Untitled

MARCELO BRUNO DOS SANTOS
AGUSTN A. M. GARCA SANZ

AGUSTN GORDILLO
SANTIAGO R. CARRILLO
NICOLS DIANA FRANCISCO J. FERRER JOSEFINA PAZOS KARINA PRIETO
ORLANDO D. PULVIRENTI GUILLERMO SCHEIBLER
Luego de la presentacin del primero
de los Cuadernos Res Publica Argentina a
cargo de HCTOR A. MAIRAL (Las races
legales de la corrupcin), era difcil
imaginar un segundo volumen que lo
igualara en calidad.
Con ese desafo en mente, iniciamos,
con el incondicional apoyo de
Ediciones Rap, un fructfero trabajo
conjunto con el Institute for
International Law and Justice de la New
York University y la Universidad de San
Andrs, con la idea de ofrecer a los
lectores de Res Publica Argentina un
nuevo libro de la Coleccin de
Cuadernos, ntegramente dedicado a
estudiar los desafos que el Derecho
Administrativo Global plantea para
Amrica Latina.
De mucho sirvi la rica experiencia de
las revistas RPA 2007-3, 2008-1, 2008-2 y
esta 2008-3, en las que se abordaron
temas vinculados con el denominado
Derecho Administrativo Global.
El Institute for International Law and
Justice, con BENEDICT KINGSBURY y
RICHARD B. STEWART a la cabeza, ha
tenido un rol fundamental en el
desarrollo de esta vertiente del estudio
del derecho. Si a ello sumamos el
trabajo de la Universidad de San
Andrs en Argentina y la colaboracin
de una importante cantidad de
profesores e investigadores de distintos
pases del continente, las expectativas
de lograr un segundo nmero de los
Cuadernos Res Publica a la altura de las
circunstancias parecen fundadas.
El desafo de hacer realidad este
segundo volumen est en marcha.
Sern Ustedes, nuestros lectores, los
encargados de juzgar si hemos logrado
el objetivo de mantener el nivel con el
que comenzamos a recorrer este
camino. Pronto lo sabremos.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL:
DESAFOS PARA AMRICA LATINA
3
The Global Administrative Law Project:
A review from Brazil.
Por MICHELLE RATTON SANCHEZ. p. 7
El impacto de la Ley Corta en el rgimen de los hidrocarburos.
Por LUCIANA N. ROCHAIX E IGNACIO J. PUJANTE. p. 23
La publicidad de las normas a travs de Internet como estndar
mnimo para que sean exigibles.
Por AGUSTN A. M. GARCA SANZ. p. 55
0
Res Publica Argentina 2008 - 1
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2
2
Director: AGUSTN GORDILLO Subdirector: AGUSTN A. M. GARCA SANZ
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LA PUBLI CI DAD DE LAS NORMAS A TRAVS DE I NTERNET
COMO ESTNDAR M NI MO PARA QUE SEAN EXI GI BLES.
POR AGUSTN A. M. GARCA SANZ
p. 55.
EL IMPACTO DE LA LEY CORTA EN EL RGI MEN DE LOS
HIDROCARBUROS.
POR LUCIANA N. ROCHAIX
IGNACIO J. PUJANTE
p. 23.
THE GLOBAL ADMI NI STRATI VE LAW PROJ ECT:
A REVI EW FROM BRAZI L.
POR MICHELLE RATTON SANCHEZ
p. 7.
NDICE
6
23
EL IMPACTO DE LA LEY CORTA EN EL RGIMEN DE LOS
HI DROCARBUROS
1
Por LUCIANA N. ROCHAIX
IGNACIO J. PUJANTE
1. I ntroduccin. Alcance del presente trabajo
Desde el 13 de diciembre del ao 1907 fecha que se conoce oficialmente como el descubrimiento
del petrleo en el pas como consecuencia de su hallazgo en Comodoro Rivadavia
2
y a lo largo
de la historia argentina, se han registrado fervientes discusiones por la titularidad del dominio
sobre los yacimientos de hidrocarburos y las facultades de regular las relaciones que surgen de
su uso y aprovechamiento, sea por las autoridades nacionales o provinciales, en forma
concurrente o exclusiva.
El importante valor econmico que tiene este recurso natural para la economa ha puesto
de manifiesto discusiones polticas y doctrinarias que an se encuentran vigentes. Estas
discusiones se derivan, bsicamente, del carcter de nuestra organizacin federal y del reparto
de competencias previsto por la Constitucin nacional.
1
El presente trabajo esta basado en parte de la tesina final presentada en fecha 07-VI-07por los autores en el
Postgrado en Derecho de Petrleo y Gas, dictado en la Universidad de Buenos Aires, trabajo que obtuvo la
mxima calificacin.
2
Esta perforacin realizada con un equipo Fauck trado de Alemania tena aparentemente la intencin de
encontrar agua para la ciudad de Comodoro Rivadavia. Luego de haber alcanzado los 500 metros sin xito. El
entonces Jefe de la Direccin de Minas de la Nacin dio la orden de exceder la profundidad limite de la maquina,
y fue as que, al alcanzar los 540 metros se confirmo la existencia de combustible. Debe aclararse que el 13 de
diciembre de 1907 se ha fijado como fecha del descubrimiento oficial por ser el primer hallazgo estatal. Sin
embargo, desde fines del s. XIX existan numerosos emprendimientos privados que haban detectado hidrocarburos
en las zonas de Mendoza, Salta, Jujuy y Neuqun. El antecedente ms importante se encuentra en la Compaa
Mendocina de Petrleo, que entre 1887 y 1888 perfor varios pozos productivos.
24
La ley 26.197,
3
tambin conocida como ley corta,
4
influye en dicha cuestin y logra
alimentar las ms extremas posiciones al respecto, desafiando los lmites de capacidad de
interpretacin sobre la validez de nuestras normas.
Entendemos que, lejos de lograr su objetivo, esta nueva ley ha incrementado la
incertidumbre en torno al marco jurdico en el que se relacionan los agentes pblicos y privados
del sector. Esta situacin no colabora para lograr un desarrollo armonioso y previsible de la
industria hidrocarburfera.
En efecto, la interpretacin del alcance de las normas que definen las facultades de la
Nacin, provincias y municipios es un tema de prioritaria importancia dada la dispersin y
complejidad de la regulacin actualmente existente. Urge la necesidad, entonces, de dotar al
rgimen jurdico de los hidrocarburos de unidad, sistematicidad y, especialmente, de coherencia.
El presente trabajo intenta hacer un anlisis constitucional del reparto de competencias
entre el Estado nacional, las Provincias y los Municipios, tomando como base los distintos
escenarios que se gestan a partir de la ley corta y que delimitan, en definitiva, la actuacin de
todos los agentes del sector, determinando la suerte del recurso.
En tal sentido, la metodologa elegida para abordar el tema nos obliga a centrarnos en
cuestiones histricamente controvertidas, as como en otras cuya discusin surge a partir de la
aplicacin de esta nueva ley.
En primer lugar nos abocaremos a los antecedentes histricos de las discusiones sobre
domino y jurisdiccin de los hidrocarburos. Luego definiremos ambos conceptos para
introducirnos a los debates actuales sobre el reparto de competencias entre el Estado nacional y
las Provincias. Haremos alusin a la sancin de la ley 26.197 y sus antecedentes. Trataremos el
status jurdico de los municipios y las facultades que a stos le competen en el rea
hidrocarburfera. Seguidamente, evaluaremos cmo repercute la sancin de esta ley en el panorama
actual. Intentaremos definir el alcance de la norma, para luego elaborar nuestra posicin al
respecto.
2. Dominio y jurisdiccin. Conceptos y antecedentes
2.1. Un poco de historia
Como hemos adelantado previamente, los conceptos de dominio y jurisdiccin sobre los recursos
naturales, ms precisamente sobre los yacimientos de hidrocarburos, han generado histricas
3
B.O. 05-I-07.
4
El Acuerdo Federal de los Hidrocarburos firmado en el ao 2006 aprobaba el proyecto de lo que luego seria la
ley 26.197. Esta ley estaba pensada al solo efecto de reconocer la transferencia de la administracin de los
yacimientos hidrocarburiferos a las provincias y no introducia cambios de fondo a la ley 17.319. El Acuerdo
mencionado dispona la creacin de una Comisin de Legislacin Petrolera para generar un proyecto de ley
para introducir los cambios de fondo necesarios. Esta sera, entonces, la ley larga.
25
discusiones entre el Estado nacional y las Provincias con relacin a las facultades que le competen
a cada uno de ellos.
Esos debates se remontan a los primeros aos de explotacin del petrleo en el pas,
fines del siglo XIX, previo a los tiempos de su descubrimiento oficial en nuestro pas.
As, encontramos como antecedentes que en 1865 el gobierno de la Provincia de Jujuy
rechaz la solicitud efectuada por un comerciante espaol, llamado Leonardo Villa, para fabricar
kerosn a partir de ciertos elementos asflticos descubiertos en la provincia. El fundamento del
rechazo se centr en que, segn el gobierno local, el comerciante deba dirigir su solicitud al
gobierno nacional.
5
Sin perjuicio de ello, pocos aos despus el gobierno jujeo comenz a otorgar
autorizaciones de explotacin de betn mineral, asfaltos y otros hidrocarburos sin intervencin
del gobierno nacional.
6
No podemos dejar de mencionar el decreto nacional de reserva a favor del Estado,
dictado por el presidente Figueroa Alcorta el 14 de diciembre de 1907, al da siguiente de haberse
registrado el descubrimiento oficial en el pas. Este decreto restringa los pedidos de cateo de los
privados sobre una zona determinada en un radio de 5 leguas kilomtricas aproximadamente
110.000 has. desde Comodoro Rivadavia. Dicha norma se bas en el artculo 15 de la ley 4.167
de enero de 1903, conocida como Ley de Tierras Fiscales o de Colonizacin, que sealaba: El
Poder Ejecutivo podr prohibir la denuncia de minas en los territorios que explore.
7
La finalidad de tal medida consisti en preservar la zona del descubrimiento de los
permisos de cateo privados, excluyendo de esta forma la aplicacin del rgimen de minera,
cuyas caractersticas eran, segn el entender de las autoridades, inadecuadas para la explotacin
petrolera.
La incertidumbre en cuanto a la legislacin continu durante los primeros aos del
siglo XX. Ello se puede apreciar en un informe entregado al entonces Ministerio de Agricultura,
en enero de 1913, por el ex jefe de la seccin hidrolgica, donde deca:
Esta Direccin General cree indispensable un estudio serio por parte de los
Poderes Pblicos de todas las cuestiones referentes a la explotacin de las
minas de petrleo las cuales en su opinin convendra estuvieran bajo la
jurisdiccin nacional en toda la Repblica
8
(El resaltado nos pertenece.)
5
GADANO, NICOLS, Historia del petrleo en la Argentina, Buenos Aires, Edhasa, 2006, p. 16.
6
GADANO, op. cit, p. 17.
7
GADANO, op. cit, p. 26.
8
GADANO, op. cit,, p. 43.
26
Desde entonces se registran antecedentes de conflictos al momento de pretender
sancionar una ley especial sobre el tema, as lo ilustra la cita: Los debates sobre el proyecto de
federalizacin
9
y eventual estatizacin de la industria petrolera se prolongaron a lo largo de 1917
y 1918, sin llegar a la instancia de votacin. La iniciativa de la federalizacin despert una fuerte
resistencia en las provincias, que defendan su dominio sobre los yacimientos. Pese a las
extensas discusiones, el proyecto nunca fue votado en el recinto. La federalizacin de las minas,
al afectar los intereses de las provincias, abra grietas en las posiciones partidarias e introduca
divisiones incluso dentro del propio radicalismo.
10
Esto pone de relieve que las discusiones en torno al dominio y jurisdiccin sobre los
hidrocarburos se prolongaron a lo largo de la historia, y casi un siglo ms tarde, continan
vigentes.
Con relacin a ello, se plantean dos cuestiones a tener en cuenta: i) La definicin de los
conceptos dominio y jurisdiccin; y, ii) a quin corresponde cada una de stas atribuciones, de
acuerdo al reparto de competencias dispuesto por nuestras normas.
Respecto a los conceptos de dominio y jurisdiccin, cierta doctrina puntualiza que el
primero de ellos es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y a la accin de una persona (conforme el articulo 2506 del Cdigo Civil), y sostiene que
la jurisdiccin es la suma de facultades divisibles en las materias de gobierno.
11
Adems de esta primera aproximacin, se puede enfocar en la propiedad, y distinguir el
dominio eminente y el dominio civil. As, mientras que el Estado tiene el derecho de reglamentar
las condiciones y las cargas pblicas de la propiedad privada, el mismo no posee un verdadero
derecho de propiedad respecto de los bienes que se encuentran en su territorio, sino que conserva
un poder de legislacin, jurisdiccin y contribucin del cual surge el sometimiento de los
propietarios a las restricciones impuestas en inters pblico y de contribuir a los gastos necesarios
a la existencia o al mayor bien del Estado.
12
Especficamente en el rgimen de los hidrocarburos, las sucesivas leyes que regularon
la materia, inicialmente la ley 12.161,
13
luego la 14.773,
14
la ley 17.319
15
y la ley 24.145,
16
definieron
el carcter y alcances del dominio estatal.
9
Hace referencia al proyecto de ley presentado por el diputado radical Carlos Melo y el conservador Ricardo
Moreno (h) en el mes de agosto de 1917, que propona modificar el Cdigo de Minera para federalizar los
yacimientos de petrleo carbn y mineral de hierro y derogar el artculo noveno de dicho Cdigo que prohiba
la explotacin estatal de las minas. Vase GADANO, N., op. cit.
10
GADANO, op. cit,, p. 97.
11
FRAS, PEDRO, El federalismo Argentino, Introduccin al derecho pblico provincial, Buenos Aires, Depalma,
1980, p. 169.
12
CASSAGNE, JUAN CARLOS, El dominio de los yacimientos de hidrocarburos. Su relacin con las potestades
nacionales y provinciales y los derechos de los concesionarios, LL, 30-V-07.
13
B.O. 1-IV-1935.
14
B.O. 13-XI-1958.
15
B.O. 30-VI-1967.
27
La ley 12.161 que incorpor al Cdigo de Minera el rgimen legal de las minas de
petrleo e hidrocarburos dispona que las minas de hidrocarburos fluidos fueran bienes de
dominio privado de la Nacin o de las Provincias, segn el territorio en que se encontraban.
Por su parte, la ley 14.773 estableci que los yacimientos de hidrocarburos slidos,
lquidos y gaseosos existentes en el territorio de la Repblica Argentina y los de su plataforma
submarina eran bienes exclusivos, imprescriptibles e inalienables del Estado Nacional. Dispuso,
asimismo, que las Provincias en cuyo territorio se encuentren y el Territorio de Tierra del Fuego,
Antrtica e islas del Atlntico Sur tendrn sobre su producido una participacin de acuerdo a lo
determinado por la misma ley.
Este cambio radical de la legislacin que esta vez consagraba el dominio del Estado
Nacional sobre los hidrocarburos en detrimento de las provincias fue compensado en la
propia ley por la previsin normativa que les reconoca y garantizaba a los gobiernos locales una
participacin igual al 50% del producido neto de la explotacin.
En efecto, esta ley que se conoci como la Ley de Nacionalizacin de los
Hidrocarburos pretendi con la previsin sealada reducir el impacto pblico que provocaba
la adopcin de una postura completamente a favor del Estado nacional.
Es decir, la toma de esta posicin, debi ser neutralizada con un reconocimiento en el
producido a favor de las Provincias. Sin embargo, tal como ha sido expuesto por algunos autores,
garantizar el 50% del producido neto de la explotacin correspondiente, en lugar de la tradicional
regala del 12% del bruto de la produccin que venan recibiendo las provincias, implicaba
necesariamente detraer del porcentaje la totalidad de la inversin efectuada.
17
Tambin dispuso la norma que hasta tanto la liquidacin del 50% sobre explotacin a
que refiere el artculo 5 (regalas) alcance un monto igual al que perciben las provincias a la fecha
de promulgacin de la presente ley, YPF continuar abonndole la regala del 12% del producido
bruto, la que nunca podr ser inferior a la liquidacin resultante de ese porcentaje.
Por ello, coincidimos con quienes entienden que la nica finalidad de tal reconocimiento
fue morigerar el impacto pblico de la ley.
18
Esta tendencia hacia la nacionalizacin fue confirmada por la ley 17.319, donde se
dispuso en su artculo 1 hoy derogado que los yacimientos de hidrocarburos pertenecen
al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Nacional.
16
B.O. 06-XI-1992.
17
RAMIREZ, MARIANO, Rgimen del petrleo, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2006.
18
RAMIREZ, MARIANO, op. cit. p. 116.
28
Ambas leyes aluden al carcter imprescriptible e inalienable del derecho, caracteres
stos que definen al dominio pblico del Estado, es decir, la sujecin a un rgimen especial
dominial, determinado por normas de subordinacin, de derecho pblico.
Sin embargo, ello no es pacfico, por cuanto el dominio pblico no se circunscribe
nicamente a su calificacin legal, siendo sta slo uno de los elementos que configuran la
nocin de dominio pblico. En definitiva, si el dominio de los hidrocarburos se encuentra
destinado a su explotacin privada, no se configura a su respecto, al menos, el requisito
teleolgico traducido en el uso comn por parte de la comunidad, uso al que estn destinados
los bienes que integran el dominio pblico...
19
Luego de varios aos de cuestionamientos por parte de las Provincias a stos regimenes
que consagraban el dominio del Estado federal, ya sea por va judicial o reclamos de carcter
polticos, en el ao 1992 se sancion la ley 24.145, que en su artculo 1 estableci la transferencia
del dominio pblico de los yacimientos de hidrocarburos del Estado nacional a las Provincias en
cuyo territorio se encuentren. La transferencia se realiz con la condicin del dictado de una
nueva norma regulatoria.
Ms all del alcance jurdico que se le otorgue al derecho de dominio sobre los
hidrocarburos, lo cierto es que la reforma de la Constitucin nacional de 1994 reconoci a las
provincias el dominio originario sobre los mismos. El texto del artculo 124, in fine, de la
Constitucin Nacional dispone: Corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio.
Se ha dicho que el dominio originario es el derecho que pertenece desde el origen o
descubrimiento de la cosa a una persona fsica o jurdica, a diferencia del derivado que reconoce
la existencia de un dueo anterior.
20
Como puede apreciarse esta definicin, que habitualmente es reiterada al momento de
definir el concepto vertido en la Constitucin nacional, resulta insuficiente para determinar el
alcance de las facultades inherentes al dominio originario. Por ello, cierta doctrina ha ido un
poco ms all, entendiendo que del texto del artculo 124 resulta que, adems de regularse el
dominio eminente, se reconoce la propiedad de los recursos naturales para las provincias, como
derecho real de dominio.
21
Esta postura le otorga al dominio de las provincias reconocido por la Constitucin el
alcance de derecho de propiedad civil, posicin que no es compartida por ciertos autores.
22
19
CASSAGNE, El dominio..., op. cit.
20
CATALANO, EDMUNDO, Curso de derecho minero, Buenos Aires, Impresora Oeste, 1960, p. 23.
21
PRIETO, HUGO N., El dominio de los recursos naturales. La titularidad de las Provincias y sus consecuencias en
materia de hidrocarburos, LL Sup. Const., septiembre 2005.
22
CASSAGNE, op. cit.
29
A pesar de estas observaciones, e imprecisiones en cuanto al concepto de dominio
originario lo cierto es que el dominio se ejerce sobre las cosas y la jurisdiccin sobre las
relaciones. Es sabido que no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y la jurisdiccin.
El dominio lleva necesariamente a la jurisdiccin si nada la limita o la excluye; la jurisdiccin no
lleva necesariamente al dominio. Pero en ltima instancia tiene ms cuota de poder la jurisdiccin
que el dominio y ste puede terminar por ser vaciado.
23
Al respecto se ha manifestado categricamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin al sostener que dominio y jurisdiccin no son siempre conceptos equivalentes ni
correlativos, pues puede existir uno sin la otra y viceversa.
24
As ha expuesto tambin que en
nuestra organizacin constitucional, puede existir jurisdiccin federal sin dominio de aqulla y
dominio sin jurisdiccin.
25
Este criterio ha sido compartido por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba al
sostener que el dominio y jurisdiccin no son conceptos necesariamente equivalentes, ya que
como explica FRAS [n]o siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la jurisdiccin.
Si esto es importante bajo cualquier rgimen de descentralizacin, con mayor razn lo es en un
Estado federal, donde convergen hacia los fines de la Constitucin.
26
En un sentido anlogo el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun ha indicado que si
bien existen discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a la jurisdiccin sobre
los recursos naturales cuyo dominio corresponde a las provincias, no sucede lo mismo con
relacin a la cuestin ambiental. En este punto, la jurisdiccin local surge del mismo texto
constitucional.
27
Adelantndonos a la cuestin medular de este trabajo, diremos que estos enunciados
nos ayudarn a sentar nuestra posicin al momento de determinar quin conserva el dominio y
quin la jurisdiccin sobre los hidrocarburos.
2.2. La cuestin constitucional y la reforma de 1994
Ahora bien, de acuerdo al texto constitucional: A quin corresponde el dominio y a quin la
jurisdiccin sobre los yacimientos de hidrocarburos a partir de 1994?
Luego de la ltima reforma constitucional, la discusin relativa a la titularidad del dominio
sobre los recursos naturales, entre ellos los hidrocarburos, ha quedado superada, sin perjuicio
que actualmente el debate se centra en la naturaleza de tal concepto.
23
FRAS, op. cit., p 323.
24
CSJN, Fallos, 103: 403; 111: 179, 154: 312 y 271: 186, entre muchos otros.
25
CSJN, Fallos, 201: 536 y su antecedente, 192: 350
26
Trib. Sup. Just. Crdoba, 29-IX-00, Municipalidad de Pampayasta Sud v. Ziheiri, Eduardo R.,; 29-XII-06,
Provincia de Crdoba v. Municipalidad de Crdoba; y, 22-XII-05, Gaviglio Sergio G. s/ Defraudacin.
27
Trib. Sup. Just. Neuqun, 19-II-08, YPF. S.A. v. Provincia del Neuqun.
30
Debemos notar que, sin embargo, una astuta posicin doctrinaria ha cuestionado lo
que hasta el momento nadie haba pronunciado, la validez del artculo 124 de la propia
Constitucin nacional.
28
As entiende este autor que la ley 24.309 no habilit a la Convencin
Constituyente a establecer la clusula resultante de la reforma. El Congreso Nacional en ejercicio
de la funcin de carcter preconstituyente que le confiere el artculo 30 de la Constitucin
Nacional, al sancionar la ley declarando la necesidad y alcance de la reforma, regul explcitamente
el mbito funcional y los lmites de la competencia conferida a la Convencin Constituyente.
En efecto, sostiene DE SIMONE que dicha ley al no incluir expresamente entre sus clusulas
lo vinculado al dominio de los hidrocarburos, no le otorga facultades a la Convencin
Constituyente para sancionar una norma de tal naturaleza, por lo que el segundo prrafo del
artculo 124 se tornara nulo de nulidad absoluta.
29
Sin perjuicio de ello, a los fines del presente trabajo, nuestro anlisis partir de la
posicin dogmtica de tomar por vlido este artculo de nuestra ley fundamental, reconociendo
el dominio originario de las Provincias sobre los recursos naturales que se encuentren en sus
territorios.
Haciendo una rpida revisin histrica, la inclusin en la Constitucin nacional de este
precepto normativo fue considerada un triunfo del federalismo, postulacin que distaba de ser
pacfica antes de dicha convencin constituyente.
Con antelacin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se haba expedido sobre el
tema convalidando las leyes 14.773 y 17.319 que declaraban el dominio exclusivo, imprescriptible
e inalienable del Estado Nacional sobre los yacimientos de hidrocarburos. Al respecto, se sostuvo
que tales normas no agraviaban la Constitucin.
30
El voto mayoritario de este fallo encontr
duras crticas
31
que se apoyaban en la postura minoritaria del voto en disidencia del Dr. FRAS.
Esta posicin era sustentada por cierta doctrina, que lejos de ser pacfica entenda que si la
Constitucin no regulaba expresamente en tal sentido, la competencia para regular la materia
perteneca al Gobierno nacional quien, a travs del Congreso, poda optar por atribuir la propiedad
de los yacimientos a la Nacin o a las Provincias.
32
Luego de la reforma de 1994, esta primera discusin ha devenido abstracta en virtud de
lo expresamente dispuesto por el artculo 124, in fine, de la Constitucin nacional.
28
DE SIMONE, ORLANDO, La nueva ley de hidrocarburos. El dominio originario de los recursos naturales. Nulidad
del artculo 124 de la Constitucin Nacional, LL, Sup. Actualidad, 1-II-07.
29
DE SIMONE, op. cit.
30
CSJN, Yacimientos Petrolferos Fiscales c/ Provincia de Mendoza, JA, 1979IV, 15.
31
Vase DROMI, JOS ROBERTO, Nacin y provincias ante el rgimen de hidrocarburos, JA, 1979-IV, 19; BIDART
CAMPOS, GERMN, Las provincias y las minas, ED, 17-VII-1979.
32
CASSAGNE, La propiedad de los yacimientos de hidrocarburos, Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1991, p. 466.
31
El problema actualmente se presenta en determinar a quin le corresponde, de acuerdo
al texto constitucional, la jurisdiccin sobre los hidrocarburos, como facultad de legislar, es
decir, como facultad de reglar las relaciones jurdicas que nacen del uso y aprovechamiento. La
posibilidad de dictar la propia regulacin relativa a los hidrocarburos constituye una valiosa
atribucin, y como herramienta dota de poder al sujeto a quien efectivamente se le reconozca.
Por tal motivo, no podemos dejar de manifestar, aunque resulta un tanto evidente, que
cualquier anlisis sobre el particular debe partir de la premisa de que en la adopcin de una u otra
posicin (ya sea reconociendo la facultad provincial o nacional), subyacen intereses econmicos,
y an polticos, subjetividades que impregnan la conclusin a la que se arrive.
Esto hace a los condicionantes externos que inciden inevitablemente en toda valoracin.
Adems de ellos, tampoco debemos olvidar aquellos condicionantes internos, de los sujetos,
como bien lo advirtieran importantes juristas al referirse al conocimiento jurdico: [E]s imposible
desconocer que en esa toma de posicin hay un momento de decisin, que es el instante en que
irrumpe el saber de los juristas la personalidad del sujeto conociente, con sus elementos racionales
tanto como los de ndole irracional, emocional o sentimental.
33
Lo precedentemente sealado atenta contra la objetividad del razonamiento,
inconveniente que se ve incrementando cuando del objeto en cuestin posee tanta relevancia
econmica.
Estas complicaciones previas al momento de abordar el tema, en lo que sera la bsqueda
del alcance de las normas vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, se incrementan si tenemos
presente la complejidad y dispersin de la normativa.
La sancin de la ley 26.197,
34
no termina de resolver la cuestin jurisdiccional apuntada
ms arriba e incorpora al debate el concepto de administracin y sus alcances. Es decir, si es o
no un concepto idntico al de jurisdiccin, si uno esta comprendido en el otro, o si son cuestiones
completamente distintas y determinadas con precisin, son puntos que generan nuevas polmicas
y que debern ser superados con el esfuerzo de juristas y magistrados, en la interpretacin y
aplicacin concreta de esta ley.
Existe algn aporte doctrinario y as lo defini tambin el dictamen de la mayora
durante la reforma constitucional que entiende que al no haberse incluido expresamente en el
artculo 124 el trmino jurisdiccin, como lo pretendieron algunos despachos de los constituyentes
al momento de la reforma, se concluye que la Constitucin nacional reserva en el Poder Legislativo
33
AFTALIN, ENRIQUE / GARCA OLANO, FERNANDO / VILANOVA, JOS, Introduccin al Derecho, t. I, Buenos Aires, El
Ateneo, 1956, p. 487.
34
B.O. 5-I-07.
32
Nacional la facultad de reglar las relaciones que nacen del uso y aprovechamiento de los
hidrocarburos.
35
Esas posiciones priorizan la voluntad del constituyente. Esta herramienta interpretativa,
si bien permite una mejor exgesis de la norma, no deja de ser un elemento ms al que no puede
otorgrsele un sentido de expresin definitiva. No es posible sostener sin ms, que esa omisin
constituye un reconocimiento de la jurisdiccin del Gobierno federal.
Menos an cuando la competencia del Estado federal segn el artculo 121 de nuestra
Constitucin es taxativa, al disponer que las provincias conservan las facultades no delegadas
a la Nacin. Sostiene la doctrina al respecto que esta es la regla general y comprensiva para
dirimir en todo caso los conflictos posibles entre los dos rdenes de gobiernos, y segn ella, el
de la Nacin, siendo conferido por las Provincias, es expreso, limitado y excepcional.
36
La previsin expresa es ms fuerte que cualquier voluntad convencional que pretenda
utilizarse como herramienta de interpretacin, ms an cuando, segn el principio que inicialmente
esbozamos, la jurisdiccin sigue al dominio si nada la limita o excluye.
Por lo tanto, concluimos que las Provincias son titulares de la facultad de legislar con
respecto al uso y aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentren en sus territorios.
Sin embargo, esta norma general, tiene como excepcin la regulacin de las minas, que comprende
al rgimen de los hidrocarburos.
En tal sentido debemos decir que la exclusin de los yacimientos de hidrocarburos de
este principio general, est dada principalmente por expresa disposicin del artculo 75 inciso 12
del texto constitucional, que faculta al Poder Legislativo Nacional para dictar los cdigos de
minera en cuerpos unificados o separados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su carcter de intrprete final e irrevocable
de todas las reglas, doctrinas y poderes que la Constitucin nacional contiene, se ha pronunciado
sobre la delegacin efectuada por el actual artculo 75 inc. 12 (ex artculo 67 inc. 11) entendiendo
que la facultad de sancionar el Cdigo de Minera incluye todo lo atinente a los yacimientos
petrolferos.
37
Es necesario precisar la importancia de esta jurisprudencia que, en supuestos como el
presente, demuestra en definitiva su funcin poltica como poder del Estado, a travs del ejercicio
del control de constitucionalidad.
35
DE SIMONE, El dominio originario de los recursos naturales, LL, 1997-C, 1440. Recomendamos adicionalmente
la lectura del discurso de los convencionales Cristina Fernndez de Kirchner, Antonio Achem, Richard Gustavo
Bataggion, conforme surge del Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, 28va. Reunin,
3 Sesin ordinaria, 4, 10 y 11 de agosto de 1994.
36
GONZLEZ, JOAQUN V., Manual de la Constitucin Argentina, Buenos Aires, Estrada, 28 ed. (1 ed. publicada en
el ao 1897.)
37
CSJN, YPF c/ Provincia de Mendoza y Otros s/ Nulidad de Concesin Minera, Fallos 301: 401.
33
Para figurar tal premisa, es til traer a colacin lo destacado por el Juez John Marshall
38
en el recordado caso Marbury vs. Madison: Sin lugar a dudas, la competencia y obligacin del
Poder Judicial es decidir qu es ley. Los que aplican las normas a casos particulares deben por
necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre s el tribunal
debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo cuando una ley
est en conflicto con la Constitucin y ambas son aplicables a un caso, de modo que la Corte
debe decidirlo conforme a la ley desechando la Constitucin, o conforme a la Constitucin
desechando la ley, la Corte debe determinar cul de las normas en conflicto gobierna el caso.
39
Con respecto a esta funcin de la Corte Suprema, se ha dicho que de la lectura del caso
Marbury se ha asociado como significando que la Corte Suprema no slo interpreta y establece
la constitucin sino que es su interprete final y no solamente una interpretacin entre varias
posibles.
40
En igual sentido ha resuelto el Mximo Tribunal al sostener que, planteada una
causa, no hay otro poder del Estado por encima de la Corte para resolver acerca de la existencia
y los lmites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos legislativo,
judicial y ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de stos entre s y con respecto a los de las
provincias. No admite excepciones, en esos mbitos, el principio reiteradamente sostenido por la
Corte, ya desde 1864, en cuanto a que ella es el intrprete final de la Constitucin.
41
Esta cita destaca la importante funcin del rgano mximo del Poder Judicial de la
Nacin, que en definitiva ser quien deber resolver en ltima instancia la cuestin sobre el
alcance de los artculos 124 y 75 inc. 12 de la Constitucin nacional.
Por ello, entendemos que en tanto el ms Alto Tribunal no modifique su jurisprudencia
en la interpretacin del texto constitucional de considerar al rgimen de los hidrocarburos incluido
en el rgimen de minas, debemos resignar cualquier elucidacin que persiga bajo la defensa del
federalismo el reconocimiento de la jurisdiccin sobre los yacimientos de hidrocarburos como
concepto comprendido en el artculo 124 de la Constitucin nacional.
Por otra parte, a fin de reforzar nuestra exposicin, debemos destacar conocida doctrina
de la Corte Suprema que postula que toda interpretacin debe tender a preservar la validez de las
normas. Por lo tanto, entre varias interpretaciones posibles debe escogerse la que d validez a
todas las disposiciones de una norma.
Conforme esta doctrina jurisprudencial, no resultara posible aceptar el argumento de la
jurisdiccin provincial sobre los yacimientos de hidrocarburos, ya que el artculo 124 sera
incompatible con el artculo 75 inciso 12 del texto constitucional. Existira cierta discordancia con
38
Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica (1801-1805.)
39
La versin del fallo en castellano puede consultarse en MILLER, JONATHAN / GELLI, MARA A. / CAYUSO SUSANA,
Constitucin y poder poltico. Jurisprudencia de la Corte y tcnicas para su interpretacin, t. 1, Buenos Aires,
Astrea, 1987, p. 5.
40
SOLA, JUAN VICENTE, Control Judicial de Constitucionalidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001.
41
CSJN, Fallos, 1: 340, 318: 1967, entre otros.
34
la delegacin efectuada al legislativo nacional para dictar el Cdigo de Minera, en tanto los
hidrocarburos como ya lo ha determinado el intrprete mximo de la Constitucin nacional
se encuentran incluidos en el rgimen de minas.
Por ello, entendemos que tambin resulta acorde a este postulado sostener que en
materia de hidrocarburos, de manera excepcional, exclusiva y delegada, la jurisdiccin corresponde
al Congreso de la Nacin en los trminos del artculo 75 inc. 12, en tanto constituye legislacin
de minas, conforme ya lo ha expresado la Corte Suprema.
Por el contrario, si se considerarse a la regulacin hidrocarburifera dotada de autonoma
cientfica, premisa que debera ser ratificada por la Corte Suprema, correspondera quizs sostener
la jurisdiccin de los estados provinciales.
3. La ley 26.197. Antecedentes. I nterpretacin sobre el alcance de la norma. El ingreso del
concepto Administracin. Posiciones adoptadas por los actores involucrados. Nuestra
posicin
3.1. Antecedentes de la ley 26.197
En respuesta al anhelo federal sostenido por las Provincias productoras de hidrocarburos, las
cuales deseaban cambiar el sistema de dominio nacional impuesto por la Constitucin de 1949 y
la legislacin posterior, el 12 de agosto de 1992 se suscribi entre el gobierno nacional y los
gobiernos provinciales un acuerdo federal.
42
El acuerdo contena entre otros temas la intencin de acordar acciones
concurrentes a la consecucin del afianzamiento del federalismo. Dicho pacto fue ratificado
formalmente mediante el dictado de la ley 24.130.
43
En tal sentido, se acord solicitar al Congreso nacional el tratamiento de diversos
proyectos de ley, entre los que se encontraba un proyecto de ley de federalizacin de los
hidrocarburos. Como consecuencia de la solicitud impuesta en el pacto federal, el 24 de septiembre
de 1992 el Congreso nacional sancion la ley 24.145. Esta norma establece en su artculo 1:
Transfirese el dominio pblico de los yacimientos de hidrocarburos del
Estado Nacional a las Provincias en cuyos territorios se encuentren, incluyendo
los situados en el mar adyacente a sus costas hasta una distancia de Doce (12)
millas marinas medidas desde las lneas de base reconocidas por la legislacin
vigente. Dicha transferencia tendr lugar cuando se haya cumplido lo
establecido en el Artculo 22 de la presente
42
La Constitucin de 1949 dispona que los yacimientos de petrleo son propiedades imprescriptibles e
inalienables de la Nacin criterio que se mantuvo en leyes posteriores, cambiando as el criterio anterior
creado por la Reforma constitucional de 1860 y el Cdigo de Minera.
43
B.O. 22-IX-92.
35
La transferencia efectiva de los yacimientos salvo las excepciones enumeradas en la
ley estaba entonces sujeta a una condicin suspensiva. Al respecto, el artculo 22 de la ley
24.145 establece como condicin:
La transferencia del dominio dispuesta por el Artculo 1 de esta ley, se
perfeccionar despus de sancionada y promulgada la ley cuya elaboracin
se encomienda a la Comisin de Provincializacin de Hidrocarburos por el
Artculo 5.
44
Con el objetivo de dar por cumplida la condicin establecida en la ley 24.145, el Estado
nacional y diversos gobiernos provinciales firmaron el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos el
26 de octubre de 2006,
45
exhortando al Poder Legislativo Nacional a la pronta sancin de una ley
que diera fin a la ambigedad en cuanto al dominio y jurisdiccin de los hidrocarburos. Dicho
acuerdo tambin aprob el borrador del anteproyecto, que luego sera sancionado como ley
26.197.
46
Creemos entonces que, sin perjuicio de la variada legislacin dictada con posterioridad,
el antecedente legal de la ley corta es la propia Constitucin nacional, con la reforma de 1994 y
la ley 24.145, arriba referida.
Compartimos entonces la postura de la diputada Rosana Bertone expresada durante la
sesin de tratamiento de proyecto de la ley corta en la cmara baja. En tal oportunidad, la
diputada Bertone manifest que [e]l proyecto de ley, [v]iene a cumplir as con la directiva que
oportunamente emitiera la ley 24.145, en sus artculos 5 y 22, perfeccionando la transferencia
mencionada en el artculo 1 de dicha norma y clarificando definitivamente los alcances que la
posterior Constitucin Nacional de 1994 especificara concretamente en el artculo 124.
47
(El
resaltado nos pertenece.)
Debemos aclarar que compartimos la postura en cuanto al antecedente de la ley corta,
ms no en cuanto a que los artculos 5 y 22 de la ley 24.145 contenan una directiva. Entendemos
al respecto que se trataba de una mera condicin.
Por lo expuesto, reiteramos que la ley 26.197 tiene como antecedente legal principal al
artculo 124 in fine de la Constitucin Nacional, as como tambin a la ley 24.145. En tal sentido,
la sancin de la ley corta pretende regular y completar la laguna legislativa para hacer efectiva la
transferencia de la totalidad de los yacimientos a las Provincias.
48
44
Una Comisin creada al respecto deba expedirse y presentar el proyecto de ley a consideracin del Poder
Ejecutivo antes del 31 de diciembre de 1992.
45
Las Provincias firmantes fueron Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, Santa Cruz, Chubut, Ro
Negro, La Pampa, Mendoza, Salta, Formosa y Jujuy
46
El proyecto de ley que luego culminara en el dictado de la ley 26.197 fue ingresado por el Poder Ejecutivo
nacional en el Senado bajo el registro 350/06.
47
Diputada Rosana Andrea Bertone (FPV PJ Tierra del Fuego) durante el tratamiento del proyecto de ley
26.197 realizado durante la 49 Reunin 1 Sesin Ordinaria de Prrroga del 6 de diciembre de 2006.
48
Vase tambin la condicin repetida en el artculo 8 del decreto nacional 546/03.
36
3.2. La ley 26.197
La ley 26.197 introduce importantes cambios y, a su vez, reconocimientos que producirn, a
nuestro entender, significativos efectos en la industria. La extensin de dichos efectos est
limitada al alcance que se le d a la norma, el cual, a simple vista, no resulta claro. Los dos puntos
ms importantes de la nueva ley, a nuestro criterio, estn expresados en sus primeros dos
artculos.
El artculo 1 de la Ley Corta modifica dos leyes fundamentales en la materia: La propia
Ley de Hidrocarburos (ley 17.319) y la Ley de Federalizacin de los Hidrocarburos (ley 24.145.)
Se reconoce y regula finalmente el precepto establecido en el artculo 124, in fine, de la
Constitucin nacional, cumpliendo as con la condicin establecida por el artculo 22 de la ley
24.145. Asimismo, la disposicin reconoce expresamente el dominio de las Provincias sobre los
yacimientos ubicados dentro de sus territorios.
Por su parte, el artculo 2 de la ley, obviando la mencin de la palabra jurisdiccin,
reconoce el inmediato ejercicio del dominio transfiriendo la administracin de los yacimientos a
las Provincias. Se establece a su vez: (i) La inalterabilidad de los derechos y obligaciones acordados
previamente entre el Estado nacional y los permisionarios y/o concesionarios; (ii) el seguimiento
de lo dispuesto en los ttulos en cuanto al clculo de regalas; (iii) la ratificacin de la aplicacin
de la ley 17.319 y su reglamentacin por parte de las autoridades; y (iv) la reserva en manos del
Gobierno nacional del diseo de las polticas energticas federales.
3.2.1. Interpretacin(es) sobre el alcance de la ley 26.197
Como adelantamos en el punto precedente, la ley corta pretende poner fin a varias dcadas de
ambigedad en relacin al dominio y jurisdiccin sobre los recursos naturales. Sin embargo,
entendemos que la redaccin de ella no logra satisfacer su pretensin al no brindar la certeza
necesaria para lograr una interpretacin uniforme sobre su alcance.
Como hemos mencionado, el Acuerdo Federal de los Hidrocarburos del ao 2006,
deleg la redaccin de una nueva ley general de hidrocarburos a una comisin denominada
Comisin de Legislacin Petrolera.
49
Sin embargo, esta ltima slo aprob el texto de un proyecto
de ley corta, exhortando al Congreso a sancionarlo para dar por cumplida la condicin de la ley
24.145 y dar efectividad y claridad al artculo 124 in fine de la Constitucin nacional. La exhortacin
emanada del Acuerdo tuvo efectos inmediatos y culmin con la sancin de la ley 26.197.
Desde el nacimiento de dicha ley se observa la existencia de diversas interpretaciones
con relacin a su alcance. Dichas diferencias comienzan desde las propias discusiones del
proyecto, especialmente en la Cmara de Diputados. Se observa en los debates mantenidos en el
49
Artculo 3 del Acuerdo Federal de los Hidrocarburos.
37
recinto, que los propios legisladores, incluso quienes votaron a favor de la ley, sancionaron la
misma con cierta incertidumbre.
Al respecto, el diputado Jos Brillo expresaba durante el debate del proyecto de ley:
Para salir de estas contradicciones que han marcado durante ms de medio
siglo la historia de los hidrocarburos en la Argentina, nosotros solicitamos
mayores precisiones. De ah que propiciamos la sancin de un proyecto de
ley que realmente tenga esas precisiones y que establezca claramente cundo
entrar en vigencia.
50
En el mismo sentido, el senador Alfredo Martnez, uno de los escasos oradores en el
tratamiento del proyecto en la Cmara de Senadores, reconociendo la diferencia entre administracin
y jurisdiccin, plantea la oportunidad de tratar dicho tema en el marco de la discusin de una
nueva ley de hidrocarburos, que reemplace a la ley 17.319, sostuvo que:
En el artculo 2 del proyecto se dice que, a partir de la promulgacin de la
presente ley, las provincias asumirn en forma plena el ejercicio del dominio
originario y de la administracin. En su momento, hubo una famosa discusin,
cuando se haba creado la comisin de hidrocarburos all por 1993 acerca
de lo que significaban la administracin y la jurisdiccin, que eran dos cosas
distintas. Pero me parece que con el compromiso asumido, en el sentido de
que a partir de la sancin de este proyecto se pondr en funcionamiento un
mecanismo para la sancin de una ley en serio, larga, de hidrocarburos, para lo
cual hay muchos proyectos presentados tanto en sta Cmara como en la de
Diputados, creo que ser mejor dirimir esta cuestin en esa nueva norma y
no ahora, porque podra generarse un mecanismo de litigiosidad.
51
(El resaltado
nos pertenece.)
Dichas discusiones evidencian las distintas interpretaciones sobre el alcance de la ley
corta, en especial en relacin al conflicto dominio vs. jurisdiccin, donde se polarizan dos
posiciones mayoritarias.
Por un lado, encontramos a quienes sostienen que el reconocimiento efectuado por la
norma incluye implcitamente la facultad de las provincias para legislar sobre la materia
hidrocarburfera. Por el otro, estn quienes sostienen que el reconocimiento de la transferencia
del dominio, a pesar de incluir la administracin, no incluye al menos claramente la facultad
para dictar las regulacin de fondo respectiva, lo cual deber ser tratado en una ley general de
modificacin de la ley 17.319.
50
Diputado Nacional Jos Brillo (Movimiento Popular Neuquino Neuqun) durante el tratamiento del
proyecto de ley 26197 realizado durante la 49 Reunin 1 Sesin Ordinaria de Prrroga del 6 de diciembre
de 2006.
51
Extrado de la versin taquigrfica provisional de la Cmara de Senadores de la Nacin 28 Reunin 25
Sesin Ordinaria - 22 de noviembre de 2006.
38
Como ejemplo del primer grupo, podemos citar las expresiones del diputado Jos Prez
durante el tratamiento de la Ley Corta, en cuanto sostuvo que:
[N]o slo se les est reconociendo el dominio sino tambin la administracin
y la jurisdiccin al quedarles transferidos a las provincias los derechos sobre
los permisos de exploracin y concesin en la explotacin de los
hidrocarburos.
52
En sentido contrario la diputada Comelli, durante la misma sesin parlamentaria, expres
que:
Creemos que la palabra [jurisdiccin] a la que oportunamente aludimos debe
estar expresamente colocada en el artculo 1, porque de ninguna forma es
mencionada, dejando bien aclarado que la titularidad originaria que se reconoce
necesariamente debe traer aparejada la jurisdiccin.
53
Concordantemente, el diputado Cornejo indic en el debate parlamentario que:
Tampoco es cierto que no se pueda tener una poltica energtica y una poltica
hidrocarburfera nacional a partir de esta ley. Esta ley simplemente transfiere
el dominio dejando expresamente en manos del Estado nacional la competencia
de dictar el cdigo de fondo de hidrocarburos.
[E]ste proyecto de ley deja la jurisdiccin en cabeza del Estado nacional,
como tambin la facultad de fijar la poltica global en materia hidrocarburfera
y energtica.
54
(El resaltado nos pertenece)
Como podemos observar, el conflicto dominio vs. jurisdiccin parece no haber sido
finiquitado con la sancin de la ley corta, la cual, adems, vuelve a introducir el concepto de
administracin.
55
Para dotar de un poco de claridad al respecto, podemos citar un reciente fallo del
Tribunal Superior de Justicia de Neuqun el cual ha determinado: Esta nueva ley no transfiere
la potestad regulatoria de las relaciones jurdicas nacidas a partir de la exploracin y/o
explotacin de los yacimientos de hidrocarburos a los Estados Provinciales; se limita a
transferir los contratos en curso de ejecucin y les concede a las provincias, la administracin
y el control de las concesiones o permisos, dentro del marco legislativo nacional, que disea
52
Diputado Nacional Jos Adrin Prez (ARI Buenos Aires), durante el tratamiento del proyecto de ley
26197 realizado durante la 49 Reunin 1 Sesin Ordinaria de Prrroga del 6 de diciembre de 2006.
53
Diputada Nacional Alicia Marcela Comelli (Movimiento Popular Neuquino Neuqun), durante el tratamiento
del proyecto de ley 26197 realizado durante la 49 Reunin 1 Sesin Ordinaria de Prrroga del 6 de
diciembre de 2006.
54
Diputado de la Nacin Alfredo Victor Cornejo (UCR Mendoza) durante el tratamiento del proyecto de ley
26197 realizado durante la 49 Reunin 1 Sesin Ordinaria de Prrroga del 6 de diciembre de 2006.
55
La palabra administracin y su relacin con el dominio y la jurisdiccin fue motivo de anteriores
discusiones, especialmente durante el debate en comisin de la reforma constitucional de 1994.
39
la poltica energtica del pas a nivel federal.
56
Postura esta, que en principio compartimos, al
entender que la Ley 26197 no transfiere la jurisdiccin a los estados provinciales.
3.2.2. El ingreso del concepto administracin
El artculo 2 de la ley 26.197 establece:
[L]as provincias asumirn en forma plena el ejercicio del dominio originario
y la administracin sobre los yacimientos de hidrocarburos que se encontraren
en sus respectivos territorios...
Como puede apreciarse, la ley no menciona expresamente el trmino jurisdiccin. La
norma se refiere solamente al ejercicio del dominio originario e incluye un nuevo trmino referido
a la administracin de los yacimientos hidrocarburferos. De una lectura global de la ley corta
parece interpretarse que la administracin de los yacimientos se refiere al ejercicio de las facultades
de autoridad de aplicacin de la normativa hidrocarburfera vigente (ley 17.319 y su
reglamentacin.)
En tal sentido, es importante repasar el artculo 6 de la ley 26.197, el cual establece que:
A partir de la promulgacin de la presente ley las provincias, como Autoridad
de Aplicacin, ejercern las funciones de contraparte de los permisos de
exploracin, las concesiones de explotacin y de transporte de hidrocarburos
objeto de transferencia, estando facultadas, entre otras materias, para: (I) Ejercer
en forma plena e independiente las actividades de control y fiscalizacin de
los referidos permisos y concesiones, y de cualquier otro tipo de contrato de
exploracin y/o explotacin de hidrocarburos otorgado o aprobado por el
Estado nacional; (II) exigir el cumplimiento de las obligaciones legales y/o
contractuales que fueran de aplicacin en materia de inversiones, explotacin
racional de los recursos, informacin, y pago de cnones y regalas; (III)
disponer la extensin de los plazos legales y/o contractuales; y (IV) aplicar el
rgimen sancionatorio previsto en la Ley N 17.319 y su reglamentacin
(sanciones de multa, suspensin en los registros, caducidad y cualquier otra
sancin prevista en los pliegos de bases y condiciones o en los contratos.)
Observamos que las actividades referidas por el artculo trascripto precedentemente se
relacionan a tareas de:
(I) Control y fiscalizacin: Dichas actividades forman parte de las facultades de las
provincias en su nuevo carcter de autoridad de aplicacin. Se trata de las facultades de polica
y fiscalizacin que se establecen en el Titulo V de la ley 17.319, limitndose a la fiscalizacin de
las tareas de exploracin y explotacin a fin de asegurar la observancia de las normas legales y
56
Trib. Sup. Just. Nqn, Etcheverry Rubn A. y Otros c/ Provincia del Neuqun s/ Accin de Inconstitucionalidad
(Expte. n 1061/04.)
40
reglamentarias establecidas por el Gobierno nacional. Dichas normas son tareas propias de
administracin, y no implican la facultad de legislar sustantivamente en la materia.
(II) Exigir el cumplimiento de obligaciones legales y contractuales: Al igual que en el
caso anterior, se trata de actividades propias de la autoridad de aplicacin, y de su nuevo
carcter de parte concedente de los permisos y concesiones. Como autoridad de aplicacin
deber exigir el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la legislacin y regulacin
hidrocarburifera que al respecto disponga el Gobierno nacional. Como ejemplos, se cita en la
norma la exigencia del pago de cnones y regalas. Ambos conceptos, como veremos ms adelante,
deben ser ahora exigidos directamente por los gobiernos provinciales, de acuerdo a la regulacin
nacional vigente.
(III) Disponer extensiones y prrrogas de los trminos legales y/o contractuales: A
partir de la ley corta se les reconoce definitivamente a las provincias su carcter de autoridad
concedente. Al respecto, siendo las provincias las autoridades facultadas para otorgar permisos
y concesiones, es lgico establecer que son ellas mismas quienes tienen autoridad para extender
los plazos legales de dichos permisos y concesiones. Ello no implica reconocer potestad legislativa
alguna a las provincias, mas reconocer el ejercicio de las facultades reconocidas por la ley
corta.
57
(IV) Aplicar el rgimen sancionatorio: En este punto la ley 26.197 es clara al enumerar
una facultad propia referida a la aplicacin del rgimen legal, tal como la aplicacin de las sanciones
previstas en la ley 17.319 y su reglamentacin. No se otorga a las Provincias la facultad de crear
infracciones nuevas. Se le concede en cambio la facultad de aplicar como autoridad de
aplicacin las sanciones previstas en la normativa nacional.
Es por todo lo expuesto que entendemos, entonces, que el trmino administracin est
acotado al ejercicio de las provincias de su nuevo carcter de autoridad de aplicacin y control
de la normativa hidrocarburfera, as como de contraparte o parte concedente de los permisos y
concesiones.
Como se ha resaltado, corresponde a las provincias ejercer un poder de polica local
(exclusivo o concurrente) as como las facultades inherentes a la polica de las concesiones y
permisos, en tanto armonicen con la potestad de la Nacin para dictar la legislacin de fondo.
58
En igual sentido encontramos el segundo prrafo del artculo 2 de la ley corta, el cual dispone
que las provincias debern actuar conforme la ley 17.319 (o la que en su futuro la reemplace) y su
reglamentacin.
57
En este sentido, la Provincia del Neuqun ha iniciado, mediante el dictado del decreto 822/2008 un proceso
de extensin de los perodos de explotacin de las concesiones otorgadas originalmente por el Gobierno
nacional.
58
CASSAGNE, El dominio..., op. cit.
41
Ello as aun cuando la nocin de poder de polica ha sido criticada en razn de no tener
sentido propio, ni contenido, ni caracterizacin alguna. Este concepto es habitualmente utilizado
para determinar competencias locales dentro los sistemas federales. As, explica GORDILLO citando
a VILLEGAS BASAVILBASO, que el aditamento poder es inexacto, ya que el poder estatal es uno solo
en donde la divisin de poderes consiste en una divisin de funciones (legislativa, administrativa,
jurisdiccional) y de rganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La polica o poder de
polica no son un rgano del Estado, sino una parte de las funciones mencionadas.
59
Asimismo sostiene en relacin a la determinacin de competencias locales que ello no
es peculiar a la nocin de polica: Simplemente todos los poderes no delegados son locales: si
entre esos poderes no delegados no figura la aplicacin de la coaccin administrativa o lo que
fuere para prevenir y reprimir perturbaciones al buen orden de la moralidad, seguridad y salubridad
pblicas, entonces es local.
60
Ahora bien, siendo la administracin reconocida por la norma, ajena al concepto de
jurisdiccin, resta establecer si el reconocimiento del dominio originario y el traspaso de la
administracin implican en forma implcita el reconocimiento de la facultad legislativa y/o
regulatoria de la materia en manos de las provincias.
3.3. Nuestra posicin
Intentaremos ahora brindar nuestra posicin sobre el alcance de la ley corta en cuanto a la
facultad legislativa de las Provincias. En virtud de la divergencia e incertidumbre que surge de
los debates de los legisladores y la ausencia de antecedentes jurisprudenciales, hemos puesto
especial atencin en el texto de la ley 26.197 y toda norma relacionada. Por otro lado, estando en
juego varios preceptos constitucionales cuya claridad resulta indiscutida, debemos prestar
atencin a la redaccin de las normas de nuestra Carta Magna, ms all de cualquier voluntad
legislativa posterior.
Al respecto, como lo manifestamos en el ttulo segundo de este trabajo, entendemos
que las Provincias han delegado la facultad legislativa en materia hidrocarburfera al Congreso
nacional. Dicha delegacin es expresa y surge del artculo 75 inc. 12, de la Constitucin nacional,
el cual dispone la atribucin del Poder Legislativo federal de dictar los cdigos sustantivos, en
cuerpos unificados o separados. En tal sentido, sostiene la doctrina que la facultad de sancionar
los cdigos de derecho comn (incluyendo del de minera) fue delegada por las provincias en
forma exclusiva al Congreso Nacional, delegacin indispensable para mantener la uniformidad
en el mbito nacional de la legislacin de fondo.
61
Pero ello no impide que conforme a la
59
GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, F.D.A., 2003, t. 2, cap. V, 1.
60
GORDILLO, La crisis de la nocin de poder de polica, Buenos Aires, Revista Argentina de Ciencia Poltica,
1960, p. 235.
61
GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y Anotada, Buenos Aires, La Ley,
2003, 3 ed. ampliada y actualizada, p. 673.
42
interpretacin constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin las Provincias ejerzan
sobre esa materia, el poder de polica de seguridad, moralidad y salubridad.
62
De tal forma, dentro de la potestad atribuida al Congreso Nacional para el dictado del
Cdigo de Minera, se encuentra el dictado del cdigo o leyes reglamentarias de la actividad
hidrocarburfera. Como lo expresamos al inicio del presente trabajo, la propia Corte Suprema de
Justicia de la Nacin reconoci en los fallos antes reseados a la legislacin hidrocarburfera
como parte del rgimen legal de minas,
63
por lo que se trata de materia delegada por las Provincia
al Congreso Nacional.
Ante esta delegacin constitucional expresa, el Congreso no podra asignar por medio
de una ley, como la ley corta, una nueva delegacin expresa ni implcita hacia las Provincias.
Al respecto, debemos advertir incluso que la ley corta omite toda referencia al trmino
jurisdiccin. Los propios legisladores notaron dicha omisin y as lo manifestaron en distintas
exposiciones. Dicha omisin, efectuada luego de dcadas de discusin sobre el tema dominio
vs. jurisdiccin y luego de las advertencias de los propios legisladores al respecto parece
obedecer a una omisin voluntaria.
En tal sentido se expresa el senador Alfredo Martnez quien como ya hemos
mencionado manifestaba durante el tratamiento del proyecto de ley en la cmara alta:
[A] partir de la sancin de este proyecto se pondr en funcionamiento un
mecanismo para la sancin de una ley en serio, larga, de hidrocarburos, para lo
cual hay muchos proyectos presentados tanto en sta Cmara como en la de
Diputados, creo que ser mejor dirimir esta cuestin [dominio vs. jurisdiccin
vs. administracin] en esa nueva norma y no ahora
64
La dicotoma entre dominio y jurisdiccin es legalmente factible y se encuentra en otros
regimenes especiales, por ejemplo, en cuanto a la jurisdiccin sobre minas, aguas y pesca.
Adems de la omisin voluntaria de referencia al trmino jurisdiccin, la propia ley
corta ratifica la vigencia de la legislacin nacional por sobre la provincial en reiteradas
oportunidades.
En primer lugar, hay que destacar que el objetivo de la ley 26.197 es la modificacin de
la ley 17.319 y no su derogacin. En tal sentido, el artculo 1 de la ley corta dispone la sustitucin
del artculo 1 de la Ley de Hidrocarburos.
62
GELLI, op. cit., pp. 672 y ss.
63
CSJN, Fallos, 301: 341, 311: 1265.
64
Senador Nacional Alfredo Anselmo Martnez (UCR Santa Cruz) durante el tratamiento del proyecto de ley
26.197 realizado durante la 28 Reunin 25 Sesin Ordinaria del 22 de noviembre de 2006.
43
En segundo lugar, la ley 26.197 ratifica la aplicacin de la ley 17.319 en varios de sus
artculos. As, en el tercer prrafo del artculo 2, la ley corta dispone que:
El ejercicio de las facultades como Autoridad Concedente, por parte del Estado
nacional y de los Estados provinciales, se desarrollar con arreglo a lo previsto
por la Ley N 17.319 y su reglamentacin
Este prrafo limita a las provincias en el ejercicio de sus facultades a actuar dentro de lo
dispuesto por la ley 17.319 y su reglamentacin, o la que en el futuro dicte el Congreso nacional
o el Poder Ejecutivo nacional a travs de sus facultades delegadas.
65
Por otro lado, el artculo 6 de la ley corta describe las facultades otorgadas por dicha ley
a las Provincias siendo todas ellas facultades tpicas de aplicacin de normas o de facultades de
control como autoridad de aplicacin. En ninguno de los ejemplos listados en el artculo 6 se
observan facultades legislativas o regulatorias propiamente dichas.
El mismo artculo establece que las provincias, como autoridad de aplicacin, ejercern
las funciones de contraparte de los permisos y concesiones a fin de aplicar la normativa nacional
de fondo. Para mayor claridad, la disposicin establece finalmente que las facultades provinciales
descriptas no son limitativas del resto de atribuciones emergentes de la legislacin nacional.
Por lo puntualizado anteriormente, es nuestra opinin que la facultad reconocida por la
ley 26.197 est limitada a la aplicacin del rgimen de los hidrocarburos, cuyo diseo y dictado
queda en manos del Gobierno nacional, dentro del marco del rgimen minero. As lo ratifica,
incluso, el artculo 2 in fine de la ley corta, al disponer que el diseo de las polticas energticas
a nivel federal corresponde al Poder Ejecutivo nacional.
Prevalece entonces la vigencia del precepto constitucional estipulado en el artculo 75,
inc. 12 de la Constitucin nacional, el cual dispone que la facultad legislativa sustancial de la
materia hidrocarburfera es de competencia propia y exclusiva del Congreso nacional.
Esta solucin, como lo adelantamos, es compatible con nuestra ley fundamental, en
tanto en la reforma de 1994 se decidi reconocer el dominio originario en manos de las provincias,
manteniendo la delegacin legislativa respectiva en manos del Gobierno nacional.
A su vez, concuerda con el mensaje de elevacin del proyecto de ley corta realizado por el
Poder Ejecutivo nacional, donde expresamente se dispone que:
[P]or el presente proyecto, quedan perfectamente establecidas las
competencias normativas en el sector hidrocarburos, reconocindose al
65
La facultad del Poder Ejecutivo para reglamentar o complementar la legislacin de fondo resulta de la
aplicacin de los Artculos 2 y 3 de la ley 17.319, en conformidad con el artculo 99, inc. 2 de la Constitucin
nacional.
44
HONORABLE CONGRESO DE LA NACIN como titular originario del
poder de dictar normas relativas a hidrocarburos, en el marco de lo establecido
en el Artculo 75 incisos 12, 13, y concordantes de la CONSTITUCIN
NACIONAL. (El resaltado nos pertenece.)
La misma posicin surge del objetivo del Acuerdo Federal de los Hidrocarburos del ao
2006, donde en su considerando se afirma que:
Que por el presente Acuerdo es voluntad de las partes aprobar un proyecto
de ley que, en forma exclusiva, contenga las medidas necesarias para que las
Provincias productoras puedan administrar en forma plena la totalidad de los
yacimientos de hidrocarburos y reas de exploracin que se encuentran en
sus territorios, en el marco de la ley N 17.319 y su reglamentacin y de la
legislacin de seguridad y medio ambiente.
Se puede apreciar el objetivo de brindar a las Provincias las herramientas necesarias
para la administracin de los yacimientos, mas no de la facultad de dictar normas sustantivas al
respecto. El mismo considerando promueve la aplicacin de la legislacin nacional. El Acuerdo
estipula tambin la necesidad de modificar la legislacin nacional, para lo cual conforma una
Comisin de Legislacin Petrolera para la redaccin de un proyecto de ley nacional de
hidrocarburos.
Por lo tanto, entendemos que an cuando la ley 26.197 transfiere a las provincias la
administracin sobre sus yacimientos de hidrocarburos, no transfiere la facultad de legislar en la
materia, la cual contina en cabeza del Gobierno nacional.
4. La ley 26.197 y la autonoma municipal. La situacin anterior a la reforma constitucional
de 1994. La autonoma municipal consagrada en el texto constitucional. Alcance y aplicacin
del concepto de autonoma municipal en materia de hidrocarburos. La ley 26.197. El
verdadero conflicto de normas
4.1. Conceptos de autarqua y autonoma municipal antes de la reforma constitucional de
1994
Un tema que ha sido objeto de un profundo debate jurdico en la doctrina nacional es el alcance
de las facultades de los municipios dentro del reparto de competencias efectuado por la
Constitucin nacional. Tradicionalmente se distinguen dos conceptos escalonados: Autarqua
y autonoma: a) Autarqua significa exclusivamente que un ente determinado tiene capacidad
para administrarse a s mismo; b) la autonoma agregara a la caracterstica anterior la capacidad
para dictarse sus propias normas, dentro del marco normativo general dado por un ente superior.
66
66
GORDILLO, Tratado, op. cit., t. 1, cap. XIV, 8.
45
Advierte asimismo GORDILLO que la definicin de autonoma abarca a los entes
autrquicos, en tanto estos dictan sus propias normas de acuerdo a sus estatutos, por lo que no
existira una diferencia esencial entre los conceptos, sino tan solo una diferencia de grado.
67
Antes de la reforma constitucional de 1994, la controversia se limitaba principalmente a
dos tesis opuestas: Aquellos que sostenan la autarqua administrativa de los municipios, que
entendan que las municipalidades no son ms que delegaciones de los poderes provinciales
circunscriptas a fines y lmites administrativos;
68
y la otra que predicaba la autonoma municipal,
inspirada en la idea de que el municipio nace como poder autnomo por inmediata operatividad
de la Constitucin federal.
69
La autonoma supone la facultad conseguida por un ente a los fines de darse sus
propias instituciones dentro de los marcos de sujecin jurdica natural que lo obligan en relacin
de otro ente de gradacin superior.
70
La autarqua, por su parte, entiende a los municipios como
meros entes administrativos, excluyendo la connotacin de ndole poltica.
Estas dos teoras se disputaron su vigencia hasta que la cuestin qued superada, an
antes de la reforma de la Constitucin nacional, por la jurisprudencia de la Corte Suprema en los
autos Rivademar, Angela D. B. Martnez Galvn c. Municipalidad de Rosario,
71
y luego plasmado
en el artculo 123 del texto supremo que reza: Cada provincia dicta su propia constitucin,
conforme a lo dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, poltico administrativo, econmico y financiero.
4.2. La autonoma municipal consagrada en el texto constitucional
Una vez consagrada la autonoma municipal a nivel constitucional, si bien ha quedado zanjada la
discusin arriba mencionada, surgen otras discusiones sobre el alcance de dicho precepto.
Se entiende que se la puede calificar como autonoma absoluta, cuando la institucin
municipal es poseedora de autonoma en cuatros planos (institucional supone el ejercicio del
poder constituyente de cuarto grado poltica, econmico/financiera y administrativa funcional)
y; en autonoma relativa o restringida que solo se concreta en tres de los cuatro planos antes
descriptos (poltica, econmico/financiera, administrativa funcional.)
Por lo tanto, la cuestin actualmente se plantea en determinar cul es el verdadero
alcance de las facultades y competencias municipales.
67
GORDILLO, op. cit., t. 1, cap. XIV, 8.
68
Entre otros: LINARES QUINTANA, SEGUNDO, Gobierno y administracin de la Republica Argentina, Buenos Aires
1959, p. 92.
69
Entre otros: FRIAS, Las nuevas constituciones provinciales, Buenos Aires 1989, p. 202.
70
ZUCCHERINO, RICARDO M. / MORENO RITHNER, MARA JOSEFINA, Derecho municipal (argentino y comparado),
Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 58.
71
CSJN, Rivademar, 1989, LL, 1989-C, 47, Fallos 312: 326.
46
Existen posturas doctrinarias que entienden que los municipios, si bien gozan de
autonoma, no son sujetos de la relacin federal. Uno de los principios que hacen a la esencia del
rgimen federal es el del subsidiariedad. Ahora bien, la sola aplicacin de este principio en la
organizacin institucional interna de las provincias, respecto de cuerpos intermedios de base
territorial como son los municipios, no implica transformar a aquellas en federaciones porque no
hay relacin federal en la medida en que no exista participacin directa de las comunidades
menores (en este caso los municipios) en cuanto tales, en el gobierno central de la comunidad
mayor (en este caso la provincia.)
72
En este sentido se podra decir que la autonoma provincial no es equiparable a la
autonoma municipal.
La competencia de los municipios depender en definitiva de lo regulado en cada
constitucin provincial, impidiendo prima facie la elaboracin de una pauta comn aplicable a la
totalidad de ellos. Sin perjuicio de ello, podemos esbozar como lo sostiene reconocida doctrina
que una determinacin genrica de las competencias municipales nos lleva a entenderlas como
las problemticas de inters local y atinentes a la vida y las necesidades del municipio.
73
4.3. Alcance y aplicacin del concepto de autonoma municipal en materia de hidrocarburos.
La ley 26.197
Debemos introducirnos ahora a evaluar cmo juega la autonoma municipal en el rgimen de los
hidrocarburos. A lo largo del presente trabajo hemos sostenido la facultad del Poder Legislativo
nacional para dictar el rgimen de hidrocarburos en virtud de lo dispuesto por el artculo 75 inc.12
de la Constitucin nacional. Ahora bien, a partir de la sancin de la ley corta, las provincias
tendrn nuevas facultades que implican la aplicacin de la ley de hidrocarburos y el dictado de
la normativa procedimental complementaria.
Con ese marco, debemos evaluar las facultades de los municipios en cuestiones atinentes
a este particular rgimen. La regulacin de la materia comprende cuestiones que son propias e
inherentes a las actividades de exploracin y explotacin de los hidrocarburos, y otras cuestiones
que sin ser especficas del rea quedan comprendidas en la actividad. Tal as las normas de medio
ambiente, uso de espacios pblicos, tributos, servidumbres, etc.
Una de las consecuencias posibles de esta diversidad de regulaciones, es la
superposicin normativa, en donde cobra importancia la identificacin de quin es titular de la
competencia de regular especficamente en la materia.
Entendemos que en lo que hace a la actividad hidrocarburfera las nuevas facultades de
autoridad de aplicacin otorgadas por la ley 26.197 aparecen como propias de los estados
72
BARRERA BUTELER, GUILLERMO, Provincias y Nacin, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996, p. 247.
73
ZUCCHERINO / MORENO RITHNER, op. cit., p. 28.
47
provinciales. Ello as porque los estados provinciales son los verdaderos sujetos de la relacin
federal, y si bien el reconocimiento de la autonoma municipal emana de la propia Constitucin
nacional, el alcance de tal premisa depender, en definitiva, de la extensin de las facultades
municipales previstas por las constituciones provinciales.
En tal sentido, existen tres sistemas para determinar la competencia del municipio de
acuerdo a las regulaciones provinciales: i) El de la enumeracin concreta, ii) el de la clusula
general, y iii) el mixto.
El primero de ellos consiste en que el gobierno comunal slo ejerce competencia en las
materias indicadas por la ley. El segundo, en el reconocimiento de la universalidad de la
competencia municipal. El ltimo, consiste en una enumeracin concreta efectuada por la ley,
seguida por una clusula general que ampla la competencia.
No hay coincidencia en las provincias de nuestro pas en la adopcin de algn sistema
en particular, ya que todos los sistemas descriptos se registran en las distintas provincias
argentinas, sin perjuicio de que entre ellas prevalezca el sistema mixto.
74
Es por ello, que en una
palabra, la competencia del municipio deber ser la que permita alcanzar su fin, que no es otro
que el bien comn de la sociedad local.
75
Por lo tanto, entendemos que las nuevas facultades en materia de hidrocarburos, son
inherentes a las provincias, ya que la ley 26.197 como lo mencionramos es una consecuencia
directa del artculo 124, in fine, que expresamente reconoce como titular de los recursos a las
propias provincias. Adems de ello, la actividad de explotacin de hidrocarburos no se condice
con la finalidad propia de la organizacin municipal, a excepcin de las atribuciones no especficas
que le podran corresponder, por ejemplo en materia de medio ambiente o salubridad.
No obstante, a partir de la sancin de esta ley, es probable el surgimiento de
interpretaciones que persigan incrementar las facultades municipales sosteniendo la autonoma
de los mismos dentro de sus territorios. En este sentido, promovern el reconocimiento de
facultades concurrentes con las provincias en miras de dotar a la institucin municipal de mayor
poder relativo.
En definitiva, no creemos que la aplicacin del concepto de autonoma municipal llegue
al punto de eliminar alguna atribucin provincial en la materia especfica de hidrocarburos. Sin
embargo, entendemos que es viable, por expreso reconocimiento de las provincias, que facultades
que son propias sean luego compartidas o delegadas con los municipios, especficamente
respecto a las actividades de vigilancia, control y/o aplicacin del rgimen de exploracin y
explotacin de hidrocarburos.
74
HERNNDEZ, ANTONIO MARA (h), Derecho Municipal, v. 1, Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 434/-36.
75
HERNNDEZ, op. cit., p. 443.
48
Existe experiencia de que esto ha sucedido en la relacin de algunas provincias y sus
municipios. Es el caso de la Provincia del Neuqun, la cual acept al municipio de la ciudad como
regulador del espacio superficial dentro de su jurisdiccin. La provincia, a travs de la Direccin
Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, mantuvo la facultad de otorgar la licencia
ambiental para la explotacin hidrocarburfera. Sin embargo, previo a emitir la licencia ambiental
respectiva, se requiere la intervencin por parte del municipio involucrado, sujetando la emisin
de la licencia a los condicionamientos que ste considere pertinente.
Es as como, por ejemplo, la Municipalidad de la ciudad de Neuqun pas a definir las
reas donde las instalaciones de superficies pueden ser ubicadas como as tambin las zonas
donde existen restricciones y prohibiciones. Asimismo, una de las cuestiones que se exige, es la
contratacin de un responsable ambiental en forma permanente.
Vemos que facultades que son propias, luego son concurrentes, pero en virtud del
expreso reconocimiento o delegacin de los estados provinciales. Sin perjuicio de ello, entendemos
que no dejarn de generarse situaciones de superposicin normativa que dificultarn la aplicacin
de las normas complicando a los sujetos alcanzados por ellas.
4.4. El verdadero conflicto de normas
A pesar de lo advertido precedentemente, entendemos que el verdadero conflicto en la aplicacin
de las normas por superposicin, se presentara en supuestos regulados por normas municipales
que sin ser especficas de la actividad, inciden directamente en la actividad de exploracin y
explotacin dentro de la jurisdiccin de un determinado municipio.
Tal as el caso de normas de urbanismo, ambientales, tasa de uso de espacios pblicos,
etc. En estos casos, la complementacin de las normas no sera el supuesto de mayor
trascendencia, sin perjuicio de que siempre se agrave las condiciones de los sujetos alcanzados.
El problema se presentara cuando las normas se contraren (eg.: tasa de ocupacin de
espacios pblicos con canon de ocupacin o pago de servidumbres.) En tales supuestos, vemos
que sin ser regulaciones especficas de la actividad, la autonoma municipal incide directamente
en ella, cuestin que en definitiva deber someterse a la justicia para determinar la prevalencia de
unas u otras.
Como pauta para resolver el problema diremos que deber estarse a la finalidad que
subyace en las disposiciones, si media o no inters pblico, y qu se pretende tutelar con ellas,
y luego, a la naturaleza de las normas, que nos permitir identificar qu principios generales de
derecho se aplicarn. La aplicacin de los principios generales del derecho de la rama a la que
pertenezcan las normas que se encuentren en colisin, ser, a nuestro entender, determinante de
la eleccin a efectuar.
En el ejemplo antes planteado, ante el conflicto de las normas que prevn la tasa de
ocupacin de espacios pblicos con el canon de ocupacin, tratndose de normas de naturaleza
49
tributaria, creemos que deber estarse a la prohibicin de doble imposicin en beneficio del
sujeto alcanzado, a las limitaciones derivadas de los pactos fiscales, y al inters pblico estatal
en la actividad de recaudacin.
5. Propuesta de superacin del conflicto jurdico constitucional sobre la jurisdiccin en
materia de hidrocarburos. Ley - Convenio. Unificacin vs. diversidad regulatoria. Conclusiones
5.1. Ley - convenio. Unificacin vs. diversidad regulatoria
Como expusiramos, un tema de fundamental trascendencia que nos urge es la sancin de una
nueva ley de hidrocarburos que sistematice la actual complejidad de normas que regulan la
actividad. A nuestro entender, la facultad de dictar tal norma pertenece exclusivamente al Congreso
nacional conforme el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin nacional.
Sin embargo, la conflictividad del tema impide que hasta la fecha esto se haya producido,
encontrndose an pendiente de sancin. Recordemos que el Acuerdo Federal de Hidrocarburos,
dispuso la creacin de una Comisin de Legislacin Petrolera a fin de redactar un proyecto de ley
nacional que contenga los principios y obligaciones bsicos de orden sectorial, la necesaria
coordinacin entre las jurisdicciones nacional y provincial y toda la temtica relativa a la seguridad
y medio ambiente. A tal efecto se le otorg a la Comisin un plazo de 360 das para hacerlo.
Ahora bien, este Acuerdo Federal fue suscripto por el Poder Ejecutivo nacional y slo
diez Provincias productoras. No as por las restantes Provincias que integran nuestro territorio
nacional, muchas de las cuales estn comenzando a transitar los primeros pasos en el desarrollo
hidrocarburfero.
76
Creemos que una alternativa jurdica viable para disminuir la intensidad del conflicto
por la jurisdiccin de los hidrocarburos entre Nacin y provincias, es la suscripcin de un
acuerdo interjurisdiccional en forma de Ley - Convenio, entre aqul y todos los estados
provinciales, que contenga y disponga la regulacin sustantiva del rgimen de hidrocarburos.
A fin de obtener la unidad del rgimen especfico, sera necesario que dicho instrumento
se incorpore en el ordenamiento jurdico y alcance a regir en todas la provincias que componen
el suelo argentino, en aquellas que hoy son las llamadas productoras como as tambin en
aquellas que eventualmente pudieran llegar a producir hidrocarburos en un futuro.
Sin perjuicio de que, a nuestro entender, la jurisdiccin corresponde al Gobierno Federal,
la realidad muestra que probablemente las disposiciones que emanaren del mbito nacional sin
intervencin local traern aparejada nueva conflictividad. Esta eventual consecuencia terminar
76
Mediante el decreto provincial 225/07, la Provincia de Crdoba (estado no firmante del ltimo Acuerdo
Federal de los Hidrocarburos) realiz un llamado a licitacin pblica nacional e internacional para la adjudicacin
de reas de exploracin y eventual desarrollo, explotacin, transporte y comercializacin de hidrocarburos.
50
por neutralizar las bondades de tener una nueva ley nacional que unifique el rgimen, cuya
necesidad es hoy da indiscutible.
El acuerdo de voluntades entre los sujetos federales que asuma la forma de una ley
emanada del Poder Legislativo nacional con adhesin mediante leyes provinciales, dotara al
rgimen del consenso requerido para instaurar un rgimen uniforme. De este vnculo jurdico
surgirn derechos y obligaciones para ambas partes en forma clara y precisa.
De acuerdo a lo expresado por la doctrina respecto a esta modalidad en definitiva se
trata de una forma de contratacin semejante a los contratos de adhesin en el derecho privado,
en los que las condiciones contractuales (todas o algunas) estn prefijadas por una de las partes
unilateralmente.
77
Por lo tanto, sin dejar de advertir que desde el plano poltico sera un objetivo difcil de
alcanzar, creemos que sera una solucin que brindara mayor definicin y seguridad al marco
legal actual, atento a las caractersticas propias del derecho que emana de este tipo de instrumento
normativo.
La imposibilidad de modificar unilateralmente las disposiciones del acuerdo, tanto por
parte del gobierno federal, como por las Provincias, es la caracterstica ms atractiva para optar
por este tipo de convenios. Se trata, como lo ha categorizado la doctrina, de derecho intrafederal,
que regula a la vez dos rdenes de relaciones: a) Entre sujetos federales, y b) entre cada sujeto
federal y sus habitantes, o stos ltimos entre s.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que las leyes convenio entre
Nacin y provincias hacen parte del derecho local. Esa condicin asumen en el campo del
derecho pblico de modo que, su violacin colisiona, en primer trmino, con el plexo normativo
provincial y tal circunstancia excluye la cuestin de la materia exclusivamente federal.
78
Asimismo, ha dicho: Ese pacto, como las dems creaciones legales del federalismo de
concertacin, configura el derecho intrafederal (Fallos 314: 862) y se incorpora una vez ratificado
por la legislatura al derecho pblico interno de cada estado provincial aunque con la diversa
jerarqua que le otorga su condicin de ser expresin de la voluntad comn de los rganos
superiores de nuestra organizacin constitucional: Nacin y provincias. Esa gestacin institucional
ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las provincias y el gobierno nacional con
un rango normativo especfico dentro del derecho federal. Prueba de su categora singular es
que no es posible su derogacin unilateral por cualquiera de las partes.
79
77
BARRERA BUTELER, GUILLERMO, op. cit., p. 351.
78
CSJN, Matadero y Frigorfico Merlo S.A. c/Provincia de Buenos Aires s/ accin declarativa de certeza,
Fallos 327: 1789.
79
CSJN, AGUEERA c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/ accin declarativa, 19-VIII-1999, Fallos 322:
1781.
51
El llamado federalismo de concertacin se inspira en la bsqueda de un rgimen con-
currente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unan en el objetivo superior de
lograr una poltica uniforme de los intereses del Estado Nacional y de las provincias (Fallos
327:1051) y, por lo tanto, la regla y no la excepcin consiste en la existencia de jurisdicciones
compartidas entre la Nacin y las provincias (Fallos 304:1186; 305:1847; 312:1437, entre otros.)
Como colofn, diremos que el panorama actual requiere la concertacin de polticas
entre los distintos actores a nivel estatal, en el sentido de que el Gobierno Federal asocie a las
provincias en el ejercicio de sus poderes delegados, de manera tal que no sea materia de ejercicio
aislado y exclusivo por parte de aqul.
En tal sentido, encontramos en el federalismo de concertacin, y en su consecuencia, el
derecho intrafederal una herramienta de gran utilidad que podra contribuir a superar la
conflictividad existente y permitir, finalmente, tener un rgimen legal suficiente y constante en
materia hidrocarburifera.
5.2 Conclusiones
A modo de conclusiones del presente trabajo podemos sostener que:
-Del artculo 124 in fine de la Constitucin nacional se infiere que las provincias son
titulares de la jurisdiccin sobre sus recursos naturales, con excepcin del rgimen de
minas, cuya sancin corresponde al Congreso nacional por imperio del artculo 75 inc.
12 del mismo texto normativo.
-La legislacin de hidrocarburos comprende el rgimen de minas, cuestin que ha sido
confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como intrprete final y ltimo
de la Constitucin nacional.
-Si el rgimen de hidrocarburos llegara a adquirir autonoma cientfica, punto que luego
resultare confirmado por el ms Alto Tribunal, la jurisdiccin correspondera a los estados
provinciales. Ello as en razn del artculo 124 del texto constitucional que reconoce su
dominio originario sobre los recursos naturales que se encuentren en su territorio, y del
principio que definimos, por el cual la jurisdiccin sigue al dominio si nada la limita o
excluye.
-La ley 26.197 tiene como antecedentes: El artculo 124 in fine de la Constitucin nacional
y la ley 24.145 de federalizacin de los hidrocarburos.
-Esta ley, al transferir en forma plena el ejercicio del dominio originario y la administracin
sobre los yacimientos de hidrocarburos, no introduce modificaciones en torno a la
potestad legislativa sustancial.
-El concepto de administracin no es asimilable a la jurisdiccin. Aqul, en principio
aludira al ejercicio de las facultades de autoridad de aplicacin y de poder de polica de
la normativa vigente.
52
-De los debates parlamentarios se concluye que el legislador voluntariamente omiti
mencionar el trmino jurisdiccin. Dicha conducta, y la redaccin final del texto
convertido en ley corta, generan mayor incertidumbre al panorama actual.
-Las nuevas facultades previstas en la ley 26.197 aparecen inherentes a los estados
provinciales, por el reconocimiento expreso del artculo 124. Sin perjuicio de ello,
probablemente se registrarn conflictos por superposicin normativa entre nacin -
provincia y entre provincias - municipios, ya que cada uno perseguir incrementar sus
facultades.
-La autonoma municipal no elimina las atribuciones efectuadas a las provincias por la
ley corta, debido a que la actividad de explotacin de hidrocarburos no aparece como
un fin inherente a la organizacin municipal, que justifique, en definitiva, su competencia.
-En caso de superposicin normativa entre normas provinciales y municipales, deber
estarse el la finalidad que subyace en ellas, si media o no inters pblico y a la naturaleza
de las mismas, a fin de determinar qu principios generales de derecho se aplicarn para
efectuar una correcta valoracin jurdica del problema.
-La sancin de la ley corta ha modificado con distinta intensidad la funcin de cada
uno de los actores del sector. En tal sentido, se vislumbra un escenario distinto donde
los diversos actores pretendern incrementar sus funciones y poderes en base a
interpretaciones conflictivas de la norma.
-Entendemos que urge la necesidad de sancin de una ley sustantiva que unifique el
entramado de normas vigentes. A tal efecto, vemos en la ley convenio un instrumento,
si bien polticamente difcil de lograr, muy til para obtener el tan anhelado consenso
entre Nacin y Provincias.
6. Colofn
Hemos expuesto a lo largo del presente trabajo, la situacin de conflictividad vigente en los
distintos rdenes de las relaciones generadas en la actividad hidrocarburfera. La relevancia del
recurso para las economas en el mbito nacional, estadual y municipal incrementa esta
conflictividad, que ha acontecido desde el comienzo del desarrollo de la industria nacional.
El objetivo de lograr el uso racional y la eficiente explotacin de nuestros recursos
energticos implica que, por un lado, se logre el flujo de inversiones necesarias a tal fin, y por el
otro, se garantice a la poblacin que la obtencin de los beneficios que derivan de la titularidad
de los recursos, redundar en provecho general, como as tambin de las futuras generaciones.
Frente a tan importante cometido se requiere un marco jurdico dotado de estabilidad,
unidad, sistematicidad y coherencia. Estas cualidades del marco legal devienen imprescindible
para fomentar la industria y disminuir el riesgo poltico/econmico.
53
En este contexto, entendemos que la ley corta es un medio insuficiente para lograr tal
fin. Por lo tanto, habr que continuar pregonando por nivelar la fluctuante balanza mediante el
dictado de normas claras, nicas y estables.

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