1

Une fausse ide claire :

la hirarchie des normes juridiques


par


Paul AMSELEK
Professeur mrite lUniversit Panthon Assas (Paris II)



Rien nest plus dangereux quune ide,
quand on na quune ide
(Alain)

Il y a une cinquantaine dannes, dans sa thse de doctorat, Jean-
Louis Quermonne relevait que la hirarchie des normes juridiques en droit
franais, bien que "partout prsente" et faisant figure de "principe fondamental",
n'tait "nulle part exprime"
1
. A cet tat prolong de clandestinit a fait place
aujourd'hui une reconnaissance officielle depuis que le Conseil Constitutionnel
souligne expressment, dans sa jurisprudence, les "exigences propres la
hirarchie des normes juridiques dans l'ordre interne"
2
. Pour autant, cette
hirarchie, bien que couramment admise dans la doctrine juridique franaise
comme une ide qui va de soi, n'est gure plus claire dans les esprits que par le
pass ; la diversit mme des qualifications terminologiques utilises en
tmoigne dj : si l'on parle le plus souvent d'une hirarchie des normes
juridiques
3
ou encore dans le sillage de l'cole normativiste de l'ordre

1
Jean-Louis Quermonne, L'volution de la hirarchie des actes juridiques en droit public
franais, thse Caen 1952, p. 268.
2
Cons. Const. 309 DC du 9 juin 1992, RJC I.502 ; 314 DC du 17 dcembre 1992, RJC I.511 ;
315 DC du 12 janvier 1993, RJC I.514 ; 338 DC du 10 mars 1994, RJC I.585 ; 368 DC du
15 dcembre 1995, RJC I.643 ; 381 et 382 DC du 14 octobre 1996, RJC I.683 et 684. La formule a
depuis t reprise par le Conseil d'Etat : Cons. d'Et. 24 fvrier 1999, Association de patients de la
mdecine d'orientation anthroposophique, Lebon p. 30.
3
Voir par exemple : Denys de Bchillon, Hirarchie des normes et hirarchie des
fonctions normatives de l'Etat, Economica, 1996.
2
juridique, certains parlent d'une "hirarchie des actes juridiques"
4
ou bien d'une
"hirarchie des textes"
5
.
Mon propos ici sera d'essayer de jeter davantage de lumire en la matire
en m'appuyant sur un examen critique de la conception la plus labore et la
plus rpandue, celle de Hans Kelsen ; partir de l, j'esquisserai, travers
l'exemple du droit franais actuel et en m'en tenant uniquement au droit
interne, une analyse plus nuance qui me parat mieux correspondre la ralit.

*
* *

I
Observations sur la thorie Kelsnienne
de la hirarchie des normes juridiques

J'ai dj eu l'occasion, voil plus d'un quart de sicle, de prsenter des
"rflexions critiques autour de la conception Kelsnienne de l'ordre juridique"
6
.
J'en reprendrai ici, pour l'essentiel, les grandes lignes en apportant sur certains
points quelques approfondissements
7
.

A. Rappel des ides de Kelsen

La pense Kelsnienne repose sur deux ides directrices. En premier lieu,
les normes juridiques ne se donnent pas comme des normes relevant d'une
mme catgorie en raison des traits caractristiques communs qui
s'attacheraient individuellement elles (par exemple, des normes ayant toutes
tel type de contenu ou participant toutes de telle finalit sociale) : elles se
prsentent comme un tout, comme un "systme" ou "ordre" et ne sont
identifiables que par leur appartenance cet ordre. Et le matre autrichien de

4
Jean-Louis Quermonne, op. cit. ; Jean-Franois Lachaume, La hirarchie des actes
administratifs excutoires en droit public franais, L.G.D.J., 1966.
5
Jean Morange, "La hirarchie des textes dans la Constitution du 4 octobre 1958", Dalloz
1959. Chron. p. 23 ; Claude Gour, "Hirarchie des textes et respect de la lgalit en droit public
cambodgien", Annales de la Facult de Droit de Phnom-Penh, vol. IV, 1962.
6
Rev. Dr. Publ. 1978, p. 5s. J'y ai ajout, par la suite, d'autres observations : cf. "Kelsen et
les contradictions du positivisme juridique", Arch. Phil. Dr. tome 28, 1983, p. 271 s. ; "Ontologie
du droit et logique dontique", Rev. Dr. Publ. 1992, p. 1005 s. ; "Le rle de la volont dans les
actes juridiques selon Kelsen", in Le rle de la volont dans les actes juridiques. Etudes la
mmoire du Professeur Alfred Rieg, Bruylant, 2000, p. 36 s.
7
Notamment pour dissiper les malentendus que ces rflexions avaient pu susciter : cf.
Michel Troper, "La pyramide est toujours debout. Rponse Paul Amselek", Rev. Dr. Publ.
1978, p. 1523 s.
3
prciser : "une pluralit de normes constitue une unit, un systme ou un ordre,
quand leur validit repose en dernire analyse sur une norme unique. Cette
norme fondamentale (Grundnorm) est la source commune de la validit de
toutes les normes appartenant au mme ordre et elle en constitue l'unit.
L'appartenance d'une norme un ordre dtermin rsulte uniquement de la
possibilit de faire dpendre sa validit de la norme fondamentale qui est la
base de cet ordre"
8
.
En second lieu, selon Kelsen, l'ordre auquel appartiennent les normes
juridiques prsente ncessairement, comme tout ordre normatif, la
caractristique essentielle d'avoir une "structure hirarchique"
9
: "l'ordre
juridique, crit-il, n'est pas un systme de normes juridiques places toutes au
mme rang, mais un difice plusieurs tages superposs, une pyramide ou
hirarchie forme (pour ainsi dire) d'un certain nombre d'tages ou couches de
normes juridiques"
10
. A cet gard, il existerait deux types d'ordres normatifs.
"Dans le premier, la validit des normes rsulte de leur contenu, la conduite
prescrite par chacune d'elles ayant une qualit immdiatement vidente, celle
de pouvoir tre rattache la norme fondamentale comme un concept
particulier est subsum sous un concept gnrique. Telles sont, par exemple, les
normes morales interdisant le mensonge, la tromperie ou le parjure ; elles sont
dduites d'une norme fondamentale prescrivant de dire la vrit. De mme, la
norme fondamentale prescrivant l'amour du prochain se rattachent le devoir
moral de ne pas lser autrui et celui d'aider ceux qui sont dans le besoin"
11
. Les
normes morales formeraient, en d'autres termes, un ordre hirarchique de type
axiomatique : chacune de ces normes tirerait sa validit de la conformit de son
contenu une norme suprieure de contenu plus gnral ; on pourrait ainsi
remonter une norme morale fondamentale dans laquelle seraient contenues
en quelque sorte toutes les autres " la manire dont le particulier est contenu
dans le gnral". Cette hirarchie entre normes qui peuvent tre extraites les
unes des autres par simple opration logique de dduction, c'est ce que Kelsen
appelle un "systme de normes statique".
C'est un tout autre systme que correspondent les normes juridiques, - ce
qu'il appelle un "systme dynamique de normes". En effet, explique-t-il, une
norme juridique, au contraire d'une norme morale, n'est pas valable
simplement parce qu'elle a un certain contenu, mais uniquement parce qu'elle a

8
Thorie pure du droit, 1
re
d., trad. Henri Thvenaz, La Baconnire, 1953, p. 113.
9
Op. prc., intitul du chapitre IX p. 113.
10
Thorie pure du droit, 2
me
dit., trad. Charles Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 299.
11
Thorie pure, 1re d., p. 113-114 ; cpr. 2
me
d., p. 258.
4
t cre conformment aux prescriptions d'une norme juridique suprieure
12
. Il
prend ainsi l'exemple de la contrainte exerce sur un individu que l'on
emprisonne la suite de sa condamnation par un tribunal : "pourquoi,
demande-t-il, cette contrainte est-elle un acte juridique appartenant un ordre
juridique dtermin ? Parce qu'elle a t prescrite par une norme individuelle
tablie par un tribunal. Cette norme elle-mme est valable parce qu'elle a t
cre conformment au code pnal. A son tour, la validit du code pnal rsulte
de la Constitution de l'Etat qui fixe la procdure pour l'diction des lois et
dsigne l'organe comptent"
13
. L'on voit par l que les normes composant un
ordre juridique formeraient une pyramide ou hirarchie d'un type assez
spcial : au premier chelon, on trouverait les normes juridiques A dterminant
comment certains organes peuvent dicter les normes juridiques B ; au
deuxime chelon, les normes B dtermineraient comment certains organes
peuvent dicter les normes C ; et ainsi de suite. Les normes juridiques de
chaque couche tireraient leur principe de validit des normes de la couche
suprieure dterminant les conditions de leur diction, et en mme temps elles
nonceraient les conditions d'diction et donc de validit des normes de la
couche infrieure, sauf au bas de l'chelle o l'on trouverait les normes
juridiques finales prescrivant seulement une certaine conduite humaine,
normes auxquelles correspondent non plus d'autres normes mais des actes
matriels d'excution. C'est un tel schma qui rendrait compte, en particulier,
de la hirarchie allant des normes administratives et juridictionnelles aux
normes lgislatives, puis aux normes constitutionnelles.
Mais prcisment, observe Kelsen, si l'on remonte ainsi les degrs de la
hirarchie d'un ordre juridique, un certain moment on arrive un chelon
dernier au bord du vide, faute de normes juridiques positives suprieures : c'est
l'chelon des normes juridiques originaires. Tel est le cas, si l'on fait abstraction
du droit international, de la Constitution. Pourquoi, en effet, la Constitution est-
elle valable ? S'il s'agit d'une Constitution drive, issue de la rvision d'une
prcdente Constitution, on peut certes rpondre que c'est parce qu'elle a t
dicte conformment aux dispositions de cette prcdente Constitution fixant
les conditions de sa rvision. Mais on arrivera ensuite ncessairement une
Constitution historiquement premire dont la validit ne peut plus tre
rapporte une norme juridique positive suprieure et antrieure. Or

12
Kelsen reconnat que la norme suprieure peut contenir des dispositions relatives, non
seulement la procdure d'diction de la norme infrieure, mais aussi au contenu au fond
de cette dernire (Thorie pure, 2
me
d., p. 310 s.) ; mais mme dans ce cas la norme infrieure
n'est jamais valable que si et parce que elle est dicte selon les conditions prescrites, et non
simplement parce qu'elle aurait de par elle-mme un certain contenu.
13
Thorie pure, 1re d., p. 115.
5
pour Kelsen il n'y a de norme que valable ; une norme est valable ou n'est pas :
la validit est "le mode d'existence spcifique des normes"
14
. En consquence,
pour que les dispositions de la premire Constitution puissent tre considres
comme des normes authentiques et fonder la validit de toutes les autres
normes positives de l'ordre juridique, force est de supposer leur propre
validit ; et comme celle-ci ne peut dcouler que d'une norme, on doit supposer
derrire elles ultime chelon une norme fondamentale : une norme
fondamentale par dfinition mme non pose, mais suppose, hypothtique, ne
faisant pas partie du droit positif mais correspondant, dit Kelsen, "une
hypothse logique-transcendantale"
15
. Selon cette norme fondamentale, "on doit
se conduire de la faon que la Constitution prescrit"
16
, "il faut observer les rgles
contenues dans la premire Constitution"
17
.

B. Examen critique

1/ Les ides exposes par Kelsen appelleraient bien des observations. On
peut, pour l'essentiel et en se cantonnant au seul droit interne, les articuler
autour de trois axes.

- En premier lieu, ces ides reposent sur des ptitions de principe arbitraires
et, vrai dire, indfendables. La conception mme de l'ordre juridique ne
saurait tre retenue : ce qui donne une norme sa nature de norme juridique, ce
n'est pas sa prtendue appartenance un ordre dont elle tirerait sa validit,
mais la qualit de dirigeant public de son auteur et finalement la fonction mme
de direction publique des conduites de gouvernance d'un peuple, dirait-on
aujourd'hui laquelle elle participe
18
. C'est ce qui fait, notamment, que les

14
Thorie pure, 2me d., p. 13.
15
Thorie pure, 2me d., p. 266 s.
16
Thorie pure, 2me d., p. 267.
17
Thorie pure, 1re d., p. 38. Pour exposer plus fidlement la pense du matre
autrichien, il faut prciser que, selon lui, on n'est fond supposer cette norme fondamentale
derrire l'ensemble des normes juridiques positives que si ces dernires sont bien positives,
c'est--dire si elles sont "en gros et de faon gnrale appliques et observes" (Thorie pure,
2
me
d., p. 287) : pour Kelsen, en effet, le droit positif c'est, non seulement le droit pos, mais le
droit pos "efficace", effectivement l'uvre. De sorte que, pour interprter un ensemble de
normes juridiques poses comme formant un ordre juridique "positif", il faut supposer la fois
que ces normes sont effectivement pratiques, au moins d'une manire gnrale, et qu'une
norme fondamentale fonde la validit de ces normes effectives et les constitue en ordre
juridique positif.
18
Je me permets de renvoyer sur ce point des crits antrieurs : "L'acte juridique travers
la pense de Charles Eisenmann", in La pense de Charles Eisenmann, sous ma direction,
Economica-P.U.A.M., 1986, p. 49 s. ; "Le droit, technique de direction publique des conduites
6
normes dictes par le premier Constituant apparaissent d'emble comme des
normes juridiques. Ce qu'on appelle "ordre" ou "systme" juridique, c'est
simplement l'ensemble des normes juridiques en vigueur dans un Etat, avec la
connotation d'arrire-plan que les normes juridiques ainsi mises en vigueur,
pour tre des outils de direction des conduites satisfaisants et praticables sans
problme, doivent s'accorder entre elles, former mais au niveau de leur
contenu, que Kelsen prtend prcisment ne pas prendre en considration en
tant que tel un ensemble harmonieux, cohrent, "ordonn" ou "systmatique".
Il y a, du reste, une contradiction chez Kelsen lui-mme puisqu'il dfinit par
ailleurs les normes juridiques en fonction d'un lment qui leur serait
intrinsque, en l'occurrence un lment de leur contenu : les normes juridiques
seraient, en particulier la diffrence des normes morales, des normes
prescrivant des comportements sous peine de sanctions coercitives ; ds lors,
une norme dicte par le lgislateur conformment la procdure lgislative
organise par la Constitution devrait tre considre comme appartenant
l'ordre juridique et cependant, selon Kelsen, si cette norme prescrit un
comportement sans que soit prvue une sanction caractre contraignant, elle
"ne peut pas tre interprte comme une norme juridique"
19
.
Est galement une pure ptition de principe l'affirmation selon laquelle il
n'y a que des normes "valables" et qu'une norme est "valable" ou n'est pas.
Comment peut-on srieusement soutenir qu'une rglementation dicte par une
autorit publique selon une procdure irrgulire ne serait pas une
rglementation, une rglementation entache d'irrgularit certes, mais une
rglementation ? Comment une chose pourrait-elle perdre sa nature propre, qui
lui est donne par ses lments constitutifs intrinsques, en fonction de la
valeur qui lui est imprime de l'extrieur par un jugement ? La pense de
Kelsen sur ce point encore a, de toute vidence, un parfum d'aporie.


humaines", Droits, 1989-10, p. 7 s. ; "Le locutoire et l'illocutoire dans les nonciations relatives
aux normes juridiques", Revue de Mtaphysique et de Morale, 1990-3, p. 405 s.
19
Thorie pure, 2
me
d., p. 71. Le caractre paradoxal des vues de Kelsen apparat
clairement dans ces lignes bien embarrasses : "Si par le terme droit on entend ce qui appartient
un certain systme juridique, alors est droit tout ce qui est cr suivant la procdure prescrite
par la Constitution sur laquelle se fonde l'ordre. Cela ne veut pas dire toutefois que tout ce qui
est cr selon cette procdure est du droit au mme titre qu'une norme juridique. Le produit de
cette procdure est une norme juridique seulement s'il a pour objet de rgler la conduite
humaine, et s'il rgle la conduite humaine en prvoyant un acte de contrainte titre de
sanction" (Thorie gnrale du droit et de l'Etat, trad. Batrice Laroche et Valrie Faure,
Bruylant-L.G.D.J., 1997, p. 177). On notera que la norme fondamentale suppose la base de
l'ordre juridique n'est pas elle-mme une norme juridique (mme hypothtique) puisqu'elle
n'est assortie d'aucune sanction.
7
- En second lieu, ce que Kelsen nous prsente, propos des ordres
juridiques, comme une hirarchie "dynamique" de normes n'est pas,
proprement parler, une hirarchie de normes. Quels sont, en effet, les termes de
la relation hirarchique dont il fait tat ? A l'chelon suprieur, on trouve la
norme (ou la couche de normes) A qui rgle, non pas la norme B, mais
l'opration d'diction de la norme B, - ce qui est normal puisque les normes
juridiques sont des rgles de conduite : par exemple, les normes
constitutionnelles noncent les conditions d'diction des lois ; ce qui est soumis
ces normes constitutionnelles suprieures, ce ne sont pas les normes
lgislatives elles-mmes, mais les actes d'diction des normes lgislatives qui
doivent tre en conformit avec les conditions prescrites. Autrement dit, la
relation hirarchique dcrite est une relation de norme juridique acte
juridique, acte d'diction d'une norme : ce n'est pas une relation de norme
norme. Ce n'est que mdiatement, par l'intermdiaire de l'acte normateur
qu'elle rgit, qu'une norme juridique constitue le fondement de validit d'une
autre. Kelsen confond ainsi norme et acte normateur, norme juridique et acte
d'diction d'une norme juridique
20
.
Cette mise au point claire du mme coup le dernier chelon, de prime
abord assez insolite, au bas de la hirarchie conue par lui : ce niveau ultime,
il est question justement d'une relation de norme acte matriel d'excution,
alors que selon Kelsen tous les autres chelons on aurait une relation de
norme norme. En ralit, tous les chelons de sa prtendue "hirarchie des
normes juridiques", on se trouve en prsence d'une relation de norme acte ;
mais tantt il s'agit d'acte normateur, d'acte juridique comme on dit, tantt il
s'agit d'acte non normateur, d'acte matriel.

- Enfin, en troisime lieu, les vues dveloppes par Kelsen sont entaches
d'irralisme bien des gards. Que le droit "prsente cette particularit de
rgler lui-mme sa propre cration"
21
ne confre pas ncessairement aux ordres
juridiques positifs la structure pyramidale qu'il leur prte : on ne trouve
nullement en pratique dans tous les systmes juridiques une distribution
linaire des normes juridiques par couches qui rglementeraient chacune les

20
Comme il lui a t justement reproch par Duguit (cf. Carlos Miguel Herrera, "Duguit et
Kelsen : la thorie juridique de l'pistmologie au politique", in La science juridique franaise
et la science juridique allemande de 1870 1918, sous la direction d'Olivier Beaud et
Patrick Wachsmann, Presses Univ. Strasbourg, 1997, p. 325 s.) ou encore par Carl Schmitt
travers son opposition du "dcisionnisme" au pur "normativisme" Kelsnien (voir les
pertinentes observations d'Olivier Beaud dans sa Prface l'dition franaise de l'ouvrage de
Carl Schmitt, Thorie de la Constitution, P.U.F., 1993, p. 26 s. ; galement Jean-Cassien Billier et
Agla Maryoli, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin, 2001, p. 170 s.).
21
Thorie pure, 2
me
d., p. 299.
8
conditions d'diction des normes de la couche infrieure. En particulier, ce n'est
certainement pas sur un tel schma que s'articulent, dans le droit positif
franais, les normes constitutionnelles, les normes lgislatives et les normes
administratives et juridictionnelles : ainsi, par exemple, actuellement le pouvoir
du Premier ministre de prendre des dcrets n'est pas reconnu par la loi mais par
la Constitution, ce qui devrait revenir selon la conception Kelsnienne placer
les lois et les dcrets dans la mme couche, sur le mme chelon hirarchique ;
de la mme faon, les ministres ne sont pas ncessairement habilits prendre
des arrts en vertu de dcrets du Premier ministre mais aussi, le cas chant,
de dispositions lgislatives (c'est le cas pareillement pour bien d'autres autorits
administratives). En d'autres termes, la ralit, c'est--dire en l'occurrence la
rglementation juridique des dictions de rgles de droit, est beaucoup plus
complexe, plus enchevtre que ne l'expose Kelsen : les diffrentes autorits
publiques tirent le principe de leurs comptences normatrices de catgories de
normes juridiques les plus diverses qui ne s'articulent nullement, de ce point de
vue, selon un fil continu d'dictions, sur le fondement de normes suprieures
antcdentes, de normes fondant l'diction de normes infrieures subsquentes.
Mais l'irralit culmine, assurment, avec la "norme fondamentale
suppose" imagine par le matre autrichien et que je serais tent de tenir pour
la coquecigrue la plus fameuse de toute la littrature philosophico-juridique :
cette Grundnorm, en effet, est cense tre la fois dimension subjective ou
transcendantale, fruit discrtionnaire du cerveau du thoricien dans l'exercice
de la "fonction de connaissance"
22
, et dimension objective ou transcendante, en
tant que norme de conduite suivre ajoute la ralit juridique observe par
le thoricien et compltant, en s'y intgrant, la hirarchie des normes juridiques
poses par des actes de volont. D'un ct, un acte de connaissance qui aurait
des effets prescriptifs, et, de l'autre ct, une norme de conduite suppose en
vigueur comme par enchantement, sans avoir fait l'objet d'un acte de
commandement ! Finalement, Kelsen a admis partir de 1964 que la
supposition de cette norme fondamentale ne correspondait pas vraiment une
"hypothse logique-transcendantale" comme il l'avait longtemps soutenu en se
rclamant, de manire totalement inapproprie, de l'analytique transcendantale
dveloppe par Kant dans sa Critique de la raison pure
23
: il s'agirait,

22
Thorie pure, 2
me
d., p. 273 note 1.
23
Si Kelsen a souvent invoqu dans ses crits la pense Kantienne, il n'en a jamais eu en
ralit qu'une connaissance assez superficielle, spcialement s'agissant de la logique
transcendantale (cf. ce propos : A. Wilson, "Is Kelsen really a Kantian ?", in Essays on Kelsen,
sous la direction de R. Tur et W. Twining, Oxford, 1986 ; Gnther Winkler, Rechtstheorie und
Erkenntnislehre, Vienne, 1990, p. 134 s.). Le matre autrichien a d'ailleurs reconnu lui-mme les
limites de ses lumires dans ce domaine et sollicit l'indulgence des philosophes chevronns
9
dsormais, non plus d'une dmarche logique, mais d'une dmarche
d'imagination du thoricien, consistant affabuler des faits historiques fictifs,
supposer (au sens de : faire comme si, inventer une ralit virtuelle) une autorit
imagine pour les besoins de la cause suprieure au premier Constituant,
qui aurait dict une norme imposant d'obir aux rgles mises par ce dernier
24
.
Prter une telle dmarche la "science du droit" est une attitude pour le moins
tonnante de la part de celui qui s'est constamment fait le champion de la
pense positiviste et le pourfendeur impitoyable des garements
mtaphysiques. Plus tonnant encore : c'est uniquement grce une fiction
discrtionnairement imagine par le thoricien
25
que les Sollen effectivement
mis par les autorits publiques seraient des normes juridiques "valables", donc
relles et constitueraient un ordre juridique vritable, hirarchiquement
structur. Autrement dit en matire juridique, la ralit dpendrait de la
fiction
L'irralisme de l'analyse Kelsnienne de la hirarchie de l'ordre juridique a
fait couler beaucoup d'encre ; en particulier, on le sait, Raymond Carr
de Malberg l'a magistralement mis en lumire en examinant cette analyse
l'aune des donnes du droit positif franais dans un clbre ouvrage publi
en 1933
26
. Il s'tait, l'poque, attir cette bizarre rplique d'un zlateur de la
thorie pure, le tchque Frantisek Weyr : "un ordre juridique n'a pas pour tche
d'tablir des thories, et il ne saurait tre invoqu ni contre ni pour une
conception scientifique donne. Or Carr de Malberg prtend justement
confronter dans son livre ce qui, de par sa nature, ne saurait tre confront,
savoir un systme de normes avec une thorie scientifique"
27
. Quel intrt
peut bien avoir alors cette soi-disant "thorie scientifique" des ordres juridiques
si elle ne rend pas compte des ordres juridiques positifs ? C'est justement le

(Das Problem der Souvernitt und die Theorie des VlKerrechts, Tbingen, 1920, p. VI ; cf.
Carlos Miguel Herrera, Thorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Ed. Kim, 1997,
p. 37).
24
Kelsen se situe ici, non plus dans le lignage de Kant, mais dans celui d'un autre
philosophe allemand, Hans Vaihinger, et de son trange thorie du "als ob". Sur cette volution
de la pense Kelsnienne, voir ma contribution dj cite dans Etudes la mmoire du
Professeur Alfred Rieg, p. 45 s.
25
Kelsen a toujours reconnu que la "science du droit" n'tait pas oblige de faire la
"supposition fondamentale" : Thorie pure, 2
me
d., p. 294 ; Thorie gnrale des normes, trad.
Olivier Beaud et Fabrice Malkani, P.U.F., 1996, p. 343 s.
26
Confrontation de la thorie de la formation du droit par degr avec les institutions et
les ides consacres par le droit positif franais relativement sa formation, Sirey, 1933.
27
Frantisek Weyr, "La Stufentheorie de la thorie pure du droit vue par un franais", Revue
Internationale de Thorie du Droit, VIII-1934, p. 236 (cette revue avait t fonde en 1926 par
Kelsen, Duguit et Weyr).
10
mrite le seul de cette rflexion de Weyr que d'inviter sonder les
proccupations d'arrire-plan de la conception Kelsnienne.

2/ Effectivement, le souci vritable de Kelsen n'est pas de rendre compte des
expriences juridiques positives, mais bien plutt de chercher des solutions
deux problmes mtaphysiques qui le hantent.

- Son premier problme est de fournir un habillage thorique ayant des
apparences de cohrence et de crdibilit son ide de base qu'il a reprise de
Kant mais qu'il n'a jamais vraiment approfondie
28
, qui est toujours reste vague
et obscure dans sa pense avec des contours extrmement flous, savoir l'ide
d'une sparation radicale du Sein et du Sollen, de l'tre et du devoir-tre, ces
deux termes tant confusment conus chez lui la fois comme deux principes
logiques deux registres de pense diffrents mais aussi comme deux ralits
ou mondes diffrents, le monde des faits et celui des normes. Cette conception
dualiste dichotomique l'a notamment amen forger le curieux concept de
"substrat modalement indiffrent" pour tenter laborieusement d'expliquer le
jugement des conduites humaines par rapport des normes, c'est--dire la mise
en relation de deux donnes en principe irrductibles, relevant d'univers
diffrents, et donc "incommensurables"
29
. Mais surtout la coexistence de ces
deux mondes parallles impliquait ncessairement de concevoir le monde des
normes comme un monde en circuit ferm, s'alimentant lui-mme : de l l'ide
de Kelsen qu'il ne peut y avoir des normes pures et simples, mais seulement des
normes valables, c'est--dire pour lui la fois dictes conformment d'autres
normes et obligatoires en consquence (comme si les deux choses taient les
facettes indissociables d'une mme ralit)
30
. Un simple acte d'autorit,
accompli dans l'espace et dans le temps, ne saurait suffire ses yeux crer une
norme : du Sein ne peut jaillir du Sollen ; une norme n'est norme qu'en fonction
d'une autre dont elle tire son existence mme. Ce qui conduit cette vision
"dynamique" de l'ordre juridique ramen des cascades d'dictions de normes
infrieures en vertu de normes suprieures, avec en dernier lieu une norme

28
Il l'a reconnu lui-mme de nombreuses fois : par exemple, Thorie pure, 2
me
d., p. 7 s.,
ou encore Thorie gnrale des normes, p. 79.
29
Thorie gnrale des normes, p. 77.
30
"Par le mot validit (Geltung), nous dsignons le mode d'existence spcifique des
normes Dire qu'une norme se rapportant la conduite d'tres humains est valable (gilt), c'est
affirmer qu'elle est obligatoire (verbindlich), que ces individus doivent se conduire de la faon
qu'elle prvoit" (Thorie pure, 2
me
d., p. 13 et 255). Les expriences juridiques laissent
pourtant apparatre de multiples exemples de normes non valables, irrgulirement dictes,
mais qui n'en restent pas moins applicables et auxquelles on est tenu d'obir tant qu'elles ne
sont pas mises hors vigueur.
11
fondamentale suppose qui est en quelque sorte la bquille la pice rapporte
ou prothse qui soutient tout le systme et a pour fonction d'en assurer la
fermeture. Comme s'il ne pouvait pas y avoir et que l'histoire ne montrait pas
de multiples exemples d'actes proprement "constituants" ou originaires de
commandement juridique, sans habilitation d'une autre norme juridique
antrieurement dicte. Mais la norme fondamentale suppose tait
ncessairement implique dans la prsupposition parfaitement gratuite
qu'une norme est "valable" ou n'est pas
31
.

- Le second problme qui proccupe Kelsen, l'instar de beaucoup de
positivistes, est un trange hritage de la pense jusnaturaliste : ce problme,
c'est celui dit du "fondement du droit", - entendons du caractre obligatoire du
droit. Dans l'optique du jusnaturalisme, il ne s'agit pas d'un simple problme
d'analyse des actes d'autorit des dirigeants publics, problme qui appellerait
une rponse de caractre tautologique : on doit obir aux normes juridiques
poses, c'est--dire mises en vigueur, par les dirigeants publics parce que
justement elles ont t mises en vigueur, cet acte d'autorit impliquant de par sa
nature mme (et ceci vaut pour tous les actes d'autorit qui sont couramment
accomplis, pas seulement dans le domaine juridique) que les normes nonces
sont "applicables", appliquer, qu'elles doivent tre mises en uvre travers
leur conduite par ceux qu'elles concernent. Dans la tradition moraliste du
jusnaturalisme, ce problme du "fondement du droit" est un problme d'thique
civique qui concerne le fond de la politique juridique et les relations entre les
dirigeants publics et les citoyens dirigs : pourquoi ceux-ci doivent-ils
effectivement se plier aux normes juridiques dictes par ceux-l, partir de
quand au contraire sont-ils fonds cesser de s'y conformer ? A ces questions la
rponse apporte, c'est que l'on n'est tenu d'obir au droit positif que dans la
mesure o il s'agit, par son contenu, d'un droit authentique, "valable", conforme
un modle transcendant droit naturel ou justice naturelle conu comme
manant de la volont divine ou inscrit dans la nature des choses.

31
On relvera, au passage, une double incohrence chez Kelsen. D'une part, sa norme
fondamentale, pour rendre valable la premire Constitution, devrait tre elle-mme valable, ce
qui condamne (mme en imagination) une regressio in infinitum, - moins que la supposition
fondamentale ne soit ambivalente et ne revienne supposer la fois une norme fondamentale
valable et dont la validit ne dcoulerait pas d'une autre norme ; mais cette dernire supposition
est un non-sens dans le systme de pense du matre autrichien puisque la valeur d'une norme
ne peut lui tre donne que par une autre norme. D'autre part, les positions positivistes de
Kelsen l'ont amen, de toutes manires, temprer par ailleurs ses vues dualistes et admettre
que l'effectivit d'une norme (donc du Sein) conditionnait le maintien de sa validit (dcoulant
pourtant d'une autre norme) et commandait ainsi sa survie.
12
Assez bizarrement, tout en prtendant rpudier catgoriquement les
dmarches moralistes et mtaphysiques des jusnaturalistes, mais sous l'emprise
insidieuse du mode de pense multisculaire enracin par eux dans les esprits,
les positivistes ont continu se poser la question du "fondement du droit", du
"fondement du caractre obligatoire du droit", mais comme s'il ne s'agissait pas
d'un problme de morale civique, mais d'un problme de connaissance du droit
qui se posait eux et qui appellerait une rponse purement objective,
"positiviste", la diffrence des rponses jusnaturalistes. C'est ce problme
moral qu'il prtend traiter autrement que comme un problme moral qui se
trouve lui aussi chez Kelsen en arrire-plan de sa conception de la hirarchie de
l'ordre juridique. Tout en continuant penser comme dans les courants
jusnaturalistes et ainsi que le lui a justement reproch le penseur danois
Alf Ross qu'il n'y a de normes juridiques vritables que "valables" et que ce
n'est que parce qu'elles sont valables qu'elles sont "obligatoires" et doivent tre
obies par les citoyens, Kelsen a cru pouvoir se dmarquer radicalement du
jusnaturalisme en soutenant que cette validit ne leur vient pas des modalits
de leur contenu envisag en lui-mme et pour lui-mme, mais des modalits de
leur diction : chaque norme juridique tire sa validit, et consquemment son
caractre obligatoire, de la conformit de son diction aux conditions prescrites
par une norme juridique suprieure, elle-mme dicte conformment une
norme suprieure, jusqu' la premire Constitution dicte elle
indpendamment d'une norme suprieure pose ; son caractre obligatoire
pour les citoyens, dont dpend le caractre obligatoire de toutes les autres
normes de l'ordre juridique, ne pourrait s'expliquer objectivement si l'on ne
veut pas verser dans des chappatoires mtaphysiques qu'en supposant une
norme fondamentale prescrivant prcisment d'obir ses dispositions. Aux
prises avec un faux problme, il n'est pas surprenant que Kelsen aboutisse en
dfinitive une pseudo-solution, qui se ramne cette lapalissade : pour
pouvoir objectivement avancer qu'on doit obir au droit, il faut supposer
qu'on doit obir au droit
32
.

32
Tout son souci de fonder le caractre obligatoire du droit, Kelsen ne s'est pas rendu
compte d'une inconsquence dans sa pense : la norme fondamentale, en effet, ne rgle pas les
modalits d'diction de la premire Constitution et ne confre donc pas de validit cette
dernire, mme si elle prescrit de s'y conformer ; la premire Constitution ne devrait donc pas
tre considre comme une norme vritable, c'est--dire valable, et ne devrait pas davantage
tre susceptible de rendre valables et donc obligatoires les dictions effectues sur sa base.
13

II
Essai d'lucidation de la hirarchie des normes juridiques
travers l'exemple du droit franais

Derrire les vues exposes par Kelsen, il y a une intuition exacte suggre
par l'exprience juridique et qui leur donne une apparence de crdibilit. Mais
cette intuition demande tre lucide correctement, sans arrire-pense visant
rpondre d'autres proccupations. Et surtout elle doit tre lucide la lueur
des donnes contingentes du droit positif et non pas, comme l'a fait Kelsen dans
le sillage du mode de pense criticiste de Kant, d'un point de vue purement
logique et abstrait
33
: il s'agit, en effet, d'un problme de dogmatique juridique,
d'analyse du droit positif, et non pas du tout d'un problme ontologique
touchant l'essence mme du droit et des normes juridiques. C'est pourquoi je
m'appuierai ici sur l'exemple du droit franais contemporain (prcision tant
faite que l'on retrouve, comme pour bien d'autres questions juridiques, des
donnes comparables dans les autres systmes juridiques en vigueur). Je
commencerai par esquisser une premire approche gnrale de la hirarchie des
normes juridiques en droit franais ; puis j'y apporterai des prcisions
complmentaires.

A. Approche gnrale

On trouve bien dans le systme juridique franais l'illustration d'une
authentique hirarchie des normes ; laquelle est l'cho sous rserve des
nuances et approfondissements qui seront apports plus loin d'une hirarchie
entre les autorits juridiques elles-mmes. Cette hirarchie s'apparente en fait
davantage ce que Kelsen appelle "hirarchie statique" qu' ce qu'il dnomme
"hirarchie dynamique" : elle consiste, en effet, en ce que les normes juridiques
B, dictes par les autorits B, doivent avoir un contenu en conformit ou en
tout cas en compatibilit avec le contenu des normes juridiques A dictes par
les autorits suprieures A et applicables dans le mme domaine, sinon les actes
d'diction des autorits B et donc les normes B dictes se trouvent
entaches d'irrgularit. On voit la diffrence par rapport la conception

33
D'autant qu'en pratique les donnes juridiques en cause ne sont pas toujours trs nettes ni
exemptes de contradictions (comme en tmoignent, de faon particulirement clatante, les
divergences actuelles entre la Cour de Justice des Communauts Europennes et la Cour
Europenne des Droits de l'Homme, d'une part, et, d'autre part, les juridictions internes
franaises au sujet de la primaut des normes constitutionnelles nationales ou des normes
europennes).
14
Kelsnienne : les actes normateurs des autorits B ne tirent pas ncessairement
leur principe de validit des normes A qui habiliteraient ces autorits dicter
ces normes et fixeraient les modalits de cette diction. Simplement, les
dispositions B dictes pour rglementer un certain secteur d'activit ne doivent
pas tre en dsaccord avec les dispositions A applicables au mme secteur ; en
cas d'antinomie, ce sont les dispositions A qui prvaudront sur les
dispositions B et feront apparatre ces dernires comme affectes d'incorrection
juridique
34
.
Cette hirarchie des normes permet donc en pratique de rsoudre les
ventuels conflits entre normes dictes. Mais surtout elle correspond un
principe d'amnagement des comptences respectives des autorits publiques :
la subordination du contenu des normes B au contenu des normes A
correspond une limitation des comptences des autorits B par rapport aux
comptences des autorits A. Si cette limitation et la hirarchie des normes qui
la reflte fait parfois l'objet de dispositions juridiques expresses ponctuelles
35
,
elle reste pour l'essentiel purement implicite, inhrente l'organisation gnrale
des pouvoirs publics et, dans cette mesure, "nulle part exprime", pour
reprendre la formule de Jean-Louis Quermonne
36
. L'organisation des pouvoirs
publics est caractrise, en effet, pratiquement dans tous les Etats, par une
structure hirarchique, pyramidale. Dans son principe gnral, cette structure
hirarchique correspond au dessein de donner comptence aux autorits
suprieures pour dicter des normes s'imposant au respect des autorits
subalternes, servant de cadre leur propre production normative et qu'elles ne

34
Ce qui ne veut pas dire qu'elles cesseront pour autant d'tre applicables : tout dpend des
mcanismes sanctionnateurs prvus par ailleurs. En rgle gnrale, elles resteront en vigueur
jusqu' leur invalidation par voie juridictionnelle ou administrative, encore que dans certains
cas leur applicabilit puisse tre bloque au coup par coup par voie d'exception. Leur
applicabilit peut se prolonger davantage lorsqu'elles bnficient d'une immunit
juridictionnelle (cas, par exemple, de la loi inconstitutionnelle au fond avant 1958 ou mme
depuis 1958 quand le Conseil Constitutionnel n'a pas t saisi avant promulgation et tant qu'il
n'est pas saisi par la suite d'une nouvelle loi modificatrice ; cas des lois rfrendaires qui
chappent au contrle du Conseil Constitutionnel ; cas aussi des dcisions administratives qui
appliquent une loi contraire la Constitution ou qui sont, de toutes manires, insusceptibles
d'annulation par le juge du fait de la forclusion des dlais de recours contentieux), voire
galement d'une immunit administrative (cas des dcisions administratives cratrices de
droits, qui ne peuvent en principe tre retires ou abroges au-del d'un certain dlai,
actuellement un dlai de quatre mois compter du jour o la dcision a t prise : Cons. d' Et.
26 octobre 2001, Ternon, Lebon, p. 497).
35
Voir, par exemple, la disposition de l'article 55 de la Constitution selon laquelle "les
traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit
suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par
l'autre partie".
36
Constat repris par Denys de Bchillon : "la hirarchie des normes n'est nulle part dcide.
Ou plutt, elle l'est partout" (op. cit., p. 36).
15
pourront contredire, modifier ou abroger totalement ni partiellement, qu'elles
pourront seulement appliquer, c'est--dire mettre en uvre, prciser, adapter,
mais sans remettre en cause l'intgrit de leur contenu et en restant toujours en
accord avec elles
37
.
Cette structure du commandement public, que l'on retrouve partout
aujourd'hui, n'a rien de mystrieux : il s'agit d'une technique inhrente aux
organisations complexes de commandement, par opposition aux systmes plus
frustes de commandement entirement exerc par un seul et mme organe
38
.
Les organisations militaires, notamment, reposent sur une technique identique
travers laquelle se dploie, particulirement en temps de guerre, un processus
de concrtisation croissante des prises de dcisions, - ce que recouvre l'ide de
"manuvre" : au sommet l'inspiration gnrale, la grande tactique ou stratgie
labore par le haut commandement et qui est ensuite mise en uvre, prcise,
adapte aux diffrents chelons infrieurs de la hirarchie. L'organisation du
pouvoir public de la puissance publique dans les Etats s'articule selon une
semblable technique de commandement, avec une chane d'autorits publiques

37
Sur ce qu'implique en l'occurrence l'ide mme d'application, voir les pntrantes
observations de Jean-Claude Venezia sur "les mesures d'application",in Mlanges Ren
Chapus, Montchrestien, 1992, p. 673 s. Comme lavait lumineusement aperu Charles
Eisenmann avec sa distinction entre rapport de conformit et rapport de compatibilit ( Le droit
administratif et le rapport de lgalit , Etudes et Documents du Conseil dEtat, n11, 1957, p.
25 s.), la comptence dapplication de normes suprieures peut consister prendre des
mesures de concrtisation se dduisant logiquement de ces normes la manire dont le
particulier se dduit du gnral ; mais elle peut aussi, le cas chant, consister en ldiction de
mesures damnagement ou adaptation qui, sans tre un dveloppement logique des normes
suprieures, ne soient pas en contrarit -en conflit ou antinomie- avec elles et donc les
respectent en ce sens (soient, comme disait Eisenmann, en rapport dharmonie avec elles) :
dans les deux cas, il y a bien une relation de subordination entre les normes en prsence,
contrairement lopinion mise par Pierre Mouzet ( Le rapport de constitutionnalit , Rev.
Dr. Publ., 2007, p. 961 s.). Cest bien tort, en effet, que cet auteur prtend que la compatibilit
peut tre un rapport horizontal, entre normes de mme niveau, tandis que la conformit
suppose un rapport vertical (p. 961) : en ralit, on peut tablir objectivement une relation
aussi bien de conformit ou non-conformit que de compatibilit ou incompatibilit entre
nimporte quelles sortes de normes, y compris des normes juridiques et non-juridiques ; par
contre, lorsque les normes mises par X doivent tre conformes ou compatibles avec les
normes mises par Y, il y a bien par l un rapport vertical de subordination .
38
Il est rappeler, cet gard, que le mot "hirarchie" (apparu dans la langue franaise
vers 1332 sous la forme gerarchie, devenue vers 1545 hirarchie) tait l'origine un terme de
thologie driv du latin ecclsiastique hierarchia, lui-mme driv du grec
ecclsiastique hierarkhia qu'on traduit gnralement par "gouvernement des choses sacres" ; il
serait plus exact de dire "amnagement du commandement des puissances sacres", arkha
voquant prcisment l'ide de commandement et hieros l'ide la fois de sacr et d'auguste, de
puissant. On parlait initialement de hirarchie propos de l'ordre et de la subordination des
diffrents churs des anges ; puis, passant du domaine cleste au domaine terrestre, le terme a
t tendu vers la fin du XIV
me
sicle l'organisation du pouvoir ecclsiastique, et plus tard
(vers le milieu du XIX
me
sicle) l'organisation du pouvoir militaire. Le concept mme de
hirarchie correspond ainsi, tymologiquement, l'ide d'une distribution du commandement
entre une pluralit d'autorits de rang diffrent.
16
hirarchises laquelle correspond (sous les rserves qu'on verra plus loin) une
chane de comptences normatrices allant de comptences suprieures de
principe vers des comptences subordonnes d'application ou excution de
plus en plus concrte, laissant de moins en moins d'espace l'initiative. Plutt
que d'une "chane" de commandement, il faudrait d'ailleurs parler d'un
"rseau", pour tenir compte de la complexit que revt en pratique ce circuit du
pouvoir public : il n'est pas purement linaire ou vertical, en effet, mais se
dploie aussi en ramifications, embranchements et sous-embranchements. C'est,
en particulier, cette hirarchie des autorits publiques et de leurs comptences
normatives qui est reflte en droit franais par la hirarchie des normes
constitutionnelles, lgislatives, administratives (avec l'intrieur de cette
dernire catgorie, et pour s'en tenir aux autorits administratives tatiques, la
hirarchie des normes respectivement dictes par le Prsident de la
Rpublique et le Premier ministre, les ministres, les prfets, les sous-prfets, les
maires).
Cette hirarchie des normes juridiques illustre par le droit positif franais
fait souvent, dans la doctrine, l'objet d'analyses syncrtiques. On tend, sous
l'influence notamment des ides mises en circulation par Kelsen, la ramener
cette ide trop gnrale que tout acte normateur doit respecter des rgles et que
celles-ci sont ds lors "suprieures" aux normes dicter. Particulirement
reprsentative de cette tendance est l'analyse que Jean Rivro a longtemps faite
du "caractre hirarchis des rgles de droit" dans son manuel de droit
administratif
39
: "du sommet la base, les rgles, selon l'tage o elles se situent,
sont tenues de respecter les rgles suprieures, et s'imposent celles des
chelons subordonns Lorsque l'on dit d'un acte qu'il doit respecter la rgle
qui lui est suprieure, on entend par l deux choses. D'une part, l'acte doit se
conformer aux dispositions qui le concernent directement, en posant
notamment les conditions de comptence et de forme qui commandent sa
validit. D'autre part, l'acte, dans son contenu, doit respecter les rgles
suprieures applicables la mme matire : il ne peut les contredire de faon
expresse ou mme implicite ; il peut seulement les complter, les prciser, les
adapter aux donnes concrtes ou les appliquer au cas concret". On voit,
travers ces lignes, que ce grand matre, l'instar de beaucoup d'autres minents
administrativistes
40
, assimile sous la mme ide de hirarchie des rgles deux
cas de figure trs diffrents. Seul celui qu'il voque en second lieu correspond

39
Droit administratif, Dalloz. Cette analyse a t maintenue jusqu' la 19
me
dition de 2002
(p. 79-81 ; c'est cette dition qu'il sera fait rfrence au texte). Elle a t opportunment
corrige en 2004 dans la 20
me
dition refondue par Jean Waline (p. 268).
40
Par exemple Jean-Franois Lachaume, op. cit., p. 89 s.
17
authentiquement une hirarchie de normes, lorsque les normes dictes par
une autorit publique A doivent, pour tre valables, avoir un contenu
s'accordant avec celui des normes mises dans le mme domaine par d'autres
autorits publiques et que l'autorit A ne peut contredire mais seulement
appliquer : on est ici en prsence de comptences normatrices s'exerant
paralllement diffrents niveaux. Le second cas de figure mentionn
correspond, lui, la conception Kelsnienne : lorsque la rgle A en vigueur
nonce les conditions d'diction par telle autorit des normes B, cette autorit
est tenue de respecter cette rglementation de ses comptences normatrices.
Dans une telle hypothse, il n'y a pas de problme de conflit entre deux normes
antinomiques susceptibles de se poser : il y a simplement soumission d'une
autorit une rglementation qui rgit ses actes normateurs ; il n'est pas besoin
de parler de hirarchie de normes pour expliquer que cette autorit, l'instar de
tout sujet de droit, doive respecter les rgles qui s'appliquent ses actes, en
l'occurrence ses actes d'diction de normes juridiques. L'amalgame qui est ainsi
fait donne une image brouille de la hirarchie proprement dite des normes
juridiques. Peu importe qu'en pratique il puisse y avoir conjugaison de ces deux
cas de figure, qu'une autorit suprieure puisse la fois noncer des rgles de
principe concernant un certain secteur et habiliter sous certaines conditions une
autorit subordonne les appliquer : il n'empche qu'on doit, mme dans cette
hypothse, distinguer la simple obissance de l'autorit infrieure la
rglementation de sa comptence normatrice et son obligation, en tant
qu'exerant une comptence d'application, d'dicter dans le secteur en cause
des normes ayant un contenu en accord avec les rgles de principe dictes par
l'autorit suprieure. Et c'est bien ce qu'exprime la distinction en droit
administratif, parmi les cas d'ouverture du recours pour excs de pouvoir, de
l'incomptence ou du vice de forme et de la "violation directe de la loi".

B. Prcisions complmentaires

Il se dgage des dveloppements prcdents que la hirarchie des normes
juridiques, qui caractrise trs gnralement les ordres juridiques nationaux,
tient la nature des comptences respectivement en cause, cette nature pouvant
tre explicite dans la rglementation juridique elle-mme (c'est le cas, par
exemple, de la disposition de l'article 21 de la Constitution chargeant le Premier
ministre de "l'excution des lois"), mais pouvant aussi rester purement implicite
(par exemple, aucune disposition constitutionnelle ne prcise expressment que
les dcrets du Prsident de la Rpublique, dans la mesure o ils interviennent
18
dans des matires lgislatives, correspondent aussi des comptences
d'excution des lois, ou encore aucune disposition de la Constitution ne pose
expressment il n'en tait pas davantage besoin que le lgislateur ou les
autorits rglementaires ont des comptences excutives au regard des
dispositions constitutionnelles de fond). On voit ainsi que la hirarchie des
ordres juridiques ressortit, non pas une thorie des normes juridiques
envisages en elles-mmes et pour elles-mmes comme l'a cru Kelsen, mais plus
exactement une thorie des comptences des autorits publiques, qui n'a
gure t vraiment approfondie par le Chef de l'Ecole Normativiste
41
.
Les analyses couramment rpandues qui ne tiennent pas compte de cette
donne introduisent de la confusion dans cette matire et aboutissent
invitablement se mettre en contradiction avec les solutions du droit positif.
Certaines de ces analyses apparaissent totalement errones, allant chercher le
principe de la hirarchie des normes juridiques dans des directions qui sont
impropres y mener. D'autres vont dans la bonne direction, mais demandent
tre inflchies et davantage nuances.

1/ Les analyses impropres rendre compte de la hirarchie des normes
juridiques

Il est possible, selon les points de vue o on se place, de faire apparatre
diverses sortes de "supriorit" ou de "prminence" entre des normes
juridiques. Ainsi, en cas de conflit entre deux lois incompatibles successivement
dictes, la plus rcente prvaut sur la plus ancienne qu'elle met implicitement
hors vigueur. De mme, deux dispositions constitutionnelles, lgislatives ou
administratives bien que logiquement non contradictoires peuvent entrer en
conflit l'occasion de leur application : le lgislateur, par exemple, ne peut
respecter intgralement la fois le droit de grve et le droit la continuit des
services publics, tous deux consacrs par la Constitution ; c'est le rle du
Conseil Constitutionnel d'arbitrer les ncessaires conciliations oprer en
faisant sur certains points prvaloir l'une des deux garanties constitutionnelles

41
On pourrait, bien entendu, faire la mme observation pour les rapports hirarchiques
quentretiennent les normes du droit international entre elles ou avec les normes juridiques
nationales (par-del, dans ce dernier cas, les dispositifs particuliers de "rception"
ventuellement prvus pour rendre ces normes applicables dans les rapports juridiques
internes). Particulirement significatives sont, par exemple, les formules du Conseil d'Etat
nonant que les principes communautaires de scurit juridique et de confiance lgitime
prvalent seulement dans le cas des "actes pris par les autorits nationales pour la mise en uvre
du droit communautaire" (Cons. d'Et. 5 mars 1999, Rouquette, Lebon p. 37 ; 16 janvier 2006, S.A.
LVMH-Mot-Hennessy-Louis Vuitton, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 294 ; 16 janvier 2006, S.C.I. Parc
de Vallauris, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 345).
19
sur l'autre
42
. Dans les deux cas, la relation "hirarchique" entre les normes en
cause n'a videmment rien voir avec la hirarchie du systme juridique que
l'on vise lorsque l'on parle de la "hirarchie des normes juridiques" et qui
correspond, encore une fois, une hypothse bien prcise : celle d'une
distribution pyramidale ou "en entonnoir" du commandement public. C'est une
pareille incongruit qui entache les tentatives de fonder cette hirarchie sur de
prtendus critres "matriel" ou "formel".

a/ Le prtendu critre matriel Il a t soutenu au sicle dernier, par l'Ecole
de Bordeaux et son chef de file Lon Duguit, qu'il y aurait un principe de
hirarchie "matrielle" entre les normes juridiques, les normes contenu
gnral tant suprieures et devant tre prfres en cas d'antinomie aux
normes contenu particulier ou individuel. C'est ainsi, notamment, que
s'expliquerait la hirarchie des lois par rapport aux dcisions administratives.
C'est elle aussi qui expliquerait diverses solutions du droit positif : par exemple,
le principe patere legem quam ipse fecisti qui interdit une autorit
administrative, comptente pour prendre dans le mme domaine la fois des
rglements et des dcisions particulires, d'adopter des dcisions particulires
incompatibles avec les rglements dicts par elle-mme ; ou encore la clbre
jurisprudence du Conseil d'Etat Ville de Clamart, qui avait fait prvaloir un
rglement municipal relatif au personnel communal sur une dcision
individuelle du ministre des Finances relative la mise la retraite d'un
employ municipal
43
.
Il n'y a, en ralit, aucune espce de hirarchie matrielle entre les normes
juridiques. La loi n'est pas et n'a jamais t au sicle dernier suprieure aux
dcisions administratives par la gnralit de son contenu : il y a, d'ailleurs,
toujours eu des lois contenu particulier ou individuel et des dcisions
administratives contenu gnral (ce qui a amen Duguit prtendre que les
premires n'taient pas de vraies lois "au sens matriel" dcrt par lui, ni les
secondes de vraies dcisions administratives ). Les normes lgislatives ne
sont suprieures aux normes administratives qu'en vertu de la nature des
comptences en cause, dans la mesure o les normes administratives dictes
correspondent l'exercice de comptences d'application ou comptences
"excutives". En vrit, ce n'est pas parce qu'elles ont un contenu moins gnral
que les normes administratives apparaissent "infrieures" aux lois : c'est, au

42
Voir en l'occurrence : Cons. Const. 105 DC du 25 juillet 1979, in Louis Favoreu et
Loc Philip, Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 2003, p. 366 s.
43
Cons. d'Et. 3 juillet 1931, Ville de Clamart, Sirey 1932.III.1, note Bonnard. Voir
J.F. Lachaume, op. cit., p. 134 s.
20
contraire, dans la mesure o elles sont des mesures d'application qu'elles
apparaissent de contenu moins gnral que les lois. C'est ce qui explique la
jurisprudence Ville de Clamart : le rglement municipal en cause fixant le statut
du personnel communal correspondait, en l'occurrence, une comptence de
principe reconnu en la matire aux autorits administratives locales, la
comptence du ministre-autorit de tutelle pour prononcer la nomination ou la
mise la retraite des employs municipaux ayant la nature d'une comptence
d'excution au mme titre que si elle avait t attribue l'excutif local. Quant
au principe patere quam ipse fecisti, il n'est qu'une expression, non pas d'une soi-
disant hirarchie matrielle des normes, mais du principe gnral d'galit qui
s'oppose l'diction de mesures individuelles arbitrairement discriminatoires
44
.
C'est pourquoi, du reste, une autorit administrative peut parfaitement adopter
dans un certain secteur un rglement contrevenant un autre rglement de
porte plus gnrale prcdemment dict par elle, dans la mesure o
justement le principe d'galit n'y fait pas obstacle
45
.

b/ Le prtendu critre formel Il a t aussi soutenu, et cette manire de voir
reste encore bien vivace dans la doctrine publiciste franaise, qu'il existerait un
principe de hirarchie "formelle" entre les normes juridiques, leur autorit
augmentant mesure que le formalisme de leur diction s'accrot. C'est par l,
en particulier, qu'inclinant imaginer, sous l'inspiration des ides Kelsniennes,
que toutes les catgories de normes juridiques sont ncessairement
hirarchises les unes par rapport aux autres, on prtend rendre compte d'une
hirarchie entre les diffrentes sortes de normes dictes par une mme
autorit : les lois organiques auraient ainsi une autorit suprieure aux lois
ordinaires ; elles se situeraient " un niveau intermdiaire entre celui de la
Constitution et celui des lois ordinaires"
46
et devraient pour cette raison
prvaloir en cas d'antinomie. Il y aurait pareillement une hirarchie, parmi les
dcrets du Premier ministre, entre les dcrets en Conseil d'Etat et les dcrets
simples. On prtend mme rendre galement compte, par ce critre formel, de
la hirarchie entre les normes dictes par des autorits publiques de rang
diffrent, l'intervention de l'autorit occupant le rang le plus lev tant cense
s'accompagner d'un formalisme plus solennel : ainsi s'expliquerait une
prvalence des dcrets du Chef de l'Etat en Conseil des ministres sur les dcrets
du Premier ministre, mais aussi la prvalence des normes constitutionnelles

44
Ainsi que l'a bien relev Jean-Louis Quermonne, op. cit., p. 219 s.
45
Voir par exemple : Cons. d'Et. 23 octobre 1974, Valet, Lebon, p. 500.
46
Ren Chapus, Droit administratif gnral, tome 1, Montchrestien, 2001, n 105.
21
elles-mmes sur les normes lgislatives ordinaires, et finalement toute la
hirarchie des normes juridiques
47
.
En ralit, la hirarchie formelle ainsi invoque est purement illusoire.
C'est le cas, tout d'abord, pour les diffrentes catgories de normes dictes par
une mme autorit selon un formalisme diffrent. Lorsqu'en vertu des textes
qui fondent sa comptence, une autorit doit prendre ses dcisions dans tel
domaine selon une procdure particulire, elle ne peut par hypothse mme
modifier ou abroger ses dcisions (c'est--dire prendre de nouvelles dcisions
dans le mme domaine) que selon la mme procdure : elle est tenue de
respecter la rglementation relative aux procdures d'exercice de ses
comptences ; c'est trs exactement ce qu'on vise exprimer lorsque l'on parle
cette occasion du principe du paralllisme des formes. Les solutions en cause
n'ont rien voir avec la hirarchie des normes juridiques proprement dite. Elles
ne signifient nullement qu'une loi organique est "suprieure" une loi ordinaire
et doit lui tre prfre pour cette raison, ou qu'un dcret du Premier ministre
en Conseil d'Etat est "suprieur" du fait mme de ce formalisme un dcret
simple. Une loi ordinaire qui modifie une loi organique (comme d'ailleurs celle
qui entreprend originairement sur le domaine des lois organiques) est entache,
non pas de contrarit la loi organique, mais d'inconstitutionnalit pour non-
respect des conditions formelles d'adoption des lois organiques
48
. De la mme
faon, si un dcret simple modifiant un dcret en Conseil d'Etat est invalid, ce
n'est pas parce qu'il contrevient ce dernier, mais bien parce qu'il contrevient
la loi qui impose en l'occurrence une procdure particulire
49
. On peut, au
surplus, ajouter l'observation suivante : si une dcision qui peut tre prise par
dcret simple a t prise par dcret en Conseil d'Etat, elle pourra parfaitement
tre ensuite modifie ou abroge par dcret simple : c'est que, prcisment,
l'exigence du paralllisme des formes ne joue en principe que pour les
formalits lgalement obligatoires. De mme, si des dispositions ont t

47
"A mesure que l'on s'lve dans la hirarchie des normes, la procdure d'adoption et de
modification des actes normateurs devient plus lourde, c'est--dire requiert des formalits plus
contraignantes et des consentements plus difficiles obtenir. La stabilit des rgles est donc
proportionnelle leur rang dans la hirarchie" (Patrick Wachsmann, Liberts publiques,
Dalloz, 2005, p. 77).
48
Comp. Michel Verpeaux, Brves rflexions sur les rapports entre les lmois de finances et la loi
organique relative aux lois de finances , Rev. FR. Fin. Publ., n97, 2007, p. 65 S.
49
Ce qui explique l'impossibilit d'tablir une hirarchie croissante des dcrets du Premier
ministre en fonction du type d'organisme qu'il est lgalement impos cette autorit de
consulter. Jean-Franois Lachaume a tent d'esquisser une telle hirarchie selon que l'organisme
consulter est le Conseil d'Etat (et mme, plus prcisment et par ordre, l'assemble gnrale
ou une section du Conseil d'Etat), le Conseil Economique et Social ou bien un autre organisme
consultatif (op. cit., p. 272 s.) ; mais il s'agit l d'une construction purement gratuite de l'esprit :
tout ce qu'indique le droit positif, c'est que la non-observation de la formalit prescrite quelle
qu'elle soit entrane l'illgalit du dcret dict.
22
adoptes par voie de loi organique alors qu'elles n'entrent pas dans le domaine
rserv ce type de loi et qu'elles auraient donc pu tre prises selon la
procdure lgislative ordinaire, des lois ordinaires suffiront par la suite pour les
modifier, sans qu'il soit besoin de recourir la procdure spciale requise pour
les lois organiques
50
.
S'agissant des normes dictes par des autorits diffrentes et de la
prtendue hirarchie "formelle" qui s'attacherait ncessairement l'intervention
de l'autorit la plus haute, on ne voit pas qu'il y ait vraiment davantage de
formalisme dans l'diction d'un dcret simple du Premier ministre que dans
l'diction d'un arrt ministriel ou interministriel, prfectoral ou municipal,
d'autant que ces arrts sont parfois eux-mmes assortis de formalits trs
lourdes. Il n'y a, par ailleurs, aucune supriorit de principe des dcrets du
Prsident de la Rpublique sur ceux du Premier ministre. Simplement lorsque
les premiers attribuent aux seconds mission de les appliquer, dans l'exercice de
cette comptence d'excution le Premier ministre ne peut se mettre en
dsaccord avec les dispositions qu'il applique. Hormis cette hypothse, lorsque
la Constitution ou une loi prvoit dans un certain domaine l'intervention d'un
dcret en Conseil des ministres, donc plac dans la comptence et sous la
signature du Chef de l'Etat, le Premier ministre ne peut se substituer celui-ci
pour dicter par voie de dcret simple hors dlibration en Conseil des
ministres les mesures prvues, ni pour modifier ou abroger les mesures
adoptes en Conseil des ministres par le Prsident de la Rpublique ; mais un
tel dcret serait entach d'invalidit, non pas pour contrarit de fond aux
dcrets du Chef de l'Etat, mais pour contravention aux dispositions
constitutionnelles ou lgislatives attribuant en l'occurrence comptence ce
dernier. De mme, l'article 13 de la Constitution donnant formellement
comptence au Prsident de la Rpublique pour tous les dcrets dlibrs en
Conseil des ministres, la jurisprudence a conclu que mme lorsqu'un dcret
susceptible d'tre pris par le Premier ministre est soumis facultativement au
Conseil des ministres, il se trouve par l plac dans la comptence du Chef de
l'Etat et n'est plus ainsi susceptible d'tre modifi que par un dcret de ce
dernier (qui peut d'ailleurs contrairement l'ide de hirarchie "formelle" ne
pas tre lui-mme dlibr en Conseil des ministres, cette formalit n'tant pas
en l'espce juridiquement obligatoire) : l encore il n'y a pas d'infriorit des
dcrets du Premier ministre ; simplement cette autorit serait incomptente

50
Cons. Const. 62 DC du 28 janvier 1976, Rev. Dr. Publ. 1977, p. 479, avec les observations
de Louis Favoreu et Loc Philip, p. 452 s.
23
pour dcider cette modification
51
. A l'inverse, un dcret qui pourrait tre pris
par le Premier ministre et qui est adopt par le Prsident de la Rpublique sans
avoir t soumis au Conseil des ministres se trouve lui-mme en principe
entach d'incomptence, - la jurisprudence admettant toutefois, lorsque ce
dcret a t contresign par le Premier ministre, que son irrgularit est
couverte et qu'il doit tre considr comme un dcret du Premier ministre,
susceptible donc d'tre ensuite modifi ou abrog par lui
52
.
En vrit, si le degr du formalisme d'diction mme entendu largement
en y incluant la plus ou moins grande solennit ou prsance s'attachant aux
autorits normatrices engendrait une hirarchie entre les normes juridiques
dictes, on comprendrait mal pourquoi les lois rfrendaires, adoptes
directement par le peuple dtenteur de la souverainet nationale, peuvent tre
modifies ou abroges par des lois ordinaires ou par des lois organiques, selon
les domaines qu'elles concernent
53
. On observera, au demeurant, qu'il serait
erron de ramener la supriorit des lois constitutionnelles sur les lois
ordinaires ou organiques un niveau plus lev du formalisme de la procdure
parlementaire : lorsque le Parlement adopte des normes constitutionnelles,
qu'elles soient ou non ensuite soumises au rfrendum, il ne met pas
simplement en uvre une procdure plus lourde que pour l'adoption de
dispositions lgislatives ordinaires ou organiques ; il exerce un pouvoir d'une
autre nature, le pouvoir constituant par opposition au pouvoir lgislatif
constitu. Dans l'exercice de ce dernier, il se trouve, par hypothse mme, tenu
d'observer l'instar des autres autorits constitues les normes
constitutionnelles qui l'habilitent lgifrer, mais aussi de respecter les rgles
de fond poses par ailleurs par le Constituant et l'gard desquelles ses propres
comptences normatrices ont, implicitement mais ncessairement, la nature de
comptences de mise en uvre ou application.

2/ Les analyses demandant tre nuances

Carr de Malberg a durablement accrdit, dans la doctrine publiciste
franaise, l'ide que la hirarchie des normes juridiques tient ou, tout le

51
Cons. d'Et. 10 septembre 1992, Meyet, Lebon p. 327, conclusions David Kessler ; cf.
Ren Chapus, op. cit., n 828. Toutefois, un dcret ultrieur du Chef de l'Etat, dlibr ou non en
Conseil des Ministres, pourra toujours prvoir qu'il sera modifi ou abrog par dcret du
Premier Ministre, redonnant ainsi comptence ce dernier : Cons. d'Et. 9 septembre 1996, Collas,
Lebon p. 347.
52
Cons. d'Et. 27 avril 1962, Syndicat national des lves conseillers au travail et la lgislation
sociale et Sicard, Lebon, p. 276 et 279.
53
Cons. const. 65 DC du 14 juin 1976, RJC I.38 ; 265 DC du 9 janvier 1990, RJC I.377.
24
moins, tient principalement aux organes eux-mmes dont elles manent
respectivement. C'est par l qu'il s'est catgoriquement oppos Kelsen : "les
dfectuosits de la Stufentheorie, ou plutt les excs qui la rendent critiquable,
proviennent de ce qu'elle raisonne purement sur les rgles, sans prendre en
considration pralable les organes ou les autorits de qui les rgles manent"
54
.
Pour le matre strasbourgeois, le rang de la rgle ne dpend pas de sa "nature
intrinsque" ; la qualit de sa "force" se trouverait plus exactement dans le
"degr de puissance des organes ou autorits par qui la rgle a t dicte, la
fonction exerce ou l'acte accompli"
55
. Les normes de l'autorit A doivent tre
tenues pour suprieures aux normes de l'autorit B ds lors que cette dernire
est hirarchiquement infrieure l'autorit A, qu'elle occupe une place
subalterne dans l'organisation gnrale dans l'organigramme des pouvoirs
publics. C'est ce critre organique qui constituerait lui-mme, en tant que tel, le
principe de la hirarchie des normes dictes. Tout dpendrait de la "qualit de
puissance" des organes publics en prsence
56
; ou, comme le dira par la suite
Marcel Waline, "l'chelle des textes correspond l'chelle des organes"
57
.
Cette analyse va dans la bonne direction et c'est ce qui explique la large
audience qu'elle a rencontre. Elle est, cependant, encore insuffisamment
nuance. C'est qu'en effet, la hirarchie des normes juridiques dcoule on
devrait dire plus exactement : est le reflet non pas de la nature mme ou
qualit des autorits en cause, mais de la nature de leurs comptences
respectives. C'est seulement dans ce sens que l'on doit entendre l'ide de
"qualit de puissance" des organes : c'est la qualit de leur pouvoir ou
comptence qui se trouve en jeu. Si l'autorit B ne peut pas dicter de
dispositions incompatibles avec les dispositions dictes par l'autorit A, c'est
uniquement en raison de la nature mme de sa comptence, parce qu'il exerce
en l'occurrence une comptence subordonne d'application, une comptence
excutive ou d'excutant, - une comptence dpendante par rapport la
comptence de A et non pas une comptence propre, autonome. Sans doute,
comme il a t expos plus haut, l'organisation hirarchique des autorits
publiques correspond d'une manire gnrale une chane, ou un rseau, de
comptences elles-mmes hirarchises, allant des comptences d'diction des
normes principielles les plus gnrales vers les comptences d'diction de

54
Carr de Malberg, op. cit., p. 165. Voir Otto Pfersmann, "Carr de Malberg et la hirarchie
des normes", in La science juridique franaise et la science juridique allemande de 1870
1918 dj cit, p. 295 s.
55
Carr de Malberg, op. cit., p. 27.
56
Carr de Malberg, op. cit., p. 165.
57
Trait lmentaire de droit administratif, 6
me
d., p. 24 (cit par Jean-
Franois Lachaume, op. cit., p. 157).
25
mesures secondaires d'application de plus en plus concrtes et de plus en plus
encadres. Si l'on s'en tient cette vue d'ensemble de prime abord, le critre
organique parat parfaitement exact. Mais, en ralit, les choses sont bien plus
complexes : la distribution du pouvoir public ne respecte pas de faon absolue
le principe gnral qui l'inspire et qu'elle laisse transparatre. Si l'on veut rendre
compte de ces tempraments, force est d'abandonner un critre purement
organique de la hirarchie des normes juridiques et d'apprhender rsolument
cette dernire travers une thorie des comptences des pouvoirs publics et
non une thorie de l'organisation de ces pouvoirs
58
.
On peut prsenter de manire la fois schmatique et image ces
tempraments en disant qu'il y a, dans le rseau en principe hirarchis des
comptences normatrices des autorits publiques, d'une part, des boucles ou
inversions de la hirarchie et, d'autre part, des courts-circuits ou neutralisations
de la hirarchie.

a/ Le systme juridique franais actuel laisse apparatre de nombreux
exemples de boucles ou inversions dans le rseau de distribution du pouvoir
entre les diffrentes autorits publiques. On a dj vu, avec la jurisprudence
Ville de Clamart, qu'il arrive qu'une autorit suprieure exerce une comptence
d'application par rapport des normes dictes par une autorit infrieure. Il

58
Il faut voquer une autre voie qui a t emprunte pour tenter de remdier aux
insuffisances du critre organique : c'est celle suivie par Denys de Bchillon dans son ouvrage
dj cit Hirarchie des normes et hirarchie des fonctions normatives de l'Etat. Selon cet
auteur, en effet, la hirarchie des normes juridiques dans l'ordre interne franais ne serait pas
lie une hirarchie des organes, mais plus exactement des missions ou fonctions qu'ils
exercent en dictant des normes. Il distingue ainsi et hirarchise essentiellement cinq "fonctions
normatives" (la sixime qu'il voque ou "fonction diplomatique", aux contours assez flous, tant
de toutes manires il faudrait s'y "rsigner" impossible classer en tant que telle par rapport
aux autres ; sa place hirarchique se confondrait avec celle du droit international lui-mme) : ces
fonctions correspondent respectivement, et par rang dcroissant, aux normes dictes par le
Constituant, par le Conseil Constitutionnel, par le lgislateur, par les juridictions ordinaires et
par les autorits administratives. Mais il peut y avoir, nous dit l'auteur, des "ddoublements
fonctionnels", lorsque des normes dictes en principe par une catgorie d'organes le sont par
une autre tout en conservant le mme grade, ce qui dmontrerait que c'est la fonction normative
exerce et non l'organe qui commande le rang hirarchique des normes dictes. La thse ainsi
soutenue ne rsiste pas l'examen : qu'est-ce exactement que ces "fonctions normatives" ? La
"fonction administrative", par exemple, est dfinie simplement comme l'diction de normes ne
se rattachant pas aux autres fonctions. La "fonction lgislative", elle, est dfinie comme l'diction
de normes par le Parlement selon la procdure lgislative dans le domaine lgislatif (p. 80) : ds
lors, comment est-il possible ensuite d'assimiler l'diction par le Prsident de la Rpublique
d'ordonnances en vertu de l'article 38 de la Constitution ou de dcisions dans le domaine
lgislatif en vertu de l'article 16 l'exercice par cette autorit de la "fonction lgislative" ? Et
n'est-ce pas de "ddoublements organiques" qu'il faudrait plutt parler dans les cas o des
organes ayant principalement des attributions administratives font aussi office de juridiction
(en principe, d'ailleurs, travers des formations spcifiques), ou dans les cas inverses o des
juridictions font aussi office d'institutions administratives ?
26
arrive surtout, beaucoup plus souvent, qu'une autorit infrieure ait exercer,
non pas une comptence normatrice d'application une comptence
d'excutant par rapport aux normes dictes par une autorit suprieure, mais
une comptence principielle de mme nature que celle de cette autorit. Ces
"dplacements de comptence", comme disait Laferrire, peuvent tre, selon les
cas, permanents ou seulement occasionnels et temporaires. Il n'est pas question
ici d'en faire un inventaire exhaustif, mais de rappeler rapidement quelques
grands cas de figure.
Dans les rapports entre les normes constitutionnelles et les normes
lgislatives, la Constitution elle-mme habilite le lgislateur modifier, au
moins par adjonction, certaines de ses dispositions par la voie de lois
organiques : l'article 13 permet ainsi au lgislateur d'ajouter, aux emplois
pourvus en Conseil des ministres qu'il indique, d'autres emplois ; ou encore,
l'article 34 permet galement des lois organiques d'apporter des complments
au domaine qu'il fixe aux lois ordinaires.
Dans les rapports entre les normes lgislatives et les normes
administratives, il arrive que des autorits administratives se voient reconnatre
des comptences quasi-lgislatives en se trouvant habilites dicter des
normes administratives ayant la mme valeur la mme "force" que les lois
elles-mmes, soumises au mme statut d'incontestabilit devant les tribunaux
ordinaires et pouvant contredire et modifier ou abroger des lois : tel a t le cas
pour les ordonnances prises en vertu de l'ancien article 92 de la Constitution
pour la mise en place des institutions et tel est toujours le cas pour les dcisions
que le Prsident de la Rpublique est habilit prendre dans le domaine de la
loi en vertu de l'article 16
59
. Mais mme sans se voir reconnatre la force des lois,
des normes dictes par des autorits administratives peuvent parfois prvaloir
sur des lois antrieurement dictes et les modifier : c'est ce qui peut rsulter
d'une habilitation constitutionnelle
60
, mais aussi d'une habilitation lgislative
61


59
Cons. d'Et. 2 mars 1962, Ruben de Servens, JCP 1962.12613, conclusions Henry.
60
Cas des ordonnances susceptibles d'intervenir lorsque le Parlement ne s'est pas prononc
dans un certain dlai et mettant en vigueur telles quelles les dispositions d'un projet de loi de
finances (article 47 de la Constitution) ou d'un projet de loi de financement de la scurit
sociale (article 47-1) ; cas aussi des dcrets qui peuvent modifier des lois intervenues dans des
matires que la Constitution rpute rglementaires, aprs avis du Conseil d'Etat ou dclaration
par le Conseil Constitutionnel du caractre rglementaire des dispositions lgislatives en cause,
selon que ces dispositions ont t adoptes avant ou aprs l'entre en vigueur de la
Constitution (article 37 alina 2).
61
C'est le cas des ordonnances prises en vertu des lois d'habilitation prvues l'article 38 de
la Constitution ; mais c'est aussi le cas des dlgations lgislatives pouvant rsulter de lois
organiques (par exemple, l'ordonnance organique du 2 janvier 1959, puis la loi organique du
1
er
aot 2001 ont reconnu diverses autorits administratives Prsident de la Rpublique,
Premier ministre, ministres diffrents pouvoirs de modification des dispositions budgtaires
27
ou encore d'une habilitation rfrendaire
62
. C'est ce qui peut galement rsulter
de la thorie des circonstances exceptionnelles consacre par la jurisprudence
administrative et qui, on le sait, permet des autorits administratives (et
mme d'ailleurs des "fonctionnaires de fait") d'mettre, pendant toute la dure
de cet tat de ncessit, des dispositions contredisant des lois.
On retrouve des solutions similaires l'intrieur cette fois de la hirarchie
administrative, o jouent galement les dlgations de comptence d'une
autorit suprieure une autorit infrieure, ainsi que la thorie des
circonstances exceptionnelles. La jurisprudence offre, en outre, bien des
exemples de cas dans lesquels, en vertu des dispositions lgislatives
applicables, certaines comptences attribues des autorits administratives
infrieures sont considres, non pas comme des comptences d'application des
mesures dictes par les autorits suprieures, mais comme des comptences
autonomes s'exerant concurremment celles de ces autorits. C'est ce
qu'illustre en particulier la jurisprudence Commune de Nris-les-Bains par
laquelle le Conseil d'Etat a reconnu que, dans le cadre de ses comptences
propres de police, le maire avait le pouvoir de prendre sur le territoire de sa
commune des mesures plus rigoureuses que celles dcides par le prfet pour
tout ou partie du dpartement
63
. Cette solution a reu notamment des
applications en matire de police des spectacles cinmatographiques : alors
mme qu'un film a reu un visa ministriel d'exploitation valant autorisation de
le reprsenter sur tout le territoire national, un maire a le pouvoir d'interdire la
projection de ce film sur le territoire de sa commune ou encore de limiter de
manire plus rigoureuse l'accs des salles de projection aux mineurs, ds lors
que la situation locale justifie ces mesures de police
64
.
Je m'arrterai, enfin, sur un cas de figure qui appelle des mises au point
contre-courant des ides reues : c'est celui des relations entre les comptences
normatives des juges et celles des autres autorits publiques. Il faut commencer
par souligner, propos des premires, qu'il ne peut s'agir par hypothse mme

des lois de finances : cf. les articles 11 15, 17, 18 et 21 de la loi de 2001). On peut mentionner
aussi les dispositions de l'article 72 de la Constitution (issues de la loi constitutionnelle du
28 mars 2003) selon lesquelles, dans les conditions fixes par une loi organique (actuellement la
loi organique du 1
er
aot 2003), les collectivits territoriales peuvent tre habilites, selon le cas
par le lgislateur ou par le pouvoir rglementaire, droger titre exprimental aux lois ou aux
rglements rgissant l'exercice de leurs comptences.
62
Voir : Cons. d'Et. 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Lebon p. 552 ; Pierre Stillmunkes,
"La classification des actes ayant force de loi en droit public franais", Rev. Dr. Publ. 1964,
p. 283 ; Jean-Franois Prvost, "Le droit rfrendaire dans l'ordonnancement juridique de la
Constitution de 1958", Rev. Dr. Publ. 1977, p. 51 s.
63
Cons. d'Et. 18 avril 1902, Sirey 1902.3.81, note Hauriou.
64
Cons. d'Et. 18 dcembre 1959, Socit "Les Films Lutetia", Lebon p. 693 ; 19 avril 1963, Ville
de Salon-de-Provence, Lebon, p. 228..
28
que des comptences juridictionnelles proprement dites juridiquement
attribues aux juges, c'est--dire de leurs comptences pour dicter des normes
formant le dispositif de leurs jugements et constituant le rglement des conflits
qui leur sont soumis : les prtendues "normes jurisprudentielles" (le "droit
jurisprudentiel"), exprimes dans la motivation des jugements et qu'on attribue
couramment un "pouvoir normatif" propre du juge, en ralit ne peuvent
juridiquement relever que d'une dmarche d'interprtation sans doute plus ou
moins libre en pratique des normes que le juge a mission d'appliquer. Par
exemple, les normes que le Conseil Constitutionnel applique, mme celles que
la doctrine qualifie de "principes prtoriens", ne lui sont pas imputables
juridiquement, il n'est pas comptent pour dicter des normes
constitutionnelles : elles ne peuvent donc pas tre exprimes par la haute
juridiction en son nom personnel titre d'autorit constituante, mais
uniquement en tant que porte-parole du Constituant. C'est, en quelque sorte, sa
seule voix au chapitre. Il ne lui est pas possible juridiquement de "crer" ou
"inventer" du droit autrement que dans cet office d'interprte ; c'est sous cette
seule qualit qu'il peut "dire du droit". On peut faire les mmes observations
pour le juge ordinaire : en nonant que "le juge qui refusera de juger, sous
prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre
poursuivi comme coupable de dni de justice", l'article 4 du Code civil oblige le
juge ordinaire toujours faire dire quelque chose la loi ; il ne lui reconnat
nullement comme il est trop souvent soutenu une comptence normatrice
propre ct de celle du lgislateur lui-mme. C'est ainsi, notamment, que les
principes gnraux du droit appliqus par le juge administratif doivent
ncessairement, du point de vue juridique, tre rputs dgags de la lgislation
par une dmarche hermneutique inductive, mme s'ils ne se rattachent pas
un texte prcis : ils ne peuvent juridiquement tre considrs que comme
exprimant la volont du lgislateur lui-mme, comme faisant partie
implicitement de la lgislation elle-mme et ayant valeur de loi ; c'est ce que
reconnaissent expressment le Conseil d'Etat ou le Conseil Constitutionnel.
Dans cette mesure, prtendre les intgrer distinctement dans la hirarchie de
l'ordre juridique-reflet des comptences normatrices exerces par les autorits
publiques, leur attribuer pour reprendre la formule devenue classique de
Ren Chapus un rang "infralgislatif" et "supradcrtal" au motif qu'ils
s'imposent aux dcrets mais pas aux lois, n'a gure de sens
65
.

65
N'a pas davantage de sens du point de vue juridique l'ide vhicule par la "thorie
raliste du droit" de Michel Troper (voir en particulier : Pour une thorie juridique de l'Etat,
P.U.F., 1994, p. 85 s., 296 s. et 332 s. On retrouve des courants de pense similaires l'tranger,
notamment aux Etats-Unis ou encore en Allemagne avec Friedrich Mller et sa "thorie
29
S'agissant des normes proprement juridictionnelles dictes par le juge,
Denys de Bchillon s'est fait l'cho d'une opinion largement rpandue en
soutenant que les normes du juge constitutionnel seraient infrieures aux
normes constitutionnelles que ce juge doit appliquer et donc respecter, mais
suprieures aux normes lgislatives puisqu'il peut les censurer et que ses
dcisions s'imposent au lgislateur comme tous les autres pouvoirs publics
institus ; mis part le cas similaire o ils peuvent contrler la
constitutionnalit des lois au regard de l'article 55 de la Constitution, les
juridictions ordinaires, elles, mettraient des normes de rang infrieur celui
des lois qu'elles sont tenues d'appliquer, mais de rang suprieur celui des
rglements puisque pouvant les annuler et s'imposant aux autorits
administratives
66
.
Cette analyse n'est pourtant pas tout fait exacte : le juge ordinaire, en
ralit, ne peut prendre de dcisions contraires ni aux lois ni aux dcisions
administratives rglementaires ni mme aux dcisions administratives
individuelles ou particulires qui ont t rgulirement dictes par le
lgislateur ou par les autorits administratives comptentes ; il n'a leur gard
qu'une comptence d'application. Il peut seulement annuler ou tenir pour
inapplicables les dcisions qu'il est amen, dans l'exercice mme de ses
fonctions, juger irrgulires, mais ceci ne concerne pas la hirarchie des
normes juridiques, du moins tant que ces dcisions du lgislateur ou de
l'administration ne sont pas irrgulires et invalides parce qu'elles seraient
incompatibles avec les siennes.
A l'inverse, en effet, et c'est en cela qu'il y a une boucle particulire dans la
hirarchie de l'ordre juridique, les dcisions rendues par les juridictions
ordinaires, en tant qu'elles sont revtues de l'autorit de la chose juge,
s'imposent aussi bien au lgislateur qu'aux autorits administratives : toutes ces

structurante du droit" : cf. Discours de la mthode juridique, trad. Olivier Jouanjan, P.U.F.,
1996), selon laquelle le pouvoir des autorits publiques infrieures d'interprter les normes
juridiques qu'elles ont appliquer ferait d'elles les vritables crateurs de ces normes et aurait
ainsi pour consquence d'altrer en l'inversant la hirarchie des normes juridiques : au lieu que
les autorits infrieures aient moduler leurs dcisions sur les normes dictes par les autorits
suprieures, c'est elles qui moduleraient ces normes suprieures en fonction des normes
infrieures d'application qu'elles veulent dicter. Dans la mesure o elles se trouvent places
sous le contrle des juges et en dernier lieu des Cours suprmes, Michel Troper parvient cette
conclusion : "un ordre juridique est form d'autant de pyramides qu'il y a d'ordres de
juridictions, le sommet de chacune de ces pyramides tant constitu des normes que la Cour
suprme de cet ordre de juridictions nonce par la voie de l'interprtation" (op. cit., p. 94). Cette
analyse "raliste" mconnat, elle aussi, que l'interprte juridique n'intervient par hypothse
mme et ne jouit ventuellement d'une certaine libert qu'en porte-voix de l'autorit interprte,
de sorte que la hirarchie des normes juridiques est insusceptible de s'en trouver affecte.
66
Denys de Bchillon, op. cit., p. 243 s.
30
autorits publiques doivent respecter et mettre en uvre ces dcisions
juridictionnelles ; elles n'ont leur gard qu'une comptence d'application qui
leur interdit de les contredire, les modifier ou les annuler. Le Conseil
Constitutionnel a eu l'occasion de s'exprimer ce propos en termes
particulirement nets : "Il rsulte des dispositions de l'article 64 de la
Constitution en ce qui concerne l'autorit judiciaire et des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique en ce qui concerne, depuis
la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indpendance des
juridictions est garantie ainsi que le caractre spcifique de leurs fonctions sur
lesquelles ne peuvent empiter ni le lgislateur ni le Gouvernement ; ainsi il
n'appartient ni au lgislateur ni au Gouvernement de censurer les dcisions des
juridictions, d'adresser celles-ci des injonctions et de se substituer elles dans
le jugement des litiges relevant de leur comptence"
67
. Une loi ne peut, en
particulier, remettre en vigueur une dcision administrative qui a t annule
par le juge administratif ; les seules validations lgislatives admises et encore
avec d'importantes rserves sont les validations prventives ou a priori, qui
interviennent avant que le juge se soit prononc sur l'acte administratif en
cause, se bornant ainsi "modifier les rgles que le juge a mission d'appliquer"
sans entrer en conflit avec ses dcisions.
On se trouve donc bien en prsence d'une hirarchie de normes en boucle,
d'une sorte d'effet juridique boomerang : dans un sens une comptence
d'application des juges ordinaires l'gard des lois et dcisions administratives,
mais en sens contraire galement une comptence d'application des autorits
lgislatives et administratives l'gard de la chose juge.

b/ A ct de ces boucles ou inversions de la hirarchie des normes, le droit
positif laisse aussi apparatre des espces de courts-circuits emportant certains
niveaux interruption ou neutralisation de cette hirarchie. J'voquerai, titre
d'illustration, trois cas de figure assez diffrents.
On sait qu'en principe, en dehors des hypothses de conflits entre des lois
et des traits internationaux ou des normes de droit communautaire, les
juridictions de l'ordre administratif autant que de l'ordre judiciaire ne s'estiment
pas comptentes pour apprcier la rgularit et donc la constitutionnalit des

67
Cons. Const. 119 DC du 22 juillet 1980, in Louis Favoreu et Loc Philip, Les grandes
dcisions du Conseil Constitutionnel, p. 410 s. Voir aussi Cons. Const. 531 DC du
29 dcembre 2005, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 237, observ. Yohann Benard p. 267 : est dclare
contraire la Constitution une disposition de loi de finances rectificative qui, sans remettre
directement en cause une dcision du Conseil d'Etat, "a pour principal objet de (la) priver
d'effet" et "porte ds lors atteinte au principe de sparation des pouvoirs et la garantie des
droits".
31
lois
68
. De sorte que les lois non conformes la Constitution qui n'ont pas t
soumises au contrle du Conseil Constitutionnel avant leur mise en vigueur
bnficient
69
d'une immunit de juridiction qui non seulement les met l'abri de
tout recours direct en annulation ou invalidation, mais leur confre au plan du
droit interne un statut d'incontestabilit : elles sont insusceptibles d'tre dites
non-conformes la Constitution et entaches d'irrgularit juridique. Il s'ensuit
que les dcisions administratives d'application de ces lois qui se conforment
leurs dispositions profitent de la mme incontestabilit, mme si elles
participent aussi de la mme incompatibilit avec la Constitution : elles sont
elles-mmes et dans la mme mesure insusceptibles d'tre dites juridiquement
irrgulires. La loi joue ici le rle d'un "cran" qui coupe ou court-circuite les
impacts de la hirarchie son propre niveau et, par rpercussion, aux niveaux
infrieurs. Cet cran peut aussi, d'ailleurs, jouer a posteriori avec les ratifications
et validations lgislatives de dcisions administratives.
Un autre exemple de court-circuit se trouve dans les dispositions
lgislatives actuellement codifies sous l'article L 80 A du Livre des procdures
fiscales : ces dispositions limitent, elles aussi, les effets de la hirarchie des
normes en permettant de se prvaloir utilement contre l'administration, au
besoin devant le juge, de circulaires caractre rglementaire qui, sous couvert
d'interprtation de la lgislation fiscale, consacrent en faveur des contribuables
des solutions incompatibles avec elle et mme, le cas chant, avec des
dispositions de la Constitution, de traits internationaux ou du droit
communautaire suprieures la loi
70
.
Le troisime cas de figure est fourni par la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel. Les dispositions combines des articles 21 alina 1, 34 et
37 alina 1 de la Constitution laissent apparatre que le Constituant a entendu
doter le pouvoir rglementaire d'une double comptence normatrice, une

68
Cons. d'Et. 5 mars 1999, Rouquette, Lebon, p. 37 ; 9 novembre 2005, Meyet, Dalloz 2006.
Inf. Rap., p. 179. Par contre, en cas de contradiction entre une loi et une disposition
constitutionnelle ultrieure, il y a (comme dans le cas d'une contradiction avec une disposition
lgislative ultrieure) abrogation implicite de la premire et il revient aux juridictions ordinaires
de constater cette abrogation : Cons. d'Et. 16 dcembre 2005, Ministre des Affaires Sociales et
Syndicat national des huissiers de justice, Rev. Fr. Dr. adm. 2006, p. 187, conclusions Stahl p. 41.
69
Au moins, s'agissant des lois ordinaires, jusqu' ce que le Conseil Constitutionnel soit
ventuellement saisi de lois modificatives et puisse cette occasion les dclarer
inconstitutionnelles (Cons. Const. 187 DC du 25 janvier 1985, RJC I.223). Les lois rfrendaires,
elles, en tant qu'elles "constituent l'expression directe de la souverainet nationale" comme le
rappelle le Conseil Constitutionnel, bnficient d'une immunit absolue de juridiction
(Cons. Const. 20 DC du 6 novembre 1962, RJC I.11 ; 313 DC du 23 septembre 1992, RJC I.510).
70
Cons. d'Et. 22 dcembre 1982, Socit X, Rev. Jurispr. Fisc. 1983, p. 87 ; C.A.A.
Paris 17 dcembre 1991, Restauration Gestion Service, Rev. Jurispr. Fisc. 1992, p. 155, conclusions
Bernault ; Cons. d'Et. 17 janvier 1996, S.A. Nike, Rev. Jurispr. Fisc. 1996, p. 186. Voir la
chronique de Yohann Benard, Rev. Jurispr. Fisc. 2006, p. 186.
32
comptence traditionnelle d'diction de rglements d'excution des lois et une
comptence nouvelle d'diction de rglements autonomes dans les matires
autres que celles rserves la loi. Ce second chef de comptence a
manifestement t conu, dans son essence mme, comme ayant la nature d'une
comptence de principe, non subordonne aux lois mais seulement la
Constitution, et donc place au mme niveau hirarchique que la comptence
du lgislateur lui-mme. En consquence, les lois intervenant en dehors du
domaine qui leur est constitutionnellement imparti et empitant sur des
matires rglementaires devraient normalement se trouver entaches
d'irrgularit et le Conseil Constitutionnel saisi avant leur entre en vigueur
devrait les dclarer inconstitutionnelles. L'irrgularit de telles lois ressort du
dispositif prventif mme prvu par l'article 41 de la Constitution, qui permet
au Gouvernement de neutraliser les initiatives parlementaires propositions ou
amendements sortant du domaine de la loi en leur opposant une
irrecevabilit. Elle est confirme galement par les dispositions de l'article 37
alina 2 : si une loi portant sur des matires rglementaires est entre en
vigueur, elle doit pouvoir ensuite tre modifie ou abroge par dcret, aprs
toutefois que le juge constitutionnel ait formellement reconnu le caractre
rglementaire des dispositions en cause. C'est pourtant, on le sait, une autre
solution qui a t consacre par le Conseil Constitutionnel : lequel considre, en
effet, que les lois empitant sur le domaine rglementaire ne sont pas pour
autant inconstitutionnelles ; le Constituant aurait implicitement donn au
Gouvernement la possibilit de consentir des extensions occasionnelles et
provisoires de la comptence lgislative
71
. Ce qui revient admettre, en
dfinitive, que le Gouvernement a la possibilit de court-circuiter ou neutraliser
l'autonomie et la parit de rang hirarchique reconnues sa propre comptence
normatrice par rapport celle du lgislateur, sa comptence rglementaire
autonome au titre de l'article 37 alina 1 se trouvant par l transforme en
comptence rglementaire d'application des lois et ramene au cas de
l'article 21. Il pourra ultrieurement mettre fin cette neutralisation et revenir
une comptence autonome, de rang gal la comptence lgislative, aprs avoir
fait reconnatre par le Conseil Constitutionnel la nature rglementaire des

71
Cons. Const. 143 DC du 30 juillet 1982, RJC I.130; La haute juridiction se fonde sur le fait
que l'article 41 permet au Gouvernement d'opposer l'irrecevabilit aux initiatives
parlementaires sortant du domaine de la loi, mais ne l'y oblige pas. L'argument parat assez
faible si l'on observe, d'une part, que le Conseil Constitutionnel saisi sur la base de ce mme
article a bel et bien l'obligation de reconnatre l'irrecevabilit de telles initiatives et donc leur
irrgularit, et, d'autre part, que les initiatives lgislatives analogues du Gouvernement lui-
mme (projets de loi et amendements) devraient aussi se trouver entaches de la mme
irrgularit et donc pouvoir tre sanctionnes, le cas chant, par le Conseil Constitutionnel.
33
dispositions lgislatives ainsi dictes. Finalement, d'ailleurs, en raison de la
pratique abusive des dispositions lgislatives adoptes dans des matires
rglementaires sur l'initiative des parlementaires et du Gouvernement lui-
mme, le Conseil Constitutionnel a dcid que, lorsqu'il est saisi avant leur
promulgation sur le fondement de l'article 61 alina 2, dfaut de les dclarer
inconstitutionnelles, il peut d'emble, par avance et d'office, reconnatre leur
caractre rglementaire, permettant ainsi au Gouvernement de les modifier ou
de les abroger sans dlai ds compter de leur entre en vigueur
72
.
Il est observer, avant d'en terminer, que de toutes faons les rglements
autonomes sont affects d'une infriorit par rapport aux lois en tant que
soumis aux principes gnraux du droit que le juge administratif, on l'a vu,
induit par voie interprtative de la lgislation, qui sont juridiquement imputs
la volont du lgislateur et participent donc de la nature et de la valeur des lois :
ces principes gnraux, eux, mme dans la mesure o ils interfrent sur des
matires rglementaires, ne peuvent faire l'objet d'un quelconque dclassement
la fois du fait de leur gnralit mme qui les rend indistinctement applicables
dans les matires lgislatives comme dans les matires rglementaires, et du fait
qu'ils ne sont pas rattachs des textes prcis : or la procdure de dclassement
de l'article 37 alina 2 est rserve uniquement aux "textes en forme lgislative".
Il s'ensuit que les rglements autonomes, en dpit de leur autonomie mme,
sont condamns rester perptuit subordonns ces principes rputs
implicites la lgislation : pour reprendre des formules de la jurisprudence, "il
n'appartient qu'au lgislateur d'en dterminer l'tendue, d'en tendre ou d'en
restreindre les limites"
73
; et "il ne peut y tre drog que par une dcision
lgislative"
74
. Il s'opre par ce biais, comme l'avait justement relev
Louis Favoreu, une sorte d' "extension" ou mme d' "extensibilit" du domaine
de la loi au-del de ce qui est formellement prvu par la Constitution
75
. Le
court-circuit rsulte ici de la jurisprudence du Conseil d'Etat.

*
* *

En conclusion, on voit qu' bien des gards la hirarchie des normes
juridiques est une fausse ide claire. C'est qu'elle correspond on s'en est rendu

72
Cons. Const. 512 DC du 21 avril 2005, Rev. Fr. Dr. Adm. 2005, p. 927.
73
Cons. d'Et. 4 octobre 1974, David, Lebon, p. 464, conclusions Gentot.
74
Cons. Const. 55 L du 26 juin 1969, RJC II.36.
75
Louis Favoreu, "La dlgalisation des textes de forme lgislative par le Conseil
Constitutionnel", in Mlanges offerts Marcel Waline, L.G.D.J., 1974, p. 440 ; Louis Favoreu et
Loc Philip, op. cit., p. 229 s. Voir aussi Ren Chapus, op. cit., p. 120.
34
compte travers l'exemple du droit franais des donnes la fois subtiles et
complexes. Il n'y a pas, en effet, une hirarchisation directe et dlibre en tant
que telle de l'ordre juridique, mais un certain amnagement des comptences
normatrices des autorits publiques qui se traduit est reflt indirectement
par une certaine hirarchie des normes que ces autorits dictent. En ce sens, on
peut dire que la hirarchie des normes est un phnomne juridique discret. Il
est d'autant plus difficile dchiffrer et systmatiser qu'il pouse toutes les
circonvolutions d'un circuit du pouvoir public aujourd'hui particulirement
dense et sophistiqu. L'image que nous renvoie le systme juridique franais
n'est assurment pas, comme dans la vision Kelsnienne, celle d'une structure
hirarchique pyramidale o toutes les normes juridiques s'tageraient de
manire continue par couches successives et se trouveraient du mme coup
toutes hirarchises les unes par rapport aux autres : on doit penser plutt une
structure arborescente, un peu sur le modle des arbres gnalogiques, dans
laquelle les normes juridiques se rpartissent selon une chelle sinueuse et
discontinue, qui s'arrte un certain niveau pour certaines catgories de
normes tandis qu'elle se prolonge pour d'autres catgories (il suffit de penser
la place part qu'occupent les autorits administratives indpendantes dans
l'organigramme de l'Etat), parfois clate en plusieurs sous-chelles parallles
(c'est le cas pour les normes dictes par les organes des diffrentes collectivits
dcentralises ou des diffrents tablissements publics), - une structure
arborescente qui est, de surcrot, si l'on peut dire, gomtrie variable, la
hirarchie pouvant tre interrompue certains chelons ou mme s'inverser.
En tout cas, les cls utiliser pour pntrer dans ces arcanes de la
hirarchie de l'ordre juridique ne relvent pas d'une analyse logique ou
ontologique purement abstraite, mais d'une analyse dogmatique prosaque du
droit positif ; et elles ne doivent tre recherches ni au plan des normes
juridiques elles-mmes, ni celui des organes publics eux-mmes qui les
dictent, mais au niveau des comptences normatrices de ces organes et de
l'lucidation de la nature respective de ces comptences les unes par rapport
aux autres.