From the SelectedWorks of Rmulo Martn

Morales Hervias
January 2011
Resarcimiento del dao moral y del dao a la
persona vs. Indemnizacin del desequilibrio
econmico a favor del cnyuge dbil en el Tercer
Pleno Casatorio
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E
C
I
A
L
47
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL Y DEL
DAO A LA PERSONA VS. INDEMNIZACIN DEL
DESEQUILIBRIO ECONMICO A FAVOR DEL
CNYUGE DBIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO
Rmulo MORALES HERVIAS
(*)
E
l autor critica la sentencia del Tercer Pleno Casatorio por incurrir en
errores respecto a la distincin entre indemnizacin y resarcimiento.
Sostiene que el segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil no re-
gula un supuesto de responsabilidad civil, sino una obligacin indemniza-
toria a n de restablecer el desequilibrio econmico sufrido por el cnyuge
perjudicado por la separacin de hecho y el divorcio.
I. PROPSITO
La Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil
(1)
(en adelante, Sentencia) contiene graves inexactitudes
conceptuales desde el Derecho Civil.
El anlisis de la Sentencia ser un pretexto para desa-
rrollar las razones contrarias a la categora del dao a
la persona. Pensamos que permanecen inmutables las
objeciones a este concepto desde la doctrina nacional
hasta las ltimas manifestaciones de la doctrina y de la
jurisprudencia italianas que siguen cuestionando el con-
cepto del dao existencial (la denominacin italiana
que tiene el mismo signicado jurdico del dao a la
persona).
El dao a la persona se introdujo literalmente sin nin-
gn sustento jurdico en el artculo 1985
(2)
del Cdigo Ci-
vil (en adelante, el CC) en el sistema de la responsabili-
dad civil y luego paulatinamente se fue interiorizando de
manera peligrosa en las mentes de los estudiantes, aboga-
dos, profesores y jueces. La doctrina que deende la ad-
misibilidad de la categora del dao a la persona la jus-
tica porque este dao puede ser reparado ptimamente.
As, esta doctrina sostiene que se deben indemnizar to-
das sus diversas modalidades o expresiones, tales como
dao biolgico, ya sea predominantemente somtico
o psquico incluyendo, dentro de este ltimo el mal lla-
mado para esta doctrina dao moral. De igual modo,
tambin cabe reparar el dao al bienestar o el dao al
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los
Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Ca-
tlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
(1) Casacin N 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011 expedida por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Rep-
blica del Per.
(2) Artculo 1985 del Cdigo Civil.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, inclu-
yendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao pro-
ducido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
48
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
proyecto de vida
(3)
. Por ello, esta doc-
trina propone la eliminacin del trmino
dao moral del articulado del CC, por
considerarlo incluido dentro del concep-
to ms amplio del dao a la persona.
La aceptacin del concepto dao a la
persona supone segn esta doctrina
sustituir la concepcin individualista-
patrimonialista por una concepcin hu-
manista del Derecho
(4)
. Esta doctrina ha
tenido una gran inuencia en Sudamri-
ca y, en particular, en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Durante aos esta doctrina
ha inducido a los estudiantes, abogados,
profesores y jueces a una grave equivo-
cacin al hacernos creer que este con-
cepto debe ser aceptado unnimemente
porque responde a la ideologa de la de-
fensa de los derechos humanos; y por lo
tanto la aplicacin de este concepto so-
luciona adecuadamente los problemas de
la reparacin civil a favor de los damni-
cados por sufrir daos a sus derechos de
la personalidad. Ello no es as.
Ya se haba armado, en la dcada del
ochenta, que el dao a la persona era una subespecie del
dao moral
(5)
porque la categora daos a la persona no
parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las
que usualmente se atribua al concepto dao moral
(6)
.
En efecto, el dao moral no est limitado nicamente a
la pecuniam doloris, a la afeccin o al sufrimiento, sino
que habitualmente tal expresin se extiende tambin en el
sentido de los efectos no patrimoniales de la violacin de
los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los au-
tores franceses (creadores de la expresin dao moral)
para comprobar que se trata de una referencia amplia a
todo tipo de dao no patrimonial. Las violaciones a los
derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio
que era conocido como dao moral
(7)
. El artculo 85 del
Proyecto talo-francs de las Obligaciones de 1927 dena
claramente el dao moral:
La obligacin del resarcimiento comprende todos los da-
os materiales y morales, ocasionados por el acto ilcito.
En particular, el juez podr atribuir una
indemnizacin al damnicado, en caso
de lesin de la persona, por el atentado
al honor, a la reputacin de la persona,
de su familia, de la violacin de la liber-
tad personal o del domicilio o de un se-
creto referido a la persona lesionada.
El juez podr igualmente atribuir una
indemnizacin a los parientes, a los a-
nes o al cnyuge a ttulo de reparacin
del dolor sufrido en el caso de la muerte
del damnicado.
De ah que los daos morales son irre-
parables en dinero. Al contrario, decir
que son reparables tropieza porque (1)
o no tiene efecto porque aplica un re-
medio material a un mal inmaterial o
(2) s tiene efecto paliativo, pero enton-
ces es que el mal no era tan inmaterial
y debi ser considerado ya sea como un
dao emergente adicional o como un lu-
cro cesante
(8)
.
Es importante resaltar que esta doctrina
contraria al dao a la persona cuestio-
na el argumento humanista de esta doc-
trina existencialista con argumentos incontestables hasta
hoy:
Hay quienes han pretendido distinguir a los comenta-
ristas entre quienes creen en el dao a la persona (con-
secuentemente son humanistas) y los que no creen en
la categora especca (por lo que son tildados de ma-
terialistas). Incluso se ha dicho que el Cdigo de 1984
es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el
dao a la persona. En realidad, esta es una distincin
falaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condi-
ciones de vida para la persona; esto no se logra nica-
mente a travs de ciertas instituciones, sino mediante
un espritu que penetra y anima la integridad del cuer-
po legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llama-
dos daos a la persona por razones lgicas se puede
tener una visin humanista del derecho. El humanis-
mo (o el personalismo) no consiste en repartir la pala-
bra persona por todas las normas del Cdigo, sino en
(3) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil peruano de 1984. Historia, ideologa, aportes, comentarios crticos y pro-
puestas de enmiendas, Motivensa Editora J urdica, Lima, 2009, pp. 497-498.
(4) Ibdem, p. 499.
(5) DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen IV, Tomo II, Fondo Editorial
de la Ponticia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 107.
(6) Ibdem, p. 110.
(7) Ibdem, p. 109.
(8) Ibdem, p. 111.

El segundo prrafo del

artculo 345-A del Cdigo
Civil no regula un supues-
to de responsabilidad civil.
En s misma, la separacin
jams es fuente de una
obligacin resarcitoria, sino
fuente de una obligacin in-
demnizatoria, siempre que
el juez considere que este
remedio es preferible a la
adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad con-
yugal. Esta alternativa re-
medial entre satisfaccin en
dinero y adjudicacin de bie-
nes resultara incongruente
con el sentido de la respon-
sabilidad civil.

49
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
ESPECIAL
construir un orden jurdico que permita una mejor ca-
lidad de vida.
An ms; sostener que los daos espirituales pueden
repararse con dinero implica adoptar una posicin ma-
terialista y patrimonialista porque supone que, en lti-
ma instancia, el dinero proporciona toda clase de fe-
licidades y alivia todos los males de cualquier orden.
Por el contrario, quien rechaza la reparacin econmi-
ca del dao extrapatrimonial es porque respeta su ca-
rcter verdaderamente espiritual e ntimo (y, por tanto,
ajeno a los aspectos econmicos del Derecho)
(9)
.
Entonces, esta doctrina contraria al concepto del dao a
la persona se complement con otra doctrina defensora
de la tesis de la absoluta inutilidad del dao a la perso-
na en el CC. La expresin dao a la persona es repeti-
tiva e intil
(10)
.
Es sorprendente que los seguidores del dao a la per-
sona no hayan cuestionado las fundadas crticas de la
doctrina nacional a este concepto. Y adems hayan des-
contextualizado el concepto de dao a la persona con
otros conceptos desarrollados en Alemania, Italia y Fran-
cia. La distincin germana entre daos patrimoniales y
no patrimoniales, arraigada y orecida en la experien-
cia italiana en materia penal y civil, carece de susten-
to legislativo en el Per. En nuestro CC, la clasicacin
acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferen-
cia el dao material del dao moral
(11)
. En efecto, en
Alemania y en Italia se utilizan los conceptos de dao pa-
trimonial y de dao extrapatrimonial; en Francia se dis-
tingue entre dao material del dao moral. El punto de
partida de un anlisis sobre los alcances de las categoras
recogidas en nuestro Cdigo, sobre este punto, debera
constituirlo la experiencia jurdica francesa. La doctrina
seguidora del dao a la persona no ha utilizado el m-
todo comparado y ha ignorado la doctrina nacional crti-
ca a este concepto.
El presente estudio tratar especcamente sobre el divor-
cio-remedio y en especial sobre lo regulado en el segundo
prrafo del artculo 345-A
(12)
del CC en relacin a lo argu-
mentado en la Sentencia. Ello cobra relevancia cuando el
Fundamento 66 de la Sentencia seala una confusin cla-
sicatoria al mencionar que un criterio vlido asumimos
que se adhiere a l de clasicacin de los daos es aquel
que considera que estos solamente se clasican en patri-
moniales y morales (!).
II. RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIN EN LA SE-
PARACIN DE HECHO Y EN EL DIVORCIO
El dao es entendido como aquel perjuicio de tipo patri-
monial o la lesin de intereses de naturaleza econmica.
Tambin es un dao resarcible la prdida de la posibilidad
de conseguir un resultado til o un determinado bien (lla-
mada oportunidad)
(13)
.
La indemnizacin a diferencia del resarcimiento de los
daos emergentes, de los lucros cesantes y de las prdidas
de oportunidades es un remedio que comprenden los ca-
sos en los cuales una obligacin pecuniaria se constituye
con miras a la composicin de intereses que resulta nece-
saria por la prdida o la limitacin de un derecho derivada
de la vericacin de un determinado hecho jurdico con-
creto
(14)
. La indemnizacin es diferente al resarcimiento:
Lo que caracteriza tales hiptesis [obligaciones
indemnizatorias] no es la circunstancia que un
dao es lcitamente producido (segn los llama-
dos actos lcitos daosos), y ni siquiera los criterios
para la determinacin del quantum (que general-
mente se reeren a un resultado inferior a la pr-
dida efectiva); sino al hecho que el ordenamiento
jurdico no reacciona frente a un dao, para resar-
cir, sino para la modicacin recproca, y tenden-
cialmente permanente, de la esfera jurdica de dos
sujetos, con incremento de una sobre la otra. La
obligacin indemnizatoria deriva, por lo tanto, de
la exigencia conforme a un principio general en
materia de desplazamientos patrimoniales de ga-
rantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfe-
ra jurdica es afectada
(15)
.
(9) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 111.
(10) LEN, Leysser L. La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Segunda edicin corregida y aumentada, J urista edito-
res, Lima, 2007, p. 275.
(11) LEN, Leysser L. 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inando peligrosamente
los resarcimientos en: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao XII, N 104, Gaceta J urdica, Lima, 2007, p. 80.
(12) Segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil.-
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber se-
alar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-
dientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
(13) POLETTI, Dianora, Linadempimento e la responsabilit en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato,
GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, MARIA LEONARDA, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y
ZANA, Mario, Diritto privato, Tomo Secondo, Seconda Edizione, Utet Giuridica, Turn, 2010, p. 518.
(14) SALVI, Cesare, La responsabilit civile, Seconda edizione, Giuffr, Miln, 2005, p. 261.
(15) dem.
50
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
As, las indemnizaciones son prestaciones dinerarias que
no pueden calicarse como resarcimientos:
La indemnizacin se presenta en innidad de supues-
tos: en las transferencias coactivas de derechos rea-
les (en la expropiacin o en la constitucin de servi-
dumbre legal de paso, por ejemplo), en el campo de
los seguros privados (donde las sumas pagadas por las
aseguradoras son de antemano estipuladas median-
te contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el
monto exacto de los daos sufridos), en el derecho la-
boral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores,
en caso de despido injusticado, por ejemplo, se liqui-
dan en un mayor o menor nmero de remuneraciones,
conforme a un mtodo de clculo sealado en nues-
tra legislacin del sector), o en el caso de los llamados
actos lcitos daosos, como el que se presenta cuan-
do alguien ocasiona daos a bienes ajenos para conju-
rar peligros actuales o inminentes
(16)
.
La indemnizacin es una compensacin genrica para
reequilibrar o restablecer una situacin desfavorable
patrimonialmente:
Se trata de una prestacin [la indemnizatoria] que
apunta a la reintegracin, no tanto del patrimonio (glo-
balmente considerado), cuanto s del bien especco
(autnomamente considerado)
(17)
.
La indemnizacin consiste en dejar indemne al perjudicado
para reintegrarle pecuniariamente su inters lesionado
(18)
.
La Sentencia confunde el derecho de resarcimiento con el
derecho de indemnizacin. La confusin no solo es ter-
minolgica cuando se utiliza la denominacin indem-
nizacin, se est pensando en el resarcimiento. Esta
confusin terminolgica es producto de la sinonimia le-
gislativa. As, el CC tambin utiliza indistintamente am-
bas denominaciones. Tambin la confusin es terica
porque se desconoce la diferencia entre resarcimiento e
indemnizacin.
En el Fundamento 27 de la Sentencia se seala que las
causales detalladas en los numerales 1 a 11 se circunscri-
ben a la clasicacin del divorcio-sancin, en la medida
que importan actos imputables a ttulo de dolo o culpa a
uno de los cnyuges que incumplen los deberes matrimo-
niales. Este es un anticipo de la confusin.
El Fundamento 49 expresa que la indemnizacin o la
adjudicacin de los bienes de la sociedad conyugal le co-
rresponden al cnyuge ms perjudicado por la separacin
de hecho. La indemnizacin comprende el menoscabo
patrimonial y el dao a la persona (en el que se comprende
al dao moral). El Fundamento 66 es ms explcito cuando
interpreta el dao personal del segundo prrafo del ar-
tculo 345-A del CC como dao a la persona al igual que
el artculo 1985 del CC.
El Fundamento 50 se establecen criterios para determinar
cuando el cnyuge es ms perjudicado: a) que no ha dado
motivos para la separacin de hecho; b) que a consecuen-
cia de esa separacin ha quedado en una maniesta situa-
cin de menoscabo y desventaja material con respecto al
otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia
del matrimonio; y c) que ha sufrido dao a su persona, in-
cluso el dao moral.
El Fundamento 53 indica los aspectos referentes a la na-
turaleza jurdica de la indemnizacin: i) carcter ali-
mentario; ii) carcter reparador porque la nalidad se-
ra reparar el perjuicio que el cnyuge padece a raz de la
ruptura matrimonial; iii) carcter indemnizatorio por
cuanto se hace un pago nico por el desequilibrio en re-
lacin al otro cnyuge y en relacin con la situacin an-
terior a la ruptura matrimonial; iv) carcter de obligacin
legal con la nalidad de corregir el desequilibrio o una
disparidad econmica producida por el divorcio y as evi-
tar el empeoramiento del cnyuge ms dbil; y v) carc-
ter de responsabilidad civil familiar y especial diferente
a la responsabilidad extracontractual o contractual. Esta
opinin de la Sentencia se diferencia de aquella doctri-
na segn la cual para los efectos de la responsabilidad ci-
vil derivada del divorcio, es necesario que concurran los
elementos esenciales de la responsabilidad civil
(19)
. Sin
embargo, en el Fundamento 59 de la Sentencia se dice
que s se aplica la relacin de causalidad entre el menos-
cabo econmico (y el dao personal) con la separacin
de hecho y, en su caso, con el divorcio en s. Esta idea
se reitera en el Fundamento 61 donde la culpa o el dolo
del cnyuge se tendrn en cuenta solo para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduacin del monto de la
indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado.
No hay duda que tanto los conceptos de carcter repa-
rador de la indemnizacin, relacin de causalidad,
(16) LEN, Leysser L., La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 501-502.
(17) CICCARELLO, Sebastiano, voz Indennit (diritto privato), en: Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffr, Miln, 1971, p. 105.
(18) DE CUPIS, Adriano, El dao, Teora general de la responsabilidad civil, Traduccin de la 2 edicin italiana de ngel Martnez Sarrin, Bosch,
Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 759.
(19) CASTILLO FREYRE, Mario, El riesgo implcito del desamor: La responsabilidad civil derivada del divorcio, en: La familia, Volumen II, Mo-
tivensa Editora J urdica, Lima, 2010, p. 218.
51
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
ESPECIAL
culpa y dolo corresponde a la teora de la responsa-
bilidad civil para asignar derechos de resarcimientos y
no derechos indemnizatorios.
El Fundamento 54 seala que la nalidad de la obligacin
legal del segundo prrafo del artculo 345-A del CC no es
resarcir, sino corregir y equilibrar desigualdades econmi-
cas resultantes de la ruptura matrimonial. La correccin
de esta desigualdad o desequilibrio se establece rela-
cionando la situacin material de uno de los cnyuges
con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparacin
de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la
que tena durante el matrimonio (Fundamento 64). El Fun-
damento 55 indica que tampoco dicha obligacin legal de
indemnizar tiene un carcter alimentario porque solo
restablece el mayor perjuicio sufrido por el cnyuge. En
estos fundamentos s se hace referencia al carcter indem-
nizatorio de la obligacin regulada en el segundo prrafo
del artculo 345-A del CC.
El Fundamento 54 es incongruente con el Segundo Prece-
dente Vinculante segn el cual el segundo prrafo del ar-
tculo 345-A del CC regula una indemnizacin por da-
os. Debemos armar que la indemnizacin por daos
no cumple una funcin correctora. La indemnizacin no
corrige sino compensa o restablece un desequilibrio eco-
nmico producido. El resarcimiento resarce, previene o
castiga dependiendo de las funciones de la responsabili-
dad civil que se aplique a cada caso concreto.
El Fundamento 58 establece que la indemnizacin tiene
dos componentes: a) la indemnizacin por el desequili-
brio econmico resultante de la ruptura matrimonial, que
tiene como objeto velar por la estabilidad econmica del
cnyuge ms perjudicado; y b) el dao personal sufrido
por este mismo cnyuge. Sobre esto ltimo se dice algo
muy curioso en el sentido que por un lado el dao per-
sonal no tiene en forma directa un contenido patrimonial
pero por otro lado tambin se sujeta a la misma natura-
leza jurdica de la indemnizacin econmica, es decir,
que es de naturaleza legal (!) Esta idea de dao personal
es ininteligible.
El Fundamento 63 distingue los momentos para determi-
nar la indemnizacin. En un primer momento, la in-
demnizacin cubre los perjuicios a la persona y a la situa-
cin econmica del otro cnyuge ms perjudicado desde
el momento de la separacin de hecho de uno de los cn-
yuges. En un segundo momento, la indemnizacin cu-
bre los perjuicios por la prdida de pensiones o benecios
de seguros o rentas desde que se emite la sentencia rme
del proceso de divorcio.
Por lo menos para nosotros, no hay duda que la Senten-
cia confunde reiteradamente los conceptos resarcitorios e
indemnizatorios.
III. IRRELEVANCIA JURDICA DEL DAO A LA
PERSONA A PROPSITO DE LA SENTENCIA
N 26972/08 DE LA CORTE SUPREMA DE CASA-
CIN DE ITALIA FRENTE AL DAO AL PROYEC-
TO DE VIDA ANIQUILADO Y RESUCITADO POR
EL TERCER PLENO CASATORIO
La sentencia N 26972/08 de la Corte Suprema de Casa-
cin italiana de 24 de junio de 2008 ha determinado los l-
mites del dao no patrimonial. Esta sentencia es impor-
tantsima en un medio como el peruano que se idolatra el
concepto de dao a la persona y en particular el concepto
de dao al proyecto de vida.
La sentencia seal que un sector de la doctrina y de la ju-
risprudencia italiana dena al dao existencial como el
perjuicio no patrimonial en cuanto referente a la esfera del
hacer no provechoso econmicamente del sujeto. Se deca
que el hecho ilcito limitaba la actividad realizativa de la
persona humana, obligndola a adoptar en la vida de todos
los das comportamientos diversos de aquellos pasados. El
dao existencial se individualizaba en la alteracin de la
vida de relacin y en la prdida de la cualidad de la vida o
del compromiso de la dimensin existencial de la persona
(pginas 22 y 23).
La sentencia describi que el dao existencial era un am-
plio espacio de supuestos perjuicios fantasiosos y risibles
como la rotura del taco de la esposa en el da de la boda,
el errado corte de pelo, la desesperante espera en el aero-
puerto, el mal servicio en una ocina pblica, la muerte de
un animal de afecto, el maltrato de animales y la ausencia
de goce del partido de ftbol por televisin por un apagn
(pgina 26).
La sentencia dijo claramente que no son merecedores
de proteccin los perjuicios consistentes en las incomo-
didades, los fastidios, las desilusiones y toda otra insa-
tisfaccin referente a los ms disparatados aspectos de
la vida cotidiana que cualquiera conduce en el contex-
to social. No son resarcibles el derecho a la calidad de
la vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en deni-
tiva el derecho a ser feliz. Solo la lesin de un derecho
inviolable de la persona concretamente individualizado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial
(pgina 34).
La sentencia indic dos requisitos para resarcir daos no
patrimoniales. La gravedad de la lesin y la seriedad
del dao. La gravedad de la ofensa constituye un requisi-
to ulterior para la admisin al resarcimiento de los daos
no patrimoniales a la persona como consecuencia de la le-
sin de derechos constitucionales inviolables (pgina 36).
El perjuicio debe ser serio. La lesin debe exceder un cier-
to lmite de ofensividad porque el sistema jurdico impo-
ne un grado mnimo de tolerancia para dar proteccin (p-
gina 36).
52
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
Estos requisitos deben ser determinados
por el juez segn el parmetro constitui-
do por la conciencia social en un deter-
minado momento histrico (pgina 37).
Este dao no patrimonial es en realidad
el dao moral para nosotros y no el im-
practicable dao al proyecto de vida.
Un sector de la doctrina peruana ha de-
nido el dao al proyecto de vida como el
dao al rumbo o al destino que la perso-
na otorga a su vida
(20)
.
El Fundamento 70 de la Sentencia desa-
rrolla argumentos contundentes contra el
dao al proyecto de vida: i) es muy dis-
cutible, con poco desarrollo en la doc-
trina y en la jurisprudencia, no solamen-
te por la imprecisin de su contenido y
alcances, sino fundamentalmente porque
en muchos de sus aspectos y hechos, so-
bre todo en los ms remotos, la relacin
de causalidad entre el hecho y el dao
sera muy controversial, y en algunos otros extremos has-
ta carecera de aquella relacin de causalidad; y ii) para
su cuanticacin no habra una base objetiva de referen-
cia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el pro-
yecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades,
es decir en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en
el tiempo.
No obstante, luego de aniquilar con argumentos contun-
dentes la aplicacin del dao al proyecto de vida, el mis-
mo Fundamento 70 lo resucita al decir que podra anali-
zarse la posibilidad de su aplicacin razonable en otras
reas del derecho de daos, como el de la responsabili-
dad civil extracontractual y en ciertos casos especcos
y sobre todo acreditndose la concurrencia del nexo cau-
sal entre el hecho y el dao concreto imputado. El dao al
proyecto de vida o el dao existencial en su versin italia-
na debe permanecer fuera de aplicacin de las reglas de
la responsabilidad civil para un gran sector de la doctrina
italiana
(21)
por varias razones: i) la responsabilidad civil no
puede ofrecer el resarcimiento de todos
los daos/perjuicios que pueden veri-
carse al interior de una determinada so-
ciedad y por el contrario en el dao exis-
tencial se prescinde de la existencia de
un derecho protegido y reconocido como
tal por el ordenamiento jurdico o de la
lesin de un bien/inters constitucional-
mente garantizado; ii) el aumento de las
reglas de la responsabilidad civil est en-
tre la funcin de compensation (repara-
cin del dao) y de deterrence (inuye
sobre el tipo de actividad que debe ser
desarrollada); y no de la overcompensa-
tion; iii) la persistente utilidad y la mo-
dernidad de la funcin reparadora de los
derechos constitucionalmente garantiza-
dos o de los bienes que reciben una es-
pecca proteccin constitucional; iv) la
existencia de un sistema bipolar funda-
mentado en un perjuicio patrimonial y
en uno no patrimonial con el objetivo de
deterrence; v) el factor institucional de la responsabilidad
civil europeo continental diferente a la responsabilidad ci-
vil norteamericana; y iv) el sistema actual ofrece una pre-
cisa proteccin reparadora a las exigencias y a los intere-
ses del damnicado
(22)
.
La gura del dao existencial es insostenible dogmtica-
mente porque se tratara, en el fondo, de una prdida no
patrimonial sin ningn fundamento que comportara un
resarcimiento exento de lmites
(23)
. En realidad, debera
utilizarse solo el concepto de dommage moral, es decir,
el dao moral cuyo espacio de resarcibilidad aumenta en
relacin a los derechos constitucionales. Resulta incom-
patible una voz autnoma de dao existencial como ter-
tium genus de dao no patrimonial y, por lo tanto, se de-
bera evitar ilegtimas duplicaciones
(24)
. De ah que la
categora ya existente de dao moral se convierte, sin per-
der su nombre, en la categora mayor y general de los lla-
mados derechos no patrimoniales
(25)
a diferencia del dao
a la persona que no tiene contornos denidos, lo cual
hace imposible elaborar un cuadro sistemtico que logre
(20) FERNNDEZ SESSAREGO. Ob. cit., p. 511.
(21) PONZANELLI, Giulio, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno en Danno e responsabilit, Rivista mensile di giurisprudenza e dot-
trina, N 7, Miln, 2000, pg. 693.
(22) PONZANELLI, Giulio, Il danno esistenziale prima dellintervento della Corte di Cassazione del 2003, en: AA.VV., Il risarcimento integral
senza il danno esistenziale, Bajo la direccin de Giulio Ponzanelli, Cedam, Padua, 2007, pp. 16-19.
(23) CASTRONOVO, Carlo, Del non risarcible aquiliano: Danno meramente patrimoniale, c.d, perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esisten-
ziale, en Europa e diritto privato, Giuffr Editore, Miln, 2008, pp. 344-345.
(24) Ibdem, pp. 346-347.
(25) CORTS, dgar. Responsabilidad civil y daos a la persona, El dao a la salud en la experiencia italiana, un modelo para Amrica Latina?
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2009, p. 223.

El segundo prrafo del

artculo 345-A del Cdigo
Civil prev un derecho de
indemnizacin a favor del
cnyuge perjudicado por la
separacin de hecho y del
divorcio a fin de restablecer
el desequilibrio econmico
y, consecuentemente, al-
canzar una situacin de es-
tabilidad econmica. Es im-
pertinente argumentar que
este restablecimiento es por
dao moral o por dao a la
persona.

53
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
ESPECIAL
racionalizar tan complejo panorama de las varias voces
de daos
(26)
.
IV. EL SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 345-
A DEL CDIGO CIVIL ENTRE DAO MORAL Y
DAO A LA PERSONA
El numeral 2 del fallo de la Sentencia establece un Prece-
dente Vinculante donde se seala que el dao moral es in-
demnizable y se halla comprendido en el dao a la perso-
na. Para llegar a esta conclusin en el Fundamento 71, se
desarrolla una insuciente justicacin. Se asevera equi-
vocadamente que el dao moral es un tipo de dao a la
persona o que el dao a la persona debe comprender al
dao moral. As por ejemplo considera que en algunos ca-
sos el dao a la persona es sinnimo de dao moral como
en el artculo 1322
(27)
del CC o en otros casos su alcance es
ms restringido como el artculo 1984
(28)
del CC. Y se de-
ne el dao a la persona como lesin a sus derechos, bie-
nes e intereses con o sin contenido patrimonial; y al dao
moral como aquel que contiene tribulaciones, angustias,
aicciones, sufrimientos psicolgicos, estados depresivos.
Estas deniciones son equivocadas.
El dao moral es el menoscabo a cualquier derecho a la
persona, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el
honor, la vida privada y la vida de relacin
(29)
. En cam-
bio, el dao a la persona se encuentra incluido en el dao
moral. El dao a la persona no es sino una subespecie del
dao moral
(30)
. La expresin dao moral debe enten-
derse en el sentido de los efectos no patrimoniales de
la violacin de los derechos de la personalidad
(31)
. As, el
dao moral es perfectamente asimilable al dao extrapa-
trimonial sin necesidad de hacer una referencia al dao a
la persona
(32)
.
La funcin de la responsabilidad civil en el caso de los da-
os morales es compuesta, porque, por un lado, se tien-
de a brindar una forma de satisfaccin y/o graticacin a
la vctima del hecho ilcito, en el sentido de asegurarle un
benecio econmico y, al respecto, es innegable que el
dinero tambin puede servir para dicho n, y, por otro
lado, para sancionar el comportamiento del responsable
de la infraccin
(33)
.
La funcin de la atenuacin del dao moral es punitiva
porque se busca la reparacin por el padecimiento an-
mico, sufrimiento o dolor y la violacin de derechos de la
personalidad. En efecto, la responsabilidad civil por dao
moral implica una asignacin monetaria al portador de
un perjuicio no patrimonial como reaccin predispuesta
por el ordenamiento para aigir, principalmente, al daa-
dor o, en su variante ms conocida, para aquietar el senti-
miento de venganza del sujeto lesionado, mediante la pu-
nicin del culpable
(34)
.
De ah que el juez debe de adecuar a la Constitucin Pol-
tica el sistema de los daos, y de extender la proteccin re-
sarcitoria a todos los derechos fundamentales. Adecuar a
la Constitucin el sistema de los daos no patrimoniales
no quiere decir constitucionalizar dichos perjuicios, sino
asegurar una proteccin resarcitoria que se extienda a los
daos no patrimoniales contra todos los derechos funda-
mentales de la persona
(35)
.
La determinacin del monto resarcitorio se realiza me-
diante el uso del criterio de la equidad. Ello es congruen-
te con la proteccin constitucional a los derechos de la
personalidad:
Dado que el resarcimiento consiste en la atribucin
al damnicado de una suma de dinero correspon-
diente a la medida, pecuniaria, del bien suprimido o
deteriorado, no se ve en qu forma se podra deter-
minar aquella suma cuando no sea posible expresar
la medida pecuniaria de dicho bien, lo cual se veri-
ca, justamente, respecto de los bienes interiores de la
persona (integridad fsica, libertad, honor, etc.). Lo
cierto es que el juez, con su valorizacin equitati-
va (...) arriba a la medida pecuniaria, incluso de estos
bienes; as pues, es su arbitrio equitativo el que supe-
ra, por un n superior de justicia, el intrnseco obs-
tculo correspondiente a la naturaleza de los bienes,
para efectos de brindar una reparacin que, en lugar
(26) Ibdem, p. 226.
(27) Artculo 1322 del Cdigo Civil.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
(28) Artculo 1984 del Cdigo Civil.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia.
(29) J EOV SANTOS, Antonio. Dano moral indenizvel. 4 edio revista, ampliada e atualizada de acord com o novo Cdigo Civil Editora Revis-
ta dos Tribunais, Sao Pablo, 2003, p. 108.
(30) DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 107.
(31) Ibdem, p. 109.
(32) J EOV SANTOS. Ob. cit., p. 92.
(33) DI MAJ O, Adolfo. La tutela civile dei diritti, 4a. ed., Giuffr, Miln, 2003, pp. 252 y 254.
(34) BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale, Giuffr, Miln, 1983, p. 272.
(35) NAVARRETTA, Emanuela. I danni non patrimoniali nella responsabilit extracontrattuale. En: I danni non patrimoniali. Lineamenti sistema-
tici e guida alla liquidazione, al cuidado de la misma autora, Giuffr, Miln, 2004, p. 13.
54
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
de ser un real equivalente del bien agredido, pretende
ser una compensacin genrica de la felicidad perso-
nal que se comprometi
(36)
.
Un ejemplo normativo claro lo tenemos en el numeral 2
del pargrafo 253 del Cdigo Civil alemn de 1896 mo-
dicado por la Ley de Modernizacin del Derecho de las
Obligaciones:
(2) Si por razn de una lesin corporal, a la salud, a
la libertad o a la libertad sexual debe prestarse resarci-
miento de un dao que no es patrimonial, puede exigir-
se una indemnizacin equitativa en dinero.
Los daos a los derechos de la personalidad no son valora-
bles en dinero y su cuanticacin es imposible. Es necesa-
rio recordar que resarcir implica retirar el dao y el monto
resarcitorio implica una prestacin equivalente a ese dao
a n de suprimirlo.
En cambio, la responsabilidad civil en los daos a la per-
sonalidad cumple fundamentalmente otra funcin la cual
es la punitiva. Ello no quita que tambin pueda cumplir
una funcin preventiva. La funcin punitiva de la res-
ponsabilidad civil origina una punicin civil que atribu-
ye una compensacin punitiva en el caso de los daos no
patrimoniales:
La punicin civil en cuanto manifestacin del prop-
sito sancionatorio, arma la autonoma de la funcin
punitiva de la responsabilidad civil en relacin a la tra-
dicional funcin reparadora. Y as como la funcin re-
paradora puede ser asumida a travs del resarcimien-
to en especie y en dinero, tambin aqu diremos que la
punicin civil puede ser expresada a travs de una pu-
nicin civil pura, o de una punicin civil en dinero o
pecuniaria (un monto punitivo)
(37)
.
El monto punitivo deber ser aprobado equitativamente
por el juez atendiendo al grado de la culpa del daador,
a la capacidad econmica del daador, a la naturaleza del
dao del derecho de la personalidad y a las circunstancias
concretas del caso como la reincidencia, conforme al ar-
tculo 1984 del CC.
Por consiguiente, la expresin dao a la persona hay que
entenderla, simplemente, como una reiteracin, como un
pleonasmo, de la naturaleza resarcible del dao moral
(38)
.
Lo cierto es que para dar un paso al resarcimiento de los
daos a la persona, el camino ms fcil es el de encuadrar-
los dentro de la categora de los daos morales
(39)
. Hoy por
hoy, el dao moral incluye en su signicado toda la mi-
rada de daos no patrimoniales causados a la persona
(40)
.
En el numeral 4 del fallo de la Sentencia se indica un pre-
cedente vinculante donde se mencionan las circunstan-
cias para la determinacin de la indemnizacin o adju-
dicacin de bienes: a) el grado de afectacin emocional o
psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hi-
jos menores de edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho
cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hi-
jos menores de edad, ante el incumplimiento del cnyu-
ge obligado; y d) si ha quedado en una maniesta situa-
cin econmica desventajosa y perjudicial con relacin al
otro cnyuge y a la situacin que tena durante el matri-
monio, entre otras circunstancias relevantes. En el Funda-
mento 74 se desarrolla la indemnizacin por dao mo-
ral. Para ello se declara que tal indemnizacin debe ser
jada con criterio equitativo sobre ciertos elementos de
conviccin acorde con el caso concreto, sus circunstan-
cias, la gravedad del dao moral, entre otros. Asimismo,
se tendr en cuenta otras circunstancias dice el Funda-
mento 74 como la edad, estado de salud, posibilidad real
de reinsertarse a un trabajo anterior del cnyuge perju-
dicado, la dedicacin al hogar, y a los hijos menores de
edad, el abandono del otro a su cnyuge e hijos al punto de
haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento
de sus obligaciones alimentarias, la duracin de matrimo-
nio y de vida en comn, y an las condiciones econmi-
cas, sociales y culturales de ambas partes. Se cita el ar-
tculo 97
(41)
) del Cdigo Civil espaol como ejemplos de
(36) DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit, 2. edicin. En: Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Mes-
sineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffr, Miln, 1982, p. 55.
(37) LOURENO, Paula Meira, A funo punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pg. 420.
(38) LEN, La responsabilidad civil, Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 268.
(39) CORTS. Ob. cit., p. 224.
(40) Ibdem, p. 222.
(41) Artculo 97 del Cdigo Civil espaol.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la po-
sicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consis-
tir en una pensin temporal o por tiempo indenido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el J uez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2 La edad y el estado de salud.
55
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 153
ESPECIAL
circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momen-
to de jar una compensacin econmica a favor del cn-
yuge ms perjudicado. En estos argumentos se constata
la mezcla entre el resarcimiento del dao moral con la in-
demnizacin del desequilibrio econmico.
As las cosas, el segundo prrafo del artculo 345-A del
Cdigo Civil no regula un supuesto de responsabilidad
civil. En s misma, la separacin jams es fuente de una
obligacin resarcitoria sino fuente de una obligacin in-
demnizatoria, siempre que el juez considere que este re-
medio es preferible a la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa
remedial que se deja a criterio del magistrado, entre sa-
tisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultara
incongruente con el sentido de la responsabilidad civil,
que persigue, a la vez, nalidades de restablecimiento,
prevencin y punicin, pero no conoce soluciones dis-
tintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en for-
ma especca
(42)
.
Por consiguiente, la indemnizacin comprende las atribu-
ciones econmicas al cnyuge dbil
(43)
. De este modo, el
segundo prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil pre-
v un derecho de indemnizacin a favor del cnyuge per-
judicado por la separacin de hecho y del divorcio a n
de restablecer el desequilibrio econmico y, consecuente-
mente, alcanzar una situacin de estabilidad econmica.
Es impertinente argumentar que este restablecimiento es
por dao moral o por dao a la persona.
V. CONCLUSIONES
La justicacin de la conformacin del Tercer Pleno Ca-
satorio fue porque no exista consenso entre rganos ju-
risdiccionales inferiores respecto de la determinacin del
cnyuge perjudicado, las pautas de su probanza, la nece-
sidad o no de que la indemnizacin sea solicitada ex-
presamente por la parte afectada o sea determinada de o-
cio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con
el divorcio.
En jurisprudencia y en la ciencia del Derecho no existe la
palabra consenso. Es un insulto a la inteligencia que al-
guien aunque sea un juez judicial o arbitral se sienta au-
torizado a creer que su argumento tiene alguna autoridad
moral para ser seguido por los dems como sumisos seres
humanos sin capacidad de reexin. Esta concepcin ar-
bitraria comporta menospreciar el pensamiento crtico de
los estudiantes, de los abogados, de profesores y de otros
jueces. El anlisis crtico no es propiedad de nadie. Las
ideas no se imponen. Ellas se exponen y se argumentan.
La adhesin a una idea es mrito de quien las ha desarro-
llado y las ha aplicado a casos concretos.
De acuerdo a nuestras reexiones en este estudio, pode-
mos concluir que fue una inutilidad y un peligro emitir
una Sentencia llena de errores en un Pleno Casatorio. Los
argumentos de la Sentencia seguramente confundirn ms
a la comunidad jurdica e indirectamente quienes pagarn
los platos rotos sern los futuros cnyuges perjudicados
por la separacin de hecho y el divorcio.
Finalmente, esta Sentencia demuestra una preocupante es-
casa formacin jurdica de Derecho Civil. Acaso no se
supone que los J ueces de la Corte Suprema deberan co-
nocer mejor Derecho Civil? nos debemos acostumbrar a
que los errores acadmicos de los jueces sigan perjudican-
do al justiciable que confa en una buena, eciente y sabia
administracin de justicia?
Formulamos nuestras conclusiones deducidas de la sen-
tencia:
1. El desconocimiento de las diferencias entre las catego-
ras del Derecho Civil denominadas resarcimiento e
indemnizacin es el presupuesto de la Sentencia del
Tercer Pleno Casatorio.
2. La Sentencia del Tercer Pleno Casatorio interpreta que
el segundo prrafo del artculo 345-A del CC regula
una obligacin indemnizatoria por dao moral sufri-
do por el cnyuge ms perjudicado por la separacin
de hecho y el divorcio. Indirecta y verdaderamente, la
3 La calicacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4 La dedicacin pasada y futura a la familia.
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7 La prdida eventual de un derecho de pensin.
8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9 Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se jarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
[Este artculo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil en materia de separacin y divorcio (BOE nm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461).
(42) LEN, 30,000 dlares por daos morales en un divorcio! De cmo el dao al proyecto de vida contina inando peligrosamente los resarci-
mientos. Ob. cit., p. 82.
(43) BIANCA, Massimo. Diritto civile, La famiglia, Le successioni, 2, Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffr, Miln, 1993, p. 265.
56
T ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIN EN LA SEPARACIN DE HECHO
Sentencia dice que el segundo prrafo del artculo 345-
A del CC impone una obligacin resarcitoria por
dao moral, pero carece de motivacin en el sentido
de saber si dicha obligacin cumple una funcin pre-
ventiva o punitiva, por cuanto los daos morales son
irresarcibles.
3. El dao personal del segundo prrafo del artculo
345-A del CC no es el dao a la persona del artculo
1985 del CC ni tampoco el dao moral, sino dicha ex-
presin signica jurdicamente el desequilibrio econ-
mico que afecta al cnyuge perjudicado por la separa-
cin de hecho y el divorcio.
4. El segundo prrafo del artculo 345-A del CC regula
una obligacin indemnizatoria para restablecer el des-
equilibrio econmico sufrido por el cnyuge perjudi-
cado por la separacin de hecho y el divorcio.