INTRODUCCIN

Dentro de los denominados Contratos Modernos est el Contrato de

Factoring, el que ser objeto de nuestro tema de estudio.
El Factoring es, sin duda, uno de los ms conocidos y representativos
Contratos de esa gran gama de los llamados Contratos Modernos. Tal como
detenidamente veremos ms adelante, el Factoring incorpora mltiples aspectos
prestaciones! tales como el cesionario, el "inanciero, el de garant#a, el de
asesoramiento, etc., que impiden cali"icarlo como una modalidad o tipo de algn
otro Contrato y que ms bien obligan a considerarlo u otorgarle la calidad de
Contrato $sui generis% y complejo. En tal sentido es que comenta el maestro &lises
Montoya Man"redi
'
escribiendo lo siguiente( $Este esquema troncal del "actoring
puede ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o ane)os
que el mismo "actor presta al cliente "actorado, tales como el estudio de mercado,
investigaci*n y selecci*n de clientes, obtenci*n de in"ormaci*n comercial y central
de riesgo, in"ormaciones y estad#sticas del comportamiento del mercado, #ndices
de rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de registros
contables, emisi*n de "acturas y t#tulos de cr+dito, asesor#a y selecci*n de agentes
de ventas, asesor#a en la pol#tica de ventas, cobran,a de documentos no incluidos
en el contrato, pues el cliente "actorado no est impedido de seguir vendiendo a
sus clientes no cali"icados por el "actor, etc.%
EL CONTRATO DE FACTORING
I.- MARCO TERICO CONCEPTUAL:
'.' Definicin.
-o es tarea sencilla y probablemente tampoco aconsejable intentar en una sola
"rase la de"inici*n del Contrato de Factoring, lo que sin duda, tal como veremos ms
adelante, .a de deberse a la gran complejidad de este Contrato. /or ello, no "altan los
autores que evitan e)poner de"iniciones propias del Contrato de Factoring y pre"ieren en
cambio citar las de otros autores o entrar directamente a describir las caracter#sticas de
este Contrato. 0in embargo, veamos algunas de las que en la doctrina se .an e)puesto.
Dando una de"inici*n preliminar y antes de citar en su obra las de"iniciones de
oc.o tratadistas del tema del Contrato de Factoring, el maestro sanmarquino Ma) 1rias
0c.reiber /e,et
2
se re"iere a este Contrato como $aqu+l por el cual un comerciante o
empresa encarga a otra entidad llamada 3"actor4! el manejo de su "acturaci*n, mediante la
transmisi*n de sus cr+ditos "rente a terceros.%
5uillermo Cabanellas de Torres
6
de"ine el Contrato de Factoring diciendo que es
$una operaci*n de cr+dito, de origen norteamericano, que consiste en la trans"erencia de
1
MONTOYA MANFREDI, Ulises: Derecho Comercial. Tomo I. Editorial ri!le". No#e$a edici%$
a&me$tada " act&ali'ada, ())*. +ima , -er.. -/0. 1)(.
2
ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: Ma7: Co$tratos Moder$os. aceta 8&r9dica editores. -rimera
edici%$, mar'o de ())). +ima , -er.. -/0. :;.
1
un cr+dito mercantil del titular a un "actor que se encarga, contra cierta remuneraci*n o
comisi*n, de obtener el cobro, cuya reali,aci*n se garanti,a, incluso en el caso de quiebra
temporal o de"initiva del deudor. Constituye, pues, una comisi*n de cobran,a
garanti,ada.%
7lamndole Factoraje, el pro"esor uruguayo Carlos Eduardo 7*pe, 8odr#gue,
9
da
la de"inici*n siguiente( $El "actoraje es el contrato por el cual una parte, denominado 3el
"actoreado4 se obliga a ceder los cr+ditos actuales o "uturos que tenga sobre su clientela,
y la otra parte, denominado 3el "actor4, se obliga a intentar su cobran,a o a adquirirlos,
anticipndole a aqu+l, una parte del cobro como precio por la cesi*n a cambio de una
comisi*n.%
Citando al jurista :uan M. Farina, :os+ ;enito Fajre
<
dice que( $0e .a de"inido al
"actoring como una relaci*n jur#dica de duraci*n, en la que una de las partes, que puede
denominarse empresa de "actoring ="actor=, adquiere todos, o tan s*lo una porci*n o una
categor#a de cr+ditos, que la otra parte =empresa cliente o "actoreada= tiene "rente a sus
clientes. > prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo .a considerado
como un contrato "inanciero que se celebra entre una entidad "inanciera sociedad de
"actoring! y una empresa "actoreada!, por el cual la primera se obliga a adquirir todos los
cr+ditos que se originen a "avor de la segunda, en virtud de su actividad comercial,
durante un determinado pla,o.%
1ntonio -uno /into 0oreira
?
a"irma que( $El contrato de "actoring, es el contrato por
el cual una entidad =el cliente o ad.erente= cede a otra =el cesionario o "actor!= sus
cr+ditos sobre un tercero =el deudor o debitor!=mediante una remuneraci*n.%
0egn estudios del Centro &niversitario de Ciencias Econ*micas de M+)ico
@
, el
Factoraje es un servicio especiali,ado utili,ado por un nmero de empresas, que consiste
en la conversi*n inmediata de sus cuentas por cobrar no vencidas en e"ectivo, de tal
"orma que o"rece de manera gil la liquide, necesaria al capital de trabajo en negocios.
0ilvio 7isopraAsBi y Carlos 5erscovic.
C
conceptan m#nimamente al Factoring
como $... aquella operaci*n por la cual un empresario trasmite, con o sin e)clusividad, los
cr+ditos que "rente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un
"actor, el cual se encargar de la gesti*n y contabili,aci*n de tales cr+ditos, pudiendo
asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los cr+ditos cedidos, as# como la
movili,aci*n de tales cr+ditos mediante el anticipo de ellos a "avor de su clienteD servicios
desarrollados a cambio de una prestaci*n econ*mica que el cliente .a de pagar
3
CA5ANE++A2 DE TORRE2, &illermo: Diccio$ario E$ciclo<=dico de Derecho Us&al. Tomo I>.
Editorial 4eliasta. >i0=simo tercera edici%$. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. ())?. -/0. @.
4
+A-E6 RODRBUE6, Carlos Ed&ardo: Factora!e o Factori$0. -/0. CeD
EEE.derechocomercial.ed&.&"F5ol((Factori$0.htm . Mo$te#ideo, Ur&0&a" 1GGH I>er ac/<ite IIJ.
5
FA8RE, 8os= 5e$ito: Co$tratos Fi$a$cieros. Factori$0, e$: Co$tratos Es<eciales e$ el 2i0lo
KKI IRoDerto +%<e' CaDa$a, coordi$adorJ. ADeledo3-errot editores. 5&e$os Aires, Ar0e$ti$a.
())). -/0. (@(.
6
-INTO 2OREIRA, A$to$io N&$o: Co$trato de Factori$0. -/0. CeD
htt<:FFEEEal&.<or.&l&siada.<tFL1(:G1;):Fi$de7.htm I#er r&Dro Co$ce<toJ.
7
Citado <or ON6M+E6 MORA+E2, >ilma " otrosN e$: As<ectos e$erales relacio$ados co$ el
Factora!e IFactori$0J. -/0. CeD EEE.mo$o0raOias.comFtraDa!os(1FOactorFOactor.shtml I>er ac/<ite
1. DesarrolloJ.
8
+I2O-RAC2PI, 2il#io >. " ER2CO>IC4, Carlos .: Factori$0. De<alma. (Q edici%$, ());.
5&e$os Aires, Ar0e$ti$a. -/0s. (: " (@.
2
comisi*n, intereses! a "avor de su "actor. 1dvertimos as# como caracter#stica saliente la
triple "inalidad del "actoring( gesti*n, garant#a y "inanciaci*n de los cr+ditos.%
Citando la de"inici*n e)puesta por el :urista espaEol :uan 8oca 5uillam*n, Ficente
Galde :uregui
H
escribe que el Factoring $Es un contrato de cooperaci*n empresarial que
tiene por objeto para la entidad "inanciera, la adquisici*n en "irme de determinados
cr+ditos de los que son titulares sus clientes, garanti,ando su pago y prestando servicios
de contabilidad, estudio del mercado, investigaci*n de clientes y asesoramiento "inanciero
e in"ormaci*n.%
En la :urisprudencia espaEola, una de"inici*n bastante completa de lo que los
tribunales espaEoles, orientados desde la doctrina, comnmente entienden por el
Contrato de Factoring la e)pone 1lberto de ;las 7*pe,
'I
citando la que se dio en la
0entencia de la 1udiencia /rovincial de Madrid del d#a 'I de julio de 'HH?, en la que se
dice lo siguiente(
JEl contrato de "actoring es cali"icado por la doctrina cient#"ica como un contrato at#pico,
mi)to y complejo, llamado a cubrir diversas "inalidades econ*micas y jur#dicas del
empresario por una sociedad especiali,ada, que se integran por diversas "unciones, aun
cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que se residencian( en la
"unci*n de gesti*n, por la cual la entidad de "actoring se encarga de todas las actividades
empresariales que conlleva la "unci*n de gestionar el cobro de los cr+ditos cedidos por el
empresario, liberando a +ste de la carga de medios materiales, y .umanos que deber#a
arbitrar en orden a obtener el abono de los mismosD la "unci*n de garant#a, que en este
supuesto la entidad de "actoring asume, adems, el riesgo de insolvencia del deudor
cedido, adoptando una "inalidad de carcter aseguratorioD y la "unci*n de "inanciaci*n, que
suele ser la ms "recuente, en ella la sociedad de "actoring anticipa al empresario el
importe de los cr+ditos transmitidos, permitiendo la obtenci*n de una liquide, inmediata,
que se con"igura como un anticipo de parte del nominal de cada cr+dito cedido, aparte de
la recepci*n por la sociedad de "actoring de un inter+s en la suyaJ.
De las de"iniciones e)puestas, podremos advertir que se .a considerado que el
Factoring se presenta desde la entrega de los cr+ditos para el solo encargo en la gesti*n
de cobro que el "actorado .ace al "actor a cambio de una retribuci*n o comisi*n, .asta la
cesi*n de"initiva de sus derec.os venta para algunos y cesi*n de derec.os a t#tulo
oneroso para otros! que sobre los cr+ditos por vencer, que otorg* a terceros el primero,
+ste reali,a a "avor del segundo, a cambio de la "inanciaci*n anticipada por tales cr+ditos.
1simismo, pueden "ormar parte de este contrato otras prestaciones servicios! que el
"actor brinda al "actorado.
Kntentamos de nuestra parte la de"inici*n de Factoring diciendo que, por un lado,
es aquel contrato por el cual una parte, denominada empresa de "actoring o "actor,
adquiere de la otra, denominada cliente o "actorado, "acturas que contienen los derec.os
que +ste tiene sobre las operaciones de los cr+ditos otorgados a sus propios clientes que
son terceros en la relaci*n jur#dica originada de este contrato!, comprometi+ndose aqu+l a
gestionar sus cobros y pudiendo adems obligarse al cumplimiento de otras prestaciones
consistentes en servicios que coadyuven a este prop*sito, a cambio de una retribuci*n o
comisi*n.
9
CA+DE 8MUREUI, >ice$te: El Factori$0 como meca$ismo de Oi$a$ciamie$to. E$ Re#ista de
Derecho >o7 8&ris. U$i#ersidad 2a$ Mart9$ de -orres. ARo ;, ());. +ima , -er.. -/0. (;:.
10
DE 5+A2 +A-E6, AlDerto: ST&= es el Factori$0U. -/0. CeD
EEE.i$!eO.comFre#istaFem<resasFOactori$0.htm.
3
/or otro, es la trans"erencia de"initiva como dijimos, mediante cesi*n a t#tulo oneroso
para unos y venta para otros! de "acturas por vencer que el "actorado reali,a a "avor del
"actor a cambio de la "inanciaci*n anticipada que, por los importes de las "acturas y con
deducci*n del costo del servicio, +ste .ace a "avor de aqu+l. 1mbas de"iniciones
corresponden a, lo que podemos llamar, las concepciones tradicional y moderna
respectivamente sobre el Factoring.
'.2 Terminolog!.
7a palabra Factoring, como bien anota :os+ ;enito Fajre
''
en concordancia con
:uan M. Farina, est tomada de la vo, $"actor% y no de $"actura%. Es cierto que este
Contrato bsica y "undamentalmente tiene que ver con la entrega de "acturas o cr+ditos
contenidos en documentos, pero su denominaci*n se .a determinado por el nombre del
adquirente llamado "actor.
7a denominaci*n $Factoring% obviamente proviene del ingl+s, tal como lo es en su
propio origen este Contrato. Es con tal denominaci*n que mayormente se le conoce,
aunque, como bien apunta el autor portugu+s 1ntonio -uno /into 0oreira
'2
, ella se origina
en el "ranc+s y ms remotamente en el lat#n, de la vo, $"acere%, o $Factus% segn cita
0ydney 1le) ;ravo Melgar
'6
, que signi"ica $"actor%( $aqu+l que .ace%.
0e .a .ec.o re"erencia a este Contrato en realidad mediante diversas
denominaciones. En M+)ico se le conoce con el nombre de 8esponsi*n. 7as restantes
denominaciones provienen de las traducciones al espaEol de la vo, Factoring que se .an
intentado del Kngl+s. 1s#, se .a dado en llamarle $"actoraje%, $"actoreo%, $"acturaci*n%,
$"actor#a% y $"actori,aci*n% las dos ltimas son las menos "recuentes!. 0in embargo, .a
predominado la denominaci*n en ingl+s debido a que no se .a podido encontrar un
nombre adecuado en nuestro idioma que lo relacione e identi"ique con la amplia
posibilidad de prestaciones que en virtud de este Contrato se brindan.
'.6 Orgene".
El tema del origen del Contrato de Factoring no mantiene de acuerdo a todos los
tratadistas y probablemente ni siquiera a la mayor#a. Lan sido e)puestas diversas
versiones sobre los or#genes y antecedentes del Factoring entre las cuales encontramos
desde las que lo sitan en +pocas bastante remotas, como seguidamente detallaremos,
.asta las de quienes ven sus or#genes en el siglo MFKKK.
0ilvio 7isopraAsBi y Carlos 5erscovic.
'9
advierten que .ay autores que encuentran
los antecedentes del Factoring en el C*digo de Lammurabi y en las prcticas comerciales
de ;abilonia. Escriben Nirs.is Falera 5uerrero y otros!
'<
que, en opini*n de Lillyer, una
primera "orma de Factoring se produjo en la cultura neobabil*nica de los Caldeos,
estando ligado su nacimiento a la actividad desarrollada por el 0.amgallu, agente
11
FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (:).
12
-INTO 2OREIRA, A$to$io N&$o: OD. cit. I>er ac/<ite El T=rmi$o Factori$0J.
13
5RA>O ME+AR, 2id$e" Ale7: Co$tratos Moder$os Em<resariales. Tomo I. Editora Fecat.
Edici%$ ());. +ima , -er.. -/0. :*H.
14
+I2O-RAC2PI, 2il#io >. " ER2CO>IC4, Carlos .: OD. cit. -/0. ?.
15
>A+ERA UERRERO, Pirshis, 4ERNMNDE6 -ERERA, YoaldoN NAYIRA 2ANTAE++A, Yola$daN
I2I2 TA-IA, 2teOOa$$"N ME+O 5O2TUE2, Rosa$$aN ORI2 MARTV, A"lette " 2UERO FE+I6,
VriWa 8.: El Co$trato de Factori$0. -/0. CeD EEE.le0ali$Oo3<a$ama.comFartic&losFFactori$0.<dO.
2a$to Domi$0o, 1GG(. I>er ac/<ite (. A$tecede$tes 4ist%ricosJ.
4
comercial que oper* en Caldea .ace 9,III aEos, que revest#a la "orma de un
comisionista, es decir, de una persona que, por el pago de una comisi*n, garanti,aba a su
comitente el pago de sus cr+ditos. 8e"ieren adems que 8olin, por su parte, cree .aber
encontrado $un embri*n% de la "*rmula del Contrato de Factoring en las costumbres
comerciales de los "enicios.
Tambi+n comentan Nirs.is Falera 5uerrero y otros que, por otro lado, algunos
autores ubican el origen del Factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los
romanos. -os dicen que de esta opini*n es De Tena quien sostiene que la "igura jur#dica
del Factoring no es una creaci*n del derec.o moderno, ya que "ue conocida por los
romanos, correspondiendo por sus rasgos ms sustanciales a la del institor.
0eguidamente mencionan la precitada autora que, comentando esta opini*n, 8oca
5uillam*n escribi* que el institor romano no guarda con el Factoring otra relaci*n que la
que pudiera .allarse en ese origen comn de la palabra $"actor%, la cual viene a e)presar
la idea de persona que reali,a una actividad por otra, dentro de un mbito ms o menos
mercantilista, o si se pre"iere, la idea de reali,aci*n "rente a terceros, por una persona
"#sica o jur#dica, de una "unci*n que normalmente le corresponder#a a otra, en virtud de
una relaci*n de carcter interno que les une y que es determinante que le sea con"erida la
representaci*n para que esa actividad concreta pueda llevarse a cabo.
Completando las teor#as acerca del origen del Factoring, Nirs.is Falera 5uerrero y
otros .acen menci*n a la que a"irma que el antecedente ms remoto de esta moderna
instituci*n contractual es la actividad de los commanditari italianos, que operaban como
"inanciadores y aseguradores de las operaciones comerciales reali,adas por los viajeros,
tomando parte en las ganancias y en las p+rdidas.
-o obstante tantos denodados intentos por encontrar los or#genes de esta
instituci*n contractual en +pocas muy lejanas, sin embargo, mayoritariamente la doctrina
subraya que el origen del negocio jur#dico, que ms tarde conducir#a al Contrato de
Factoring que .oy conocemos, se encuentra en la Knglaterra del siglo MFKKK, aunque aqu#
tambi+n se aprecia cierta discrepancia en cuanto a la +poca se re"iere, pues algunos lo
sitan a "inales del siglo MKF y comien,os del siglo siguiente.
Est en Europa y particularmente en 7ondres, la cuna del Contrato de Factoring. El
pro"esor sanmarquino Ma) 1rias 0c.reiber /e,et
'?
considera que el antecedente ms
lejano del Contrato de Factoring se encuentra en el siglo MFKKK y ms precisamente en las
actividades que desarrollaron en 1m+rica los $selling agent% de las empresas te)tiles
inglesas entre las cuales destacaron los de la Empresa $;lacBAell Lall% de 7ondres en las
colonias americanas. 7as compaE#as inglesas, e)plica el maestro Ma) 1rias 0c.reiber,
necesitadas de conquistar los nuevos mercados que le o"rec#an las colonias de la Corona,
adelantaron, en los principales puertos de embarcos, personal que se denomin* $Factor%,
quienes se encargaban de la colocaci*n de sus productos. Con el mayor conocimiento
que adquirieron los $Factor% de la pla,a donde trataban, +stos "ueron concediendo
cr+ditos a las personas que adquir#an los bienes enviados desde la metr*polis, adonde
giraban el total precio, lucrando para su propio bene"icio con la "inanciaci*n, que ellos
soportaban al otorgar el cr+dito para la compra.
'.9 N!#$r!le%! &$r'ic!.
En lo que a la naturale,a jur#dica del Factoring respecta, estamos ante un Contrato
que .a sido catalogado de mltiples maneras, no e)istiendo unanimidad en los tratadistas
16
ARIA232C4REI5ER -E6ET, OD. cit. -/0. :*.
5
quienes, por el contrario, ms bien .an criticado duramente las opiniones e)puestas sobre
lo que en esencia es este Contrato.
:os+ 1lberto 5188O-E, y Mario E. C10T8O 01MM18TK-O
'@
recuerdan que
Pavala 8odr#gue, sostiene que ser#a ms apropiado .ablar de Jcontrato de "inanciamiento
de ventasJ o Jdescuentos de ventasJ, pero que es pre"erible, en de"initiva, .ablar de
J"actoringJ por ser un contrato nacido y "ormado en el derec.o anglosaj*n. 1simismo
re"ieren que no es descartable la posici*n de ;roseta /ont, que estudia el contrato de
"actoring como una especial modalidad que puede asumir la Comisi*n.
0ostiene este autor, segn nos dicen, que su interpretaci*n .a de .acerse de acuerdo con
la normativa del contrato de comisi*n, con el que guarda la analog#a propia de todos los
contratos de gesti*n de intereses ajenos.
De esta manera el "actor asignndole a este t+rmino el alcance del nombre dado a una
de las partes en el contrato que estudiamos! se obliga a gestionar el cobro de los cr+ditos
del cliente industrial o comerciante que acuden a sus servicios y organi,aci*n
administrativa!, anticipndole dic.o cobro mediante descuento sobre "acturas y otros
documentos, generalmente garanti,ando el "actor el resultado del cobro.
/or su parte, el cliente se obliga a observar las instrucciones del "actor, en cuanto a
clientes con quienes puede contratar, segn la cali"icaci*n de aquelD condiciones de pago
concebidas y "ormali,aci*n de "acturas y otros documentos, y, especialmente, se obliga a
pagarle una comisi*n.
Eduardo C.uli Fic+nt y Teresa ;eltrn 1landete
'C
consideran al Factoring como
un contrato mercantil debido a que como partes intervinientes est la compaE#a de
Factoring que necesariamente tiene que adoptar "orma de sociedad an*nima y el cliente o
cedente que necesariamente es un comerciante!, at#pico puesto que no est regulado en
la legislaci*n espaEola y las disposiciones legales que le .acen re"erencia son s*lo de
orden "iscal!, mi)to porque en su desarrollo intervienen las "iguras jur#dicas de
arrendamiento de servicios =gesti*n de cobro de documentos, t#tulos valores, "acturas,
etc.= y de descuento de capital =por el que la compaE#a anticipa todo o parte de los
cr+ditos que recibe=!, y de asunci*n de cr+ditos ya que la compaE#a de "actoring le e)ige
al cliente que le ceda los cr+ditos de cuya gesti*n de cobro se .ace cargo!.
8econociendo la mencionada "alta de unanimidad, Ma) 1rias 0c.reiber
'H
considera al Factoring como un Contrato "inanciero y de colaboraci*n complejo, pues,
segn dice el maestro sanmarquino, en +l concurren tanto un arrendamiento de servicios
como una comisi*n de cobro, una asunci*n de cr+ditos y una asunci*n pro nuptio. 8e"iere
adems que en t+rminos generales se le .a considerado al Factoring! como un contrato
de "inanciaci*n, cita seguidamente las ideas de Eduardo Cogorno seEalando que, para
dic.o autor, este contrato no se relaciona con ningn otro, sino que es un contrato
especial de naturale,a propia que puede ser encuadrado dentro de los contratos de
cr+dito.
Comenta, por ltimo, c*mo es que al Factoring se le .a considerado tanto un contrato
preliminar o preparatorio por el cual el cliente se obliga a o"ertar al "actor los cr+ditos que
surjan de su actividad empresarial! como un contrato de"initivo sosteni+ndose que este
17
ARRONE, 8os= AlDerto " CA2TRO 2AMMARTINO, Mario E.: Ma$&al de Derecho Comercial.
ADeledo3-errot editores. Reim<resi%$ de la 2e0&$da edici%$ de !&lio de ())@. 5&e$os Aires,
Ar0e$ti$a. -/0 ;;H.
18
C4U+IM >INCVNT, Ed&ardo " 5E+TRMN A+ANDETE, Teresa: OD. cit. -/0. 1;.
19
ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. @@.
6
instituto entraEa una cesi*n global de cr+ditos e)istentes y "uturos, no se produce pues
dos momentos distintos sino uno solo!.
/or su parte, :os+ ;enito Fajre
2I
e)presa su desacuerdo con todos estos
cali"icativos. El Factoring, para +l, no puede ser considerado como una cesi*n de cr+ditos,
porque el "actor no s*lo recibe cr+ditos en cesi*n, sino que tambi+n presta servicios que
son t#picas obligaciones de .acer. 1dems, dice, el Factoring crea una relaci*n duradera
y tiene una "inalidad de garant#a cuando .ay asunci*n de riesgo.
Entiende este autor que, por tales detalles, el Factoring tiene un objeto ms amplio y por
ello tampoco puede ser considerado un contrato de cr+dito o "inanciero, m)ime
considerando que no e)iste la obligaci*n de restituci*n propia de estos contratos, si es
que el "actor .a asumido el riesgo por incobrabilidad. Finalmente nos dice que las
mencionadas obligaciones de .acer, normalmente consistentes en servicios de gesti*n y
apoyo t+cnico, determinan que ni siquiera se le pueda catalogar como un contrato de
garant#a.
El maestro &lises Montoya Man"redi
2'
tambi+n critica severamente las categor#as
que sobre la naturale,a jur#dica del Factoring se .an esbo,ado. -o lo considera un
contrato de cr+dito, porque el sujetoQobjeto de la cali"icaci*n crediticia no es el cliente
"actorado sino los clientes de +ste y porque en la apertura del cr+dito el deudor debe
devolver el dinero objeto del contrato, lo que no ocurre en el Factoring. 0e distingue del
descuento en que en +ste s*lo se admite t#tulos de cr+dito como objeto del contrato
mientras que el "actoring puede llevarse a cabo con cualquier documento representativo
de deuda y obligaci*n de pago, adems que en el Factoring la trans"erencia de
documentos es de"initiva y el "actor no puede e)igir al cliente "actorado el pago incumplido
por el obligado.
1dems, opina el Dr. &lises Montoya, que tambi+n resulta ine)acto asimilar el Factoring al
contrato de cesi*n de cr+ditos, porque lo que se transmite es la entrega de la "actura
debidamente endosada que cumple la "inalidad de servir de garant#a del cr+dito
concedido.
/ara nosotros, el problema de la determinaci*n de la naturale,a jur#dica del
Factoring radica en que +sta es una "igura contractual muy amplia, de variados matices,
que puede contemplar diversas prestacionesD ello di"iculta delimitar con precisi*n en qu+
consiste su esencia, pero sin duda que de algn modo y en circunstancias o casos
espec#"icos reunir algunas de las caracter#sticas atribuidas por los autores mencionados.
'.< C!r!c#er"#ic!".
El tema de las caracter#sticas del Contrato de Factoring no .a despertado tanta
discusi*n en la doctrina como el de su naturale,a. 7os autores mayoritariamente se .an
mostrado de acuerdo en atribuirle como caracter#sticas las siguientes(
!( Princi)!l.
Tiene esta caracter#stica por contar con autonom#a e independencia propias, es decir, no
depende ni est subordinado a ningn otro contrato, pudiendo e)istir por s# solo.
*( O*lig!cion!l.
/orque su celebraci*n s*lo genera obligaciones, careciendo de e"ectos reales.
20
FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (@:.
21
MONTOYA MANFREDI, Ulises: OD. cit. -/0. 1)H.
7
c( Onero"o.
/orque impone prestaciones para cada una de las partes que +stas ejecutan una a
cambio de la otra ventaja por desventaja!, es decir, es opuesto al gratuito.
'( De )re"#!cione" rec)roc!" +*il!#er!l(.
Desde que de +ste nacen obligaciones para las dos partes contratantes. En este contrato
intervienen dos partes que se .acen prestaciones entre s#.
e( Conm$#!#i,o.
>a que las prestaciones son determinadas y ciertas, y entonces las partes pueden prever
sus resultados.
f( Form!l.
1s# lo es en el /er, toda ve, que aqu# no basta el solo acuerdo entre las partes para
consumar la celebraci*n el Contrato de Factoring, sino que, tal como lo prev+ el 1rt. 6R del
8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring, aprobado por 8esoluci*n
de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'QHCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC,
este contrato se per"ecciona por escrito y con las indicaciones precisadas en la re"erida
norma.
g( De #r!c#o "$ce"i,o.
/uesto que su ejecuci*n se prolonga en el tiempo y no se consuma en un solo momento.
-( Com)le.o.
/orque puede contener una diversidad de prestaciones servicios! que el "actor brinda al
"actorado. Estos servicios se dividen en tres grupos que son( a! 7os servicios
administrativos =entre los que resaltan los de investigaci*n de la clientela y la contabilidad
de las transacciones= b! El servicio de garant#a, consistente en que el "actor asume el
riesgo de la insolvencia de los deudores =se trata de una garant#a de cobro= y c! El
servicio de "inanciaci*n, consistente en el pago anticipado que el "actor .ace al cliente
"actorado.
i( De !'-e"in.
Esta es una caracter#stica muy "recuente en el Contrato de Factoring. Es comnmente
considerado un contrato de ad.esi*n debido a que en la gran mayor#a de los casos el
cliente se limita a aceptar las condiciones del "actor sin poder discutirlas, ni modi"icarlas ni
objetar las ya establecidas, ni proponer las suyas. Es decir, el cliente simplemente lo toma
o lo deja.
.( Comerci!l o merc!n#il / 'e em)re"!.
/orque el "actor debe necesariamente ser una entidad "inanciera banco o empresa de
"actoring debidamente autori,ada! y el cliente ser una empresa comercial, industrial o
prestadora de servicios.
0( De col!*or!cin.
/or cuanto el "actor asiste a la empresa, prestndole servicios tales como el control de los
cr+ditos, la investigaci*n de clientes, la contabilidad de las acreencias, marBeting, etc., y
sobretodo la cobran,a judicial y e)trajudicial gesti*n de cobros! de los cr+ditos vencidos,
morosos, etc..
l( T)ico / nomin!'o.
8
En el /er, el Factoring cuenta con estas caracter#sticas por ser un Contrato que tiene
regulaci*n jur#dica propia y nomen juris, tal como se veri"ica de lo dispuesto por los 1rts.
22'R inc. 'I y 2C2R inc. C de la 7ey 5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de
0eguros y Orgnica de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -R 2?@I2 de "ec.a
IH de diciembre de 'HH?! y del 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de
Factoring, aprobado por 8esoluci*n de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'Q
HCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC. 0in embargo, .ay quienes, como Mario Castillo
Freyre
22
, consideran que el Factoring es un contrato at#pico legal por considerar que su
regulaci*n no se encuentra plasmada en una ley.
/or ltimo, tambi+n se le .a considerado al Factoring como un contrato normativo
y constitutivo, porque se a"irma que crea el marco para las operaciones "uturas entre las
partes que lo celebran.
II.- PRECI1IONE1 2 REGULACIN(
2.' Diferenci!" con con#r!#o" "imil!re".
El Factoring s*lo puede ser oneroso, as# se di"erencia de la Cesi*n de derec.os
que puede ser onerosa o gratuita. 7uego el Factoring es de tracto sucesivo a di"erencia de
la cesi*n de derec.os que es de ejecuci*n instantnea. Finalmente el Factoring puede
darse con o sin "inanciaci*n lo que lo distingue de la cesi*n de derec.os en la que nunca
.ay "inanciaci*n. :os+ ;enito Fajre
26
precisa tambi+n que en la cesi*n de cr+ditos
derec.os! el cedente de buena "e no garanti,a la solvencia, mientras que en el Factoring,
si no .ay asunci*n de riesgos, el "actoreado debe reembolsar al "actor el importe de los
cr+ditos incobrables.
El Contrato de Factoring se di"erencia del Contrato de Descuento de documentos
en que si bien en ambos se otorga un "inanciamiento basado en la cesi*n de cr+ditos, en
el "actoring e)iste una mayor participaci*n del "actor en la gesti*n de los mismos. /or otro
lado, Paida Osorio 8ui,
29
comenta que el Contrato de Descuento se acuerda por un t#tulo
negociable que entrega el descontado al banco descontanteD mientras que en el "actoring
los documentos cedidos por el "actoreado no siempre son e"ectos negociables, pues son
simples "acturas comerciales.
0e di"erencia el Factoring del Mandato en que en +ste no .ay trans"erencia al
"actor de los cr+ditos cuya cobran,a se le encomienda, mientras que en aqu+l la re"erida
trans"erencia puede tanto darse como no darse.
2.2 Mo'!li'!'e" 'e F!c#oring.
Lay muc.as modalidades por las que se puede celebrar el Contrato de Factoring,
pero entre las principales tenemos las siguientes(
'! 1eg3n "$ con#eni'o.
Dependiendo de que .aya o no "inanciaci*n.
!( F!c#oring 4con fin!nci!cin5 o 4! l! ,i"#!5.
22
CA2TI++O FREYRE, Mario: Est&dios soDre el Co$trato de Com<ra#e$ta. Edicio$es +e0ales.
-rimera edici%$, 1GGH. +ima , -er.. -/0. (*?.
23
FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0s. (@; " (@*(.
24
O2ORIO RUI6, 6aida: Co$tratos Comerciales, Em<resariales " el ArDitra!e. IDEM2A. 8&$io de
1GG1. +ima , -er.. -/0. 1):.
9
En el cual el cliente o empresa "actorada recibe el pago inmediato de las "acturas que
contienen los derec.os sobre los cr+ditos trans"eridos, previamente a sus vencimientos.
*( F!c#oring 4"in fin!nci!cin5 o 4!l ,encimien#o5.
En esta modalidad no e)iste la "inanciaci*n anticipada. El "actoring sin "inanciamiento
carece de uno de los prop*sitos esenciales del Factoring moderno que es la obtenci*n por
el cliente del pago inmediato de los cr+ditos cedidos para "avorecer la pronta liquide, de la
empresa. Esta modalidad de "actoring se identi"ica con el tradicional.
2! 1eg3n "$ form! 'e e.ec$cin.
/or el .ec.o de que se noti"ique o no a los deudores cedidos la trans"erencia de
los cr+ditos a la empresa de "actoring.
!( F!c#oring 4con no#ific!cin5.
El cliente debe poner en conocimiento del deudor cedido sobre la trans"erencia a "avor del
"actor de las "acturas que contienen su deuda y de que este ltimo ser el nico
legitimado para cobrrselas.
*( F!c#oring 4"in no#ific!cin5.
El cliente "acturado, en esta modalidad, no avisa a sus deudores sobre la transmisi*n de
los cr+ditos, por lo que continuar siendo el acreedor. El pago deber e"ectursele a +l,
quien a su ve, est obligado a reintegrar el importe de ellos al "actor en el pla,o "ijado en
el contrato.
6! 1eg3n l! !"$ncin 'el rie"go.
Ssta es una submodalidad del Factoring con "inanciaci*n. Depender de que el
"actor asuma o no los riesgos de cobrabilidad. En este caso el "actoring podr ser $con
recurso% y $sin recurso%.
!( F!c#oring 4im)ro)io5 o 4con rec$r"o5.
En esta modalidad es el "actorado quien asume el riesgo por la "alta de pago del deudor.
El "actor no garanti,a el riesgo por la insolvencia del deudor cedido.
*( F!c#oring 4)ro)io5 o 4"in rec$r"o5.
/or el contrario, aqu# el "actor s# garanti,a el riesgo por insolvencia del deudor, a no ser de
que el incumplimiento se .aya producido por otras causas como por ejemplo que las
mercanc#as se .ayan encontrado de"ectuosas o en mal estado, di"erentes a las
solicitadas, etc.!. Sste es el t#pico "actoring "inanciero.
9! Por "$ e,ol$cin -i"#ric!.
!( 4Coloni!l5 F!c#oring.
En esta modalidad el "actor era s*lo un distribuidor o $selling agent% de los "abricantes
ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. 7a "unci*n del "actor era
comerciali,ar las mercader#as en los mercados de las colonias inglesas en 1m+rica, por
las que cobraba una comisi*n. En muc.os casos, el "actor asum#a la calidad de garante
de los compradores, ya que insertaba en los contratos de comisi*n una clusula llamada
$star del credere%, que lo .ac#a responsable del cumplimiento de pago. /od#a o no tener
"inanciaci*n, pero nunca importaba para el "actor una adquisici*n de "acturas en
propiedad a t#tulo oneroso!.
*( F!c#oring 4ol' line5.
10
Mediante esta modalidad la actividad de las empresas "actoras estaba limitada a comprar
los cr+ditos de las "actoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los
deudores de esos t#tulos. El "undamento jur#dico de esta operaci*n reside en una cesi*n
crediticia por la que la "actora renuncia a todo recurso contra las empresas cedentes.
Eventualmente, la empresa de "actoring presta servicios de "inanciamiento, in"ormaci*n de
mercados, etc.
c( 4Ne6 "#/le5 F!c#oring.
El neA style Factoring adiciona, a los ya conocidos servicios del Factoring $old line%, otros
que lo .acen ms til y atractivo. En esta modalidad, la empresa "actora, adems de
asumir la gesti*n y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga
a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios "inancieros, lo que
acerca a estas empresas a las instituciones bancarias.
2.6 7en#!.!".
7as ventajas del Factoring estn determinadas por la actividad econ*mica que
permite reali,ar a las partes contratantes.
Diego Meseguer 5Tic.
2<
, re"iri+ndose a la situaci*n de iliquide, del "actorado
originada por las grandes "acilidades que otorgaba a sus clientes para adquirir productos,
precisa que( $Esta situaci*n de iliquide, es en"rentada por las empresas recurriendo a
entidades "inancieras, para tener a su disposici*n el dinero de los cr+ditos a trav+s de la
cesi*n de sus cr+ditos, lo que le permite en"rentar sus obligaciones inmediatas y, adems,
contar con un servicio de asesor#a contable y comercial para el tratamiento de su cartera
crediticia a cargo de la entidad que brinda el dinero.% sic!.
:os+ ;enito Fajre
2?
considera que para el cliente "actorado las ventajas son las
siguientes(
a! Constituye un modo de obtener capital de giro para las empresas, pues al poder
lograr anticipadamente la satis"acci*n de los cr+ditos, se convierte en una perspectiva de
au)ilio en momentos di"#ciles.
b! Da seguridad al cliente "actorado "rente al posible incumplimiento de sus deudores.
c! /ermite dedicarse plenamente a la actividad comercial o industrial espec#"ica, lo
que se da no solo por la "inanciaci*n anticipada que consigue sino adems porque
desentiende al "actorado de la actividad de cobran,a relativa a los cr+ditos que concedi*.
d! Facilita la obtenci*n de cr+ditos.
e! 0impli"ica la contabilidad, al poder el cliente "actorado suprimir las cuentas de cada
uno de sus clientes, sustituy+ndola por la nica cuenta que llevar a nombre del "actor.
"! 8educe el tiempo entre las salidas y entradas de dinero en caja, lo que conduce a
pagar las materias primas en el momento de la adquisici*n y, consiguientemente, a
obtener un precio ms ventajoso.
El maestro &lises Montoya Man"redi
2@
considera que para el "actor tambi+n se dan
ventajas consistentes en( '! que el "actoring resulta til como medio de dispersi*n de
25
ME2EUER XIC4, Die0o: Ma$&al de Co$tratos Come$tados. Tomo II. Est&dio CaDallero
5&stama$te. -rimera edici%$, ma"o de 1GG?. +ima , -er.. -/0. *@;.
26
FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (@H.
27
MONTOYA MANFREDI, Ulises: OD. cit. -/0. HG1.
11
cr+ditos ya que en lugar de otorgar un pr+stamo importante a "avor de una sola empresa
lo que .ace es "acilitar cr+ditos de menor importe a "avor de muc.as, y 2! que el "actor se
bene"icia con la ampliaci*n de la gama de servicios que presta a sus clientes, lo cual
determina una mayor rentabilidad a trav+s de las comisiones e intereses cobrados.
2.9 El F!c#oring en el 'erec-o )er$!no.
El Factoring, en nuestro ordenamiento jur#dico, se encuentra reconocido en la 7ey
5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de 0eguros y Orgnica de la
0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -R 2?@I2 del IH de diciembre de 'HH?!. El
1rt. 22'R inc. 'I de dic.a ley "aculta la reali,aci*n de las operaciones de "actoring a las
empresas dedicadas a este rubro. /or su parte, el 1rt. 2C2R inc. C de la misma ley
establece que la especialidad de la empresa de "actoring consiste en la adquisici*n de
"acturas con"ormadas, t#tulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo
de deuda.
Tenemos tambi+n el 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de
Factoring aprobado por 8esoluci*n de la 0uperintendencia de ;anca y 0eguros -R 'I2'Q
HCQ0;0 del I' de octubre de 'HHC que de"ine y regula este contrato.
1s#, el 1rt. 'U del re"erido 8eglamento de Factoring, Descuento y Empresas de
Factoring en adelante solamente $8eglamento de Factoring%! de"ine este Contrato
preestableciendo que( $El Factoring es la operaci*n mediante la cual el Factor adquiere, a
t#tulo oneroso, de una persona natural o jur#dica, denominada Cliente, instrumentos de
contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una
retribuci*n. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
adquiridos.%
7os instrumentos de contenido crediticio re"eridos, segn el 1rt. 2R del 8eglamento
de Factoring, pueden ser "acturas, "acturas con"ormadas y t#tulos valores representativos
de deudas, adems deben poder ser trans"eridos mediante endoso o cualquier otra "orma
que permita la trans"erencia en propiedad al "actor o empresa de "actoring.
0egn el 1rt. 6R del 8eglamento de Factoring este contrato se per"ecciona por
escrito y con las indicaciones precisadas en la re"erida norma, es decir, .aci+ndose
constar e)presamente el nombre, ra,*n o denominaci*n social y domicilio de las partes
inc. '!, identi"icaci*n de los instrumentos que son objeto de "actoring o precisi*n de los
criterios para identi"icarlos inc. 2!, precio de pago de los instrumentos y "orma de pago
inc. 6!, retribuci*n correspondiente al "actor de ser el caso inc. 9!, responsable de
reali,ar la cobran,a a los deudores inc. <! y momento a partir del cual el Factor asume el
riesgo crediticio de los deudores inc. ?!. 1dems, de con"ormidad al 1rt. 9R del
8eglamento de Factoring, las operaciones de Factoring deben reali,arse con
conocimiento de los deudores, a menos que por la naturale,a de los instrumentos
adquiridos resulte innecesario.
-uestro 8eglamento de Factoring reconoce como Contrato aut*nomo nicamente
al Factoring moderno y el 1rt. HU se limita a adicionar la gesti*n y la cobran,a tan solo
como otros de los servicios que el "actor puede brindar en "avor del "actorado.
2.< El F!c#oring in#ern!cion!l.
12
El Factoring Knternacional se presenta de dos "ormas en el comercio internacional(
a! Factoring $de e)portaci*n%, en el que las empresas de "actoring y la "actorada
domicilian en un mismo pa#s, mientras que los deudores cedidos lo .acen en el
e)tranjero. :os+ ;enito Fajre
2C
menciona que este mecanismo es muy parecido al del
"actoring interno, s*lo que los cr+ditos reci+n podrn o"recerse cuando la mercader#a ya
.aya sido enviada al comprador "orneo, por lo que debe presentarse el documento
demostrativo de su despac.o, por ejemplo, la carta de porte, el conocimiento de
embarque, etc.
b! Factoring $de importaci*n%, que se da cuando el cliente o "actorado reside en un
pa#s distinto al del "actor, por lo que decide transmitirle todos los cr+ditos originados en su
actividad empresarial que tiene contra deudores domiciliados en el pa#s del "actor.
Estos subtipos de "actoring, que trascienden las "ronteras, tienen gran importancia
en el comercio internacional, entre otras ra,ones, porque "acilitan las operaciones de
importaci*n y e)portaci*n, y porque son mecanismos muy e"icaces y econ*micos para el
conocimiento de los mercados e)tranjeros.
III.- PRE1UPUE1TO1 2 ELEMENTO1:
6.' Lo" "$.e#o" 'el con#r!#o.
Tal como ya .ab#amos visto, los sujetos del contrato de "actoring, es decir las
partes contratantes, son dos( el "actor o empresa de "actoring que es la que se encarga
de la gesti*n de cobran,a o la que compra las "acturas por cobrar y reali,a adems otros
servicios si +stos estuviesen estipulados en el contrato! y el "actorado o cliente que
abona una retribuci*n por la gesti*n de cobran,a o da en venta las "acturas por cobrar y
retribuye adems por los otros servicios!.
De acuerdo con el 1rt. ?U del 8eglamento de Factoring, pueden actuar como
"actores( a! las empresas de "actoring que .ayan sido autori,adas por la 0uperintendencia
de ;anca y 0eguros, yD b! las empresas bancarias y otras de operaciones mltiples
autori,adas para reali,ar las operaciones previstas en el m*dulo ' del 1rt. 2HIU de la 7ey
5eneral del 0istema Financiero y del 0istema de 0eguros y Orgnica de la
0uperintendencia de ;anca y 0eguros 7ey -U 2?@I2!. /or el otro lado, el "actorado o
cliente podr ser cualquier persona natural o jur#dica entre las que ms "recuentemente
estn comprendidas las casas comerciales.
1.ora bien, siendo el Factoring un Contrato, los derec.os y obligaciones de las
partes deben estar precisados en +ste. 0in embargo en nuestro pa#s el Factoring es un
contrato nominado y t#pico y, en tal virtud, nuestra 7egislaci*n .a optado por prever los
derec.os y obligaciones que m#nimamente le corresponden al "actor y al "actorado, los
que se encuentran e)presamente contemplados en el 8eglamento de Factoring.
Feamos los derec.os y obligaciones que a cada una de las partes le corresponde(
!( Derec-o" / o*lig!cione" 'el f!c#or.
7os derec.os y obligaciones del "actor se encuentran contemplados en los 1rts. @R
y CR respectivamente del 8eglamento de Factoring y son(
Derec-o":
28
FA8RE, 8os= 5e$ito: OD. cit. -/0. (;:.
13
'. 8eali,ar todos los actos de disposici*n con relaci*n a los instrumentos
adquiridos.
2. Cobrar una retribuci*n por los servicios adicionales que .aya reali,ado.
O*lig!cione":
'. 1dquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas en el Contrato.
2. ;rindar los servicios adicionales pactados que, pueden ser, segn el 1rt. HR del
8eglamento de Factoring, de investigaci*n e in"ormaci*n comercial, gesti*n y cobran,a,
servicios contables, estudios de mercado, asesor#a integral y otros.
6. /agar al cliente por los instrumentos adquiridos.
9. 1sumir el riesgo crediticio de los deudores.
*( Derec-o" / o*lig!cione" 'el clien#e.
Derec-o":
'. E)igir el pago por los instrumentos trans"eridos en el pla,o establecido y
con"orme a las condiciones pactadas.
2. E)igir el cumplimiento de los servicios adicionales que .ubiesen sido pactados.
O*lig!cione":
'. 5aranti,ar la e)istencia, e)igibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de
celebrarse el Factoring.
2. Trans"erir al Factor los instrumentos en la "orma acordada o establecida por la ley.
6. -oti"icar la reali,aci*n del "actoring a sus deudores cuando sea el caso.
9. 8ecibir los pagos que e"ecten los deudores y trans"erirlos al "actor, cuando as# lo
.aya convenido con +ste.
<. Kn"ormar al "actor y cooperar con +ste para permitir la mejor evaluaci*n de su
propia situaci*n patrimonial y comercial, as# como la de sus deudores.
?. /roporcionar toda la documentaci*n vinculada con la trans"erencia de
instrumentos, y
@. 8etribuir al "actor por los servicios adicionales recibidos.
6.2 O*.e#o 'el Con#r!#o.
El objeto del contrato, dice Ma) 1rias 0c.reiber
2H
, est considerado como el
prop*sito que las partes intervinientes tienen de crear, regular, modi"icar o e)tinguir
obligaciones. En tal sentido a"irma que el objeto del contrato desde el punto de vista del
cliente consiste en la intenci*n de obtener los servicios administrativos y de gesti*n que el
"actor puede brindarle, adems de la "inanciaci*n que puede suponerle la cesi*n de su
cartera de clientes.
Desde el punto de vista del "actor, entonces, el objeto consiste en el prop*sito de obtener
una retribuci*n por los servicios que brinda y tambi+n en caso de "inanciar al cliente.
29
ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. @:.
14
6.6 El Pl!%o.
Es el lapso de tiempo durante el cual el Contrato podr y deber producir sus
e"ectos, es decir durante el cual la entidad de "actoring va a permanecer obligada a
adquirir los cr+ditos provenientes de las ventas del cliente "actorado o a recibir del mismo
los documentos representativos de estos cr+ditos para gestionar su cobro, y +ste a
transmit#rselas o a pagar una retribuci*n por la re"erida gesti*n.
7os pla,os en los di"erentes Contratos de Factoring son pactados de comn
acuerdo entre las partes y, a "alta de pla,o, +stas, de con"ormidad al 1rt. '6?<R del C*digo
Civil, pueden ponerle "in mediante aviso previo remitido por v#a notarial con una
anticipaci*n no menor de treinta d#as.
6.9 L! E8#incin 'el Con#r!#o.
7a terminaci*n del Contrato se produce de con"ormidad al C*digo Civil por causas
naturales o normales previstas en el Contrato, tales como, bien seEala :avier 8odr#gue,
Felarde
6I
, son el vencimiento del pla,o o cumplimiento del objeto contractual, o por
ra,ones anormales como la resoluci*n de contrato producida como consecuencia del
incumplimiento de algunas condiciones contractuales. Entre las primeras Ma) 1rias
0c.reiber
6'
cita tambi+n el "allecimiento de la persona natural y entre las segundas
menciona la declaraci*n de quiebra y la disoluci*n de cualquiera de las partes. Tambi+n
podemos seEalar entre las causas normales o naturales el acuerdo entre las partes.
I7.- CONCLU1IONE1:
Del desarrollo del presente trabajo, podemos e)traer las conclusiones siguientes(
'R.Q El Factoring es un Contrato por el que se puede acordar mltiples derec.os y
obligacionesD evidentemente es un contrato complejo que te*ricamente consta de
di"erentes prestaciones, aunque en la prctica no necesariamente tienen que presentarse
todas ellas para decir que se est "rente a un Contrato de Factoring salvo la de
trans"erencia de las "acturas, bien sea en propiedad a t#tulo oneroso o para la gesti*n de
cobran,a.
2R.Q El Factoring es un Contrato que en el transcurso del tiempo .a evolucionado y, a
pesar de ello, no .a dejado de llamarse as# y tampoco se .a escindido originando el
surgimiento de una nueva "igura contractualD por consiguiente su evoluci*n lo .a
convertido en un Contrato complejo, que para entenderlo en toda su magnitud es
necesario advertir en t+rminos generales que .ay tanto un Factoring tradicional
bsicamente servicio de cobran,a a cambio de una comisi*n! como un Factoring
moderno bsicamente compraventa o cesi*n onerosa =con deducci*n del costo del
servicio que reali,a el "actor= de "acturas por cobrar, an no vencidas al momento de
trans"erirlas!.
En e"ecto, en el Factoring tradicional la cesi*n que el "actorado .ace de las
"acturas que contienen sus cr+ditos o derec.os sobre los cr+ditos otorgados a terceros! a
"avor del "actor en el "ondo no es propiamente una prestaci*n a cargo de aqu+l, sino el
medio destinado para posibilitar el cumplimiento de +sta. 7a prestaci*n del "actorado est
30
RODRBUE6 >E+ARDE, 8or0e: Co$trataci%$ Em<resarial. Editorial Rodhas. -rimera edici%$,
mar'o de ())*. +ima , -er.. -/0. 1:(.
31
ARIA232C4REI5ER -E6ET, Ma7: OD. cit. -/0. ;@.
15
en la retribuci*n, o mejor dic.o en la comisi*n, que le entrega al "actor, en tanto que la
prestaci*n de este ltimo consiste en la gesti*n de cobro y los servicios adicionales que
.ubiere acordado reali,ar a "avor del "actorado. /or este contrato, en su concepci*n
tradicional, entonces, el "actorado esencialmente entrega "acturas al "actor para que +ste
se encargue de su cobro a cambio de una comisi*n.
En el Factoring moderno, en cambio, la mecnica es distinta, pues aqu# la
trans"erencia de las "acturas que el "actorado reali,a a "avor del "actor se da a t#tulo
oneroso y, por tanto, en cumplimiento de la prestaci*n a su cargo. De modo que en su
concepci*n moderna, el Factoring bsicamente se presenta como un contrato de
compraventa de "acturas o cesi*n onerosa de las mismas cesi*n de cr+ditos!.
6R.Q 0i bien se advierten prestaciones di"erentes, a trav+s de ambos modelos o tipos
gen+ricos de Factoring en gran medida se llega a una misma meta o situaci*n de .ec.os.
1s#, en el Factoring moderno la "inanciaci*n anticipada que el "actor reali,a a "avor del
"actorado o precio de las "acturas que el primero paga a "avor del segundo! la .ace no
por el monto total de los importes de las "acturas, sino descontando lo que corresponder
por concepto del inter+s que cobra, de manera que cuando el "actor le cobre al obligado al
pago de las "acturas lo .ar recibiendo un monto superior al que desembols* por adquirir
las mismas. De este modo, tras e"ectuado el cobro de las "acturas en ambos tipos
gen+ricos de Factoring moderno y tradicional!, el "actor .abr reali,ado gesti*n de cobro
y obtenido un inter+s o comisi*n, en tanto que el "actorado .abr entregado sus "acturas y
recibido su importe menos o deducido! ese inter+s o comisi*n cobrado por el "actor.
7.- 9I9LIOGRAF:A:
18K10Q0CL8EK;E8 /EPET, Ma)( $Contratos Modernos%. 5aceta :ur#dica editores.
/rimera edici*n, mar,o de 'HHH. 7ima = /er.
;81FO ME7518, 0idney 1le)( $Contratos Modernos Empresariales%. Tomo K. Editora
Fecat. Edici*n 'HH@. 7ima = /er.
;8O0ET1 /O-T, Manuel( $Manual de Derec.o Mercantil%. Editorial Tecnos. 8eimpresi*n
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16
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G17DE :V&8E5&K, Ficente( $El Factoring como mecanismo de "inanciamiento%. En
8evista de Derec.o $Fo) :uris%. &niversidad 0an Mart#n de /orres. 1Eo @, 'HH@. 7ima =
/er.
17
INTRODUCCIN
7os constantes cambios de tipo econ*mico y social por los que atraviesa la sociedad,
.acen necesaria la adaptaci*n de la "orma de contrataci*n que se .a venido
desarrollando en el mercado.
Cabe seEalar que actualmente nos encontramos inmersos en una +poca de
revoluci*n empresarial como consecuencia de las grandes trans"ormaciones de la
econom#a mundial que d#a a d#a tiende a globali,arse, la cual obliga a las empresas a
buscar mecanismos que les posibiliten desarrollarse y e)pandirse rpidamente, a "in
de poder concursar en un mercado cada d#a ms competitivo, por tanto, es necesario
que se unan capitales, tecnolog#as y una debida organi,aci*n empresarial, para as#
poder concretar un "in empresarial comn.
1nte todo este mundo jur#dico contemporneo .a surgido una serie de nuevos
contratos que responden a las nuevas necesidades de las empresas, as# como a
motivaciones de carcter estrat+gico, que tienen como "inalidad particularmente, la
colaboraci*n empresarial. Entre los nuevos tipos de contratos( Franc.ising, NnoA
LoA, Factoring, &nderAriting, :oint Fenture, 7easing, Fideicomiso, 0Aap, /ool,
8enting, Engineering, Countertrade, ;arter, Concesi*n, distribuci*n, 0ponsors.ip,
contrato de agencia, etc.
7a presente monogra"#a tiene por objeto tratar sobre uno de los contratos modernos,
espec#"icamente el del contrato de agencia. De este modo delimitaremos el contrato
de agencia, para lo cual se desarrollar el concepto del mismo as# como determinar
su naturale,a jur#dica, sus caracter#sticas y las principales obligaciones que surgen
del contrato que estamos tratando.
CONTRATO DE AGENCIA
I.- Conce)#o / n!#$r!le%! .$r'ic!:
El contrato de agencia es un contrato plenamente di"undido en la doctrina, tanto
peruana como internacional, y .a sido legislado en la mayor#a de pa#ses, por su
amplia di"usi*n prctica y utili,aci*n, resaltando dentro de ellos el caso espaEol.
0in embargo, en el /er se trata de una "igura at#pica, pues no e)iste una norma
que lo regule e)presamente o incluso que lo trate de "orma gen+rica, subsumido
dentro de una "igura ms amplia. En la normativa vigente, lo ms cercano al
contrato de agencia es el art#culo '@<@ del C*digo Civil, que consagra como
18
modalidades de la prestaci*n de servicios a los contratos de $doy para que .agas%
y $.ago para que des%, los cuales, sin embargo, son muy escuetos y no alcan,an a
delimitar el contrato de agencia con la integridad que amerita.
El contrato de agencia es el acuerdo de colaboraci*n empresarial mediante el cual
una persona natural o jur#dica agente! se obliga "rente a un tercero agenciado! a
promover, negociar y eventualmente concluir negocios por cuenta y e inter+s de
este, de "orma estable, por un per#odo de tiempo que implique la permanencia y
en una ,ona geogr"ica determinada.
;roseta /ont de"ine al contrato de agencia como $un contrato por el cual un
empresario mercantil asume, de modo permanente y mediante retribuci*n, la tarea
de promover o de concertar contratos en nombre y por cuenta de otro en una ,ona
determinada
62
.
8al 1n#bal Ec.everry lo de"ine de la siguiente "orma( $Es el contrato por el cual
una parte llamada agente actuando en "orma aut*noma y en virtud de una relaci*n
estable, promueve contratos en nombre y genera clientela a "avor de otra llamada
proponente%
66
.
Falen,uela 5arac. de"ine el contrato de agencia mercantil como $7a relaci*n
contractual de intermediaci*n por la que una persona, el agente comercial
precisamente, se encarga de manera permanente y pro"esional, bien sea de
promover o negociar con un tercero las operaciones mercantiles =en concreto, la
compraventa de sus mercanc#asQ del empresario por cuenta de quien acta, bien
sea de negociar y concluir esas operaciones no solo ya por cuenta de tal
empresario sino tambi+n en su nombre%
69
.
El agente desarrollas una labor permanente de indeterminaci*n sobre los bienes o
servicios que o"rece el agenciado. Esta labor de intermediaci*n consiste en la
promoci*n de los productos o servicios, en la bsqueda de nuevas posibilidades
de negocio para el agenciado y en la negociaci*n de las condiciones y t+rminos
bajo los cuales se celebrar el contrato. 7a celebraci*n del contrato a nombre del
agenciado por parte del agente podr ser reali,ada si es que este cuenta con
representaci*n especial para dic.o acto, o cuando el contrato de agencia as# lo
"aculta. En ese sentido, puede .aber agencia con o sin representaci*n.
1simismo, la labor del agente no se limita a esperar en su o"icina las
oportunidades de negocio, sino que debe tomar parte activa en la di"usi*n del
32
Broseta Pont, Manuel. (1999). Manual de Dereco !ercant"l#. $d"tor"al %ecnos, 1992. &"tado 'or &ul"(
)"cent, $duardo. $n* +s'ectos ,ur-d"cos de los contratos at-'"cos#. %o!o .. $d"tor"al Bosc. Barccelona,
1999. P. 383.
33
$ce/err0, 1a2l +n-3al. (1987). 4ue/as 5"6uras contractuales#. Buenos +"res, $d"tor"al +strea, '. 28.
34
)alen7uela 8arac, 9ernando. (1989). $l a6ente co!erc"al* al6unos a'untes so3re la del"!"tac":n 0 la
d"sc"'l"na ;ur-d"ca de su act"/"dad !ercant"l#. $n 1e/"sta <a <e0 4 = 2.377.
19
producto o servicio que o"erta, pudiendo organi,ar estrategias locales de
publicidad, concertar citas con potenciales clientes, enviar muestras y potenciar
las bondades de su producto, entre otrasD es decir, debe actuar como cualquier
empresario competente que promociona sus productos o servicios.
/ara el desarrollo de su labor, el agente debe disponer de una organi,aci*n
empresarial propia, incluyendo personal, in"raestructura, e)periencia, contactos y
.erramientas de trabajo, que le permitan llevar a cabo con e"iciencia la labor que
se le .a encomendado. Esta organi,aci*n empresarial, que puede tratarse de una
persona jur#dica, una empresa unipersonal, es puesta a disposici*n por el agente
en bene"icio del agenciado, para la promoci*n y e)plotaci*n de los bienes o
servicios que sern materia de la agencia. 1s#, el agente se encarga de organi,ar
e"icientemente la actividad empresarial personal, es puesta a disposici*n por el
agente en bene"icio del agenciado, para la promoci*n y e)plotaci*n de los bienes
o servicios que sern materia de la agencia. 1s#, el agente se encarga de
organi,ar e"icientemente la actividad encargada, para lo cual asumir a su costo y
riesgo la contrataci*n del personal necesario, los gastos "ijos por establecimiento,
tributos, licencias, gastos directos de ejecuci*n del contrato y cualquier otro que
sea necesario para llevar a cabo su actividad.
-ormalmente el agente asume los riesgos y costos de la agencia, es decir, su
ganancia depende directamente del +)ito de su gesti*n. /or este motivo, tiene
derec.o a recibir una comisi*n por cada operaci*n que promueve o concluye
e)itosamente, la cual es generalmente un porcentaje pre"ijado del monto total
involucrado en la operaci*n comercial. El contrato de agencia implica siempre
asunci*n de riesgos por parte del agente, por lo cual no podr e)igir pagos ni
recuperar gastos si sus gestiones no son e)itosas.
OsAaldo LundsBop" seEala( $El agente desarrolla una "unci*n de au)iliar del
comercio, dado que reali,a una labor destinada a concluir negocios ajenos o
"acilitar su conclusi*n. Evidentemente cumple una actividad de intermediaci*n
poniendo en contacto la o"erta y la demanda. 0in embargo, `! la "unci*n de
agente va ms allD debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la
e)istente. 8eali,a una labor de promoci*n o de cooperaci*n y lo .ace en "orma
interesada, porque, por regla general, su remuneraci*n depender de los
contratos que logre promover, es decir, del +)ito de su gesti*n%.
6<
1simismo, como consecuencia de la asunci*n del riesgo y costos de la agencia, el
agente acta en "orma independiente, sin ningn tipo de relaci*n de subordinaci*n
para con el agenciado. 0in embargo, la independencia operativa no es limitada,
pues .ay ciertas obligaciones m#nimas que debe cumplir, como son el velar por los
intereses del agenciado y el deber de in"ormaci*n peri*dica sobre su gesti*n.
35
>unds?o'5 $@e3"o, AsBaldo. (1994). &ontrato de a6enc"a !ercant"l#. $n Derecho Comercial. %o!o ...
Cn"/ers"dad de <"!a, '. 43.
20
C!r!c#er"#ic!":
Como .emos visto el contrato de agencia es uno de colaboraci*n
empresarial cuyo objetivo es ampliar y mantener nuevos mercados, para lo
cual es necesario que el pla,o de actuaci*n del agente sea inde"inido, o en
el mejor de los casos, e)tenso. E"ectivamente, una de las caracter#sticas
ms importantes de la agencia es su duraci*n y su permanencia, pues ello
permite no solo crear una sola y "ruct#"era relaci*n entre el agente y el
agenciado, sino que permite, en muc.os casos, que el agente tenga un
periodo prudencial su"iciente para recuperar la inversi*n e"ectuada.
1simismo, es importante la duraci*n, y con ello, la estabilidad, pues como
negocio de promoci*n de productos o servicios, no produce e"ectos
inmediatos en el mercado, sino que necesita que el agente a"iance su
posici*n, y trasciendan los es"uer,os en publicidad y[o e"ectividad que toda
actividad a largo pla,o requiere.
/or otro lado, el contrato de agencia es intuito personae, pues el agenciado
no contrata un servicio objetivo e impersonal, sino que depende en gran
medida de las calidades personales y pro"esionales del agente. 1s#,
despu+s de .aber .ec.o un proceso de selecci*n, el agenciado contrata
selectivamente al agente que le parece ms apropiado para sus intereses,
conociendo de antemano sus cualidades personales y pro"esionales, el
prestigio de sus organi,aci*n y su .istoria empresarial.
Otra caracter#stica del contrato de agencia es que se limita a un mbito
territorial predeterminado. Como contrato de colaboraci*n empresarial
e)pansi*n, la agencia busca ampliar el mercado en ,onas geogr"icas
donde no alcan,a la publicidad o distribuci*n del producto, a "in de
satis"acer dic.a demanda, y si no e)iste esta, crearla, de esta "orma, se le
atribuye al agente una ,ona de operaciones en la cual debe reali,ar su
actividad y que a su ve, le garanti,a a este ltimo mayores posibilidades de
colocar el producto. &n elemento no esencial de la agencia es la
e)clusividad. Kmplica que el agente se obliga a no promocionar ni
representar productos o servicios similares de terceras personas, y el
agenciado se compromete a otorgarle e)clusividad. Kmplica que el agente
se obliga a no promocionar ni representar productos o servicios similares de
terceras personas, y el agenciado se compromete a otorgarle e)clusividad
en dic.a rea, es decir, no .acerse representar por otro agente ni gestionar
negocios sin su intervenci*n. 0i bien es comn que en el rea geogr"ica en
la cual acta el agente se le otorgue e)clusividad, para ma)imi,ar los
bene"icios potenciales del agente y .acer ms atractivo el contrato, ello no
siempre se presenta, por lo que la e)clusividad deviene en un elemento
aleatorio o contingente, puede darse la e)clusividad o no.
21
En la doctrina no e)iste uni"ormidad legislativa en cuanto al concepto del contrato
de agencia, pudiendo este variar de acuerdo a los usos comerciales y
necesidades de cada pa#s. /ero, al margen de las caracter#sticas legislativas
de"inidas en cada caso, .emos delimitado en los prra"os anteriores las
caracter#sticas legislativas de"inidas en cada caso, .emos delimitado en los
prra"os anteriores las caracter#sticas que se presentan siempre en este tipo
contractual, y que son las que los distinguen(
0e trata de un contrato de colaboraci*n empresarial.
El encargo se presta con independencia y autonom#a.
Es un contrato con vocaci*n de permanencia, es decir, tiende a la duraci*n.
El agente reali,a su actividad dentro de una ,ona territorial determinada.
0e considera oneroso, aunque puede no serlo.
7a actuaci*n del agente es por cuenta e inter+s del agenciado, pudiendo
tambi+n serlo a su nombre si tiene "acultades de representaci*n.
El agente asume costos y riesgos de su actividad.
El agente puede tener e)clusividad, aunque esta no es un requisito
indispensable.
Es intuito personae.
Con relaci*n a la naturale,a jur#dica de este contrato, podemos determinar que el
mismo es de naturale,a consensual y tiene libertad de "ormaD es de prestaciones
rec#procas, porque surgen obligaciones a cargo de ambos contratantesD es
oneroso, ya que tiene por "inalidad generar una utilidad para ambos contratantesD
bene"icindose tanto al agente como el agenciado con el desarrollo de la
actividadD tambi+n se caracteri,a por ser intuito personae, en la medida que la
consideraci*n de las caracter#sticas prestigio y e)periencia del agente es la causa
principal del contrato.
1simismo, es un contrato principal, por el .ec.o de no depender de la e)istencia
de otro u otros contratos, por el contrario, es .abitual que sobre el contrato de
agencia se puedan aplicar presentaciones accesorias no intr#nsecas de ese tipo
contractualD es de negociaci*n previa, pues tiene una "ase preliminar donde las
partes intercambian objetivos, necesidades y preparan el camino para la
22
celebraci*n del contratoD es comercial y nominado, pues posee una nomen iuris
amplia y generalmente conocido para identi"icarloD es at#pico, pues no est
regulado por nuestra legislaci*nD es de tracto sucesivo, pues ambas partes buscan
e)tender en el tiempo la relaci*n comercial e)istente entre ellos, mediante la
reali,aci*n de actos sucesivos y constantes.
Finalmente, el contrato de agencia pertenece al g+nero de los contratos de
colaboraci*n empresarial, g+nero amplio que abarca a su ve, dos subg+neros( los
contratos asociativos y los contratos societarios. 7os segundos son los contratos
plurilaterales de prestaciones aut*nomas celebrados entre los "undadores de una
sociedad, a "in de emprender una actividad econ*mica previamente determinada,
y bajo los estrictos parmetros que impone la legislaci*n societaria. En cuanto a
los contratos asociativos, a su ve, los podemos clasi"icar en cuatro especies( i! los
contratos de e)pansi*n comercial, como lo son la "ranquicia, distribuci*n y el
contrato de agenciaD ii! los contratos asociativos propiamente dic.os, como el joint
venture y la asociaci*n en participaci*nD iii! los contratos de administraci*n y
gesti*n, como la concesi*n, el contrato de management, outsorcing, comisi*n
mercantil y renting y iv! los contratos parasocietarios.
6?
II.-P!r#e" 'el con#r!#o:
El !gen#e (
El agente es el empresario que est encargado de manera permanente, en una
,ona geogr"icamente determinada, de promover el negocio de otro empresario,
con la "inalidad de celebrar contratos en nombre y por cuenta ajenos. 0i bien obra
con independencia, debe atenerse a las instrucciones del agenciado, y recibe por
su labor una contraprestaci*n econ*mica.
Como rasgos t#picos el agente puede enumerarse( que es un empresario, que es
independiente y estable, que es un intermediario comercial, que obra siempre por
cuenta de otro empresario.
El !genci!'o (
El agenciado es aquella persona que tiene inter+s en ampliar su mercado y
concluir e)itosamente negocios a trav+s de la intervenci*n de un especialista que
por el +)ito de esa labor percibe un lucro.
III.-Pre"#!cione" ! c!rgo 'e l!" )!r#e":
36
>unds?o'5 Dendt, ,a/"er. (2008). $l contrato de a6enc"a !ercant"l* a'untes so3re su naturale7a,
5unc"onal"dad 0 a'l"cac":n#. $n Tratado de Derecho Mercantil. %o!o .... &ontratos Mercant"les 0 Bancar"os.
<"!a, 8aceta ,ur-d"ca E.+., ''. 254 F 258.
23
Pre"#!cione" ! c!rgo 'e !gen#e(
Promocin 'e lo" con#r!#o" .
Mediante la promoci*n se persigue acreditar una marca, ampliar y mantener
constante un mercado, publicitar un servicio, etc.
7a prestaci*n comprende la "ase de negociaci*n y a veces .asta la redacci*n de
contratos.
;aldi considera que la labor "undamental del agente es la promoci*n de contratos
en un territorio determinado y la celebraci*n de los mismos es consecuencia de
este trabajo de promoci*n.
Ac#$!cin )or c$en#! 'el !genci!'o .
0i el agente no acta por cuenta de otro no se cumple con el requisito de ser
agente comercial.
C$m)limien#o 'e l!" in"#r$ccione" .
7a labor de promoci*n es una labor en la cual el agente no recibe instrucciones, y
se supone que no las necesita, es pues su actividad esencial.
7as instrucciones deben concernir sobre el volumen de los negocios que debe
desarrollar el agente, la producci*n esperada, la cantidad m#nima de ventas,
pla,os, garant#as, etc.
Inform!r 'e l!" ge"#ione" re!li%!'!" .
Est en la obligaci*n de in"ormar sobre la conveniencia o no del negocio de tal
"orma que el agenciado pueda adecuar su organi,aci*n y producci*n, y obtener un
mayor +)ito.
Debe in"ormar sobre las negociaciones concluidas, y sobre el per"eccionamiento
de los contratos en el caso que .aya intervenido como representante del
agenciado.
Ren'ir c$en#!" .
Debe rendir cuenta documentada y detallada de su gesti*n. 7a rendici*n de
cuentas es una condici*n natural de los representantes, tan es as# que en lo que
24
se re"iere al mandato, el C*digo Civil lo establece es su art#culo '@H6, y el C*digo
de Comercio en el art. 2<@, cuando se re"iere al comisionista.
Ac#$!r con le!l#!' / 'iligenci! .
Este deber de lealtad debe trascender el pla,o del contrato y obliga al agente a
mantener reserva de los negocios de su e) Q agenciado.
F!c$l#!' 'e '!r g!r!n#!" .
Cuando el agente asume obligaci*n por cuenta de su agenciado y se convierte en
deudor principal, es posible que se obligue a dar la garant#a. El agente garanti,a la
solvencia del tercero con quien contrata el agenciado, y en esa medida el
cumplimiento de la obligaci*n. 0i no cumple el tercero, cumple el agente.
Pre"#!cione" ! c!rgo 'el !genci!'o(
Re#ri*$ir econmic!men#e !l !gen#e .
En unos casos se .abla de remuneraci*n y en otros de comisi*n que en todo caso
se denomina contraprestaci*n.
7a contraprestaci*n se determina sobre la base de tari"as o se calcula sobre la
base de la suma que le tercero tiene que pagar, y segn los usos y costumbres del
lugar donde .a de ejecutarse el contrato. Tiene el derec.o a .acerse acreedor a
esta retribuci*n econ*mica o contraprestaci*n siempre y cuando su gesti*n .aya
tenido +)ito, vale decir, se .ayan celebrado contratos.
En la opini*n de Crdenas, autor colombiano, el derec.o a la retribuci*n nace
desde que se celebra el contrato, independientemente de su ejecuci*n, no
estando condicionado a la suerte que corra el mismo. 0i el contrato no se llega a
ejecutar, el derec.o del agente se mantendr inc*lume.
7a doctrina italiana considera que el derec.o a la retribuci*n nace s*lo cuando el
contrato .a tenido buen "in, es decir, cuando .a tenido una ejecuci*n regular. 1s#,
el art#culo '@9C del C*digo Civil italiano seEala que( $el agente tiene derec.o a
remuneraci*n s*lo por los negocios que .an tenido ejecuci*n regular. 0i el
negocio .a tenido ejecuci*n parcial, la comisi*n corresponde al agente en
proporci*n a la parte ejecutada%.
El c*digo alemn plantea que el agente tiene derec.o a la comisi*n por todos
aquellos negocios concluidos durante la duraci*n de la relaci*n, que puedan ser
25
atribuidos a su actividad o .ayan sido concluidos con terceros que "orman parte de
su cliente para negocios similares.
A"i"#enci! e inform!cin .
Es obligaci*n del agente brindar in"ormaci*n para que el negocio se realice en la
mejor "orma para el agenciado.
6@
ELEMENTO1 DEL CONTRATO DE AGENCIA :
7os principales elementos enmarcados en el contrato de 1gencia son los
siguientes(
Promocin / me'i!cin .
T+ngase en cuenta que la 1gencia mercantil se caracteri,a porque el agente
cumple una "unci*n de intermediaci*n en la celebraci*n de contratos por el
agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue o"ertas de negocios con
terceros y las comunica a su agenciado, para que +ste decida sobre el negocio y
lo celebre o lo per"ecciones el agente cuando tenga el poder de representarlo.
Es menester seEalar que el contrato de 1gencia no enmarca necesariamente la
representaci*n del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es
indispensable que realice actos jur#dicos en nombre del agenciado. 1s# tenemos
que el agente podr en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para
el producto cuya venta quiera estimularse, o meramente limitarse a visitar a los
clientes para "omentar las o"ertasD no es necesario que celebre actos jur#dicos. 0e
dice que la representaci*n es una posibilidad, y "alta de ella no a"ecta el contrato
de 1gencia.
Ac#$!cin )or c$en#! 'el !genci!'o .
Este, generalmente es un requisito indispensable. 1s# se trata de pretender
obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no
signi"ica que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia
implica que asume los peligros de su propia gesti*n, pues, por lo general, su
remuneraci*n depender de los negocios celebrados, y por lo tanto si no .a de
per"eccionase o concreti,arse ninguno de los negocios su"rir los gastos de
promoci*n sin obtener utilidad.
E"#!*ili'!' o )erm!nenci! .
37
Monto0a Man5red", Cl"ses. (2006). Derecho Comercial. %o!o .... <"!a, $d"tora ,ur-d"ca 8r";le0, ''. 128 F
130.
26
/ara :oaqu#n 5arrigues, no debe con"undirse la estabilidad como elemento del
contrato de 1gencia, con que este contrato sea inde"inido. /ues bien el contrato
puede ser de duraci*n determinadaD asimismo ellos no signi"ican que este contrato
tenga una duraci*n prolongada. T+ngase en cuenta que la estabilidad y la
permanencia emergen de la obligaci*n del agente, el cual se obliga a promover el
negocio del agenciadoD sin embargo este carcter no implica continuidad.
Corroborando lo citado, 5arrigues agrega que la estabilidad radica sobre el .ec.o
de que mientras dure la relaci*n con el comerciante .a de ocuparse de la
promoci*n de contratos que s*lo se determinan por su naturale,a y no por su
nmero. \dem es menester seEalar que la estabilidad no s*lo conlleva que el
agente promueva el negocio del agenciado y no uno o ms contratos
determinados, sino que la actividad en menci*n deber desarrollarse con cierta
continuidad. 7a actividad del agente deber enmarcar este carcter a "in de
constituir una verdadera labor de creaci*n de un determinado nmero de clientela
y por ende de promoci*n de contratos indeterminados. En tal virtud, de .aber
continuidad, el agente podr cumplir su obligaci*n de promoci*n.
In'e)en'enci! .
0e comenta que este carcter se .alla estipulado en la legislaci*n pertinente de
muc.os pa#ses, es ms, la doctrina lo prev+. E)isten legislaciones que lo prev+n
de manera positiva, tales como la legislaci*n alemana, "rancesa, etc. sin embargo
otras la prev+n en "orma negativa, tales como la legislaci*n sui,a, merced a la
cual, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. 7a legislaci*n
italiana no la prev+ e)presamente, sin embargo s# la doctrina anterior a 'H92 aEo
en la se promulg* en C*digo Civil y de Comercio de Ktalia.
6C
I7.-C!$"!" 'e e8#incin 'el con#r!#o:
7a terminaci*n del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes,
por el cumplimiento de las obligaciones contra#das, en algunas legislaciones,
cuando se trata de contratos que tienen como caracter#stica la duraci*nD esta "alta
debe ser de gravedad para que d+ lugar a la resoluci*n del contrato. Otra de las
causales encontradas en la legislaci*n comparada es la acci*n u omisi*n que
a"ecte a los intereses de las partes, disminuci*n ostensible del volumen del
negocio encomendado al agente, de acuerdo a lo previsto en el contratoD la
declaraci*n de insolvencia, incapacidad o in.abilitaci*nD el cumplimiento del pla,oD
la imposibilidad sobreviniente de ejecutar la prestaci*nD por muerte del agenciado
o del agente, si se trata de persona natural.
El agenciado tambi+n puede e)tinguir la relaci*n con el agente si media justa
causa. En nuestra legislaci*n civil el preaviso est contemplado en el art#culo
'6?<U que dice( $en los contratos de ejecuci*n continuada, que no tengan pla,o
38
Bra/o Mel6ar, E"dne0. (2010). Contratos Modernos. Contratos Atpicos e Innominados. <"!a. $d"c"ones
<e6ales, ''. 714 F 715.
27
convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle "in
mediante aviso previo remitido por la v#a notarial con una anticipaci*n no menor de
6I d#as%.
7.-Concl$"ione":
El contrato de agencia es el acuerdo de colaboraci*n empresarial mediante el cual
una persona natural o jur#dica agente! se obliga "rente a un tercero agenciado! a
promover, negociar y eventualmente concluir negocios por cuenta y en inter+s de
este, de "orma estable, por un per#odo de tiempo que implique la permanencia y
en una ,ona geogr"ica determinada.
El contrato de agencia se caracteri,a por ser un contrato empresarial, es un
contrato de duraci*n, es un contrato obligacional, es un contrato con libertad de
"orma, es un contrato de prestaciones rec#procas, es un contrato conmutativo, es
un contrato complejo y es un contrato intuitu personae.
El contrato de 1gencia se caracteri,a porque le agente cumple una "unci*n de
intermediaci*n en la celebraci*n de contratos por el agenciado. Esta actividad la
desarrolla cuando consigue o"ertas de negocios con terceros y las comunica a su
agenciado, para que +ste decida sobre el negocio y lo celebre o lo per"ecciones el
agente cuando tenga el poder de representarlo
7a terminaci*n del contrato puede tener lugar por mutuo acuerdo de las partes,
por el cumplimiento de las obligaciones contra#das.
7I.-9i*liogr!f!:
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