Historia de la Filosofa del Derecho 1 - Antigedad y edad media

AUTOR: !ido Fasso

FILOSOFA DEL DERECHO
Tema I. Introduccin a la Filosofa del Derecho.
A. Origen y objeto de la Filosofa del Derecho.
La Filosofa del Derecho es una disciplina que ha ido evolucionando, y que en su origen no
se conoca con es!e no"#re$ %o o#s!an!e sie"pre ha ha#ido un &"#i!o de re'le(i)n 'ilos)'ica so#re
el Derecho, pero con no"#res ca"#ian!es$ Los ca"#ios de no"#re represen!an ca"#ios de
conce#ir el Derecho$
1. Eolucin
a* An!ig+edad cl&sica y Edad ,edia- Derecho na!ural$
En el "undo cl&sico, desde .recia has!a la Edad ,edia, no e(is!e lo que hoy deno"inados
Filosofa del Derecho co"o un conoci"ien!o au!)no"o, sino co"o un conoci"ien!o su#su"ido en
o!ros ca"pos$
Se a#orda#a es!a "a!eria en Tratados de tica y Poltica /Aristteles* o Tratados sobre
Repblica y Leyes /Platn*, o #ien en o#ras "onogr&'icas so#re una cues!i)n pun!ual /co"o, por
e0e"plo, el li#re ar#i!rio*, o en grandes o#ras !eol)gico1'ilos)'icas, co"o la de Santo Toms$
2or !an!o, lo co"3n a !oda es!a 4poca es que los pro#le"as de legi!i"idad sie"pre van
incluidos en un con!e(!o "&s a"plio, sin que cons!i!uya un !e"a su'icien!e"en!e i"por!an!e co"o
para !ra!arlo en s "is"o$
#* Renaci"ien!o e Ilus!raci)n- Derecho na!ural racionalis!a$
A par!ir del Renacimiento, con la Reforma protestante se separan el Derecho y la "oral
religiosa$ Ahora el orden social es in!erpre!ado de "odo diverso por las dis!in!as Iglesias no
ha#iendo una "oral cris!ina 3nica$ El Derecho ya no puede cen!rarse en el concep!o de "oral
cris!iana 3nica y se desvincula de la Religi)n$
Aparece el Derecho natural racionalista co"o un con0un!o de cri!erios que sirven para
e(plicar por qu4 es leg!i"o el Derecho y cuyo 'unda"en!o ser& la naturaleza humana$ Es!a"os
an!e el Derecho natural o Derecho de gentes$
c* Finales del s$ 56III- Filoso'a del Derecho$
La 3l!i"a e!apa se a#re con el proceso de Codificacin$ Has!a ahora, !odas las !eoras de
Derecho natural !ra!a#an acerca de c)"o de#era ser el Derecho, sin e"#argo, la Codificacin se
cen!ra en su aplicaci)n pr&c!ica$
Hay una pri"era e!apa en la que se considera que s)lo e(is!e Derecho positi!o7 y o!ra
segunda en la que surge el !4r"ino Filosofa del Derecho, opues!a al iusnaturalismo an!erior y al
positi!ismo del "o"en!o$
La pri"era "enci)n de !ipo o'icial de la Filosofa del Derecho !iene lugar en novie"#re de
89:; en la Carta del "ran Canciller al #inistro de $usticia de Prusia /pas que 'ue el "&(i"o
e0e"plo del Despotismo ilustrado*$ En dicha car!a se viene a decir que la in!erpre!aci)n y
valoraci)n del nuevo C)digo solo se puede hacer desde el pun!o de vis!a del legislador$ Se a'ir"a
que no se puede enco"endar a la Filosofa del Derecho la deli"i!aci)n de los concep!os 0urdicos
'unda"en!ales, sino que 4s!os proceden del Derecho positi!o$ Lo "is"o ocurre en Francia, en
8<=>, cuando, una ve? pro"ulgado el C)digo, la au!oridad proh#e cualquier re'le(i)n so#re el
"is"o$ @ !a"#i4n pasa as en Ale"ania$
Lo que se proh#e es una re'le(i)n cr!ica de los C)digos, y quienes la reali?an van
acuAando el !4r"ino de Filosofa del Derecho cuyo &"#i!o ser& la cr!ica a la Dogm%tica &urdica,
el es!udio de la cone(i)n en!re las nor"as y los valores, y el an&lisis de la relaci)n en!re el sis!e"a
de legalidad y el de legi!i"idad$
!. Objeto.
La Filosofa del Derecho se de'ine co"o la refle'in crtica a la Dogm%tica &urdica /Peces
Barba*$ @ con es!a de'inici)n se hacen e(plci!as las opciones an!e las que !odo Ordena"ien!o
0urdico se encuen!ra y que resuelve eligiendo un "odelo de relaciones sociales en!re o!ros posi#les$
As, no e(is!e el Ordena"ien!o neu!ral /pudiendo ser los cri!erios de Bus!icia "&s o "enos
conscien!es o i"plci!os*, y su de'ensa supone la de'ensa de una Filosofa del Derecho i"plicada en
4l$
La re'le(i)n cr!ica e(is!e sie"pre, porque sie"pre hay que op!ar por una va en!re varias
dis!in!as, y es!a opci)n requiere argu"en!os que la 0us!i'iquen$ As, los principios o argu"en!os que
0us!i'ican la legi!i"idad de un Ordena"ien!o ser&n el o#0e!o de la Filosofa del Derecho(
La Filosofa del Derecho responde a una necesidad de "an!ener un &"#i!o de re'le(i)n
cr!ica en el que se pueda con!ras!ar el sis!e"a de legalidad con el sis!e"a de legi!i"idad$
". #ers$ectias de estudio de la Filosofa del Derecho.
Consis!e en el an&lisis de los argu"en!os que his!)rica"en!e se han ela#orado para 0us!i'icar
los sucesivos Ordena"ien!os 0urdicos$
1. Forma $rimitia% legitimacin tradicionalista de las normas. Identificacin con la
oluntad de los dioses.
Si considera"os que la Teora del Derecho es el &"#i!o de discusi)n cr!ica so#re la
Dogm%tica o el Derecho vigen!e, las pri"eras perspec!ivas his!)ricas desde las que se ha plan!eado
el de#a!e o los cri!erios de 0us!i'icaci)n del Derecho vigen!e han sido los criterios tradicionalistas$
En una de'inici)n si"ple en!ende"os por tradicionalismo la 0us!i'icaci)n del Derecho en
vir!ud de la !radici)n, es decir, una nor"a es leg!i"a o 0us!a si es e(presi)n de la !radici)n$
En las sociedades con!e"por&neas, la 0us!i'icaci)n !radicionalis!a se reduce "ucho, aunque
no desaparece del !odo, ya que, por e0e"plo, el Derecho 'oral reconoce de!er"inadas nor"as en
vir!ud a su car&c!er his!)rico o !radicional$
Cuando el criterio tradicionalista es el cen!ral, el que 0us!i'ica la nor"a, !odo el sis!e"a se
#asa en ello$ Los sis!e"as sociales que u!ili?an el cri!erio !radicionalis!a, lo hacen por cues!iones
an!ropol)gicas, ya que las !radiciones "an!ienen la iden!idad del grupo, y una posi#le rup!ura con
esa iden!idad sera ini"agina#le$
A es!a pri"era e!apa le sucede una segunda de &ustificacin religiosa del Derecho$ La
evoluci)n del tradicionalismo a la &ustificacin religiosa se reali?a en pue#los con cul!ura no
escri!a, en los que la !radici)n es oral y donde el es!a#leci"ien!o de una nor"a por el 0e'e del clan
se convier!e en !radici)n in memoriam$ Co"o es!os pue#los e(plican su propio pasado en !4r"inos
4picos o "!icos, se produce una con'usi)n en!re el origen de las nor"as y el origen "!ico de los
pue#los7 o se vincula el origen de las nor"as con la volun!ad de los dioses, de los an!epasados, e!c$
As, las nor"as son respe!adas por "iedo a los poderes religiosos, convir!i4ndose 4s!os en garan!es
de dichas nor"as$
!. &recia% a$aricin del conce$to de derecho natural. 'eculari(acin de los criterios de
legitimacin del Derecho. )os sofistas.
Coincide con la "recia cl%sica y la aparici)n del iusnaturalismo o Derecho natural$
El sen!ido originario que !iene el Derecho en .recia es que las nor"as se 0us!i'ican porque
e(presan el orden de la naturaleza, es decir, hay un orden natural que "arca la pau!a na!ural de las
sociedades$ En la "edida que ese orden de la %a!urale?a a'ec!a al ser hu"ano se le deno"ina
Derecho natural, pues se !ra!a de una serie de nor"as que provienen de la %a!urale?a$
El iusnaturalismo griego !uvo dos ver!ien!es-
8* 2ara Aristteles, una sociedad de#e ser regida por el Derecho natural, para evi!ar !er"inar
degener&ndose y degrad&ndose$ As, por e0e"plo, deca que la econo"a es una ac!ividad lci!a
"ien!ras sirva para saciar las necesidades na!urales, y que la econo"a pura"en!e especula!iva
/con vis!as de negocio* no en!rara den!ro del concep!o de Derecho natural y, por lo !an!o, no
sera leg!i"a$ 2or ello, has!a el Renaci"ien!o, es!uvo prohi#ida la usura, consider&ndose es!a
prohi#ici)n co"o una nor"a de Derecho natural$
C* En ca"#io, para los sofistas, la principal ley de la %a!urale?a era la so#revivencia del "&s
'uer!e, que el "&s 'uer!e i"pusiera su volun!ad al "&s d4#il$ As 0us!i'icaran cualquier "4!odo
para ganar un proceso, legi!i"ando el engaAo$$$ Las desigualdades 'or"an par!e de la %a!urale?a
y el Derecho sera la e(presi)n de la ley del "&s 'uer!e /el rey, el prncipe$$$* Es!e argu"en!o se
ir& repi!iendo en au!ores co"o )obbes y *elsen cuando de'ienden que el Derecho se es!a#lece
cuando se !iene la 'uer?a su'icien!e para i"ponerlo$
El iusnaturalismo con!in3a en Ro"a, con +lpiano y Cicern, donde la idea del Derecho
natural sigue "uy viva, sin #ien "a!i?ado por el Derecho de gentes /Derecho para regular las
relaciones en!re ciudadanos no ro"anos y el Derecho natural que co"par!en !odos los ro"anos*$
%o o#s!an!e, el Derecho natural es!ar& en un escal)n superior$
*. Iusnaturalismo medieal% desacrali(acin. "ra(o eclesi+stico , bra(o ciil del $oder.
Den!ro del iusnaturalismo se produce un pri"er ca"#io con la declaraci)n de
con'esionalidad cris!ina del I"perio ro"ano$ A es!a e!apa se le lla"a iusnaturalismo teolgico o
iusnaturalismo medie!al$
El Derecho natural es un con0un!o de principios "uy generales que es necesario concre!ar
para cada "o"en!o his!)rico$ Ello signi'ica que e(is!en dos planos dis!in!os- el orden na!ural y, por
de#a0o de 4l, el Derecho positi!o$ As, 4s!e 3l!i"o sera la par!iculari?aci)n del Derecho natural$
La novedad del cristianismo consis!e en que recupera la 0us!i'icaci)n religiosa del Derecho y
la 'usiona con la concepci)n iusnaturalista$ As, por enci"a del Derecho natural es!ara la volun!ad
de Dios, su origen$ El "undo se regira por unas reglas na!urales creadas por Dios y que los
ho"#res podran e(!raer de la o#servaci)n de la %a!urale?a$ 2ero ade"&s, Dios re!ela a los pro'e!as
su volun!ad, surgiendo as !oda una !radici)n nor"a!iva regulada por la Iglesia$
El poder es!ara co"par!ido por dos #ra?os- el poder pol!ico y el poder eclesi&s!ico,
derivados a"#os de Dios$ Sin e"#argo, el orden natural y la re!elacin no podr&n con!radecirse, lo
cual supone que no podr& ha#er con!radicci)n en!re el Derecho positi!o del ,stado y el Derecho
eclesi%stico$ @ si en alg3n caso a"#os poderes no con'luyen, prevalecera el poder eclesi&s!ico,
siendo nor"al que los reyes evi!aran con'lic!os direc!os con los 2apas /no o#s!an!e hu#o casos de
e(co"ulgaci)n de reyes* /por e0e"plo, las nor"as que per"i!en el divorcio en Ingla!erra no seran
leg!i"as*$
Las nor"as de la Iglesia son pues!as en pr&c!ica por igual en !oda Europa, go#ernando a
!odos por igual en de!ri"en!o casi sie"pre del poder civil$ La 0us!i'icaci)n del Derecho se i"pregna
en es!e "o"en!o de un c&li? e"inen!e"en!e religioso$
Es!e iusnaturalismo teolgico do"inar& !oda Europa desde la cris!iani?aci)n del I"perio
Ro"ano has!a el s$ 56I$
-. Iusnaturalismo racionalista. #rinci$ios del Derecho natural obligatorios $ara todos $or
com$artir una igual naturale(a racional.
La !ercera e!apa del iusna!uralis"o es el iusnaturalismo racionalista o iusnaturalismo
moderno, que nace en el s$ 56I con la Reforma Protestante de Lutero, con la cual, los pro!es!an!es
consideran que no de#en o#ediencia a las leyes de los Es!ados en la 'or"a que "arca#a la
re!elacin, desapareciendo la necesaria ar"ona en!re los poderes civil y religioso$
Al ro"perse la relaci)n Es!ado D Iglesia e independi?arse la ley civil de las nor"as
religiosas, se hace preciso encon!rar un cri!erio de 0us!i'icaci)n de la Ley que sirva !an!o para
pro!es!an!es co"o para ca!)licos$
As, para el iusnaturalismo racionalista, el Derecho se de#e 'unda"en!ar en unas nor"as
universales que co"prendan a !odos los seres hu"anos$ @ lo que 4s!os !ienen en co"3n es su
na!urale?a hu"ana, es decir, !odos los seres hu"anos !ene"os una na!urale?a que nos hace ser seres
in!eligen!es y li#res$ As, el Derecho ser& el Derecho de una sociedad racional y li#re /*ant*$ Los
iusnaturalistas racionalistas se di'erencian de los iusnaturalistas griegos en cuan!o que la
legi!i"idad ya no proviene del cosmos /la %a!urale?a en su con0un!o*, sino que se cen!ra en la
naturaleza humana$
As pues, los cri!erios de legi!i"aci)n de las nor"as pol!icas #&sicas se deducen de una
na!urale?a co"3n- la hu"ana$ Aparece la Teora democr%tica del poder, seg3n la cual, los con!ra!os
ser&n v&lidos si !odas las par!es han sido in'or"adas de !odas sus cl&usulas y dan li#re"en!e su
consen!i"ien!o$ El e0ercicio del poder pol!ico se de#e 'unda"en!ar en el consen!i"ien!o de seres
ra?ona#les y li#res$ De ah se e(!raen unas consecuencias nor"a!ivas- !ene"os derecho a ser
in'or"ados so#re las nor"as y a par!icipar de ellas pres!ando nues!ro consen!i"ien!o$
Es!as ideas van creciendo has!a el s$ 56III, pero es una doc!rina cr!ica del Derecho posi!ivo
vigen!e en aquel "o"en!o porque !odava se sigue en un sis!e"a 0urdico y pol!ico que sigue el
sis!e"a !eocr&!ico "edieval$ 2or ello, el iusnaturalismo racionalista es!& en con!ra del sis!e"a
es!a#lecido$ Esa oposici)n en!re el Derecho vigen!e y la 0us!i'icaci)n iusna!uralis!a se ro"pe con la
Re!olucin francesa, creando sociedades #asadas en la igualdad de derechos$ Con es!e argu"en!o,
el iusnaturalismo racionalista !riun'a, si #ien, parad)0ica"en!e da lugar a su cada, porque en!onces
el Derecho posi!ivo pasa a ser el derecho leg!i"o, y ya no !iene sen!ido cri!icar al Derecho posi!ivo$
El iusnaturalismo decae y se diluye desde en!onces, es!ando ac!ual"en!e superado$
.. /odificaciones% a$arece la justificacin $ositia del Derecho.
La 3l!i"a e!apa en la evoluci)n de la Filosofa del Derecho es la cada del iusnaturalismo y
la aparici)n del positi!ismo con Comte, a principios del s$ 5I5 /'ue una doc!rina "uy in'luyen!e en
la "e!odologa de "uchas Ciencias*$
El positi!ismo, co"o Doc!rina general, de'iende que no se puede hacer ninguna a'ir"aci)n
cien!'ica que no sea veri'ica#le e"prica"en!e, es decir, la Ciencia se !iene que li"i!ar a aquellos
hechos veri'ica#les$ Aplicando es!as ideas al Derecho, no se puede hacer Ciencia del Derecho si no
se puede veri'icar lo que se a'ir"a /podre"os de"os!rar que alguien !iene derecho a algo si e(is!e
una nor"a que le conceda dicho derecho*$ La Ciencia del Derecho consis!ir& en el es!udio de la
nor"a!iva vigen!e$ El Derecho ser& el Derecho posi!ivo$
El positi!ismo &urdico es la !eora 0urdica do"inan!e /Dworking*, seg3n la cual solo se
puede lla"ar Derecho en sen!ido es!ric!o al Derecho posi!ivo, y cualquier o!ra cosa que es!4 por
enci"a de es!e Derecho posi!ivo /por e0e"plo, el Derecho na!ural*, no es Derecho$ As, !ra?a una
'ron!era !a0an!e en!re Derecho /es!a#leci"ien!o de nor"as 0urdicas* y el 0uicio so#re si la nor"a es
0us!a o in0us!a, que ser& un 0uicio de !ipo 4!ico o pol!ico$ 2ara Dworking no hay que "e?clar los
argu"en!os 4!icos o pol!icos con la argu"en!aci)n 0urdica$
El argu"en!o positi!ista viene a decir que se de#en aca!ar las nor"as que se hayan
es!a#lecido siguiendo los procedi"ien!os legal"en!e previs!os$ @ "ien!ras se discu!e si procede
apro#ar una nueva ley y en qu4 !4r"inos, el de#a!e no ser& 0urdico, sino "oral o pol!ico$
El positi!ismo llegar& a su apogeo con Kelsen /8EF=*, quien llega al e(!re"o de decir que lo
que sea Derecho es co"ple!a"en!e independien!e de la Bus!icia$ 2ero el 0uicio de -ubbemberg
"arcar& el inicio del decai"ien!o del positi!ismo, pues!o que el r4gi"en na?i regula#a las
o#ligaciones de los 0udos con lo que su in!erna"ien!o en los ca"pos de concen!raci)n no es!a#a
0us!i'icado$ 2ero por o!ro lado, los cri"inales de guerra na?i, seg3n las nor"as vigen!es por aquel
en!onces, !a"poco podan ser culpa#les, pues!o que cu"plan con su o#ligaci)n$ As que se aplic)
el iusnaturalismo para en0uiciar las "uer!es de los 0udos$
Hart. por su par!e, aAadir& que un /rdenamiento &urdico que no respe!e unos "ni"os
4!icos no "erece la cali'icaci)n de !al$ As, en el n3cleo de !odo Ordena"ien!o ha#r& un con0un!o de
nor"as que no ser&n v&lidas si"ple"en!e por el hecho de per!enecer al Derecho posi!ivo, sino que
ser&n nor"as 4!icas$
2ode"os decir, por 3l!i"o, que hoy en da !ene"os un Derecho positi!o moderado por los
Derechos )umanos /de inspiraci)n iusnaturalista* y que son unos principios #&sicos de Bus!icia$
/. 0mbito de a$licacin de la Filosofa del Derecho.
Se !ra!a de c)"o se es!ruc!ura la Filosofa del Derecho en sus ca"pos #&sicos$ 2ara ello
es!udiare"os a dos au!ores i"por!an!es- 0obbio y D1or2in$
1. "obbio.
Es un positi!ista re!isionista /"uri) el 8= de enero de C==>*$ 2ara 4l, el &"#i!o de la
Filosofa del Derecho se es!ruc!ura en !res ca"pos- Teora del Derecho /cri!erios 'or"ales de
valide? del Derecho*, Teora de la $usticia /0us!i'icaci)n del Derecho* y Teora de la Ciencia
&urdica /"e!odologa 0urdica*$
a* Geora .eneral del Derecho$
Es la par!e "&s !4cnica y donde la Filosofa del Derecho es "enos o#0e!o de discusi)n$ Es
una re'le(i)n a par!ir del Ordena"ien!o 0urdico posi!ivo, y supone un in!en!o de e(!raer los
concep!os "&s generales de cualquier Ordena"ien!o /relaciones 0urdicas, personalidad, 'uen!es del
Derecho$$$*, es decir, es!udia c)"o se es!ruc!ura in!erna"en!e un Ordena"ien!o 0urdico$
As, la Teora "eneral del Derecho o#serva cu&les son los Ordena"ien!os 0urdicos que hay
y, as, de'ine una es!ruc!ura co"3n para cada uno de ellos$ A su ve? la Geora del Derecho es!&
divida en seis ca"pos-
8* Composicin del Derecho , que es!udia de qu4 se co"pone un Ordena"ien!o 0urdico- nor"as,
qu4 es una nor"a 0urdica, qu4 !ipos hay, cu&les son sus ele"en!os, si las de'iniciones 0urdicas
son nor"as, di'erencias en!re nor"as, prohi#iciones y "anda!os$$$
C* Formacin del Derecho , es decir, el c)"o una nor"a llega a ser norma &urdica, lo que nos
lleva, #&sica"en!e, al !e"a de las 'uen!es$ Considerando !odo el sis!e"a de la "anera "&s
a"plia i"agina#le se !ra!a de es!a#lecer una co"paraci)n en!re los dis!in!os sis!e"as y sus
consecuencias$
;* +nidad del Derecho , que conduce a los pro#le"as de valide? y al !e"a de la nor"a
'unda"en!al$ La unidad del Derecho se vera a"ena?ada si hu#iera dos sis!e"as 0urdicos, y por
ello !iene que ha#er un cri!erio que garan!ice la unidad, y ese cri!erio es la nor"a 'unda"en!al-
la Cons!i!uci)n, una nor"a que regula la 'or"aci)n o inclusi)n de nor"as, as co"o su
e(clusi)n$ Se !ra!a de una unidad de !ipo pira"idal en cuya c3spide se halla la nor"a
'unda"en!al$
>* Plenitud del /rdenamiento . que !ra!a del principio de que el Ordena"ien!o 0urdico no con!iene
lagunas y, en el caso de ha#erlas, de#e ha#er unos procedi"ien!os para col"arlas co"o, por
e0e"plo, el de#er de 'allar el 0ue? a!endiendo al sis!e"a de 'uen!es es!a#lecido$
F* Coherencia del Derecho . que !ra!a del pro#le"a de las an!ino"ias, es decir, el Ordena"ien!o
0urdico no puede con!ener dos nor"as con!rarias o dar dos respues!as dis!in!as a un "is"o
supues!o de hecho$ 2ara evi!arlo, el sis!e"a !iene que !ener previs!o unos "ecanis"os co"o, por
e0e"plo, el de !e"poralidad de las nor"as$
:* Relaciones entre rdenes &urdicos diferentes , !an!o en sen!ido espacial, co"o en el !e"poral y
"a!erial$ Gra!a el !e"a de c)"o se incorporan nor"as in!ernacionales al Derecho in!erno,
resoluci)n de casos de coincidencia de Ordena"ien!os, e!c$
6e"os pues co"o la Teora "eneral del Derecho se plan!ea pro#le"as co"unes a cualquier
Ordena"ien!o 0urdico$
#* Geora de la Bus!icia$
2ara Bobbio, la Bus!icia es el con0un!o de valores, #ienes o in!ereses para cuya pro!ecci)n los
ho"#res han creado una !4cnica deno"inada Derecho, y que sirve para organi?ar nues!ra vida en
co"3n$
La Teora de la $usticia !iene por o#0e!o la descripci)n de los o#0e!ivos a los que responde el
Ordena"ien!o, es decir, se ocupa del es!udio de aquellos valores que !ra!a de pro!eger la nor"a$
La Teora de la $usticia, des!acando los valores 'unda"en!ales de las dis!in!as nor"as, pone
al 0uris!a en con!ac!o con los orgenes cul!urales de los que proceden, haci4ndolo "&s sensi#le hacia
la co"prensi)n de las ideologas que condicionan el Ordena"ien!o 0urdico que el 0uris!a !iene que
in!erpre!ar$
c* Geora de la Ciencia 0urdica$
Es el es!udio de los esque"as in!elec!uales e"pleados por los 0uris!as para crear, in!erpre!ar,
co"ple!ar y conciliar en!re s las nor"as de un sis!e"a 0urdico$
El Derecho es una Ciencia nor"a!iva y, por !an!o, es un con0un!o de frases acerca de c)"o
de#eran co"por!arse las personas, de'iniendo desde la nor"a en a#s!rac!o has!a su aplicaci)n
pr&c!ica a una si!uaci)n concre!a$ Su la#or in!elec!ual es la argumentacin o #etodologa $urdica$
2or o!ra par!e, no e(is!e ninguna Ciencia consolidada que no !enga claro cu&l es su ob&eto y
su m3todo, por lo !an!o, el Derecho, para considerarse co"o Ciencia, de#e iden!i'icar a a"#os$ Las
dis!in!as ra"as del Derecho iden!i'ican cu&l es el ob&eto del "is"o, por lo que, para Bobbio, la
par!e "&s d4#il de la Ciencia &urdica es el m3todo, de#ido a que se ha dedicado, his!)rica"en!e, a
copiar el "odelo "e!odol)gico de o!ras Ciencias y no ha sa#ido desarrollar el suyo propio$
Al principio in!en!) copiarlo de las Ciencias lgico4matem%ticas, que llegan a sus
conclusiones sin de0ar "argen de discusi)n- el Derecho !a"#i4n in!en!) llegar a sus conclusiones
con la "is"a e(ac!i!ud y sin de0ar lugar a las dudas$ Es!o se e0e"pli'icara en la teora silogstica
que supone que el Derecho procede igual que un silogis"o /dos pre"isas, "ayor y "enor, que
llevan a una conclusi)n necesaria*, es decir, se procede deduc!iva"en!e$ Es!e era el ideal de la
5lustracin, pero choca con la e(periencia y deviene en una u!opa, ya que el "argen de
in!erpre!aci)n que !ienen las nor"as lo di'icul!a$
2os!erior"en!e, se in!en!) i"i!ar el "odelo de las Ciencias histricas con 6a!igny /m3todo
histrico*- la aplicaci)n de una nor"a de#e !ener en cuen!a sie"pre el origen his!)rico de la "is"a$
2ero !a"#i4n 'racas) y, pos!erior"en!e, se in!en!) copiar el "4!odo de las Ciencias naturales,
'unda"en!al"en!e el de la 0iologa, con 5hering, iden!i'icando al Derecho co"o el es!udio del
equili#rio social garan!i?ado por las nor"as 0urdicas$
Luego se copi) el "odelo de las Ciencias fsicas y 7umicas, y el Derecho se li"i!) a
descri#ir hechos$ In!en!) i"i!ar el m3todo de la ling8stica por ser el lengua0e el "a!erial en el que
se 'or"ulan las pre"isas del Derecho /nor"as, con!ra!os$$$*, aplic&ndose el an&lisis "e!odol)gico
del lengua0e$
Hay que recordar que Bobbio considera que el Derecho parece incapa? de desarrollar su
propio "4!odo y por ello seAala que lo que real"en!e se de#era proponer sera es!a#lecer 4s!e, pues
opina#a que el copiar la "e!odologa de o!ras lenguas era un error$
!. D1or2in.
La pri"era dis!inci)n que hace Dworkin es que la Filosofa del Derecho !iene que ser una
disciplina concep!ual y nor"a!iva$
Cualquier Ordena"ien!o 0urdico i"plica op!ar por un de!er"inado "odelo, y es!as opciones
se pueden sin!e!i?ar en !res grandes ca"pos que !oda Filosofa del Derecho de#e responder,
!eniendo que ser la respues!a de que se d4 a cada uno de ellos coheren!e con la de los de"&s$ Es!os
!res grandes &"#i!os de la Filosofa del Derecho se su#divir&n a su ve? en o!ros dos-
8* Teora de la legislacin , dirigida al legislador, y que se su#divide en-
a* Teora de la legitimidad , que es la que de'ine las circuns!ancias por las que una persona o
grupo !iene derecho a legislar$ En ese sen!ido !odos los sis!e"as 0urdicos !ienen que decidir
es!a cues!i)n$
As en el Ordena"ien!o 0urdico espaAol ac!ual se 0us!i'ica que el 2arla"en!o !iene derecho a
legislar "edian!e la Geora de la legi!i"idad de"ocr&!ica$
Ga"#i4n hay o!ras !eoras, co"o la que de'iende que el 3nico poder legisla!ivo es el de Dios
que se !rans"i!i) a los hu"anos a !rav4s el Cor&n y, por !an!o, no puede ser con!radicho$
#* Teora de la $usticia legislati!a , que e(pone qu4 leyes !ienen derecho a hacer o es!&n
o#ligados a hacer los legisladores de'inidos por la Teora de la legitimidad$
En el caso espaAol, el 2arla"en!o no puede legislar en aquellos casos en que se vea a'ec!ada
la li#er!ad de opini)n$ @ en sen!ido inverso hay cosas que es!&n o#ligados a hacer co"o, por
e0e"plo, una ley que pro!e0a los Derechos 'unda"en!ales, pues!o que nues!ra Cons!i!uci)n
los garan!i?a$
C* Teora de la ad&udicacin , dirigida a los 0ueces$ Se su#divide a su ve? en-
a* Teora de la contro!ersia , que es la que es!a#lece las nor"as que de#en u!ili?ar los 0ueces
para resolver los asun!os que cono?can, incluy4ndose aqu los casos di'ciles, es decir,
aqu4llos en los que el 0ue? de#e resolver sin que haya nor"a aplica#le /laguna*, y aquellos
casos en los que el 0ue? se apar!e de la 0urisprudencia an!erior /"e!odologa 0urdica*$ Es!o
es, los "&rgenes que de#e !ener el 0ue? a la hora de aplicar la nor"a en cuan!o a 0erarqua e
in!erpre!aci)n$
#* Teora de la &urisdiccin , que es!a#lece por qu4 y cu&ndo de#en ser los 0ueces qui4nes
!o"en las decisiones que es!a#lece la teora de la contro!ersia$ Se re'iere a por qu4 de#e
decidirlo un 0ue? y no o!ro !ipo de ins!ancia /por e0e"plo, pol!ica*, es decir, has!a d)nde
de#e decidir o si se !ra!a de algo so#re lo que no de#e decidir$ Gra!a de la deli"i!aci)n de las
co"pe!encias 0udiciales 'ren!e a o!ros )rganos co"o, por e0e"plo, el e0ecu!ivo$
;* Teora de la obediencia al Derecho , dirigida a los ciudadanos$ Se divide en-
a* Teora de la deferencia , que e(plica la na!urale?a y los l"i!es de la o#ligaci)n de o#edecer
al Derecho en las di'eren!es 'or"as de Es!ado y en di'eren!es circuns!ancias, es decir, los
ciudadanos no sie"pre !ienen la "is"a o#ligaci)n de o#edecer las nor"as /por e0e"plo, en
el sis!e"a de"ocr&!ico pri"ar& "ucho "&s la li#er!ad de los ciudadanos que en el sis!e"a
au!ori!ario*$
As, es!a o#ligaci)n de o#edecer a las nor"as vara en 'unci)n del !ipo de Es!ado y de la
Teora de la legitimidad que es!4 es!a#lecida /dic!adura, Es!ado isl&"ico$$$* Ga"#i4n hay
circuns!ancias en las que se puede invocar el derecho a no o#edecer /por e0e"plo, la
o#0eci)n de conciencia y la posi#ilidad de a"pliar sus supues!os en un de!er"inado Es!ado*$
#* Teora de la coaccin , que iden!i'ica los o#0e!ivos de la coacci)n y del cas!igo y la respues!a
que de#en dar los 'uncionarios a las dis!in!as 'or"as de 'al!as o deli!os$ As, hoy en da no
ad"i!ira"os la !or!ura co"o una "edida leg!i"a de coacci)n$ Ga"poco, por e0e"plo,
duran!e "ucho !ie"po, el sis!e"a coac!ivo es!a!al no dis!ingua en!re de"en!es y
delincuen!es$ Ello provoca "odelos de Es!ado di'eren!es /represivo 'ren!e a per"isivo* y,
paralela"en!e, el !ipo de sanciones !a"#i4n variar&$
As, hay que iden!i'icar los o#0e!ivos de la coacci)n siendo, ac!ual"en!e en EspaAa, la
reinserci)n social del delincuen!e$ 2or ello, an!e un deli!o, de#er& ha#er respues!as
!erap4u!icas "&s que cas!igos$
Gan!o 0obbio do"o D1or2in vienen a plan!ear un con0un!o de !e"as parecidos, pero con
deno"inaciones !o!al"en!e dis!in!as- !e"as de Bus!icia, !e"as de !ipo "e!odol)gico, y !e"as de
organi?aci)n /co"o 'uen!es del Derecho*, e!c$
Tema II. )os saberes jurdicos.
A. Diferenciacin y antagonismos de los saberes jurdicos.
Los sa#eres 0urdicos son !res- la Ciencia o Dogm%tica &urdica, que anali?a el Derecho
desde el pun!o de vis!a de la valide?7 la 6ociologa &urdica, que es!udia el Derecho desde el pun!o
de vis!a de la e'icacia7 y la Filosofa del Derecho, que es!udia el Derecho desde el pun!o de vis!a de
la legi!i"idad$
2ode"os encon!rar 4pocas his!)ricas en las que no se dis!ingue de "anera !an clara es!os
!res aspec!os$ Es "&s, desde 'inales del s$ 5I5 !ienden a uni'icarse$
Es!udia"os el Ordena"ien!o 0urdico desde la perspec!iva de la !alidez /Ciencia o
Dogm%tica &urdica* s)lo si considera"os el Derecho pasado por el 'il!ro de una serie de cri!erios
'or"ales que nos per"i!en dis!inguir si un enunciado nor"a!ivo per!enece al Ordena"ien!o
0urdico, es decir, si una nor"a es v&lida, sin ha#er pun!os in!er"edios en!re valide? e invalide?$ @,
en principio, la seguridad 0urdica depende de que poda"os resolver con cri!erios 'or"ales si una
nor"a es o no v&lida$ %o es un 0uicio so#re la legi!i"idad de las nor"as /si son 0us!as o no*, pues
esa es una cues!i)n de la Filosofa del Derecho$
La legitimidad se re'iere a las condiciones "a!eriales por las que una nor"a es acep!ada
co"o vinculan!e, es decir, considera"os que la nor"a de no !or!urar nos o#liga sin plan!earnos si
e(is!e o no en el Ordena"ien!o 0urdico$ %os o#liga porque nos parece que la !or!ura es ilci!a$ En
ocasiones pueden darse casos de nor"as legales que nos pare?can in0us!as$
La 6ociologa es!udia la eficacia de la nor"a$ La e'icacia de la nor"a se re'iere a las
condiciones sociales por las que el i"pera!ivo es!a#lecido en la nor"a se corresponde con lo que
real"en!e sucede, es decir, si una nor"a se cu"ple o no, si es e'ica? o no$ Hna nor"a puede ser
v&lida y no cu"plirla nadie$ As, ha#la"os de la e'icacia desde un pun!o de vis!a dis!in!o al de la
valide? y dis!in!o al de la legi!i"idad$
Cada uno de es!os !res ele"en!os puede variar independien!e"en!e de c)"o varen los o!ros
dos$ Es!as !res 'or"as de an&lisis del Derecho nos per"i!en o#servar una nor"a desde en'oques
di'eren!es sin que !engan por qu4 coincidir los resul!ados$
El conoci"ien!o del Derecho i"plica la pues!a en "archa de es!os !res pun!os de vis!a$ Es!o
lleva a que haya au!ores que se hayan plan!eado la pri"aca a#solu!a de uno de los !res sa#eres
'ren!e a los o!ros dos, y a o!ros au!ores a la in!enci)n de 'usionarlos !odos en uno solo$ Las
relaciones de los !res sa#eres 0urdicos se ha plan!eado a veces en !4r"inos an!ag)nicos, as co"o se
ha in!en!ado la creaci)n de un concep!o 'usionado de !alidez y eficacia$
2or o!ra par!e, nos in!eresa ver c)"o ha evolucionado el "odelo 0urdico desde el papel
cen!ral que ocupa#a la Dogm%tica &urdica, cuyo o#0e!o es el an%lisis o estudio del sentido correcto
de los enunciados en 7ue se formulan las normas &urdicas para 7ue todas ellas formen un todo
coherente$ Esa de'inici)n de0a 'uera dos !ipos de argu"en!os-
8* ticos o polticos , es decir, la Dogm%tica in!erpre!a es!ric!a"en!e la ley sin en!rar en discusiones
de !ipo 4!ico o pol!ico, es decir, el 0ue? no puede hacer consideraciones 4!icas ni pol!icas al
conocer un caso$
C* Discusi)n so#re los hechos no calificables &urdicamente, con lo que el 0ue? s)lo podr& !o"ar en
consideraci)n aquellos hechos incluidos en los au!os$
". )as tesis de )uhmann sobre la funcin de la Dogm+tica.
Luhmann es un 0uris!a que pos!erior"en!e se dedic) a la 6ociologa$ @ den!ro de la
6ociologa con!e"por&nea es el principal represen!an!e de la Teora de sistemas$ Es!a Teora de
sistemas es una corrien!e in!erdisciplinaria 'or"ada en el &"#i!o de la Iiologa, la Ci#ern4!ica, la
Ger"odin&"ica, las ,a!e"&!icas, la 6ociologa$$$, pero no es una corrien!e sociol)gica co"o o!ra,
sino un encuen!ro en!re di'eren!es Ciencias$
2odra"os pensar que el Derecho !iene una visi)n parcial de la realidad, pues!o que de ella
e(!rae una par!e "uy pequeAa y que, por !an!o, no es una Ciencia o#0e!iva$ 2ero si co"para"os el
Derecho con o!ras Ciencias y sus "4!odos de seleccionar los hechos que les in!eresan y su "anera
de decidir so#re ellos, co"prendere"os '&cil"en!e que no por ello de0an de ser o#0e!ivas$
2ara Luhmann, !odo sis!e"a que procese in'or"aci)n necesi!a reali?ar una selecci)n parcial
de los hechos de su en!orno /9: tesis de Luhmann*, es decir, e(!raer& los hechos que le i"por!an
recha?ando los de"&s$ Ello no signi'ica que dicho sis!e"a sea de'ec!uoso, sino que s)lo perci#e los
hechos necesarios para alcan?ar su o#0e!ivo$ Es!o signi'ica que !odos los hechos son seleccionados
seg3n la 'unci)n del sis!e"a$
Si nos plan!ea"os en qu4 consis!e la Ciencia &urdica y ve"os c)"o la Dogm%tica s)lo
o#serva una par!e pequeAa de la realidad, nos podra"os pregun!ar por qu4 le se considera una
Ciencia o#0e!iva en cuan!o es!a"os ha#lando de una o#servaci)n parcial$ Sin e"#argo, es!a
parcialidad se puede co"parar con la o#servaci)n de hechos que !a"#i4n son parciales$ 2or
e0e"plo, un "is"o suceso puede ser o#servado desde diversos pun!os de vis!a- 0urdico,
periods!ico cine"a!ogr&'ico$$$ As, en el caso del crimen de la estan7uera de ;allecas, al 0ue? s)lo
le in!eresan los hechos que 'ueran relevan!es para la cali'icaci)n 0urdica, "ien!ras que el periodis!a
!endr& en cuen!a la ver!ien!e sensacionalis!a del caso, y el direc!or de cine !endr& en cuen!a, el
escenario, el ves!uario, la a"#ien!aci)n$$$, de!alles que seran irrelevan!es co"ple!a"en!e para la
cali'icaci)n 0urdica que !endr& que hacer el 0ue?$ As, cada cual selecciona aquella par!e de los
hechos que es decisiva para su o#0e!ivo$
Jue en la Dogm%tica no se pueden u!ili?ar argumentos 3ticos o polticos es un hecho l)gico,
so#re !odo a!endiendo a las circuns!ancias pr&c!icas /por e0e"plo, las ra?ones pol!icas por las
cuales se apro#) o se de0) de apro#ar una ley es indi'eren!e al 0ue?*$ La Dogm%tica !o"a co"o un
dog"a el hecho de que la nor"a sea v&lida, y no va "&s all&, es decir, no se re"on!a al "o"en!o y
circuns!ancias de su ela#oraci)n$
2or o!ra par!e, la Dogm%tica e(cluye los argu"en!os so#re hechos no calificables
&urdicamente /lo 7ue no est% en los autos no est% en el mundo*, pues!o que los hechos que se de#en
!ener en cuen!a para la decisi)n 0udicial es!&n deli"i!ados por la propia nor"a, no !eniendo el res!o
de hechos ning3n signi'icado 0urdico$
2ara Lhumann, el o#0e!ivo de la Dogm%tica es garan!i?ar $usticia procedimental, es decir,
garan!i?ar que a supues!os de hecho o a casos equivalen!es de#en d&rsele respues!as equivalen!es$
$usticia procedimental no es lo "is"o que Bus!icia en sen!ido a"plio$ $usticia procedimental se
#asa en las nor"as es!a#lecidas y que hay que aplicar$ El que esas nor"as puedan ser "e0ores ya no
es Bus!icia procedi"en!al, sino $usticia en un sen!ido "&s a"plio$ 2ero en sen!ido es!ric!o, no
e(is!en dos casos iguales por que las circuns!ancias no son nunca las "is"as /por e0e"plo, un da
llueve y o!ro hay sol7 !a"#i4n ca"#ian las personas y los das*, pero s que los hechos decisivos
pueden ser iguales /por e0e"plo, un con!ra!o a#usivo*$ La Dogm%tica apor!a al 0ue? un cri!erio para
di'erenciar los hechos relevan!es en el caso en cues!i)n y, a par!ir de ah, pueda aplicar la nor"a
/iguales hechos, iguales resul!ados*$
Sin e"#argo, una Ciencia co"o 4s!a, seg3n Lhumann, sie"pre es!& su0e!a a dos !ipos de
crticas que !raen co"o consecuencia la reorien!aci)n de la Dogm%tica /<: tesis de Luhmann*-
8* La Dogm%tica nunca tiene en cuenta todos los hechos$ 2or e0e"plo, si i"agina"os que en las
universidades a"ericanas no se es!a#lece discri"inaci)n de ra?a, se(o, religi)n, e!c$, y que
piden una serie de requisi!os para acceder a ellas, podra"os pensar que se garan!i?a un !ra!o
igual a los es!udian!es$ Aqu se cri!ica es!e sis!e"a porque a pesar de parecer que es una nor"a
que no con!iene discri"inaci)n, la proporci)n de hispanos, negros o na!ivos es "ucho "enor,
porque se considera que es!e sis!e"a 'avorece a los #lancos, que son los que !ienen "ayores
posi#ilidades econ)"icas y, de hecho, hay "uchos "&s$ Los que seleccionan pueden alegar que
no !ienen en cuen!a el color porque no es un hecho cali'ica#le 0urdica"en!e, con lo que lleva a
no plan!earse la consecuencia 'inal$
An!e es!e a!aque cr!ico, la Dogm%tica reacciona a"pliando los hechos a cali'icar y, en el caso
que !ra!a"os, aplicando, por e0e"plo, la discri"inaci)n posi!iva$ El pro#le"a es que si
a"plia"os in'ini!a"en!e los hechos o supues!os de hecho /condiciones de accesi#ilidad, en el
e0e"plo* ya no es!are"os ha#lando de igualdad, pues ha#r& !an!os cri!erios co"o casos$ As, la
Dogm%tica !iene un pequeAo "argen, pero si se a"plia in'ini!a"en!e ya no podr& garan!i?ar
$usticia procedimental$
2ara Lhumann, es!a cr!ica ha sido e'ec!iva, ya que la Dog"&!ica se resien!e de ella y es!&
ca"#iando para aca#ar en conver!irse en o!ra cosa$
C* La Dogm%tica nunca sa!is'ace las e(pec!a!ivas de Bus!icia o !iende a ser in"ovilis!a 'ren!e a las
de"andas sociales de Bus!icia$ Es!a cr!ica i"plica de por s el garan!i?ar la Bus!icia
procedi"en!al, si #ien la Dogm%tica se !iene que adap!ar a los ca"#ios sociales o a las
e(pec!a!ivas de Bus!icia para que no e(is!an desa0us!es o desequili#rios$
Ello signi'ica que una Dogm%tica que garan!ice $usticia procedimental es inco"pa!i#le con su
adap!aci)n a la realidad social- una cosa son las nor"as en vigor /realidad in!oca#le* y o!ra son
las consideraciones 4!icas o pol!icas que en un "o"en!o dado puedan "o!ivar una re'or"a
legisla!iva$ As, de suyo, la Dogm%tica !iende a in"ovili?ar cri!erios$
As, para salvar es!os l"i!es de la Dogm%tica se acude a la Filosofa del Derecho y a la
6ociologa &urdica$
/. )a inter$retacin global del Derecho.
Si considera"os que el conoci"ien!o del Derecho se ago!a desde el pun!o de vis!a
dog"&!ico, se es!ar&n ad"i!iendo las cr!icas "encionadas$ As, se puede plan!ear el conoci"ien!o
del Derecho co"pues!o por los !res sa#eres 0urdicos y "an!eniendo una di'erencia esencial$
Fren!e a la cr!ica de que la Dog"&!ica no !iene en cuen!a !odos los hechos aparece la
6ociologa &urdica cuya 'unci)n es el es!udio de las relaciones en!re el Derecho y la sociedad, de
los hechos no cali'ica#les 0urdica"en!e y que, sin e"#argo, "an!ienen una relaci)n con la nor"a$
2ode"os co"prender as el 4(i!o o 'racaso de una nor"a si la pone"os en relaci)n con el con!e(!o
en que se desarrolla y co"pro#ar u o#servar los e'ec!os causales que la "is"a provoca$ La
6ociologa co"ple!a a la Dogm%tica. porque el o0o que la Dogm%tica no !iene para los hechos no
cali'ica#les 0urdica"en!e lo !iene la 6ociologa, pero ello supone ca"#iar de "4!odo y pasarnos al
"4!odo sociol)gico$
@ con la Filosofa ocurre igual, se ocupa de las e(pec!a!ivas de Bus!icia, si #ien conduce al
pro#le"a de que ca"#iar el cri!erio puede resul!ar "&s in0us!o, por lo que puede ser aconse0a#le
"an!enerlo$ La Filosofa del Derecho discu!e los pro#le"as 0urdicos en !4r"inos de legi!i"idad,
"&s all& de lo que la nor"a es!a#lece$
Si desde la Dogm%tica no se pueden u!ili?ar ni cri!erios 4!icos ni pol!icos, la Bus!icia se
volvera in'le(i#le porque se no perci#iran las di'erencias que e(is!en en!re los cri!erios de valide?
y de Bus!icia /as, por e0e"plo, cuando ocurri) el caso de $uan "uerra no e(is!a el deli!o de !r&'ico
de in'luencias, y no se le poda i"pu!ar ninguna 'al!a o deli!o*$ Cuando e(is!e un des'ase en!re el
sis!e"a nor"a!ivo /Dogm%tica &urdica* y la 4!ica /Filosofa del Derecho* se a#re un de#a!e en el
plano pol!ico$ Es una discusi)n, no de Derecho posi!ivo, sino so#re lo que considera"os una
sociedad 0us!a$ Co"o desde la Dogm%tica no puede apor!arse nada, es cuando en!ran la pol!ica y la
4!ica, que van adecuando el sis!e"a 0urdico a las necesidades de la sociedad !al y co"o avan?a
/deli!os in'or"&!icos, gen4!ica$$$*, es decir, a "edida que se producen los ca"#ios sociales$
A es!o se le lla"a Teora tridimensional del Derecho$ El conoci"ien!o del Derecho, por
!an!o depende, de los !res sa#eres 0urdicos descri!os$ 2or 3l!i"o hay que decir que la 6ociologa del
Derecho no puede disolverse en la Dogm%tica &urdica ni !a"poco suplan!arla$ Igual ocurre con la
Filosofa del Derecho$ Son recproca"en!e au!)no"as, pero !a"#i4n in!erdependien!es$ %o puede
ha#er una Ciencia &urdica co"ple!a prescindiendo de alguna de ellas$ El conoci"ien!o de la
realidad del Derecho se de#e hacer desde las !res perspec!ivas, no s)lo desde la Dogm%tica /aunque
4s!a sea la "&s i"por!an!e*, porque si se reduce a ella nos encon!ra"os con los dos l"i!es
an!eriores$
Tema III. )os saberes au3iliares.
A. #ers$ectia general de los saberes au3iliares.
Se !ra!a de es!udiar las Ciencias que son au(iliares de la Dogm%tica y en las que 4s!a se
apoya$
Si va"os reconociendo cada una de las ra"as del Derecho pode"os hacer una perspec!iva
lo "&s a"plia posi#le de los sa#eres au(iliares$ As, por e0e"plo, del Derecho 'inanciero, su
Ciencia au(iliar sera la Con!a#ilidad7 del Derecho cons!i!ucional, la Ciencia pol!ica7 del Derecho
penal, la Cri"inologa$$$
2ero nos va"os a cen!rar en los sa#eres que au(ilian a !odas las ra"as del Derecho en
general$
1. 4istoria del Derecho.
Es la Ciencia au(iliar "&s ins!i!ucionali?ada de la Dogm%tica pues, !al y co"o enuncia el
C)digo civil, es uno de los cri!erios de in!erpre!aci)n de las nor"as$
As, una par!e sus!ancial del "4!odo 0urdico i"plica el uso de un "4!odo his!)rico$ %ace en
el s$ 5I5 por i"pulso de la ,scuela histrica alemana y de Saign! en par!icular$ Seg3n 4s!e, el
Derecho no nace !an!o de la volun!ad del legislador, co"o de la evoluci)n de las instituciones
0urdicas en la vida de los pue#los$ As, el legislador, lo que hace es reconocer nor"a!iva"en!e lo
que ya e(is!e en la sociedad, sin que cree a#solu!a"en!e nada$ %os !ene"os que pregun!ar en!onces
por la His!oria, es decir, nos !ene"os que cen!rar en la evoluci)n social de esas nor"as para
'acili!arnos la in!erpre!aci)n de las "is"as$
El "4!odo del 0uris!a ser& aquel "4!odo en el que la His!oria co#re un papel cen!ral- la
Ciencia histrica$
2ero una cosa es el cri!erio de in!erpre!aci)n de las nor"as en el &"#i!o civil /pun!o de vis!a
pr&c!ico*, y o!ra la ins!i!ucionali?aci)n que se haya hecho de ello /el es!udio de la His!oria del
Derecho en las Hniversidades*, que no signi'ica el conocer el sen!ido de la nor"a por el con!e(!o
his!)rico en que ha surgido$
%o hay que con'undir !a"poco la His!oria co"o "4!odo del Derecho de in!erpre!aci)n de
nor"as con su con!e(!o social, 'ren!e a la enseAan?a de instituciones que hu#o en el pasado$
!. Derecho com$arado.
%ace en 8E== con la ,'posicin +ni!ersal de Pars, donde se cele#r) el Primer Congreso
de Derecho comparado$ Sus au!ores "&s relevan!es 'ueron "ustao Hugo, #ico y $ontes%uieu$
%ace en la 4poca del iusnaturalismo racionalista, donde !riun'an las ideas de la igual
naturaleza libre, seg3n las cuales se de#e organi?ar el Derecho con relaci)n a unas "edidas iguales
para !odos los hu"anos$ Ese con0un!o de Derecho natural se o#!ena por un procedi"ien!o
pura"en!e deduc!ivo /por e0e"plo, el principio de la libertad contractual m%'ima vendra deducido
del siguien!e "odo- si los hu"anos son li#res vivir&n en una sociedad en la que no !endr&n "&s que
las o#ligaciones que ellos quieran asu"ir, y lo har&n en la "edida en que lo consien!an !odos por
igual, pues!o que la na!urale?a es igual para !odos*$ Ade"&s, seg3n el iusnaturalismo racionalista, a
un su0e!o que es racional y li#re se le in'or"a y se espera su consen!i"ien!o, "ien!ras que a los que
no lo son, no$
2ara es!os o!ros au!ores /"ustao Hugo, #ico y $ontes%uieu*, en lugar de proceder
deduc!iva"en!e, se plan!ea#an co"parar los sis!e"as 0urdicos de los dis!in!os pue#los a lo largo de
la His!oria, a di'erencia de los iusnaturalistas racionalistas que e(!raan consecuencias nor"a!ivas
de un arque!ipo$
En la ,'posicin de Pars se e(ponan los logros de la Hu"anidad, y as se plan!e) el
Congreso con la in!enci)n de "os!rar los logros del Derecho$ 2os!erior"en!e, se ins!i!ucionali?ara
has!a el pun!o en que se pens) que i#a a ser una nueva Ciencia 0urdica, si #ien no ha llegado a !ener
la i"por!ancia de la Ciencia histrica del Derecho /que se considera i"prescindi#le para la
'or"aci)n 0urdica*, lo que no signi'ica que el Derecho comparado no !enga cada ve? "&s
i"por!ancia en la "edida en que el "undo cada ve? es!& "&s in!erco"unicado y 'unciona el
'en)"eno de la glo#ali?aci)n /por e0e"plo, a la hora de hacerse una Cons!i!uci)n en IraK, se
es!udiar&n di'eren!es "odelos de Cons!i!uciones para ahorrar !ie"po*$ O!ro e0e"plo del Derecho
comparado co"o Ciencia au(iliar de la Dogm%tica lo encon!ra"os en las la#ores de uni'icaci)n
legisla!iva de la Hni)n Europea$
*. #sicologa y Antro$ologa jurdica.
Son sa#eres au(iliares de la 6ociologa &urdica$
Las relaciones en!re la =ntropologa y la 6ociologa se plan!ean co"o una especie de pac!o
cuya 0us!i'icaci)n no es!& "uy clara- se ha es!a#lecido un l"i!e, de "anera un poco ar#i!raria,
seg3n el cual la 6ociologa es!udia sociedades co"ple0as o indus!riales7 y la =ntropologa es!udia
sociedades !ri#ales, #&sica"en!e del pasado$
La =ntropologa &urdica es un sa#er au(iliar de la 6ociologa &urdica en cuan!o es!&
aplicada a sociedades en pequeAa escala- es!udia los sis!e"as nor"a!ivos de las sociedades !ri#ales$
Es "&s #ien una Ciencia que se dedica a la inves!igaci)n$ So#re !odo !iene e'ec!os pr&c!icos en
aquellos pases donde !odava !ienen co"unidades indgenas, co"o Colo"#ia, pases a'ricanos$$$
En!re la Psicologa &urdica y la 6ociologa se !ra?a el l"i!e creando la #icrosociologa
/es!udio del co"por!a"ien!o hu"ano en grupos sociales* y, por e0e"plo, den!ro de la Psicologa
es!ara la Psicologa &urdica social, dedicada a c)"o se co"por!a el individuo en la "edida en que
se in!egra con su en!orno$
En un principio se quera e(plicar !odos los 'en)"enos 0urdicos desde el pun!o de vis!a de
las reacciones psicol)gicas del individuo$ Hoy eso es!& superado si #ien hay una Psicologa &urdica
pr&c!ica que es!udia, por e0e"plo, los per'iles psicol)gicos de los "ie"#ros de un 0urado o el hecho
de que en las relaciones con!rac!uales el 4(i!o dependa "uchas veces del 'ac!or hu"ano$ Es decir,
se e(a"ina la e'icacia de lo que son aspec!os pura"en!e nor"a!ivos desde su #ase psicol)gica$
-. Economa jurdica.
Es uno de los sa#eres "&s an!iguos den!ro de los sa#eres au(iliares$ Incluso la "is"a nor"a
nos "anda hacer c&lculos econ)"icos, por lo es!& in!rnsica"en!e unida a la Ciencia &urdica desde
hace "ilenios$ Sus au!ores "&s des!acados con Coase, Posner y Calabresi$
Desde hace varias d4cadas, hay una corrien!e den!ro del "undo 0urdico que es el =n%lisis
econmico del Derecho, que in!en!a de0ar de ser un sa#er au(iliar de la Dogm%tica para conver!irse
en un sa#er sus!i!u!ivo de la "is"a, proponiendo evaluar la legi!i"idad del Derecho u!ili?ando
"e!odologa econ)"ica$ El a(io"a #&sico del que se par!e es que la eficiencia es un ele"en!o
cen!ral de la Bus!icia, es decir, que un sis!e"a 0urdico que in!en!e garan!i?ar Bus!icia pero que sea
econ)"ica"en!e ine'icien!e !er"inar& por no poder garan!i?ar dicha Bus!icia- un sis!e"a 0urdico,
ade"&s de ser 0us!o ha de ser econ)"ica"en!e via#le$ Es!o llevado a sus e(!re"os plan!ea el
pro#le"a de la pena de "uer!e en !4r"inos de e'iciencia econ)"ica /Lqu4 gas!o supone para un
Es!ado si el condenado ago!a !odos los recursos posi#lesM*$ Si !odo se lleva a es!e !erreno, la
Ciencia &urdica desaparece para reducirse a un "4!odo econ)"ico$ Sin e"#argo, el =n%lisis
econmico del Derecho es!& pene!rando "uy 'uer!e en el Derecho civil y "ercan!il$ As, en la Ley
de Seguros ya se ha aplicado en par!e es!a Geora en la cues!i)n de las inde"ni?aciones$
Al =n%lisis econmico del Derecho se le cri!ica el que hay cues!iones en las que, aunque
puedan !ener i"plicaciones econ)"icas, la ratio decidendi no de#e ser econ)"ica$
". )a )gica jurdica5 T$ica y nuea 6etrica.
La Lgica es un sa#er au(iliar o, incluso puede decirse que consus!ancial a la "e!odologa
0urdica$ 2rincipios 0urdicos co"o 7uien puede lo m%s puede lo menos son cri!erios que se deducen
de pura l)gica$ 2or !an!o, la Lgica no es un sa#er au(iliar necesario 3nica"en!e en ocasiones, sino
que sie"pre lo es porque per!enece a la propia esencia del "4!odo 0urdico$
La Lgica !iene sus co"ien?os con Aristteles, co"o Ciencia que es!udia los ra?ona"ien!os
correc!os$ 2or ello es el pri"er presupues!o de cualquier "e!odologa cien!'ica, y !a"#i4n es el
n3cleo del ra?ona"ien!o cien!'ico del Derecho$
La Lgica se puede en!ender en !res acepciones dis!in!as-
8* Lgica en sentido amplio o lengua0e coloquial, en!endi4ndose co"o las reglas del pensamiento
y de las acciones correctas$ 2or e0e"plo, un ra?ona"ien!o induc!ivo sera !eo a la polica y
pre!eo 7ue si paso por ah me puede multar por no lle!ar el cinturn de seguridad$
C* Lgica en sentido estricto , que !ra!a del estudio de las relaciones de deducibilidad entre
proposiciones, es decir, en es!e sen!ido la Lgica es una Ciencia pura"en!e formal a la que no le
in!eresa el con!enido "a!erial de las proposiciones, sino las relaciones que puedan e(is!ir de
deduci#ilidad, es!o es, si pode"os o#!ener deduc!iva"en!e una conclusi)n a par!ir de una
pre"isa$
;* Lgica como Ciencia de la argumentacin $ En!re la acepci)n an!erior y 4s!a segunda hay una
in!er"edia que es "&s a"plia donde se puede decir que la Lgica es el estudio de las formas de
argumentacin, !an!o las pura"en!e 'or"ales /de la que se ocupa la Lgica en su sen!ido
es!ric!o*, co"o la Retrica$ =ristteles en!enda la Lgica en es!e sen!ido, apreciando dos par!es,
las relaciones de deducibilidad y la Retrica$
Duran!e "ucho !ie"po, en el ca"po del Derecho, se ha u!ili?ado la !ercera acepci)n de la
pala#ra Lgica$ Sin e"#argo, a par!ir del Racionalismo &urdico de la Codificacin, se in!en!a llevar
la #etodologa &urdica a la acepci)n "&s es!ric!a de la Lgica, que s)lo a!iende a la deduci#ilidad
de proposiciones, pues!o que los racionalistas consideran que el "4!odo de la argumentacin es
poco serio y que se de#e a#andonar, de0&ndose incluso de es!udiar Retrica en las Hniversidades$
El "odelo "e!odol)gico del Derecho en es!e sen!ido "&s es!ric!o es la Teora silogstica de
la ad&udicacin, cuya idea es que !oda decisi)n 0urdica !iene que !ener la 'or"a de un silogis"o-
pre"isa "ayor, pre"isa "enor y conclusi)n$ 2or e0e"plo, la es!ruc!ura l)gica de una sen!encia
es!ara 'or"ada por las nor"as aplica#les co"o pre"isa "ayor7 los hechos pro#ados co"o pre"isa
"enor7 y la conclusi)n, que saldra por s sola sin aAadir nada a lo incluido en las pre"isas$ De es!a
"anera se podra alcan?ar un "ayor grado de seguridad 0urdica$
2ara que la Teora silogstica 'uncione se necesi!an dos condiciones #&sicas-
8* ,l principio de plenitud del /rdenamiento &urdico , por el cual para cualquier caso que un 0ue?
!enga que resolver de#e ha#er una nor"a aplica#le, incluso el Ordena"ien!o de#e an!icipar los
casos en los que no haya una nor"a par!icular indic&ndole qu4 cri!erio seguir, o sea, que no
haya "argen de duda$ Es!o es lo "is"o que decir que el Ordena"ien!o 0urdico da pre"isas
"ayores al 0ue?$
C* Jue e(is!an "edios su'icien!es para 'i0ar con la "ayor precisi)n posi#le la pre"isa "enor
/medios probatorios*$
Si se dan las dos condiciones, la Teora silogstica se puede pensar co"o un "odelo deseado
para el Derecho$
La Teora silogstica /para la cual la Lgica ocupa un papel cen!ral en la "e!odologa
0urdica* co"en?) a desarrollarse en el Renacimiento si"ul!&nea"en!e al creci"ien!o del res!o de
Ciencias$ "alileo di0o que la Ciencia s)lo de#a a!enerse a "edios "a!e"&!icos y, as, las
,a!e"&!icas /que son sie"pre e(ac!as* 'ueron incorporadas al "4!odo cien!'ico$ Ns!a 'ue la gran
apor!aci)n de "alileo- que para que las Ciencias 'ueran rigurosas, en el n3cleo de su "4!odo !ena
que !ener procedi"ien!os e(ac!os a !rav4s de la aplicaci)n de las ,a!e"&!icas$ @ de 'or"a paralela,
para que el es!udio del Derecho se convier!a en una Ciencia rigurosa, en el n3cleo de su "4!odo
!iene que !ener una Ciencia e(ac!a que es la Lgica$
La Teora silogstica !iene su ci"a en la 4poca de la Codificacin, con $ontes%uieu, que
considera#a al 0ue? co"o un au!)"a!a que cons!a!a#a la e(is!encia de la Ley y de los hechos
pro#ados para, a par!ir de ah, e(!raer la consecuencia- la sen!encia$
La Lgica, que duran!e siglos se es!udia#a en un lengua0e na!ural, e"pie?a a desarrollar un
lengua0e si"#)lico para 'acili!ar el c&lculo de deduci#ilidad de las proposiciones /las ,a!e"&!icas
ya lo ha#a hecho "uchsi"o !ie"po a!r&s*$ As, la Lgica es una Ciencia formal, a la que no le
in!eresa la verdad "a!erial de lo que es!udia, sino s)lo la realidad 'or"al /por e0e"plo, dos "&s dos
son cua!ro, independien!e"en!e de que sean naran0as o peras*$ 2ero, ade"&s, !a"#i4n es una
Ciencia formalizada, que !rans'or"a el lengua0e na!ural en s"#olos /O, 1, P, Q, 6, R*$ Es!o signi'ica
que !an!o las operaciones de ,a!e"&!icas co"o de Lgica se pueden in'or"a!i?ar$
En el &"#i!o 0urdico, #on &right diseAa un lengua0e 'or"al para la Lgica &urdica cuya
par!icularidad es que, "ien!ras las proposiciones de la Lgica son descripciones de cosas /A es I*,
en Derecho se dice = debe ser 0, es decir, se !ra!a de un uso descrip!ivo del lengua0e en el pri"er
caso y de un uso nor"a!ivo en el segundo$ @ as se desarroll), por 4s!e y o!ros au!ores, lo que se
conoci) co"o Lgica dentica, que es la que nos per"i!e !raducir a c)digos 'or"ales los
enunciados 0urdicos, con lo que se podra plan!ear la posi#ilidad de un Ordena"ien!o 0urdico
'or"ali?ado y revisar la correcci)n 'or"al de las decisiones 0udiciales pensando sie"pre que el
n3cleo de !oda es!ruc!ura 0urdica es un silogis"o$ As, podra"os coger sen!encias !raducirlas a un
lengua0e 'or"al y calcular si las relaciones de deduci#ilidad se han hecho correc!a"en!e$ La
seguridad 0urdica sera "uchsi"o "ayor si #ien se !ra!a de un proyec!o "as!od)n!ico no llevado a
la realidad$
Hay que decir que en 8EC= en!ra en crisis es!a !eora volviendo a resurgir los "odelos greco1
ro"anos$ La crisis de la Teora silogstica viene de la "ano de la Tpica y de la nue!a Retrica
cuyos iniciadores son #iehweg y Perelman$
#iehweg pu#lic) un li#ro cl&sico, Tpica y $urisprudencia, donde resca!a el concep!o de
Lgica en!endido por =ristteles co"o es!udio del ra?ona"ien!o, y es!a#lece co"o pre"isa la
di'erencia en!re 0uicios anal!icos y sin!4!icos$ 2ara =ristteles ha#a dos 'or"as #&sicas de
argu"en!aci)n-
8* =rgumentacin apodctica , que !ra!a so#re verdades que son eviden!es por s "is"as, y que
!ienen co"o resul!ado un &uicio analtico$ 2or e0e"plo, #atem%ticas y la Lgica formal
deducti!a u!ili?an 0uicios anal!icos$ Co"o e0e"plo se puede ci!ar COCS>, que es eviden!e por s
"is"o$ O!ro e0e"plo eviden!e por s "is"o, necesaria"en!e verdadero de acuerdo con la
Lgica, sera el 0uicio la parte no puede contener al todo$ Es decir se !ra!a de verdades
indiscu!i#les, pero en las que la conclusi)n no aAade ning3n da!o "&s a las pre"isas, sino que
s)lo las conec!an en!re s$ As, los &uicios analticos son e(ac!os sie"pre y no hay posi#ilidad de
error$
C* =rgumentacin dial3ctica , que !ra!a so#re lo opina#le, lo veros"il, lo ra?ona#le, y que co"o
resul!ado produce un &uicio sint3tico$ Incluyen "&s in'or"aci)n en su conclusi)n que la que se
es!a#leca en las pre"isas$
2or e0e"plo, si se descu#re y se co"prue#a en F== casos, que de!er"inada plan!a !ransg4nica
arde a C==T, y se saca la conclusi)n de que dicha plan!a arde a los C==T, se es!& e(!rapolando los
da!os co"pro#ados en F== casos a !oda una in'inidad de casos no veri'icados$
Las di'eren!es Ciencias !ienen di'eren!es cri!erios para considerar cu&ndo una hip)!esis se puede
considerar de"os!rada$ @ en realidad, las Ciencias avan?an gracias a es!e !ipo de 0uicios, porque
hay "uy pocos 0uicios anal!icos$ Es decir, las Ciencias incluyen 0uicios anal!icos y 0uicios
sin!4!icos, operan con verdades eviden!es por s "is"as y con verdades ra?ona#les$
2ara =ristteles la Retrica sera el es!udio de la argu"en!aci)n ra?ona#le$
#iehweg seAala que los argu"en!os u!ili?ados por los 0uris!as son "&s dial3cticos que
apodcticos$ 2or e0e"plo, el !)pico nadie puede beneficiarse de sus actos ilcitos no es una verdad
eviden!e por s "is"a, pero "erece un consenso por par!e de la 0urisprudencia, y as ha quedado
asen!ado$ Se !ra!a de verdades que da"os por v&lidas consensual"en!e, y por ello se !ra!a de
razonamientos dial3cticos, que quedan 'uera de la Teora silogstica$ 2or ello sera "ucho "&s
realis!a plan!earse un concep!o a#ier!o de la Lgica &urdica y !ener en cuen!a los dos !ipos de
ra?ona"ien!os, los apodcticos y los dial3cticos$
El resul!ado de los argumentos dial3cticos son los tpicos, y la Ciencia que los es!udia es la
Tpica$ E!i"ol)gica"en!e, tpico es un argu"en!o veros"il y ra?ona#le y que, por !an!o, no es
necesario reproducir cada ve? que se ci!a porque ya !odo el "undo lo considera as, sin que por ello
sea una verdad por s "is"a$ 2or e0e"plo, el !)pico de que nadie puede beneficiarse de sus propios
actos ilcitos no es necesario argu"en!arlo cada ve? que se acuda a 4l, sino que es su'icien!e con
aludirlo$ La 0urisprudencia ro"ana avan?) "edian!e la 'or"ulaci)n de tpicos, por eso nunca
in!en!aron cons!ruir un "odelo silogs!ico de Derecho$
2ara la Ciencia &urdica, un tpico es igual a una hiptesis para el res!o de las Ciencias$ Hoy
en da, co"o resul!ado de siglos de argumentacin, "uchos de los tpicos que se venan u!ili?ando
ya se han conver!ido en leyes$ #iehweg de'iende que la argumentacin &urdica es principal"en!e
Tpica, y no !an!o co"o un silogismo$ 2or ello quiere recuperar el "odelo cl&sico de la Tpica y
propone a#andonar la idea de #ontes7uieu de que la 'unci)n del 0ue? s)lo es pronunciar las
pala#ras de la ley, sino que se de#e 'or"ar a los 0uris!as en la argumentacin para resolver
pro#le"as pr&c!icos$ #iehweg no cree en un sis!e"a per'ec!o de nor"as y s cree, en ca"#io, en la
e(periencia aplicada a la soluci)n de pro#le"as$
Perelman co"par!e las ideas de ;ieh1eg, pero en ve? de ha#lar de Tpica, 4l insis!e en la
Retrica co"o el ar!e de la argu"en!aci)n /que !iene co"o resul!ados, los tpicos, con lo que es lo
"is"o*$ 2ropone el es!udio de la argu"en!aci)n 0urdica y de la !ipologa #&sica de los argu"en!os
que hay que u!ili?ar en Derecho, es decir, el es!udio de la argu"en!aci)n de la aplica#ilidad o no de
una nor"a a un caso concre!o$ Reali?a una clasi'icaci)n de la !ipologa de las 'or"as del
ra?ona"ien!o 0urdico y es!udia sus carac!ers!icas$
/. )a inform+tica jurdica.
El inicio de la 5nform%tica &urdica se da en 8E>E con un ar!culo de Loewinger lla"ado
$urimetra. el nue!o paso hacia delante, en el cual i"agina#a la Ci#ern4!ica co"o una Ciencia de
aplicaci)n al Derecho$ 2ara Loewinger. &urimetra signi'ica el Derecho "edi#le, es decir un
Derecho que 'uese cuan!i'ica#le y que operase igual que las ,a!e"&!icas para que 'uera una
Ciencia e(ac!a$ 2ero es!e !4r"ino se ha de0ado de lado y ha sido sus!i!uido por el de 5nform%tica
&urdica$
El desarrollo de la 5nform%tica &urdica depende de la concurrencia de cua!ro 'ac!ores-
8* Desarrollo de la Cibern3tica $ El inicio de la Cibern3tica 'ue en 8E>< cuando &iener escri#i)
Cibern3tica o el control y la comunicacin en animales y m%7uinas$ 2ara es!e au!or, !an!o los
ani"ales co"o las "&quinas ac!3an #as&ndose en el proceso de la in'or"aci)n que disponen, es
decir, in!egran la in'or"aci)n con la acci)n$ 2or e0e"plo, una "osca ol'a!ear& co"ida y volar&
hacia ella #as&ndose en los da!os ol'a!ivos que le proporciona su sis!e"a sensorial$ As "is"o,
una lavadora e0ecu!ar& un progra"a de lavado de!er"inado que previa"en!e el !4cnico le haya
su"inis!rado$
La Cibern3tica es una Ciencia "uy a#s!rac!a aunque con aplicaciones pr&c!icas en la
In'or"&!ica y la Ro#)!ica$ La pala#ra Cibern3tica es de procedencia griega y e!i"ol)gica"en!e
signi'ica el arte de gobernar una na!e$ Su co"e!ido es el an%lisis de los procesos de control y
comunicacin /de in'or"aci)n y de respues!a a la "is"a*$
C* Desarrollo de la !ecnologa elec!r)nica / hard1are * $ Gras el naci"ien!o de la Cibern3tica se
in!en!an 'a#ricar las pri"eras "&quinas a las que aplicarse, has!a el pun!o que ac!ual"en!e
!ene"os gran capacidad de al"acenar in'or"aci)n y de procesarla r&pida"en!e con apara!os
cada ve? "&s pequeAos$
;* Desarrollo de progra"as y lengua0es in'or"&!icos / soft1are * $ La "e0ora de las sucesivas
versiones de los sis!e"as opera!ivos con!ri#uye a su ve? en el avance de la Cibern3tica y del
hard1are$
>* For"ali?aci)n del Ordena"ien!o /desarrollo de la Lgica &urdica formal * $ El desarrollo de los
progra"as in'or"&!icos /soft1are* presupone el uso de la Lgica, por lo que para procesar la
in'or"aci)n 0urdica a !rav4s de "edios in'or"&!icos, se de#e par!ir de la #ase de la Lgica
&urdica formal, es decir, se de#e !raducir el Derecho a un lengua0e si"#)lico$
Es!os cua!ro 'ac!ores se pueden desarrollar en "ayor o "enor grado, y no necesaria"en!e a
la ve?$ 2ero en 'unci)n del desarrollo de cada uno de ellos se dar& lugar a dis!in!os grados de
aplicaci)n de la 5nform%tica &urdica$ Suponiendo que !odos ellos se desarrollaran al "&(i"o,
daran lugar a cinco lneas de desarrollo de la "is"a-
8* 5nform%tica &urdica documental , que sera el al"acena"ien!o y recuperaci)n de in'or"aci)n
0urdica por "edio de !4cnicas in'or"&!icas /por e0e"plo, las #ases de da!os legisla!ivas,
0urisprudenciales o doc!rinales de Aran?adi*$
C* 5nform%tica &urdica de gestin , que es la in'or"a!i?aci)n de las o'icinas 0urdicas, !an!o de los
0u?gados, de las no!aras, del Regis!ro de la 2ropiedad, del despacho de un a#ogado, e!c$ Se
!ra!a, por e0e"plo, de poder reali?ar una recla"aci)n ad"inis!ra!iva "edian!e un 'ichero
elec!r)nico$ Hace unos aAos la in'or"a!i?aci)n de la Ad"inis!raci)n de Bus!icia es!a#a "uy
a!rasada en EspaAa, pero ya se es!&n ac!uali?ando con la en!rada en vigor de la nueva Ley de
,n&uiciamiento Ci!il, al per"i!ir no!i'icaciones por "edio del correo elec!r)nico$
;* 5nform%tica &urdica decisional , que se re'iere a la posi#ilidad de au!o"a!i?arse las decisiones
0urdicas, lo cual depende de la Lgica &urdica y de que las decisiones 0urdicas sigan el "odelo
de la Teora silogstica$ As, den!ro del Plan para la #e&ora de la =dministracin pblica,
e(is!e un proyec!o para au!o"a!i?ar algunos !r&"i!es #&sicos, co"o pueda ser la renovaci)n del
D%I /se !ra!a de au!o"a!i?ar decisiones "uy ele"en!ales*$ 2ero quienes ponen su 'e en es!e
sis!e"a piensan en decisiones 0urdicas "&s co"ple0as$
El pro#le"a es que para que !oda decisi)n 0urdica se pueda llevar a ese !erreno ya que ha#ra
que !raducir al lengua0e 'or"al y si"#)lico !odo el Ordena"ien!o 0urdico, lo que supone un
ardua y co"ple0a !area$ @ por o!ro lado, no !odas las decisiones 0urdicas responden a un sis!e"a
silogs!ico, sino que !a"#i4n responden al sis!e"a argu"en!a!ivo, con lo que no son
suscep!i#les de au!o"a!i?arse$
@ vis!o desde un pun!o de vis!a 4!ico, la sociedad ac!ual no es!& preparada para sus!i!uir las
decisiones hu"anas por procesos !4cnicos, y "&s cuando es!a"os ha#lando de decisiones que
a'ec!an a la vida de las personas$
>* #odelizacin inform%tica del Derecho , que es la reproducci)n vir!ual de una si!uaci)n$ Se
podra aplicar para ver qu4 e'ec!os !endra una re'or"a legisla!iva /por e0e"plo, c)"o se vera
repercu!ida la recaudaci)n si se supri"e un de!er"inado i"pues!o*$ Es una lnea que es!&
e"pe?ando$
Se u!ili?a en o!ros "uchos &"#i!os ade"&s del Derecho co"o, por e0e"plo, en Cli"a!ologa$
As, se in!roducen !odos los da!os en un progra"a /en el caso de la Cli"a!ologa- la !e"pera!ura,
la hu"edad, la presi)n a!"os'4rica, e!c$*, y con los resul!ados que arro0e el ordenador, los
cien!'icos ya pueden predecir cuando, por e0e"plo, se va a producir una go!a 'ra porque se dan
las condiciones cli"a!ol)gicas adecuadas$
F* Derecho de la 5nform%tica , que se !ra!a, a di'erencia de los de"&s, de la aplicaci)n del Derecho
a la In'or"&!ica, es decir, c)"o el Derecho regula la In'or"&!ica$
El desarrollo in'or"&!ico plan!ea si!uaciones nuevas que e(igen o per"i!en nuevas regulaciones
nor"a!ivas /por e0e"plo, nuevas posi#ilidades de violar el secre!o de las co"unicaciones al
incluirse las in'or"&!icas, derechos de au!or de los progra"as in'or"&!icos, pira!eo, valor
pro#a!orio de docu"en!os in'or"&!icos, pu#licidad de las nor"as "edian!e sis!e"as
in'or"&!icos, e!c$*$
Tema I7. El moimiento de la /odificacin.
A. )a g8nesis social de la codificacin.
LC)"o se sen!aron las #ases del "odelo del Ordena"ien!o 0urdico con el que !odava
'unciona"osM
Con la Codi'icaci)n e"pe?) un nuevo "odelo del Derecho$ Es!e "ovi"ien!o !riun')
plena"en!e en Francia y se e(!endi) a o!ros pases, si #ien en los pases anglosa0ones, a3n
ha#i4ndolo de#a!ido, no se op!) por la Codificacin$
Se dan una serie de causas de !ipo social y de !ipo es!ric!a"en!e 0urdico que i"pulsan es!e
ca"#io 0urdico en el con!inen!e$
La Codi'icaci)n se en!iende, en general, co"o una recons!rucci)n del Derecho vigen!e por
"edio de su sis!e"a!i?aci)n racional$ 2or regla general, las codi'icaciones !ienen lugar en e!apas de
ca"#ios sociales que ac!3an co"o i"pulsores, pues!o en!onces es cuando se hace necesario
sis!e"a!i?ar el Derecho para garan!i?ar la seguridad 0urdica de nuevo$
La Codi'icaci)n en el sen!ido "oderno /la que !iene lugar a par!ir del s$ 5I5* !iene dos
carac!ers!icas que la di'erencian de o!ros "ovi"ien!os codi'icadores an!eriores-
8* Es!a#lece la primaca de la ley y el ,stado de Derecho, cuyo origen, en el aspec!o 'or"al, se
plas"a en el sen!ido de que nada es!& por enci"a de la ley. ni siquiera el Rey$ As !odo, el que
e0erce una 'unci)n, lo hace porque hay una serie de nor"as que lo es!a#lece as$ En an!eriores
in!en!os de codi'icaci)n si"ple"en!e se pona al da la nor"a!iva vigen!e, pero sin la in!enci)n
de que la ley ocupara una posici)n cen!ral$
C* In!en!o de transformacin social por medio del Derecho$ ,ien!ras en an!eriores codi'icaciones
los ca"#ios sociales pro"ovan la codi'icaci)n, ahora se !iene 'e en que la re'or"a del &"#i!o
0urdico, unido al desarrollo de la Ciencia, pueda i"pulsar el ca"#io social, pues se apos!a#a
por un no!a#le progreso$ Fue una novedad en el sen!ido de que nadie pensa#a que ca"#iando las
leyes se poda ca"#iar la realidad social$
La Codificacin, en el sen!ido "oderno de la pala#ra, o#edece a !res causas sociales- una de
!ipo ad"inis!ra!ivo, una de !ipo pol!ico y una 3l!i"a de !ipo econ)"ico$
1. /ausa $oltica.
Es el ca"#io de R4gi"en- el 'inal del An!iguo R4gi"en y de la sociedad es!a"en!al, y la
aparici)n de los reg"enes pol!icos de"ocr&!icos y de'ensores de la igualdad de derechos$
Duran!e #uena par!e de la his!oria y en la 4poca "edieval se sola decir del Rey que era un
primus inter pares, es decir, que den!ro de la no#le?a su posici)n era pre'eren!e$ Es!e hecho plan!e)
"uchos pro#le"as de ines!a#ilidad es!ruc!ural, pues si varios no#les se unan en con!ra del Rey eran
capaces de derrocarlo$ As, la posici)n del Rey era d4#il, con lo que in!en!) resolver es!a
ines!a#ilidad a #ase de res!ar poder a la no#le?a y concen!rarlo en sus "anos$ 2oco a poco se
desequili#ra el poder a 'avor del Rey- es la monar7ua absoluta, en la que nadie es capa? de
rivali?ar con el Rey$ De es!a "anera, Europa evoluciona en esa direcci)n, y se puede decir que una
en!idad pol!ica puede !ener cua!ro 'or"as de organi?aci)n del poder-
8* Patrimonialismo, en el que el Es!ado es ad"inis!rado co"o si 'uera el pa!ri"onio privado del
Rey, o son en!idades pol!icas "uy pequeAas, o el so#erano se considera co"o un ser divino
co"o, por e0e"plo, en Egip!o$ Es un sis!e"a pol!ico poco es!a#le porque general"en!e va
ligado a la creencia en el car&c!er divino de los go#ernan!es, y dichas creencias !ienden a caer en
!ie"pos des'avora#les$
C* 6istema de prebendas, en el que el so#erano trocea la ad"inis!raci)n de los asun!os pol!icos y
la repar!e co"o prebendas, que son cargos p3#licos enco"endados o vendidos a personas de su
con'ian?a sin que lleguen a consolidarse co"o derechos su#0e!ivos al poder de quienes los
de!en!an, a di'erencia del 'eudalis"o /por e0e"plo, los go#ernadores en Ro"a, no"#rados por
el E"perador*$ Es decir, el so#erano puede re!irarle el cargo con igual li#er!ad que con la que se
lo dio$
;* Feudalismo, en el que el hecho de ocupar cargos se convier!e en un derecho sub&eti!o
hereditario$ .eneral"en!e el 'eudalis"o sus!i!uye al sis!e"a de prebendas por la incer!idu"#re
que supona la conservaci)n del cargo ocupado$ El 'eudalis"o !iene el pro#le"a de la
ines!a#ilidad si !ene"os en cuen!a que el Rey sigue siendo un primus inter pares, y que la su"a
de poder que ges!ionan los no#les puede llegar a ser "ayor que el suyo, por lo que se encuen!ra
en precario$ 2or eso, para es!ar a salvo de las in!rigas de la no#le?a, los reyes e"pie?an a
de#ili!ar el poder de los no#les en!regando su con'ian?a a los 'uncionarios$
>* 0urocracia o go#ierno por "edio de 'uncionarios per!enecien!es al Es!ado llano, que no son
no#les, pero !a"poco se !ra!a de ninguna pre#enda ni de un derecho su#0e!ivo al poder, sino que
el Rey es!a#leca nor"as de co"pe!encia para de!er"inar la capacidad para ser 5ntendentes. as
co"o su no"#ra"ien!o y la posi#ilidad de ser revocado$ Con es!e sis!e"a, el Rey incre"en!a su
poder, y lo res!a a la no#le?a y el clero, que cada ve? !ienen "enos "argen, has!a que llega un
"o"en!o que 4s!os se convier!en en 'iguras residuales$
a* En es!e "o"en!o el pue#lo llano se niega a seguir "an!eni4ndolos surgiendo un "ovi"ien!o
revolucionario, !eniendo en cuen!a, ade"&s, que la 'igura del Rey, una ve? desaparecida la
no#le?a !a"poco se 0us!i'ica$ 2or ello, en Francia, cuando !riun'a la Revoluci)n, en un
principio no se des!i!uye al Rey, si #ien su 'igura se cons!i!ucionali?a y la "onarqua se
desacrali?a$ Ello !rae consigo la igualdad de derechos, la desaparici)n de la sociedad
es!a"en!al, as co"o el es!a#leci"ien!o del i"perio de la ley, y cuando !odo ello llega a la
c3spide /con o sin Rey* es cuando se llega a la pleni!ud del Es!ado de Derecho$
!. /ausa administratia.
>eber hi?o la descripci)n de c)"o se produce el ca"#io en la #urocracia- la burocracia es
la forma m%s racional de e&ercer una administracin$
La #urocra!i?aci)n no es un 'en)"eno s)lo de la Ad"inis!raci)n p3#lica, sino que !a"#i4n
!iene lugar en el &"#i!o de lo privado, y con ella se persigue que el sis!e"a de los recursos sea "&s
e'ica?$ Se !ra!a de un proceso de racionali?aci)n de la ges!i)n de los &"#i!os p3#licos y privados$
Hay !res carac!ers!icas que, seg3n >eber, de'inen la #urocra!i?aci)n-
8* Separaci)n del pa!ri"onio p3#lico y privado o socie!ario, lo que da lugar a la aparici)n de la
personalidad 0urdica y de las #ases del Derecho p3#lico$ Es decir, en el &"#i!o de la
ad"inis!raci)n privada se separa por pri"era ve? el pa!ri"onio 'a"iliar del pa!ri"onio de la
e"presa, y en el &"#i!o p3#lico se separa la Hacienda p3#lica de la hacienda personal de los
'uncionarios, !rans'or"&ndose el derecho para dar co#er!ura a es!as nuevas ra"as- la Hacienda
p3#lica y el Derecho de sociedades$
C* Aparici)n de nor"as o#0e!ivas reguladoras de la co"pe!encia de los 'uncionarios o e"pleados
/seg3n sea Ad"inis!raci)n p3#lica o privada*$ En el An!iguo R4gi"en, las personas a las que se
les enco"enda#a la ad"inis!raci)n de alg3n asun!o /p3#lico o privado* eran personas de
con'ian?a a las que se les concedas un es!a!us en pre"io a sus servicios /por e0e"plo, Conde,
O'icial* pero sin especi'icarse sus o#ligaciones$ 2ero ahora, a los 'uncionarios y a los
!ra#a0adores se les hace un con!ra!o en el que se 'i0an sus o#ligaciones, es decir, se ca"#ia el
sis!e"a de es!a!us por el de con!ra!os de 'ines$ Ello signi'ica una in'laci)n nor"a!iva para
regular las co"pe!encias de los di'eren!es con!ra!os /an!es no se especi'ica#an las co"pe!encias,
pero ahora hay que especi'icarlas*
As pues, hay que decir que cuando la ad"inis!raci)n de los asun!os no es!& #urocra!i?ada se
necesi!a un n3"ero "enor de nor"as$ El ca"#io social que se produce con la #urocra!i?aci)n
provoca una in'laci)n de nor"as !an grande que o#liga a una codi'icaci)n o racionali?aci)n del
Derecho$
;* Se es!a#lece la igualdad de opor!unidades para el acceso a los cargos$ El nuevo sis!e"a es "&s
co"pe!i!ivo que el de los es!a!us, pues #usca las personas que cu"plan con las o#ligaciones
'i0adas por las nor"as, y la en!rada en ese cuerpo, co"o resul!ado de las ideas de la Revoluci)n
Francesa, se hace #asar en condiciones o#0e!ivas, iguales para !odos$
6e"os pues co"o el ca"#io pol!ico es!& in!rnsica"en!e unido al ca"#io ad"inis!ra!ivo, es
decir, no son dos causas independien!es, sino que en el 'ondo son la "is"a$
*. /ausa econmica.
La "e0ora de la Econo"a se de#e a su #urocra!i?aci)n y la e(plo!aci)n econ)"ica e"pie?a
a desligarse de los vnculos personales$ An!igua"en!e, la e(plo!aci)n econ)"ica, por e0e"plo, de
una 'inca, no se desliga#a de la 'a"ilia /por eso !enan "uchos hi0os- para e(plo!arla* sin que se
separase el pa!ri"onio e"presarial del personal$ 2ero llega un "o"en!o en el que la ges!i)n
#urocra!i?ada hace que se desliguen las ra?ones de paren!esco de la vida econ)"ica$
En !oda 'ase de desarrollo econ)"ico aparece una de"anda del sis!e"a econ)"ico hacia el
Derecho$ Seg3n Ue#er, una econo"a racionali?ada necesi!a de un Derecho racionali?ado,
calcula#le o previsi#le, a3n cuando adop!e decisiones in0us!as$
Se puede decir que el desarrollo econ)"ico i"pulsa al Derecho en la direcci)n de la
racionali?aci)n y, as, la sis!e"a!i?aci)n racional del Derecho /Codi'icaci)n* viene i"pulsada por el
desarrollo econ)"ico /por e0e"plo, para la concesi)n de un cr4di!o, el #anco necesi!a de un
Derecho que le respalde en caso de que su clien!e le de0e de pagar*$ Ns!e i"pulsa la racionali?aci)n
del Derecho en !res lneas-
Es!a#leci"ien!o de un Derecho uni'or"e y coheren!e en !odo el !erri!orio$
8* La li#er!ad 'or"al del "ercado de !ra#a0o, es decir, que cualquier persona puede op!ar a
cualquier pues!o de !ra#a0o, aca#ando con el sis!e"a 'eudal donde los siervos no co"pe!an en
el "ercado la#oral y el sis!e"a gre"ial "onopoli?a#a el "ercado$
C* La li#er!ad 'or"al del "ercado de #ienes, servicios y capi!ales, en con!raposici)n al sis!e"a
'eudal, que se #asa#a en el "onopolio por par!e de los gre"ios, as co"o en la regulaci)n y
con!rol de las unidades de producci)n por el seAor 'eudal$
As pues, el que e(is!a desarrollo econ)"ico depende de que la organi?aci)n de las
e"presas sea e'ica?, lo que es lo "is"o que decir que se d4 una #urocra!i?aci)n$
". )a crisis del derecho com9n y el iusnaturalismo racionalista.
La crisis del Derecho co"3n es una conciencia o diagn)s!ico co"par!ido por los europeos
con pos!erioridad a los "ovi"ien!os revolucionarios y a la codi'icaci)n$
Desde el pun!o de vis!a 'or"al, la 3l!i"a gran Codi'icaci)n 'ue la de $ustiniano$ Despu4s
co"ien?a con la desaparici)n del I"perio Ro"ano, des"e"#r&ndose, y no vuelve a ha#er en
"uchos si!ios una Ciencia 0urdica a la al!ura de la que Ro"a ha#a !enido, de "anera que el
sis!e"a se va resque#ra0ando sin ser sus!i!uido por ning3n o!ro$ El Derecho ro"ano es conocido,
pero es pues!o en vigor por en!idades pol!icas "enores y por 0uris!as que no 'ueron capaces de
"an!enerlo y adap!arlo a las nuevas necesidades sociales$
Bun!o al Derecho ro"ano aparece el Derecho can)nico, que regula#a algunas 'ace!as de la
vida solap&ndose y con'undi4ndose con el an!erior, con lo que la Iglesia va ganando !erreno de
poder, ya que go#ierna por igual en !oda Europa y desarrolla un sis!e"a legal po!en!e que crece,
"uchas veces, a cos!a del Derecho co"3n$ Ade"&s, hay que !ener en cuen!a la aparici)n del
Derecho 'eudal- se crean cier!os !erri!orios que se so"e!en a 0urisdicciones no#iliarias dis!in!as con
sis!e"as nor"a!ivos par!iculares, ins!i!uciones, procedi"ien!os, privilegios, e(cepciones$$$, y
Europa e"pie?a a ser un "osaico de di'eren!es sis!e"as 0urdicos localis!as$
Godo es!e c3"ulo de 'ac!ores provoca una con'usi)n en la que no es posi#le sa#er cu&l es el
Derecho en vigor, !eniendo en cuen!a ade"&s el personalis"o 0urdico, por el cual cada uno !iene
una serie de derechos en 'unci)n de su es!a!us personal seg3n per!eneciera a la no#le?a, al clero o al
pue#lo llano, no ha#iendo dos individuos que es!uviesen en la "is"a si!uaci)n 0urdica$
A es!o hay que aAadir que las "onarquas !ienen sus propios sis!e"as y carecen de !odo
in!er4s por ho"ogenei?ar o dar 'or"a o coherencia al sis!e"a nor"a!ivo, aunque de ve? en cuando
se hiciera alg3n in!en!o por re"ediar la si!uaci)n co"o, por e0e"plo, Las Partidas de =lfonso ? ,l
6abio$
La crisis del Derecho co"3n se "ani'ies!a en Francia en cua!ro aspec!os-
8* Divisi)n de Francia en 'unci)n del sis!e"a de 'uen!es, prevaleciendo en el nor!e la cos!u"#re
del Derecho ger"&nico, y en el sur el Derecho 0us!inianeo$
C* Derecho de la sociedad es!a"en!al, que en Francia es!a#a "&s acen!uado, pues la no#le?a se
ha#a di'erenciado por la pervivencia de sus derechos "&s que en o!ros pases, co"o en
Ingla!erra, donde !ransici)n 'ue "&s 'luida$ As, el pas 'ranc4s es!a#a dividido en !res
es!a"en!os de una "anera !a0an!e /pue#lo llano, no#le?a y clero*$
;* 2ro#le"a de la he!erogeneidad de la organi?aci)n !erri!orial, pues el pas es!a#a organi?ado, no
con un cri!erio, sino con varios cri!erios inco"pa!i#les en!re s$ As, ha#a !erri!orios #a0o la
0urisdicci)n de la Corona, o!ros #a0o la 0urisdicci)n eclesi&s!ica, y o!ros #a0o el poder del
sis!e"a 'eudal, y a3n as, den!ro de cada do"inio no ha#a ho"ogeneidad$
>* Creci"ien!o incoheren!e del sis!e"a nor"a!ivo de la "onarqua a#solu!a$ En "uchas ocasiones,
los reyes crean cuerpos de 'uncionarios sin re!irar los poderes a la no#le?a, lo que provoca un
desdo#la"ien!o de cargos y, si ha#a con'lic!os, se so"e!an a los !ri#unales, los cuales, llegado
el "o"en!o, no es!a#a claro si eran co"pe!en!es o no en la "a!eria$ As, se 'ue res!ando
co"pe!encia a los no#les y se concedieron a los 5ntendentes sin co"unicarlo a los pri"eros, lo
que provoc) una inseguridad 0urdica per"anen!e y un creci"ien!o nor"a!ivo ca)!ico que dio
lugar a un gran "ales!ar en !odo el pas$
Con es!a si!uaci)n surge la necesidad de ac!uali?ar el Ordena"ien!o y ponerlo al da,
haciendo los reyes in!en!os de racionali?ar el Derecho$ Es!o era una opini)n acep!ada por la
"ayora, si #ien el pro#le"a era que no sa#an qu4 direcci)n ha#a de ser corregida la crisis del
Derecho$ La soluci)n dar& lugar al iusnaturalismo racionalista que de'iende la racionali?aci)n del
Ordena"ien!o$
Cuando !riun'a la Re'or"a, los pequeAos pases se adscri#en al pro!es!an!is"o o al
cris!ianis"o sigui4ndose el principio de conver!irse el prncipe y au!o"&!ica"en!e !odos los
s3#di!os$ %o se !ra!a#a de una elecci)n$ El iusnaturalismo de !ipo teolgico. que 'unda"en!a#a del
Derecho en la volun!ad Dios, ahora ya no es v&lido, pues se !ra!a de encon!rar un sis!e"a 0urdico
vinculan!e que sirva para !odos, independien!e"en!e de la religi)n que se pro'ese, ya que has!a es!e
"o"en!o hay que recordar que !odos eran cris!ianos por igual$
As, pues, el iusnaturalismo racionalista surge para dar soluci)n a es!e pro#le"a$
"roccio es un au!or de co"ien?os del s$ 56I que vive en la Europa de la re'or"a
pro!es!an!e y las guerras de religi)n$ Opina que, en el 'ondo, !odos !ene"os en co"3n una "is"a
na!urale?a hu"ana, racional y li#re, y propone recuperar el vie0o concep!o del Derecho ro"ano del
don de gentes y, a par!ir de ah, desarrollarlo$ Ade"&s, a "roccio le preocupa#a el Derecho de
navegaci)n, pues opina#a que a pesar de que cada uno 'uera s3#di!o de un Es!ado de!er"inado, #a0o
cuya 0urisdicci)n se es!a#a so"e!ido, que por enci"a de ello ha#a pro#le"as co"unes a !odos$ As,
la aparici)n de la navegaci)n y del co"ercio in!ernacional provoca la #3squeda de un "odelo de
Derecho #asado en cri!erios hu"anos, o#liga!orio para !odos, independien!e"en!e de "odelos
religiosos$
)obbes es racionalis!a, pero no de'iende la idea del Derecho na!ural de la "is"a "anera que
sus con!e"por&neos, si #ien !iene "ucho en co"3n con los de"&s iusna!uralis!as /teora
contractualista*$ Despu4s de la Re'or"a 2ro!es!an!e, la Teora contractualista !er"inar& por ser la
!eora do"inan!e$ Geniendo en cuen!a que el pac!o es la !ransici)n de una e!apa a o!ra, el esque"a
de es!a !eora es la siguien!e-
8* ,stado de naturaleza, considerado en !4r"inos hipo!4!icos, es decir, no se re'iere a un perodo
concre!o$ De es!e es!ado se sale por "edio del pac!o o con!ra!o social a !rav4s del cual se
ins!i!uye el ,stado social$ Es una si!uaci)n hipo!4!ica se"e0an!e a la descripci)n psicol)gica de
un co"por!a"ien!o en "asa- parece que hay un ins!in!o hu"ano que lleva a la gen!e, cuando
ac!3a en "asa, a reali?ar de!er"inados co"por!a"ien!os$ As, para )obbes, desaparecida !oda
au!oridad o go#ierno, hipo!4!ica"en!e el co"por!a"ien!o de la na!urale?a hu"ana sera de
ins!in!o pri"ario /suponiendo que desaparecieran las ins!i!uciones de con!rol social*$ )obbes
'ue !es!igo de ello a !rav4s de la Revoluci)n, si #ien generali?a el 'en)"eno$
El estado de naturaleza sie"pre produce una si!uaci)n generali?ada de p&nico que lleva a que
para aca#ar con ella se ins!i!uya el pac!o, y as la gen!e pre'iere la au!oridad de una ins!i!uci)n
de con!rol social para que aca#e el caos, de "anera que cede una par!e de su au!ono"a a un
poder so#erano$ )obbes 0us!i'ica de es!a "anera en el 'ondo a la "onarqua a#solu!a, es decir,
la concen!raci)n de poder para crear un poder 'uer!e$
C* Es!ado social, en el que se ins!i!uye !oda una serie de nor"as y en cuya c3spide se encon!rara el
so#erano$
Loc2e seguir& el "is"o esque"a, pero con cier!os ca"#ios en el con!enido$ En el estado de
naturaleza no hay poder cons!i!uido ni nor"as, pero s e(is!e el Derecho natural$ Godo el "undo,
por na!urale?a, sa#e que hay una serie de nor"as que lo o#ligan, y as, en esa sociedad, e(is!e un
cier!o orden social #asado en el Derecho natural$ Es!e estado de naturaleza !iene dos pro#le"as$
8* %o e(is!e un poder ar#i!ral para in!erpre!ar el Derecho natural, es decir, nadie puede ser 0ue? y
par!e, lo que provoca que cada uno haga una in!erpre!aci)n parcial en 'unci)n de sus in!ereses,
lo que se !raduce en que !a"poco e(is!e una garan!a de Bus!icia$ Ello dese"#oca en con'lic!os
in!er"ina#les por la i"posi#le in!erpre!aci)n uni!aria del Derecho natural$
C* 2ues!o que no hay au!oridades ni poder coac!ivo, no se puede acudir a los poderes p3#licos para
hacer cu"plir el Derecho natural$
Se !ra!a de dos pro#le"as "uy conec!ados que general"en!e se presen!an a la ve?$ As, para
Loc2e, del estado de naturaleza se sale cuando los ciudadanos deciden resolver esos pro#le"as a
!rav4s del pac!o social, que consis!e en ins!i!uir nor"as desarrollando los principios del Derecho
natural /en el que las au!oridades equivalen al poder coac!ivo* creado solo para hacer cu"plir las
leyes /Derecho natural*, y no para o!ra cosa$ 2or !an!o, si las au!oridades legislan con!ra el Derecho
natural, los ciudadanos ya no es!ar&n o#ligados a o#edecer, siendo 4s!a la 0us!i'icaci)n de la
Revoluci)n$
2ara el au!or, se o#edece al Rey, no por ser quien es, sino s)lo en la "edida en que es
legi!i"ado por el Derecho natural en cuan!o e(presi)n de la volun!ad general$
Es!as ideas de Loc2e se pueden encon!rar en las declaraciones de derechos de las colonias
inglesas y, pos!erior"en!e, en la Declaraci)n de Independencia, si #ien no es un pro#le"a de
Es!ados Hnidos con el pue#lo ingl4s-, sino que se !ra!a de desligarse de la persona del Rey ingl4s
que ha incu"plido sus o#ligaciones co"o legislador y ha es!a#lecido una Bus!icia in0us!a$
Loc2e, ade"&s de los derechos pol!icos y el ca"#io en la so#erana pol!ica, incorpora o!ras
novedades, co"o el derecho de propiedad, que para 4l es uno de los derechos #&sicos$ Lo 0us!i'ica
diciendo que no se considera la propiedad co"o Derecho natural, pues la %a!urale?a no viene
parcelada para ser de una u o!ra persona$ Lo que s es de Derecho natural es que uno sea dueAo del
resul!ado de su !ra#a0o o es'uer?o$
As, la propiedad privada es!& 0us!i'icada en la "edida en que uno la ha producido con su
es'uer?o$ Es!e aspec!o es i"por!an!e, pues choca con los derechos sucesorios de la 4poca "edieval,
si #ien Loc2e lo plan!e) pensando en una sociedad "oderna$ Es!o es el ger"en la Teora del !alor
traba&o que se desarroll) pos!erior"en!e, pero desde un pun!o de vis!a econ)"ico$
El legislador !endra la 'unci)n de e(!raer las consecuencias de esos principios aplicados a
esas nor"as, y el poder coac!ivo las !endra que hacerlas cu"plir, lo cual no i"pide que nadie
pueda cues!ionar dicho poder$
Rousseau sigue el esque"a con!rac!ualis!a, pero con "a!ices$ Es el au!or que es!uvo "&s
pr)(i"o a la Revoluci)n y "&s en con!ac!o con la o#ra legisla!iva de 4s!a /la Codi'icaci)n*, pues
era el "&s ledo por los "ie"#ros de la Asa"#lea 'rancesa, con lo que !uvo en ella una gran
in'luencia$ 2or o!ro lado, la Revoluci)n 'rancesa, a la hora de hacer la Declaraci)n de los Derechos
del Ho"#re y del Ciudadano, en 8<9E, !a"#i4n es!uvo algo in'luenciada por Loc2e, ya que para ello
i"por!aron di'eren!es declaraciones de las colonias a"ericanas /que se ha#an independi?ado con
an!erioridad*, a su ve? in'luenciadas por Loc2e$
En su 4poca e(is!an no!icias de o!ros pue#los salva0es, lo que le llev) a plan!earse la idea
del buen sal!a&e$ El espri!u de ese "o"en!o ha#a ca"#iado respec!o al "o"en!o del
descu#ri"ien!o de A"4rica, y se a#andonan los ideales de cris!iani?aci)n de los indgenas$ Se ve al
pue#lo salva0e co"o en un es!ado desea#le, y ese es el pun!o de re'erencia de Rousseau, en donde
ve el estado de naturaleza- en la vida salva0e, donde !odos los seres hu"anos son iguales y li#res, y
viven en ar"ona y cooperaci)n /eviden!e"en!e, an!es del desarrollo de la !4cnica, la Ciencia y la
civili?aci)n*$ Rousseau cons!ruye su teora del buen sal!a&e en la 4poca de los grandes
descu#ri"ien!os geogr&'icos y de las coloni?aciones, !eniendo no!icias de es!os pue#los a !rav4s de
los via0eros$ Se #asa principal"en!e en las !ri#us de indios nor!ea"ericanos, en las que e(is!e un
pequeAo indicio de sociedad aunque "uy con!ras!ada con la civili?aci)n occiden!al del s$ 56III, en
las que no e(is!e propiedad privada y !oda la !ri#u viva en cooperaci)n$
Ese estado de naturaleza se aca#a con la invenci)n de la propiedad privada$ Ns!a surge a
par!ir del "o"en!o en que una persona deli"i!) un !ro?o de !erreno y el res!o lo acep!)$ En!onces
nace una perversi)n del sis!e"a y la degradaci)n del es!ado de na!urale?a$ @ para garan!i?ar esa
propiedad se crean una serie de "ecanis"os coac!ivos de con!rol$ Las relaciones de cooperaci)n se
sus!i!uyen por relaciones coac!ivas que degradan la pri"i!iva sociedad$ Eso es una cadena que
provoca una progresiva decadencia de la convivencia social, ins!i!uy4ndose una serie de nor"as
para garan!i?ar el poder de los "&s 'uer!es$ Es!e es!ado de degradaci)n Rousseau lo equipara al
"o"en!o en el que vive de desigualdades sociales e(!re"as, decadencia de la "onarqua$$$
Desde el pun!o de vis!a del ho"#re salva0e, es a#surdo el sis!e"a nor"a!ivo es!a#lecido que
s)lo a"para a los "&s privilegiados$ 2ara Rousseau es!a si!uaci)n puede ser ili"i!ada has!a que la
gen!e ponga 'in a la degradaci)n creando una nueva sociedad so#re la #ase de o!ros principios,
#uscando co"o o#0e!ivo el que los individuos sean li#res e iguales co"o lo eran originaria"en!e$
Ello sera posi#le "edian!e el pacto social$ As, en cualquier #ase del es!ado social se puede ro"per
la evoluci)n, e ins!i!uir el estado de naturaleza en el que los ho"#res eran iguales y li#res, no
so"e!idos a privilegios a0enos$ 6olver a aquel es!ado original no es posi#le, pero !a"poco se puede
"an!ener la degradaci)n$
La soluci)n es #uscar un pac!o que garan!ice y recupere la li#er!ad propia del estado
natural- as, no de0are"os de ser li#res si al o#edecer a las nor"as nos o#edece"os a noso!ros
"is"os, es decir, no soy li#re si es!oy so"e!ido a la volun!ad de o!ro, pero si o#ede?co a las nor"as
que yo "is"o he creado no pierdo "i li#er!ad$ As se conseguira una sociedad de individuos li#res,
y las nor"as que regulen es!a sociedad /sus leyes* !endr&n que e(presar la volun!ad general de los
ciudadanos /la ley es la e(presi)n de la volun!ad general*, en con!raposici)n a la si!uaci)n vivida
has!a en!onces, en la que la ley era el re'le0o de la volun!ad de unos pocos privilegiados /no#les y
poderosos*$
El pro#le"a surge cuando la volun!ad general se puede con'undir con la volun!ad
"ayori!aria$ Es decir, en ocasiones la volun!ad general se de#e i"poner so#re la volun!ad
"ayori!aria, signi'icando volun!ad general la de !odos, no e(is!iendo en el "o"en!o en el que
alguien disien!e de ella$ En es!e sen!ido, el Derecho Cons!i!ucional de"ocr&!ico la da la ra?)n a
Rousseau, no consider&ndose de"ocr&!ico, hoy en da, un Es!ado donde por "ayora se re'or"a una
Cons!i!uci)n que res!ringe derechos 'unda"en!ales /que es lo que hi?o Hi!ler*$ As, las leyes no
de#en servir para crear discri"inaciones en!re ciudadanos #a0o el a"paro de la "ayora, sino que
de#en !ra!ar a !odos co"o ciudadanos li#res e iguales, ade"&s de con!ar con un respaldo
de"ocr&!ico i"por!an!e$ Las leyes de#en hacerse de !al "anera que !odo el "undo pueda pres!ar su
consen!i"ien!o y que garan!icen la li#er!ad de !odos, y si no la garan!i?an ya no es volun!ad general$
2or eso se dice que se puede de"ocr&!ica"en!e a!en!ar con!ra la volun!ad general$
As, no se de#e usar la ley para casos especiales o privilegios espec'icos, s)lo de#e regular
aquello que es co"3n a !odos- las nor"as s)lo de#en con!ener si!uaciones generales en las que ca#e
!odo el "undo, y, ade"&s, los asun!os generales de in!er4s co"3n s)lo de#en regularse por ley$
Rousseau in'luy) "ucho, no s)lo en la Declaracin de Derechos de 9@AB, sino !a"#i4n en
el papel cen!ral que !iene la ley en el sis!e"a con!inen!al al ar#i!rarse un sis!e"a en el que la ley
regula !odo, y de igual "anera para !odo el "undo y que supone, ade"&s, un 'or!aleci"ien!o del
poder$ Rousseau no considera que el "o"en!o del con!ra!o social hu#iera llegado, sino que "&s
#ien se encon!ra#an en una e!apa an!erior, en un es!ado de na!urale?a degradado$ Los
revolucionarios 'ranceses adop!ar&n sus ideas porque precisa"en!e queran !er"inar con la Francia
e(is!en!e y crear una nueva sociedad$ Rousseau insis!e en que e(is!e la "isi)n de crear nuevas
5nstituciones que !ra!en por igual a !odos los ciudadanos, y no las ve co"o una a"ena?a a la
igualdad, sino 0us!a"en!e co"o aseguradoras de dicha igualdad /en las colonias a"ericanas Loc2e
no insis!e !an!o en ello porque ya eran !odos iguales y li#res, sin la di'erenciaci)n de clases del
con!inen!e*$
En sn!esis se puede decir que la in'luencia del iusnaturalismo en el "odelo de Derecho que
luego se es!a#lece se plas"a en-
8* La es!ruc!ura del Derecho co"o un sis!e"a deduc!ivo racional, por lo que no pode"os lla"ar
Derecho al nuevo amontonamiento de normas$ El iusnaturalismo piensa en el Derecho co"o
una pir&"ide, con un con0un!o de principios en la c3spide, y la sis!e"a!i?aci)n o aplicaci)n de
esos principios a casos "&s concre!os si!uados en las 'aldas de la pir&"ide, pudi4ndose
es!a#lecer una relaci)n l)gica en!re una nor"a concre!a y esos principios para aplicarla despu4s
a casos "&s concre!os$
C* Legi!i"aci)n de"ocr&!ica del poder, residiendo la so#erana en el pue#lo, y as, el e0ercicio del
poder !iene que ser represen!a!ivo de la so#erana popular, lo que !er"inar& con el An!iguo
R4gi"en$
La ley !iene que ser e(presi)n del car&c!er de"ocr&!ico en la "edida que puedan ser so"e!idas a
re'er4ndu" que no sie"pre ser& co"pa!i#le con la e(igencia de agilidad nor"a!iva del
.o#ierno /se necesi!a "&s !ie"po*$ As, si no se pueden so"e!er !odas las leyes a re'er4ndu",
de#enr&n ser acordadas por represen!an!es elegidos por los ciudadanos$
Rousseau piensa en una idea "uy u!)pica, en una represen!aci)n "uy direc!a, con "anda!o
e(preso de los vo!an!es, en un sis!e"a pensado para colec!ividades de un "&(i"o de F "illones
de personas$ De "odo que si se a#usara de es!e sis!e"a, la represen!a!ividad se diluira y ya no
represen!ara a los ciudadanos$
;* Si!uar a la ley co"o el cen!ro del Ordena"ien!o 0urdico, aspec!o espec'ica"en!e con!inen!al,
pues en el &"#i!o anglosa0)n el equivalen!e al papel priori!ario de la ley es el Rule of La1-
ninguna decisi)n se puede adop!ar si no es al a"paro de una ley o decisi)n 0urisprudencial$ Es!o
es herencia direc!a de Loc2e en el sen!ido de que las au!oridades s)lo pueden es!a#lecer nor"as
co"o desarrollo del estado natural$
As, en el Derecho con!inen!al, !iene que ha#er leyes, y el poder s)lo es leg!i"o si es
aplicaci)n de las nor"as$ Es!os son los !res pilares so#re los que se asen!ar& el "odelo del pos!1
revolucionaris"o$
Tema 7. El desarrollo de la /odificacin en Francia.
A. El /digo de :a$olen.
La crisis del Derecho co"3n en Francia y la necesidad de una sis!e"a!i?aci)n y racionalidad
del Derecho es!a#a asu"ida incluso an!es de la Revoluci)n, has!a el pun!o que los "is"os
"onarcas a#solu!os quisieron re"ediarla$ As, en los reinados de Luis 5I6 y Luis 56 se llevar&n a
ca#o dos !en!a!ivas, una por Domat y o!ra por Pothier, aunque sus propues!as no llegaran a
apro#arse$
Ade"&s, !res condiciones 'avorecer&n que la Codi'icaci)n se haga en Francia y de "anera
"&s pro'unda que en o!ros pases-
8* La uni'icaci)n y cen!rali?aci)n de la Ad"inis!raci)n de Bus!icia, reali?ada ya por los "onarcas
a#solu!os con la creaci)n de los Gri#unales de 2ars, ad0udic&ndoles cada ve? "as "a!erias y
uni'icando la 0urisprudencia a !rav4s del sis!e"a del recurso de casaci)n$ To7ue!ile dira que no
ha#a ninguna nor"a real que no indicara que las cues!iones que se susci!aran se dilucidaran en
los Gri#unales de 2aris, incluyendo las nor"as eclesi&s!icas$
C* La creaci)n de un 'uncionariado uni'icado, pues ha#a un n3"ero cada ve? "ayor de
'uncionarios del Rey que aplica#an las nor"as igual"en!e en !oda Francia$
;* La si!uaci)n de los es!udios 0urdicos, que seguan un "is"o pa!r)n de #ase ro"anis!a en !odo
el pas$
Los in!en!os de Domat y Pothier ser&n 3!iles para cuando se haga el C)digo de %apole)n$ A
par!ir de es!os pri"eros es'uer?os ya se pone de "ani'ies!o una disyun!iva a la que se en'ren!ar&
!oda la Codi'icaci)n, consis!en!e en-
8* Puesta al da del Derecho romano pero "an!eniendo la "is"a #ase$ 2ara Domat "uchas
ins!i!uciones ro"anas ya han quedado o#sole!as y sin e"#argo han surgido o!ras relaciones
0urdicas que es!e Ordena"ien!o desconoce y que se de#en regular$ 2ara 4l ha#ra que eli"inar
solo aquello que ya no sirviera y se de#era ac!uali?ar el Derecho ro"ano con la inclusi)n de las
nuevas Ins!i!uciones$
C* -ue!a creacin del Derecho so#re la #ase iusnaturalista$ Pothier de'iende que la acu"ulaci)n
de Ins!i!uciones no es garan!a de orden, que es "e0or eli"inar el vie0o Derecho y cons!ruir un
nuevo Ordena"ien!o 0urdico par!iendo de los a(io"as del Derecho na!ural, so#re la #ase de
que !odos los ho"#res son li#res e iguales$
2ero es!o son in!en!os que no llegan a #uen puer!o porque no se llegan a pro"ulgar, pero el
!ra#a0o hecho ser& !o"ado en cuen!a por los nuevos codi'icadores$ Ade"&s, #a0o la "onarqua
a#solu!a no se i#a a poner en pr&c!ica algunos principios iusna!uralis!as co"o, por e0e"plo, el de la
igualdad y li#er!ad$ Ade"&s, la uni'icaci)n nor"a!iva que hu#ieran supues!o es!os C)digos no
hu#iera al!erado o!ras 'rag"en!aciones sociales /es!a"en!ales*, es decir, ninguno de los in!en!os i#a
!an le0os co"o luego lo har& el C)digo de %apole)n que s supuso una rup!ura y una revoluci)n
social$
En 89<E !riun'a la Revoluci)n Francesa, cons!i!uy4ndose la Asa"#lea %acional$ Lo pri"ero
que procla"an los revolucionarios es la Declaracin de Derechos del )ombre y del Ciudadano, as
co"o la necesidad de hacer un C)digo general de leyes, si"ple y claro, para aca#ar con el caos
nor"a!ivo e(is!en!e$
Es necesario, desde el pun!o de vis!a de los 0uris!as, que el C)digo 'uera racional pero,
ade"&s, el sis!e"a legal de#a es!ar ela#orado con unos principios claros y co"prensi#les por
cualquiera$ Es!os principios orien!aran !oda la 0erarqua nor"a!iva, de "anera que has!a la nor"a
"&s pequeAa se pudiera e(plicar #as&ndose en esos principios$ El principio que go#ernara !odas las
relaciones de Derecho privado sera el principio de au!ono"a de la volun!ad, el cual orien!ara !odo
el sis!e"a y, por !an!o, en el res!o de la pir&"ide nor"a!iva no podra ha#er nada que lo
con!radi0era$ Eso sera co"prensi#le por el pue#lo pues el sis!e"a !endra una racionalidad in!erna
de "anera que se en!endera qu4 Derecho go#ierna, al "enos en sus principios$ Es la lla"ada
democratizacin del Derecho$
En la Cons!i!uci)n de 89E8 se vuelve a procla"ar la necesidad de un C)digo uni'icado$ Sin
e"#argo, no ser& has!a !rece aAos despu4s cuando !enga lugar la ela#oraci)n del "is"o$
Cambac3rCs, de la escuela de Pothier /#orr)n y cuen!a nueva*, es el pri"ero que prepar) has!a !res
proyec!os de C)digo que 'ueron recha?ados por la Asa"#lea$ El pro#le"a era que los
iusna!uralis!as puros co"o Cambac3rCs proponan un concep!o de"asiado racional de C)digo que
cos!a#a en!ender al pue#lo /por e0e"plo, si se "an!iene la ins!i!uci)n de la herencia, las
desigualdades sociales se perpe!3an 'ren!e a la procla"aci)n del principio de igualdad que
supondra la supresi)n de la "encionada ins!i!uci)n*$
As, se no"#ra o!ra Co"isi)n den!ro de la cual el principal 0uris!a 'ue Portalis,
iusna!uralis!a "enos dog"&!ico que volvi) so#re la la#or de Pothier para hacer un proyec!o "&s
"oderado que acoga ins!i!uciones de !radici)n ger"&nica o del nor!e de Francia$ El proyec!o se
en!rega a la Asa"#lea y se discu!i) despu4s en el Conse0o de Es!ado, del que %apole)n 'or"a#a
par!e, donde se hicieron una serie de "odi'icaciones que !uvieron gran !rascendencia$
Hno de los pro#le"as era el sis!e"a de 'uen!es #asado en la !eora silogs!ica de la
argu"en!aci)n 0urdica, que supona un sis!e"a sin lagunas /plenitud del Derecho*, de "anera que
!odos los casos que pudieran llegar a plan!earse !endran soluci)n aplica#le, no !eniendo el 0ue?
pr&c!ica"en!e nada que decidir$ @ co"o el An!iguo R4gi"en no !ena garan!i?ada la li#er!ad
0udicial, se ins!i!uy) un procedi"ien!o conocido co"o el arbitra&e legislati!o, seg3n el cual, si s)lo
el 2arla"en!o !iene po!es!ad legisla!iva, y un 0ue? !iene dudas so#re la correc!a in!erpre!aci)n de una
nor"a, la duda, en 3l!i"o e(!re"o, la de#e de solucionar el propio 2arla"en!o /si no hay nor"a
aplica#le y el 0ue? crea nor"as sin es!ar legi!i"ado de"ocr&!ica"en!e se producira una violaci)n
de la so#erana popular*$ As, se considera que el 0ue? no !iene poder por s "is"o, y se pre!ende
li"i!ar a cero la capacidad in!erpre!a!iva de 4s!os$
De es!a "anera, al aplicar el arbitra&e legislati!o, el 2arla"en!o se sa!ur) de causas
0udiciales y e"pe?) a asu"ir co"pe!encias 0udiciales, provocando la cancelaci)n del sis!e"a y
devolviendo nueva"en!e la po!es!ad in!erpre!a!iva al 0ue?$ Fren!e a es!o, Portalis, evi!ando ser
!a0an!e, propone de'inir un sis!e"a de 'uen!es rela!iva"en!e a"plio, de 'or"a que, si no hay nor"a
aplica#le, el 0ue? !enga d)nde decidir$ Es!o llev) a que en el proyec!o de C)digo, el 0uris!a creara un
sis!e"a de 'uen!es #as!an!e a"plio- ley, cos!u"#re, 0urisprudencia, doc!rina y Derecho na!ural,
en!endido co"o el derecho universal e in"u!a#le, 'uen!e de !odas las ra?ones na!urales en cuan!o
go#ierna a !odos los ho"#res$ Es!o de0a#a una puer!a a#ier!a a que el 0ue? !uviera un "argen de
creaci)n del Derecho #as!an!e a"plio$
Sin e"#argo, en el Conse0o de Es!ado se supri"i) el Derecho na!ural, y el sis!e"a de
'uen!es se recor!) y se de0) e(clusiva"en!e la Ley$ As, !riun'a la Revoluci)n y se supri"e el
iusna!uralis"o del C)digo, de0ando s)lo a la Ley$ Ns!a es una cues!i)n parad)0ica- Derecho es igual
a Ley, y no hay "&s Derecho que el posi!ivo$ Ello dar& lugar a lo que ser& despu4s la ,scuela de la
,'3gesis e inaugura el !riun'o del posi!ivis"o y el 'in del iusna!uralis"o$
A par!ir de en!onces, los pro#le"as de argu"en!aci)n 0urdica se llevaron al &"#i!o 0urdico,
en el cual el 2arla"en!o !ena que !ener la precisi)n su'icien!e co"o para es!a#lecer un sis!e"a legal
con la carac!ers!ica de pleni!ud, y as, la creaci)n del Derecho se iden!i'ica con es!o y no con el
hecho de que un 0ue? #usque una soluci)n a un de!er"inado pro#le"a$
Salvando es!a "odi'icaci)n, se puede decir que las carac!ers!icas del C)digo son las
siguien!es-
8* Consagracin del indi!idualismo, pues los derechos s)lo se de'inen a !!ulo individual$ Es decir,
si los individuos son iguales y li#res, hay que garan!i?ar su li#er!ad individual$ Es el principio de
au!ono"a de la volun!ad llevado a su "&(i"a e(presi)n, seg3n el cual, en el "undo del
Derecho privado el Es!ado /li#eral* no !iene ninguna co"pe!encia$ Ade"&s, se crea legislaci)n
co"ple"en!aria, especial"en!e la Ley =llarde y Ley Chapelier, por la que se supri"en los
gre"ios y sindica!os, ya que se considera#a que in!er'eran en la li#er!ad individual$ As, 'ren!e
a un "odelo org&nico son ahora los individuos !ra!ados e(clusiva"en!e a nivel individual$
An!erior"en!e, los seAores 'eudales, los gre"ios y los sindica!os eran los que dirigan a la
producci)n, el qu4 se produca y en qu4 "edida$ La #urguesa recla"a li#er!ad para co"erciar,
lo que es apoyado por el C)digo sin ning3n !ipo de !ra#as$
La li#er!ad con!rac!ual se consagra co"o consecuencia direc!a del "is"o principio de li#er!ad$
Ga"#i4n ser& pro!egido y reconocido sin l"i!es el derecho de propiedad, co"o el derecho de
disponer de las cosas seg3n la propia volun!ad$
C* Pretensin general de la racionalidad, pues el legislador, ade"&s de ser capa? de prever !odos
los casos, de#e procurar que de su in!erpre!aci)n a su aplicaci)n haya un ca"ino racional, de
"anera que cualquier decisi)n puede ser revisa#le en cone(i)n a las nor"as, y esas nor"as, en
cone(i)n a una serie de principios$ Es decir, que ade"&s de que con!uviese !odas las soluciones
a los pro#le"as que se pudiesen plan!ear en va civil, que 'uese coheren!e y no con!uviese
lagunas$ Es lo que la Escuela de la E(4gesis lo lla"ar&, "&s adelan!e, la plenitud del
/rdenamiento$
2are ello se cre) un nuevo es!ilo de ley, concisa y no 'arragosa, con 'rases cor!as, claras y
precisas$
Ade"&s, se in!en!a aca#ar con el sal!a&ismo del Derecho penal an!erior, donde se considera#a el
deli!o co"o una o'ensa a la so#erana real y que, por lo !an!o, "ereca el cas!igo e0e"plar del
Rey$ Ahora hay una cone(i)n en!re los deli!os y los principios, en el sen!ido de
proporcionalidad ra?ona#le en!re el deli!o y la pena, de "anera que el Derecho penal se
racionali?a en #uena "edida$ As, a par!ir de ahora hay un sis!e"a racional de leyes y no un
a"on!ona"ien!o in'or"e de leyes$
". )a Escuela de la E38gesis5 caractersticas y consecuencias.
Has!a ahora, el iusnaturalismo era la corrien!e cr!ica del Derecho positi!o e(is!en!e,
llegando a !riun'ar con la Revoluci)n 'rancesa con la Declaracin de los Derechos del )ombre y
del Ciudadano y la Constitucin$ En es!e "o"en!o, el Derecho na!ural pasa a ser el Derecho
positi!o, y por eso pierde su ra?)n de ser el seguir acudiendo al Derecho na!ural$ Co"ien?a el
posi!ivis"o y la escuela de la e(4gesis$
La ,scuela de la ,'3gesis do"ina en Francia duran!e !odo el s$ 5I5, so#re !odo en el
periodo cen!ral$
La ,scuela de la ,'3gesis "an!iene la idea de que la Ciencia 0urdica es un "ero es!udio
e(eg4!ico de los C)digos vigen!es /ar!culo por ar!culo*, as, para sus seguidores, la Ciencia
0urdica se reduce a la Dogm%tica &urdica, has!a !al pun!o que 0uguet a'ir"a#a yo no enseDo
Derecho ci!il. yo enseDo el Cdigo de -apolen$
Co"o consecuencia de la res!ricci)n de la Ciencia 0urdica al es!udio de la Ley, e(is!e una
renuncia a !oda re'le(i)n cr!ica del Derecho vigen!e, y que se !raduce en lo siguien!e-
8* La aceptacin acrtica e irrefle'i!a del modelo social impuesto por el Cdigo- li#eralis"o
econ)"ico, individualis"o, prohi#ici)n de organi?aciones, e!c$ Hay cr!icas a es!e "odelo
social, pero se reali?an 'uera del Derecho co"o, por e0e"plo, #ar' que cri!ica la desigualdad
social que crea el C)digo$
C* La sacralizacin de la !oluntad del legislador como criterio interpretati!o, pues!o que si la
Ciencia 0urdica s)lo !iene por o#0e!o el an&lisis de las nor"as, no le incu"#e al 0uris!a los
"o!ivos que han llevado a la redacci)n de ese precep!o$ Al 0uris!a s)lo le in!eresa aquello que es
Ley sin pensar por qu4 el legislador legisla en un sen!ido o en o!ro$
La ,scuela de la ,'3gesis invier!e !odo lo que pensa#an los ilus!rados, quienes crean en
unos principios universales 'ren!e a los e(eg4!icos, a quienes les da igual los principios ya que no
recons!ruyen racional"en!e lo que lleva a es!a#lecer una nor"a en vigor$
La ,scuela de la ,'3gesis !iene co"o preceden!e his!)rico el ;oluntarismo, 'en)"eno
!eol)gico cuyo pun!o de par!ida es que si Dios es el ser "&s racional, no puede enviar a los ho"#res
leyes irracionales, es decir, que las verdades de la Fe no pueden es!ar en con!radicci)n con las
verdades de la ra?)n$ Ser& la Teologa la que !endr& co"o 'unci)n el dar una e(plicaci)n racional a
las verdades de la 'e$ En la crisis de la ,scol%stica, /c2am di0o que no hay puen!e posi#le en!re la
racionalidad hu"ana y la de Dios, es decir, que la capacidad racional hu"ana no puede e(plicar las
ra?ones de la 'e$ 2or eso ha#a que o#edecer a Dios porque s /!oluntarismo*, aunque no lo
en!enda"os, sin pensar en las ra?ones$ Las leyes de Dios son o#liga!orias, no por ser racionales,
sino si"ple"en!e porque son volun!ad de Dios, la "&(i"a au!oridad$
La ,scuela de la ,'3gesis 0us!i'icar& pos!erior"en!e la o#ediencia al Derecho del "is"o
"odo- legi!i"a al Derecho porque es volun!ad del legislador, y el 0ue? no puede in!erpre!ar las
nor"as$ Es!a visi)n !an es!recha del Derecho puede conducir a au!ori!aris"os, lo que cons!i!uir& una
de las 'uen!es de cr!icas de la Escuela de la E(4gesis$ Los au!ores "&s represen!a!ivos de la
,scuela son Toullier, Demolombe y =urbry$
En cuan!o a las carac!ers!icas "&s i"por!an!es de la ,scuela son las siguien!es-
8* Iden!idad radical en!re Derecho y Ley posi!iva$
C* El 3nico cri!erio de in!erpre!aci)n v&lido de las nor"as es la volun!ad del legislador$ El 0ue?
de#e aplicar 3nica"en!e las consecuencias que las nor"as prev4n$
;* Es!a!i?aci)n del Derecho, es decir, se es!a#lece un "onopolio es!a!al del Derecho,
iden!i'ic&ndose el Derecho e(clusiva"en!e con la po!es!ad legisla!iva del Es!ado$
>* Separaci)n !a0an!e de la Ciencia 0urdica respec!o de o!ras Ciencias y de o!ros sis!e"as
nor"a!ivos$
F* Se hace un an&lisis pura"en!e 'or"al del Derecho no i"por!ando su con!enido, si es 0us!o o
in0us!o no es un pro#le"a 0urdico$
:* In!erpre!aci)n coac!iva del Derecho, de "odo que las nor"as sin sanci)n son conse0os "orales,
pero no verdaderas nor"as 0urdicas$
La ,scuela de la ,'3gesis en!r) en crisis a 'inales del s$ 5I5$ Fue cri!icado porque !ena una
concepci)n "uy 'or"alis!a del Derecho, incapa? de reaccionar an!e los ca"#ios sociales$ As, se
produ0o un "ovi"ien!o de p4ndulo pasando al e(!re"o con!rario, naciendo los "odelos
an!i'or"alis!as que anali?an el Derecho en su con!e(!o social real$
/. El desarrollo de los sistemas de /odificacin.
Los an!eceden!es del Cdigo franc3s de 9AEF son el Cdigo dan3s de 9GAH /que
si"ple"en!e es una recopilaci)n* y el Cdigo prusiano de 9@BF, que se hi?o duran!e el a#solu!is"o
y s)lo es en par!e racionalis!a$
Francia, poco despu4s de la Codi'icaci)n, se convier!e en un i"perio, y va e(!endiendo con
la invasi)n su "odelo 0urdico a o!ros pases$
En o!ros pases europeos, sin necesidad de la invasi)n 'rancesa, se plan!ean la inseguridad
0urdica en la que es!&n in"ersos y !o"an co"o "odelo a Francia$ Son los que en EspaAa se
deno"inan los afrancesados$
En Europa se generali?a en #uena "edida el "odelo 'ranc4s, a veces por copia direc!a, co"o
Holanda, Rusia y Ru"ania$
Francia !a"#i4n e(por!a a sus colonias de V'rica y Cen!roa"4rica es!e "odelo$
Ingla!erra y Es!ados Hnidos quedan al "argen y "an!ienen el "odelo anglosa0)n$
Ade"&s de la dis!inci)n en!re los sis!e"as anglosa0)n y con!inen!al, hay au!ores que
dis!inguen den!ro del sis!e"a con!inen!al diversas 'a"ilias co"o el sis!e"a 'ranc4s, el sis!e"a
ale"&n, el sis!e"a escandinavo o el sis!e"a ruso /que perdurara unos 9= aAos, e(!endi4ndose a
Cu#a, China y Corea del %or!e*$
Hno u o!ro sis!e"a ser& acogido por los Es!ados en 'unci)n de sus propios in!ereses$ El
Derecho no es "&s que un ins!ru"en!o pol!ico en "anos de los .o#iernos$
Tema 7I. El debate sobre la codificacin en Alemania.
A. )os $recedentes y la Escuela 4istrica.
Ale"ania no es un Es!ado uni'icado y, por !an!o, no hay un poder legisla!ivo uni'icado$
Ga"poco hay una Ad"inis!raci)n de Bus!icia uni'icada ni una Ad"inis!raci)n pol!ica uni'icada$
As que no ha#r& unos 'uncionarios o !ri#unales que hagan cu"plir las nor"as en !odo el !erri!orio$
Lo que s hay uni'or"e en !odo el !erri!orio es una Ciencia 0urdica rela!iva"en!e uni'or"e,
ya que en las universidades se i"par!e un "is"o "4!odo de enseAan?a del Derecho con "ovilidad
de pro'esores y es!udian!es$ Es!o de!er"ina por qu4 en Ale"ania no se va a poder codi'icar en el
sen!ido que Francia lo hi?o, pero s por qu4 en Ale"ania !odo el peso de la Codi'icaci)n va a recaer
so#re la Ciencia 0urdica ya que es el 3nico ele"en!o co"3n en !odo el !erri!orio$
Ale"ania no se ha#a uni'icado pol!ica"en!e en es!e "o"en!o, de "anera que el
preceden!e direc!o de la Codi'icaci)n ale"ana se re'erir& a uno de los Es!ados que "&s adelan!e
cons!i!uira Ale"ania- se !ra!a de 2rusia$
En 89E> se ela#ora el C)digo de 2rusia, y es un proceso i"pulsado por W&iser de 2rusia
Federico .uiller"o I /"onarca a#solu!o*, quien le encarga la redacci)n del C)digo al 0uris!a
Coceius que sigue una lnea parecida a Domat en Francia, es decir, con la idea de que !ras de la
recepci)n del Derecho ro"ano lo que ha#a que hacer era recons!ruirlo poni4ndolo al da /en
con!raposici)n de aquellos que pensa#an que lo "e0or era cons!ruir un "odelo nuevo siguiendo el
"odelo iusna!uralis!a*$
A la "uer!e del W&iser, su hi0o, aunque "an!iene el encargo, !er"inar& re!ir&ndolo y
encarg&ndolo a una Co"isi)n e in!erviniendo direc!a"en!e en su redacci)n$ Federico .uiller"o II
es un caso del lla"ado despo!is"o ilus!rado- par!icipa de los ideales de la Ilus!raci)n a !rav4s del
'o"en!o de las Ciencias, el a#andono de las !radiciones, e!c$ As, el Rey conduca !odo el proceso
de "oderni?aci)n social pero sin de"ocracia, es decir, sin !ener en cuen!a los derechos de
par!icipaci)n /todo para el pueblo pero sin el pueblo*$
Godo ello provoca que el c)digo prusiano "an!enga la desigualdad, no procla"e la igualdad,
ni derechos de par!icipaci)n pol!ica ni 'unda"en!ales, e incurra en el de'ec!o !pico del despo!is"o
ilus!rado que es el car&c!er pa!ernalis!a del C)digo$ Al no a#olir los es!a"en!os /no#le?a, clero y
pue#lo llano*, se !riplican las nor"as convir!i4ndose en un C)digo de unos 89$=== ar!culos,
!o!al"en!e in"ane0a#le- no 'ue, pues, un preceden!e especial"en!e 3!il para la pos!erior
codi'icaci)n$
En es!e con!e(!o, en el que el 3nico pun!o de uni)n era el acad4"ico, surge el his!oricis"o,
co"o una corrien!e que se "ani'ies!a en !odos los &"#i!os y no s)lo en el 0urdico$ Es el
"ovi"ien!o que surge !ras el Iusna!uralis"o ilus!rado$ As co"o la idea de una cul!ura universal es
la #ase de la Ilus!raci)n, ahora se valoran los par!icularis"os propios de cada pue#lo$ Es un in!en!o
de #uscar las races his!)ricas de la iden!idad cul!ural del pue#lo ale"&n$ Se !ra!a de la idea de que
el lengua0e, el ar!e, la pol!ica, el Derecho, y la cul!ura en general no son produc!os de la ra?)n, sino
produc!o de la evoluci)n his!)rica de cada pue#lo$
El Derecho evoluciona y la 'unci)n de los 0uris!as es sie"pre pos!erior- cons!a!ar o levan!ar
ac!a de la evoluci)n que ha seguido el Derecho$ En es!e sen!ido evoluciona la vida social y 4s!a
ca"#ia convir!i4ndose en nor"as es!a#les de co"por!a"ien!os y as, la 'unci)n de la Ciencia
0urdica una ve? alcan?ado el grado de es!a#ilidad ser& darle una de'inici)n 'or"al$
En el &"#i!o 0urdico, el padre de la ,scuela )istrica es 6a!igny /899E18<:8*, que ade"&s
es el precursor de la "e!odologa 0urdica "oderna /cri!erios de in!erpre!aci)n de las nor"as*$ Era
ro"anis!a y su o#ra "&s i"por!an!e es 6istema de Derecho romano actual$ 6a!igny de'iende que el
Derecho es consus!ancial a cada pue#lo, y no cree en el Derecho na!ural racional co"o un con0un!o
de principios que co"par!e !oda la hu"anidad, sino que los pue#los evolucionan dando lugar a unas
cos!u"#res que, a su ve?, dar&n lugar al Derecho de ese pue#lo$ Es con!rario a la idea de hacer un
Derecho #asado en unos principios universales$
En el esque"a de 6a!igny, el Derecho sie"pre pasa por !res e!apas-
8* Creaci)n si"#)lica ritualizada del Derecho en un pasado re"o!o$ Si un co"por!a"ien!o no se
hace por causalidad y !iene car&c!er vinculan!e, eso se ri!uali?a para que !odo el "undo cono?ca
el signi'icado su#yacen!e$
C* Ese co"por!a"ien!o se consolida por el uso !rans'or"&ndose en costumbres prac!icadas de
'or"a regular por !odos los "ie"#ros de la co"unidad y con el convenci"ien!o de 'uer?a
vinculan!e$
;* Jue se hayan es!a#lecido co"por!a"ien!os a !rav4s de de!er"inadas nor"as 0urdicas$ El
!r&nsi!o del car&c!er ri!ual al nor"a!ivo !iene lugar nor"al"en!e cuando la Ciencia &urdica
cons!a!a el ca"#io, iden!i'icando, deno"inando, deli"i!ando, ca!alogando$$$ dichas nor"as$ Es
decir, la Ciencia 0urdica da 'or"a 0urdica a la cos!u"#re consolidada por el uso$
El concep!o co"ple"en!ario para 6a!igny de c)"o ha surgido el Derecho es el de las
5nstituciones$ Las 5nstituciones no las crea la Ciencia 0urdica, sino el pue#lo y, as, las nor"as
vendran despu4s de que las Ins!i!uciones hu#ieran sido creadas por las gen!es co"o, por e0e"plo,
la ins!i!uci)n del "a!ri"onio$ Despu4s, la Ciencia 0urdica las regula a !rav4s de nor"as, pero no
son las nor"as las que crean a las ins!i!uciones, sino que 4s!as son de creaci)n previa$
Lo i"por!an!e es c)"o se originan las Ins!i!uciones, porque el Derecho no es s)lo nor"as$
@a para 6a!igny las nor"as han de ser in!erpre!adas de acuerdo con sus an!eceden!es his!)ricos y
0urisprudenciales y, por eso, da !an!a i"por!ancia a la evoluci)n his!)rica de las 5nstituciones /la
'unci)n de la Ciencia 0urdica sera es!udiar c)"o se crea el Derecho y c)"o evoluciona*$
". )a $ol8mica sobre la elaboracin del te3to legal.
2ara una par!e de Ale"ania es!a#a vigen!e en es!e "o"en!o el C)digo 'ranc4s y ade"&s se
plan!ea#an corregir la crisis del Derecho co"3n siguiendo el "odelo 'ranc4s$
En 898> se pu#lica un ensayo de Thibaut, de la lla"ada ,scuela Filosfica /cr!icos del
Derecho posi!ivo*, 6obre la necesidad de un Cdigo ci!il para =lemania, que ser& lo que inspire el
de#a!e pos!erior$ En 4l de'iende #&sica"en!e que para salir de la crisis del Derecho co"3n, y en
de'ensa de la seguridad 0urdica, es necesaria la Codi'icaci)n del Derecho en Ale"ania, creando un
C)digo #asado en los principios universales$ So#re la #ase de un 3nico C)digo civil pre!enda
'avorecer, ade"&s, la uni'icaci)n pol!ica ale"ana /'rag"en!ada en "ul!i!ud de principados y
condados*$ 2ero es!a uni'icaci)n, al no e(is!ir una 3nica Ad"inis!raci)n de Bus!icia, 'uncionariado y
legisla!ivo, era pr&c!ica"en!e i"posi#le$
Ga"#i4n en ese aAo 6a!igny replica es!e ensayo con o!ro 6obre la !ocacin de nuestro
tiempo para la legislacin y la Ciencia &urdica$ Ser& co"o el progra"a de la Escuela His!)rica$
2ara 6a!igny la causa de la crisis del Derecho co"3n se de#a a que desde la 3l!i"a recopilaci)n de
Bus!iniano la Ciencia 0urdica no ha#a aco"paAado los ca"#ios que la evoluci)n social ha#a
producido en el Derecho, ha#iendo ins!i!uciones que ha#an cado y ha#i4ndose generando o!ras
nuevas pero encorse!adas en los vie0os concep!os 0urdicos ro"anos$ La 'unci)n de la Ciencia
0urdica !ena que ser descri#ir c)"o ha#a evolucionado el Derecho y concep!uarlo 'or"al"en!e$
Es!a 'ue la idea que !riun') en el &"#i!o acad4"ico ale"&n, el 3nico co"3n a !odo el pas$
As, !oda la doc!rina ale"ana se plan!e) una especie de revisi)n de !odos los concep!os del vie0o
Derecho ro"ano y procedi) a su ac!uali?aci)n$ Es la pandectstica /descripci)n co"ple!a y racional
del sis!e"a de nor"as vigen!es, pero re!o"ando lo del pasado*$
2or ello, en es!e "o"en!o no se hi?o la codi'icaci)n /se hara un siglo despu4s, en!rando en
vigor el 8 de enero de 8E==*, es!ando duran!e !odo es!e !ie"po, Ale"ania "uy in'luenciada por la
Escuela his!)rica, "odi'icando el "odelo codi'icador 'ranc4s$
/. )a juris$rudencia de conce$tos.
Con el paso del !ie"po, la Escuela his!)rica 'ue ca"#iando las pre"isas de Savigny e
incluyendo "odi'icaciones i"por!an!es$ Fue una evoluci)n in!erna, len!a y progresiva$ Es!a es la
4poca de las grandes colecciones y clasi'icaciones /#iol)gicas$$$* La Escuela his!)rica pasa de
es!udiar la evoluci)n de las ins!i!uciones 0urdicas a proceder a su clasi'icaci)n /derechos
'unda"en!ales, derechos su#0e!ivos$$$*
De es!a 'or"a se desarrolla la "e!odologa de la 0urisprudencia de concep!os- con un sis!e"a
clasi'ica!orio concep!ual, cualquier ins!i!uci)n 0urdica puede anali?arse por su na!urale?a y
clasi'icarla en grupos has!a llegar al nivel "&s a#s!rac!o$ En la c3spide colocan el concep!o Kan!iano
de li#er!ad su#0e!iva /el derecho e(is!e para garan!i?ar que, en una sociedad en li#er!ad, el ar#i!rio
de uno pueda coe(is!ir con el de los de"&s*$
El 0uris!a "&s des!acado de es!a escuela 'ue Puchta, para el que el pri"er concep!o clave es
la li#er!ad, conec!ando as con los iusna!uralis!as, y con *ant y )egel$
El pro#le"a es que es!e "odelo de la Escuela his!)rica llega a conver!ir los concep!os
0urdicos en 'uen!e "is"a del Derecho /por e0e"plo, si se de'inen las carac!ers!icas generales de
los con!ra!os, 4s!as se e(!ienden a !odas las varian!es posi#les y, si alguna no se diera, se
considerara que ya no es!a"os an!e un con!ra!o*$ Es!a Escuela !er"ina creando un sis!e"a "uy
rgido y 'or"alis!a, apar!ado de la realidad, y olvidando su aplicaci)n pr&c!ica$
Con el ca"#io de siglo, las cr!icas /Iherin* a es!e "odelo har&n que !er"ine decayendo,
apareciendo los "ovi"ien!os an!i'or"alis!as y, con ellos, una vuel!a a la sociologa$
Tema 7II. )as $eculiaridades de la codificacin en Inglaterra.
A. #eculiaridades del sistema jurdico anglosajn.
En Ingla!erra se ha#a uni'icado la Ad"inis!raci)n de Bus!icia "ucho an!es que Francia, por
eso era posi#le una cier!a unidad del Derecho$ 2ero a di'erencia de Francia y Ale"ania, en
Ingla!erra ha#a un sis!e"a de acceso dis!in!o a las pro'esiones 0urdicas, es decir, ha#a un con!rol
gre"ial del acceso a la a#ogaca- no se 'or"a#an en la Hniversidad, sino que se aprenda a !rav4s
del es!udio de los casos pr&c!icos$ La ven!a0a de es!e sis!e"a 'ue que la uni'icaci)n de la
Ad"inis!raci)n de Bus!icia ha#a provocado que los gre"ios cen!rali?aran sus enseAan?as$ 2or o!ro
lado, los 0ueces eran seleccionados de en!re los a#ogados, es decir, per!enecan al "is"o cuerpo, y
se resis!an a cualquier es'uer?o legisla!ivo por par!e del poder pol!ico$
La carac!ers!ica principal era que en Ingla!erra no e(is!a una Ciencia 0urdica sis!e"a!i?ada
co"o en el con!inen!e europeo, sino que se dedica#an al es!udio de la casus!ica$
2or o!ra par!e, el sis!e"a 0urisdiccional ingl4s es!a#a #as!an!e uni'icado por va de
cen!rali?aci)n en Londres- las causas de "ayor en!idad se resolvan en los 0u?gados de Londres con
lo que no e(is!a el caos de organi?aci)n 0udicial que ha#a en Francia$
En Ingla!erra, la 0urisprudencia segua un cri!erio uni'or"e y no plan!ea#a pro#le"as y
ha#a llegado a esa uni'or"idad por s "is"a y no por in!ervenci)n del poder pol!ico$
Ade"&s, el derecho ro"ano no ha#a pene!rado en Ingla!erra, sino que se par!e de la
Common La1, que es un acer#o de derechos que 'or"an la !radici)n 0urdica inglesa$ Es!os
derechos sie"pre han sido un l"i!e al poder real, y se !ra!a#a de la concreci)n del Derecho %a!ural
'ren!e al poder, era un con0un!o de derechos que ha#an ido conquis!ando los ciudadanos y que el
Rey no poda violar porque se !ra!a#a de derechos his!)ricos del pue#lo ingl4s$ As, ven a la ley
co"o un peligro 'ren!e a es!os derechos !radicionales, de "anera que !iene que predo"inar la
0urisprudencia e i"pedirse la legislaci)n$
". )a escuela utilitarista.
Se suele decir que el u!ili!aris"o es casi consus!ancial al car&c!er del pue#lo ingl4s y que por
ello !riun') "&s all que en o!ros lugares$ 2ero u!ili!aris"o no es e(clusivo de Ingla!erra, sino que ya
es!a#a i"plci!o en las Georas del Derecho %a!ural Iusna!uralis!a y ha#a ha#ido au!ores
con!inen!ales que ya ha#an 'or"ulado concep!os u!ili!aris!as$ ,ien!ras !an!o, el racionalis"o en
es!a 4poca es lo que do"ina en Europa$
El iusna!uralis"o se !raduce en un Ordena"ien!o 0urdico, en un sis!e"a con una
cons!rucci)n in!erna propia donde se es!a#lecen unos principios racionales a par!ir de los cuales se
procede de una "anera deduc!iva$ As, por e0e"plo, los principios del Derecho %a!ural se si!3an en
la c3spide y el Ordena"ien!o 0urdico se desarrolla deduc!iva"en!e hacia a#a0o, de "anera que
cualquier nor"a si!uada en la #ase de la pir&"ide !iene que es!ar relacionada o supedi!ada a los
principios del Derecho %a!ural /es decir, esa nor"a ser& v&lida si se deduce direc!a"en!e de los
principios del Derecho %a!ural*$ As, hay una conca!enaci)n l)gica del sis!e"a- a(io"as #&sicos y a
par!ir de ah se procede deduc!iva"en!e$ En el esque"a iusna!uralis!a, el derecho se considera una
verdadera Ciencia porque procede deduc!iva"en!e a par!ir de unos principios$
Sin e"#argo, a la hora de llevarlo a la pr&c!ica se encuen!ra con el pro#le"a, por e0e"plo,
en la Asa"#lea .eneral Francesa, de qu4 hacer con la ins!i!uci)n de la herencia, pues para algunos
es con!raria al derecho na!ural porque a !rav4s de ella se perpe!3an las di'erencias$ As, no es !an
claro que se pueda es!a#lecer un sis!e"a de principios !an de'inido y que su aplicaci)n deduc!iva
hacia a#a0o pueda ser correc!a$
2ara solucionar es!os con'lic!os se acude a un !ercer nivel- las consecuencias$ Se !ra!a de la
idea de que si una nor"a produce consecuencias posi!ivas es 3!il para la sociedad, y la que produce
consecuencias nega!ivas es "ala$ As, hay una evoluci)n l)gica desde el iusna!uralis"o que eval3a
las nor"as por los principios, has!a el u!ili!aris"o que eval3a las nor"as por los resul!ados$ De es!e
"odo, si una nor"a es 3!il para la sociedad es que es una #uena nor"a y, viceversa, una nor"a es
#uena si es 3!il
Sin e"#argo, en Ingla!erra es!a varian!e del iusna!uralis"o se va a dar "ucho "&s y se
creer& "&s en la consecuencia o resul!ados que en la cone(i)n con los principios$ As, el pri"ero
que lo sis!e"a!i?) co"o doc!rina 'ue 0entham /89><18<;C* y de'inir& el cri!erio de u!ilidad en los
siguien!es !4r"inos el fin del indi!iduo y de la comunidad es la mayor felicidad del mayor nmero
de personas$ Hay dos precisiones que hace el au!or respec!o a es!a de'inici)n-
8* Cuando ha#la de la comunidad se !ra!a de un cuerpo 'ic!icio co"pues!o por personas
individuales, cuyo in!er4s es la su"a de los in!ereses de los "ie"#ros que la in!egran$ Con ello,
el au!or pre!ende el au!or aca#ar de'ini!iva"en!e con la teora del bien comn seg3n la cual, en
ocasiones, el #ien co"3n es!& por enci"a del #ien individual /para e(plicarlo se u!ili?a#a el
s"il del #ien del cuerpo 'ren!e al de un )rgano en concre!o co"o, por e0e"plo, una "ano
gangrenada*$
2ara 0entham no se !ra!a de una cues!i)n e"inen!e"en!e cuan!i!a!iva, es decir, no signi'ica que
el in!er4s proporcional"en!e "ayor de#a ceder an!e el "enor, sino que es una cues!i)n
cuali!a!iva$
As, la sociedad no es "&s que la su"a de los in!ereses individuales y no !iene in!ereses o 'ines
propios, y as ha#lar del #ien co"3n por enci"a del #ien individual no !iene ning3n sen!ido$
C* 2or felicidad hay que en!ender placer o #ienes!ar "a!erial y no espiri!ual, pues para el au!or las
personas deciden haciendo un #alance de sacri'icios y sa!is'acciones o placeres$
El cri!erio de u!ilidad no lo propone 0entham co"o una novedad, sino que dice que las
personas sie"pre ac!3an as, aunque se encu#ra con o!ro !ipo de cri!erios$ @ !odava hoy segui"os
viviendo en la es!ela de es!a argu"en!aci)n$
D1or2in a'ir"a que el es!udio del Derecho !iene dos par!es, una que e(plica qu4 es un
Ordena"ien!o 0urdico y c)"o 'unciona7 y o!ra que e(plica los 'ines que se pre!enden conseguir, es
decir, qu4 !ipo de sociedad quere"os desarrollar al aplicar ese Derecho$ As, el posi!ivis"o 0urdico
sera una Geora so#re el Derecho, si #ien necesi!a de la o!ra par!e que 0us!i'ica su aplicaci)n, y de
es!a "anera, all donde !riun'e el posi!ivis"o co"o Geora del Derecho ir& ligado ine(ora#le"en!e
al u!ili!aris"o co"o !eora que lo 0us!i'ique$ Es!o es, all donde se e(panda una !eora del derecho de
!ipo posi!ivis!a, de!r&s viene una !eora de la Bus!icia de !ipo u!ili!aris!a$
Hay que decir, que es!a 'or"a de argu"en!ar es "uy u!ili?ada, va unida al posi!ivis"o y
!riun'a con 4l$ As, las leyes ac!uales ya no #uscan el desarrollar y pro!eger los principios de
Derecho %a!ural, sino que se legisla #uscando unos e'ec!os /que dis"inuya la cri"inalidad, el paro,
e!c$*
La cr!ica es que el u!ili!aris"o no !iene nada que decir cuando se llega a casos peliagudos
co"o, por e0e"plo, el rees!a#leci"ien!o de la esclavi!ud respec!o de una "inora, pues podra
suponer un "ayor #ienes!ar para la "ayor par!e de personas$ 2or !an!o, no !odo puede ser anali?ado
#a0o cri!erios de u!ilidad$
2ara 0entham, el #ienes!ar social depende de una serie de 'ac!ores #asados !odos en la
seguridad /"4dica, educacional$$$* y, en el ca"po del Derecho, que el Ordena"ien!o 0urdico sea
seguro o previsi#le, y no se puede decir que el derecho ingl4s sea racional porque no es seguro pues
depende de las decisiones de los !ri#unales y 4s!as pueden variar7 sin e"#argo, an!e una serie de
nor"as 0urdicas /legislaci)n* uno puede prever su vida racional"en!e y as, 0entham de'iende
aca#ar con el derecho !radicional ingl4s y codi'icarlo para la seguridad de los ciudadanos$ 0entham
propona un "odelo de codi'icaci)n general que !ena una serie de carac!ers!icas-
8* Codi'icaci)n en tres partesI constitucional. ci!il y penal$ Hoy en da, la pri"era parece e(!raAa,
sin #ien es!a 4poca !odava no se ha#a desarrollado la noci)n de 0erarqua nor"a!iva y la
Cons!i!uci)n era si"ple"en!e una ley "&s$ 0entham propona poner por escri!o, en un C)digo,
las leyes de con!enido cons!i!ucional, luego las civiles y luego las penales, siguiendo el "odelo
'ranc4s$
C* Ela#orado por una sola persona, y no por una Co"isi)n o por el 2arla"en!o, pues para
0entham, cuando es un grupo el que decide sie"pre hay in!ereses encon!rados y la gen!e !iende
a dividirse en 'acciones, lo que provoca que el cuerpo pueda perder consis!encia !4cnica o
l)gica$ Ade"&s, es!a la#or no es!ara re"unerada con el 'in de que quien se encargue de redac!ar
el C)digo no es!4 ligado por in!ereses econ)"icos$
;* La codi'icaci)n !iene que es!ar moti!ada en el sen!ido de que cada ar!culo o disposici)n
nor"a!iva aAada la 'inalidad que pre!ende conseguir, y as que el 0ue? pudiera in!erpre!ar
correc!a"en!e el "is"o /pre!enda que cada ar!culo !uviera su e(posici)n de "o!ivos*$
Hay que decir que 0entham, donde "&s in'luencia !endr&, 0un!o a 0ecaria, ser& el &"#i!o
penal, pro"oviendo, incluso su ca"#io, hu"ani?&ndolo y codi'ic&ndolo, !ipi'icando los deli!os y
sus penas, a#andonando el sis!e"a de !or!uras y sus!i!uy4ndolas por el sis!e"a carcelario /sis!e"a
pan)p!ico*, y ade"&s, incluso diseA) 'sica"en!e las prisiones o unidades carcelarias$
Los 'ac!ores ingleses no 'avorecieron la Codi'icaci)n en Ingla!erra, pero s que, desde
en!onces, el derecho ingl4s ha venido apro(i"&ndose al derecho con!inen!al que legisla
an!icip&ndose a los pro#le"as, de#ido a que las de"andas crecien!es de seguridad de"andan un
derecho legislado y no un derecho 0urisprudencial$
/. El desarrollo de la juris$rudencia analtica.
Los argu"en!os de 0entham, padre de la escuela u!ili!aris!a son con!inuados despu4s, so#re
!odo por =ustin /89E=D8<FE*, y a esa evoluci)n pos!erior se le conoce co"o &urisprudencia
analtica$
La principal o#ra de =ustin 'ue La pro!incia de la $urisprudencia delimitada /8<;C*$
Burisprudencia aqu se puede !raducir co"o Ciencia 0urdica, es decir, so#re los l"i!es de la Ciencia
0urdica$ A par!ir de aqu es un !e"a co"3n de !odas las !eoras posi!ivis!as, siendo uno de los
ele"en!os co"unes de 4s!as el !ra?ar los l"i!es del derecho o de lo 0urdico para que no se
en!re"e?cle con o!ros )rdenes$ Hay que !ener en cuen!a que has!a es!e "o"en!o, la Ciencia 0urdica
no ha sido una Ciencia rigurosa, pues no ha !enido un "4!odo propio y se han "e?clado con
cues!iones religiosas o pol!icas$ Hay que deli"i!arla para poder ha#lar s)lo del Derecho$ Ello
supone el es!a#lecer cri!erios 'or"ales que per"i!an deli"i!ar las nor"as 0urdicas de o!ro !ipo de
nor"as$
=ustin 'ue el precursor den!ro del "undo anglosa0)n$ En pri"er lugar, en"arca en qu4 va a
seguir a 0entham y en qu4 no, es!a#leciendo una di'erencia #&sica en!re-
8* Teora "eneral del Derecho, que se ocupa del es!udio del Derecho que real"en!e e(is!e, sin
0uicios de valor, se !ra!a de descri#ir el derecho !al y co"o es$ Es la ra"a del conoci"ien!o
0urdico que se ocupa de descri#ir los ele"en!os co"unes a !odo Ordena"ien!o 0urdico siendo
una Ciencia descrip!iva /nor"as, cri!erios de in!erpre!aci)n, 0erarqua nor"a!iva, nor"as
inco"ple!as, e!c$*
C* Filosofa del Derecho Positi!o, que es el an&lisis de c)"o de#era ser el Derecho- para qu4
o#0e!ivos u!ili?a"os el Derecho o qu4 "odelo social !ra!a"os de poner en "archa por "edio del
derecho$ Se !ra!a de es!a#lecer una serie de cri!erios que nos per"i!an dis!inguir un Derecho
co"o 0us!o$
2ara Aus!in, Ien!ha" se ocup) de apor!ar un cri!erio para de'inir cuando un Derecho es
0us!o, pero quedando pendien!e el desarrollo de la Geora .eneral del Derecho co"o co"ple"en!o
l)gico del u!ili!aris"o, coincidiendo en es!e pun!o con DXorKin$
En es!a 4poca es cuando co"ien?a el desarrollo de la Geora .eneral del Derecho$ La idea
de =ustin era la la#or de la Geora .eneral del Derecho es a#s!raer de !odos los Ordena"ien!os
0urdicos los ele"en!os co"unes y de'inir con precisi)n su signi'icado, es decir, el o#0e!o de la
Geora .eneral del Derecho es de'inir el signi'icado correc!o de concep!os co"o persona,
o#ligaci)n, con!ra!o, donaci)n, e!c$ /paralelis"o con la ,scuela Conceptual alemana*$
La Ciencia 0urdica considera que no pode"os 0u?gar los enunciados en !4r"inos a#solu!os
de verdad o "en!ira, pues hay que li"i!arse sie"pre al con!e(!o ling+s!ico en el que es!e"os$ As,
la la#or de la Geora .eneral del Derecho es de'inir con precisi)n el signi'icado de los concep!os
para que no e(is!an errores en su u!ili?aci)n$ Es!o da lugar a una Ciencia 0urdica #as!an!e
'or"alis!a y la al#or de los 0uris!as conce#ida as la Ciencia 0urdica es!& "uy desconec!ada de las
necesidades sociales$
Aunque =ustin no i#a a "odi'icar a 0entham s in!roduce alg3n "a!i? en el concep!o de
u!ilidad siendo un concep!o su#ordinado al de orden p3#lico, de "anera que podra"os decir que el
fin del hombre est% en el orden pblico$ As, el 'in del Derecho no es #uscar un cri!erio de Bus!icia,
sino el orden p3#lico, pre'eri#le"en!e 0us!o, pero que, aunque no lo 'uera, sera pre'eri#le su
e(is!encia a su 'al!a$ Es!a pos!ura "an!endr& su 4(i!o has!a 'inales de la Segunda .uerra ,undial,
en la que se puso de "ani'ies!o su de#ilidad, pues en la Ale"ania %a?i s que e(is!a orden p3#lico,
aunque !o!al"en!e in0us!o$
2ara =ustin, nor"a es un "anda!o de la au!oridad, y es!a de'inici)n !iene especial in!er4s
porque es!a#lece la di'erencia en!re-
8* -ormas morales, que son nor"as, pero en ellas no in!erviene ninguna au!oridad, y as no son
verdaderas nor"as 0urdicas$
C* -ormas &urdicas, que es!&n respaldadas por la au!oridad$
Es!e es el cri!erio que propone =ustin para deli"i!ar el &"#i!o de lo 0urdico del &"#i!o de lo
"oral, si #ien luego choca por lo i"preciso de la de'inici)n ya que !odo depende de qui4n sea la
au!oridad$
Ade"&s, si iden!i'ica"os la nor"a 0urdica con el "anda!o de la au!oridad, no "e?cla"os el
Derecho con o!ras ra"as que aparen!e"en!e pueden parec4rsele co"o sucede con la "oral, las
#uenas cos!u"#res, la "oda o el derecho in!ernacional, por e0e"plo /duran!e "ucho !ie"po se ha
"an!enido que el Derecho In!ernacional no es derecho porque le 'al!a capacidad coac!iva para
i"ponerse*$
2or 3l!i"o, =ustin in!ervino en la pol4"ica so#re la re'or"a del es!udio del Derecho, pues
en Ingla!erra la 'or"aci)n 0urdica era de !ipo gre"ial y 4l es!uvo a 'avor de aca#ar con es!o e
i"plan!ar la 'or"aci)n universi!aria del Derecho, es decir, que la 0urisprudencia 'uera o#0e!o de
es!udio en la Hniversidad$
Con el !ie"po, =ustin !riun'a en es!e sen!ido, pero el Derecho no se codi'ica, y lo que se
es!udia en las Hniversidades sigue pareci4ndose al "4!odo gre"ial, es decir, el es!udio del caso
concre!o o caso e0e"plar$ As, se aplica !odo el an&lisis concep!ual o 0urdico al caso e0e"plar
concre!o$ Las sen!encias1!ipo son es!udiadas para a#s!raer los concep!os 0urdicos /no es!&n en la ley
porque 4s!a no e(is!e, sino que se e(!raen de las sen!encias* y, pos!erior"en!e aplicarlos a o!ros
procedi"ien!os si"ilares$ El #3todo del Caso deriv) en una Ciencia 0urdica #as!an!e 'or"al y
poco conec!ada con el Derecho real o vivo, lo que provocar& reacciones en el sen!ido con!rario, es
decir, hacia posiciones an!i'or"alis!as$
Tema 7III. Formalismo y antiformalismo.
A. De la juris$rudencia de conce$tos a la juris$rudencia de intereses de Ihering.
Gan!o la ,scuela de la ,'3gesis /Francia* co"o la $urisprudencia de Conceptos /Ale"ania*
o la $urisprudencia =naltica /Ingla!erra*, a3n cuando par!en de procesos de codi'icaci)n y "odelos
0urdicos dis!in!os aca#an con'luyendo en una serie de ele"en!os se"e0an!es que se reducen
#&sica"en!e a un 'or"alis"o e(!re"o, en las la Ciencia 0urdica se asi"ila a una Ciencia 'or"al,
co"o lo pueden ser las "a!e"&!icas, lo que supone que no se hacen 0uicios dis!in!ivos en!rando en
el con!enido, e ignorando los 'ines del Derecho$
A la Ciencia 0urdica en es!a 4poca le co"pe!e anali?ar el enunciado nor"a!ivo de los
enunciados seg3n la ,scuela de la ,'3gesis y que los sen!idos cuadren y sean coheren!es$ La
$urisprudencia de Conceptos incide en !ener en un ar"a?)n concep!ual #ien !ra"ado, de "anera
que cualquier si!uaci)n 0urdica pueda encuadrarse, independien!e"en!e de las consecuencias$ @ en
la $urisprudencia =naltica, a par!ir de si!uaciones concre!as, se a#s!raen los ele"en!os "&s
co"unes$
Es!o llevado a si!uaciones reales provoca un descon!en!o general que se achaca al poder
pol!ico y no al 0uris!a, pues 4s!e e"pie?a a anali?ar la nor"a en el "o"en!o en que se pro"ulga y,
de ah hacia a!r&s, no le preocupa a#solu!a"en!e nada, siendo el papel del 0uris!a "&s neu!ral que
nunca$
Co"o reacci)n a es!a descone(i)n del Derecho con la realidad surgen a 'inales del s$ 5I5 y
principios del s$ 55 la corrien!e an!i'or"alis!a$ 2os!erior"en!e, en el s$ 55 surgir& una segunda
generaci)n posi!ivis!a con Welsen, que !ra!ar& de hacer 'ren!e a es!as cr!icas$ Es!os pri"eros
"ovi"ien!os de reacci)n !ienen el pro#le"a de que se van al e(!re"o con!rario, considerando que
el Derecho !iene que conver!irse en 6ociologa 0urdica, principal "o!ivo por el que ser&n cri!icados$
La pri"era cr!ica a es!e 'or"alis"o proviene de *irchmann, 'iscal que pronunci) una
con'erencia hacia 8<:= /en pleno apogeo de la 0urisprudencia concep!ual ale"ana* lla"ada La
$urisprudencia no es Ciencia$ Su idea #&sica es que la Ciencia 0urdica !iene un pro#le"a
cons!i!u!ivo que le i"pide ser co"o las de"&s Ciencias, pues!o que el Derecho se desarrolla
deduc!iva"en!e a par!ir de una serie de a(io"as es!a#lecidos$ Es un sis!e"a racional en el que en!re
los dog"as pri"arios y sus consecuencias 3l!i"as hay una cier!a relaci)n l)gica$ 2ero, para
*irchmann, la di'erencia es!& en que "ien!ras las de"&s Ciencias no "odi'ican su o#0e!o de es!udio
/por e0e"plo, la )r#i!a de 2lu!)n*, en el Derecho no se da un o#0e!o per"anen!e e inal!era#le, pues!o
que es algo ar!i'icial, ca"#ia#le a volun!ad de los ciudadanos$ 2or ello, deca- tres palabras del
legislador y bibliotecas enteras de &urisprudencia se 7uedan obsoletas$ Es decir, que en Derecho, el
o#0e!o de es!udio es "odi'ica#le a volun!ad, por lo que no se puede plan!ear co"o una Ciencia
rigurosa$ Es!o supuso que el au!or a#riera una #recha y le siguieran !oda una serie de de!rac!ores del
!e"a$
5hering es uno de los au!ores "&s i"por!an!es que con!ri#uy) al desarrollo de la
"e!odologa 0urdica con!e"por&nea, in'luyendo no!a#le"en!e en el "ovi"ien!o que se desarrolla
en Ale"ania- la $urisprudencia de 5ntereses$ Era un gran conocedor de la Burisprudencia de
Concep!os, pues en un principio de'enda es!a corrien!e, pero pos!erior"en!e pas) a cri!icarla$ Su
o#ra 'unda"en!al 'ue La lucha por el DerechoY, en la que la idea que sos!iene es que el Derecho
!iene su realidad en la energa con la una persona o colec!ivo de personas de'ienden lo que
consideran irrenuncia#le"en!e suyo, y no en las clasi'icaciones que se puedan hacer de las
ins!i!uciones del Derecho$ Es!a"os en una 4poca en la que e(is!en una serie de pro#le"as sociales
que recla"an el derecho al vo!o para la po#laci)n, e!c$ As, que la conquis!a de los derechos
/su'ragio universal, e!c$* no se de#e a su reconoci"ien!o 'or"al, sino a "ovi"ien!os reaccionarios y
revolucionarios de una serie de personas que as lo reivindica#an$ As, el Derecho nace de la lucha,
y no en el "o"en!o en que el legislador ela#ora las leyes$ @ a la inversa, en el "o"en!o en que la
gen!e de0e de luchar por sus derechos, aunque es!4n reconocidos o regulados co"o !ales, no se
aplicar&n y de0ar&n de ser derechos reales y e'ec!ivos$
As pues, la de'inici)n 0urdica de un concep!o es lo "is"o que su opera!ividad pr&c!ica$
Fuera de dicha aplica#ilidad, dichos concep!os no !ienen sen!ido$
La realidad del Derecho son los in!ereses que hay de!r&s de los derechos$ El equili#rio del
Derecho es el desarrollo recproco que alcan?an los dis!in!os in!ereses$ 2ara el 0uris!a, la nor"a s)lo
co"ien?a desde el "o"en!o en que 4s!a en!ra en vigor, pero co"o de!r&s de las nor"as hay
in!ereses /ha#i!ual"en!e en con'lic!o*, y cada nor"a es la respues!a a dichos in!ereses, la Ciencia
0urdica !iene que e"pe?ar an!es de lo que has!a ahora lo haca$
2or ello, 5hering dis!ingue dos !ipos de nor"as en 'unci)n de los in!ereses que en ellas
su#yace, a sa#er-
8* In!ereses que co"par!en !oda la co"unidad, que dan lugar a nor"as respaldadas por la 'uer?a
colec!iva de !odo el grupo$ Dar&n lugar a nor"as de Derecho p3#lico$
C* In!ereses que se deli"i!an con o!ros in!ereses con!rapues!os de !erceros, que dar&n lugar a
nor"as de Derecho privado$
Las carac!ers!icas #&sicas de la $urisprudencia de 5ntereses son cua!ro-
8* El o#0e!o de la Ciencia 0urdica es el es!udio de los in!ereses do"inan!es en los grupos sociales y
no el es!udio del sen!ido correc!o de los concep!os 0urdicos para 'or"ar un sis!e"a coheren!e,
!al y co"o propugna#a la $urisprudencia de Conceptos$
Se considera a la sociedad co"o un ecosis!e"a o 0uego de in!ereses donde se ha alcan?ado un
equili#rio, y lo pri"ero que !iene que conocer el 0uris!a es qu4 !ipo de in!ereses 0uegan en una
sociedad en concre!o$
C* El 'in al que sirve el Derecho y la Ad"inis!raci)n de Bus!icia es sa!is'acer las necesidades que la
sociedad plan!ea al sis!e"a nor"a!ivo$ Es decir, en esa pugna cons!an!e de in!ereses, la
responsa#ilidad del Ordena"ien!o 0urdico consis!e en "an!ener un cier!o equili#rio, y as, el
Derecho de#e ser anali?ado desde el pun!o de vis!a de si cu"ple esa 'unci)n$ Es!e aspec!o se
es!udia den!ro del &"#i!o de la 6ociologa &urdica y, concre!a"en!e, en el =n%lisis Funcional
del Derecho$
2ara Luhmann, si el Derecho !iene la 'unci)n de resolver con'lic!os, le co"pe!e !a"#i4n la
'unci)n de resoluci)n ideol)gica de aquellos, es decir, el Derecho puede hacer dos cosas-
ignorar el con'lic!o /co"o en las sociedades au!ori!arias* o canali?arlo, es decir, es!a#lecer
procedi"ien!os para solucionarlos$ @ as, no se aca#a el con'lic!o porque no !odos se pasan a la
ideologa del vencedor, sino porque se es!& de acuerdo en el es!a#leci"ien!o de un
procedi"ien!o para su resoluci)n y es, en ese sen!ido 'uncional, en el que de#e ser anali?ado el
Derecho, en su capacidad de resolver las de"andas sociales$ Es!o 'ue el plan!ea"ien!o de
5hering, y a par!ir de es!a idea se desarroll) el Funcionalismo$
;* Las nor"as 0urdicas son el resul!ado de in!ereses que luchan por o#!ener reconoci"ien!o y el
Ordena"ien!o de#e sie"pre reconocer los in!ereses "ayori!arios o prevalen!es$
>* Las lagunas del Ordena"ien!o 0urdico se resolver&n "edian!e un an&lisis a(iol)gico de la
in!enci)n del legislador y #uscando los in!ereses pro!egidos por la nor"a$ Es decir, es el cri!erio
u!ili?ado por Savigny en cuan!o la in!erpre!aci)n gra"a!ical, his!)rica, e!c$
En la Escuela de la E(4gesis y en la Burisprudencia de Concep!os se resolveran las lagunas
recurriendo a la volun!ad del legislador, pero en la 0urisprudencia de in!ereses se considera que,
cuando el legislador regula un cier!o &"#i!o del Ordena"ien!o 0urdico, se de#e pro'undi?ar en
el con'lic!o de in!ereses dio origen a la nor"a, para poder averiguar el 'in que se persegua con
ella$
El 0uris!a no s)lo de#e conocer las nor"as 0urdicas, sino !a"#i4n los in!ereses, los con'lic!os,
los pro#le"as en 0uego, e!c$ La Ciencia 0urdica se de#e a#rir a las de"&s Ciencias sociales para
conocer c)"o 'unciona el 0uego de in!ereses$
Las ideas de 5hering !uvieron con!inuidad con el =n%lisis Funcional del Derecho, a !rav4s de
la Escuela de Tubinga$
2or 3l!i"o decir que la ponderaci)n de #ienes y la in!erpre!aci)n !eleol)gica de las nor"as
son, en!re o!ros aspec!os, herencia direc!a de 5hering$
". )os moimientos antiformalistas% &8ny; <antoro1ic( y Ehrlich.
"eny vivi) en!re 8<:8 y 8E;<, y su principal o#ra 'ue #3todo de interpretacin y fuentes
del Derecho pri!ado positi!o$ Al igual que 5hering, "eny seAala que el concep!o de derecho de la
,scuela de la ,'3gesis es insu'icien!e y propone a"pliar la noci)n de Derecho, y con ella la de
"4!odo 0urdico, siendo los pun!os de cr!ica #&sica"en!e !res-
8* La cr!ica al monismo &urdico y la de'ensa del pluralismo &urdico$ Cualquier 0uris!a se puede
clasi'icar en una de las dos posiciones$ #onismo signi'ica que en un "is"o !erri!orio y en un
"is"o "o"en!o s)lo hay vigen!e un Ordena"ien!o 0urdico7 "ien!ras que el pluralismo
&urdico es lo con!rario- varios Ordena"ien!os coe(is!iendo si"ul!&nea"en!e$
2ara "eny ha#ra que ver el derecho desde el pun!o de vis!a de los grupos organi?ados y, desde
ah, ver c)"o se organi?an in!erna"en!e$ Fue el pri"ero que de'endi) el pluralis"o 0urdico de
una "anera 'ir"e, sos!eniendo que los sis!e"as 0urdicos 'uncionan so#re la #ase del
pluralis"o$
C* La crtica al dogma de la plenitud del /rdenamiento &urdico$ Es!a cr!ica, que !a"#i4n es!a#a
i"plci!a en el Cdigo de -apolen, la 'or"ul) de "anera e(presa la ,scuela de la ,'3gesis,
para pos!erior"en!e incluirse en !odas las codi'icaciones$
Si no hay soluci)n en la ley, el 0ue? nunca puede de0ar de 'allar7 es lo "is"o que decir que
e(is!en su'icien!es recursos para hacerlo$ Ahora #ien, si nues!ro concep!o de Derecho es s)lo el
Derecho positi!o /la ley* ha#r& asun!os que no !endr&n soluci)n posi#le, de "anera que el 0ue?
carece de ins!ru"en!os para reali?ar su la#or, ya que !iene un sis!e"a de 'uen!es res!ringido$
2ara "eny, el principio de pleni!ud no es sos!eni#le ya que si la buena fe se presu"e en los
con!ra!os, la ley de#era de'inir el concep!o e(ac!o de buena fe$ En realidad se !ra!a de un
concep!o "oral, y precisa"en!e porque la ley no llega a !odo es cuando se cede el !erreno a la
"oral$ Igual ocurrira con la e(presi)n diligencia de un buen padre de familia$ Se !ra!a de
reconocer que la ley no llega a !odo, y as, el derecho regula una serie de si!uaciones pero hay
o!ros &"#i!os o sis!e"as que suplen las posi#les carencias de la ley /co"o la "oral*$
;* ,scuela de Derecho libre$ Godos los "ovi"ien!os an!eriores in!en!aron llevar a la pr&c!ica la
idea de que el Derecho es una verdadera Ciencia equipara#le a cualquier o!ra$ As, los
de'ensores de la ,scuela de la ,'3gesis y par!idarios de la Teora 6ilogstica es!a#an
convencidos de ello, si #ien para "eny aqu4llos olvidaron que una de las carac!ers!icas
esenciales de cualquier Ciencia es su independencia respec!o de cualquier poder pol!ico$ @, as,
si la Ciencia es!& supedi!ada a la pol!ica ya no es verdadera Ciencia$ 2ero, Lc)"o se puede
cu"plir eso cuando la Escuela de la E(4gesis "an!iene que el 3nico sen!ido de las nor"as es su
apro#aci)n por un poder pol!icoM He"os de ser capaces de sos!ener en un "o"en!o dado que
una de!er"inada nor"a sea con!raria a derecho, pero si un 0uris!a no puede hacer eso por no
considerarlo un asun!o 0urdico no pode"os llegar nunca a una verdadera Ciencia$ As en el
"o"en!o en que se d4 esa independencia se considerar& co"o !al$
La Ciencia 0urdica, pues, !iene que asen!arse so#re una #ase previa$ La propues!a "e!odol)gica
de "eny va enca"inada a lan?ar el derecho an!es que el ac!o legisla!ivo y para ello dis!ingue
en!re-
a* Ciencia &urdica, que se ocupa de los da!os previos$ 2ara el au!or, den!ro de ese con0un!o de
aspec!os a considerar an!es de la nor"a, hay que "ane0ar en pri"er lugar da!os na!urales
/da!os de !ipo ana!)"ico, 'isiol)gico, e!c$*, da!os racionales /da!os de la e(periencia
hu"ana* re'eridos a in'or"aci)n del !ipo no na!urales pero que no pueden ser de0ados de
!ener en cuen!a, e incluso lo que 4l lla"a da!os ideales /por e0e"plo, negarse a reali?ar una
!rans'usi)n de sangre por "o!ivos de convicci)n religiosa*$
#* T3cnica &urdica, que !ra!a de cues!iones de regulaci)n nor"a!iva y apro#aci)n de 4s!a, de
"anera que sea co"pa!i#le con el res!o de nor"as en vigor, e!c$ As, evaluare"os la !4cnica
0urdica en 'unci)n de que resuelva previa"en!e la Ciencia &urdica$
Hay que seAalar que la ,scuela de la ,'3gesis !ena en cuen!a 3nica"en!e el an&lisis de las
cues!iones t3cnicas &urdicas$
*antoro1icz y ,hrlich ir&n en la "is"a direcci)n que "eny, pero con una perspec!iva "&s
radical$ A"#os conocen los co"ien?os de la 6ociologa y se e"pie?an a plan!ear la posi#ilidad de
la 6ociologa &urdica vi4ndola co"o una al!erna!iva a la Dogm%tica$ As, represen!an el e(!re"o
opues!o a !odo lo "an!enido has!a ahora$ 2ara ellos, la Dogm%tica. en un sen!ido cl&sico, se dedica
al es!udio o signi'icado de los concep!os 0urdicos pero 3nica"en!e v&lido para lo 0uris!as, es decir,
de una "anera "uy in!erna, y proponen a la 6ociologa co"o verdadera Ciencia 0urdica pues
conoce la realidad social y plani'ica las "e0ores soluciones para !odas las realidades sociales$ As,
pre!enden reducirlo !odo al an%lisis sociolgico, so#re la #ase de que las nor"as se 0us!i'ican por su
e'icacia y van ca"#iando en 'unci)n de las dis!in!as realidades sociales, y !odo ello 3nica y
e(clusiva"en!e desde un pun!o de vis!a sociol)gico, y as se conseguir& un sis!e"a e'icien!e de
con!rol$ Se !ra!a de eli"inar la !4cnica nor"a!ivis!a y apos!ar por !4cnicas de con!rol social$
Tema I=. )a /iencia jurdica de <elsen.
A. #resu$uestos de la /iencia jurdica 2elseniana.
A par!ir de la Codi'icaci)n se asien!a el "odelo de Derecho y de Ciencia 0urdica$
2os!erior"en!e se solapar& con los "ovi"ien!os an!i'or"alis!as y, hacia la "i!ad del s$ 55, ha#r&
un in!en!o de recons!ruir el "odelo de Derecho !ra!ando de hacer 'ren!e a las cr!icas reci#idas$
*elsen es uno de los grandes 0uris!as del s$ 55$ 6ivi) la si!uaci)n na?i y 'ue cr!ico respec!o
a dicho r4gi"en$ E"igr) a Es!ados Hnidos donde pas) el res!o de su vida$ Sin e"#argo, desde sus
pre"isas "e!odol)gicas, el Ordena"ien!o 0urdico na?i era verdadero derecho, y ese es un pun!o
que no se le ha perdonado y que )art ya no ad"i!e$
La principal o#ra de *elsen es Teora Pura del Derecho, cuyas 3l!i"as versiones son "&s
s)lidas, si #ien no !uvieron el i"pac!o de la pri"era edici)n de 8E;>$ Se !ra!a de una o#ra "uy clara
que sin!e!i?a "uy #ien sus ideas$
*elsen !iene la "is"a preocupaci)n que o!ros posi!ivis!as, el c)"o conver!ir la Ciencia
0urdica en una Ciencia rigurosa, !an rigurosa co"o las de"&s$
*elsen dice que, has!a ahora, la Ciencia 0urdica no ha sido verdadera Ciencia, ya que ha
sido incapa? de deli"i!ar su o#0e!o, es decir, el pri"er paso que !iene que adop!ar cualquier Ciencia
que pre!enda ser rigurosa es deli"i!ar su o#0e!o propio$ Sin e"#argo, en el Derecho, 0un!o a
consideraciones es!ric!a"en!e 0urdicas !a"#i4n hay o!ro !ipo de consideraciones sociales, "orales,
pol!icas, econ)"icas$$$, lo que provoca que no se dis!inga con claridad los l"i!es del Derecho$
Lo pri"ero que hay que hacer pues es !ra?ar los l"i!es del o#0e!o de la Ciencia 0urdica,
!eniendo en cuen!a lo siguien!e-
8* El Derecho es un sis!e"a de nor"as, en el que lo que in!eresa es el aspec!o nor"a!ivo y no el
'&c!ico$ En es!o *elsen es!& adscri!o al lla"ado nor"a!ivis"o$ Las nor"as no !ienen un sen!ido
aislada"en!e consideradas, sino que 'or"an un sis!e"a, y el sen!ido de cada nor"a depende de
que se sien!a in!egrada en el sis!e"a$ El primer ob&eti!o sera de'inir c)"o iden!i'ica"os las
nor"as$ Hna ve? separado es!o, den!ro del &"#i!o 0urdico, hay nor"as de !ipo "oral$
C* Den!ro de lo nor"a!ivo hay dis!inguir lo "oral de lo 0urdico /segundo ob&eti!o*$ 2ara Welsen
hay dos !ipos de Ciencias, unas que se #asan en relaciones de causalidad /no son nor"as, si A
en!onces I*, y o!ras que se #asan en relaciones de i"pu!aci)n que es!udian el &"#i!o de lo
nor"a!ivo /si A, en!onces de#e ser I*$ Es!o nos deli"i!a el "undo de lo nor"a!ivo del "undo
'&c!ico, y con eso consegui"os dis!inguir las Ciencias que !ienen por o#0e!o lo nor"a!ivo de las
de"&s, y as pode"os de0ar 'uera del &"#i!o 0urdico consideraciones de !ipo psicol)gico,
sociol)gico$$$, pues 4s!as son de !ipo causal$
Es!a segunda deli"i!aci)n sera el cri!erio para deli"i!ar el Derecho y la ,oral, que se
dis!inguen por el i"pera!ivo que u!ili?an$ As, las 'rases en las que se pronuncian las nor"as
con!ienen i"pera!ivos, pero lo "oral es ca!eg)rico y au!)no"o 'ren!e al i"pera!ivo 0urdico que
es hipo!4!ico y he!er)no"o$ Es!o *elsen lo !o"a de *ant$
Juiere decir que un i"pera!ivo es ca!eg)rico cuando el 'unda"en!o de o#liga!oriedad es!& en la
propia nor"a, y es hipo!4!ico cuando el 'unda"en!o de o#liga!oriedad no es!& en la propia
nor"a, sino en sus e'ec!os$ @ as, la ,oral es ca!eg)rica, pues las nor"as 0urdicas no dicen
debes pagar a )acienda, sino que si no pagas a )acienda ser%s considerado en estos t3rminos
y, de es!a "anera, hace el c&lculo de las consecuencias del incu"pli"ien!o de la nor"a, y en
es!e sen!ido el Derecho no hace 0uicios de valor, sino que espera que sea o#edecido por sus
consecuencias$
En ca"#io, la ,oral considera que de#e hacer es!o o lo o!ro porque se es!& o#ligado a hacerlo,
pero no por las consecuencias 0urdicas que ello pueda acarrear$ As, en la ,oral no hay un
ele"en!o coac!ivo, por eso son i"pera!ivos ca!eg)ricos, es!o es, se o#edece s)lo porque uno se
sien!e o#ligado a o#edecer$ @ ade"&s, la ,oral es au!)no"a porque el su0e!o se i"pone las
nor"as a s "is"o, y las nor"as 0urdicas son he!er)no"as porque nos vienen i"pues!as por
o!ros$
Con es!e cri!erio !a"#i4n pode"os encon!rar "anda!os que pueden ser a la ve? "orales y
0urdicos, y lo que dis!ingue a cada !ipo de nor"as no es su con!enido, sino su i"pera!ivo
/ca!eg)rico o hipo!4!ico*$
Es!o si!3a a Welsen den!ro de la !radici)n de la Geora coac!iva del Derecho, en cuan!o a qu4
es lo que deli"i!a la nor"a 0urdica- el Derecho se iden!i'ica con la capacidad coac!iva del Es!ado
/en es!e sen!ido *elsen no es innovador*$
Con es!as ideas *elsen pre!ende deli"i!ar el o#0e!o de la Ciencia 0urdica al es!a#lecer un
cri!erio #as!an!e preciso que per"i!a desga0ar lo es!ric!a"en!e 0urdico$
2ero, a veces, den!ro del Derecho !a"#i4n se encuen!ran "uy en!re"e?cladas
consideraciones de !ipo casualis!a y consideraciones de !ipo nor"a!ivo$ As, *elsen reali?a !res
de'iniciones claves-
8* De'inici)n de Derecho$ Welsen u!ili?a dos de'iniciones co"o equivalen!es- el Derecho es un
sis!e"a nor"a!ivo coac!ivo y el Derecho es un "odo de organi?ar la 'uer?a$
a* La coaccin y la fuerza han e(is!ido sie"pre, pero una ve? organizada es cuando se
!rans'or"a en Derecho$ La 'uer?a sin organi?ar /por e0e"plo, A!ila y los Hunos* no es "&s
que un e0ercicio de la 'uer?a$ 2ero cuando se canali?a "edian!e un sis!e"a es!a#le y
organi?ado, regul&ndose en qu4 ocasiones y en qu4 "edida se va a e0ercer, es cuando se
convier!e en Derecho
El ele"en!o coac!ivo es la esencia del Derecho, lo que lo dis!ingue, por e0e"plo, de la
,oral, pues!o que las nor"as por s "is"as no son Derecho, sino que necesi!an de un
respaldo coac!ivo que aseguren su aplicaci)n y cu"pli"ien!o$
#* 2or o!ro lado, las nor"as 0urdicas se iden!i'ican por "edio de criterios formales de !alidez$
As co"o las Ciencias anali?an relaciones de causalidad o#servando hechos y 'or"ulando
nor"as generales, en un sis!e"a nor"a!ivo no se o#servan hechos, sino que las nor"as son
enunciados de deber ser, que es!a#lecen "odelos ideales de conduc!as, pero no son cosas
que e(is!an "a!erial"en!e$ Lo que es e'istir para las Ciencias que es!udian relaciones de
causalidad es !alidez para la Ciencia 0urdica$
2ode"os de!er"inar cuando una nor"a 0urdica es v&lida si nos pregun!a"os por el ac!o de
creaci)n de la "is"a$ As, si el ac!o de creaci)n de la nor"a es 'or"al"en!e v&lido, es
decir, si ese ac!o es!a#a regulado por o!ras nor"as 0urdicas previa"en!e v&lidas, la nor"a
0urdica ser& v&lida$ Lo que nos lleva a pregun!arnos, pues, por las cadenas de valide?, ya
que, desde el pun!o de vis!a 0urdico, no nos i"por!a si la nor"a es 0us!a o in0us!a /Bus!icia
"a!erial*, sino que s)lo in!eresa el 0uicio so#re la valide? de la cadena$ 2or eso se dice que la
Ciencia 0urdica es una Ciencia 'or"al$
c* En cuan!o al respaldo coac!ivo, hay que pregun!arse si quien crea la nor"a es!& en
condiciones de i"ponerla por la 'uer?a$ As un Ordena"ien!o 0urdico es v&lido si e(is!e el
su'icien!e poder coac!ivo co"o para que se cu"pla$
@ al con!rario, si un Ordena"ien!o 0urdico es sis!e"&!ica"en!e deso#edecido y no se aplica
de hecho, por e0e"plo, porque ha ha#ido un levan!a"ien!o "ili!ar que ins!aura un nuevo
orden, aunque 'or"al"en!e el nuevo go#ierno no es!e en disposici)n de dic!ar nor"as ya
que, seg3n el Ordena"ien!o no es!& legi!i"ado, con el !ie"po el Ordena"ien!o 0urdico
v&lido ser& el nuevo ins!aurado porque, seg3n *elsen, los cri!erios de valide? a secas no
sirven para dis!inguir a las nor"as 0urdicas, sino que es necesario que vayan aco"paAadas
por el respaldo coac!ivo$ %o se !ra!a de una cues!i)n de legi!i"idad /cues!i)n discu!i#le en el
ca"po pol!ico*, sino de valide?$ As, por e0e"plo, la Cons!i!uci)n de la Segunda Rep3#lica
no 'ue a#olida 'or"al"en!e por Franco cuando 4s!e se levan!) en ar"as, pero no le i"pidi)
para que, de hecho, ins!aurase un nuevo sis!e"a$
C* Definicin de ,stado- para *elsen, el concep!o de Derecho y el de Es!ado son a#solu!a"en!e
id4n!icos, pues el Es!ado es un orden social que regula la conduc!a de las personas organi?ando
la coacci)n, siendo el Derecho el "odo de organi?ar la 'uer?a$ As, hay una 3nica realidad, no
es que se !ra!e de dos cosas dis!in!as con una cone(i)n "uy es!recha, sino una "is"a cosa,
porque el Es!ado s)lo puede ac!uar a !rav4s de nor"as 0urdicas y el Derecho s)lo lo es si es!&
respaldado coac!iva"en!e por el Es!ado, por lo !an!o son e(ac!a"en!e lo "is"o$
Es!a"os acos!u"#rados a !ra!arlos co"o concep!os dis!in!os de#ido a la in'luencia del
iusna!uralis"o$ Ns!os argu"en!a#an que el Derecho na!ural es el sis!e"a que regula las
relaciones 0us!as en la sociedad y que e(is!e an!es de que apare?ca el Es!ado$ As, "a!ar es "alo
incluso an!es de que lo diga el Es!ado, porque es na!ural"en!e "alo$ Despu4s aparece el Es!ado
y regula el Derecho posi!ivo el cual de#e re'le0ar el derecho 0us!o /el Derecho na!ural*$ S)lo as
ser& verdadero derecho$ 2ero ese esque"a se viene a#a0o cuando s)lo ad"i!i"os co"o Derecho
el Derecho posi!ivo porque 4s!e es el que ha pro"ulgado el Es!ado, es decir, Derecho y Es!ado
es lo "is"o$
;* De'inici)n de persona$ En !4r"inos iusna!uralis!as se dice que el Derecho na!ural pree(is!e al
Es!ado y que condiciona al Derecho posi!ivo porque 4s!e de#e corresponderse con las nor"as de
Derecho na!ural$ As, an!es de que e(is!a el Derecho posi!ivo, los seres hu"anos ya !ienen una
dignidad y unos derechos que !ienen que ser reconocidos por el "is"o$
*elsen, en ca"#io, dice que el Derecho posi!ivo no es!& precondicionado, y que una nor"a
0urdica puede !ener cualquier con!enido, aunque "ande un a#surdo, es decir, si se sigue el
procedi"ien!o 'or"al"en!e es!a#lecido, la nor"a es v&lida$ Al 0uris!a no le in!eresa el
con!enido de la nor"a, sino s)lo si es 'or"al"en!e v&lida$
El signi'icado de persona en el Derecho positi!o descargado de ideas iusna!uralis!as es un
cen!ro de a!ri#uci)n de derechos y o#ligaciones, es!o es, el pun!o de con'luencia de diversas
nor"as o el pun!o donde con'luyen relaciones 0urdicas$ Es decir, el Derecho asigna
o#ligaciones a los su0e!os de'inidos en el propio Ordena"ien!o 0urdico$ @ el su0e!o o
des!ina!ario de las nor"as 0urdicas no !iene por qu4 ser s)lo una persona hu"ana, ya que
!a"#i4n pueden ser sociedades, e!c$
Es!o plan!ea #as!an!es con!roversias$ As, para *elsen, co"o an!es de la e(is!encia del Derecho
posi!ivo no hay nada, los derechos su#0e!ivos no e(is!en, pues no se di'erencian del Derecho
o#0e!ivo, que es lo 3nico que hay$ El Derecho su#0e!ivo es un re'le0o del Derecho o#0e!ivo en el
sen!ido li!eral de la pala#ra, lo 3nico real es el Derecho o#0e!ivo, el Derecho su#0e!ivo no aAade
nada a la nor"a$ Es decir, los derechos o#0e!ivos se pueden supri"ir del Ordena"ien!o sin que
pasara nada$ As, por e0e"plo, se puede pro!eger la vida sin necesidad de reconocer el derecho a
la vida, si"ple"en!e con la nor"a que sanciona a aqu4l que a!en!e con la vida de o!ra persona$
Lo que es verdadera"en!e e'ica? es la nor"a que lleva apare0ada una sanci)n$ As, el derecho a
una vivienda digna, al !ra#a0o, e!c$, son concep!os vacos porque no conllevan coacci)n$ Lo
esencial es que e(is!a una regulaci)n de la 'uer?a para cuando uno a!en!e con!ra la vida de o!ro,
e!c$ Lo con!rario es re!)rico$
La idea es que una Ciencia 0urdica pura lleva a eli"inar de la "is"a la ,oral y la 2ol!ica,
y de#e ser una "era descripci)n de las nor"as en vigor$
". El debate sobre la naturale(a jurdica de la norma fundamental.
2ara sa#er si una nor"a es 0urdica de#e"os acudir al cri!erio de valide? 'or"al, es decir,
averiguar si es 'or"al"en!e v&lido el ac!o de creaci)n de la nor"a$ Es!e ac!o ser& v&lido en 'unci)n
de lo es!a#lecido en o!ra nor"a, y 4s!a ser& v&lida, a su ve?, en 'unci)n de o!ra nor"a, y as
sucesiva"en!e$
2ara *elsen, la valide? de !odo el Ordena"ien!o deriva de la norma fundamental$ 2ero la
norma fundamental no es 0urdica, pues si 'uese Derecho posi!ivo, nos pregun!ara"os si e(is!e una
nor"a en vir!ud de la cu&l ha sido es!a#lecida$ 2or !an!o, la norma fundamental no es Derecho
posi!ivo, es una norma hipot3tica, la hiptesis con la que !odos ac!ua"os de que el Ordena"ien!o
0urdico es v&lido$
La norma fundamental no es una nor"a pues!a, sino supuesta$ 2ara *elsen, la nor"a
'unda"en!al es la hiptesis necesaria de !odo es!udio posi!ivis!a del Derecho$
Es!a 'or"a de 0us!i'icar el Ordena"ien!o es el pun!o d4#il de *elsen, y despu4s de pre!ender
'or"ular una Ciencia 0urdica "era"en!e 'or"al, #asada en la valide?, se apar!a de su propia !eora
y recurre a cri!erios de !ipo sociol)gicos, es decir, despu4s de in!en!ar separar !a0an!e"en!e el
&"#i!o 0urdico de o!ros &"#i!os, recurre a ellos para 0us!i'icar, precisa"en!e, el origen de la valide?
de !odo el Ordena"ien!o 0urdico$
/. )a $ir+mide 2elseniana y su justificacin.
Seg3n *elsen, la nor"a 'unda"en!al es hipo!4!ica y ocupa la posici)n "&s al!a en la
&erar7ua normati!a$ 2or de#a0o de ella se encuen!ran las Leyes Org&nicas y Ordinarias, las
cos!u"#res, y los Regla"en!os$ @ !odos ellos 'or"an par!e de la cadena de valide? 'or"al$
En es!e sis!e"a, una nor"a es v&lida si ha sido creada por o!ra nor"a v&lida y no con!radice
a una de rango superior$ La posici)n de una nor"a en la pir&"ide se es!a#lece siguiendo dos
cri!erios- si una nor"a concre!a a o!ra, es!a 3l!i"a es superior7 y si una nor"a es!a#lece los cri!erios
para 'or"ar o!ras, la pri"era ser& superior$
El papel cen!ral en la 0erarqua nor"a!iva lo !iene un Gri#unal Cons!i!ucional, y no el poder
pol!ico, ya que !iene que !ra!arse de una 'unci)n pura"en!e 0urisdiccional$ As, siguiendo a *elsen.
se han ido creando !ri#unales cons!i!ucionales que !ienen, si se quiere, un papel "&s pol!ico que
o!ros !ri#unales, pero sin de0ar de ser !ri#unales$
La Cons!i!uci)n es una nor"a de derecho in!ernacional$ Los co"ien?os de !odo sis!e"a
0urdico es!&n #asados en las cos!u"#res y, en la "edida en que se evoluciona, e"pie?an a aparecer
)rganos ins!i!ucionales$ En!onces es el Es!ado quien asu"e el poder y quien se ocupa de que se
cu"plan las nor"as$ El apara!o coac!ivo del Es!ado se e(pande has!a que se de!iene porque choca
con el apara!o coac!ivo de o!ro Es!ado$ Seg3n *elsen, es!a es la 'or"a en que cada Es!ado es!a#lece
sus 'ron!eras e(!eriores y se repar!en in!ernacional"en!e los !erri!orios /sis!e"a in!ernacional de las
0urisdicciones*$ @ cada Cons!i!uci)n dir& has!a d)nde llega la 0urisdicci)n de un de!er"inado
Es!ado$
El "odelo de *elsen reci#i) las siguien!es cr!icas-
8* Desde el punto de !ista material, la nor"a 0urdica no puede !ener cualquier con!enido$ @
!a"#i4n per!enece al ca"po de la Ciencia 0urdica el poder cri!icar a una nor"a porque su
con!enido, por e0e"plo, sea racis!a /en es!o es!a#an de acuerdo incluso los propios posi!ivis!as*,
sino que el Derecho !iene que !ener unos co"pro"isos con unos valores "ni"os para ser
Ordena"ien!o 0urdico$ Siguiendo es!os pos!ulados, para *elsen. en la Ale"ania na?i ha#a
verdadero derecho, aunque "oral y pol!ica"en!e no es!uviera de acuerdo$
C* Desde el punto de !ista formal, *elsen pre!ende hacer una Ciencia /cien!'ica* au!osu'icien!e, en
la que !odo se resuelve seg3n el cri!erio de valide? 'or"al, pero cuando llega a la norma
fundamental, no puede 0us!i'icar su valide? con'or"e a su propia !eora y !iene que acudir a la
hiptesis de la !alidez del sistema$
Tema =. )a /iencia jurdica de 4art y "obbio.
A. :ormas $rimarias y secundarias en 4art.
)art 'ue ca!edr&!ico en O('ord, y su o#ra "&s des!acada 'ue ,l concepto de Derecho$ Fue
con!inuador de =ustin y el 3l!i"o represen!an!e de la $urisprudencia =naltica anglosa&ona, pero
!a"#i4n era un #uen conocedor de la doc!rina con!inen!al europea, es decir, del posi!ivis"o de
*elsen$
)art hace cua!ro en"iendas #&sicas al "odelo Kelnesiano-
8* Co"o posi!ivis!a, )art par!e de la dis!inci)n en!re Ciencia 0urdica co"o una descripci)n del
Derecho /cmo es* y la separa del deber ser, pero in!roduce un "a!i? seAalando que no es lo
"is"o a#s!enerse de hacer 0uicios de valor que a'ir"ar la ine(is!encia de los valores$
2or !an!o, cuando *elsen dice que el 0uris!a no de#e "e?clar el conoci"ien!o 0urdico del
Derecho con 0uicios "orales, es!& olvidando que s puede o#servar la e(is!encia de valores a3n
cuando no haga 0uicios de valor$ 2or e0e"plo, un an!rop)logo en 2olinesia o#serva la
incineraci)n de un rey "uer!o y unas 0)venes que se au!oin"olan en ri!ual$ El an!rop)logo hace
una descripci)n cien!'ica de lo que sucede cons!a!ando que esa gen!e vive de acuerdo con esos
valores, pero no hace ning3n 0uicio de valor, es decir, no adop!a una posici)n seAalando que
pueda ser "alo o #ueno$ 2or !an!o, !oda a'ir"aci)n so#re una Ciencia !iene car&c!er cien!'ico
en la "edida que no se e"i!an 0uicios de valor$
*elsen de'enda que la Ciencia 0urdica descri#e nor"as y no valores$ La pos!ura con!raria es
que el Ordena"ien!o 0urdico !iene que de'ender unos valores$ )art adop!a una posici)n
in!er"edia, y as, sin de0ar de ser cien!'ico, se pueden descri#ir los valores que el Derecho
represen!a$ Los valores que el Derecho !ra!a de preservar 'or"an par!e !a"#i4n del "is"o
Derecho y el 0uris!a es capa? de descri#irlos cien!'ica"en!e sin necesidad de hacer 0uicios de
valor$ El 0uris!a de'iende su descripci)n del Derecho, que es o#0e!iva, y se puede hacer Ciencia
0urdica sin ignorar los "encionados valores$
C* La recuperaci)n de la dis!inci)n en!re normas primarias y secundarias$ -ormas primarias son
las que es!a#lecen derechos y o#ligaciones, y normas secundarias son las que es!a#lecen
po!es!ades, es decir, nor"as acerca de las nor"as /no regulan la conduc!a de un individuo*
co"o, por e0e"plo, c)"o se de#en crear nuevas nor"as, c)"o se de#en "odi'icar, a qui4n
corresponde vigilar el cu"pli"ien!o de esas nor"as, e!c$
2ara *elsen el Ordena"ien!o s)lo !ena nor"as secundarias sin e(is!ir las pri"arias$ @ as, el
Ordena"ien!o le dice al 0ue? que de#e sancionar si se "a!a a alguien, pero para 4l no e(is!e
nor"a pri"aria que i"ponga la o#ligaci)n de no "a!ar, pues esa o#ligaci)n per!enece al &"#i!o
de lo "oral y no !iene nada que ver con el Derecho$
)art no ad"i!e es!a !eora y, para 4l, el Ordena"ien!o es!a#lece verdaderos derechos y
verdaderas o#ligaciones$ El Ordena"ien!o es el "ecanis"o a !rav4s del cual unos valores se
ponen en 'unciona"ien!o$
;* Den!ro de las normas secundarias es!a#lece un !ipo de nor"as que deno"ina reglas de
conocimiento, que son nor"as que regulan c)"o reconocer cu&l es la nor"a aplica#le a un caso
concre!o$ Cu"plen la 'unci)n de iden!i'icar la valide? de las nor"as, pri"ero de!er"inando las
nor"as que son aplica#les al con!e(!o, y despu4s 0us!i'icando su aplicaci)n al caso espec'ico$
As, por e0e"plo, si una persona ro#a, le ser&n aplica#les las nor"as rela!ivas al ro#o$ 2ero si la
'unci)n de la pena es la reha#ili!aci)n, y para cuando sale la sen!encia aqu4l ladr)n ya se ha
reha#ili!ado e in!egrado en la sociedad, ya no es!ara 0us!i'icada la aplicaci)n de la pena$
2ara )art, las nor"as son "anda!os enunciados en !4r"inos generales, la nor"a no es!& dirigida
a una persona de!er"inada sino que es!& enunciada a#s!rac!a"en!e$ La regla del conoci"ien!o
provoca que, en cada caso, !an!o el des!ina!ario co"o el que de#e hacer cu"plir la nor"a la
recono?can co"o !al y la en!iendan co"o nor"a que se de#e hacer cu"plir$
La regla del descubrimiento nos indicara la nor"a aplica#le en cada caso, y la regla de la
&ustificacin, si es!& 0us!i'icada$ La regla del reconocimiento enla?ara el Ordena"ien!o 0urdico
en vigor con su aplicaci)n al caso concre!o, pues el Derecho no es solo el con!e(!o de
descu#ri"ien!o, sino que !a"#i4n hay que su"arle la regla del reconoci"ien!o$ La regla de
reconoci"ien!o depende !a"#i4n de valores sociol)gicos y da por supues!o que la regla es!&
'or"al"en!e en vigor, a!enuando, as, el 'or"alis"o posi!ivis!a de *elsen$
)art dice que la nor"a aplica#le para cada caso de#e darla la regla de reconocimiento que es
una regla social y no una serie in!er"ina#le de cri!erios de valide? /*elsen*$
As, una nor"a 0urdica ser& v&lida si cu"ple los cri!erios 'or"ales de valide? y si se da la regla
del conoci"ien!o, es decir, que los individuos concre!os ac!3en con'or"e a nor"as que ellos
consideran o#liga!orias$
>* *elsen pensa#a que la Ciencia 0urdica no ha de en!rar a valorar el con!enido de las nor"as, s)lo
si son 0urdica"en!e v&lidas$ 2or !an!o, las nor"as pueden !ener cualquier con!enido$
2ara )art hay un con!enido "ni"o que cualquier Ordena"ien!o de#e respe!ar, !al co"o el
derecho a la vida, derecho a la in!egridad 'sica, e!c$, pero no por que sean cues!iones
"e!a'sicas que se incorporan al Derecho /!al y co"o dicen los iusna!uralis!as*, sino que son
cues!iones de sen!ido co"3n$
Har! a'ir"a que un Ordena"ien!o 0urdico que no respe!e un "ni"o 4!ico no "erece el no"#re
de /rdenamiento &urdico, porque el Ordena"ien!o 0urdico es un in!en!o de poner en "archa
un sis!e"a de valores$ En es!e pun!o se acercan las pos!uras de los iusna!uralis!as y los
posi!ivis!as, porque ese "ni"o 4!ico son los principios de Derecho -atural$ De !odos "odos,
cuando )art alude a unos principios b%sicos. se re'era a los propios de una sociedad civili?ada,
sin in!enci)n de recurrir a los principios de Derecho %a!ural$
)art !iene una visi)n prag"&!ica$ Su !esis #&sica es que el Derecho es aquello que los
ciudadanos reconocen y prac!ican co"o !al$ @ con ello iden!i'ica valide? y e'icacia$
". /iencia y Filosofa en "obbio.
0obbio es un posi!ivis!a i!aliano con "a!ices$ La pre"isa de Welsen que 0obbio discu!e es la
que predica que una nor"a 0urdica puede !ener cualquier con!enido, que lo i"por!an!e es que sea
'or"al"en!e v&lida$
En ca"#io, Io##io de'iende que la Ciencia 0urdica s que de#e en!rar a conocer el
con!enido de las nor"as 0urdicas$ 2ara es!e au!or, has!a es!e "o"en!o, la Ciencia &urdica ha
separado el an%lisis formal del derecho del an%lisis material de las normas, con dos !ipos de
an&lisis "e!odol)gicos dis!in!os /la Dogm%tica &urdica y el m3todo filosfico, respec!iva"en!e*,
que se considera#an an!ag)nicos$
2lan!ea que e(is!en !res ca"pos den!ro del Derecho y el 0uris!a ha de !ener 'or"aci)n en
!odos ellos-
8* Teora "eneral del Derecho, que anali?a c)"o es el Derecho, de qu4 ele"en!os es!& cons!i!uido
el Ordena"ien!o 0urdico$$$ Es una Ciencia descrip!iva que no hace 0uicios de valor, sino que
es!udia cri!erios 'or"ales$
C* Filosofa del Derecho o Teora de la $usticia, que anali?a el sis!e"a de in!ereses, valores para
cuya e'icacia ha sido creado el Derecho y sirven para organi?ar la vida en co"3n$ Es una
Ciencia valora!iva que es!udia el con!enido de las nor"as$
;* Geora de la "e!odologa$
La Teora "eneral del Derecho y la Filosofa son dos 'or"as i"prescindi#les de a#ordar el
Derecho, per'ec!a"en!e di'erenciadas$ El con!enido de las nor"as /Teora de la $usticia* es una
decisi)n pol!ica de op!ar por un de!er"inado "odelo de es!udio y que una ve? !raducida en una
serie de nor"as se puede anali?ar de una "anera 'or"al, a !rav4s de la Geora .eneral del Derecho,
por la que el 0uris!a cons!a!a su valide?$
En es!a lnea, 0obbio enu"era cua!ro pun!os para di'erenciar en!re 'or"a y con!enido en las
nor"as 0urdicas-
8* El es!udio de la 'or"a anali?a la na!urale?a, la cons!i!uci)n, la 'unci)n y la e(!ensi)n de las
nor"as$
El es!udio del con!enido nos lleva a de!er"inar, clasi'icar y sis!e"a!i?ar los supues!os de hecho
de las nor"as !eniendo en cuen!a cri!erios de Bus!icia$
C* El es!udio del con!enido es!a#lece el sis!e"a nor"a!ivo que depender& de la escala de valores
sociales$
El es!udio de la 'or"a se pregun!a c)"o es!& cons!i!uido el sis!e"a nor"a!ivo /sis!e"a de
'uen!es, 0urisprudencia$$$*
;* El es!udio de la 'or"a i"plica es!a#lecer las di'erencias #&sicas en!re las nor"as, es decir,
di'erencias en!re, por e0e"plo, nor"as pri"arias y secundarias, derecho p3#lico y privado,
su0e!o ac!ivo y pasivo, e!c$
El es!udio del con!enido i"plica es!a#lecer las di'erencias #&sicas en!re las "a!erias del
Derecho- las di'erencias en!re Derecho penal o civil y el ad"inis!ra!ivo, e!c$
>* El es!udio de la 'or"a es el es!udio del procedi"ien!o de ela#oraci)n y aplicaci)n del derecho
/procesos en el Congreso y en el Senado, sis!e"a de 'uen!es$$$*
El es!udio del con!enido es el es!udio de las acciones en cuan!o per"i!idas o prohi#idas en un
lugar y "o"en!o concre!os /por e0e"plo, ahora se per"i!e el divorcio, pero no an!es*$ Es el
an&lisis de los cri!erios !radicional"en!e es!a#lecidos por la Dog"&!ica, es el an&lisis del
Derecho positi!o vigen!e$
La Teora "eneral del Derecho, dedicada al an&lisis 'or"al, es una Ciencia avalora!iva$ La
Teora de la $usticia, dedicada al an&lisis del con!enido, hace 0uicios de valor no de"os!ra#les
cien!'ica"en!e$ La di'erencia es que la 'or"a es cien!'ica y el con!enido no$ El conoci"ien!o de la
realidad puede ser cien!'ico o 'ilos)'ico$ Seg3n 0obbio, la di'erencia es que la Ciencia asu"e la
realidad y par!e de la e(is!encia de hechos veri'ica#les, "ien!ras que la Filoso'a !o"a posici)n
'ren!e a la realidad$ El conoci"ien!o cien!'ico !iene co"o o#0e!ivo la descripci)n de es!ados de
hecho en el "undo$ La Filoso'a se propone ela#orar una pos!ura a(iol)gica"en!e co"pro"e!ida$
Con su !eora, 0obbio consigue corregir a Welsen in!roduciendo la Teora de la $usticia en el
posi!ivis"o$
)art y 0obbio "an!ienen la idea de *elsen de que la Ciencia del Derecho, para ser
verdadera Ciencia, de#e ser o#0e!iva, pero in!roducen la dis!inci)n en!re 0uicios de valor y
enunciados cien!'icos$
La cr!ica que se les puede hacer es que a veces la di'erencia en!re 0uicio de valor y
enunciado cien!'ico no es !an '&cil de es!a#lecer$
Tema =I. El realismo jurdico.
A. El realismo jurdico norteamericano y escandinao.
%i el realis"o 0urdico nor!ea"ericano ni el escandinavo nacen en el &"#i!o 0urdico, sino en
&"#i!os cul!urales "&s a"plios, concre!a"en!e en el ca"po 'ilos)'ico$ A"#os cri!ican el
'or"alis"o 0urdico, pues se !ra!a de una visi)n del Derecho con!rapues!a al posi!ivis"o$
El realis"o propugna que lo que "erece el no"#re de Derecho es lo que real"en!e ocurre
co"o !al$ @ as, si un 0ue? es!& co"prado por un "a'ioso, 4s!e puede hacer lo que le pla?ca, pues el
0ue? le de0ar& i"pune, y ese ser& el Derecho real para el "a'ioso$
Derecho es lo que ocurre, y no una "era 'icci)n, que es la nor"a$ Hn e0e"plo son las
es!ads!icas de "ovilidad social- SoroKin de"os!r) que ha#a "&s "ovilidad social en la Ro"a
an!igua que en el Es!ados Hnidos de hoy, aunque se procla"e la igualdad de derechos en uno y se
"an!uviera la esclavi!ud en o!ro$
1. El realismo jurdico americano.
El realis"o 0urdico a"ericano !iene su origen en una corrien!e 'ilos)'ica lla"ada
pragmatismo que !iene dos represen!an!es, $ames /8<>C18E8=* y De1ey /8<FE18EFC*, que a
principios del s$ 55 pu#licaron sus o#ras$
El prag"a!is"o !iene la !eora del conoci"ien!o /una par!e de la Filoso'a*, !a"#i4n lla"ada
gnoseologa$ La Geora cl&sica del conoci"ien!o pos!ulada que la verdad se de'ine co"o la
adecuaci)n en!re el o#0e!o del conoci"ien!o y la i"agen "en!al que se !iene del "is"o$ Los
prag"&!icos consideran que es i"posi#le sa#er si la i"agen "en!al de un o#0e!o se corresponde con
la realidad del "is"o y que no se puede llegar a la verdad por una va !e)rica$
2ara el prag"a!is"o, la verdad de una a'ir"aci)n es una cues!i)n pr&c!ica, es decir, si
!ene"os una idea equivocada de la realidad se de"os!rar& en sus consecuencias pr&c!icas /por
e0e"plo, si salgo a la calle con un a#rigo porque creo que hace 'ro y es!oy equivocado, si hace
calor, "e asar4*$ S)lo poniendo en pr&c!ica lo que creo que es verdad sa#r4 si es verdad$
La verdad para los prag"&!icos se "ani'ies!a en la pr&c!ica, es!o es, la verdad de una
proposici)n se prue#a en sus consecuencias pr&c!icas$ %o e(is!e una verdad en s, sino que es una
carac!ers!ica de nues!ra acci)n$ %o e(is!en concep!os verdaderos en s "is"os$ Conseguire"os
de"os!rar que nues!ro concep!o /i"agen* es verdadero si consegui"os ponerlo en pr&c!ica$
@ en el ca"po del Derecho, la veracidad /seguridad* 0urdica se 'unda"en!a en co"pro#ar
qu4 es lo que deciden los 0ueces por !4r"ino "edio$ La verdad del Derecho es!& en es!udiar lo que
deciden los 0ueces y no en anali?ar los cri!erios 'or"ales de valide?$ El #uen 0uris!a es el que sa#e
co"o ac!3a el 0ue?$
Las !esis 0urdicas se de"ues!ran en las consecuencias pr&c!icas$ La Ciencia 0urdica rigurosa
es la que prev4 lo que puede llegar a decidir un 0ue? y acep!arlo$ Ello incluye !ener en cuen!a !odos
los 'ac!ores in'luyen!es en la decisi)n, incluso si el 0ue? es!& so#ornado$ Los a#ogados !ienden a ser
realis!as, ya que sa#en que, en #uena "edida, depende de la ideologa del 0ue? en una de!er"inada
"a!eria$ 2or ello, Derecho no es s)lo el con0un!o de nor"as, sino !a"#i4n re!)rica, sicologa, e!c$
El pri"er represen!an!e de la Escuela Realis!a Burdica %or!ea"ericana es /li!er )olmes,
que era 0ue?$ En 8<E9 dio una con'erencia en Ios!on, lla"ada La senda del Derecho, en la que
plan!e) las #ases del prag"a!is"o en el &"#i!o 0urdico$ Ese 'ue el ac!o 'undacional de lo que sera
el realis"o 0urdico nor!ea"ericano$
2ara )olmes, la Ciencia 0urdica !iene que ser, a la ve?, cien!'ica y "oral$ 2ropone un
es!udio cien!'ico de cu&les son los valores que se de#en pro!eger y cu&les son las conduc!as que se
de#en sancionar$ La idea #&sica es la de hacer del Derecho una ac!ividad cien!'ica$ La Ciencia de#e
descri#ir o#0e!iva"en!e los valores sociales pre'eri#les$ A#oga#a por u!ili?ar pun!os de re'erencia
cien!'icos y, por !an!o, de"os!ra#les$ A par!ir de ah, el Derecho se !iene que conver!ir en una
!4cnica de pro!ecci)n social de de'ensa de esos valores$
Las ideas de )olmes se sin!e!i?an en-
8* Los concep!os 0urdicos de#er ser e(a"inados desde sus consecuencias reales y, por !an!o, son
3!iles en la "edida en que nos sirven para hacer predicciones reales$ El concep!o se ago!a en su
opera!ividad pr&c!ica$ Es decir, hay que e(a"inar el signi'icado de los concep!os 0urdicos desde
sus consecuencias reales$
C* Recha?o del dog"a de la pleni!ud l)gica del Ordena"ien!o 0urdico, es decir, la aplicaci)n del
Derecho 0a"&s sigue la 'or"a de un silogis"o$ Al con!rario, las decisiones 0udiciales son 0uicios
de valor por par!e del 0ue?$
Aparen!e"en!e, la es!ruc!ura de una argu"en!aci)n 0urdica o de una sen!encia sigue la 'or"a
de un silogis"o /supues!os de hecho, 'unda"en!os de derecho y consecuencias*, pero en
realidad, el a#ogado o 0ue? decide pri"ero y despu4s #usca la nor"a para respaldar su decisi)n
/que es un 0uicio de valor*$ 2or ello hay que conocer, ade"&s del Ordena"ien!o, el per'il del
0ue? para predecir su decisi)n$
;* Escep!icis"o valora!ivo, es decir, para )olmes no e(is!e un esque"a valora!ivo cerrado$ 2or
es!o, las sociedades de"ocr&!icas se 'unda"en!an en la convicci)n de !al ve? sean o!ros los que
!engan opiniones verdaderas y, ade"&s, no se puede resolver el con'lic!o de opiniones en
"uchos casos$ La de"ocracia, seg3n )olmes, no es un valor, sino que es la ausencia de valores$
Es decir, la vir!ud del sis!e"a de"ocr&!ico es que per"i!e que !odos los valores se respe!en$ La
de"ocracia no de'iende ning3n valor, sino que de'iende la ausencia de valores, no i"pone
ning3n valor, no presupone que se !engan que !o"ar unas decisiones desde un esque"a de
valores cerrado$
>* )olmes !a"#i4n !iene 'e en que la Ciencia puede sus!i!uir los an!iguos sis!e"as de creencias, en
que se pueda ca"#iar vie0as !4cnicas de con!rol social con argu"en!aciones cien!'icas y no con
o!ros valores /porque no hay ninguno superior a ning3n o!ro*$ Es!o no se sos!iene porque la
Ciencia no puede argu"en!arlo !odo /no puedo argu"en!ar cien!'ica"en!e por qu4 "e gus!a
"&s el ca"po que la playa*$
Has!a donde poda"os resolver los pro#le"as u!ili?are"os argu"en!os cien!'icos, y has!a donde
no se llegue, de0are"os espacios vacos$ La de"ocracia es el !ipo de sociedad a la que se llega
cuando el escep!icis"o se generali?a$ Si pode"os cons!ruir una sociedad en la que !odo es
rela!ivo, es!are"os an!e una de"ocracia$
Hna sociedad es!ar& 'unda"en!ada en dogmas cuando una "ayora piense que hay cosas que no
se pueden al!erar, lo que dar& lugar a una sociedad in!oleran!e$
2ara Roscoe Pound, siguiendo la idea de )olmes, el Derecho es una !4cnica de con!rol social
que es!& respaldada por el apara!o coac!ivo del Es!ado$ 2or con!rol social se en!iende la capacidad
para i"poner al grupo un cri!erio de co"por!a"ien!o$ Si el grupo no sigue ese co"por!a"ien!o no
hay con!rol social$
Roscoe Pound 'ue decano de )ar1ard y un #uen conocedor del Derecho in!ernacional, y no
s)lo del a"ericano$ ,uri) en 8E:>$ De'ini) el Derecho co"o un "edio de con!rol social cuyo 'in es
sa!is'acer el "ayor n3"ero de necesidades sociales /seguridad, e!c$* al "enor cos!e de sacri'icios
/es #as!an!e u!ili!aris!a*$ El Derecho !iene que cu#rir las necesidades sociales siendo 'uncional$
Gra!ar de hacer un sis!e"a de nor"as per'ec!o no !iene sen!ido, lo i"por!an!e es que el resul!ado
social que se o#!enga sea #ene'icioso$
2ara Pound, el Derecho es ingeniera social- organi?a y recons!ruye la sociedad en #ase a
sus necesidades$ %o se plan!ea cues!iones de Bus!icia, sino si el sis!e"a aplicado es pr&c!ico$ Es!a
evaluaci)n del Derecho co"o ingeniera social hace que al Derecho no se le e(i0a que sea 'iel al
"odelo original, sino que cu"pla o "e0ore la si!uaci)n$ As, plan!ear leal!ad al !e(!o de la ley en
con!ra de su u!ilidad pr&c!ica es a#surdo$ Las nor"as pueden y de#en ser "odi'icadas o
rein!erpre!adas para "e0orar su e'iciencia, adap!&ndose a las necesidades sociales has!a que se logre
el resul!ado deseado /por e0e"plo, #a0ar las !asas de cri"inalidad*$
En Es!ados Hnidos, en los aAos ;=, el "odelo de realis"o 0urdico se e(!endi) de !al 'or"a
que sus argu"en!os #&sicos 'ueron incorporados a la 0udica!ura convir!i4ndose en Derecho$ El
realis"o 0urdico es una seAa de iden!idad de la Ciencia 0urdica nor!ea"ericana, lo que hace que el
Derecho nor!ea"ericano sea "&s 'le(i#le adap!&ndose a las circuns!ancias$ Ga"#i4n se ha
en!endido a o!ros pases /en Francia, a los causan!es de acciden!es !r&'ico les hacen !ra#a0ar en
hospi!ales con !e!rapl40icos*$
O!ros au!ores des!acados de es!a doc!rina son Lle1llyn y Loe!inger /&urimetra*$
!. El realismo jurdico escandinao.
%ace !a"#i4n en el &"#i!o de la Filoso'a, de donde pasa al &"#i!o del Derecho$ El realis"o
0urdico escandinavo es conocido !a"#i4n co"o la Escuela de +psala, que es la ciudad donde nace$
El &"#i!o escandinavo, desde el pun!o de vis!a social, pol!ico, e!c$, era dis!in!o al del res!o
del con!inen!e europeo, ya que no e(is!a una #ase derivada del Derecho ro"ano, ni !a"poco la idea
de Ciencia 0urdica$ S que hay una cier!a sis!e"a!i?aci)n del Derecho, por la va del edicto del
pretor- los reyes anual"en!e ra!i'ica#an el con0un!o de derechos y de#eres de sus s3#di!os y, as, en
es!e sen!ido, e(is!a una cier!a !radici)n nor"a!iva, pero de origen consue!udinario$
A es!o hay que aAadir que era una sociedad es!a"en!al /no#le?a, clero, #urguesa y
ca"pesinado*, un Es!ado "on&rquico y con'esional lu!erano$
En es!e con!e(!o, ha#a una especie de 'iloso'a o'icial del Es!ado de !ipo conservador,
dirigida por 0ostrJm, !u!or de los prncipes, y de'ensor del sis!e"a es!a#lecido$ 2ero en es!e
"o"en!o /'inales del s$ 5I5 y principios del s$ 55* aparece o!ro 'il)so'o que !endr& "ucha
in'luencia- )Kgerstrom, que revolucionar& el "undo cul!ural escandinavo$
El pun!o cen!ral de )Kgerstrom es la a'ir"aci)n de que los valores no e(is!en, y cuando nos
re'eri"os a ellos, se es!& haciendo un uso i"propio del lengua0e$ Lo que real"en!e designan los
valores son deseos de los individuos o pre!ensiones individuales o pre'erenciales$
Es decir, no e(is!en valores sino deseos, pero !er"ina"os presen!ando los deseos co"o
valores$ 2or e0e"plo, yo deseo vivir$ 2ero cuando lo dicen "uchos, se !er"ina diciendo que la vida
es desea#le$ 2ero hay un error porque en la pri"era 'rase, el su0e!o soy yo7 y en la segunda he"os
!rans'erido el su0e!o al o#0e!o, y "ien!ras soy yo el que desea vivir, ahora digo que la vida es
desea#le$ 2ero el deseo de vivir no es!& en la vida, sino en cada uno$ @ a3n le da"os un uso peor al
lengua0e cuando deci"os que e(is!e el derecho a la vida$ Lo 3nico real que hay son los individuos,
cada uno con unos deseos, coinciden!es o no$ Los de#eres y derechos no e(is!en en s "is"os, sino
que es una e(!rapolaci)n de nues!ros deseos$ Lo que se de#e hacer es depurar el lengua0e de !odos
los vicios de los que adolece$
As, no pode"os decir que las nor"as !engan una e(is!encia propia$ Hna nor"a, pues, es el
deseo de alguien, pero 'uera del deseo no hay nada, por eso )Kgerstrom deca cri!icando a *elsen
que si noso!ros lla"a"os nor"as al puro deber ser, en el caso del do"ador que inci!a al !igre
creara en el ani"al un "anda!o 0urdico$ Es decir, la idea de que el Derecho es un con0un!o de
nor"as o de#eres gen4ricos que !odos !ene"os es una 'icci)n, y por !an!o no es real$ De es!a 'or"a,
el Derecho de#e ser vis!o en !4r"inos concre!os e"prica"en!e veri'ica#les, y a3n as, !a"poco
e(is!e el cri!erio de valide? de las nor"as- una sociedad de!er"inada 'unciona u!ili?ando una serie
de nor"as, y la valide? es e"prica y real, y no una carac!ers!ica ideal de las nor"as$
Ade"&s de )Kgerstrom, el realis"o 0urdico escandinavo !a"#i4n lo iniciaron /li!ecrona,
,2elJf y Lundstedt, !odos ellos de la Escuela de +psala$
". )a /iencia jurdica de Alf 6oss.
El li#ro "&s relevan!e de Ross es )acia una Ciencia realista del Derecho /8E>:*$ En es!e
li#ro par!e de la o#servaci)n de que el pro#le"a de la Ciencia 0urdica, que le i"pide ser una
verdadera Ciencia, le viene dado por el concep!o dual que !ene"os del Derecho-
8* 2or una par!e nos re'eri"os al Derecho co"o lo que real"en!e ocurre, en !4r"inos '&c!icos, es
decir, los hechos reales, lo 7ue es, el Derecho co"o un hecho$
C* 2or o!ra par!e, !a"#i4n lla"a"os Derecho a las nor"as que cu"plen unos requisi!os de valide?,
es decir, a unos puros enunciados nor"a!ivos- el deber ser$ Es el Derecho co"o un ideal o co"o
un con0un!o de enunciados acerca de lo que debera ser$
Los in!en!os por superar es!e dualis"o han 'racasado porque lo 3nico que hacen es priori?ar
uno de es!os !4r"inos$ As, a es!e respec!o e(is!en dos posiciones-
8* La de de'inir el Derecho en !4r"inos de deber ser, seg3n la cual la nor"a ser& v&lida aunque no
la cu"pla nadie, es decir, las nor"as 0urdicas no se veran a'ec!adas por los hechos$ Es la
posici)n "an!enida por *elsen y por el Positi!ismo$
C* La de de'inir el Derecho en !4r"inos de lo 7ue es, seg3n la cual se reducira !odo el Derecho a
hechos, es decir, Derecho sera lo que decidiera los !ri#unales$ Es la posici)n del Realismo
$urdico norteamericano$
A"#as posiciones 'allan porque aquella par!e que niegan !ienen que ad"i!irla de "anera
incoheren!e con el res!o de sus respec!ivas !eoras$ As, para los positi!istas !odos los hechos se
reducen a nor"as, pero !er"inan !eniendo que #asarse en el hecho '&c!ico de presuponer la valide?
de la nor"a 'unda"en!al$ En ca"#io, si supedi!a"os las nor"as a puros hechos, se llega a un
"o"en!o en que es i"posi#le dis!inguir las nor"as 0urdicas de o!ras nor"as, co"o las "orales$
2ara escapar de ese dualis"o, Ross propone in!egrar la valide? y la 'ac!i#ilidad,
considerando la valide? desde un pun!o de vis!a '&c!ico, es decir, propone !rans'or"ar la !alidez en
un 'en)"eno e"prica"en!e o#serva#le, o sea, en uno f%cticamente !erificable, o#servando has!a
qu4 pun!o los individuos con!e"plan lo es!a#lecido en las nor"as$ El refle&o f%ctico de la !alidez es
una ac!i!ud psicolgica o#serva#le, que se lla"a actitud de conducta desinteresada$ Se es!a#lece,
as, un es7uema circular que 'unciona "ien!ras 'uncionen los cua!ro elementos 7ue forman el
/rdenamiento &urdico, y que son-
8* =ctitud de conducta desinteresada, que es el re'le0o psicol)gico de la valide? de las nor"as por
enci"a de los in!ereses de cada uno, es decir, que no viene "o!ivada por los in!ereses personales
de cada uno, sino por el sen!ido del de#er$
C* Confianza en la autoridad, que es necesaria porque, en la "edida en que los individuos hayan
in!eriori?ado las nor"as, sa#r&n que e(is!e una au!oridad co"pe!en!e, con'iri4ndose, as, cier!o
cr4di!o a dicha au!oridad para es!a#lecer nor"as v&lidas$
;* ,stablecimiento por la autoridad de normas !%lidas, que !ienen que cu"plir unos requisi!os
'or"ales de valide? /siguiendo a *elsen*$
>* 6istema coacti!o, ya que si no e(is!iera un sis!e"a de co"pulsi)n o de sanciones que respalde al
Derecho para que se cu"pla la nor"a, el sis!e"a no 'uncionara$
En!re los cua!ro ele"en!os e(is!e una relacin circular que provoca que el sis!e"a 'uncione$
2or e0e"plo, si e(is!e una nor"a que proh#e ha#lar por ")vil "ien!ras se conduce, pero no e(is!e
una ac!i!ud de conduc!a desin!eresada en cu"plirla porque no e(is!e con'ian?a en la au!oridad para
llevar a la pr&c!ica un sis!e"a de co"pulsi)n e'ica? en el caso de in'racci)n de la nor"a, dicha
nor"a ser& ine'ica?$
Los sis!e"as 0urdicos pueden ir evolucionando o degrad&ndose$ Si hay recesin, la ac!i!ud
de conduc!a desin!eresada se de#ili!a y la creencia en la au!oridad !a"#i4n$ En!onces, las nor"as
v&lidas es!a#lecidas por la au!oridad y el sis!e"a de sanciones siguen en vigor, si #ien, son
ine'icaces$ Si el sis!e"a degenera se produce un ca"#io en la au!oridad que es!a#lecer& nuevas
nor"as v&lidas$
2ara *elsen, el sis!e"a 0urdico se 'or"ara s)lo con el es!a#leci"ien!o por la au!oridad de
nor"as v&lidas y del sis!e"a de sanciones, es decir, s)lo se preocupa de una par!e$ El realismo
&urdico escandina!o considera la ac!i!ud de conduc!a desin!eresada, creencia en la au!oridad y el
sis!e"a de sanciones$
Ross re3ne a"#as "i!ades- el Derecho es la descripci)n, en una sociedad concre!a, de las
nor"as en vigor, de la legi!i"idad de la au!oridad, del sis!e"a coac!ivo y de la ac!i!ud de conduc!a
desin!eresada$ 2ara Ross se !iene que !ener en cuen!a que es lo que pasa con las nor"as, pero sin
perder de vis!a los cri!erios de valide?$
A par!ir de es!e esque"a, Ross hace una serie de o#servaciones-
8* ,l Derecho nunca es un sistema normati!o en!endido co"o un sis!e"a independien!e de
proposiciones nor"a!ivas, sino que, por el con!rario, el Derecho es una doc!rina rela!iva al ser
hu"ano co"o cen!ro de reacci)n en un cier!o sis!e"a de relaciones sociales$
C* Ade"&s, para Ross, co"o el Derecho es una Ciencia realis!a, !iene que !ener un cri!erio o#0e!ivo
de !erificacin emprica de que las nor"as real"en!e es!&n 'uncionando, y que son las
decisiones 0udiciales$
Las nor"as 0urdicas se veri'ican en las decisiones de los !ri#unales aplicando el sis!e"a de
co"pulsi)n siguiendo las direc!rices de las nor"as$ Las nor"as 0urdicas son las direc!rices que
los poderes p3#licos dirigen a los 0ueces so#re el uso de la 'uer?a$ Si las aplican "edian!e
sen!encias, en!onces se es!& cu"pliendo el Derecho, si no, el sis!e"a se resque#ra0a porque las
nor"as no !ienen valide?$
La co"pro#aci)n e"prica de si una nor"a 'unciona son las Sen!encias, lo que conduce a la
parado0a de que cuando el cu"pli"ien!o de una nor"a es del 8==Z no se "o!ivar&n li!igios y,
por !an!o, no producir& sen!encias, con lo cual la nor"a no se puede veri'icar e"prica"en!e$
;* 2ara Ross, con !al esque"a del Derecho, y !al y co"o 'unciona la Dog"&!ica 0urdica cl&sica, la
Ciencia 0urdica no es verdadera Ciencia, pues para 4l, la Dog"&!ica de#era 'uncionar al rev4s
de c)"o lo hace$
La Dog"&!ica par!e de que e(is!en nor"as 'or"al"en!e en vigor, y no las cues!iona, pues
'unciona de la siguien!e "anera-
a* En pri"er lugar, o#servando las nor"as 0urdicas, su relaci)n en!re s, su posici)n en el
Ordena"ien!o 0urdico, e!c$ para es!a#lecer la na!urale?a 0urdica de la nor"a, su concep!o$
#* En segundo lugar, e(!rae las consecuencias pr&c!icas de esas o#servaciones para el e0ercicio
de la 'uer?a 'sica$
2or e0e"plo, no son aplica#les las consecuencias de la na!urale?a 0urdica del "a!ri"onio a una
pare0a de ho"ose(uales$ As, lo que la gen!e puede hacer depende de la averiguaci)n de la
na!urale?a 0urdica del concep!o y sus consecuencias$ La pri"era 'ase es pura"en!e
cognosci!iva, y la segunda, prac!ica$
2ara Ross, el orden es!& inver!ido, ya que, desde el pun!o de vis!a l)gico, lo pri"ero que se !iene
que dar es un conoci"ien!o de la realidad, y pos!erior"en!e, es!udiar la par!e cognosci!iva$
2ri"ero se !endran que !ener en cuen!a los aspec!os pr&c!icos que se quieren lograr y, despu4s,
#uscar los argu"en!os para apoyarlos /por e0e"plo, el desarrollo de un sis!e"a e'ec!ivo de
!ri#u!os*$
La 'unci)n in!elec!ual de la Dog"&!ica es!& pues!a al servicio de 'ines pr&c!icos y, por !an!o, la
au!oridad pol!ica, cuando es!a#lece una nor"a, es porque se ha propues!o un in!er4s pr&c!ico$
En la decisi)n del 0ue?, el 'unda"en!o es que se ha 'i0ado el o#0e!ivo de, por e0e"plo, reducir la
delincuencia$
Co"o conclusi)n, la Dog"&!ica 0urdica no es Ciencia has!a que se reorien!e a la pr&c!ica$
>* 2ara Ross, el Ordena"ien!o 0urdico es un cuerpo in!egrado por reglas que de!er"inan las
condiciones #a0o las cuales de#e e0ercerse la 'uer?a 'sica o con0un!o de reglas para el
es!a#leci"ien!o y 'unciona"ien!o del apara!o de 'uer?a del Es!ado$
F* Respec!o a c)"o aplican el Derecho los 0ueces, 4s!os sa#en que su legi!i"idad depende de hacer
cu"plir las nor"as v&lidas y, por !an!o, los 0ueces, en la "ayor par!e de los casos, se orien!an
por lo nor"a!iva"en!e es!a#lecido, lo se puede con!ras!ar e"prica"en!e$ 2ues lo con!rario
repercu!ira nega!iva"en!e en ellos, ya que la vinculaci)n en!re el 0ue? y la nor"a es lo que les
"an!iene en esa si!uaci)n de poder$
:* Es!o es as por !4r"ino "edio, lo cual no signi'ica que la relaci)n en!re la nor"a y la decisi)n
sea necesaria, ya que el 0ue? hace 0uicios de valor al principio, y luego aplica la nor"a$ %o
o#s!an!e, los 0uicios de valor no son ar#i!rarios, ya que !ienden a coincidir con lo que las nor"as
es!a#lecen$
Tema =II. Teoras contem$or+neas de la >usticia.
A. Teoras neoliberales de la >usticia.
El no"#re de !eoras neoli#erales viene "o!ivado porque !odas ellas se #asan en una
reedici)n del Es!ado li#eral$ Sus au!ores "&s i"por!an!es son 0uchanan y -ozic2$
Gras la revoluci)n 'rancesa y nor!ea"ericana se ins!i!uye un Es!ado de Derecho de cor!e
li#eral$ 2ero a par!ir de la revoluci)n "e(icana de 8E89 y, so#re !odo, de la Cons!i!uci)n ale"ana
de 8EC= surge el Es!ado social en el que se reconocen y pro!egen los derechos sociales$ El res!o de
Cons!i!uciones pos!eriores seguir&n es!os 3l!i"os "odelos$
En los aAos 8E8918EC= e"pie?a el Es!ado social, pero a par!ir de los aAos [9= aparecen
corrien!es de opini)n que de'ienden cier!a vuel!a al Es!ado li#eral asen!ado en los principios de
Bus!icia$ De'ienden que, en una sociedad de ho"#res li#res, el poder p3#lico de#e in!ervenir en s)lo
lo es!ric!a"en!e i"prescindi#le7 un Es!ado ser& "&s li#re cuan!o "enos in!ervenga li"i!ando la
li#er!ad de sus ciudadanos$ El Es!ado s)lo de#e in!ervenir para garan!i?ar el orden p3#lico, la
de'ensa, el cu"pli"ien!o de las o#ligaciones con!rac!uales, las o#ras p3#licas$$$
Ello 'ue, precisa"en!e, lo que condu0o a la crisis del Es!ado li#eral, pues en es!a visi)n
!e)rica se e(!re"an las di'erencias sociales produci4ndose con!inuos a#usos, pues aqu4llos que se
encuen!ran en una "e0or si!uaci)n e(plo!an a los que !ienen "enor "argen de ac!uaci)n$ As
ocurri) en la Revoluci)n indus!rial, en la que real"en!e no e(is!a li#er!ad para concluir en
condiciones de igualdad los pac!os de !ra#a0o, con lo que la si!uaci)n se volvi) insos!eni#le$ 2or ello
aparece el Es!ado social, para evi!ar, en!re o!ras cosas, los con!ra!os y si!uaciones a#usivas$
El neoli#eralis"o plan!ea, !ras la crisis del Es!ado social /no soluciona el paro, produce !asas
de in'laci)n "uy elevadas, presi)n 'iscal e(cesiva$$$*, la vuel!a de nuevo al Es!ado li#eral, con unos
argu"en!os que se nu!ren de las !eoras del con!ra!o social- la legi!i"idad del Es!ado proviene del
acuerdo social$
1. "uchanan.
En realidad, la corrien!e neoli#eral no es una 3nica escuela, pero su cen!ro se encuen!ra en la
,scuela ,conmica de Chicago$ De hecho, 0uchanan era econo"is!a y no 0uris!a$ Fue 2re"io
%ovel de Econo"a en 8E<:, y 'undador de la ,scuela de la ,leccin Pblica /no en sen!ido
elec!oral, sino de selecci)n Dde #ienes y servicios p3#licos*$ La novedad de su plan!ea"ien!o es la
aplicaci)n de las !4cnicas del an&lisis econ)"ico a la elecci)n de los #ienes p3#licos$ 2asa"os del
&"#i!o privado al p3#lico /an&lisis econ)"ico, "arKe!ing, !4cnicas para a#ara!ar cos!es, !endencias
de consu"o, e!c$* 0uchanan piensa en !4r"inos econ)"icos pero re'ri4ndose a #ienes y servicios
p3#licos$ Has!a ahora, los "o!ivos de elecci)n de los di'eren!es "odelos /p$e$ de Seguridad Social*
se hacan desde el pun!o de vis!a 'ilos)'ico y no desde un pun!o de vis!a econ)"ico$
0uchanan par!e de la #ase de que las personas, co"o agen!es econ)"icos que ac!3an en el
,ercado, !ienen funciones de utilidad y funciones de produccin, que es!&n dis!ri#uidas de "anera
desigual en!re los individuos en 'unci)n de di'eren!es 'ac!ores /pre'erencias y capacidades*$
Los seres hu"anos #uscan "a(i"i?ar sus 'unciones de u!ilidad, o#!eniendo el "ayor saldo
ne!o de sa!is'acciones, evaluando sus acciones con racionalidad prudencial$ Es decir, se in!en!a dar
sa!is'acci)n al "ayor n3"ero de pre'erencias, al "enor cos!e de sacri'icios, sopesando si "erece la
pena, es decir, evalu&ndolo con racionalidad prudencial$
Godo ello i"plica el desarrollo de !res 'unciones- las funciones producti!as, las funciones
predatorias y las funciones defensi!as$
Aplicando es!as pre"isas so#re la elecci)n de los #ienes p3#licos, 0uchanan relan?a la
concepci)n con!rac!ualis!a$
Si i"agina"os que no e(is!e un sistema de mercado es!are"os an!e una si!uaci)n de
integracin estrat3gica an%r7uica, es decir, los individuos in!erac!3an an&rquica"en!e, porque no
hay Es!ado, lo que no o#s!a para que in!erac!3en es!ra!4gica"en!e en sus relaciones con los de"&s$
En es!a si!uaci)n, los individuos dividen sus ac!uaciones en!re las 'unciones produc!iva, preda!oria
y de de'ensa$ @, co"o no e(is!e Es!ado ni Derecho, ni prohi#iciones de ro#o o rapiAa, una 'or"a de
conseguir la propiedad es la prelaci)n, con lo que, al "is"o !ie"po, de#er&n de'enderse de las
acciones preda!orias de los de"&s$
Desde el pun!o de vis!a econ)"ico, es!o es una si!uaci)n econ)"ica"en!e de'icien!e,
porque el es'uer?o dedicado a las ac!ividades preda!orias y de de'ensa se pierde en de!ri"en!o de la
'unci)n de producci)n- el !raspaso de rique?a de unos a o!ros en #ase de la 'unci)n preda!oria no
crea nueva rique?a para el con0un!o$ Se producira !res veces "&s rique?a si los individuos
a#andonaran es!a si!uaci)n de integracin estrat3gica an%r7uica por "edio de un con!ra!o de
acuerdo de desarme$
El con!enido de dicho acuerdo de desar"e se co"pone de dos pun!os 'unda"en!ales-
8* -egociacin de derechos y obligaciones recprocas que proh#a la adquisici)n violen!a de los
#ienes a0enos /para evi!ar la rapiAa*$ La 'ase de negociaci)n de derechos y o#ligaciones es
#as!an!e a#ier!a, en la que, en!re o!ras circuns!ancias, se pueden 'undar alian?as la#orales /uno
apor!a la propiedad, o!ros la "ano de o#ra$$$*, con el o#0e!ivo 3l!i"o de que los resul!ados sean
econ)"ica"en!e e'icien!es$
C* Es!a#leci"ien!o de una agencia de control /!a"#i4n con vis!as a i"pedir la rapiAa*$
En el "o"en!o en que se pac!a el acuerdo de desar"e con es!os dos condicionan!es
aparecen las 5nstituciones pblicas y el Derecho$ Sera la #ase de un ,stado, pero 'al!an los bienes
pblicos$
En es!e pac!o de desar"e se negocia c)"o producir capacidades individuales y sa!is'acer sus
pre'erencias, pero a3n 'al!ar& es!a#lecer el sis!e"a p3#lico educa!ivo, sani!ario, de de'ensa$$$
0uchanan dice que la creaci)n de #ienes p3#licos sigue un desarrollo #as!an!e ilegtimo
porque una ve? creado el Es!ado, 4s!e adquiere au!oridad para decidir su propio creci"ien!o /p$e$ el
Conse0o de ,inis!ros decide crear el Audi!orio %acional de ,3sica con una par!ida presupues!aria
anual para su sos!eni"ien!o, lo que signi'ica una "odi'icaci)n de los derechos y o#ligaciones de
!odos los ciudadanos sin negociaci)n previa alguna*$
Se podra evi!ar "edian!e la Constitucin fiscal- las Cons!i!uciones "odernas, ade"&s de
regular derechos 'unda"en!ales e ins!i!uciones del Es!ado, de#eran li"i!ar la capacidad de
e(pansi)n del Es!ado de acuerdo a unos cri!erios, es decir li"i!ar el gas!o del .o#ierno$
Ello signi'icara una reforma constitucional, lo cual no ha !riun'ado$ %o o#s!an!e, el partido
republicano del pri"er "anda!o de Clinton ya propona en su progra"a elec!oral que se li"i!ase el
gas!o p3#lico por ley, aunque no por la Cons!i!uci)n$ Lo que qued) en la "en!alidad del pue#lo 'ue
la propues!a del "odelo de d4'ici! =$ En ,uropa no se ha propues!o es!e "odelo co"o progra"a
elec!oral, pero s se ha incluido el modelo de d3ficit E en el Tratado de #aastricht, del 9 de 'e#rero
de 8EEC$
Con es!a propues!a, Iuchanan quiere evi!ar el creci"ien!o del ,stado de bienestar$
!. :o(ic2.
-ozic2 s que se propone des"an!elar el ,stado de bienestar$ Escri#i) =nar7ua. ,stado y
+topa, en la que de'iende el anarco4capitalismo, pero, seg3n dice, de'iende un "odelo de Es!ado
que has!a un anarquis!a acep!ara$
Ga"#i4n, al igual que 0uchanan, sigue la teora contractualista, pero de una "anera "&s
"arcada$
-ozic2 plan!ea la cues!i)n de si es leg!i"a una ins!i!uci)n que regule nues!ras vidas cual es
el Es!ado, es decir, plan!ea la legitimidad del ,stado$
-ozic2 dice que, par!iendo de una si!uaci)n en la que no e(is!a Es!ado y que se quisiera
crearlo, se de#era par!ir de unos criterios de $usticia morales, es decir, que aquello que se
considere que no se puede hacer de unos a o!ros !a"poco es 0us!o que lo haga el Es!ado$ Las nor"as
"orales que se aplican a los individuos !a"#i4n hay que aplic&rselas al Es!ado$
@ ello par!iendo desde el principio de que las personas llevan !idas independientes, es decir,
los c&lculos "orales se de#en hacer en cada individuo, no se pueden !raspasar de unos a o!ros, son
c&lculos independien!es /por e0e"plo-$ no se puede considerar 0us!o que en #ene'icio de una persona
se despo0e a o!ra de un de!er"inado #ien*$ La independencia es la ra? de los cri!erios "orales con
los que !ene"os que evaluar la Bus!icia del Es!ado que ins!i!uya"os$
Cada individuo !iene una serie de derechos morales b%sicos- a la vida7 a la in!egridad 'sica7
a la propiedad7 al li#re uso de la persona /so#re uno "is"o* y de las propias per!enencias7 al
cu"pli"ien!o de la pala#ra dada7 a no ser o#0e!o de engaAo, coacci)n o 'raude7 a apropiarse de lo
producido por uno "is"o y a la !rans"isi)n de la propiedad por herencia o donaci)n$ Es!os
derechos "orales se derivan de la individualidad$
Los individuos se relacionan en!re s de acuerdo a los cri!erios "orales y pueden negociar en
qu4 !4r"inos se relacionan con los de"&s, es decir, nues!ros derechos "orales pueden ser o#0e!o de
negociacin libre$
Hno de los o#0e!os de esa negociaci)n ser&n las agencias de proteccin /no e(is!e Es!ado, ni
de'ensa p3#lica, e!c$* As, que se negociar& con alguien garan!ice la pro!ecci)n de los derechos
"orales, y la !endencia na!ural del ser& la concentracin de las agencias en grupos cada ve? "&s
po!en!es$
Ello !er"inara por consolidar una gran agencia de proteccin dominante, que se
di'erenciara del Es!ado en que no uni!ersaliza sus ser!icios /no garan!i?a a !odos su pro!ecci)n*, ni
puede prohi#ir que haya otras agencias de pro!ecci)n o que haya indi!iduos 7ue no deseen
con!ra!ar agencias de pro!ecci)n$
El paso que 'al!a es que la agencia do"inan!e monopolice el ser!icio de proteccin, paso
que se da por "o!ivaciones "orales, para no de0ar en condiciones in'eriores a alguien$ As, se
uni!ersaliza el ser!icio de proteccin y aparece un ,stado mnimo sin que haya sido violen!a"en!e
i"pues!o y sin que sea una "er"a de los derechos "orales$
2ero el Es!ado nunca ser& leg!i"o si se e(!rapola de sus 'unciones proponiendo una
redistribucin de la propiedad, porque en!onces violara el principio "oral #&sico de la
independencia por el que el sacri'icio de unos no es!& 0us!i'icado por el #ene'icio de o!ros$
Ello supone que lo leg!i"o sera una vuel!a a!r&s a un Es!ado de cor!e li#eral /en el que cada
uno con!ra!e su seguro sani!ario, e!c$*
Los cr!icos de es!a pos!ura pos!ulan que la de'ensa de un Es!ado de es!e !ipo es una 'icci)n
y que ya se de"os!r) his!)rica"en!e su 'racaso$ 2ero lo que es cier!o es que el Es!ado de Derecho se
es!& con!rayendo en la ac!ualidad /Ale"ania ya ha reducido las pres!aciones sociales del Es!ado*$
". Teoras $rocedimentales% 6a1ls y 4abermas.
Gan!o Ra1ls co"o )abermas hacen re'erencia a *ant al de0ar sen!ado que la 'unci)n de la
tica no es de!er"inar lo que es #ueno o "alo, sino de'inir el procedimiento por "edio del cual
pueden las personas encon!rar los cri!erios para dis!inguir lo correc!o de lo incorrec!o$
Los ins!ru"en!os que, seg3n es!os au!ores, se de#en u!ili?ar son las Georas 2rocedi"en!ales
de la Bus!icia$
1. 6a1ls.
Es!e au!or "uri) en C==C, y 'ue un gran regenerador del de#a!e de la Teora de la $usticia$
De hecho, escri#i) un li#ro !i!ulado as$
Se adscri#e a las !esis contractualistas, pero con "a!ices- los Principios de $usticia son
o#0e!o de un acuerdo original, es decir, se originan en un consenso #&sico sos!enido por !odos$
Es!os Criterios de $usticia se re'ieren a la estructura social b%sica que no es s)lo el ,stado,
sino que !a"#i4n in!ervienen o!ras instituciones sociales no es!a!ales /p$e$ la 'a"ilia*$ 2or ello, es un
con!ra!o de !odos con !odos$ La Bus!icia proviene de es!e con!ra!o, y en!onces !endre"os que evaluar
las condiciones de ese con!ra!o co"o las de los de"&s con!ra!os, es decir si el con!ra!o es equi!a!ivo,
ser& 0us!o$
As, Ra1ls in!erpre!a Bus!icia co"o equidad /fairness*$
2ero en !odos los con!ra!os se produce la parado0a de que s)lo lo pueden cele#rar las par!es
con!ra!an!es li#re"en!e, y en!onces ya no se podr& decir que es i"parcial, pues depende de las
par!es, en el que las par!es in!en!ar&n hacer un acuerdo que les resul!e #ene'icioso$ Es!as par!es no
#uscan el equili#rio, sino s)lo su propio #ene'icio par!icular$
Ra1ls de'iende que el procedi"ien!o para garan!i?ar el que un con!ra!o sea equi!a!ivo es el
cri!erio del !elo de la ignorancia que ocul!a el lugar de cada uno en la sociedad, la dis!ri#uci)n de
los do!es y capacidades na!urales y su propia concepci)n del #ien o sus inclinaciones psicol)gicas
/por "o!ivos cul!urales o religiosos*$ Las condiciones que se con!ra!aran en es!os casos seran
i"parciales pues!os que no se sa#e en que si!uaci)n se encuen!ra cada uno$ Se pac!aran unas
condiciones ra?ona#les, pues!o que se !endra que calcular las cl&usulas del con!ra!o
independien!e"en!e de que par!e se encon!rara$
As, para Ra1ls, se puede garan!i?ar una elecci)n i"parcial de principios pregun!ando qu4
elegira la gen!e si se le negara la clase de conoci"ien!o que les per"i!ira "anipular los principios
en su propio 'avor$ Los principios 0us!os son aquellos que surgen de una si!uaci)n de elecci)n
equi!a!iva 2or lo !an!o el eslogan es- $usticia como e7uidad$ Las par!es seran personas en la vida
real con in'or"aci)n co"ple!a acerca de ellas "is"as y de su sociedad$
Las par!es en la posicin original !endran s)lo el conoci"ien!o su'icien!e co"o para
reali?ar una elecci)n racional que pro!e0a sus in!ereses, pero no !an!o que el "&s a'or!unado en!re
ellos pueda !o"ar ven!a0a de su si!uaci)n especial$
Si se generali?a a !oda la sociedad resul!aran unos cri!erios de Bus!icia #&sicos- el principio
de libertad y el principio de igualdad, siendo el "&s i"por!an!e de ellos el principio de li#er!ad,
porque sie"pre se puede res!ringir la igualdad en #ene'icio de la li#er!ad, pero no se puede
res!ringir la li#er!ad en #ene'icio de la igualdad$ Es decir, se ha de garan!i?ar en pri"er lugar la
li#er!ad y, despu4s, la igualdad$
2ara Ra1ls, el principio de libertad consis!e en que cada persona ha de !ener un derecho
igual a la li#er!ad #&sica "&s e(!ensa co"pa!i#le con una li#er!ad si"ilar de los de"&s, es decir, un
sis!e"a !o!al, lo "&s a"plio posi#le, de iguales li#er!ades #&sicas, y que sea co"pa!i#le con un
sis!e"a de li#er!ad para !odos$ La idea esencial es que !odo el "undo se le de#e garan!i?ar el
abanico m%s amplio de libertades sie"pre que sea co"pa!i#le con un sis!e"a igual para todo el
mundo$
Es!e principio !iene dos condiciones de aplicaci)n-
8* 2uede restringirse la libertad cuando una libertad menos e'tensa !enga la consecuencia de
reforzar el sistema de libertad compartido por todos$ 2or e0e"plo, garan!i?ar en una asa"#lea
el derecho a la pala#ra para !odos puede llevar a que si !odos ha#lan a la ve? no se pueda
en!ender nada$ 2or lo !an!o, el sis!e"a para poder salir !odos #ene'iciados es res!ringir esa
li#er!ad de pala#ra y es!a#lecer unos turnos de palabra iguales para !odos$ De es!e "odo, con la
res!ricci)n de la li#er!ad de e(presi)n individual quedar& re'or?ada la de !odo el grupo, pues
en!onces se podr& llegar a poder !o"ar una decisi)n$
C* Se puede restringir la libertad cuando una li#er!ad in'erior sea aceptable para esos indi!iduos
con una libertad inferior$ 2or e0e"plo, es "a!erial"en!e i"posi#le cele#rar una asa"#lea que
re3na a !odos los ciudadanos de un pas$ 2or ello, se eligen representantes, que !endr&n en!onces
una li#er!ad "ayor que el res!o de ciudadanos, pues podr&n vo!ar las leyes$ Es decir, se !ra!a de
un sis!e"a en el que se res!ringe la li#er!ad de los ciudadanos, en una "edida acep!a#le por
4s!os, en #ene'icio de !odos$
2ara Ra1ls, las desigualdades sociales y econ)"icas de#en ser con'iguradas de "odo que
respondan a dos condiciones-
8* Jue se pueda esperar ra?ona#le"en!e que sean ven!a0osas para !odos
C* Jue es!4n vinculadas a cargos y posiciones accesi#les para !odos #a0o condiciones de equi!a!iva
igualdad de opor!unidades$
Los individuos en la posicin original !ras el !elo de ignorancia sa#en que van a vivir en
una sociedad desigual$ 2ero esas desigualdades es!ar&n 0us!i'icadas si se dan es!as dos condiciones
/p$e$ e(is!en "4dicos que con su es'uer?o #ene'ician a !oda la sociedad, por ello de#en ser
reco"pensados con un "e0or sueldo*$
Las posiciones de desigualdad que no se a0us!en a es!as dos condiciones no ser&n 0us!as$
El principio de Ra1ls a 'avor de la legi!i"idad de las desigualdades sociales y econ)"icas
den!ro de una sociedad se #asa en el principio de di'erencia$ Es!o enla?a con =dam 6mith y su
pos!ura de que cualquier resul!ado dis!ri#u!ivo es 0us!o si se llega a 4l por in!erca"#io en un
"ercado li#re$ E(is!e una igualdad 'or"al de opor!unidades si que !odos !ienen al "enos el "is"o
derecho legal de acceder a !odas las posiciones sociales$ Esa igualdad de opor!unidades no de#era
depender de la posici)n de clase$ La verdad es que es!o no ha llegado nunca a darse en la pr&c!ica y
Ra1ls reconoce que el principio de opor!unidades 0us!as se ve a'ec!ado por !odos los !ipos de
condiciones sociales$ Es i"posi#le en la pr&c!ica asegurar iguales opor!unidades de logros y de
cul!ura para aquellos que es!&n do!ados si"ilar"en!e$ El ideal li#eral de igualdad de opor!unidades
es aquel en que !odas las di'erencias a"#ien!ales que a'ec!an los logros ocupacionales de#eran ser
eli"inadas$ 2ero es!e ideal no puede reali?arse sin in!rusiones en la li#er!ad personal$
De acuerdo con el concep!o de Ra1ls, !odas las di'erencias en logros se #asan en 'ac!ores
ar#i!rarios$ Ra1ls !iene dos principios de Bus!icia$ Seg3n la pri"era, cada persona ha de !ener un
derecho igual a la li#er!ad #&sica "&s e(!ensa co"pa!i#le con una li#er!ad si"ilar de los de"&s$ @
seg3n la segunda, las desigualdades sociales y econ)"icas han de ser dispues!as de "anera que
a"#as sean ra?ona#le"en!e esperadas para que resul!en ven!a0osas para !odos y a!ri#uidas a
posiciones y o'icios a#ier!os a !odos$ La in0us!icia, en!onces, es si"ple"en!e desigualdades que no
son para #ene'icio de !odos$
2ara Ra1ls una sociedad es, en realidad, una aven!ura coopera!iva a 'avor de la ven!a0a
"u!ua$ Los principios de la Bus!icia social proporcionan una "anera de asignar derechos y de#eres
en las ins!i!uciones #&sicas de la sociedad y de!er"inan la dis!ri#uci)n apropiada de los #ene'icios y
de las cargas de la cooperaci)n social$ El principio de di'erencia dira que a los "&s produc!ivos les
va "e0or que a los "enos produc!ivos, pero sus ganancias es!&n 0us!i'icadas porque par!e de su
producci)n es a#sor#ida en #ene'icio de los "enos produc!ivos$ El principio de di'erencia operara
"edian!e un esque"a de i"pues!os y !rans'erencias con respec!o al cual los "ie"#ros de la
sociedad adap!aran su co"por!a"ien!o$
El principio de igualdad !iene una que es la regla m%'imin- en una es!ruc!ura social dada,
de#e elevarse el #ienes!ar de los individuos peor si!uados has!a alcan?ar la posici)n in"edia!a
superior7 y as sucesiva"en!e$
Ra1ls propone es!as !esis de Bus!icia, pero propone el procedi"ien!o- el c)"o se pac!ara el
con!ra!o equi!a!ivo$
!. 4abermas.
)abermas es el 3l!i"o represen!an!e de la ,scuela de Fran2furt /Ale"ania, aAos [;=*$ Se
plan!ea, #&sica"en!e, la !eora de la Bus!icia aplicada al "undo con!e"por&neo, es decir, c)"o es
posi#le volver a plan!earse los procesos de legi!i"aci)n social que se han ido diluyendo$ Re!o"a,
pues, la !esis de >eber /)abermas es un gran conocedor del pensa"ien!o con!e"por&neo y a 4l hay
que reconocerle el "4ri!o de ha#er di'undido, de "anera adecuada, los pensa"ien!os de o!ros
au!ores*$
En la sociedad con!e"por&nea se produce un proceso de au!ono"i?aci)n y !ecni'icaci)n en
!odas las es'eras de la acci)n social /pol!ica, econo"a, ar!e, Ciencia$$$*, co"o si la sociedad 'uera
un con0un!o de cosas cada ve? "&s dis!in!as y "&s !4cnicas$ En la sociedad con!e"por&nea !ene"os
&"#i!os de acci)n social "uy au!)no"os y !ecni'icados, y en ellos, al 'inal, las ra?ones para ac!uar
ser&n ra?ones au!)no"as y !4cnicas sin en!re"e?clarse en!re s, por e0e"plo, ra?ones !4cnicas,
pol!icas, ecol)gicas, ar!s!icas, e!c$ As, por e0e"plo, se podra hacer un an&lisis econ)"ico de una
e"presa, que es un !ipo de ra?ona"ien!o !4cnico dis!in!o del pol!ico y que pueden es!ar "uy
dis!anciados en!re s$
Si una cosa es #uena o no se reduce a los argu"en!os propios de la es'era en la que se es!4
plan!eando$ Se ha desarrollado "ucho la !4cnica pero la Bus!icia social, que a'ec!a a !odos los
&"#i!os, se ha de0ado de lado$
)abermas plan!ea en!onces una visi)n procedi"en!al, c)"o discu!ir has!a lograr unos
cri!erios ra?ona#les so#re la Bus!icia /para es!e au!or, se aprende a seguir las reglas 0ugando*$
)abermas cree que la clave es!& en de'inir cu&les son las condiciones ideales con las que los
individuos pueden discu!ir y decidir li#re"en!e con que nor"as quieren vivir$
Si de'ende"os una !eora consensual de la Bus!icia, lo que la "ayora quiere sera Bus!icia,
pero en!onces llegara"os a la conclusi)n de que la sociedad na?i era 0us!a, pues o#!uvo el respaldo
"ayori!ario de los ale"anes de la 4poca$
En!onces se plan!ea la cues!i)n de c)"o de'ender una Bus!icia consensuada pero sin que se
lleguen a o#!ener esos resul!ados$ La soluci)n pasa por #uscar las condiciones de dialogo li#re de
do"inio, es decir, aquellas condiciones en las que ninguna de las par!es es!4 en una posici)n
do"inan!e respec!o de la o!ra$
As, un "odelo de Bus!icia ser& 0us!o si se llega a 4l consensuada"en!e pero sin que haya
una posici)n do"inan!e, es decir, sin que nadie do"ine a o!ro$
Con )abermas pode"os revisar la sociedad con!e"por&nea respec!o si los procesos de
de#a!e y dialogo es!a#lecidos se llevan correc!a"en!e$ As, en la ac!ualidad, se in!en!a que en las
decisiones p3#licas !odas las par!es puedan ser odas /Conse0o de Econ)"ico y Social, par!icipaci)n
del ciudadano en las decisiones p3#licas$$$*
Sie"pre podre"os revisar nues!ro "odelo de Bus!icia social co"pro#ando si sus
procedi"ien!os de de#a!e son consensuados$
Tema =III. /once$to sociolgico del Derecho.
A. Derecho y conencin.
". An+lisis funcional del Derecho.
*
Tema =I7. /am$os de a$licacin de la Sociolog'a del Derecho.
2ara Carbonnier, los ca"pos a los que se les puede aplicar la 6ociologa del Derecho son
!res- al con!ra!o, a la 0urisdicci)n y a la legislaci)n$
A. )a Sociolog'a del Derecho a$licada al contrato.
La 6ociologa del Derecho aplicada al con!ra!o se divide en dos !ipos- 6ociologa &urdica
aplicada a la formacin del contrato y la 6ociologa &urdica aplicada al mantenimiento del
contrato$
1. Sociolog'a jurdica a$licada a la formacin del contrato.
Carbonnier par!e de que, desde la Codificacin has!a nues!ros das, se han ido separando
ra"as del Derecho Co"3n, que surgen por un pro#le"a de evoluci)n social$ As, aparecen 'or"as
con!rac!uales nuevas porque la sociedad va evolucionando y ya no se pueden regular los con!ra!os
seg3n el C)digo civil /por e0e"plo, el con!ra!o de !ra#a0o*$
La evoluci)n de las 'or"as del con!ra!o depende de la evoluci)n social$ Anali?ar c)"o
evolucionan las relaciones sociales es el o#0e!o de la 6ociologa, as co"o prever hacia d)nde !iende
la evoluci)n social y qu4 nuevos con!ra!os aparecer&n$
Los cua!ro ca"pos en los que se ha aplicado la 6ociologa son-
8* Contratos de compra!enta$ La 6ociologa Indus!rial se #asa en el an&lisis del consu"o
inves!igando sociol)gica"en!e a los consu"idores para ver qu4 !ipo de con!ra!os de adhesi)n
en!raAan "enos riesgo de li!igio$ De es!e "odo, las e"presas es!&n en si!uaci)n de privilegio al
!ener in'or"aci)n sociol)gica acerca del co"por!a"ien!o de los consu"idores$
2or su par!e, sera aconse0a#le desarrollar una 6ociologa del Consu"o para 'avorecer a los
consu"idores y que 4s!os pudieran negociar en condiciones de igualdad$ Es!a ra"a la de#era
desarrollar los poderes p3#licos$
C* En el matrimonio, la familia, e!c$ Hay una proli'eraci)n de pare0as de hecho, pare0as
ho"ose(uales, 'a"ilias "onoparen!ales, e!c$ @ la regulaci)n 0urdica de es!as ins!i!uciones
/'a"ilia, "a!ri"onio, e!c$* de#e apoyarse en los es!udios que haga la 6ociologa en es!e ca"po$
Sera, "&s #ien, 6ociologa aplicada a la legislaci)n$
2or o!ra par!e, las agencias "a!ri"oniales s que encargan es!udios sociol)gicos acerca que
relaciones !ienen "&s posi#ilidades de 4(i!o$
;* Derecho urbanstico$ La 6ociologa Hr#ana es!udia el creci"ien!o y !endencias evolu!ivas de
los asen!a"ien!os hu"anos- c)"o crecen las ciudades, c)"o se organi?an, ?onas de con'lic!o,
e!c$ El Derecho ur#ans!ico de#iera !o"ar en cuen!a es!os es!udios para sa!is'acer y plani'icar
"e0or la de"anda de vivienda$ En EspaAa es!& "uy poco desarrollado$
>* Contratos 7ue incluyen cr3dito /confianza*$ Cada ve? "&s, las 'or"ali?aciones del con!ra!o
dependen de la con'ian?a hacia la o!ra par!e$ As, hay es!udios so#re los riesgos, "orosos, e!c$
2ara #uscar !ra#a0adores se u!ili?an !4cnicas sociol)gicas /por e0e"plo, el ndice de li!igiosidad
que !uvo el !ra#a0ador en sus an!eriores con!ra!os, o los !es! psico!4cnicos*$ Es!as !4cnicas se
generali?an cada ve? "&s en aquellos sec!ores con "&s "edios co"o e"presas, #ancos, e!c$
!. Sociolog'a jurdica a$licada el mantenimiento del contrato.
Se aplica "&s en la e"presa privada que en la p3#lica$
*
Las relaciones de una e"presa con proveedores, clien!es, accionis!as y e"pleados, son
relaciones 0urdicas$ @ el #uen 'unciona"ien!o de es!as relaciones se garan!i?a de'iniendo #ien los
con!ra!os para que 4s!os se "an!engan$
Al con!rario que an!igua"en!e, que se crea que el cu"pli"ien!o del con!ra!o dependa
3nica"en!e de la in!ervenci)n en ellos de un 0uris!a, en la ac!ualidad, en el "an!eni"ien!o de es!os
con!ra!os, !ienen cada ve? "&s peso los recursos sociol)gicos$ As, la 6ociologa lleva !ie"po
anali?ando los 'ac!ores e(!ra0urdicos que in'luyen en el #uen 'unciona"ien!o del con!ra!o- "ane0o
de negociaciones, relaciones p3#licas, co"idas de negocios, e!c$
De hecho, an!ropol)gica"en!e ya se descu#ri) que uno de los "e0ores "edios de "an!ener
la cohesi)n social era la !4cnica de co"er 0un!os$ 2or ello, las e"presas organi?an co"idas de
!ra#a0o, #ien con los !ra#a0adores, #ien con aquellas personas con las que quieren 'or"ali?ar alg3n
con!ra!o, pues es una !4cnica que 'o"en!a el que se desac!iven los con'lic!os$ As, los con!ra!os
cele#rados de "odo in'or"al y, pre'eren!e"en!e, en el !ranscurso de una co"ida se vienen
cu"pliendo "&s que aquellos que se 'or"ali?an en un con!e(!o rgido y con el asesora"ien!o de
a#ogados$ Lo ideal es "an!ener con!ac!os previos en presencia de asesores legales de a"#as par!es,
pero que la conclusi)n 'inal del "is"o se realice en "edio de una co"ida y sin la presencia de
aqu4llos$
". )a Sociolog'a del Derecho a$licada a la jurisdiccin.
Hay dos par!es-
8* Pericia sociolgica- de en!re los diversos peri!a0es que hay /'orense, psiqui&!rico, e!c$* !a"#i4n
e(is!e el perita&e sociolgico, que es una prue#a pericial que !iene por o#0e!o in'or"aci)n
sociol)gica y, seg3n el principio de li#re valoraci)n de la prue#a, el 0ue? puede !ener o no en
cuen!a el resul!ado de es!e peri!a0e$ De hecho, las nor"as de de#en in!erpre!ar seg3n la realidad
social del tiempo en 7ue han de ser aplicadas
2or o!ro lado, la cos!u"#re y la opinio iuris que en!raAa s)lo puede pro#arse "edian!e in'or"es
sociol)gicos$
En realidad la u!ili?aci)n de in'or"es sociol)gicos es!& "uy poco e(!endida$ La pericia
sociol)gica es un "edio au'iliar de li#re apreciaci)n que !iene el 0ue? para ayudarle a !o"ar su
decisi)n$
C* 5nterpretacin sociolgica del Derecho- la in'or"aci)n que da la in!erpre!aci)n sociol)gica del
Derecho es la que 'unda la decisi)n del 0ue?$ En realidad es "&s u!ili?ado por las corrien!es del
realismo &urdico donde pri"an "&s la realidad social que el !e(!o de la nor"a llegando,
incluso, a 'or?ar su !enor li!eral$ Es una "anera de in!erpre!ar el Derecho- orien!a la "anera de
decidir en 'unci)n de la realidad social
/. )a Sociolog'a del Derecho a$licada a la legislacin.
Carbonnier ha#la de dos ca"pos-
8* 6ociologa perilegislati!a, seg3n la cual, el legislador u!ili?a in'or"aci)n sociol)gica co"o un
"edio au'iliar a la hora de legislar- puede encargar es!udios sociol)gicos previos para ver
cu&les son las de"andas de la sociedad /por e0e"plo, an!es de re'or"ar la Ley de
Arrenda"ien!os Hr#anos encargar un es!udio al CIS para sa#er los principales "o!ivos de
insa!is'acci)n de sus des!ina!arios respec!o de la ley an!erior*$ De !odos "odos, el legislador
hace poco uso de es!a posi#ilidad, ya que legisla sin es!udiar la si!uaci)n previa$
*
2or o!ro lado, !a"#i4n en!raran aqu las !4cnicas de co"unicaci)n social para dar a conocer la
ley una ve? apro#ada$
C* 6ociologa legislati!a propia"en!e dicha, en la que la decisi)n legisla!iva se 'unda"en!a en
in'or"aci)n de !ipo sociol)gico, es decir, la in'or"aci)n sociol)gica se convier!e en el cen!ro de
la decisi)n y viene a "arcar la 'unci)n legisla!iva$
Es!e es un !e"a con'lic!ivo$ 2or un lado, !odos los go#iernos han creado Centros Pblicos de
5n!estigacin 6ociolgica a su servicio /en EspaAa, el CIS, que depende de la 2residencia del
.o#ierno*$ As, los go#iernos pueden u!ili?ar la in'or"aci)n sociol)gica o#!enida para ganar
vo!os a su 'avor, pues en realidad no legislan "o!ivados por la Bus!icia de una de!er"inada ley,
sino porque la gen!e de"anda esa ley /por e0e"plo, re'or"a del C)digo 2enal*$ 2or o!ro lado,
los go#iernos nunca llegar&n a reconocer que u!ili?an es!a !4cnica de#ido a los pro#le"as de
legi!i"aci)n que ello causara y por el descr4di!o que ello les supondra$
Ade"&s, se discu!e la legi!i"idad de legislar #as&ndose en encues!as, si #ien hay quienes
de'ienden que es "&s de"ocr&!ico porque es lo que pide la "ayora$
*
?ndice.
TE@A I. I:T6ODA//IB: A )A FI)O'OF?A DE) DE6E/4O..............................................................................*
A$ Origen y o#0e!o de la Filoso'a del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;
8$ Evoluci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;
a* An!ig+edad cl&sica y Edad ,edia- Derecho na!ural$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;
#* Renaci"ien!o e Ilus!raci)n- Derecho na!ural racionalis!a$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;
c* Finales del s$ 56III- Filoso'a del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;
C$ O#0e!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>
I$ 2erspec!ivas de es!udio de la Filoso'a del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>
8$ For"a pri"i!iva- legi!i"aci)n !radicionalis!a de las nor"as$ Iden!i'icaci)n con la volun!ad de los dioses$$$$$$$$>
C$ .recia- aparici)n del concep!o de derecho na!ural$ Seculari?aci)n de los cri!erios de legi!i"aci)n del
Derecho$ Los so'is!as$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F
;$ Iusna!uralis"o "edieval- desacrali?aci)n$ Ira?o eclesi&s!ico D #ra?o civil del poder$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F
>$ Iusna!uralis"o racionalis!a$ 2rincipios del Derecho na!ural o#liga!orios para !odos por co"par!ir una igual
na!urale?a racional$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:
F$ Codi'icaciones- aparece la 0us!i'icaci)n posi!iva del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9
C$ V"#i!o de aplicaci)n de la Filoso'a del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9
8$ Io##io$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9
a* Geora .eneral del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$<
#* Geora de la Bus!icia$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$<
c* Geora de la Ciencia 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$E
C$ DXorKin$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$E
a* Geora de la legi!i"idad, que es la que de'ine las circuns!ancias por las que una persona o grupo !iene derecho
a legislar$ En ese sen!ido !odos los sis!e"as 0urdicos !ienen que decidir es!a cues!i)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$E
As en el Ordena"ien!o 0urdico espaAol ac!ual se 0us!i'ica que el 2arla"en!o !iene derecho a legislar
"edian!e la Geora de la legi!i"idad de"ocr&!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
Ga"#i4n hay o!ras !eoras, co"o la que de'iende que el 3nico poder legisla!ivo es el de Dios que se
!rans"i!i) a los hu"anos a !rav4s el Cor&n y, por !an!o, no puede ser con!radicho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
#* Geora de la Bus!icia legisla!iva, que e(pone qu4 leyes !ienen derecho a hacer o es!&n o#ligados a hacer los
legisladores de'inidos por la Geora de la legi!i"idad$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
En el caso espaAol, el 2arla"en!o no puede legislar en aquellos casos en que se vea a'ec!ada la li#er!ad de
opini)n$ @ en sen!ido inverso hay cosas que es!&n o#ligados a hacer co"o, por e0e"plo, una ley que pro!e0a
los Derechos 'unda"en!ales, pues!o que nues!ra Cons!i!uci)n los garan!i?a$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
a* Geora de la con!roversia, que es la que es!a#lece las nor"as que de#en u!ili?ar los 0ueces para resolver los
asun!os que cono?can, incluy4ndose aqu los casos di'ciles, es decir, aqu4llos en los que el 0ue? de#e resolver
sin que haya nor"a aplica#le /laguna*, y aquellos casos en los que el 0ue? se apar!e de la 0urisprudencia an!erior
/"e!odologa 0urdica*$ Es!o es, los "&rgenes que de#e !ener el 0ue? a la hora de aplicar la nor"a en cuan!o a
0erarqua e in!erpre!aci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
#* Geora de la 0urisdicci)n, que es!a#lece por qu4 y cu&ndo de#en ser los 0ueces qui4nes !o"en las decisiones
que es!a#lece la !eora de la con!roversia$ Se re'iere a por qu4 de#e decidirlo un 0ue? y no o!ro !ipo de ins!ancia
/por e0e"plo, pol!ica*, es decir, has!a d)nde de#e decidir o si se !ra!a de algo so#re lo que no de#e decidir$ Gra!a
de la deli"i!aci)n de las co"pe!encias 0udiciales 'ren!e a o!ros )rganos co"o, por e0e"plo, el e0ecu!ivo$$$$$$$$$$$$8=
a* Geora de la de'erencia, que e(plica la na!urale?a y los l"i!es de la o#ligaci)n de o#edecer al Derecho en las
di'eren!es 'or"as de Es!ado y en di'eren!es circuns!ancias, es decir, los ciudadanos no sie"pre !ienen la "is"a
o#ligaci)n de o#edecer las nor"as /por e0e"plo, en el sis!e"a de"ocr&!ico pri"ar& "ucho "&s la li#er!ad de los
ciudadanos que en el sis!e"a au!ori!ario*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
As, es!a o#ligaci)n de o#edecer a las nor"as vara en 'unci)n del !ipo de Es!ado y de la Geora de la
legi!i"idad que es!4 es!a#lecida /dic!adura, Es!ado isl&"ico$$$* Ga"#i4n hay circuns!ancias en las que se
puede invocar el derecho a no o#edecer /por e0e"plo, la o#0eci)n de conciencia y la posi#ilidad de a"pliar
sus supues!os en un de!er"inado Es!ado*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
#* Geora de la coacci)n, que iden!i'ica los o#0e!ivos de la coacci)n y del cas!igo y la respues!a que de#en dar
los 'uncionarios a las dis!in!as 'or"as de 'al!as o deli!os$ As, hoy en da no ad"i!ira"os la !or!ura co"o una
"edida leg!i"a de coacci)n$ Ga"poco, por e0e"plo, duran!e "ucho !ie"po, el sis!e"a coac!ivo es!a!al no
dis!ingua en!re de"en!es y delincuen!es$ Ello provoca "odelos de Es!ado di'eren!es /represivo 'ren!e a
per"isivo* y, paralela"en!e, el !ipo de sanciones !a"#i4n variar&$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
*
As, hay que iden!i'icar los o#0e!ivos de la coacci)n siendo, ac!ual"en!e en EspaAa, la reinserci)n social del
delincuen!e$ 2or ello, an!e un deli!o, de#er& ha#er respues!as !erap4u!icas "&s que cas!igos$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8=
TE@A II. )O' 'A"E6E' >A6?DI/O'........................................................................................................................11
A$ Di'erenciaci)n y an!agonis"os de los sa#eres 0urdicos$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$88
I$ Las !esis de Luh"ann so#re la 'unci)n de la Dog"&!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8C
An!e es!e a!aque cr!ico, la Dog"&!ica reacciona a"pliando los hechos a cali'icar y, en el caso que !ra!a"os,
aplicando, por e0e"plo, la discri"inaci)n posi!iva$ El pro#le"a es que si a"plia"os in'ini!a"en!e los hechos o
supues!os de hecho /condiciones de accesi#ilidad, en el e0e"plo* ya no es!are"os ha#lando de igualdad, pues ha#r&
!an!os cri!erios co"o casos$ As, la Dog"&!ica !iene un pequeAo "argen, pero si se a"plia in'ini!a"en!e ya no podr&
garan!i?ar Bus!icia procedi"en!al$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8;
2ara Lhu"ann, es!a cr!ica ha sido e'ec!iva, ya que la Dog"&!ica se resien!e de ella y es!& ca"#iando para aca#ar en
conver!irse en o!ra cosa$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8;
Ello signi'ica que una Dog"&!ica que garan!ice Bus!icia procedi"en!al es inco"pa!i#le con su adap!aci)n a la
realidad social- una cosa son las nor"as en vigor /realidad in!oca#le* y o!ra son las consideraciones 4!icas o pol!icas
que en un "o"en!o dado puedan "o!ivar una re'or"a legisla!iva$ As, de suyo, la Dog"&!ica !iende a in"ovili?ar
cri!erios$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8;
C$ La in!erpre!aci)n glo#al del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8;
TE@A III. )O' 'A"E6E' AA=I)IA6E'...................................................................................................................1.
A$ 2erspec!iva general de los sa#eres au(iliares$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8F
8$ His!oria del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8F
C$ Derecho co"parado$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8F
;$ 2sicologa y An!ropologa 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8:
>$ Econo"a 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8:
I$ La L)gica 0urdica7 G)pica y nueva Re!)rica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$89
2or e0e"plo, si se descu#re y se co"prue#a en F== casos, que de!er"inada plan!a !ransg4nica arde a C==T, y se saca
la conclusi)n de que dicha plan!a arde a los C==T, se es!& e(!rapolando los da!os co"pro#ados en F== casos a !oda
una in'inidad de casos no veri'icados$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8E
Las di'eren!es Ciencias !ienen di'eren!es cri!erios para considerar cu&ndo una hip)!esis se puede considerar
de"os!rada$ @ en realidad, las Ciencias avan?an gracias a es!e !ipo de 0uicios, porque hay "uy pocos 0uicios
anal!icos$ Es decir, las Ciencias incluyen 0uicios anal!icos y 0uicios sin!4!icos, operan con verdades eviden!es por s
"is"as y con verdades ra?ona#les$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8E
2ara Aris!)!eles la Re!)rica sera el es!udio de la argu"en!aci)n ra?ona#le$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$8E
C$ La in'or"&!ica 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C=
La Ci#ern4!ica es una Ciencia "uy a#s!rac!a aunque con aplicaciones pr&c!icas en la In'or"&!ica y la Ro#)!ica$ La
pala#ra Ci#ern4!ica es de procedencia griega y e!i"ol)gica"en!e signi'ica el ar!e de go#ernar una nave$ Su
co"e!ido es el an&lisis de los procesos de con!rol y co"unicaci)n /de in'or"aci)n y de respues!a a la "is"a*$$$$$$$$C=
El pro#le"a es que para que !oda decisi)n 0urdica se pueda llevar a ese !erreno ya que ha#ra que !raducir al
lengua0e 'or"al y si"#)lico !odo el Ordena"ien!o 0urdico, lo que supone un ardua y co"ple0a !area$ @ por o!ro
lado, no !odas las decisiones 0urdicas responden a un sis!e"a silogs!ico, sino que !a"#i4n responden al sis!e"a
argu"en!a!ivo, con lo que no son suscep!i#les de au!o"a!i?arse$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C8
@ vis!o desde un pun!o de vis!a 4!ico, la sociedad ac!ual no es!& preparada para sus!i!uir las decisiones hu"anas por
procesos !4cnicos, y "&s cuando es!a"os ha#lando de decisiones que a'ec!an a la vida de las personas$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C8
Se u!ili?a en o!ros "uchos &"#i!os ade"&s del Derecho co"o, por e0e"plo, en Cli"a!ologa$ As, se in!roducen
!odos los da!os en un progra"a /en el caso de la Cli"a!ologa- la !e"pera!ura, la hu"edad, la presi)n a!"os'4rica,
e!c$*, y con los resul!ados que arro0e el ordenador, los cien!'icos ya pueden predecir cuando, por e0e"plo, se va a
producir una go!a 'ra porque se dan las condiciones cli"a!ol)gicas adecuadas$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C8
El desarrollo in'or"&!ico plan!ea si!uaciones nuevas que e(igen o per"i!en nuevas regulaciones nor"a!ivas /por
e0e"plo, nuevas posi#ilidades de violar el secre!o de las co"unicaciones al incluirse las in'or"&!icas, derechos de
au!or de los progra"as in'or"&!icos, pira!eo, valor pro#a!orio de docu"en!os in'or"&!icos, pu#licidad de las nor"as
"edian!e sis!e"as in'or"&!icos, e!c$*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C8
TE@A I7. E) @O7I@IE:TO DE )A /ODIFI/A/IB:..........................................................................................!*
A$ La g4nesis social de la codi'icaci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C;
8$ Causa pol!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C;
a* En es!e "o"en!o el pue#lo llano se niega a seguir "an!eni4ndolos surgiendo un "ovi"ien!o revolucionario,
!eniendo en cuen!a, ade"&s, que la 'igura del Rey, una ve? desaparecida la no#le?a !a"poco se 0us!i'ica$ 2or ello,
*
en Francia, cuando !riun'a la Revoluci)n, en un principio no se des!i!uye al Rey, si #ien su 'igura se
cons!i!ucionali?a y la "onarqua se desacrali?a$ Ello !rae consigo la igualdad de derechos, la desaparici)n de la
sociedad es!a"en!al, as co"o el es!a#leci"ien!o del i"perio de la ley, y cuando !odo ello llega a la c3spide /con
o sin Rey* es cuando se llega a la pleni!ud del Es!ado de Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C>
C$ Causa ad"inis!ra!iva$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C>
As pues, hay que decir que cuando la ad"inis!raci)n de los asun!os no es!& #urocra!i?ada se necesi!a un n3"ero
"enor de nor"as$ El ca"#io social que se produce con la #urocra!i?aci)n provoca una in'laci)n de nor"as !an
grande que o#liga a una codi'icaci)n o racionali?aci)n del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$CF
;$ Causa econ)"ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$CF
I$ La crisis del derecho co"3n y el iusna!uralis"o racionalis!a$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$CF
El es!ado de na!urale?a sie"pre produce una si!uaci)n generali?ada de p&nico que lleva a que para aca#ar con ella
se ins!i!uya el pac!o, y as la gen!e pre'iere la au!oridad de una ins!i!uci)n de con!rol social para que aca#e el caos,
de "anera que cede una par!e de su au!ono"a a un poder so#erano$ Ho##es 0us!i'ica de es!a "anera en el 'ondo a la
"onarqua a#solu!a, es decir, la concen!raci)n de poder para crear un poder 'uer!e$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$C9
La ley !iene que ser e(presi)n del car&c!er de"ocr&!ico en la "edida que puedan ser so"e!idas a re'er4ndu" que no
sie"pre ser& co"pa!i#le con la e(igencia de agilidad nor"a!iva del .o#ierno /se necesi!a "&s !ie"po*$ As, si no se
pueden so"e!er !odas las leyes a re'er4ndu", de#enr&n ser acordadas por represen!an!es elegidos por los
ciudadanos$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;=
Rousseau piensa en una idea "uy u!)pica, en una represen!aci)n "uy direc!a, con "anda!o e(preso de los vo!an!es,
en un sis!e"a pensado para colec!ividades de un "&(i"o de F "illones de personas$ De "odo que si se a#usara de
es!e sis!e"a, la represen!a!ividad se diluira y ya no represen!ara a los ciudadanos$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;=
TE@A 7. E) DE'A66O))O DE )A /ODIFI/A/IB: E: F6A:/IA.................................................................*1
A$ El C)digo de %apole)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;8
La li#er!ad con!rac!ual se consagra co"o consecuencia direc!a del "is"o principio de li#er!ad$ Ga"#i4n ser&
pro!egido y reconocido sin l"i!es el derecho de propiedad, co"o el derecho de disponer de las cosas seg3n la
propia volun!ad$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;;
2are ello se cre) un nuevo es!ilo de ley, concisa y no 'arragosa, con 'rases cor!as, claras y precisas$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;;
Ade"&s, se in!en!a aca#ar con el salva0is"o del Derecho penal an!erior, donde se considera#a el deli!o co"o una
o'ensa a la so#erana real y que, por lo !an!o, "ereca el cas!igo e0e"plar del Rey$ Ahora hay una cone(i)n en!re los
deli!os y los principios, en el sen!ido de proporcionalidad ra?ona#le en!re el deli!o y la pena, de "anera que el
Derecho penal se racionali?a en #uena "edida$ As, a par!ir de ahora hay un sis!e"a racional de leyes y no un
a"on!ona"ien!o in'or"e de leyes$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;;
I$ La Escuela de la E(4gesis7 carac!ers!icas y consecuencias$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;;
C$ El desarrollo de los sis!e"as de Codi'icaci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;F
TE@A 7I. E) DE"ATE 'O"6E )A /ODIFI/A/IB: E: A)E@A:IA...............................................................*C
A$ Los preceden!es y la Escuela His!)rica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;9
I$ La pol4"ica so#re la ela#oraci)n del !e(!o legal$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;<
C$ La 0urisprudencia de concep!os$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$;E
TE@A 7II. )A' #E/A)IA6IDADE' DE )A /ODIFI/A/IB: E: I:&)ATE66A...........................................-1
A$ 2eculiaridades del sis!e"a 0urdico anglosa0)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>8
I$ La escuela u!ili!aris!a$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>8
2ara Ien!ha" no se !ra!a de una cues!i)n e"inen!e"en!e cuan!i!a!iva, es decir, no signi'ica que el in!er4s
proporcional"en!e "ayor de#a ceder an!e el "enor, sino que es una cues!i)n cuali!a!iva$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>C
As, la sociedad no es "&s que la su"a de los in!ereses individuales y no !iene in!ereses o 'ines propios, y as ha#lar
del #ien co"3n por enci"a del #ien individual no !iene ning3n sen!ido$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>C
C$ El desarrollo de la 0urisprudencia anal!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>;
TE@A 7III. FO6@A)I'@O D A:TIFO6@A)I'@O..............................................................................................-C
A$ De la 0urisprudencia de concep!os a la 0urisprudencia de in!ereses de Ihering$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>9
Se considera a la sociedad co"o un ecosis!e"a o 0uego de in!ereses donde se ha alcan?ado un equili#rio, y lo
pri"ero que !iene que conocer el 0uris!a es qu4 !ipo de in!ereses 0uegan en una sociedad en concre!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$><
2ara Luh"ann, si el Derecho !iene la 'unci)n de resolver con'lic!os, le co"pe!e !a"#i4n la 'unci)n de resoluci)n
ideol)gica de aquellos, es decir, el Derecho puede hacer dos cosas- ignorar el con'lic!o /co"o en las sociedades
au!ori!arias* o canali?arlo, es decir, es!a#lecer procedi"ien!os para solucionarlos$ @ as, no se aca#a el con'lic!o
porque no !odos se pasan a la ideologa del vencedor, sino porque se es!& de acuerdo en el es!a#leci"ien!o de un
*
procedi"ien!o para su resoluci)n y es, en ese sen!ido 'uncional, en el que de#e ser anali?ado el Derecho, en su
capacidad de resolver las de"andas sociales$ Es!o 'ue el plan!ea"ien!o de Ihering, y a par!ir de es!a idea se
desarroll) el Funcionalis"o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$><
En la Escuela de la E(4gesis y en la Burisprudencia de Concep!os se resolveran las lagunas recurriendo a la
volun!ad del legislador, pero en la 0urisprudencia de in!ereses se considera que, cuando el legislador regula un cier!o
&"#i!o del Ordena"ien!o 0urdico, se de#e pro'undi?ar en el con'lic!o de in!ereses dio origen a la nor"a, para poder
averiguar el 'in que se persegua con ella$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
El 0uris!a no s)lo de#e conocer las nor"as 0urdicas, sino !a"#i4n los in!ereses, los con'lic!os, los pro#le"as en
0uego, e!c$ La Ciencia 0urdica se de#e a#rir a las de"&s Ciencias sociales para conocer c)"o 'unciona el 0uego de
in!ereses$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
I$ Los "ovi"ien!os an!i'or"alis!as- .4ny, Wan!oroXic? y Ehrlich$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
2ara .eny ha#ra que ver el derecho desde el pun!o de vis!a de los grupos organi?ados y, desde ah, ver c)"o se
organi?an in!erna"en!e$ Fue el pri"ero que de'endi) el pluralis"o 0urdico de una "anera 'ir"e, sos!eniendo que
los sis!e"as 0urdicos 'uncionan so#re la #ase del pluralis"o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
Si no hay soluci)n en la ley, el 0ue? nunca puede de0ar de 'allar7 es lo "is"o que decir que e(is!en su'icien!es
recursos para hacerlo$ Ahora #ien, si nues!ro concep!o de Derecho es s)lo el Derecho posi!ivo /la ley* ha#r& asun!os
que no !endr&n soluci)n posi#le, de "anera que el 0ue? carece de ins!ru"en!os para reali?ar su la#or, ya que !iene un
sis!e"a de 'uen!es res!ringido$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
2ara .eny, el principio de pleni!ud no es sos!eni#le ya que si la #uena 'e se presu"e en los con!ra!os, la ley de#era
de'inir el concep!o e(ac!o de #uena 'e$ En realidad se !ra!a de un concep!o "oral, y precisa"en!e porque la ley no
llega a !odo es cuando se cede el !erreno a la "oral$ Igual ocurrira con la e(presi)n diligencia de un #uen padre de
'a"ilia$ Se !ra!a de reconocer que la ley no llega a !odo, y as, el derecho regula una serie de si!uaciones pero hay
o!ros &"#i!os o sis!e"as que suplen las posi#les carencias de la ley /co"o la "oral*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$>E
La Ciencia 0urdica, pues, !iene que asen!arse so#re una #ase previa$ La propues!a "e!odol)gica de .eny va
enca"inada a lan?ar el derecho an!es que el ac!o legisla!ivo y para ello dis!ingue en!re-$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F=
a* Ciencia 0urdica, que se ocupa de los da!os previos$ 2ara el au!or, den!ro de ese con0un!o de aspec!os a
considerar an!es de la nor"a, hay que "ane0ar en pri"er lugar da!os na!urales /da!os de !ipo ana!)"ico,
'isiol)gico, e!c$*, da!os racionales /da!os de la e(periencia hu"ana* re'eridos a in'or"aci)n del !ipo no na!urales
pero que no pueden ser de0ados de !ener en cuen!a, e incluso lo que 4l lla"a da!os ideales /por e0e"plo, negarse a
reali?ar una !rans'usi)n de sangre por "o!ivos de convicci)n religiosa*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F=
#* G4cnica 0urdica, que !ra!a de cues!iones de regulaci)n nor"a!iva y apro#aci)n de 4s!a, de "anera que sea
co"pa!i#le con el res!o de nor"as en vigor, e!c$ As, evaluare"os la !4cnica 0urdica en 'unci)n de que resuelva
previa"en!e la Ciencia 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F=
Hay que seAalar que la Escuela de la E(4gesis !ena en cuen!a 3nica"en!e el an&lisis de las cues!iones !4cnicas
0urdicas$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F=
TE@A I=. )A /IE:/IA >A6?DI/A DE <E)'E:......................................................................................................1
A$ 2resupues!os de la Ciencia 0urdica Kelseniana$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F8
Es!a segunda deli"i!aci)n sera el cri!erio para deli"i!ar el Derecho y la ,oral, que se dis!inguen por el i"pera!ivo
que u!ili?an$ As, las 'rases en las que se pronuncian las nor"as con!ienen i"pera!ivos, pero lo "oral es ca!eg)rico y
au!)no"o 'ren!e al i"pera!ivo 0urdico que es hipo!4!ico y he!er)no"o$ Es!o Welsen lo !o"a de Wan!$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F8
Juiere decir que un i"pera!ivo es ca!eg)rico cuando el 'unda"en!o de o#liga!oriedad es!& en la propia nor"a, y es
hipo!4!ico cuando el 'unda"en!o de o#liga!oriedad no es!& en la propia nor"a, sino en sus e'ec!os$ @ as, la ,oral es
ca!eg)rica, pues las nor"as 0urdicas no dicen de#es pagar a Hacienda, sino que si no pagas a Hacienda ser&s
considerado en es!os !4r"inos y, de es!a "anera, hace el c&lculo de las consecuencias del incu"pli"ien!o de la
nor"a, y en es!e sen!ido el Derecho no hace 0uicios de valor, sino que espera que sea o#edecido por sus
consecuencias$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F8
En ca"#io, la ,oral considera que de#e hacer es!o o lo o!ro porque se es!& o#ligado a hacerlo, pero no por las
consecuencias 0urdicas que ello pueda acarrear$ As, en la ,oral no hay un ele"en!o coac!ivo, por eso son
i"pera!ivos ca!eg)ricos, es!o es, se o#edece s)lo porque uno se sien!e o#ligado a o#edecer$ @ ade"&s, la ,oral es
au!)no"a porque el su0e!o se i"pone las nor"as a s "is"o, y las nor"as 0urdicas son he!er)no"as porque nos
vienen i"pues!as por o!ros$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
Con es!e cri!erio !a"#i4n pode"os encon!rar "anda!os que pueden ser a la ve? "orales y 0urdicos, y lo que
dis!ingue a cada !ipo de nor"as no es su con!enido, sino su i"pera!ivo /ca!eg)rico o hipo!4!ico*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
a* La coacci)n y la 'uer?a han e(is!ido sie"pre, pero una ve? organi?ada es cuando se !rans'or"a en Derecho$
La 'uer?a sin organi?ar /por e0e"plo, A!ila y los Hunos* no es "&s que un e0ercicio de la 'uer?a$ 2ero cuando se
*
canali?a "edian!e un sis!e"a es!a#le y organi?ado, regul&ndose en qu4 ocasiones y en qu4 "edida se va a
e0ercer, es cuando se convier!e en Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
El ele"en!o coac!ivo es la esencia del Derecho, lo que lo dis!ingue, por e0e"plo, de la ,oral, pues!o que las
nor"as por s "is"as no son Derecho, sino que necesi!an de un respaldo coac!ivo que aseguren su aplicaci)n
y cu"pli"ien!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
#* 2or o!ro lado, las nor"as 0urdicas se iden!i'ican por "edio de cri!erios 'or"ales de valide?$ As co"o las
Ciencias anali?an relaciones de causalidad o#servando hechos y 'or"ulando nor"as generales, en un sis!e"a
nor"a!ivo no se o#servan hechos, sino que las nor"as son enunciados de de#er ser, que es!a#lecen "odelos
ideales de conduc!as, pero no son cosas que e(is!an "a!erial"en!e$ Lo que es e(is!ir para las Ciencias que
es!udian relaciones de causalidad es valide? para la Ciencia 0urdica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
2ode"os de!er"inar cuando una nor"a 0urdica es v&lida si nos pregun!a"os por el ac!o de creaci)n de la
"is"a$ As, si el ac!o de creaci)n de la nor"a es 'or"al"en!e v&lido, es decir, si ese ac!o es!a#a regulado por
o!ras nor"as 0urdicas previa"en!e v&lidas, la nor"a 0urdica ser& v&lida$ Lo que nos lleva a pregun!arnos,
pues, por las cadenas de valide?, ya que, desde el pun!o de vis!a 0urdico, no nos i"por!a si la nor"a es 0us!a
o in0us!a /Bus!icia "a!erial*, sino que s)lo in!eresa el 0uicio so#re la valide? de la cadena$ 2or eso se dice que
la Ciencia 0urdica es una Ciencia 'or"al$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
c* En cuan!o al respaldo coac!ivo, hay que pregun!arse si quien crea la nor"a es!& en condiciones de i"ponerla
por la 'uer?a$ As un Ordena"ien!o 0urdico es v&lido si e(is!e el su'icien!e poder coac!ivo co"o para que se
cu"pla$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FC
@ al con!rario, si un Ordena"ien!o 0urdico es sis!e"&!ica"en!e deso#edecido y no se aplica de hecho, por
e0e"plo, porque ha ha#ido un levan!a"ien!o "ili!ar que ins!aura un nuevo orden, aunque 'or"al"en!e el
nuevo go#ierno no es!e en disposici)n de dic!ar nor"as ya que, seg3n el Ordena"ien!o no es!& legi!i"ado,
con el !ie"po el Ordena"ien!o 0urdico v&lido ser& el nuevo ins!aurado porque, seg3n Welsen, los cri!erios de
valide? a secas no sirven para dis!inguir a las nor"as 0urdicas, sino que es necesario que vayan aco"paAadas
por el respaldo coac!ivo$ %o se !ra!a de una cues!i)n de legi!i"idad /cues!i)n discu!i#le en el ca"po pol!ico*,
sino de valide?$ As, por e0e"plo, la Cons!i!uci)n de la Segunda Rep3#lica no 'ue a#olida 'or"al"en!e por
Franco cuando 4s!e se levan!) en ar"as, pero no le i"pidi) para que, de hecho, ins!aurase un nuevo sis!e"a$
$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F;
Es!a"os acos!u"#rados a !ra!arlos co"o concep!os dis!in!os de#ido a la in'luencia del iusna!uralis"o$ Ns!os
argu"en!a#an que el Derecho na!ural es el sis!e"a que regula las relaciones 0us!as en la sociedad y que e(is!e an!es
de que apare?ca el Es!ado$ As, "a!ar es "alo incluso an!es de que lo diga el Es!ado, porque es na!ural"en!e "alo$
Despu4s aparece el Es!ado y regula el Derecho posi!ivo el cual de#e re'le0ar el derecho 0us!o /el Derecho na!ural*$
S)lo as ser& verdadero derecho$ 2ero ese esque"a se viene a#a0o cuando s)lo ad"i!i"os co"o Derecho el Derecho
posi!ivo porque 4s!e es el que ha pro"ulgado el Es!ado, es decir, Derecho y Es!ado es lo "is"o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F;
Welsen, en ca"#io, dice que el Derecho posi!ivo no es!& precondicionado, y que una nor"a 0urdica puede !ener
cualquier con!enido, aunque "ande un a#surdo, es decir, si se sigue el procedi"ien!o 'or"al"en!e es!a#lecido, la
nor"a es v&lida$ Al 0uris!a no le in!eresa el con!enido de la nor"a, sino s)lo si es 'or"al"en!e v&lida$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F;
El signi'icado de persona en el Derecho posi!ivo descargado de ideas iusna!uralis!as es un cen!ro de a!ri#uci)n de
derechos y o#ligaciones, es!o es, el pun!o de con'luencia de diversas nor"as o el pun!o donde con'luyen relaciones
0urdicas$ Es decir, el Derecho asigna o#ligaciones a los su0e!os de'inidos en el propio Ordena"ien!o 0urdico$ @ el
su0e!o o des!ina!ario de las nor"as 0urdicas no !iene por qu4 ser s)lo una persona hu"ana, ya que !a"#i4n pueden
ser sociedades, e!c$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F;
Es!o plan!ea #as!an!es con!roversias$ As, para Welsen, co"o an!es de la e(is!encia del Derecho posi!ivo no hay
nada, los derechos su#0e!ivos no e(is!en, pues no se di'erencian del Derecho o#0e!ivo, que es lo 3nico que hay$ El
Derecho su#0e!ivo es un re'le0o del Derecho o#0e!ivo en el sen!ido li!eral de la pala#ra, lo 3nico real es el Derecho
o#0e!ivo, el Derecho su#0e!ivo no aAade nada a la nor"a$ Es decir, los derechos o#0e!ivos se pueden supri"ir del
Ordena"ien!o sin que pasara nada$ As, por e0e"plo, se puede pro!eger la vida sin necesidad de reconocer el
derecho a la vida, si"ple"en!e con la nor"a que sanciona a aqu4l que a!en!e con la vida de o!ra persona$ Lo que es
verdadera"en!e e'ica? es la nor"a que lleva apare0ada una sanci)n$ As, el derecho a una vivienda digna, al !ra#a0o,
e!c$, son concep!os vacos porque no conllevan coacci)n$ Lo esencial es que e(is!a una regulaci)n de la 'uer?a para
cuando uno a!en!e con!ra la vida de o!ro, e!c$ Lo con!rario es re!)rico$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F;
I$ El de#a!e so#re la na!urale?a 0urdica de la nor"a 'unda"en!al$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F>
C$ La pir&"ide Kelseniana y su 0us!i'icaci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F>
TE@A =. )A /IE:/IA >A6?DI/A DE 4A6T D "O""IO.......................................................................................C
A$ %or"as pri"arias y secundarias en Har!$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F9
*
2or !an!o, cuando Welsen dice que el 0uris!a no de#e "e?clar el conoci"ien!o 0urdico del Derecho con 0uicios
"orales, es!& olvidando que s puede o#servar la e(is!encia de valores a3n cuando no haga 0uicios de valor$ 2or
e0e"plo, un an!rop)logo en 2olinesia o#serva la incineraci)n de un rey "uer!o y unas 0)venes que se au!oin"olan
en ri!ual$ El an!rop)logo hace una descripci)n cien!'ica de lo que sucede cons!a!ando que esa gen!e vive de acuerdo
con esos valores, pero no hace ning3n 0uicio de valor, es decir, no adop!a una posici)n seAalando que pueda ser
"alo o #ueno$ 2or !an!o, !oda a'ir"aci)n so#re una Ciencia !iene car&c!er cien!'ico en la "edida que no se e"i!an
0uicios de valor$ $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F9
Welsen de'enda que la Ciencia 0urdica descri#e nor"as y no valores$ La pos!ura con!raria es que el Ordena"ien!o
0urdico !iene que de'ender unos valores$ Har! adop!a una posici)n in!er"edia, y as, sin de0ar de ser cien!'ico, se
pueden descri#ir los valores que el Derecho represen!a$ Los valores que el Derecho !ra!a de preservar 'or"an par!e
!a"#i4n del "is"o Derecho y el 0uris!a es capa? de descri#irlos cien!'ica"en!e sin necesidad de hacer 0uicios de
valor$ El 0uris!a de'iende su descripci)n del Derecho, que es o#0e!iva, y se puede hacer Ciencia 0urdica sin ignorar
los "encionados valores$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F9
2ara Welsen el Ordena"ien!o s)lo !ena nor"as secundarias sin e(is!ir las pri"arias$ @ as, el Ordena"ien!o le dice
al 0ue? que de#e sancionar si se "a!a a alguien, pero para 4l no e(is!e nor"a pri"aria que i"ponga la o#ligaci)n de
no "a!ar, pues esa o#ligaci)n per!enece al &"#i!o de lo "oral y no !iene nada que ver con el Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F9
Har! no ad"i!e es!a !eora y, para 4l, el Ordena"ien!o es!a#lece verdaderos derechos y verdaderas o#ligaciones$ El
Ordena"ien!o es el "ecanis"o a !rav4s del cual unos valores se ponen en 'unciona"ien!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F9
2ara Har!, las nor"as son "anda!os enunciados en !4r"inos generales, la nor"a no es!& dirigida a una persona
de!er"inada sino que es!& enunciada a#s!rac!a"en!e$ La regla del conoci"ien!o provoca que, en cada caso, !an!o el
des!ina!ario co"o el que de#e hacer cu"plir la nor"a la recono?can co"o !al y la en!iendan co"o nor"a que se
de#e hacer cu"plir$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
La regla del descu#ri"ien!o nos indicara la nor"a aplica#le en cada caso, y la regla de la 0us!i'icaci)n, si es!&
0us!i'icada$ La regla del reconoci"ien!o enla?ara el Ordena"ien!o 0urdico en vigor con su aplicaci)n al caso
concre!o, pues el Derecho no es solo el con!e(!o de descu#ri"ien!o, sino que !a"#i4n hay que su"arle la regla del
reconoci"ien!o$ La regla de reconoci"ien!o depende !a"#i4n de valores sociol)gicos y da por supues!o que la regla
es!& 'or"al"en!e en vigor, a!enuando, as, el 'or"alis"o posi!ivis!a de Welsen$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
Har! dice que la nor"a aplica#le para cada caso de#e darla la regla de reconoci"ien!o que es una regla social y no
una serie in!er"ina#le de cri!erios de valide? /Welsen*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
As, una nor"a 0urdica ser& v&lida si cu"ple los cri!erios 'or"ales de valide? y si se da la regla del conoci"ien!o,
es decir, que los individuos concre!os ac!3en con'or"e a nor"as que ellos consideran o#liga!orias$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
2ara Har! hay un con!enido "ni"o que cualquier Ordena"ien!o de#e respe!ar, !al co"o el derecho a la vida,
derecho a la in!egridad 'sica, e!c$, pero no por que sean cues!iones "e!a'sicas que se incorporan al Derecho /!al y
co"o dicen los iusna!uralis!as*, sino que son cues!iones de sen!ido co"3n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
Har! a'ir"a que un Ordena"ien!o 0urdico que no respe!e un "ni"o 4!ico no "erece el no"#re de Ordena"ien!o
0urdico, porque el Ordena"ien!o 0urdico es un in!en!o de poner en "archa un sis!e"a de valores$ En es!e pun!o se
acercan las pos!uras de los iusna!uralis!as y los posi!ivis!as, porque ese "ni"o 4!ico son los principios de Derecho
%a!ural$ De !odos "odos, cuando Har! alude a unos principios #&sicos, se re'era a los propios de una sociedad
civili?ada, sin in!enci)n de recurrir a los principios de Derecho %a!ural$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
I$ Ciencia y Filoso'a en Io##io$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$F<
El es!udio del con!enido nos lleva a de!er"inar, clasi'icar y sis!e"a!i?ar los supues!os de hecho de las nor"as
!eniendo en cuen!a cri!erios de Bus!icia$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FE
El es!udio de la 'or"a se pregun!a c)"o es!& cons!i!uido el sis!e"a nor"a!ivo /sis!e"a de 'uen!es, 0urisprudencia$$$*
$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FE
El es!udio del con!enido i"plica es!a#lecer las di'erencias #&sicas en!re las "a!erias del Derecho- las di'erencias
en!re Derecho penal o civil y el ad"inis!ra!ivo, e!c$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FE
El es!udio del con!enido es el es!udio de las acciones en cuan!o per"i!idas o prohi#idas en un lugar y "o"en!o
concre!os /por e0e"plo, ahora se per"i!e el divorcio, pero no an!es*$ Es el an&lisis de los cri!erios !radicional"en!e
es!a#lecidos por la Dog"&!ica, es el an&lisis del Derecho posi!ivo vigen!e$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$FE
TE@A =I. E) 6EA)I'@O >A6?DI/O........................................................................................................................E1
A$ El realis"o 0urdico nor!ea"ericano y escandinavo$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:8
8$ El realis"o 0urdico a"ericano$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:8
Aparen!e"en!e, la es!ruc!ura de una argu"en!aci)n 0urdica o de una sen!encia sigue la 'or"a de un silogis"o
/supues!os de hecho, 'unda"en!os de derecho y consecuencias*, pero en realidad, el a#ogado o 0ue? decide pri"ero
y despu4s #usca la nor"a para respaldar su decisi)n /que es un 0uicio de valor*$ 2or ello hay que conocer, ade"&s
del Ordena"ien!o, el per'il del 0ue? para predecir su decisi)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:C
*
Es decir, la vir!ud del sis!e"a de"ocr&!ico es que per"i!e que !odos los valores se respe!en$ La de"ocracia no
de'iende ning3n valor, sino que de'iende la ausencia de valores, no i"pone ning3n valor, no presupone que se
!engan que !o"ar unas decisiones desde un esque"a de valores cerrado$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:C
Has!a donde poda"os resolver los pro#le"as u!ili?are"os argu"en!os cien!'icos, y has!a donde no se llegue,
de0are"os espacios vacos$ La de"ocracia es el !ipo de sociedad a la que se llega cuando el escep!icis"o se
generali?a$ Si pode"os cons!ruir una sociedad en la que !odo es rela!ivo, es!are"os an!e una de"ocracia$$$$$$$$$$$$$$$:C
Hna sociedad es!ar& 'unda"en!ada en dog"as cuando una "ayora piense que hay cosas que no se pueden al!erar,
lo que dar& lugar a una sociedad in!oleran!e$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:C
C$ El realis"o 0urdico escandinavo$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:;
I$ La Ciencia 0urdica de Al' Ross$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:>
Las nor"as 0urdicas se veri'ican en las decisiones de los !ri#unales aplicando el sis!e"a de co"pulsi)n siguiendo
las direc!rices de las nor"as$ Las nor"as 0urdicas son las direc!rices que los poderes p3#licos dirigen a los 0ueces
so#re el uso de la 'uer?a$ Si las aplican "edian!e sen!encias, en!onces se es!& cu"pliendo el Derecho, si no, el
sis!e"a se resque#ra0a porque las nor"as no !ienen valide?$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:F
La co"pro#aci)n e"prica de si una nor"a 'unciona son las Sen!encias, lo que conduce a la parado0a de que
cuando el cu"pli"ien!o de una nor"a es del 8==Z no se "o!ivar&n li!igios y, por !an!o, no producir& sen!encias,
con lo cual la nor"a no se puede veri'icar e"prica"en!e$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:F
La Dog"&!ica par!e de que e(is!en nor"as 'or"al"en!e en vigor, y no las cues!iona, pues 'unciona de la siguien!e
"anera-$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
a* En pri"er lugar, o#servando las nor"as 0urdicas, su relaci)n en!re s, su posici)n en el Ordena"ien!o
0urdico, e!c$ para es!a#lecer la na!urale?a 0urdica de la nor"a, su concep!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
#* En segundo lugar, e(!rae las consecuencias pr&c!icas de esas o#servaciones para el e0ercicio de la 'uer?a
'sica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
2or e0e"plo, no son aplica#les las consecuencias de la na!urale?a 0urdica del "a!ri"onio a una pare0a de
ho"ose(uales$ As, lo que la gen!e puede hacer depende de la averiguaci)n de la na!urale?a 0urdica del concep!o y
sus consecuencias$ La pri"era 'ase es pura"en!e cognosci!iva, y la segunda, prac!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
2ara Ross, el orden es!& inver!ido, ya que, desde el pun!o de vis!a l)gico, lo pri"ero que se !iene que dar es un
conoci"ien!o de la realidad, y pos!erior"en!e, es!udiar la par!e cognosci!iva$ 2ri"ero se !endran que !ener en
cuen!a los aspec!os pr&c!icos que se quieren lograr y, despu4s, #uscar los argu"en!os para apoyarlos /por e0e"plo,
el desarrollo de un sis!e"a e'ec!ivo de !ri#u!os*$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
La 'unci)n in!elec!ual de la Dog"&!ica es!& pues!a al servicio de 'ines pr&c!icos y, por !an!o, la au!oridad pol!ica,
cuando es!a#lece una nor"a, es porque se ha propues!o un in!er4s pr&c!ico$ En la decisi)n del 0ue?, el 'unda"en!o es
que se ha 'i0ado el o#0e!ivo de, por e0e"plo, reducir la delincuencia$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
Co"o conclusi)n, la Dog"&!ica 0urdica no es Ciencia has!a que se reorien!e a la pr&c!ica$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$::
TE@A =II. TEO6?A' /O:TE@#O60:EA' DE )A >A'TI/IA...........................................................................EC
A$ Georas neoli#erales de la Bus!icia$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:9
8$ Iuchanan$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:9
C$ %o?icK$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$:E
I$ Georas procedi"en!ales- RaXls y Ha#er"as$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9=
8$ RaXls$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9=
C$ Ha#er"as$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9C
TE@A =III. /O:/E#TO 'O/IO)B&I/O DE) DE6E/4O..................................................................................C.
A$ Derecho y convenci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9F
I$ An&lisis 'uncional del Derecho$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9F
TE@A =I7. /A@#O' DE A#)I/A/IB: DE )A 'O/IO)O&?A DE) DE6E/4O............................................CC
A$ La Sociologa del Derecho aplicada al con!ra!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$99
8$ Sociologa 0urdica aplicada a la 'or"aci)n del con!ra!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$99
2or su par!e, sera aconse0a#le desarrollar una Sociologa del Consu"o para 'avorecer a los consu"idores y que
4s!os pudieran negociar en condiciones de igualdad$ Es!a ra"a la de#era desarrollar los poderes p3#licos$$$$$$$$$$$$$$99
2or o!ra par!e, las agencias "a!ri"oniales s que encargan es!udios sociol)gicos acerca que relaciones !ienen "&s
posi#ilidades de 4(i!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$99
C$ Sociologa 0urdica aplicada el "an!eni"ien!o del con!ra!o$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$99
I$ La Sociologa del Derecho aplicada a la 0urisdicci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9<
2or o!ro lado, la cos!u"#re y la opinio iuris que en!raAa s)lo puede pro#arse "edian!e in'or"es sociol)gicos$ $$$$$$9<
*
En realidad la u!ili?aci)n de in'or"es sociol)gicos es!& "uy poco e(!endida$ La pericia sociol)gica es un "edio
au(iliar de li#re apreciaci)n que !iene el 0ue? para ayudarle a !o"ar su decisi)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9<
C$ La Sociologa del Derecho aplicada a la legislaci)n$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9<
2or o!ro lado, !a"#i4n en!raran aqu las !4cnicas de co"unicaci)n social para dar a conocer la ley una ve?
apro#ada$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9E
Es!e es un !e"a con'lic!ivo$ 2or un lado, !odos los go#iernos han creado Cen!ros 23#licos de Inves!igaci)n
Sociol)gica a su servicio /en EspaAa, el CIS, que depende de la 2residencia del .o#ierno*$ As, los go#iernos
pueden u!ili?ar la in'or"aci)n sociol)gica o#!enida para ganar vo!os a su 'avor, pues en realidad no legislan
"o!ivados por la Bus!icia de una de!er"inada ley, sino porque la gen!e de"anda esa ley /por e0e"plo, re'or"a del
C)digo 2enal*$ 2or o!ro lado, los go#iernos nunca llegar&n a reconocer que u!ili?an es!a !4cnica de#ido a los
pro#le"as de legi!i"aci)n que ello causara y por el descr4di!o que ello les supondra$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9E
Ade"&s, se discu!e la legi!i"idad de legislar #as&ndose en encues!as, si #ien hay quienes de'ienden que es "&s
de"ocr&!ico porque es lo que pide la "ayora$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$9E
?:DI/E.............................................................................................................................................................................F1