura una lesin a los fundamentales derechos humanos de la actora, acreditndose los
extremos de procedencia de la accin incoada.V.- Que el recurso de apelacin articulado importa, tambin, el de nulidad (art. 16,
Ley N 8369) y el tribunal ad-quem debe avocarse al estudio de lo actuado a fin de detectar la
existencia de vicios de tal naturaleza aunque -como en el sub judice- los interesados no hayan hecho
mencin de ellos.-

Que, practicado el examen ex-officio de las actuaciones, no se advierte la

presencia de vicio alguno con entidad suficiente para fundar una decisin invalindante en la presente
instancia, debiendo desestimarse la existencia de nulidad.VI.- Que, ingresando al examen del planteo impugnativo deducido, es menester
sealar que, sin perjuicio de la genrica responsabilidad refleja o meramente subsidiaria que, en
materia patrimonial, recae sobre el Estado Provincial por los actos de sus entes autrquicos u
organismos descentralizados, en materia de aseguramiento de la garanta fundamental del derecho a
la vida y a la salud del individuo, la responsabilidad del Estado emerge como principal y directa, por
imposicin de la normativa constitucional, federal y local, y del derecho supranacional
constitucionalizado.Que este Tribunal ha sealado que la Constitucin Nacional impone al Estado el
otorgamiento de "los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable" (art. 14 bis, Const. Nac.). Por su parte, entre los tratados constitucionalizados por el
art. 75, inc. 22, de la misma Carta Magna se reconoce que "Toda persona tiene derecho a ... la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios ..." (art. 25, 1er. pargrafo, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948); "el derecho a la seguridad social, incluso al seguro
social" (art. 9), la creacin de condiciones "que aseguren a todos asistencia mdica y servicios
mdicos en caso de enfermedad" (art. 12, inc. d; ambos del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales); etc.; y que el mismo dispositivo de la Ley Suprema (inc. 12) ha
conferido al Congreso Nacional el mandato de dictar el Cdigo de Seguridad Social, atribuyndole
postestad para legislar en tal materia. No obstante ello -ha enseado la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin- que en determinadas circunstancias se ha reconocido, como consecuencia del poder
reservado por las provincias en virtud de lo dispuesto por el art. 122 de la Constitucin Nacional, que
stas pueden crear y reglamentar regmenes de seguridad social, limitada esa facultad a
remunerados de sus estamentos pblicos u otros casos emergentes del ejercicio de su poder de
polica (vg.: el que rige sobre el ejercicio de las profesiones liberales, respecto de estas ltimas
actividades) -cftr.: C.S.J.N., Fallos, 312:418-. La pirmide normativa del art. 31 de la Carta Federal
-que determina la subordinacin del rgimen normativo de jerarqua inferior a la Constitucin
Nacional y a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reinvindicar los
principios rectores de supralegalidad sealados precedentemente y, como corolario, la potestad
legislativa nacional para el dictado de las normas de seguridad social (Ley N 23.660 y
modificatorias) y el acordamiento de beneficios a los destinatarios de sus Obras Sociales, en su
calidad stas de agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley N 23.661).
Queda as, por exclusin del sistema asistencial nacional, nicamente el personal en actividad y
pasividad dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipios (arts. 8 y ccdts., Ley N 23.660,

y 6, Ley N 23.661) (cfme.: S.T.J.E.R., 11/3/02, in re: "Silvestri de Mac Rae, Stella M. c/I.O.S.P.E.R. Accin de Amparo").Que en el orden local, acorde con esa normativa de jerarqua superior, la
Provincia de Entre Ros hace suya la potestad de control de las distintas formas de previsin y
asistencia social y a la enfermedad, conforme a lo dispuesto en los arts. 42, incs. b y c, y 81, incs. 2
y 31, de la Constitucin de Entre Ros, delegando legislativamente en el I.O.S.P.E.R. (cfme.: Ley N
5326) la atencin de estos aspectos respecto de la totalidad de los remunerados -activos y pasivosdel mbito pblico provincial, a quienes se declara obligatoriamente comprendidos en el rgimen
(cfme.: art. 3, ley cit.), sin perjuicio del pago de un aporte personal que la Administracin deduce y
retiene mensualmente de sus remuneraciones (cfme.: art. 24, ley cit.).Que, no pudiendo perder de vista que estamos en presencia de pacientes que se
encuentran en tratamiento que, dada la patologa implicada, no pueden quedar sometidos a las
vicisitudes administrativas, econmicas o comerciales, sin riesgo de traer aparejadas graves
consecuencias, en tanto lo que est en juego es la salud y, en suma, la vida de dos personas, como
se sostuvo en los autos "GONZALEZ, Hugo P. c/Secret. de Salud Pbl. de la Prov. de E. R. y otros. ACCION DE AMPARO" (cftr.: S.T.J.E.R., 19/6/01) y se reiterara en la causa "PEREZ de LLUIS,
Carmen G. c/Instituto Obra Social de la Provincia de Entre Ros -I.O.S.P.E.R.- Delegacin La Paz
s/ACCION DE EJECUCION" (cftr.: S.T.J.E.R., 18/12/01), el tema central entonces, es decidir si por
va de la presente accin debe o no resguardarse al amparista de la presente y posibles futuras
interrupciones en el tratamiento por falta de provisin -en este caso- de la drogas necesarias para su
tratamiento mdico. Y en este sentido no cabe sino concluir que la respuesta afirmativa se erige
como adecuada, teniendo en cuenta los valores y derechos que se encuentran en juego. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido esclarecedoramente en punto a la posibilidad de
dictar un pronunciamiento que tutele de manera efectiva el valor vida comprometido en la causa,
sentando directrices que, en definitiva, bregan por impedir que las cuestiones donde se encuentra
comprometida la salud y la vida de las personas sean encorsetadas en parmetros estrictamente
coyunturales, relacionados con la provisin de un determinado medicamento, con las personas
obligadas a satisfacer tal demanda y con la consecuente interrupcin del tratamiento por alguna de
dichas circunstancias, expresando el Alto Tribunal: "...15) Que el Tribunal ha considerado que el
derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado
por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). Tambin ha dicho que el hombre es el eje y
centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendentesu persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16) Que a partir de lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la

Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud

-comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la
autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga ..." (cftr.: C.S.J.N., 24/10/00, in re: "Campodnico de Beviaqua, Ana
Carina c/Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas
Neoplsicas - Recurso de hecho deducido por la demandada" [C. 823, XXXV] -las "negrillas" no son
del original-).Que, en similar sentido este Superior Tribunal -en anterior composicin- dej
sentada posicin, expresando que la obligacin del estado de suministrar medicamentos para el
tratamiento del paciente, surga claramente de la norma del art. 42 -2 prr.- de la Carta Magna
Nacional, cuando expresa "Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos", haciendo
all referencia a los derechos enunciados en el primer prrafo de la misma norma, entre los que se
encuentra el derecho a la proteccin de la salud; que ello adems se halla reconocido,
implcitamente, por nuestra Constitucin Provincial (art. 15) y en forma expresa, por los Tratados
Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional -art. 75, inc. 22- (cftr.: S.T.J.E.R., in rebus:
"Gmez c/Secretara de Salud Pblica y otros - Accin de Amparo" y "Benedetich c/Secretara de
Salud Pblica - Accin de Amparo", ambos de fecha 30/12/99).VII.- Que, de conformidad con los precedentes postulados, la impugnacin de la
Fiscala de Estado dirigida a cuestionar la legitimacin pasiva otorgada al Gobierno de la Provincia
de Entre Ros en estos autos, resulta palmariamente improcedente y debe ser rechazada.Por ltimo los Vocales Dres. Papetti, Schaller y Ardoy manifiestan que hacen uso
de la facultad que les confiere el art. 33 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (modif. por Ley
N9234), abstenindose de emitir sus votos en virtud de la coincidencia de los seores Vocales
preopinantes.Por todo ello;
SE RESUELVE:
1) DECLARAR que no existe nulidad.2) RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto a fs. 149 por la Fiscala de
Estado contra la sentencia de fs. 136/143 que, por consecuencia, se confirma.-

3) ESTABLECER que no corresponde pronunciarse sobre costas en la presente

instancia por no haber existido contencin.Protocolcese, notifquese y, oportunamente, bajen.ES COPIA.-