LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DRECHO EN EL DERECHO

COMPARADO Y EN EL PERU



Introduccin
Sumario.-

1. Los principios generales tienen solo con base Romanstica
2. Los principios generales no son tema de inters en la familia jurdica del
Common Law
3. Su consideracin en el Per: Cdigo Civil de 1852
4. Su consideracin en el Per Cdigo Civil de 1936
5. su consideracin en el vigente Cdigo civil de 1984 y la preferencia de
principios generales que inspiran al Derecho Peruano
6. En las Comisiones de Reformas de cdigos a fines de los 90, publicados
7. En las constituciones del Per Del siglo XX, incluyendo la vigente de 1993
8. Problemas tericos y prcticos
9. Los principios generales como derecho supletorio en el Per
10. Conclusiones
Notas Bibliogrficas



INTRODUCCION

Uno de los temas ms interesantes para la investigacin y enseanza del Derecho
Comparado desde el Per es el relacionado con los Principios Generales del
Derecho entre los pases pertenecientes al sistema y familia Romanstica de un
lado y los pases pertenecientes al Common Law de otro lado, dos familias que en
la actualidad, son las ms importantes, pues las dems con la globalizacin deben a
una de las dos su marcada influencia.

Los que hemos estudiado y seguimos aplicando el Derecho Continental Europeo
Francia, Suiza, Alemania, Italia y Espaa) damos en nuestros estudios
indudablemente gran importancia al tema que nos ocupa.

Aquellos que estn inmersos en el Common Law o angloparlantes , el tema no es
importante ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina universal sino
jurisprudencial e indudablemente individualista a decir de clsicos franceses del
Derecho de gran autoridad acadmica.

Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro pas y acadmicamente lo que
sostiene el actual Cdigo Civil cuando establece dar preferencia a los principios
generales del derecho que inspiran al Derecho Peruano, principios que resultan no
absolutos sino relativos, al ser el nuestro un pas andino, pluricultural y regir en
mbitos de las Comunidades Campesinas y Nativas el Derecho consuetudinario,
conforme a normas constitucionales

Tambin consideramos importante ocuparnos el tema en los tres Cdigos Civiles
que cuenta el Per con el vigente de 1984, todos en relacin a los Principios
Generales del derecho; tambin su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es
la de 1933, 1979 y vigente de 1993.
El enfoque comparatista nos permite salirnos de los anlisis estrechos y repetidos
que encontramos en la doctrina civilista nacional desde el siglo XIX y estando en
los inicios del siglo XXI, ver que tales principios generales son necesarios para un
conocimiento holstico, ilustrativo y que va casacin se de una jurisprudencia
ilustrada vinculante, elevando la cultura jurdica del Per.
Sin embargo, modestamente creemos, que estos apuntes no son de Derecho
Comparado en su significado amplio, sino solo de legislacin comparada, s como
de las peculiaridades vernculares de nuestro pas.

1.- Los principios generales del Derecho tienen solo base Romanstica

En el Digesto se acept que en ausencia del ley expresa, podra resolverse a causa
segn la justicia natural pues Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere
venir al tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de dispensar, para lo
cual, aunque baste la justicia natural, la Constitucin de los emperadores Severo y
Antonino lo expresan tambin.
Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha mantenido, siendo propio de
todo Cdigo moderno, desde los ms importantes y clsicos como el Cdigo Civil
en Francia, Austria, Italia, Espaa y todas las Repblicas de Latinoamrica,
consagran la formula que en defecto, ausencia o vaco de la norma legal, el juez
aplicar los principios generales del Derecho, sea en base al Derecho Natural o al
Derecho Positivo segn se trate de cada pas, pero el denominador comn es
hablar de los principios generales del derecho que tienen una larga historia como
sealamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filsofo del Derecho
como Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet (4)
Los clsicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4 del Cdigo
napolenico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente
acudiendo a los preceptos de la razn y de la equidad por haber incorporado la
norma implcitamente a los principios del Derecho Natural (5).
Sin embargo, otro de los clsicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se
revisaron las antiguas normas propias del titulo Preliminar, francs sugerida otra
frmula para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema
desde, el Per es motivo de contradiccin como veremos entre una norma sobre este
tema en el Cdigo Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica en la
Constitucin que nos rige desde 1993 pues en nuestro Cdigo Civil desde 1984, se
aade indebidamente segn nuestro punto de vista que son los que inspiran el
Derecho Peruano; preguntndonos Cules? Y solo por tener este patriotismo el
antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principios propios del
Derecho Italiano (6).
Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casacin puede tener como
una causa para el recurso respectivo cuando medie violacin de un principio general
de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artculo legal en que
se contentara el principio presuntamente violado (7).
En el Derecho Espaol, los principios tradicionales bsicos se consideraron siempre
a la concepcin catlica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra
empeada etc. Reconocindose tambin a los principios polticos y objetivos ,
aunque sin desdecir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la
justicia, extendido ahora al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos.



2.- Los principios generales no son tema de inters en el Common Law

Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos familias o sistemas
jurdicos, esto es los pases que se adscriben a la familia Romanstica de un lado y
los que estn en el Sistema J urdico del Common Law (8) nuestro tema sobre
Principios Generales del derecho no tienen inters (salvo de especialistas en
Derecho Comparado) y no existen como en nuestros ordenamientos jurdicos en sus
Constituciones (9) y en los ttulos Preliminares de los ms importantes cdigos (10).
Se debe indudablemente que en el Common Law no existen las concepciones
legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento jurdico, casi de
modo absoluto y en caso de vacos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacos con
los principios generales del derecho, indudablemente con origen en el Derecho
Romano y evolucin a la fecha, en tanto que en el Sistema J urdico del Common
Law tratarse de un sistema Casustico. J urisprudencial y no genrico, sino del Case
Law .
Esta destinacin bsica permite que todo lo analizado en el punto anterior y en los
siguientes, no tenga lugar, importancia e inters para los ordenamientos jurdicos del
Common Law, que en nuestro medio y para su consideracin como tema puntual
nos remitimos al trabajo del Profesor de nuestra Casa superior de Estudios Aaron
Oyarce (11) .
En los ordenamientos jurdicos de los pases pertenecientes al Common Law o
anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la
ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurdicos pertenecientes a la
familia Romanstica , a la que mayoritariamente pero no en su totalidad se adscribe
el Per.

3.- Su consideracin en el Per.- Cdigo Civil de 1852

En el Titulo Preliminar de este Primer Cdigo del Per Republicano, se establece en
el nuevo artculo IX que:
Los jueces no pueden suspender ni dejar la administracin de justicia por falta ,
oscuridad o insuficiencia de las Leyes; en tales casos, resolvern atendiendo:
1 Al espritu de la ley
2 A otras disposiciones sobre casos anlogos; y
3 A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las
correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos
que ocurren.
Al respecto, agrega que caso, se elevarn al Poder Legislativo, por la Corte
Suprema, con el respectivo informe favorable o adverso.
Los Arts .siguientes: XI y XII del Ttulo Preliminar de este Cdigo Civil del Per
del siglo XIX se refiere el primero a la obligacin de la Corte Suprema dar cuenta al
Congreso, de los defectos que notare en la Legislacin.
El ltimo artculo del Ttulo, Preliminar (Art XII) sealaba que los J ueces y
Tribunales superiores tienen la misma obligacin, a travs de la Corte Suprema (13)
Si bien en este Cdigo de 1852 se afirma por la preponderancia del Poder
Legislativo, que establece su adhesin al sistema jurdico de base Romanstica, no
tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran
al Derecho Peruano, enfatizndose en el espritu de la Ley, acudir a disposiciones en
casos anlogos y a las consultas para tener una regla (norma) cierta para los nuevos
casos que ocurran.
Vemos que estas orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido seguido por
los posteriores Cdigos Civiles del pas, en especial, por los legisladores del actual
Cdigo Civil.-

4.- Su consideracin en el Cdigo Civil del Per de 1936

Si vamos al anterior Cdigo Civil de 1852 en extensin, por no permitirnos la
brevedad de este ensayo, sino al Cdigo Civil de 1936 porque como seala Ramos
Nez este Cdigo s fue producto de un largo estudio para juristas y (14)
especialistas como J uan J os Calle, Manuel Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira y
Alfredo Solf y Muro como juristas, adems de Hermilio, Valdizn , gran
investigador mdico de su poca y sobre el tema de los principios generales del
derecho la elaboraron con exposicin de motivos incluida en sendas sesiones que
antecedieron a su promulgacin para su debate por la Comunidad J urdica Nacional,
(15) si bien el Ttulo Preliminar de este Cdigo Civil se fusion con las normas de
Derecho Internacional Privado, en su artculo XXIII se regul con las caractersticas
que significa para el juez no encontrar en la norma jurdica la suficiencia para la
Resolucin a su cargo, sino una ausencia y vaco que por la obligacin a sentenciar
para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principios
generales de Derecho.

5.- Los principios generales del Derecho en el Cdigo Civil del Per en vigencia

El vigente cdigo Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible
normatividad, pues adems del criterio clsico de los Cdigos del sistema
Romanstico , esto suplir los defectos o deficiencias de la Ley para aplicar los
principios generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del ttulo Preliminar que
preferentemente deber aplicar a los que inspiran el Derecho Peruano.
A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no Legislacin
comparada nicamente el derecho peruano, tiene solo una inspiracin, sino que hay
un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario ms all de la
Legalidad que incluso no rige ni tiene jurisdiccin en los grupos minoritarios que
viven en las Comunidades Campesinas y nativas
16


6.- En las Comisiones de Reformas de Cdigos a fines de los 90 publicados.-

El Congreso del Per en las Legislaturas 1997-1998 (17) public un libro los
anteproyectos de Reforma del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio que tomamos
como ltima referencia legal, an cuando se trate de anteproyecto de nuevo Cdigo
Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque prescinde de proyectar normatividad
sobre el tema que nos convoca: Los principios Generales del Derecho.


16
Nuestro trabajo de Derecho Comparado , Parte V.- sobre el Derecho Peruano, como mixto el
Derecho Peruano, para una poblacin minoritaria , pero indudablemente Peruana
Sin embargo, tal Comisin de Reforma de Cdigos trabaj en la Reforma del
Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigo Procesal Civil, Cdigo Procesal Penal,
Cdigo de ejecucin Penal y Cdigo Penal (18)
Segn el Proyecto de Ttulo Preliminar, se empieza por sealar las fuentes del
Derecho Peruano (Artculo I) a las siguientes:



1. Normas Legales
2. La Costumbre
3. Los principios generales del derecho
4. La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley

El anteproyecto como se ve elimina a la preferencia de los principios que
inspiran al Derecho Peruano seguramente por las consideraciones dadas
anteriormente y porque la Constitucin vigente 1993, ha reemplazado tal
consideracin por la Costumbre (19).

7.- En la Constitucin del Per del Siglo XX, incluyendo la vigente
del siglo XX.

La Constitucin Poltica del Per de 1933 que a diferencia de la de 1979 y la de
1993 no da importancia inicial a la proteccin de la persona humana y sus
garantas sino al Estado. Territorio y nacionalidad (20) no contiene apartado
especfico para referirse a los principios generales del Derecho, en mbitos no
penales, pues en este mbito si consagr el Nullen Pena sine lege nullun
crimen sine lege (21)
Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces puedan aplicar los
principios generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se
indica : Las sentencias sern motivadas, expresndose en ellas las leyes o los
fundamentos en que se apoyan (22).
Podramos decir para finalizar n esta Constitucin que su preocupacin era ms
poltica que jurdica como ocurri con el famoso dispositivo que estableca:
El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos polticos de
organizacin Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempear
ninguna funcin poltica.(23)
Por su parte la Constitucin del pas de 1993, vigente establece en su artculo
139-Inc. 8 que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: el
Principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la Ley
En tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho
consuetudinario (24)
Varios comentaristas de la vigente constitucin poltica al respecto, sealan que
el derecho Consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la
costumbre, pero entendindola como jurdica, pues el derecho consuetudinario
forma parte del derecho supletorio,





8.- Problema terico y prctico

Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel
terico (investigador jurdico) como tambin a nivel prctico (jueces en general
en pases que en sus Cdigos y Constituciones los establecen).-
Desde el punto de vista terico por su generalidad, referencia a teoras del
Derecho natural, la equidad y el mismo concepto terico de justicia que es el
ms importante, pero a su vez terico cuando haya necesidad de aplicar tales
principios generales del Derecho.- En el Per la jerarqua de normas
constitucionales (26) en conflicto con lo regulado en el Cdigo Civil por su
contradiccin.
Desde el punto de vista prctico porque los jueces para aplicarlos deben saber
primero todas las leyes y ante su insuficiencia, vaco o ausencia, aplicar los
principios generales del Derecho (27).
Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan todas las leyes para
poder aplicar los principios generales del Derecho si se ven los casos por la
Corte Suprema en Casacin las causales de denuncia deben cumplir con el
papel ms excelso de la juridicidad para una debida sustentacin, ilustracin y
motivacin
Finalmente en el caso de nuestro pas, el fin no mofilctico de la Casacin a
travs de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva
28

no se ha da sino en un solo caso publicado en nuestro medio y no satisfactorio de
otro lado.
29

Tal doctrina jurisprudencial podra llenar la crtica de inexistencia e insuficiencia
que a la fecha existe en el Per, de responsabilidad de los jueces de la Corte
Suprema.

9.- Los principios generales como derecho supletorio en el Per

Tambin en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los
considera como derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de
todo el ordenamiento jurdico porque constituyen su sustrato y esencia.
As tenemos, que adems de su consideracin en la Constitucin Poltica del
estado y del principal cdigo como es el Cdigo Civil, tambin estn presentes
los principios generales del derecho a saber en :

1. Cdigo Procesal Civil
2. Cdigo Tributario
3. Ley General del Procedimiento Administrativo

1.- En el Cdigo Procesal Civil el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil establece: En caso de vaco o defecto en las disposiciones e este

28
Pleno Casatorio del 2008.- Revista online del Instituto.
29
Nuestras crticas en la Revista Online del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de
Derecho de la USMP. de Lima
Cdigo se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atencin a las circunstancias del
caso.-
En el Cdigo Procesal Civil de nuestro pas de 1993, que cambi todo el proceso
civil despus de ms de 80 aos del Cdigo anterior de 1912, no se prescinde d
esta base principista que tipifica a todo el Derecho Peruano.
2.- Cdigo Tributario.- En materia Tributaria tambin se reconoce al tema de los
principios su aplicacin al respecto sealndose: en lo no previsto por este
Cdigo o en otras normas Tributarias, podrn aplicarse normas distintas a las
Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se
aplicarn los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto los principios del
Derecho Administrativo. (30)


Los principios generales del Derecho

3.- Ley general del Procedimiento Administrativo

En el Ttulo Preliminar, de la Ley general del Procedimiento Administrativo del
Per. Se establece
Las autoridades administrativa no podrn dejar de resolver las cuestiones que
se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirn a los
principios previstos en esta ley.-
En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo
subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean
compatibles con su naturaleza y finalidad.- Agrega: Cuando la deficiencia de la
normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la resolucin del caso,
la autoridad elaborar y propondr a quien competa la emisin de norma que
supere con carcter general esta situacin en el mismo sentido de la resolucin
dada al asunto sometido a su conocimiento. (31)
Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la
base y sustrato que tienen en nuestro pas los Principios generales del Derecho.

10.- Conclusiones

1. Los principios generales del Derecho constituyen para el Derecho
Comparado un tema bsico de los ordenamientos jurdicos con base de la
familia Romanstica.

2. En los ordenamientos jurdicos del Common law en pases anglo parlantes
los principios generales del Derecho no tienen ninguna consideracin ni
inters.

3. En el Sistema del Common Law, ello se debe, a su individualismo y
aplicacin solo del Case Law

4. Los principios generales del Derecho en pases como el Per si han sido y
son tpicos bsicos en la enseanza del Derecho, esto es de su Derecho
nacional si se considera al Derecho Peruano como perteneciente al Civil Law

5. En cuanto sistema jurdico mixto, como es nuestra propuesta segn el
Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su caso, son los
principios generales del Derecho irrelevantes.

6. Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-Inc.8 se
reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vaco o deficiencia de la
Ley, pero solo en su sentido de costumbre jurdica y supletoriamente.

7. El vigente Cdigo Civil de 1984, al establecer dar preferencia a los
principios del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no justifica su
certeza a tal punto que la Constitucin de 1993, le ha quitado toda validez,
as se tiene en cuenta la jerarqua normativa que rige en el pas.

8. Tambin el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil de 1984 publicado y por
tanto conocido por todos, ya no acepta la consideracin de la existencia y
preferencia al ltimo referente a los principios que inspiran el Derecho
Peruano

9. Los principios generales del Derecho son en nuestro pas un problema tanto
terico, como prctico, explicndose las razones en este trabajo; y

10. Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son
incorporados en los principales cuerpos normativos tambin del Derecho
Pblico y Social.


11.- Referencias Bibliogrficas

1. Ley 13, prrafo 7, Ttulo , Libro 27 del Digesto, cita de la Enciclopedia
jurdica Omeba.- tomo XXIII.- Pg. 129.-
2. Giorgio.- Del Vechio.- Principios generales del Derecho .- Barcelona
1948
3. Francois Geny .- Mtodo de Interpretacin normativa y padre de la
Escuela cientfica francesa Edicin 1919
4. Garconet .- Nuestro trabajo sobre la Casacin en revista Vox J uris
Derecho USMP, ao 1995, Pg. 179 y siguientes-
5. Abry et Rau .- Demaln y Bandry- La cantinerie
6. Del Vechio.- obra citada Pg. 48-49
7. Giuseppe Chiovanda.- Principios del derecho Procesal Civil.- Madrid
1941.- tomo II-Vol. II Pg. 555.
8. La nmina de pases de una y otra familia universal estn en nuestro libro
en prensa.- Tratado de Derecho Comparado.- Editorial Grigley-Lima .
9. Constitucin del Per de 1993 vigente.- Art. 139-Inc 8
10. Cdigo Civil del Per vigente Art. VIII de su Ttulo Preliminar
11. Aarn Oyarce.- La familia del Common Law Revista Online de la
Facultad de Derecho USMP-Instituto de Investigaciones J urdicas-Lima
Per. 2009
12. Mazeau.- Derecho Civil-Parte I-1959,Pg. 83
13. El Informativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Ao
I- N 5 Perodo 91-I que fue tomada del Cdigo Civil de Don Miguel
Antonio de la Lama-Librera e Imprenta Gil, Lima 1899,Pg. 7 y 8
14. Carlos Ramos Nez, Historia del Derecho Peruano Vol. I.- Fondo Edit.
De la PUCP Lima Per
15. Opsculos de la Exposicin de motivos del nuevo Cdigo Civil de 1936.-
Librera Miranda, Lima Per 1932
16. Nuestro Tratado de Derecho comparado Parte V.-E l Derecho Peruano
como sistema mixto
17. Congreso de la Repblica Comisin de Reforma de Cdigos, Cdigo de
Comercio, Cdigo Civil, Asesora. Lima 1998
18. Aparecen entre otros en esta Comisin J orge Muiz Siches y J orge
Avendao Valdez
19. Constitucin del Per de 1993-Art. 139
20. Constitucin Poltica del Per de 1933 Edit. Mercurio-Lima 1971
21. Art. 53 de la constitucin de 1933
22. Art 227 de esta Constitucin de 1933
23. El famoso Art. 53 de esta Constitucin del Per de 1933-
24. Art. 139-Inc. 8 de la Constitucin Poltica del Per vigente
25. Cdigo Procesal Civil del Per-ttulo Preliminar.-Pedro Sagstegui
Urteaga.- Exgesis y Sistemtica- Edit. Grigley tomo I Lima 2004
26. Art. 138 de la Constitucin de 1993.
27. Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Iura Novit curia.
vigente
28. Pleno Casatorio.-Revista Online del instituto Faculta de derecho de la
USMP- Lima 2008.
29. Ibdem 2008.
30. Texto nico del Cdigo Tributario del Per en vigencia.- D-SN 135-
99-EF.
31. Art. VIII de la Ley general del Procedimiento del Per N 27444.