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Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT.
Thayer Arteaga, William. Editorial LexisNexis,
Chile. 2006. 132 p.
Ius et praxis - Nm. 13-1, Enero 2007
Ius et praxis
Nm. 13-1, Enero 2007
Recensiones y comentarios
Autor: Rodrigo I. Palomo Vlez
Cargo: Profesor instructor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad de Talca
Id. vLex: VLEX-43435273
http://vlex.com/vid/sindicato-oit-thayer-arteaga-william-43435273
Resumen
1. Planteamiento general. 2. Sindicatos y libertad sindical: nociones fundamentales y
breve repaso histrico en Chile. 3. La tesis central: vigencia y aplicacin en nuestro
pas de los Convenios bsicos de la OIT sobre Libertad Sindical. a. Algunos
antecedentes generales. b. Algunos comentarios sobre a tesis del autor: sus
fundamentos y consecuencias. Algunas ideas finales.
Texto
1. Planteamiento general.
2. Sindicatos y libertad sindical: nociones fundamentales y breve repaso histrico en
Chile.
3. La tesis central: vigencia y aplicacin en nuestro pas de los Convenios bsicos de
la OIT sobre Libertad Sindical.
a. Algunos antecedentes generales.
b. Algunos comentarios sobre a tesis del autor: sus fundamentos y consecuencias.
Algunas ideas finales.

1. Planteamiento general.
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La presentacin del libro objeto de este trabajo bien da cuenta de su relevancia. En
efecto, el momento en que aparece este ensayo no puede ser ms oportuno. Luego
de la reciente entrada en vigencia de la Ley N 20.123, sobre subcontratacin y
suministro de trabajo, y la nutrida discusin de la Reforma Procesal Laboral, el gran
desafo del Derecho del Trabajo en Chile - como disciplina jurdica y acadmica - es
adecuar el modelo normativo vigente de manera de fortalecer el ejercicio de los
derechos colectivos[1], para lo cual se hace necesario, luego de reconocerlos
debidamente, establecer y definir los instrumentos normativos y las garantas
jurisdiccionales que permitan asegurar que los mencionados derechos tengan eficacia
jurdica. Pese a las diferentes concepciones, existe relativo consenso en que el
ejercicio de los derechos colectivos sigue siendo un instrumento privilegiado para
obtener equidad en el trabajo y lograr niveles aceptables de integracin social y
econmica.
En este sentido, la obra que nos presenta el profesor William Thayer es una
contribucin ciertamente relevante para la discusin jurdica nacional, ya que dice
relacin con un tema pendiente en la agenda laboral de nuestra democracia, que
vuelve a ser foco de atencin gubernamental y acadmica[2].
Ahora bien, en trminos generales, el libro "Sindicato y Empresa ante la ley chilena y
la OIT" se estructura a partir de tres planteamientos principales, que no
necesariamente se corresponden con los captulos en que se divide la obra. Una
primera parte est dedicada a definir el concepto de libertad sindical y comentar
brevemente la evolucin histrica y visiones del sindicalismo en Chile. Por su parte, la
obra culmina con la presentacin de una recopilacin selectiva de extractos de
jurisprudencia relevante en materia sindical, emanada tanto del Comit de Libertad
Sindical de la OIT como de tribunales nacionales y de la Direccin del Trabajo, con
posterioridad a 1998.
Sin embargo, a nuestro entender, el problema que se ubica en el centro del estudio
propuesto dice relacin con la vigencia y aplicacin en nuestro pas de los Convenios
87 y 98 de la OIT sobre Libertad Sindical. Es sobre este respecto que el autor ocupa la
mayora de sus pginas.
2. Sindicatos y libertad sindical: nociones fundamentales y breve repaso
histrico en Chile.
Como se indic, el autor comienza su ensayo con el planteamiento de las bases
referenciales y conceptuales en que luego fundar su tesis central; a saber: en
materia sindical, la legislacin chilena y su reglamentacin se ajustan a los Convenios
87 y 98 de la OIT, en su esencia[3].
Pues bien, luego de repasar la naturaleza tutelar del Derecho del Trabajo y la
consustancial contraposicin de intereses que oper en el nacimiento y gran parte de
la evolucin de esta disciplina, se expone que la libertad sindical es consustancial a
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las sociedades libres, democrticas y pluralistas. En efecto, para el profesor Thayer
ella se sustenta en tres instituciones claves: la persona humana trabajadora, la
asociacin para producir (empresa) y la asociacin para defender y promover los
derechos del trabajador (sindicato). De esta manera, junto con relevar la nocin de
empresa como manifestacin del derecho de asociacin, sita al sindicato como actor
fundamental en el ncleo de la libertad sindical.
Al respecto, se da breve cuenta de la difcil evolucin histrica del reconocimiento de
la libertad sindical en Chile, principalmente entre 1891 y 1991. En efecto, adems de
hacer mencin de las principales influencias del nacimiento del sindicalismo en
Chile[4], el autor reconoce que el gran adversario de la libertad sindical desde los
orgenes del Derecho del Trabajo en nuestro pas ha sido la radicacin del sindicato en
la empresa[5], cuestin que al menos originalmente se habra debido a que la escasa
calificacin laboral de los colectivos de trabajadores haca preferible un sindicalismo
que tuviese como factor predominante la dependencia de un mismo empleador[6].
En definitiva, desde nuestra perspectiva, la primera parte del libro presenta una
correcta visin de referencia, que se completa con interesantes antecedentes
estadsticos sobre la afiliacin sindical libre en Chile.
3. La tesis central: vigencia y aplicacin en nuestro pas de los Convenios
bsicos de la OIT sobre Libertad Sindical.
a. Algunos antecedentes generales.
Ya se adelant que el autor centra su fuerza argumentativa en torno a su postulado
central, relacionado con el sindicato y la empresa ante la OIT. La hiptesis jurdica que
somete a verificacin indica que la legislacin laboral chilena se encuentra conforme,
en su esencia, con los postulados de los Convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad
sindical, cuestin que desde ya nos permitimos controvertir.
Bien vale la pena recordar algunos antecedentes sobre la materia. Los referidos
Convenios 87 y 98 de la OIT[7] fueron aprobados por el Congreso Nacional el 10 de
noviembre de 1998, y fueron ratificados por el Presidente de la Repblica el 01 de
febrero de 1999. Ese mismo ao se public el decreto promulgatorio y el texto de los
Convenios en el Diario Oficial. En consecuencia, los referidos instrumentos
internacionales se encuentran debidamente incorporados a nuestro ordenamiento
jurdico interno, habiendo comenzado su vigencia en Chile a contar de febrero de
2000, es decir, doce meses despus de registrarse su ratificacin ante el Director
General de la OIT[8].
El problema se presenta, entonces, al momento de aplicar las normas de los citados
Convenios en la resolucin de asuntos judiciales controvertidos, o cuando se pretende
definir el alcance y contenido de ciertos derechos colectivos de acuerdo a los
postulados de los instrumentos internacionales. Ms concretamente, expone el
profesor Thayer, el problema se plantea en "la indebida aplicacin e incorrecta
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interpretacin del segundo inciso del artculo 5 de la Constitucin vigente, segn el
texto aprobado en la reforma de 1989", respecto de los Convenios sobre libertad
sindical de la OIT.
b. Algunos comentarios sobre a tesis del autor: sus fundamentos y
consecuencias.
Nos parece que el punto de partida no niega el hecho que Convenios en comento
estn vigentes, radicndose el problema en la aplicabilidad de sus clusulas en el
ordenamiento jurdico interno. En concreto, el problema se presenta en la aplicacin
de estos instrumentos internacionales como parte integrante del concierto normativo
al que deben recurrir nuestros tribunales para la resolucin de casos concretos. Nos
parece que ese es ya un primer indicio de que ciertamente existen puntos de conflicto
entre las normas de los Convenios y el ordenamiento jurdico laboral interno, por lo
que debe determinarse en definitiva cul es la norma aplicable.
Pues bien, la reforma constitucional de agosto de 1989 tuvo como objetivo robustecer
la tutela de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. Para ello
estableci, en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, que "el ejercicio de la
soberana reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana" y agreg que "es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes".
La recin citada reforma, y ms precisamente la determinacin del sentido y alcance
de la expresin "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana",
constituye una piedra angular en la fundamentacin de la tesis del autor. Al efecto,
sostiene que no todos los derechos humanos revisten el carcter de esenciales,
requisito necesario para ser incorporados va artculo 5 inciso segundo. Lo contrario
hubiese implicado que la reforma adoptara una "amplitud demasiado grande y
peligrosa"[9]. En definitivas cuentas, dado que no existe ningn precepto legal,
constitucional o internacional que precise cules derechos humanos son esenciales y
cules no, el autor realiza un ejercicio hermenutico y concluye que - en lo que nos
compete -resulta imposible controvertir que los Convenios 87 y 98 amparan el
derecho esencial de asociarse sindicalmente y de negociar colectivamente como
asociacin. Sin embargo, agrega que una "cosa muy diferente es distinguir en las
disposiciones de los referidos Convenios si sus preceptos consagran en esencia tales
derechos, o bien sealan las pautas o modalidades de aplicacin a los diversos
Estados", inclinndose el autor - en principio y salvo especficos artculos de los
Convenios, que indica - por la segunda alternativa.
Ahora bien, nos parece que esta ltima conclusin, es decir, estimar que gran parte
de las normas de los Convenios de la OIT constituyen pautas o modalidades de
aplicacin a los diversos Estados[10], implica optar por una concepcin restringida del
contenido esencial de los derechos que integran la libertad sindical[11], cuyo cuerpo
consideramos queda definido, entre otras fuentes, a travs del articulado de los
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referidos instrumentos internacionales.
Las consecuencias de sostener una opcin u otra son importantes. La postura que
plantea el autor importa concluir que gran parte de las normas de los Convenios no
son autoejecutables, es decir, son meramente programticas, enunciativas u
orientadoras del quehacer legislativo o poltico de los Estados que las ratifican. No
pueden, por tanto, aplicarse directa e inmediatamente por la va que estableci la
reforma de 1989.
Por nuestra parte, en atencin a que consideramos que los Convenios configuran
efectivamente el contenido esencial de los derechos que consagran, estimamos que
sus normas son, en general, autoejecutables, vale decir, que se bastan por si mismas
para generar imperio en su mbito de aplicacin, y en estricto sentido no requieren de
una determinacin legislativa interna[12].
Surge, entonces, la discusin - an sin zanjar - respecto de la jerarqua normativa de
las normas de los tratados que se han integrado al sistema jurdico chileno,
particularmente cuando se trata de instrumentos internacionales que versan sobre
derechos fundamentales, como es el caso de los Convenios de la OIT sobre libertad
sindical. Independientemente de cul sea la teora que se siga, es posible afirmar que
la opinin mayoritaria indica que su jerarqua es, en el peor de los casos, igual a la de
una ley comn[13], por lo que regira al menos el principio "lex posteriori derogat ex
priori".
Por ltimo, y luego de proponer un anlisis del contenido dispositivo de los Convenios
87 y 98, el profesor Thayer concluye que entre ellos y la legislacin chilena no se
evidencia ningn conflicto normativo esencial, mas advierte que ello no excluye la
necesidad de adecuar ciertas normas legales que, sin comprometer en su esencia los
derechos de libertad sindical, no se ajustan a los principios ordenadores que los
referidos Convenios actualmente imponen y que Chile debe respetar de buena fe.
Mientras tal adecuacin no ocurra, agrega el profesor, "los tribunales nacionales
deben aplicar la legislacin vigente".
En este punto nos permitimos disentir nuevamente con el autor. Por una parte,
estimamos que el intrprete judicial bien puede acudir a las normas internacionales
en comento - y a otras ratificadas por Chile y vigentes que resulten pertinentes - para
fundar sus decisiones, dada su incorporacin al ordenamiento interno segn lo
prescribe la propia Carta Fundamental. Por otra, conforme a la concepcin que
considera tanto la faz orgnica como funcional de la libertad sindical en su definicin
como derecho fundamental[14], nos parece que la actual legislacin sindical chilena y
los Convenios 87 y 98 de la OIT demuestran grados de divorcio abierto y efectivo,
principalmente en lo referido al reconocimiento y ejercicio del derecho a la
negociacin colectiva[15].
En efecto, el actual modelo normativo sobre libertad sindical se encuentra
fuertemente limitado por la utilizacin de un modelo de excesiva regulacin legal que
restringe la autonoma colectiva[16]. Se encuentra asimismo restringido el ejercicio de
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derechos colectivos fundamentales como el de negociacin colectiva y de huelga, los
que en los hechos se asocian slo al sindicato de empresa[17]. En definitiva, y
siguiendo a la profesora Irene Rojas, la legislacin laboral - y el modelo normativo
laboral vigente, en general -plantea varias objeciones respecto de la debida
consagracin del principio de libertad sindical, que van desde una vulneracin del
deber general de fomento de la negociacin colectiva hasta restricciones y
limitaciones especficas[18].
Algunas ideas finales.
La Corte Suprema, a partir del ao 2000, ha venido recepcionando la concepcin de
libertad sindical que plantea la OIT en causas que han incidido fundamentalmente en
despidos antisindicales. Se ha dado, en efecto, aplicacin inmediata a los Convenios
sobre libertad sindical, sealndose que dada la ratificacin prestada por el Estado de
Chile a dichas normas internacionales, frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer
el derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional,
teniendo en consideracin especialmente lo dispuesto por el artculo 5 de la
Constitucin[19].
No creemos que la doctrina de la vigencia automtica implique un "dao
imponderable a la certeza jurdica" ni tampoco estimamos, por cierto, que sea un
bice para que el Estado tome las medidas legislativas necesarias para adecuar el
modelo normativo a los postulados de la OIT sobre libertad sindical, a fin de garantizar
la efectiva vigencia de los derechos que la componen.
En definitiva, pese a no compartir varios de sus planteamientos, destacamos el aporte
de la obra que se constituye como un necesario contrapunto en la doctrina
iuslaboralista nacional, demuestra que el tema no est zanjado y es un aliciente que
incita a seguir aportando a la discusin sobre estas materias. Como seala el profesor
Francisco Walker en el prlogo, la obra es un impulso a seguir escribiendo.
[1] Entendidos estos desde la perspectiva de la Organizacin Internacional del Trabajo,
en adelante OIT
[2] Cabe sealar que la obra objeto de esta recensin corresponde fundamentalmente
a la sistematizacin de las notas preparadas por el autor para sus clases en el
Diplomado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Empresa, impartido
durante varios aos en la Pontificia Universidad Catlica de Chile. Adems, es
menester indicar que el autor ya haba esbozado los principales planteamientos de la
obra reseada en: Thayer, William; Novoa, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo,
Tomo II. Sindicatos y Negociacin Colectiva: Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su
impacto en la legislacin chilena. Editorial Jurdica, Chile. 2003.
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[3] Una postura similar plantea, por ejemplo, la profesora Cecily Halpern, en "La
certeza jurdica en la institucionalidad vigente en materia de relaciones colectivas de
trabaj o". Anuario de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social' N" 1/2000 (en
adelante: Anuario). Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Chile. 2000. Pp. 25 a 30.
[4] Se refiere principalmente el autor a la influencia de la Iglesia Catlica (Encclica
Rerum Novarum, de 1891), a la labor desarrollada por la OIT y a los postulados de la
doctrina comunista.
[5] La radicacin del sindicato en la empresa, cuestin bastante peculiar que presenta
nuestro sistema de relaciones laborales, tiene - contrario a lo que pueda pensarse -
antigua data en nuestro pas. En efecto, puede reconocerse el origen del sindicato
nico de empresa en el proyecto de ley enviado a discusin por los conservadores en
1919, un ao antes de que asumiera la presidencia don Arturo Alessandri Palma,
apoyado por la coalicin liberal. En definitiva, dicha idea logr plasmarse de todas
formas en la Ley N 4.057, sobre organizaciones sindicales (una de las denominadas
"leyes sociales de 1924"), y posteriormente en el Cdigo del Trabajo de 1931,
permaneciendo - aunque atenuada - hasta nuestros das.
[6] A nuestro entender, no queda claro que la escasa calificacin profesional de los
trabajadores haya sido el criterio relevante a la hora de optar por un sindicalismo de
empresa. Parece, ms bien, tratarse de una opcin legislativa con fundamentos
econmicos; de lo contrario, no se explica la mantencin de dicho criterio hasta
nuestros das.
[7] Adoptados por la Organizacin en 1948 y 1949, respectivamente.
[8] Para el autor "hubiese sido mejor asegurarnos previamente que sus exigencias
eran compatibles con nuestra legislacin laboral segn los criterios interpretativos de
la OIT". Por el contrario, y siguiendo a la profesora Irene Rojas, consideramos que lo
que llama poderosamente la atencin es que el Estado se hubiese demorado tantos
aos en ratificar los Convenios en cuestin, dada su pertenencia a la Organizacin
desde sus orgenes y el amplio consenso en el reconocimiento de los derechos de
libertad sindical como derechos fundamentales. Es precisamente en la mejora de la
proteccin de dichos derechos donde la ratificacin cobra real sentido. Al respecto,
vase: Rojas Mio, Irene. "Las contradicciones entre el modelo normativo de
negociacin colectiva y el principio de libertad sindical" (en adelante: "Las
contradicciones"). Anuario. Pp. 119 a 131.
[9] Seala, para fundar la misma idea, que "no es por descuido que el artculo 19 de
nuestra Carta se inicia con el derecho a la vida (N 1) y termina con el derecho de
propiedad (Ns 24 y 25)". A nuestro entender, esa eventual jerarqua y ordenacin de
los derechos positivizados en el artculo 19 se contradice claramente, por ejemplo,
con la excesiva proteccin constitucional del derecho de propiedad, el ltimo de los
derechos del referido catlogo.
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[10] En efecto, seala que "los convenios slo envuelven principios generales" y que
ha sido la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, el
Comit de Libertad Sindical y otros rganos fiscalizadores de la OIT los que "han
inferido conclusiones que no son parte del texto de los documentos ratificados, sino
interpretaciones de los mismos, con las cuales se generara la aludida contradiccin".
[11] Ciertamente no discutimos el carcter de esencial de dichos derechos que
emanan de la naturaleza humana.
[12] Al respecto, vase: Gamonal Conteras, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo.
Editorial LexisNexis, Chile. 2004. P. 71; Tapia Guerrero, Francisco. Sindicatos en el
Derecho Chileno del Trabajo (en adelante: Sindicatos). Editorial LexisNexis, Chile.
2005. P. 225; y Corvera Vergara, Diego; Gumucio Rivas, Juan. "Las normas de los
Convenios 87 y 98 de la OIT y su relacin con la normativa interna chilena" (en
adelante: "Las normas"). Revista Laboral Chilena, Julio de 2000. P. 65 a 74.
[13] Una buena sntesis de esta discusin, en Corvera y Gumucio. "Las normas".
[14] Concepcin que, por cierto, es la que plantea la doctrina y normativa de la OIT, y
que importa reconocer a la libertad sindical como un conjunto de "derechos y
garantas de los trabajadores y de sus organizaciones para constituir organizaciones
sindicales, afiliarse a ellas y desarrollar actividad sindical para defensa de sus
intereses, entre los que se cuentan, necesariamente, los derechos de negociacin
colectiva y de huelga" (en este sentido, vase: Rojas. "Las contradicciones". P. 119).
[15] Principalmente por ello, y pese a reconocer los avances que han trado reformas
laborales impulsadas por los Gobiernos de la Concertacin, consideramos que an no
se ha logrado modificar la esencia del modelo normativo impuesto por el denominado
"Plan Laboral", sobre todo en lo referente a las relaciones colectivas de trabajo.
[16] Al respecto, vase: Varas Castillo, Mario. "Libertad Sindical y Negociacin
Colectiva en el Sector Pblico". Revista Laboral Chilena, Julio de 2005. Pp. 81 a 90.
Vase tambin: Corvera y Gumucio. "Las normas". R 70 a 74.
[17] Pese a que la norma formalmente permite negociar por sobre la empresa, ello no
ha ocurrido en la prctica dada la inexistencia del deber de negociar en otro nivel que
el de la empresa. De otra parte, a las asociaciones de funcionarios derechamente no
se les reconocen los derechos de negociacin colectiva y de huelga.
[18] Dadas las caractersticas de este trabajo, no corresponde extenderse sobre las
distintas vulneraciones a los derechos de la libertad sindical. Sin embargo, para quien
desee profundizar sobre el tema existe abundante doctrina, alguna citada en esta
misma recensin.
[19] Respecto de la doctrina de la Corte Suprema sobre la aplicacin de los convenios
bsicos de libertad sindical, vase: Tapia Guerrero, Francisco. Sindicatos. P. 226 y ss.
Sindicato y empresa ante la ley chilena y la OIT. Thayer Arteaga, William. Ed...
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