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PRUEBA POHIBIDA

1. CONCEPTO DE LA PRUEBA POHIBIDA:
Algunos la llaman prueba prohibida, otros prueba ilcita, prueba irregular, prueba ilegtima,
prueba ilegtimamente obtenida, prueba irregularmente obtenida, etc.
"La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infraccin de los derechos fundamentales,
entendiendo por obtencin aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso,
esto es tanto la actividad de bsqueda e investigacin de la fuente de prueba como la labor de
obtencin del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los
derechos fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un
resultado que en s mismo viola un derecho esencial.
2. LEGISLACION COMPARADA:

2.1 ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA EE.UU:
La doctrina desarrollada en EE.UU. (con gran influencia en el mbito europeo-continental;
muestra de ello es que a pesar de tener un distinto fundamento se acepta las excepciones a las
prohibiciones probatorias tiene un desarrollo constitucional a partir del precedente Weeks VS
EE.UU., pasando por un periodo en el cual es aplicado en todos los Estados de EE.UU. a partir
de Mapp VS Ohio, y su decadencia en el precedente Calandra VS EE. UU.
La regla de exclusin tiene como antecedentes -segn FIDALGO GALLARDO- las sentencias
inglesas Wilkes VS Wood y Entick VS Carrington. De 1763 y 1765 respectivamente.
Se debe tomar en cuenta que en Inglaterra desde los siglos XV al XVIII se realizaban registros
domiciliarios por razones de Estado, por lo cual el agente estatal designando tena el amplsimo
poder de registrar cualquier lugar, confiscar toda clase de publicaciones y objetos considerados
ofensivos para el Estado; y arrestar a cualquier persona (autor, impresor o editor) considerada
sospechosa del delito investigado.
En el primer caso Jhon Wilkes miembro del parlamento ingles public un panfleto criticando a
la corona, por lo cual se emiti una autorizacin general (general warrants) siendo arrestado;
ste interpuso luego una demanda civil por intromisin ilegtima en la que alegaba que la
autorizacin general era una violacin a su derecho a la intimidad, la cual el tribunal estimo.
Este precedente es importante para la creacin de la IV enmienda estadounidense, pues como
dice FIDALGO GALLARDO la segunda parte de la misma est diseada punto por punto para
impedir la emisin de general warrants.
El caso Entick VS Carrington es una investigacin penal por el mismo delito, donde el afectado
(Entick) interpuso una demanda civil por intrusin ilegtima en su intimidad, pero en este caso,
los agentes haban actuado conforme al precedente Wilkes VS Wood.

Por ello la argumentacin de Entick se centr en que la autorizacin confera el Poder de
confiscar documentos privados que podran contener informacin personal incriminatoria. Eso
hara que las consideraciones (...) en las que se bas Wilkes tuvieran que adaptarse al nuevo
caso, pues esa peculiaridad de la autorizacin provocara, siempre segn la argumentacin del
demandante, que fuese de aplicacin la regla de derecho comn que prohiba la
autoincriminacin forzada.
El tribunal estima la demanda resultando un claro antecedente del privilegio contra la
autoincriminacin forzada contenida en la quinta enmienda.
En Estados Unidos tambin existe un antecedente por un accin civil, ms no penal, en una
dudosa interpretacin de la quinta enmienda, en el curso de un registro aduanero donde se
descubri la introduccin fraudulenta de mercancas en el pas sin pagar los correspondientes
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impuestos lo cual era penado con multa, encarcelamiento e incautacin a travs de un
procedimiento civil especial de confiscacin, es el caso Boyd VS EE.UU. de 1886.

Incoado el proceso de confiscacin contra Boyd e hijos, y previa peticin de los agentes de
aduanas, el juez orden al demandado la aportacin a las actuaciones Incoado el proceso de
confiscacin contra Boyd e hijos, y previa peticin de los agentes de aduanas, el juez orden al
demandado la aportacin a las actuaciones.
Las ordenes de aportacin forzosa de documentos conseguan el resultado sustancial de
aquellas leyes al obligar a una parte a aportar pruebas contra si misma. En opinin de la Corte
Suprema, por tanto:

La aportacin forzada de los documentos privados de un hombre para probar una acusacin
criminal en su contra, o para confiscar su propiedad, esta dentro del mbito regulado por la IV
enmienda de la constitucin porque es un ingrediente esencial y realiza el nico objeto y
finalidad de los registros y confiscaciones
En definitiva como apunta FIDALGO GALLARDO-, Boyd no cre una regla de exclusin
basada en la cuarta enmienda, sino una exclusionary rule embrionaria directamente basada en
la quinta enmienda, aplicada potencialmente a supuestos de violacin de la garanta contra
unreasonable serches and seizures31 de la cuarta enmienda en aquellos supuestos concretos
en que existiese riesgo de autoincriminacin prohibida por la naturaleza documental y privada
de los materiales confiscados.
2.2. ORIGEN DE LA TEORA DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL SISTEMA
.EUROCONTINENTAL:
Su fundamento a diferencia de la norteamericana es constitucional y se basa en el lugar
preferente que los derechos fundamentales tienen en nuestro sistema. Pasaremos a ver el
origen que en estos pases ha tenido la prueba ilcita.
2.2.1. MODELO ITALIANO:
Este modelo tiene su origen en la Sentencia del Tribunal Constitucional N 34/1973, en un tema
de intervenciones telefnicas, donde proclam la inutilizabilidad en el proceso de las pruebas
obtenidas mediante mtodos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos
fundamentales de los ciudadanos garantizados en la constitucin, basndose en el artculo
13.3 de la Constitucin de la Repblica Italiana, que sanciona la violencia sobre cualquier
investigado.
La doctrina italiana acua el trmino inutilizzabilita, cuyo contenido es la proscripcin de admitir
pruebas con violacin de derechos fundamentales en dos casos: 1) al momento de
incorporarlos al proceso, 2) al momento de valorarlos en la sentencia.
Tiene como marco legal el artculo 13.3 de la Constitucin Italiana que sanciona la violencia
sobre cualquier investigado, el artculo. 188 Cdigo Procesal Penal Italiano de 1988 que recoge
el principio de la libertad de la persona en la prctica de los medios de prueba y el artculo. 191
del Cdigo Procesal Penal Italiano vigente
2.2.2. MODELO ALEMN:
Es comn en los autores alemanes y quienes los citan el reconocer como descubridor de la
prueba prohibida (para ellos prohibiciones probatorias) a BELING48 quien la caracteriz como
los limites en la averiguacin de la verdad en el proceso penal y divide las reglas aplicables a
ella en dos partes: i) de forma negativa, limitando la obtencin de pruebas por razones
diferentes al aseguramiento de la verdad, y ii) de forma positiva por proteger intereses
extraprocesales.
En este pas el Tribunal Supremo Federal (BGH) crea la teora del entorno jurdico en auto del
21-1-58 que prohbe el aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse
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cuando la violacin afecta de forma esencial el mbito de derechos del acusado y no cuando
tenga importancia secundaria.
Para decir si este es el caso o no se debe tener en cuenta el fundamento de la disposicin y
la cuestin de en qu inters ha sido creada (...) es decir cul es el fin de proteccin de la
norma.
En ese sentido el Tribunal Federal Alemn propugna porque se excluya absolutamente toda
prueba que viole los derechos ms fundamentales de la persona.
Como apunta PELLEGRINI GRINOVER otro de los aportes en el mbito alemn es la creacin
del denominado verhaltnismassigkeitsprinzip, o sea, un criterio de proporcionalidad, en cuyo
caso los tribunales de Alemania Federal, siempre con carcter excepcional y en casos
extremadamente graves, admiten la prueba ilcita, buscndose un principio de equilibrio entre
valores fundamentales enfrentados o compuestos.
ROXIN52 nos dice que el esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a lmite alguno
entraara el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la
averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, antes bien, el
propio proceso penal est impregnado por las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro Estado y
agrega citando jurisprudencia, que: no es un principio de la ley procesal penal que la verdad
sea averiguada cualquier precio.

2.2.3. MODELO ESPAOL:

La legislacin espaola no contempla la doctrina de la prueba prohibida53 sino hasta el ao
1984, donde a partir de un proceso laboral, en el cual se utiliz una grabacin subrepticia de
una conversacin de uno de los interlocutores, que fue luego utilizada para justificar el despido
de la persona es que se incorpora la teora de la prueba prohibida.
Tiene como base el lugar preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento
jurdico pues de admitirse una prueba prohibida se violara las garantas propias del proceso y
se institucionalizara la desigualdad de las partes.

A partir de la sentencia 114/1984 se crea el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
espaol el primero de julio de 1985, que positiviza la regla de exclusin. Que ha generado todo
un debate en ese mbito ya que se discute si es que se ha positivizado la doctrina de los frutos
del rbol prohibido:

En todo tipo de procedimientos se respetaran las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales.

As la teora de la prueba prohibida tiene rasgos distintos en base a la fundamentacin que
cada sistema le d, el sistema norteamericano se fundamenta en el efecto disuasivo que quiere
lograr, pero no un efecto disuasivo en pos de proteger los derechos fundamentales de las
personas, sino uno que persuada a los agentes policiales a cumplir sus labores respetando los
derechos fundamentales, lo cual siendo un aspecto muy subjetivo no se llega a verificar sino
que el tribunal en su caso decidir segn su arbitrio.

En contrario en el mbito eurocontinental el origen y el fundamento an se mantienen: el lugar
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, pero como dice
GIMENO SENDRA estamos en una constante norteamericanizacin, pues se ve cmo influye
en nuestro sistema las diversas teoras que se desarrollan a partir de la prueba prohibida.
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Una de estas, es la doctrina del fruto del rbol envenenado -cuyas excepciones son las que ha
tomado nuestra jurisprudencia para resolver casos de prueba prohibida- que pasaremos a
detallar enseguida.
3. LA TEORA DEL FRUTO DEL RBOL PROHIBIDO:

Entre la violacin al derecho fundamental que produce la prueba prohibida y sta, existe una
relacin de causalidad donde la violacin al derecho fundamental es la causa y la prueba
prohibida es el efecto.

A su vez existen otros elementos probatorios que se han obtenido gracias a que se obtuvo la
prueba prohibida, por ejemplo a raz de la confesin, del sindicado como autor de un hurto,
realizada bajo torturas se obtiene la direccin donde se encuentra lo hurtado y as se realiza un
allanamiento encontrndose efectivamente en el lugar las posesiones de los agraviados.

En este caso la inicial relacin de causalidad se extiende a esta nueva prueba, es decir a la
prueba derivada de la prueba prohibida teniendo como efecto la inutilizabilidad de la misma.
En este sentido apunta FIDALGO GALLARDO la doctrina del fruto del rbol envenenado
(prohibido) descansa (...) sobre un argumento relacional: para considerar una determinada
prueba como fruto del rbol envenenado (prohibido) hay que establecer la conexin entre
ambos extremos de la cadena lgica: esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sine
qua non y motor de la obtencin posterior de las pruebas derivativas, que no hubiesen obtenido
de no mediar la ilegalidad originaria.

La Corte Suprema estadounidense acepta que los frutos del rbol envenenado (prohibido) no
son nicamente prueba de tipo material objetos tangibles-, sino tambin las de tipo lgico e
intelectual declaraciones, informacin, etc.- que permiten seguir lneas de investigacin que
conduzcan a nuevas pruebas.

Esta teora tiene su origen en el caso Silverthorne Lumber & Co. VS EE.UU. en el cual se
obtiene un documento en un registro sin autorizacin judicial en la empresa Silverthorne
Lumber & Co. por lo cual el Tribunal aplicando el precedente Week vs. E.E.U.U. lo absuelve,
pero el Fiscal con las copias obtenidas denuncia nuevamente, lo cual es desestimado.

4. QUE ES LA PRUEBA ILICITA:
Es cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violacin a
una garanta constitucional o de las formas procesales dispuestas para su produccin
Pruebas ilcitas son aquellas que han sido recabadas e incorporadas al proceso penal por
medio de una transgresin a una norma constitucional o procesal.
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Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a las formas de
obtencin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a travs de una
conducta ilcita.
Se definen las pruebas ilcitas como aquellas que est expresa o tcitamente prohibidas por
la ley o atentan contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra
la dignidad o libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que
la Constitucin y la ley amparan.

5. DIFERENCIA ENTRE PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILICITA:

PRUEBA PROHIBIDA PRUEBA ILICITA
Siempre que sea contraria a una especfica
norma legal o a un principio de derecho
positivo.

No genera efecto reflejo, es decir, que su
invalidez no alcanza a las que se pudieran
deriva de sta, siempre que obtengan o
incorporen lcitamente.
La vulneracin de derechos fundamentales
produce la prohibicin de toda clase de
valoracin es decir es ineficaz.
Es aquella que ha sido obtenida o
incorporada con vulneracin de normas
ordinarias o infra constitucionales.
Lo que se produce es la inutilizabilidad de
aquella prueba, es decir no se admitir en el
proceso y en caso de ser admitida no podr
valorarse posteriormente en la sentencia.
En estos casos generalmente lo que se
infracciona son normas de procedimiento o la
forma regular en la que se debe actuar
determinada prueba.

6. CONCLUSIONES.
1. La diferencia entre prueba prohibida, ilcita, irregular, etc. Slo tiene sentido en el concepto
restringido de prueba prohibida, pues el concepto amplio, por su propia definicin no diferencia
entre las diferentes violaciones a las normas que tiene que ver con el proceso penal.

2. Siguiendo a MIRANDA ESTRAMPES diremos que prueba prohibida es aquella que infringe
derechos fundamentales, por tanto las violaciones de otras normas pueden ser pruebas
irregulares, pero no sern tratadas como prueba prohibida.

3. La vulneracin de derechos fundamentales al obtener la prueba produce la prohibicin de
toda clase de valoracin es decir es ineficaz. Teniendo como consecuencia la inutilizacin de
esta prueba prohibida que se extiende a las dems evidencias que deriven de ella, en cambio
al violar una norma que no protege ningn derecho fundamental, no se produce aquella
inutilizabilidad sino una nulidad de acto procesal que no afecta a los actos que se deriven de
ella.

4. En la teora de los frutos del rbol prohibido la inicial relacin de causalidad que existe entre
la violacin del derecho fundamental y la prueba prohibida se extiende a la prueba derivada es
decir a la obtenida gracias a la primera.

5. La mayora de las excepciones de la teora del fruto del rbol prohibido se basan en la
jurisprudencia norteamericana (por el fracaso del efecto disuasorio de la regla de exclusin) y
en la falta de nexo causal.



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REFERENCIAS

ARMIJO SANCHO (Gilbert), Garantas Constitucionales, Prueba Ilcita y la Transmisin
al Nuevo Proceso Penal, San Jos, 1. Ed., Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997.

CAFFERATA NORES (Jos), La prueba en proceso penal, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1986.

CAMPOS CALDERN (Federico), Las prohibiciones probatorias, las reglas de
exclusin de la prueba ilcita y sus excepciones en el proceso penal, en Derecho
Procesal Penal Costarricense, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San
Jos, 1. Ed., Tomo II, 2007.

CARBONELL (Miguel), No admitamos las pruebas ilcitas, en
http://www.miguelcarbonell.com/escritos_divulgacion/No_admitamos_las_pruebas_il_ci
tas.shtml, 01 de febrero de 2009.

BIBLIOGRAFIA:
SAN MARTIN CASTRO, CESAR DERECHO PROCESAL PENAL T.II LIMA GRILEY
2003

ROXIN CLAUS. DERECHO PROCESAL PENAL BUENOS AIRES. EDITORES DEL
PUERTO 2000. TRADUCCION DE LA 25 EDICION ALEMANA DE GABRIELA
CORDOBA Y GABRIEL PASTOR.


LOPES BARJA DE QUIROGA, JACOBO INSTITUCIONES DEL DERECHO
PROCESAL PENAL MADRID: AKALIURE, 1999