DERECHO DE IMAGEN. Imagen personal.

Utilizacin de Imagen sin

autorizacin para una promocin publicitaria. Deporte Amateur. Dao
Moral. Dao Material



"Camerlinckx, Pablo J. c. Editorial Arte Grfico Argentino S.A. y otros" - CNCIV -
SALA A - 04/07/2003



"... En base a estos principios no cabe duda que la conducta asumida en la especie
por Editorial Arte Grfico, fue claramente violatoria del derecho de imagen del
accionante, porque aunque la foto haya sido obtenida en una playa pblica y
aunque no aparezca jugando al rugby -que era el deporte en que el actor se
destacaba como figura relevante del seleccionado nacional-, no tena dicha
emplazada la prerrogativa de utilizar esa imagen para difundir una promocin de
venta de pelotas de playa con el logo del diario "Ol", mediante la entrega de
ciertos cupones que venan en los ejemplares de ese peridico y un mdico precio
adicional."
"En la imagen del actor que se muestra en los avisos de fs. 48/51, es claramente
identificable la persona y no puede calificarse como "contingente" o "prescindible",
como si fuese el annimo pblico de una cancha de ftbol o de integrantes de una
manifestacin, sino que individualmente lo muestran -al igual que las restantes
fotos de otros personajes- realizando como una suerte de prctica deportiva o
juego de entretenimiento con la pelota objeto de la promocin comercial, por lo
que claramente compromete su imagen con el producto publicitado y ello
constituye un hecho ilcito civil, que brinda justificacin a la condena resarcitoria
impuesta."
"El dao moral que la sentencia lo fijara en la suma de $8000 ceo que debe ser
incrementado, porque varios testimonios rendidos en autos demuestran la
inquietud y pesadumbre sufrida por el actor, al ver involucrada su imagen en una
campaa publicitaria de un diario deportivo, cuando por su condicin de deportista
amateur no hubiera podido prestarse a ello, bajo el riesgo de ser sancionado por
los rganos disciplinarios de la federacin deportiva (ver test. De fs. 397, 394/5,
392, 453/455, 518; infs. de fs. 283, 297 y 494/495)."


Texto completo


En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 4 das del
mes de Julio del ao dos mil tres, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la
Sala "A" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en
el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: "Camerlinckx, Pablo
J. c. Editorial Arte Grfico Argentino S.A. y otros." , respecto de la sentencia de fs.
..., el Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden:
Seores Jueces de Cmara Doctores HUGO MOLTENI- ANA MARIA LUACES y
JORGE ESCUTI PIZARRO.//-
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A LA CUESTIN PROPUESTA EL DR. HUGO MOLTENI, DIJO:
1. La sentencia de fs. 614/623 admiti la demanda entablada por Pablo Jos

Carmerlinckx, iniciada para obtener el resarcimiento por los daos generados por
la utilizacin no autorizada de una fotografa suya en una promocin publicitaria, y
conden a la Editorial Arte Grfico Argentino S.A. (AGEA)), a pagarle en concepto
de dao moral la suma de $8000, rechazando el dao material que tambin haba
reclamado el actor. Desestim asimismo la accin dirigida contra la empresa de
publicidad DPZ Argentina Publicidad S.A., como tambin la demanda entablada
contra Open Sports Trenes S.A., por estimar que como las fotos pertenecan al
archivo de la editorial demandada, no () tena la agencia publicitaria o el restante
ente comercial que particip en la promocin de las pelotas que llevaban el logo
del diario "Ol", que exigir la autorizacin de las personas que aparecan
retratadas en una playa pblica, en especial cuando el actor siquiera se hallaba
practicando el deporte de su especialidad. Por ltimo la sentencia dispuso que la
sociedad condenada publicara una aclaracin donde se expresara que el uso de la
fotografa no obedeca a un contrato celebrado con el actor, quien no haba sido
consultado para la publicacin de su imagen. Impuso las costas a la empresa
editorial demandada, con excepcin de las concernientes a la participacin
procesal de las restantes accionadas absueltas, que las distribuy por el orden
causado.-
Contra dicho pronunciamiento apel el actor, quien en su expresin de agravios de
fs. 720/730, controvirti el rechazo de demanda respecto de dichas emplazadas,
como tambin la denegatoria del resarcimiento por el dao material, por estimar
reducido el dao moral y por haberse adoptado la tasa pasiva para el clculo de
los intereses luego del 6 de enero del 2002, dado que desde ese entonces hasta el
pago de la deuda el recurrente postula la aplicacin de la rata activa.-
A fs. 744/747 funda su recurso Arte Grfico Editorial Argentino S.A., quien se
agravia de la responsabilidad atribuida a su parte en la sentencia apelada, porque
en la foto en cuestin el actor no tena rol protagnico, sino que mostraba, al igual
que las restantes que componen el conjunto publicitario, el juego de pelota en
playas pblicas, exhibido como un hecho comn y como si el actor fuese una
figura contingente y prescindible, secundaria y accesoria del medio ambiente de
donde fue tomada, done el actor se mostr a la vista de todos. Por ello estima que
no existe responsabilidad de su parte y que tampoco es legtimo que se le
imponga la doble condena que implica la publicidad de la aclaracin de la falta de
conformidad del actor. Se queja tambin de las costas, porque entiende que las
mismas deben ser distribuidas, porque la sentencia result favorable a ambas
partes. Estos agravios fueron respondidos por el actor a fs. 755/761.-
A fs. 763 fue desestimado el hecho nuevo denunciado a fs. 742 y resistido por el
actor a fs. 751/754.-
2. Para analizar los agravios sostenidos por la empresa editorial condenada
respecto a ala responsabilidad que se le atribuye por la utilizacin de la foto del
actor en una campaa publicitaria del diario "Ol", cabe recordar que algunos
fallos nacionales y extranjeros solan rechazar las demandas de las vctimas
sosteniendo la legitimidad de la captacin o difusin de la imagen, fundada en la
notoriedad del personaje (CCiv. 1 Cap. 2-3-42, LA LEY, 26-780) o en el lugar
pblico en que se tomaba la fotografa o realizaba la filmacin (CNCiv., Sala D, 24-
11-75, ED, 67-276).-
Pero tal como apuntan Julio Cesar Rivera y Gloria Rodrguez Burmester en el
comentario registrado en ED, 162-285, respecto del fallo de esta Sala del 9 de
agosto de 1994 (all publicado), los posteriores desarrollos doctrinarios sobre el
derecho a la imagen, su reconocimiento legislativo, a veces incluso a nivel
constitucional, han llevado a admitir la existencia de ese derecho absoluto que
cada uno tiene sobre su propia imagen y que confiere la atribucin de negarse a
que su imagen sea captada, reproducida o difundida, salvo circunstancias
excepcionales que permitan revertir el principio. As lo ha definido claramente la
jurisprudencia nacional en los ltimos pronunciamientos (conf. CNCiv., sala D 30-
11-93, LA LEY, 1994-D, 147 y sigtes., fallo 92.443 y coment. Del doctor Carlos
Alberto Villalba en "La investigacin cientfica y el respeto de la personalidad") y
tambin en la de otros pases, como ha sido sealado por Rivera en "Hacia una
proteccin absoluta de la imagen personal" en Rev. De la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N 1, p. 33 y sigtes.).-
Al respecto se parte de la premisa de que le medio publicitario y el tenedor de la
foto no son dueos de la imagen (conf. CNCiv., sala C, del 2-2-88, "in re" "Tvcki,
Mara C. c. Clarn Arte Grfica Edit.", JA, 1988-II-43), y que el retrato es de
exclusiva propiedad de la persona fotografiada y no del artista o tcnico autor del
original (conf. CNCiv., sala C, 6-5-82, "in re" "Grondona, Carlos c. Radio Victoria
S.A.", ED, 99-714). Y en consecuencia de ello se ha resuelto, que nadie tiene
derecho a utilizar publicitariamente la imagen de otro sin su expreso
consentimiento, an cuando esa imagen hubiera sido captada en un lugar pblico
o con motivo de un acto desarrollado en pblico. Menos an puede utilizarse con
fines comerciales sin el debido consentimiento, el cual debe resultar
indubitablemente. De ello deriva el derecho de la persona cuya imagen ha sido
utilizada a la reparacin del dao que le ocasione la simple publicacin de una
fotografa sin su autorizacin (conf. CNCiv., en pleno "Iribarren c. Sanz Brones
S.R.L.", JA, 1943-II-309;; d., sala C, fallo cit. ED, 99-714; d. dem., "Del
Guercio, C. c. R.C.A., S.A.", ED, 94-583).-
Tal como recuerda la doctora Delia Lipszyc en su publicacin titulada "Creacin
artstica y derecho a la intimidad" (ED, 58-745 y sigtes.), la ley y la jurisprudencia
son terminantes en reprimir la reproduccin no autorizada de fotografas con fines
comerciales o publicitarios, que directa o indirectamente reporten lucro a quien las
utiliza y slo se permiten cuando la reproduccin de la imagen se hace con fines
didcticos, cientficos, culturales o de inters pblico o cuando se reproducen
hechos desarrollados en pblico. La ley 11.723 de propiedad intelectual legisla
expresamente en sus arts. 31, 33 y 35, que el retrato fotogrfico de una persona
no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento del mismo y ello rige
an para las fotos tomadas a las personas en lugares accesibles al pblico.-
En base a estos principios no cabe duda que la conducta asumida en la especia
por Editorial Arte Grfico, fue claramente violatoria del derecho de imagen del
accionante, porque aunque la foto haya sido obtenida en una playa pblica y
aunque no aparezca jugando al rugby -que era el deporte en que el actor se
destacaba como figura relevante del seleccionado nacional-, no tena dicha
emplazada la prerrogativa de utilizar esa imagen para difundir una promocin de
venta de pelotas de playa con el logo del diario "Ol", mediante la entrega de
ciertos cupones que venan en los ejemplares de eses peridico y un mdico precio
adicional.-
En la imagen del actor que se muestra en los avisos de fs. 48/51, es claramente
identificable la persona y no puede calificarse como "contingente" o "prescindible",
como si fuese el annimo pblico de una cancha de ftbol o de integrantes de una
manifestacin, sino que individualmente lo muestran -al igual que las restantes
fotos de otros personajes- realizando como una suerte de prctica deportiva o
juego de entretenimiento con la pelota objeto de la promocin comercial, por lo
que claramente compromete su imagen con el producto publicitado y ello
constituye un hecho ilcito civil, que brinda justificacin a la condena resarcitoria
impuesta.-
3. Ahora bien, considero que le asiste razn al actor cuando insiste en que la
responsabilidad de la empresa DPZ Argentina Publicidad S.A. se encuentra
tambin comprometida en el hecho que se juzga, porque aunque se acepten los
dichos del empleado de dicha demandada, que declara a fs. 398/400, en cuanto
informa que la foto en cuestin fue extrada de un archivo proporcionado por la
empresa editora y ms precisamente de una de las secciones del diario "Ol" -
donde aparecan retratadas personas practicando juegos de pelota en la playa-,
debe aceptarse que la empresa de publicidad actu tambin con culpa al
confeccionar los avisos con imgenes de personas cuya autorizacin no le
constaba.-
Por los conocimientos propios de su actividad (art. 902, Cd. Civil), la publicista no
poda ignorar que una cosa era la eventual publicacin de fotos deportivas
relevantes en el contexto informativo del diario deportivo y otra muy diferente era
utilizar esas mismas imgenes para confeccionar un aviso comercial que, en
definitiva, tenda a incentivar las ventas de ese mismo diario mediante la entrega
de pelotas a cambio de cupones contenidos en sus ejemplares, ms una mdica
suma de dinero. Una conducta prudente y cuidadosa de no causar con su accionar
daos a terceros, hubiese requerido que en este ltimo caso se obtenga la
conformidad de las personas fotografiadas, ya que era evidente que el conocido
origen de esas fotos impedan suponer que tal ausencia se haba conferido al
momento de ser obtenidas o bien que la eventual conformidad para ser
fotografiado por un periodista grfico para hacer una nota, implicase el
consentimiento de participar en una campaa publicitaria. Si bien como dice el
testigo en cuestin, se opt por la alternativa de tomar fotos de archivo para
abaratar costos, ello sin duda traduca el riesgo de una responsabilidad compartida
por el cliente y el publicista, quien en complicidad o al menos en una comn
conducta culposa, utilizaron imgenes de un tercero, que era un deportista
sumamente destacado y bien conocido en el ambiente del rugby, sabiendo que no
contaban con autorizacin para ello.-
Por ello creo que frente a la vctima, ambos emplazados son solidariamente
responsable de la reparacin del dao que se admita (art. 1109, prr. 2, Cd.
Civil).-
4. En cambio no me parecen aceptables los agravios que tienden a sumar a Open
Sports Trend S.A. como sujeto pasivo de la condena resarcitoria, puesto que la
campaa publicitaria donde se utiliz la fotografa del accionante, no estuvo
dirigida a promocionar la cadena de negocios de artculos de deporte de aquella
empresa, sino que el objetivo era fomentar la venta del diario "Ol", mediante la
entrega de cupones en sus ejemplares, y en todo caso, la de las pelotas que era
una exclusiva propaganda de ese peridico deportivo, ya que slo tenan el
logotipo del diario.-
Si bien la distribucin de las pelotas se realizaba en los negocios de Open Sports -
cuya marca aparece al pie de la publicidad (ver fs. 118)- y evidentemente ello
implicara un beneficio econmico para aquella empresa demandada, lo cierto es
que sus representantes parecen -segn el analizado testimonio del empleado de la
empresa de publicidad- haber resultando ajenos a la seleccin de las imgenes
que conformaron la propaganda grfica, desde que las fotos fueron aportadas por
el archivo de la editorial y seleccionadas por la publicista, sin que la empresa de
comercios de artculos de deportes tuviese ninguna participacin imputable en la
concrecin del hecho ilcito que se juzga.-
Por ello opino que este aspecto debe ser confirmado.-
5. Con relacin al dao material que pretende el actor, creo tambin que resulta
correcta la decisin desestimatoria implementada por el a quo, porque frente a la
propia expresin del actor de que sus convicciones a favor del amateurismo en el
deporte que practica, le impediran prestarse a una publicidad con su imagen,
resulta imposible encontrar la fuente del dao material en la posible
desvalorizacin de esa imagen para un uso publicitario (conf. Rivera - Rodrguez
Burmester en public. Cit. En ED, 162-285 y sigtes. Coment. De la sentencia de
esta sala del 9-8-94 "in re" "G.P. de K.D. c. Duperial S.A.I.C. s/ daos y
perjuicios").-
Tal como afirmara en el voto que emitiera en dicho precedente de este tribunal:
"La especulacin relativa al potencial lucrativo que tiene la imagen de las personas
que han cobrado alguna notoriedad en los quehaceres culturales, artsticos o
cientficos, no conforma ciertamente un activo patrimonial que se pierda o
desmerezca porque se la utilice en una publicidad no autorizada, no puede
hablarse e haberse perdido "chances" de ser contratada en otra oportunidad, ni
tampoco el dao puede fincar en una retribucin por la publicidad realizada, que
su consentimiento siempre hubiese negado a concretar. Tal estipendio,
denominado comnmente "cachet", requiere una fuente convencional, dado que
esa obligacin slo podr ser reconocida como proveniente del contrato de
publicidad que celebrara la actora para ofrecer su fotografa para el aviso en
cuestin, por lo que ante la ausencia de una relacin jurdica de esa ndole, no
puede ello traducirse en un dao del hecho ilcito en que se funda esta accin
reparatoria".-
Por lo dems, con referencia a la expresin del testigo Marciano, que con la
utilizacin de las fotos de archivo se "abarataron costos" (ver fs. 399), cabe
apuntar que para la procedencia de la accin in rem verso, no se exige slo un
enriquecimiento indebido del demandado, sino que su procedencia se encuentra
adems subordinada a un paralelo emprobecimiento del demandante, que consista
en un dao emergente o en un lucro cesante, que en la especie no se ha siquiera
invocado (conf. Trigo Represas, F.A., "Derecho de las Obligaciones", t. II, vol. 2,
p. 877; Lafaille, H., "Trat. Oblig.", t. II, N 1698; Mosset Iturraspe, J. en JA, 1970-
477; Llambas, J.J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. IV-B, N 3036, b,
p. 385).-
6. El dao moral que la sentencia lo fijara en la suma de $8000 ceo que debe ser
incrementado, porque varios testimonios rendidos en autos demuestran la
inquietud y pesadumbre sufrida por el actor, al ver involucrada su imagen en una
campaa publicitaria de un diario deportivo, cuando por su condicin de deportista
amateur no hubiera podido prestarse a ello, bajo el riesgo de ser sancionado por
los rganos disciplinarios de la federacin deportiva (ver test. De fs. 397, 394/5,
392, 453/455, 518; infs. de fs. 283, 297 y 494/495). La ofensa moral que debi
sentir el actor, cobra mayor relieve si se repara que el mismo fue explcito
defensor el desinteresado desempeo deportivo, por lo que su prestigio personal
poda ensombrecerse o suponerse actitudes hipcritas, si frente a esa declamada
conviccin se prestaba a una publicidad grfica. El relevante desempeo deportivo
del actor y el consecuente conocimiento pblico que respecto de su personalidad
tendran los seguidores del rugby, sin duda determin que la actitud de los
responsables lo colocaran en una situacin espiritualmente incmoda y que le
produjera una notable lesin a sus justas susceptibilidades, por lo que propongo
incrementar el monto del dao moral hasta la suma de $ 14.000.-
7. La publicacin de la aclaracin dispuesta en la sentencia no configura una doble
sancin, porque tiene una absoluta independencia con el resarcimiento pecuniario
y en cambio encuentra fundamento legal en la norma del art. 1071 bis del Cd.
Civil, dado que el texto a publicar extracta el contenido de esta sentencia. Por lo
cual resulta inatendible el liviano agravio que se vierte a fs. 746.-
8. En cuanto a la queja relativa a la tasa de inters, la sala ha sostenido que en lo
supuestos de un crdito que se determin con criterio econmico actual, es decir,
en funcin de los valores vigentes al momento de la sentencia, la tasa no debe
tender a mantener intangible o a recomponer el valor del dao, sino meramente
deber representar el inters puro, o sea el rdito del capital resarcitorio debido
desde el acto ilcito hasta la actualidad. Por ende, si en todo caso la fijacin del
perjuicio fue exigua en la instancia de grado, corresponda -como en la especie se
hizo- sostener un recurso con virtualidad para que la alzada definiera el dao a
valores que reflejen la actual importancia econmica del perjuicio, pero no intentar
obtener ese incremento a travs de una tasa que recomponga el capital debido. Al
margen de la vigencia del plenario "Vzquez c. Bilbao" del 02/08/93 (La Ley,
1993-E, 126; DJ, 1993-2-720), dicha rata nunca puede tener en la especie esa
finalidad preservadora del fenmeno inflacionario, porque no se trata de mantener
inclumne a la deuda de dinero, sino que la obligacin resarcitoria reconocida ha
sido fijada en la sentencia de grado con la incidencia que dicho factor tendra en la
definicin actual del dao (conf. Esta sala, mis votos en L. N 350.779,
25/09/2002; N 356.560, 07/11/2002; N 363.197, 11/03/2003; N 353.961,
19/06/2003; etc.).-
Por ello entiendo que no es pertinente la aplicacin de la tasa activa que postula el
actor.-
9. En cuanto a las costas cuadra sealar que al tratarse de un juicio donde se
discuti la responsabilidad civil del demandado, resulta de aplicacin la
jurisprudencia que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, an
cuando alguno de los renglones no fueron acogidos o no lo fueron en la extensin
pedida, porque en esa inteligencia se sostiene que como las costas forman parte
de la indemnizacin y su cuanta es acorde al monto de condena (excluidos los
rubros desestimados), es al condenado a quien debe imponrsele estos accesorios
(conf. Esta sala L. N 35.574, 21/03/88; N 35.317, 25/04/88;; N 285.317,
07/11/2000, etc.).-
Por ello propongo confirmar tambin este punto de la sentencia apelada.-
10. En sntesis, voto en general por la afirmativa, salvo en cuanto la sentencia
apelada rechaza la demanda con DPZ Argentina Publicidad S.A., cuya procedencia
postulo, como en lo concerniente al monto de condena, que propongo elevar a la
suma de $ 14.000, confirmndose la responsabilidad de Editorial Arte Grfico
Argentino S.A. (AGEA), la publicacin ordenada por el a quo, la tasa de inters y
la imposicin de costas de primera instancia respecto de la participacin procesal
de la empresa editorial.-
En atencin al resultado de los recursos, considero que respecto de la apelacin
deducida por el actor y la empresa editorial, deben ser soportadas las costas por
sta en un 65% y el 35% restante (representativo de los aspectos en que el
accionante result perdidoso), por su orden, en razn de que los demandados no
contestaron su expresin de agravios (art. 71, Cd. Procesal).-
Con relacin a las costas referidas a la accin dirigida contra la empresa de
publicidad, las costas de ambas instancias deben serle impuestas a la misma, que
result vencida (arts. 279 y 68, Cd. Procesal).-
Por ltimo, estimo que deben ser por su orden las costas de alzada -las de
primera instancia quedaron firmes- respecto del recurso del actor tendiente a
incorporar a la condena a Open Sports Trends S.A., toda vez que dicha empresa
no contest los agravios. As lo voto.-
Los doctores Escutti Pizarro y Luaces votaron en el mismo sentido por razones
anlogas a las expresadas en su voto por el doctor Molteni.-
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la
sentencia apelada en cuento consagra la responsabilidad de Editorial Arte Grfico
Argentino S.A. y rechaza la demanda contra Open Sports Trenes S.A., pero se la
revoca en cuanto desestima la accin contra DPZ Argentina Publicidad S.A., quien
solidariamente debe responder por la indemnizacin reconocida. Se eleva la
condena a la suma de catorce mil pesos ($14.000). Se confirma la tasa de inters
fijada y la imposicin de costas de primera instancia respecto a la participacin
procesal de la empresa editorial condenada. Se imponen las costas de ambas
instancias a cargo de la empresa de Publicidad, por su actuacin en la litis, y se
distribuyen las restantes de alzada del modo dispuesto en el ltimo apartado del
primer voto.//-
Fdo.: Hugo Molteni - Jorge Escuti Pizarro - Ana M. Luaces