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CUADERNOS DE JUSTICIA JUVENIL

EDICIN ESPECIAL
San Salvador, El Salvador, marzo de 2009
Contribuciones de:
Dr. Alvaro Burgos Mata
Dr. Gustavo Chan Mora
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
UNIDAD DE JUSTICIA JUVENIL
Cuadernos de Justicia Juvenil. Edicin Especial
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Comisin del Menor
Dra. Victoria Marina Velsquez de Avils
Licda. Mirna Antonieta Perla Jimnez
Lic. Miguel Alberto Trejo Escobar
Autores de artculos
Dr. Alvaro Burgos Mata
Dr. Gustavo Chan Mora
Supervisin y revisin
Lic. Jaime Martnez Ventura
Coordinador de la Unidad de Justicia Juvenil
Edicin
Lic. Rafael Rivas Ordez
Licda. Karen lvarez de Bentez
Impresin
INVERPRINT S.A. de C.V.
La publicacin Cuadernos de Justicia Juvenil, Edicin Especial fue realizada gracias
al fnaciamiento de UNICEF El Salvador. Se autoriza toda reproduccin de contenidos,
siempre y cuando se cite la fuente correspondiente.
Las opiniones publicadas en este instrumento son de responsabilidad exclusiva
de sus autores y no comprometen a las instituciones relacionadas en su elaboracin.
5
PRESENTACION
El principio del inters superior del nio ha sido
una categora jurdica controversial en el campo
de la proteccin de los derechos de la infancia,
por cuanto que la indefnicin de contenido que
muchos tericos han sealado de que adolece
este principio, ha permitido que ste fuese
utilizado incluso como un principio que legitimaba
acciones administrativas y judiciales de carcter
tutelar, an despus de aprobada la Convencin
sobre los Derechos del Nio (CDN).
Este antecedente justifca la relevancia
cientfca de los puntos de vista que ahora se
presentan en el libro Cuadernos de Justicia
Juvenil Edicin Especial. En dicho documento se
exponen las consideraciones terico doctrinarias
que dos respetables profesores costarricenses
de Derecho Penal Juvenil magistralmente hacen
sobre la naturaleza y contenido del principio del
inters superior del nio.
En el primero de los artculos, el Dr. lvaro
Burgos Mata argumenta, desde el estudio
del contenido de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia de Costa Rica, como el principio
del inters superior del nio es un principio que
tiene por contenido los derechos ya establecidos
en los instrumentos jurdicos de derecho interno
e internacional. El Dr. Burgos expone que el
principio del inters superior del nio es una
directriz en la construccin de polticas pblicas
para la infancia, y desde la cual los derechos de
la niez son de efectivo cumplimiento y no de
naturaleza programtica. Otro punto interesante,
y bastante actual en El Salvador con ocasin
del debate sobre la aprobacin de la Ley de
Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia
y especfcamente con respecto a la permisin
del castigo moderado de los hijos, es el referido
al cumplimiento y observancia para todos los
Estados Partes de las reglas de la Convencin,
independientemente de su diversidad cultural.
De igual forma, el lector se encontrar con
un interesante planteamiento respecto a la
dimensin jurdica del principio del inters
superior del nio, en cuanto que se deja entrever
la posibilidad de la tutela judicial efectiva de los
derechos difusos pertenecientes al colectivo de
nios y nias en un Estado Social de Derecho.
En lo que respecta al derecho penal juvenil, el Dr.
Burgos deja bien establecido que los principios
del inters superior del nio y de la proteccin
integral, no pueden signifcar una limitacin de las
garantas penales y procesales, y que por tanto
no pueden convertirse en un argumento para
agravar la situacin jurdica de la persona menor
de edad en el sentido de limitar sus derechos
fundamentales ms de lo que corresponda de
acuerdo a su culpabilidad.
Los dos ltimos artculos, escritos por el Dr.
Gustavo Chan Mora, hacen una exposicin
sistemtica sobre la concepcin del principio
6
del inters superior del nio como una garanta
conceptual y su incidencia en la construccin de
un derecho penal juvenil, especfcamente su
incidencia en la construccin de una categora de
culpabilidad penal juvenil. Se seala como en el
pasado reciente, el principio del inters superior
fue utilizado ms que como una garanta, como
un argumento tutelar para limitar los derechos de
los nios y nias, especialmente de aquellos en
desventaja social, so pretexto del aseguramiento
de sus necesidades bsicas de techo, vestido y
alimento mediante el encierro arbitrario. Era esta
manera de entender el signifcado del principio
del inters superior lo que permita que en el
mbito del derecho penal se obviara el anlisis de
culpabilidad (y hasta de tipicidad) para fundamentar
la sancin y la medida de sta, ya que al fnal de
cuentas se deca que lo que se impona no era
una pena, sino una medida de proteccin. Frente
a este contexto se hace la argumentacin de que
el principio del inters superior del nio tiene la
naturaleza de una garanta conceptual especfca
del derecho juvenil y en ese sentido su fn es el
doble aseguramiento de la efectiva vigencia y
cumplimiento de los derechos fundamentales de
este grupo etario de la poblacin, y que por lo
mismo no se le puede identifcar con stos. Es
en este punto de la magistral exposicin que
hace el Dr. Chan Mora sobre la naturaleza de
garanta conceptual o normativa del principio del
inters superior del nio que dice la incidencia
de semejante planteamiento en el derecho penal
juvenil va en el sentido de creer que en un Estado
democrtico de derecho slo se pueden permitir
aquellas actuaciones restrictivas de los derechos
de los nios y nias en conficto con la ley penal
que los restrinjan en lo mnimo posible.
Siguiendo con el tema de la incidencia del
principio del inters superior en el derecho penal
juvenil, se hace ver que sta no slo se refere a
aspectos procesales sino tambin a aspectos de
naturaleza material. Con respecto a esto ltimo, el
Dr. Chan Mora recuerda que si bien hasta ahora
la incidencia del principio del inters superior en
el derecho penal material se ha limitado a hacer
posible la determinacin de una sancin menos
grave de lo que correspondera en razn de la
gravedad de la culpabilidad del nio o nia en
conficto con la ley penal, es necesario ampliar
esta incidencia incluso hasta el mbito de los
procesos de criminalizacin primaria, la cual
desde una lgica de mnima intervencin, slo
podra dar lugar a un cdigo penal mnimo;
pero en el caso de los tipos penales existentes
y aplicables a los nios y nias, la infuencia
del principio del inters superior se debera
extender hasta el juicio de desaprobacin penal
juvenil en el sentido que este tiene que ser de
menor intensidad que el que correspondera a un
adulto. Es este ltimo planteamiento que permite
introducir las consideraciones de la necesidad
de construir un derecho penal material juvenil
en razn que para hacer el reproche del injusto
7
penal es necesario vincular al sujeto con el hecho
imputado a travs del anlisis de culpabilidad.
El Dr. Chan Mora hace ver que las categoras
de la teora del delito se han construido desde
una visin adultocntrica europea y que por
tanto no es justo desde el punto de vista del
principio de igualdad aplicar unas categoras
de teora del delito que no se corresponden
con aspectos objetivos de la realidad psquica,
sociocultural y generacional-contextual de la
niez latinoamericana.
La propuesta de la construccin de un
derecho penal juvenil debe empezar, segn las
consideraciones hechas por el Dr. Chan Mora,
por una revisin de la categora de culpabilidad,
pues hasta ahora a los nios y nias en conficto
con la ley penal se les ha venido aplicando
conceptos jurdicos penales con una fuerte
carga adultocntrica. Los esfuerzos por esbozar
los planteamientos doctrinarios respecto a una
categora de culpabilidad penal juvenil se hacen
desde el estudio del derecho penal juvenil alemn,
describiendo como ste ltimo introduce un
concepto propio de madurez dentro de lo que es
el elemento emprico del concepto tcnico jurdico
de culpabilidad, en un intento de diferenciarla de
la culpabilidad aplicada a los adultos.
En fn se trata de tres artculos cientfcos
sobre la doctrina del derecho penal juvenil que
hacen interesantes consideraciones de cara a la
construccin de polticas pblicas para los nios
y nias y de cara a la construccin de un derecho
penal juvenil material. Temas por dems decir
que son de importancia capital en la construccin
de un Estado democrtico de derecho. Creemos
que las implicaciones de los planteamientos de
los autores de estos artculos abonan al esfuerzo
continuado que hace la jurisdiccin penal juvenil
salvadorea por actualizar y acercarse cada vez
ms al ideal de justicia y democracia, prueba de
ello es que desde que el Dr. Chan Mora expusiera
por primera vez las bases sobre la construccin
de una categora de culpabilidad juvenil
1
, se
ha venido desarrollando desde la Comisin de
Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas un
intenso debate sobre la naturaleza y alcance del
contenido de los informes presentados por los
Equipos Multidisdiciplinarios de la Jurisdiccin
Penal Juvenil.
Dra. Victoria Marina Velsquez de Avils
Primera Magistrada e integrante de la Comisin del
Menor
Corte Suprema de Justicia
San Salvador, El Salvador, marzo de 2009
1 Durante el desarrollo del Programa de Formacin Especializada en Criminologa y Justicia Penal Juvenil en Salvador durante los aos 2007 y 2008.
8
INDICE
PRESENTACIN
EL INTERES SUPERIOR DEL NIO
Dr. lvaro Burgos Mata............................................................................................................... 9
EL PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR : CONCEPTO VACO
O CAJN DE SASTRE DEL DERECHO PENAL JUVENIL?
Precisiones conceptuales y una propuesta sore su incidencia en el juicio
de reproche penal juvenil
Dr. Gustavo Chan Mora............................ 48
EL CONCEPTO DE CAPACIDAD DE CULPABILIDAD (IMPUTABILIDAD)
EN EL DERECHO PENAL JUVENIL ALEMN
Dr. Gustavo Chan Mora................................................................ 70
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
Dr. lvaro Burgos Mata
1
1. EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR
DEL NIO: ORIGEN Y PROYECCIONES
El principio del inters superior del nio
no es nuevo y su aparicin en el Derecho
Internacional es tributaria del extenso uso que
de este principio se ha hecho en los sistemas
jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn
como de Derecho codifcado.
El anlisis comparado de la evolucin
de los derechos de los nios en diferentes
sistemas jurdicos revela una caracterstica
uniforme: el reconocimiento de los derechos
de los nios ha sido un proceso gradual desde
una primera etapa en que fueron personas
prcticamente ignoradas por el Derecho y
solamente se protegan jurdicamente las
facultades, generalmente muy discrecionales,
de los padres
2
. Los intereses de los nios eran
un asunto privado, que quedaba fuera de la
regulacin de los asuntos pblicos.
Posteriormente, se observa un aumento en
la preocupacin por los nios y se empieza a
reconocer que ellos pueden tener intereses
jurdicamente protegidos, diversos de sus
padres. En Gran Bretaa esta evolucin se
refejar en la aplicacin del derecho de equidad
como alternativa al derecho consuetudinario
que solo consideraba al nio como un
instrumento para el uso de sus padres
2
. Igual
trayectoria se observa en el Derecho francs.
Esta segunda fase, tiene como caracterstica
principal, que el Estado poda asumir, en ciertos
casos, la tutela del nio o impartir rdenes para
su educacin, como ocurra con el Tribunal
de la Cancillera que actuaba en nombre de
la Corona britnica, o disposiciones como la
del Cdigo Napolenico que permita que el
Tribunal para un mayor bienestar de los nios-
pudiera alterar las reglas de custodia de los
hijos en caso de divorcio
3
. En consecuencia,
se puede decir que los intereses de los nios
(y de algn modo una incipiente semilla de
derechos) pasan a ser parte de los asuntos
pblicos.
En Amrica Latina esta evolucin se deja
ver tambin en el Derecho de Familia, para
presentarse con mucha claridad a partir de la
legislacin de proteccin dictada a comienzos
de este siglo
4
.
El principio de inters superior del nio fue
uno de los mecanismos para avanzar en este
proceso de consideracin del inters del nio
como un inters que deba ser pblicamente
y por consecuencia, jurdicamente protegido.
Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes
promulgadas por el Imperio Britnico
consideraron este principio para la resolucin
de los confictos de familia y en muchos
lugares han sido refrendadas por el legislador
posterior.
1 Dr. Derecho Penal y Criminologa, Master en Psicologa Criminal, Especialista en Ciencias Penales. Encargado de la Ctedra de Criminologa de la
Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, y de la de Psicologa Forense del Doctorado en Derecho Penal de la Universidad
Libre de Derecho de Costa Rica. Juez Superior Penal Juvenil y Juez de Juicio de Adultos de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
2 S. Goonesekere, The Best Interests of The Child: South Asian Perspective, en Alston, op. cit.
3 Cfr. Rubellin-Devich, The Best Interests Principle in French Law and Practice, en Alston, op. cit.
4 Miguel Sillero, Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile, en Francisco Pilotti (ed.), Infancia en Riesgo social
y polticas sociales en Chile, Montevideo, Instituto Interamericano del Nio, 1994, pgs 75-138.
9
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
Dr. lvaro Burgos Mata
1
1. EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR
DEL NIO: ORIGEN Y PROYECCIONES
El principio del inters superior del nio
no es nuevo y su aparicin en el Derecho
Internacional es tributaria del extenso uso que
de este principio se ha hecho en los sistemas
jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn
como de Derecho codifcado.
El anlisis comparado de la evolucin
de los derechos de los nios en diferentes
sistemas jurdicos revela una caracterstica
uniforme: el reconocimiento de los derechos
de los nios ha sido un proceso gradual desde
una primera etapa en que fueron personas
prcticamente ignoradas por el Derecho y
solamente se protegan jurdicamente las
facultades, generalmente muy discrecionales,
de los padres
2
. Los intereses de los nios eran
un asunto privado, que quedaba fuera de la
regulacin de los asuntos pblicos.
Posteriormente, se observa un aumento en
la preocupacin por los nios y se empieza a
reconocer que ellos pueden tener intereses
jurdicamente protegidos, diversos de sus
padres. En Gran Bretaa esta evolucin se
refejar en la aplicacin del derecho de equidad
como alternativa al derecho consuetudinario
que solo consideraba al nio como un
instrumento para el uso de sus padres
2
. Igual
trayectoria se observa en el Derecho francs.
Esta segunda fase, tiene como caracterstica
principal, que el Estado poda asumir, en ciertos
casos, la tutela del nio o impartir rdenes para
su educacin, como ocurra con el Tribunal
de la Cancillera que actuaba en nombre de
la Corona britnica, o disposiciones como la
del Cdigo Napolenico que permita que el
Tribunal para un mayor bienestar de los nios-
pudiera alterar las reglas de custodia de los
hijos en caso de divorcio
3
. En consecuencia,
se puede decir que los intereses de los nios
(y de algn modo una incipiente semilla de
derechos) pasan a ser parte de los asuntos
pblicos.
En Amrica Latina esta evolucin se deja
ver tambin en el Derecho de Familia, para
presentarse con mucha claridad a partir de la
legislacin de proteccin dictada a comienzos
de este siglo
4
.
El principio de inters superior del nio fue
uno de los mecanismos para avanzar en este
proceso de consideracin del inters del nio
como un inters que deba ser pblicamente
y por consecuencia, jurdicamente protegido.
Tanto en Asia, Oceana y frica, las leyes
promulgadas por el Imperio Britnico
consideraron este principio para la resolucin
de los confictos de familia y en muchos
lugares han sido refrendadas por el legislador
posterior.
1 Dr. Derecho Penal y Criminologa, Master en Psicologa Criminal, Especialista en Ciencias Penales. Encargado de la Ctedra de Criminologa de la
Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, y de la de Psicologa Forense del Doctorado en Derecho Penal de la Universidad
Libre de Derecho de Costa Rica. Juez Superior Penal Juvenil y Juez de Juicio de Adultos de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
2 S. Goonesekere, The Best Interests of The Child: South Asian Perspective, en Alston, op. cit.
3 Cfr. Rubellin-Devich, The Best Interests Principle in French Law and Practice, en Alston, op. cit.
4 Miguel Sillero, Evolucin histrica de la consideracin jurdica de la infancia y adolescencia en Chile, en Francisco Pilotti (ed.), Infancia en Riesgo social
y polticas sociales en Chile, Montevideo, Instituto Interamericano del Nio, 1994, pgs 75-138.
9
10
Una de las paradojas de la evolucin del
Derecho de la infancia es que si bien, en un
primer momento, se avanz a travs del
reconocimiento del carcter pblico de la
proteccin de los intereses de los nios,
posteriormente ha sido necesario reconocer la
necesidad de limitar las facultades del Estado
para intervenir en los asunto de la infancia,
tema que ha debido hacerse con especial
preocupacin en el mbito de la aplicacin
abierta o encubierta de mecanismos del
sistema punitivo hacia los nios.
Con las leyes de menores, especialmente
en Amrica Latina, los nios no fueron
sufcientemente protegidos de la arbitrariedad
privada y quedaron expuestos a diversas formas
de abuso pblico, antes desconocidas, debido
a la indiferencia de los rganos del Estado
hacia la infancia
5
. Solo con el proceso iniciado
con la Convencin, en el que los intereses de
los nios se convierten en genuinos derechos,
los nios podrn oponer sus derechos como
lmite y orientacin tanto de la actuacin de los
padres, como del Estado.
Tambin, la evolucin de los instrumentos
internacionales de los derechos de los
nios revela la permanente presencia de la
nocin de inters superior del nio, ya sea
en la Declaracin de Ginebra de 1924 que
estableca el imperativo de darle a los nios lo
mejor, o con frases como los nios primero,
hasta la formulacin expresa del principio en
la Declaracin de los Derechos del Nio en
1959 y su posterior incorporacin, no solo en la
Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio, sino tambin en la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer (artculos 5 y 16).
De este breve anlisis se desprende que el
principio del inters superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento
progresivo de los derechos del nio y que, ahora
que la construccin jurdica de los derechos
del nio ha alcanzado un importante grado de
desarrollo, corresponde que este principio sea
interpretado segn este nuevo contexto.

Cuando los nios eran considerados meros
objetos, dependientes de sus padres o de
la arbitrariedad de la autoridad, el principio
fue importante para resaltar la necesidad de
reconocer al nio su calidad de persona; ahora
que, al menos en el plano normativo, se ha
reconocido al nio como un sujeto portador de
derechos reconocidos y promover su proteccin
igualitaria.
2. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
COMO PRINCIPIO GARANTISTA
COMO PRINCIPIO GARANTISTA
La Convencin contiene principios que
a falta de otro nombre, se denominarn
estructurantes- entre los que destacan: el
de no discriminacin (art.2), de efectividad
(art.4), de autonoma y participacin (arts. 5
y 12) y de proteccin (art.3). Estos principios
como seala Dworkin- son proposiciones
que describen derechos: igualdad, proteccin
efectiva, autonoma, libertad de expresin,
etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de
la justicia
6
. Los principios, en el marco de un
5 Emilio Garca Mndez, Derecho de la Infancia y la adolescencia: de la situacin irregular a la proteccin integral, Santa Fe
de Bogot, Forum Pacis, 1997.
6 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, 2 ed., Barcelona, Ariel Derecho, 1989.
11
sistema jurdico basado en el reconocimiento
de derechos, puede decirse que son derechos
que permiten ejercer otros derechos y
resolver confictos entre derechos igualmente
reconocidos.
Entendiendo de este modo la idea de
principios, la teora presume que ellos e
imponen a las autoridades, esto es, son
obligatorios especialmente para las autoridades
pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o
contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano
al sentido de lo que aqu llamamos principio
del inters superior del nio, que creer que
el inters superior del nio debe meramente
inspirar las decisiones de las autoridades. No,
este principio lo que dispone es una limitacin,
una obligacin, una prescripcin de carcter
imperativo hacia las autoridades.
Ms an, si en este contexto analizamos el
artculo 3.1 de la Convencin, comprobamos
que su formulacin es paradigmtica en cuanto
a situarse como un lmite a la discrecionalidad
de las autoridades:
En todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a la
que se atender ser en inters superior del
nio.
En consecuencia, es posible sealar que la
disposicin del artculo tercero de la Convencin
constituye un principio que obliga a diversas
autoridades e, incluso, a instituciones privadas,
a estimar el inters superior del nio como
una consideracin primordial para el ejercicio
de sus atribuciones, no porque el inters del
nio sea un inters considerado socialmente
como valioso, o por cualquier otra concepcin
del bienestar social o de la bondad, sino que,
y en la medida que los nios tiene derechos
que deben ser respetados, o dicho de otro
modo, que los nios tienen derecho a que
antes de tomar una medida respecto de ellos
se adopten aquellas que promuevan y protejan
sus derechos y no las que los conculquen.
En este punto es posible afrmar, que lo
que aqu provisionalmente denominamos
principio, siguiendo a Dworkin, podemos
tambin denominarlo, en el caso especfco
del inters superior del nio en la Convencin,
como garanta, entendida esta ltima como
vnculos normativos idneos para asegurar
efectividad a los derechos subjetivos
7
.
Ensayando una sntesis podramos decir
que el inters superior del nio, en el marco
de la Convencin, es un principio jurdico
garantista.
3. QU ES EL INTERS SUPERIOR
DEL NIO?: LA SATISFACCIN
DE SUS DERECHOS
8
Desde el reconocimiento explcito de
un catlogo de derechos, se superan las
expresiones programticas del inters superior
del nio y es posible afrmar que dicho inters
es la plena satisfaccin de sus derechos.
El contenido del principio son los propios
7 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995.
8 Miguel Cillero Bruol. Artculo en Antologa de Derechos de la Niez y la adolescencia, Editorial Arial, Buenos Aires, Argentina, 2001, pg.39.
12
derechos; inters y derechos, en este caso,
se identifcan. Todo inters superior pasa a
estar mediado por referirse estrictamente a lo
declarado derecho; por su parte, solo lo que
es considerado derecho puede ser inters
superior.
Antes de la Convencin, la falta de un catlogo
de derechos del nio haca que la nocin de
inters superior pareciera remitir a algo que
estaba ms all del derecho, una especie
de inters colectivo o particular que pudiera
imponerse a las soluciones estrictamente
de derecho. Es cierto que, en ausencia de
normas que reconozcan derechos y ante la
precariedad del estado jurdico de la infancia,
una norma que remitiera al inters superior
del nio poda orientar positivamente, aunque
solo fuera en forma ocasional, decisiones que
de otro modo quedaran entregadas a la ms
absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una
vez reconocido un amplio catlogo de derechos
de los nios no es posible seguir sosteniendo
una nocin vaga del inters superior del nio.
En las legislaciones preconvencin y
lamentablemente en algunas que siendo
posconvencin no han asumido plenamente
el enfoque de los derechos, la interpretacin
del contenido del inters superior quedaba
entregada a la interpretacin administrativa en
el plano de las polticas y programas sociales, o
a la judicial, en mbito de control-proteccin de
la infancia. Desde la vigencia de la Convencin,
en cambio, el inters superior del nio deja de
ser un objetivo social deseable realizado por
una autoridad progresista o benevolente- y
pasa a ser un principio jurdico garantista que
obliga a la autoridad.
En este sentido, debe abandonarse
cualquier interpretacin paternalista-autoritaria
del inters superior; por el contrario, se debe
armonizar la utilizacin del inters superior
del nio con una concepcin de los derechos
humanos como facultades que permiten
oponerse a los abusos del poder y superan
el paternalismo que ha sido tradicional para
regular los temas relativos a la infancia.
En el esquema paternalista-autoritario, el
juez, el legislador o la autoridad administrativa
realizaba el inters superior del nio, lo
constitua como un acto potestativo, que
derivaba de su investidura o autoridad y no
de los derechos de los afectados; la justicia
o injusticia de su actuar dependa de que el
juez se comportara de acuerdo con ciertos
parmetros que supuestamente refejaban su
idoneidad. El ejemplo clsico es el juez buen
padre de familia, presentado como modelo en
las legislaciones y en la literatura basadas en
la doctrina tutelar o de la situacin irregular. En
aquella orientacin terica, el inters superior
tiene sentido en cuanto existen personas
que por su incapacidad no se les reconocen
derechos y en su lugar se defnen poderes-
deberes (potestades) a los adultos, que deben
dirigirse hacia la proteccin de estos objetos
jurdicos socialmente valiosos que son los
nios.
La funcin del inters superior del nio,
en este contexto, es iluminar la conciencia
13
del juez o la autoridad para que tome la
decisin correcta, ya que est hurfano de
otras orientaciones jurdicas ms concretas y
especfcas.
La Convencin propone otra solucin.
Formula el principio del inters superior del
nio como una garanta de la vigencia de los
dems derechos que consagra e identifca el
inters superior como la satisfaccin de ellos;
es decir, el principio tiene sentido en la medida
que existen derechos y titulares (sujetos de
derecho) y que las autoridades se encuentran
limitadas por esos derechos. El principio le
recuerda al juez, o a la autoridad de que se trate,
que ella no constituye soluciones jurdicas
desde la nada sino en estricta sujecin, no solo
en la forma sino en el contenido a los derechos
de los nios sancionados legalmente.
El ejercicio de la autoridad, cualquiera que
sea su naturaleza jurdica, se orienta y limita
por los derechos que el ordenamiento jurdico
le reconoce al nio, considerando adems los
principios de autonoma progresiva del nio en
el ejercicio de sus derechos y de participacin
en todos los asuntos que le afecten (arts. 5 y 12
de la Convencin). En este sentido, se puede
afrmar que el principio puede ser concebido
como un lmite al paternalismo estatal y que
puede orientar hacia soluciones no autoritarias
en aquellas situaciones difciles, en las que el
conficto entre derechos del nio exige utilizar
una regla compleja para la construccin de
una decisin que proteja, efectivamente, los
derechos amenazados o vulnerados.
Esta interpretacin, sin embargo, hara
innecesario el principio del inters superior del
nio, ya que lo nico que expresara es que
las autoridades se encuentran limitadas en sus
decisiones por los derechos fundamentales de
los nios, asunto del todo evidente aunque no
por ello respetado- considerando la adhesin
de las constituciones liberales al principio
que establece que la soberana se encuentra
limitada por los derechos de las personas.
No obstante, al margen de otras funciones
adicionales que el principio puede cumplir,
la historia de la relacin de la infancia con
el sistema de polticas pblicas y de justicia
revela que esta reafrmacin no es para
nada superfua, sino que permanentemente
necesaria debido a la tendencia generalizada
a desconocer los derechos del nio como un
lmite y una orientacin a las actuaciones de
las autoridades y los adultos en general.
Un mecanismo efcaz para fortalecer el
principio de supremaca de los derechos y
evitar que se produzcan interpretaciones
que entiendan el artculo 3 de la Convencin
como una mera orientacin que ampliara las
facultades discrecionales, es consagrar una
precisa defnicin del inters superior del nio
como la satisfaccin de todos sus derechos
en todas las legislaciones nacionales que
pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a
los derechos consagrados en la Convencin.
Cualquier otra defnicin, ya sea de base
biopsicosocial, como la que identifca el
inters superior con alcanzar la madurez, o
jurdica, identifcndolo con la obtencin de la
14
plena capacidad, difculta la aplicacin de los
derechos, resta valor y efcacia a los catlogos
de derechos que se reconozcan.
Hecha esta salvedad, sealar que una
concepcin garantista del principio no solo
supera estas difcultades, sino que muestra
la profunda utilidad del principio del inters
superior del nio en el contexto de una nueva
legislacin de la infancia y adolescencia,
basada en el reconocimiento de los derechos
de los nios.
4. INTERS SUPERIOR DEL MENOR Y
CONCEPTOS RELACIONADOS
En los textos normativos est expresado o
defnido como inters superior del nio. Sin
embargo, en razn del objetivo general de
este ensayo, que tiene como fn de estudio el
Cdigo de la Niez y la Adolescencia (CNA),
y tomando en cuenta las defniciones del
pargrafo anterior, lo denominamos inters
superior del menor. Esta defnicin alude a un
principio rector de la doctrina de la proteccin
integral, el cual es base para la interpretacin
y aplicacin de la normativa del CNA y toda
la dems que tenga relacin. Inters superior
del menor es aquel inters perteneciente a
toda persona menor de edad, por virtud de
cuya obediencia y observancia toda persona, y
especialmente todo agente que deba ejecutar
acciones o aplicar normas o procedimientos
de cualquier tipo, tendr que hacer prevalecer
las condiciones que favorezcan la vida y el
entorno del nio, la nia o adolescente y tener
presente que se trata de un ser humano en
etapa de formacin y preparacin para una
vida independiente y responsable.
En el desarrollo de este concepto se ha
insistido en aclarar que su fnalidad es la de
servir como gua y a la vez de resistencia, en la
formulacin y ejecucin de polticas, en el acceso
a los servicios pblicos y en su prestacin. Con
fundamento en este principio se establece una
lnea de accin de carcter obligatorio para las
instituciones pblicas, las entidades privadas
de bienestar social, los tribunales de justicia,
las autoridades administrativas y los rganos
administrativos
9
.
El principio est contemplado en el artculo
3 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, aprobada como Ley de la Repblica
nmero 7184 de 18 de julio de 1990. Tambin
fue incorporado al C.N.A. en su artculo 5 y a
la L.J.P.J. en su artculo 7. La jurisprudencia
tambin lo ha hecho valer y lo ha desarrollado.
Puede consultarse el Voto 1974-94 de la Sala
Constitucional.
4.1 PROTECCIN INTEGRAL
Proteccin integral es un sistema de tutela
y resguardo de los derechos de la poblacin
menor de edad, que abarca todos los aspectos
inherentes a su condicin de personas en
proceso de crecimiento y preparacin para
una vida independiente y autosufciente, entre
los cuales se encuentran los aspectos fsicos,
psquicos, de salud, de estudio, familiares,
comunales, sociales, jurdicos y cualesquiera
otros merecedores de proteccin.
9 Gonzalez Oviedo, Mauricio. El derecho de la niez y la adolescencia en el sistema de administracin de justicia.
UNICEF-Documento de trabajo, pg.5.
15
4.2 PROTECCIN EFECTIVA
Proteccin efectiva es la consecucin de
los fnes doctrinales de la proteccin integral
del menor, a travs de la voluntad permanente
de accionar en favor del inters superior de los
nios, nias y adolescentes cada vez que sea
necesario o conveniente y de evitar u omitir toda
prctica perniciosa, lesiva o desfavorable para
ese inters. Se establece una lnea de accin
de carcter obligatorio para las instituciones
pblicas y se impone la responsabilidad de
establecer las condiciones para el ejercicio de
una nueva tica y el deber de encontrar en este
principio el lmite de su discrecionalidad en la
toma de decisiones con respecto a la niez y la
adolescencia
10
.
Prcticamente todo el articulado del C.N.A.
constituye una estructura jurdica de proteccin,
sin embargo, en el tema de proteccin efectiva
sobresale la disposicin contenida en el artculo
4 que dice:
Artculo 4. Polticas estatales. Ser
obligacin general del Estado adoptar
las medidas administrativas, legislativas,
presupuestarias y de cualquier ndole, para
garantizar la plena efectividad de los derechos
fundamentales de las personas menores
de edad. En la formulacin y ejecucin de
polticas, el acceso a los servicios pblicos y
su prestacin se mantendr siempre presente
el inters superior de estas personas. Toda
accin u omisin contraria a este principio
constituye un acto discriminatorio que viola los
derechos fundamentales de esta poblacin.
De conformidad con el rgimen de proteccin
especial que la Constitucin Poltica, la
Convencin sobre los Derechos del Nio,
este Cdigo y leyes conexas garantizan a
las personas menores de edad, el Estado no
podr alegar limitaciones presupuestarias para
desatender las obligaciones aqu establecidas.
(Los destacados no corresponden al original).
Al menos en el momento de la redaccin y la
promulgacin de la ley que dio origen al C.N.A.,
el legislador quiso hacer patente su voluntad
de no desatender los fnes de la doctrina de la
proteccin integral.
11

5. INTERS SUPERIOR Y PROTECCIN
INTEGRAL DEL NIO
El artculo 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil
seala como uno de los principios rectores de
su interpretacin el inters superior del nio.
Se trata de un concepto de difcil precisin,
de carcter difuso, tal y como lo ha indicado
Gilbert Armijo Sancho
12
. En lo atinente a dicho
concepto se encuentran diversos artculos
de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio; por ejemplo,
el artculo 3, inciso 1, menciona que En
todas las medidas concernientes a nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial que se atender ser
el inters superior del nio. A este se haba
10 Gonzlez Oviedo. Op. cit., pg. 16.
11 Oscar Corrales Valverde. Niez y Adolescencia.
12 CF. Armijo Sancho, G., Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil, San Jos, edit. IJSA, 1998.
13 Aprobada por resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1386 (XIV), aprobada en 1959, principios 2 y 7, prrafo 2.
16
referido, igualmente, la Declaracin de las
Naciones Unidas de los Derechos del Nio
13
.

En el artculo 5 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia se intenta defnir el concepto de
inters superior del nio, indicndose que:
Toda accin pblica o privada concerniente
a una persona menor de dieciocho aos,
deber considerar su inters superior, el cual
le garantiza el respeto de sus derechos en un
ambiente fsico y mental sano, en procura de
su pleno desarrollo personal.
La determinacin del inters superior deber
considerar:
a) Su condicin de sujeto de derechos y
responsabilidades.
b) Su edad. Grado de madurez. Capacidad
de discernimiento y dems condiciones
personales.
c) Las condiciones socioeconmicas en
que se desenvuelve
d) La correspondencia entre el inters
individual y el social.
El primer prrafo de dicho artculo defne lo que
debe entenderse por inters superior del nio,
de modo que la enumeracin que se hace con
posterioridad debe considerarse en relacin
con lo indicado en dicha defnicin.
As, por ejemplo, la correspondencia entre
el inters individual y el social, que se dice debe
considerarse a efectos de determinar el inters
superior del nio, no ha de ser entendida como
un balance entre este y el inters superior de
la colectividad. Ms bien, la mencin que se
hace en este artculo del inters individual y
social, ha de interpretarse en el sentido de que
el pleno desarrollo personal del nio supone
la consideracin por este de su responsabilidad
por el hecho de vivir en sociedad.

De relevancia es que al referirse al inters
superior del nio, al igual que a la proteccin
integral del nio como otro principio rector de
la justicia penal juvenil, se est mencionando
que esta debe considerar lo que es ms
conveniente para la reinsercin familiar y
social del joven, o sea, lo que ha sido conocido
en Alemania como el principio director de la
educacin, que lleva a diferenciar el derecho
penal juvenil del derecho penal de adultos.
La defnicin mencionada coincide en lo
fundamental con el principio 2 de la Declaracin
de Derechos del Nio, que dice: El nio gozar
de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello
por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y
socialmente en forma saludable y normal, as
como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con ese fn, la consideracin
a que se atender ser el inters superior del
nio.
Si se analizan las normas citadas, debe
concluirse que existe una interrelacin entre
los principios de inters superior del nio y de
proteccin integral de este, ya que el primero
no indica en qu sentido debe realizarse la
17
consideracin del inters superior del nio,
sino que dicho sentido se extrae del principio
de proteccin integral.
5.1 INTERS SUPERIOR Y LA PROTECCIN
INTEGRAL DEL NIO EN LA DOCTRINA DE
LA SITUACIN IRREGULAR
La ratifcacin de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
14
y, con posterioridad, la aprobacin de la Ley de
Justicia Penal Juvenil costarricense
15
, supuso
un cambio de paradigma, abandonndose la
doctrina de la situacin irregular y asumindose
la doctrina de la proteccin integral
16
.
Debe reconocerse, sin embargo, que
mientras la expresin situacin irregular
serva bien para describir el derecho tutelar
juvenil, el concepto proteccin integral, a
pesar de su aceptacin generalizada, no es
el ms adecuado para describir la concepcin
del derecho penal juvenil resultante de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y
de diferentes reglas mnimas del derecho
internacional de los derechos humanos
referentes a la justicia penal juvenil y a la
prevencin de la delincuencia juvenil
17
. Lo
anterior es justifcable, ya que principios como
el inters superior del nio y la proteccin
integral de este eran propios tambin de
la doctrina de la situacin irregular
18
. Debe
recordarse que esta doctrina pretenda actuar
en defensa del inters superior de ste para
asegurarle el disfrute de sus necesidades
subjetivas (proteccin integral).
En la doctrina de la situacin irregular, el
inters superior del nio haca que para el
derecho tutelar juvenil perdieran importancia
las garantas procesales y penales, ya que se
deca que todo era para salvar al nio, o sea
en defensa de su inters superior.
Debe tenerse en cuenta que la doctrina de
la situacin irregular en relacin con el derecho
juvenil, encuentra sus orgenes en la creacin
de los primeros tribunales juveniles y en el
movimiento denominado como de salvacin
del nio, que se desarroll en los Estados
Unidos de Amrica. Este se destinaba a
sustraer a los adolescentes de la justicia penal
de adultos y a crear programas especiales
para nios delincuentes, dependientes y
abandonados. Dicho movimiento, orientado
a salvar al nio, se consideraba a s mismo
como un gran avance y parte integrante de la
ayuda asistencial. Se parta de que tena un
carcter altruista y humanitario, que vea su
causa como caso de conciencia y moraI. Se
14 La Convencin sobre los Derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolucin 44/25 del 20
de noviembre de 1989 y entr en vigencia el 2 de septiembre de 1990. Fue ratifcada por Costa Rica por Ley 7184 del 18 de julio de
1990.
15 Ley 7576 del 6 de febrero de 1996. La ratifcacin legislativa por Costa Rica de la Convencin sobre los Derechos del Nio haca
necesario adaptar la legislacin ordinaria a dicha Convencin. Ello supona la modifcacin integral de la legislacin ordinaria.
16 Ver como referencia de la reforma inicial ante la ratifcacin de la Convencin el comentario de Burgos Mata, lvaro. Ley Orgnica de la
Jurisdiccin Tutelar de Menores, edit. IJSA, 1995, pgs. 12 y 13.
17 Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Reglas para la Proteccin de
los Menores Privados de Libertad y Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de
RIAD). El texto de estas piezas jurdicas puede consultarse en Burgos Mata, lvaro. Ley Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores,
edit. IJSA, 1995.
18 Emilio Garca Mndez, hizo referencia a que el concepto de inters superior proceda de la doctrina de la situacin irregular.
18
deca que se humanizaba el sistema de justicia
penal al salvar al nio de crceles y prisiones,
crendose instituciones judiciales y penales
dignas para las personas menores de edad.
Sin embargo, lo cierto es que se lleg a
una extensin del control social de los nios,
restringiendo sus derechos fundamentales y su
vida privada en una medida mucho mayor que
el derecho penal de adultos, degradndose al
nio al carcter de objeto. Estas apreciaciones
son totalmente vlidas con respecto a la Ley
Orgnica de la Jurisdiccin Tutelar de Menores
costarricense de 1963.
Acerca de todo ello dice Platt lo siguiente:
Una de las importantes consecuencias del
movimiento redentor del nio fue la lograda
cosifcacin de la juventud. Muchas de las
reformas de los salvadores del nio apuntaban
a imponer sanciones a jvenes de conducta
impropia y no a conceder a los jvenes los
benefcios de que gozaban los adultos. Los
salvadores del nio se ocupaban ms en
restringir que en liberar, con la proteccin del
nio tanto de las debilidades morales como
de los peligros materiales. La austeridad
del derecho y las instituciones penales no
era su principal preocupacin, ni tampoco
les interesaban sobremanera los problemas
relativos a los delitos clsicos contra la
persona o la propiedad. Su inters principal era
el comportamiento normativo de la juventud:
sus recreos, sus ocios, su educacin, sus
perspectivas de vida, sus actitudes para con la
autoridad, las relaciones familiares y la moral
personal.
En sentido similar indica Luigi Ferrajoli:
El tradicional paradigma paternalista
del Derecho minoril resulta de hecho por su
naturaleza informal y discrecional, siempre
consignado a un supuesto poder bueno Que
invariablemente actuara en el inters superior
del menor. Es justamente este presupuesto el
que ha sido dramticamente desmentido por la
realidad, habindose transformado de hecho en
una ausencia absoluta de normas y legitimado
Ios peores abusos y arbitrariedades.
Caracterstico de ello fue una sentencia del
Tribunal Supremo de Pensilvania de 1905, en
la que se dijo lo siguiente:
El padre natural no necesita de ningn
procedimiento para privar a un hijo de su
libertad (...) para salvarle y protegerle de las
consecuencias de que persista en una carrera
de desvaros, de la misma forma el Estado,
cuando es compelido, como parens patriae,
a ocupar el lugar del padre con idntica
fnalidad, no tiene por qu adoptar ningn tipo
de procedimiento para poner las manos sobre
l y someterlo a los tribunales.
19
5.2 INTERS SUPERIOR Y PROTECCIN
INTEGRAL DEL NIO EN LA DOCTRINA
DE LA PROTECCIN INTEGRAL
Debe reconocerse que la forma en que se
concibe la proteccin integral del nio y con
ello el principio educativo marca una diferencia
entre las doctrinas de la situacin irregular y de
la proteccin integral, puesto que esta ltima
parte, en defnitiva, del carcter de sujeto de
19 Citado por Barbero Santos, Marino. Derecho Penal Espaol. Editorial UNED, Madrid, 1995, pg 125.
19
derechos del nio a diferencia de la concepcin
de mero objeto de la actuacin estatal tutelar
que le atribua la doctrina de la situacin
irregular.
A ello se agrega que el aspecto fundamental
de la concepcin de la doctrina de la proteccin
integral es que ni el principio de inters superior
del nio ni el de la proteccin integral de ste
pueden servir para restringir las garantas del
derecho penal y procesal penal ms all de
las establecidas con respecto a los mayores.
As, en el derecho penal juvenil el principio del
inters superior del nio no debe llevar a caer
en la trampa a la que conduce la doctrina de
la situacin irregular, de modo que no debe
funcionar para limitar las garantas penales y
procesales del nio. Precisamente el temor a
que el principio educativo, que surge de los
principios del inters superior del nio y de
proteccin integral, se utilice para justifcar las
violaciones de los derechos fundamentales del
joven, ha conducido a un sector de la doctrina
a cuestionar dicho principio, el que ha sido
catalogado como un caballo troyano en el
estado de derecho.
20

El temor no deja de ser fundado. Por
ejemplo, en Alemania un sector de la doctrina,
con una legislacin similar a la Ley de Justicia
Penal Juvenil costarricense ha sostenido que
el abogado defensor del joven debe atender
primordialmente a lo que es ms conveniente
para este desde el punto de vista educativo.
Se ha dicho que mientras en el procedimiento
ordinario el defensor debe buscar la
absolucin o castigo suave del imputado, en
el procedimiento juvenil esto no se halla en
primer lugar, sino que debe estar sometido
al inters educativo del joven. Igualmente, en
lo relativo a la prisin preventiva, se dice en
la doctrina que la jurisprudencia la utiliza con
frecuencia como un shock de advertencia al
joven, ello cuando con posterioridad se va
a suspender la pena. Incluso autores como
Paeffgen, que han criticado fuertemente la
causal de prisin preventiva basada en el
peligro de reiteracin delictiva prevista en el
derecho procesal penal de adultos, indican
que en el caso del derecho penal juvenil esta
se encuentra justifcada debido al pensamiento
educativo de tal derecho. En nuestro pas el
inters superior del nio ha sido utilizado
para criticar las garantas establecidas en la
ley de Justicia Penal Juvenil; as Jos Daniel
Hidalgo Murillo critica la acogida del principio
de legalidad del derecho penal sustantivo y el
abandono del peligro social como requisito
para la intervencin del sistema penal juvenil,
diciendo:
Una legislacin tutelar de menores no
puede nunca -sera -es- un error de principio-
hacer referencia nicamente a los tipos
penales de nuestra legislacin penal. Una
legislacin tutelar as concebida, tal como es
y est siendo concebida actualmente, es ya un
fracaso al reto en la tutela del menor en riesgo
o peligro social. Es un fracaso, porque es una
tutela tarda. Una tutela que trata de tutelar
al que ya ha llegado al colmo de su conducta
al cometer acciones delictivas. Una tutela que
no puede tutelar, sino que, como tutela est
llamada ahora -por haberse actuado tarde- a
20 Citado por Carlos Tiffer y Javier Llobet. La Sancin Penal Juvenil y sus Alternativas en Costa Rica. ILANUD-UNICEF,1999, pg. 9
20
resocializar, a rehabilitar, a educar. Si una
legislacin tutelar de menores se preocupa
del menor delincuente, del menor que ya
cometi un hecho delictivo, un hecho tipifcado
como delito, renuncia, por ese error de estilo,
de criterio y de concepcin real del problema,
a la tutela del menor en riesgo social. Por
ende, es una legislacin desde su nacimiento,
incoherente con los fnes que quiere alcanzar.
De ese modo, un menor en riesgo social, que
exige de su tutela jurisdiccional, pero que
todava no ha cometido un hecho delictivo tiene
el derecho de sealar -acusando- al legislador
por haberse equivocado. Tiene derecho de
sealar acusativamente al Juez Tutelar de
Menores por haber llegado tarde. Tiene el
derecho de decirnos, al llegar al Tribunal Tutelar
que nos preocupamos ahora, cuando es tarde,
y le dejamos solo, desamparado, indefenso,
infuido, ambientado, por una situacin de
riesgo, donde ramos necesarios y se exiga
nuestra pronta tutela.
21
Indica, adems, lo siguiente:
Si la proteccin integral es un principio rector
del procedimiento penal juvenil, el proceso, ms
que a la investigacin del delito y la bsqueda
de su autor, debi ir encaminado al estudio del
joven al que se le atribuye un hecho delictivo
para facilitar con ello la prctica de tareas
educativas que permitan su socializacin
22
.

Los principios del inters superior y de
proteccin integral del nio fueron asumidos
por la doctrina de la proteccin integral,
habiendo formado parte de la de la situacin
irregular. El cambio de paradigma al respecto
signifca que no es posible utilizar los principios
mencionados para no aplicar a los nios
las garantas formales y sustanciales que
presenta el derecho penal de adultos: ello tiene
implicaciones con respecto a las sanciones y
sus alternativas, la principal es que el inters
superior del nio y la proteccin integral de este
no pueden ser utilizados para aplicar al nio
una sancin superior a la que corresponde a
su culpabilidad, bajo el argumento de que es
conveniente para l desde un punto de vista
educativo.
En relacin con el inters superior y la
proteccin integral del nio, y en particular
respecto de las sanciones, se tienen
doctrinariamente las siguientes conclusiones:
1. El cambio de paradigma que supuso
la adopcin de la doctrina de la proteccin
integral, implica que los principios de inters
superior del nio y de proteccin integral de
ste, que dan origen al principio educativo del
derecho penal juvenil, no pueden ser utilizados
para reducir las garantas del derecho procesal
y penal sustantivo de adultos.

2. Los principios de inters superior y de
proteccin integral del nio llevan a impulsar
en el derecho penal juvenil la diversifcacin,
las sanciones no privativas de libertad y el
archivo del proceso con base en criterios de
oportunidad. Sin embargo, se debe actuar con
precaucin para evitar que ocurra ms bien
una extensin de la intervencin del sistema
penal.
21 Hidalgo Murillo, J. D., La Aplicacin de la Justicia Penal Juvenil, San Jos, edit IJSA, 1996, pg. 34.
22 Hidalgo Murillo, J.D. op. cit. pg. 39.
21
3. No se puede justifcar, a travs de los
principios del inters superior del nio y
de proteccin integral, una extensin de la
privacin de libertad del joven con el argumento
de que ello es favorable para su educacin o
los fnes de la ley.
4. No resulta admisible que se imponga
al joven una sancin por encima de la que
corresponde de acuerdo con su culpabilidad,
con el fundamento de que ello es lo ms
conveniente para su educacin.
5. No debe olvidarse, cuando se impone una
sancin penal juvenil, que esta, al igual que la
pena del derecho penal de adultos, es un mal
y no un bien que se impone al joven; tampoco
debe olvidarse que el derecho penal juvenil es
derecho penal, y no derecho social como se
consideraba de acuerdo con la doctrina de la
situacin irregular.
23
.
5.3 LA DOCTRINA DE LA PROTECCIN
INTEGRAL Y EL NUEVO DERECHO
PARA NIOS Y ADOLESCENTES
Con el trmino Doctrina de la Proteccin
Integral se hace referencia a un conjunto
de instrumentos jurdicos internacionales
que constituyen su marco referencial. Tiene
su antecedente directo en la Declaracin
Universal de los Derechos del Nio, y se
condensa en seis instrumentos bsicos, a
saber: la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio, las Reglas Mnimas de
las Naciones Unidas para la Administracin
de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing),
las Reglas de las Naciones Unidas para
la Proteccin de los Menores Privados de
Libertad, las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil
(Directrices de RIAD), el Convenio No. 138 y
la Recomendacin No. 146 de la Organizacin
Internacional del Trabajo y la Carta de la
UNESCO sobre la educacin para todos.
Estos instrumentos contienen disposiciones
idneas y sufcientes que permiten construir
un nuevo derecho para nios y adolescentes;
propiciar un cambio en las instituciones
sociales a fn de activar ese derecho y pasar
del reproche individual de la situacin del nio
a una consideracin estructural del problema.
El nuevo derecho, fundamentado en la
doctrina de la proteccin integral debe respetar
una serie de principios rectores que constituyen
sus pilares fundamentales: el nio como sujeto
de derechos; el inters superior del nio; la
prioridad absoluta; la participacin y el rol
fundamental de la familia en la garanta de los
derechos de los nios y adolescentes.
Sobre este aspecto, Baratta menciona que
una interpretacin sistemtica del artculo 3 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio,
aprobada en 1989, exige que traspasemos
el lmite sugerido por el texto en la seccin 1,
donde se afrma que: en todas las medidas
concernientes a los nios suponiendo que
normalmente todas las medidas que tomen
las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social son de importancia directa
o indirecta para la infancia. As, el criterio del
22 Hidalgo Murillo, J.D. op. cit. pg. 39.
23 Carlos Tiffer y Javier Llobet. La Sancin Penal Juvenil y sus Alternativas en Costa Rica. ILANUD-UNICEF, 1999, pg. 227.
22
inters superior del nio se transforma en un
principio de relevancia universal de su inters,
que implica interrelacin de polticas pblicas
y medidas internacionales tendentes a la
proteccin de los derechos de la niez. Esto
signifca que la proteccin de tales derechos
no es solamente el deber de las autoridades
competentes, sino de una estrategia general
que interese potencialmente a toda institucin
privada y pblica y a todo rgano del Estado,
o sus entidades territoriales, as como a la
comunidad internacional, para lo que se
requiere la coordinacin y sinergia de todo
individuo competente potencialmente
24
.
Una interpretacin sistemtica del artculo
3 de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio de 1989 exige -segn mi
opinin- que se supere el lmite sugerido por el
tenor literario del primer prrafo en todas las
medidas concernientes a los nios, asumiendo
que normalmente todas las medidas tomadas
por instituciones pblicas o privadas del
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos
tienen directa o indirectamente relevancia para
los nios. De esta manera, el criterio del inters
superior del nio
25
se convierte en el principio
de la relevancia universal del inters del nio, lo
cual implica la transversalidad de las polticas
pblicas y de las medidas internacionales
dirigidas a la proteccin de los derechos de los
nios. Esto quiere decir que la proteccin de
estos derechos no es, necesariamente, solo
la tarea de instituciones particulares con una
competencia especfca, sino de una estrategia
general que potencialmente interesa a cualquier
institucin pblica o privada y a cualquier rgano
del Estado o de sus entidades territoriales y
de la comunidad internacional. Este principio
exige la coordinacin y la sinergia de todos los
actores potencialmente competentes
26
.
6. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
EN EL MARCO DE LA CONVENCIN
INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIO
27
La aprobacin en 1989, de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio (CDN)
es la culminacin de un proceso progresivo de
reconocimiento y proteccin de los derechos
de los nios que se ha desarrollado durante el
siglo XX.
El anlisis histrico jurdico, revela la
existencia de una estrecha vinculacin entre
el perfeccionamiento de los instrumentos de
proteccin de los derechos de los nios y el
progreso en la garanta y proteccin de los
derechos humanos en general. Los derechos
de los nios, segn diversos estudios, disponen
24 Alessandro Baratta. Artculo, El nio como sujeto de derechos y participante en el proceso democrtico. 2001.
25 PHILlP ALSTON, The best interests principie: towards a reconciliation of culture and human rights, 1994, en PHILlP ALSTON, The best
interests of the child. Reconciling culture and human rights, Unicet; Oxford, C/arendon Press, 1994, pgs. 13-23; JOHN EEKELAAR, The
interests of the child and the childs wishes: the raJe of dynamic self-determinism, en PHILlP ALSTON, The best interests..., op. cit., pgs.
42-61; ABDULLAHI AN-NA 1M, Cultural transformation and normative consensus on the best interests of the child, en PHILlP ALSTON,
The best interests..., op. cit., pgs. 76-80; GABRIELE DORSCH, Die Konvention der vereinten Nationen ber die Rechte des Kindes, Ber/
in, Duncker und Humblot, 1994, pgs. 103-108; PAOLA RONFANI, L interesse del minore: dato assiomatico o nozione magica?, Sociologia
del diritto 1, 1997, pgs. 27-45.
26 ALESSANDRO BARATTA. INFANCIA Y DEMOCRACIA. En: Garca Mndez, Emilio y Beloff; Mary (comp.), Infancia, ley y democracia en
Amrica Latina, Santa Fe de Bogot / Buenos Aires, Temis- Depalma, 1998.
27 Miguel Cillero Bruol. Artculo en Antologa de Derechos de la Niez y la adolescencia, varios editores, 2001.
23
de mecanismos ms efectivos de proteccin en
la medida que permanecen ligados al amparo
general de los derechos humanos.
La evolucin actual del pensamiento jurdico
permite afrmar que, tras la nocin de derechos
humanos, subyace la idea de que todas las
personas, incluidos los nios, gozan de los
derechos consagrados para los seres humanos
y que es deber de los Estados promover y
garantizar su efectiva proteccin igualitaria.
Por su parte, en virtud del citado principio
de igualdad, se reconoce la existencia de
protecciones jurdicas y derechos especfcos
de ciertos grupos de personas, entre los cuales
estn los nios.
El nuevo derecho de la infancia-
adolescencia surgido en Amrica Latina,
pretende ser la concrecin de los mecanismos
de exigibilidad y proteccin efectiva de los
derechos contenidos en la Convencin. La rica
normativa que ha venido a reemplazar a las
antiguas leyes de menores se funda en que los
derechos del nio derivan de su condicin de
persona; en consecuencia, se establece que
los dispositivos de proteccin de los derechos
de la infancia son complementarios nunca
sustitutivos de los mecanismos generales de
proteccin de derechos reconocidos a todas
las personas (vase el art. 41 de la CDN.).
Los nios gozan de una supraproteccin o
proteccin complementaria de sus derechos
que no es autnoma, sino fundada en la
proteccin jurdica general.
En este sentido, cualquier pretensin
autnoma del derecho de la infancia que
no respete estos fundamentos, como la que
sostuvo hasta hace un tiempo por algunos
autores que propiciaban un derecho de menores
autnomo, es contraria a la concepcin de los
derechos del nio que emana de la doctrina
universal de los derechos humanos.
La Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio es una excelente sntesis
de normas provenientes de instrumentos
de derechos humanos de carcter general
y de principios y derechos propios de la
tradicin jurdica vinculada a los derechos de
la infancia. Sin embargo, las disposiciones
de la Convencin deben ser interpretadas y
comprendidas sistemtica y armnicamente;
esto tendr particular importancia para
interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos
principios que la Convencin ha recogido del
anterior derecho de familia o de menores, como
es el caso del de inters superior del nio.
Es en este marco que se propone analizar
la nocin del inters superior del nio, frmula
usada profusamente por diversas legislaciones
en el presente siglo, pero que adquiere un
nuevo signifcado al ser incorporada en el
artculo 3 de la Convencin.
Generalmente, se cree que el inters superior
del nio es una directriz vaga, indeterminada
y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto
de carcter jurdico como psicosocial, que
constituira una especie de excusa para
tomar decisiones al margen de los derechos
reconocidos en razn de un etreo inters
superior de tipo extrajurdico.
24
Por esta razn, diversos autores han puesto
de relieve que el carcter indeterminado de esta
nocin impide una interpretacin uniforme y,
en consecuencia, permite que las resoluciones
que se adopten basadas en ella no satisfagan
debidamente las exigencias de seguridad
jurdica. Existen quienes lamentan que la
Convencin la recogiera, porque amparados
en el inters superior se permitira un amplio
margen a la discrecionalidad de la autoridad y
se debilitara la tutela efectiva de los derechos
que la propia Convencin consagra.
Aqu se intenta desarrollar una interpretacin
que supere estas objeciones, favoreciendo
una concepcin jurdica precisa de inters
superior del nio que reduzca razonablemente
la indeterminacin y sea congruente con
la fnalidad de otorgar la ms amplia tutela
efectiva de los derechos del nio, en un marco
de seguridad jurdica.
La Convencin ha elevado el inters superior
del nio al carcter de norma fundamental,
con un rol jurdico defnido que, asimismo, se
proyecta ms all del ordenamiento jurdico
hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta
el desarrollo de una cultura ms igualitaria
y respetuosa de los derechos de todas las
personas.
As lo ha reconocido el Comit de los
Derechos del Nio, establecido por la propia
Convencin, que ha sealado que el inters
superior del nio es uno de los principios
generales de la Convencin, llegando a
considerarlo como principio rectorgua de
ella.
De este modo, cualquier anlisis sobre la
Convencin no podr dejar de hacerse cargo
de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda
fundamentar una decisin o medida en el
inters superior del nio deber regirse por la
interpretacin que se desprende del conjunto
de las disposiciones de la Convencin.
No es posible permanecer indiferente
ante interpretaciones del inters superior del
nio, que tienden a legitimar decisiones que
vulnera los derechos que la propia Convencin
reconoce. El objetivo principal de este
trabajo responde a la necesidad de aportar
a la discusin hermenutica, sobre el inters
superior del nio, una concepcin garantista
que promueva la conciliacin entre inters
superior del nio y la proteccin efectiva de sus
derechos.
6.1 LA CONVENCIN COMO EXPRESIN
DE UN CONSENSO UNIVERSAL
Durante el siglo XX, la manifestacin ms
signifcativa del movimiento de proteccin de
los derechos del nio es la aprobacin de
la Convencin Internacional. En el mbito
internacional es posible destacar dos hitos
fundamentales que le sirven como antecedente:
la Declaracin de Ginebra de 1924 y la
Declaracin Universal sobre los Derechos del
Nio de 1959. En el plano nacional se pueden
encontrar numerosas iniciativas legales
que, con mayor o menor efcacia, buscaron
proteger a la infancia y promover sus derechos
y bienestar.
25
Pese a las perspectivas culturales tan
diversas y a la difcultad de la materia que
aborda, la Convencin es un instrumento de
rpido y casi universal reconocimiento jurdico
y de masiva aceptacin social.
Si bien el consenso, como dice Lyotard,
es siempre un horizonte a realizar, se puede
afrmar que la Convencin representa el
consenso de las diferentes culturas y sistemas
jurdicos de la humanidad en aspectos tan
esenciales como los derechos y deberes de
los padres y del Estado frente al desarrollo
de los nios; las polticas pblicas dirigidas a
la infancia ; los lmites de la intervencin del
Estado y la proteccin del nio de toda forma
de amenaza o vulneracin de sus derechos
fundamentales; y, fnalmente, la obligacin de
los padres, los rganos del Estado y la sociedad
en general, de adoptar todas las medidas para
dar efectividad a sus derechos.
La Convencin supera, por decisin de
los propios Estados, visiones excluyentes
de las diferencias culturales que impiden
construir estndares jurdicos comunes a
todas las personas, relativos a sus derechos
fundamentales. Esta es una de las principales
consecuencias de la positivizacin internacional
de los derechos humanos
28
, avance signifcativo
de la humanidad en la segunda mitad del siglo
XX que tambin se hace extensivo a los nios
a travs de la ratifcacin casi universal de la
Convencin.
Se ha sealado, sin embargo, que el proceso
de redaccin de las normas internacionales
no puede considerarse como un ejemplo de
formacin de un consenso universal, dada la
diferente posicin negociadora de los Estados.
Esta objecin es particularmente dbil en el
mbito de la infancia, ya que no cabe duda de que
los procesos de ratifcacin nacional unidos a la
posibilidad de formular reservas especfcas y a
la existencia de una nueva legislacin nacional
que surge desarrollando los derechos de la
Convencin en diversos contextos culturales,
demuestran que la debilidad de negociacin
de un Estado perteneciente a una cultura no
dominante o minoritaria puede ser superada
de diversos modos y que el Estado que ratifca
lo hace adhiriendo al consenso refejado en las
disposiciones de la Convencin.
Al margen del argumento poltico, sostenido
en favor de la legitimidad de la pretensin
de observancia para todos los Estados
Partes de las reglas de la Convencin,
independientemente de su diversidad cultural,
tambin desde un punto puramente conceptual
se llega a conclusiones similares.
El problema de la universalidad o relatividad
de las reglas jurdicas, segn las distintas
culturas, ha dado origen a un rico debate que
ha acompaado a toda la trayectoria de la
flosofa jurdica moderna. Esta polmica ha
alcanzado tambin el mbito de las relaciones
sociales de la infancia y, en particular, a ciertas
reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u
otras prcticas que, conforme algunos autores,
parecieran ser especialmente signifcativas
para defender una fexibilidad normativa
atendiendo a las costumbres locales.
28 Oscar Corrales Valverde. NIEZ Y ADOLESCENCIA.
26
En este contexto han surgido argumentos
que sostendran que el principio del inters
superior del nio podra operar como un
punto de encuentro entre derechos del nio
y diversidad cultural , permitiendo interpretar
las reglas relativas a los derechos segn los
signifcados que adquieren en una cultura
particular y resolver los confictos a partir del
reconocimiento de que el inters superior
podra exigir, en determinadas circunstancias,
contravenir o prescindir del uso de una regla
universal para resguardar la pertenencia de un
nio a su medio cultural.
El estudio que dirigi Alston en 1994
29
recoge
este debate en diversos contextos culturales,
con atencin especfca entre diversidad
cultural, derechos del nio e inters superior.
Pese a que los diferentes estudios analizan
casos de difcil conciliacin entre valores
culturales y derechos del nio, se concluye
que se debe aceptar que las consideraciones
culturales tendrn que ceder cada vez que
entren en conficto con los derechos humanos.
Igualmente, en la literatura especializada,
e incluso en autores que son adscritos a
la corriente comunitarista crtica del
universalismo , se abre paso la idea de un
minimalismo que es el resultado de un mutuo
reconocimiento, por los protagonistas de
diferentes culturas morales de igual desarrollo,
de reglas comunes que no son expresin de
ninguna cultura en particular y regulan los
comportamientos de todas las personas de
una manera ventajosa o claramente correcta
(Walzer, 1994).
Tambin, en un interesante estudio sobre
modernidad e identidad latinoamericana,
se sostiene que tras las formas absolutas
de relativismo subyace la negacin de una
naturaleza compartida entre participantes de
culturas supuestamente inconmensurables que
pueden llevar hacia concepciones irracionales
del hombre a favorecer nuevas formas de
racismo o de dominacin.
En este sentido, si como se desarrollar
ms adelante la nica interpretacin posible
del principio del inters superior del nio
es identifcar este inters con sus derechos
reconocidos en la Convencin, es posible
afrmar que en aplicacin de este principio
la proteccin de los derechos del nio prima
sobre cualquier consideracin cultural que
pueda afectarlos, as como sobre cualquier
otro clculo de benefcio colectivo. El principio
del inters superior, entonces, no puede
ser una va para introducir el debate sobre el
relativismo cultural que ha pretendido afectar
la expansin de la proteccin universal de los
derechos humanos.
6.2 LOS PRINCIPIOS GENERALES
DE LA CONVENCIN
30

Despus de la defnicin de nio, contenida
como vimos en el artculo primero de la
Convencin, los cuatro artculos siguientes
reconocen algunos principios generales y
defnen, a grandes lneas, las obligaciones de
los Estados Partes.
El artculo 2 contempla la prohibicin de
29 Philippe Alston (ed.), The Best Interests of The Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994.
30 Daniel ODonnell. LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: ESTRUCTURA Y CONTENIDO. Editorial Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 1990.
27
discriminacin, semejante a la que fgura en los
dems instrumentos en materia de derechos
humanos. Solo dos aspectos de este artculo
merecen un breve comentario. Por primera
vez se hace una prohibicin expresa de la
discriminacin basada en el origen tnico de
la persona. El artculo 2 ampla la proteccin
contra la discriminacin, ya establecida en otros
instrumentos, al prohibir expresamente no solo
la discriminacin basada en las caractersticas
del individuo, sino tambin la discriminacin
contra un nio, fundada en las caractersticas
de sus padres o tutores.
El artculo 3 de la Convencin consagra el
principio de que el inters superior del nio
ser una consideracin primordial en todas
las medidas que le afectan. El concepto del
inters superior del nio ha despertado
ciertas inquietudes. Algunos recelan que este
principio debilita la fuerza de la Convencin
en cuanto afrmacin del nio como sujeto
de derecho, pues el goce y ejercicio de todos
los derechos enumerados en ella estara
condicionado a eventuales confictos con los
intereses del propio nio. Otros se preguntan
si este principio no permitira condicionar el
contenido de los derechos reconocidos en la
Convencin, no tanto con base en supuestos
confictos con el bienestar del nio en casos
concretos, sino para la niez en general,
basados en los valores superiores de una
sociedad o cultura.
Este principio tiene su origen en el derecho
comn, donde sirve para la solucin de
confictos de inters entre un nio y otra
persona. Esencialmente el concepto signifca
que, cuando se presentan confictos de este
orden, como en el caso de la disolucin de
un matrimonio, por ejemplo, los intereses del
nio priman sobre los de otras personas o
instituciones. Interpretado as, este principio
favorece la proteccin de los derechos del
nio y el lugar central que debe ocupar en la
Convencin constituye, a nuestro criterio, un
valioso aporte a la ideologa de los derechos
del nio.
Por cierto, la Convencin permite imponer
a los derechos del nio lmites destinados a
asegurar la proteccin especial que necesitan
los nios debido a su mayor vulnerabilidad
y limitada madurez. Esa posibilidad no se
deriva exclusivamente del principio de los
intereses superiores del nio, sino que est
reconocida explcita o implcitamente en varias
disposiciones de la Convencin. De todos
modos, la posibilidad de una interpretacin
abusiva -quiz inherente a toda disposicin
relativa a los lmites de los derechos
fundamentales- no invalida al principio mismo,
que a nuestro criterio es fundado e inclusive
necesario, en un instrumento que pretende
defnir los derechos de toda persona hasta los
18 aos de edad.
El concepto de los intereses superiores del
nio fue recogido del Principio 2 de la Declaracin
sobre los Derechos del Nio de 1959. La
Declaracin dispone que el inters superior del
nio debe ser la consideracin fundamental
nicamente en cuanto a la promulgacin de
leyes destinadas a la proteccin y bienestar
28
del nio. La Convencin ampla el alcance de
este principio que, a tenor del artculo 3, debe
inspirar no solo a la legislacin sino tambin
a todas las medidas concernientes a) los
nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas ...
6.3 FUNCIN DEL INTERS SUPERIOR
DEL NIO SEGN LA CONVENCIN
INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIO
31
Adems del cometido principal ya
desarrollado, consistente en limitar y orientar
todas las decisiones segn los derechos de
los nios, se expondrn otras importantes
funciones que cumple el principio tal cual se
encuentra formulado en el artculo tercero de
la Convencin.
6.3.1 Carcter interpretativo
Sin duda, el aporte ms especfco del
artculo 3 es de carcter hermenutico. En
primer lugar, cumple una funcin hermenutica
dentro de los mrgenes del propio derecho de
la infancia-adolescencia en cuanto permite
interpretar sistemticamente sus disposiciones,
reconociendo el carcter integral de los
derechos del nio.
Los derechos del nio deben ser
interpretados sistemticamente, ya que en
su conjunto aseguran la debida proteccin
del derecho a la vida, la supervivencia y
el desarrollo del nio. Durante la infancia-
adolescencia la interdependencia de los
derechos se hace ms evidente que en otras
etapas de la vida. La nocin de inters superior
refere a ese conjunto sistemtico y apoya una
interpretacin holstica de la Convencin.
En segundo trmino, permite la resolucin de
confictos entre otros derechos contemplados
en la misma Convencin. El principio supone
que los derechos del nio se ejercen en el
contexto de una vida social en la que todos los
nios tienen derechos y en la que, tambin,
se pueden producir situaciones que hagan
incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms
derechos consagrados en la Convencin para
un mismo nio.
En estos casos el principio permite arbitrar
confictos jurdicos de derecho. La propia
Convencin, en diferentes situaciones de esta
naturaleza, toma una decisin establece
un orden de prelacin de un derecho sobre
otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta
al inters superior del nio. El ejemplo ms
caracterstico esta dado por el artculo 9 de
la Convencin, referente a la separacin de
los nios de sus padres, para defender otros
derechos como la vida o la integridad producto
de malos tratos; otro caso es el artculo 37 que
alude a la privacin de la libertad en recintos
separados de los adultos a menos que ello
se considere contrario al inters superior
del nio, en el que la Convencin toma una
decisin otorga una garanta pero deja
abierta la posibilidad judicial de tomar una
resolucin diferente atendida la circunstancia
que se afecte, en el caso particular, algn otro
31 Miguel Sillero Bruol, Artculo, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, 2001.
29
derecho del nio que justifque modifcar la
regla. Es evidente que este tipo de soluciones,
propuestas en algunos artculos de la
Convencin, pueden aplicarse otros casos
similares en que aparezcan confictos entre
derechos igualmente reconocidos.
En sntesis, el principio del inters superior
del nio permite resolver confictos de
derechos recurriendo a la ponderacin de
los derechos en conficto. Para evitar un uso
abusivo sera conveniente establecer, en la
legislacin nacional, ciertos requisitos para
la utilizacin del principio en la resolucin de
confictos entre derechos como la reserva
judicial y la exigencia de que, para poder
resolver la primaca de un derecho sobre otro,
se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad
de satisfaccin conjunta.
Tambin debe establecerse que, especialmente
en el mbito de las garantas frente al sistema
de persecucin de infracciones a la ley penal, se
restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar
medidas en razn del inters superior del nio
que pueden afectar su derecho a la libertad
personal o su integridad.
Finalmente, algunos autores como Parker
sugieren que el inters superior del nio
puede servir de orientacin para evaluar la
legislacin o las prcticas que no se encuentren
expresamente regidas por la ley. Es decir,
permitira llenar algunos vacos o lagunas
legales, tanto para la promulgacin de nuevas
leyes como para tomar decisiones en casos en
que no existe norma expresa.
7. LOS DERECHOS DEL NIO
SON DERECHOS HUMANOS
En los ltimos decenios del siglo XX en
Amrica Latina, los derechos humanos se han
convertido en el fundamento de un sistema
poltico social basado en la promocin y garanta
del desarrollo de la personas, de todas ellas,
sin discriminacin. Los derechos humanos han
pasado a ser concebidos como el contenido
esencial, la sustancia del sistema democrtico.
Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable
para cualquier forma de arbitrariedad y, por
otro, una fnalidad u objetivo que orienta al
conjunto del sistema poltico y la convivencia
social
32
.
Un principio bsico de la teora de
los derechos humanos es que, tanto los
instrumentos internacionales como nacionales,
son aplicables a todas las personas con
independencias de cualquier particularidad.
Sin embargo, es posible observar que ciertos
grupos de personas no estn efectivamente
protegidos con el goce de sus derechos, ya
sea porque en forma discriminatoria se les
priva de proteccin, o bien porque algunas
circunstancias particulares de su vida difcultan
el acceso o idoneidad de los mecanismos
ordinarios de proteccin.
Uno de estos grupos es la infancia-
adolescencia, el segmento de personas que
tiene entre cero y dieciocho aos incompletos, a
las que se les denomina genricamente nios.
La Convencin reafrma el reconocimiento de
los nios como personas humanas y, por ello,
32 German Bidart- Campos, Teora General de los derechos humanos, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 1993.
30
con justa razn puede denominrsele como un
instrumento contra la discriminacin y a favor
del igual respeto y proteccin de los derechos
de todas las personas, criterio bsico para
comprender el sentido y alcance del principio
del inters superior del nio.
Pero la Convencin no es, meramente, una
reafrmacin de los derechos del nio como
persona humana, sin una especifcacin de estos
derechos para las particulares circunstancias
de vida de la infancia-adolescencia; tambin,
es fuente de derechos propios de la infancia-
adolescencia y de un conjunto de principios
que regulan la proteccin conjunta de los
derechos de los nios y adultos y sus derechos
y deberes recprocos.
Los derechos del nio no dependen de
ninguna condicin especial y se aplican a
todos por igual; constituyen un conjunto de
derechos-garantas frente a la accin del
Estado y representan, por su parte, un deber
de los poderes pblicos de concurrir a la
satisfaccin de los derechos-prestacin que
contempla. En este sentido, el enfoque de los
derechos humanos permitir organizar, desde
una perspectiva diferente, las polticas pblicas
de la infancia y la participacin de los nios en
la sociedad.
Amrica Latina es una regin en la que existe
un grupo importante de derechos insatisfechos
y de sujetos vulnerados en sus derechos. La
pobreza en la poblacin infantil y la escasa
posibilidad de participacin de los nios en los
asuntos de su inters, son un ejemplo de ello.
La Convencin representa una oportunidad,
ciertamente privilegiada, para desarrollar un
nuevo esquema de comprensin de la relacin
del nio con el Estado y las polticas sociales
y un desafo permanente para el logro de
una verdadera insercin de los nios y sus
intereses, en las estructuras y procedimientos
de decisin de los asuntos pblicos.
Por su parte, la subsistencia de legislaciones
y prcticas en el mbito de la infancia, que
constituyen sistemas tutelares discriminatorios
o que estructuran modelos de proteccin y
control de las infracciones a la ley penal, al
margen de las garantas que la Constitucin
reconoce a todas las personas, exige una
radical modifcacin de las legislaciones de
menores vigentes en Amrica Latina, que
entran en contradiccin con los derechos de
los nios reconocidos en la Convencin.
La Convencin, entonces, opera como un
ordenador de las relaciones entre el nio, el
Estado y la familia, que se estructura a partir
del reconocimiento de deberes y derechos
recprocos. Siguiendo la tradicin contenida
en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la Convencin es profundamente
respetuosa de la relacin nio-familia,
enfatizando el rol de las polticas sociales
bsicas y de proteccin de la niez y la familia,
limitando la intervencin tutelar del Estado a
una ltima instancia que supone que han fallado
los esfuerzos de la familia y los programas
sociales generales.
En consecuencia, al interior de un sistema
jurdico nacional, las disposiciones relativas a
31
los derechos de los nios incorporadas a aquel
por medio de la ratifcacin de la Convencin
y por normas de fuente nacional- cumplen los
siguientes cometidos: reafrmar que los nios,
como personas humanas tiene iguales derechos
que todas las personas; especifcar estos
derechos para las particularidades de la vida
y madurez de los nios; establecer derechos
propios de los nios como los derivados de
la relacin paterno-flial, o los derechos de
participacin ; regular los confictos jurdicos
derivados del incumplimiento de los derechos
de los nios o de su colisin con los derechos de
los adultos; y orientar y limitar las actuaciones
de las autoridades pblicas y las polticas
pblicas en relacin con la infancia.
El reconocimiento jurdico del inters
superior del nio tendr conexin con estas
dos ltimas fnalidades, en cuanto actuar
como principio que permita resolver confictos
de derechos en los que se vean involucrados
los nios, en el marco de una poltica pblica
que reconozca como objetivo socialmente
valioso los derechos de los nios y promueva
su proteccin efectiva, a travs del conjunto
de mecanismos que conforman las polticas
jurdicas y sociales.
7.1 EL NIO COMO SUJETO
DE DERECHOS
La nueva doctrina convierte las necesidades
de nios y adolescentes en derechos civiles,
culturales, econmicos, polticos y sociales,
as como garantiza para los adolescentes
en conficto con la ley penal, una justicia que
respete los mismos derechos procesales
consagrados para los adultos.
En el marco de esta nueva concepcin
jurdica y social se atribuyen derechos
especfcos a los nios y adolescentes pero
no derechos especiales excluyentes. La
especifcidad implica reforzar los derechos
otorgados a los seres humanos de cualquier
edad, adecundolos a los nios y adolescentes
como sujetos en formacin. Asimismo, se
amplan para ellos una serie de nuevos
derechos que antes slo se reconocan a los
mayores de edad, por ejemplo: el derecho
a la libertad de opinin, a la participacin,
asociacin, a la, seguridad social, entre otros.
Los derechos fundamentales de la infancia
reconocidos por la Convencin se agrupan en
cuatro categoras:
a) Derecho de Supervivencia: los derechos
de supervivencia incluyen principalmente, el
derecho a la vida (art. 6), a la salud (art. 24),
a un nivel de vida adecuado (art. 27), a la
seguridad social (art. 26), a la proteccin en
casos de confictos armados (art. 38), a que los
padres tengan la asistencia debida para que
puedan asumir su crianza (art. 18).
b) Derecho al Desarrollo: incluye entre
otros, derecho a la educacin (arts. 28 y 29),
acceso a la informacin (art. 17) a preservar
su identidad (art. 8), al nombre y nacionalidad
(art. 7), a no ser separado de sus padres (art.
9), a la libertad de pensamiento, conciencia y
religin (art. 14), a la recreacin y la cultura
(art. 31).
32
c) Derecho a la Proteccin: la proteccin
abarca todas las formas de explotacin y
crueldad (art. 19), a no ser objeto de injerencias
en su vida privada, familia correspondencia (art.
16) proteccin especial al nio refugiado (art.
22), proteccin al nio mental o fsicamente
impedido (art. 23), contra abusos en el sistema
de justicia penal (arts. 37 y 40), contra el abuso
sexual (art. 34), contra la venta o trata de nios
(art. 35), contra el uso ilcito de estupefacientes
(art. 33).
d) Derecho a la Participacin: los derechos
a la participacin incluyen la libertad de
expresin (art. 13) a expresar su opinin y ser
escuchado en asuntos que le conciernen (art.
12), derecho a la libre asociacin y libertad de
celebrar reuniones pacifcas (art. 15), adems
del derecho a desempear un papel activo en
la sociedad en general.
7.2 INTERS SUPERIOR DEL NIO
COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Premisa fundamental de la doctrina de la
Proteccin Integral es el principio del Inters
Superior del Nio, consagrado en et artculo 3
de la Convencin, que dice expresamente:

En todas las medidas concernientes a los
nios, que toman las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que
se atender ser el inters superior del nio.
Este principio es la base para la interpretacin
y aplicacin de la normativa para los nios y los
adolescentes, establece lneas de accin de
carcter obligatorio para todas las instancias
y pone limite a la discrecionalidad de sus
actuaciones.
Prioridad Absoluta
Muy conectado a lo anterior se encuentra este
principio que implica atender prioritariamente
antes que nada, las necesidades y derechos
bsicos de los nios. Simplemente, el nio est
primero. As, ellos tendrn primaca en recibir
atencin y socorro en cualquier circunstancia,
precedencia en la atencin en los servicios
pblicos, preferencia en la formulacin de las
polticas pblicas, prioridad en el destino de
recursos pblicos, etc.

En el marco del nuevo derecho el nio
emerge como prioridad absoluta debido a su
valor intrnseco, puesto que es una persona
humana en condiciones peculiares de
desarrollo, lo cual hace de l un ser humano
completo en cada fase de su crecimiento y a
su valor prospectivo, porque cada nio es la
continuidad de su familia, de su pueblo y de la
especie humana.
Participacin
La Convencin distribuye la responsabilidad
de proteger al nio entre tres actores: el
Estado, la Familia y la Comunidad. Cuando
stos no asumen la cuota de responsabilidad
que les corresponde para garantizar el respeto
y cumplimiento de los derechos del nio son
ellos, los actores, quienes estarn en situacin
irregular. Para hacer efectivos los derechos que
33
la Convencin consagre es necesaria la plena
participacin y control de las personas, de las
familias, de las sociedades organizadas y del
propio nio y adolescente. Slo la observancia
de este principio hace posible la creacin de
los mecanismos efectivos de exigibilidad que
garanticen el cumplimiento de los derechos.
La participacin de la sociedad como
corresponsable de la proteccin de la infancia,
no slo impone la adopcin de una nueva
tica social y de signifcativos cambios en la
estructura institucional del Estado sino que, de
esa participacin depende el xito del nuevo
paradigma.
8. PRIORIDAD DE LAS POLTICAS
PBLICAS PARA LA INFANCIA:
INTERS DEL NIO E INTERS
COLECTIVO
33
Como se ha sealado reiteradamente, la
formulacin del artculo tercero de la Convencin
proyecta el inters superior del nio hacia las
polticas pblicas y la prctica administrativa y
judicial. Esto signifca que la satisfaccin de los
derechos del nio no puede quedar limitada, ni
desmedrada, por ningn tipo de consideracin
utilitarista sobre el inters colectivo.
Cuando la Convencin seala que el inters
superior del nio ser una consideracin
primordial para la toma de decisiones que le
afecten, sugiere que el inters del nio es
decir, sus derechos- no son asimilables al
inters colectivo; por el contrario, reconoce
que los derechos de los nios pueden entrar
en conficto con el inters social o de una
comunidad determinada y que los derechos
de los nios deben ponderarse de un modo
prioritario.
Una correcta interpretacin del precepto
lleva a entender que en todas las decisiones los
derechos de los nios deben primar por sobre
otros intereses de terceros, que no tienen el
rango de derechos. Por ejemplo, el derecho
a la educacin no puede ser desmedrado
por intereses administrativos referentes a la
administracin de la escuela, o a los intereses
corporativos de algn grupo determinado.
En el caso de conficto entre los derechos
del nio y los derechos de otras personas,
como por ejemplo en las infracciones a la ley
penal, los derechos del nio debern tener una
supremaca no excluyente de los derechos de
los terceros.
Es materia de resolucin de cada Estado
el grado de prioridad que otorga a la infancia
en un sistema social donde los diversos
grupos compiten por recursos escasos, sin
embargo, la Convencin exige considerar con
alguna prioridad a la infancia. En este sentido
parece adecuada la solucin de la Constitucin
del Brasil, que seala una prioridad absoluta
referida a las materias ms importantes y
otorga, para estos y otros asuntos, la posibilidad
de acciones de inters pblico que pueden
ejercerse contra la autoridad en caso de no
respetarse la prioridad de la infancia.
33 Miguel Cillero Bruol, Artculo, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, 2001.
34
9. CMO APLICAR ESTE PRINCIPIO?:
INTEGRIDAD, MXIMA OPERATIVIDAD
Y MNIMA RESTRICCIN
DE LOS DERECHOS DEL NIO
34

El inters superior del nio supone la
vigencia y satisfaccin simultnea de todos
sus derechos, descontado el principio de
progresividad contenido en el artculo cinco de
la Convencin. El concepto de inters superior
del nio alude, justamente, a esa proteccin
integral y simultnea del desarrollo integral y la
calidad o nivel de vida adecuado (art. 27 de la
Convencin).
Por ello, una correcta aplicacin del principio,
especialmente en sede judicial, requiere un
anlisis conjunto de los derechos afectados y
de los que se pueden afectar por la resolucin
de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella
medida que asegure la mxima satisfaccin
de los derechos que sea posible y la menor
restriccin de ellos; esto no slo considerando
el nmero de derechos afectados, sino tambin
su importancia relativa.
La aplicacin de esta regla justifca, por
ejemplo, la disminucin al mnimo posible
siempre perfectible- de la intervencin a travs
de recursos penales sobre la adolescencia y
la absoluta excepcionalidad de la medida de
separacin del nio de su entorno familiar; en
efecto, este tipo de medidas, que afectan la
libertad personal y el medio de desarrollo del
nio, obstaculizan severamente el ejercicio no
solo de los derechos expresamente privados,
sino tambin, de un conjunto de otros derechos
que se hacen imposibles de satisfacer en
privacin de la libertad o del medio familiar.
Este es el fundamento para sealar que la
privacin de libertad y del medio familiar son
excepcionales y medidas de ltimo recurso.
Pero, incluso, en estos casos se deben
proveer todos los mecanismos para que el nio
pueda ejercer los derechos que expresamente
no se le han privado. As, el adolescente
privado de libertad por haber cometido un
grave delito contra la integridad fsica o la vida
de otra persona, tendr derecho a que se le
satisfaga su derechos a la educacin; tambin
el nio separado de uno o ambos padres tendr
derecho a que se le asegure la posibilidad de
mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al inters superior
del nio como dispone el artculo 9.3 de la
Convencin.
10. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y
LAS RELACIONES PARENTALES
35
Es sabido que uno de los ejes fundamentales
de la Convencin consiste en regular la relacin
nio-familia y en particular la relacin nio-
padres; numerosas disposiciones reglamentan
la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen
el derecho de los padres a la crianza y la
educacin y, a su vez, el derecho del nio a
ejercer sus derechos por si mismo, en forma
progresiva de acuerdo con la evolucin de sus
facultades.
34 Ibd.
35 Miguel Cillero Bruol, Artculo, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, 2001.
35
Por su parte, uno de los aportes de la
Convencin ha sido extender la vigencia del
principio garantista del inters superior del
nio, ms all de los mbitos legislativo (como
la Declaracin de 1959) o judicial (como lo
disponen numerosas legislaciones en materia
de familia), adems de extenderlo hacia todas
las autoridades, instituciones privadas e incluso
los padres.
As el artculo 18, luego de reconocer el
derecho y responsabilidad de los padres a la
crianza y la educacin y el deber del Estado de
garantizarlo y apoyarlo, seala que los padres
ejercern sus funciones de acuerdo con una
orientacin fundamental: el inters superior
del nio (artculo 18.1). Esta disposicin debe
interpretarse en conjunto con el artculo quinto
que seala que el objetivo de las facultades
de orientacin y direccin de los padres es
que el nio ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convencin de acuerdo con
la evolucin de sus facultades. Al intentar
una interpretacin sistemtica de las dos
disposiciones es claro que los derechos y
responsabilidades de los padres, en relacin
con la orientacin y direccin de sus hijos,
tienen por objeto la proteccin y desarrollo de
la autonoma del nio en el ejercicio de sus
derechos y que sus facultades se encuentran
limitadas, justamente, por esta funcin u
objetivo. Es decir, se confrma la equivalencia
entre ejercicio de los derechos del nio e
inters superior.
El Estado tiene el deber de apoyar a los
padres en este rol, pero tambin el deber de
garantizar a los nios que su crianza y educacin
se dirija hacia el logro de la autonoma en el
ejercicio de sus derechos. Los roles parentales
no son derechos absolutos, ni meramente
poderes-deberes, son derechos limitados por
los derechos de los propios nios, es decir, por
su inters superior.
De las ideas expuestas se desprende que
desde la ratifcacin de la Convencin existe
una absoluta equivalencia entre el contenido
del inters superior del nio y los derechos
fundamentales del nio, reconocidos en el
Estado de que se trate. De este modo es
posible afrmar que el inters superior del
nio es, nada ms pero nada menos, que la
satisfaccin integral de sus derechos. Por su
parte, la formulacin del principio en el artculo
tercero de la Convencin permite desprender
las siguientes caractersticas: es una garanta,
ya que toda decisin que concierna al
nio, debe considerar primordialmente sus
derechos; es de una gran amplitud, ya que no
solo obliga al legislador sino tambin a todas a
todas las autoridades e instituciones pblicas y
privadas y a los padres; tambin es una norma
de interpretacin o de resolucin de confictos
jurdicos; fnalmente, es una orientacin
o directriz poltica para la formulacin de
polticas pblicas para la infancia, permitiendo
orientar las actuaciones pblicas hacia el
desarrollo armnico de los derechos de todas
las personas, nios y adultos, contribuyendo,
sin dudas, al perfeccionamiento de la vida
democrtica.
36
11. INTERS SUPERIOR DESDE
LA PERSPECTIVA DE PROTECCIN
DEL INTERS DIFUSO:
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La doctrina suele distinguir, sin problema, el
inters pblico (cuyo titular es el Estado) de los
intereses privados (cuyo titular es el ciudadano).
Entre estos existe en el Estado Social de
Derecho, una serie intereses que van ms all
de los intereses individuales y, sin embargo, no
podemos afrmar que estemos ante un inters
pblico. Este ltimo grupo, tiene la peculiaridad
de que las personas estn unidas entre s por
situaciones de hecho (inters difuso) o por un
vnculo jurdico (inters colectivo). Podemos
decir, en principio que estaremos en presencia
de un inters difuso, cuando este le pertenece
a una serie indeterminada/indeterminable de
personas ligadas por circunstancias de hecho.
Se caracterizan, en cuanto a su titularidad por
ser situaciones transindividuales, al salir de
la esfera individual de los sujetos afectados
y suelen proyectarse a la colectividad. Por
esta razn, cualquiera de los afectados est
legitimado para reclamar su tutela
36
.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia
Costarricense (CNACR), es un instrumento
operativo de proteccin de las garantas
constitucionales inherentes a este sector de la
poblacin. Tambin debe indicarse que es el
resultado del desarrollo positivo de la Doctrina
de la Proteccin Integral. Esta teora tiene
su antecedente directo en la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio,
frmada por Costa Rica en enero de 1990 y
ratifcada como ley de la Repblica en julio
de ese ao; asimismo, se citan como sus
fuentes las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la Administracin de la Justicia
de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de
las Naciones Unidas para la Proteccin de los
Jvenes Privados de Libertad; las Directrices
de la Naciones Unidas para la Prevencin de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD); el
Convenio 138 y Ia Recomendacin nmero 146
de la Organizacin Internacional del Trabajo y
la Carta de la UNESCO sobre la educacin
para todos.
No obstante, la pregunta que podramos
hacernos es si el CNACR expresa o tcitamente
potencia la defensa del inters difuso. La
doctrina brasilea es pacfca sobre el punto y
realiza una simbiosis entre el inters del menor,
dentro de la teora de la proteccin integral,
como inters difuso. Ello implica reconocer un
instrumento ms en defensa de los derechos
de la niez y la adolescencia. De esa manera,
se abre la posibilidad de controlar las polticas
sociales estatales y privadas mediante el
control jurisdiccional.
11.1 EL INTERS SUPERIOR COMO
PARMETRO DEL INTERS DIFUSO
37
.
Este es un concepto abstracto, como es
36 Gilbert Armijo Sancho. La tutela constitucional del inters difuso. Un estudio segn el nuevo Cdigo de la niez y la adolescencia de Costa
Rica, (sin datos editoriales).
37 Utilizamos el concepto inters superior del nio como parmetro de interpretacin jurdico, pues indudablemente como lo afrma Cillero
Bruol, ... cumple una funcin hermenutica dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia-adolescencia en cuanto permite
interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio CILLERO BRUOL, M., El
inters superior del nio en el marco de la Convencin Intemacional sobre los Derechos del Nio, en Infancia, ley y democracia en
Amrica Latina. Prefacio de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires: Temis, 1998, p. 80.
37
caracterstico de cualquier principio de derecho.
Haciendo caso omiso de esta premisa, parte de
la doctrina critica esta denominacin e indica
que se trata de un trmino vago y subjetivo:
cada pas, cada sociedad puede tener un
concepto distinto de lo que al menor le interesa
y es precisamente esa falta de unidad lo que
le resta objetividad
38
. Consideramos que la
objecin, aunque respetable, no es sufciente,
pues desconoce que el sistema debe responder
a las ideas de proteccin y garanta que se
derivan de la propia Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio. Sin embargo,
hemos de reconocer que la realidad ha sido
otra. El orden jurdico aplicable materialmente
por las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, tiene,
por lo general, otro enlace con la Convencin
que el de proceder de las fuentes del Derecho
que la defnen, pero esa procedencia se
reduce a los aspectos formales organizatorios,
sin expresarse en el sentido de una relacin
internormativa jerrquica. Esta situacin se ha
visto agravada porque el inters superior del
nio y del adolescente, para la mayora de los
funcionarios estatales y judiciales, se expresa
no en un principio general, cuya aplicacin
prctica solo es enunciada por el artculo 3 de
la Convencin, pero que no es entendible ante
la falta de desarrollo en la ley ordinaria
39
.
Debemos agregar que el inters superior
se ha considerado defciente porque no
todas las legislaciones lo desarrollan de igual
manera. Tampoco aceptamos esta objecin,
pues el principio es solo un parmetro de
interpretacin
40
, as como en materia penal lo
38 Para aquellos que estn interesados en conocer una tesis critica sobre la utilizacin de la nocin de inters superior del nio por parte
del juez y el peligro que supone su uso arbitrario, vase, DYER, A., Questionary and Report on International Child Abduction by One
Parent, en Actes et documents de la quatorzieme session de la Confrence de la Haye de Droit international priv, tomo 11 1982, pp.
22-23.
39 El criterio inters superior del menor, ya viene siendo utilizado por la jurisprudencia constitucional, si bien hemos de reconocer que de
manera tmida como parmetro de interpretacin de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Vase, a modo de ejemplo, la siguiente resolucin:
Con la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil, Ley N 7576 de ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, la
justicia penal en materia de menores dio un giro vertiginoso abandonando el llamado Derecho Tutelar y entr al mbito de lo propiamente
penal. La idea de esta nueva legislacin es dotar, al menor acusado por la comisin de un delito, de todas las garantas procesales
que disfruta el imputado en un proceso penal de adultos, ms aquellas que sean propias de la condicin de menor. As se desprende del
contenido de los artculos 10 a 27 de la citada ley, que integren el Capitulo 11, Derechos y Garantas Fundamentales, del Titulo Primero.
De modo que, aun cuando la proteccin integral del menor y su inters superior son principios que rigen esa ley, as como tambin
debe buscarse la reinsercin del menor en la familia y en la sociedad -como lo seala el articulo 44 de la Ley de Justicia Penal Juvenil-,
no debe olvidarse que se trata de materia penal aplicada al menor y, por ende, deben observarse las disposiciones y principios del Cdigo
Penal, excepto en cuanto contradigan lo expresamente contemplado en esta legislacin (articulo 9). As, al menor le asiste la presuncin
de inocencia y debe probrsele la comisin del delito, con la debida demostracin de culpabilidad (articulo 15)... Sala Constitucional,
NO 3397-96, de las 11:51 h del 5 de julio de 1996; en igual sentido N 3612-96, de las 14:39 h del 16 de junio de 1996.
40 Para Cillero Bruol el principio permite arbitrar confictos jurdicos de derecho. La propia Convencin en diferentes situaciones de
esta naturaleza toma una decisin -establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al
inters superior del nio. El ejemplo ms caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los nios
de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo a
la privacin de libertad en recintos separados de los adultos a menos que el/o se considere contrario al inters superior del nio, en
el que la Convencin toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolucin diferente
atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifque modifcar la regla. Es evidente
que este tipo de soluciones propuestas en algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan
confictos sobre derechos igualmente reconocidos CILLERO BRUOL, M., El inters superior del nio en el marco de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, en Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Prefacio de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires:
Temis, 1998, p. 81.
38
es el in dubio pro reo
41
. No es cierto que su
efectividad est condicionada a la existencia
de una absoluta coincidencia en la regulacin
establecida por todos los pases obligados
42
.
Debemos recordar aqu, que lo que rige es
el principio general que establece: ante la
duda en cuanto al respeto de sus derechos
o ante la adopcin o no de polticas estatales
(administrativas, legislativas, presupuestarias y
de cualquier ndole) siempre debe interpretarse
y aplicarse la normativa que ms favorezca la
proteccin de la niez y la adolescencia (arts.
4, 5 y 7 del CNACR) . A modo de ejemplo, la
exposicin de motivos del Cdigo de la Niez
y la Adolescencia dej establecido lo anterior
cuando seala que para interpretar el ... inters
superior del nio se deben tomar en cuenta los
siguientes aspectos:
*El nio, la nia y el adolescente son
personas en condiciones de desarrollo, con
derechos exigibles.
*El nio, la nia y el adolescente tienen
derecho a su familia (nuclear o ampliada) y si por
causas excepcionales no pueden permanecer
con ella, tienen derecho a una familia sustituta
en su comunidad y, excepcionalmente, fuera
de ella.
*El nio, la nia y el adolescente tienen
derecho a su desarrollo integral, fsico,
psquico y social, para lo cual el adulto, tanto
individual como socialmente, se compromete
a garantizar tal desarrollo proporcionando las
condiciones propicias; adems los nios, nias
y adolescentes deben ser protegidos contra
todas las formas de agresin, discriminacin y
explotacin.
*Por inters superior del nio debe
entenderse aquel que mejor procure al nio,
nia y adolescente un ambiente que les permita
prepararse para una vida independiente y
responsable.
En la formulacin y ejecucin de polticas,
en el acceso a los servicios pblicos y en
su prestacin, se tendr presente el inters
superior del nio, nia, adolescente. Toda
accin u omisin en contra de este principio
constituye un acto discriminatorio, que viola los
derechos fundamentales de esta poblacin.
44

La integracin como supuesto de
interpretacin del inters superior del nio
convierte esta premisa de la Doctrina de la
Proteccin Integral, en el principio rector y
base para la aplicacin del CNACR.
Con fundamento en este razonamiento, se
establece una lnea de carcter obligatorio
para las instituciones pblicas, las entidades
privadas de bienestar social y los rganos
41 En igual sentido, el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Nicaragua, de 1997, art. 9 y el Cdigo de la Niez y la Juventud de Guatemala,
art. 5.
42 As, MOYA ESCUDERO, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores. Granada: Editorial Comares, 1998, p. 33.
43 En igual sentido, MOYA ESCUDERO, M., op. cit., p. 34.
44 Proyecto de Ley, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, exposicin de motivos, UNICEF-Defensora de los Habitantes, 1997, pp. 18-
19. En igual sentido, pero referido a la garanta de prioridad, el proyecto de Cdigo de la Niez y Adolescencia de Nicaragua, de 1997,
en su artculo 7, inciso c), dispone: Especial preferencia en la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas encaminadas a crear las
condiciones de vida que garanticen el desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes.
39
administrativos. De esta manera el inters
superior del nio, potencia de manera real
y efectiva el respeto integral de los derechos
de las personas menores de edad (art. 1 del
CNACR). En consecuencia, es comprensible
que se le imponga al Estado la obligacin
de adoptar las medidas administrativas,
legislativas, presupuestarias y de cualquier
ndole, para garantizar la plena efectividad de
los derechos fundamentales de las personas
menores de edad. Su incumplimiento conlleva
que se establezca a modo de sancin que:
Toda accin u omisin contraria a este principio
constituye un acto discriminatorio que viola los
derechos fundamentales de esta poblacin
(art. 4, prrafo segundo del CNACR). Este
prrafo debe ser resaltado porque constituye
un principio de acatamiento obligatorio del
que se infere que la inobservancia del inters
superior conlleva la vulneracin de una
garanta constitucional.
Esto convierte el prrafo segundo del artculo
4 del CNACR -por defnicin del legislador- en
un criterio operativo para determinar cundo
estamos en presencia de un inters difuso.
Del inciso d) del artculo 5 del CNACR, se
desprende el segundo, cuando lo defne como
un supuesto de interpretacin que debe ser
utilizado para establecer la correspondencia
entre el inters individual y el social. De este
texto se deduce tcitamente el mandato de
que, en caso de duda, se debe entender que
los derechos de esta poblacin que renan
la doble condicin de individuales y sociales,
deben ser tratados como intereses difusos, lo
que facilita su defensa o restitucin en caso de
amenaza o violacin.
12. EL INTERS SUPERIOR:
SU DIMENSIN JURDICA

Conforme hemos visto, el inters difuso es
una alternativa de poltica jurdica que permite
solucionar, de manera general, problemas
que afectan a un gran sector de la poblacin.
Tambin hemos establecido que el inters
superior del nio y del adolescente puede ser
utilizado como un parmetro de interpretacin
para individualizar aquellos derechos que
puedan ser considerados como intereses
difusos
45
.
45 Tambin se ha utilizado en materia penal juvenil como un parmetro de interpretacin, vase por ejemplo la siguiente resolucin. El
artculo 89 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, establece como lmites al Juez Penal para dictar la suspensin del proceso a prueba, que se encuentre en algunos
de los supuestos que la misma ley establece (art. 132). Tales supuestos necesariamente debern tener sustento probatorio en expediente, y no constituir meras
suposiciones de parte del juzgador. En la resolucin del seor actuario, se hace nfasis sobre la impresin diagnstica de folio 46, de ah se desprende que en el
presente asunto concurren los supuestos de los incisos c) y d) del artculo 132 supracitado. Estos corresponden a la necesidad de establecer las bases necesarias
para que el menor tenga acceso a la educacin y que las condiciones sociales y familiares en las cuales se desenvuelva permitan deducir, con cierto grado de
certeza, que el menor se apartar de la actividad delictiva. Agrega, adems, que se suspende el proceso porque as lo exige el inters superior del menor (la ne-
grilla no es del original). El Tribunal no comparte los argumentos del a quo. En efecto segn se desprende del estudio social estamos en presencia de un menor
que la mayora del tiempo permanece ocioso, pertenece a una pandilla de su comunidad, pese a que vive con su familia cuando le parece no llega a dormir y se
dedica a deambular por los alrededores (f. 46). Debe recordarse, que la suspensin del proceso a prueba, no es solamente un criterio de efciencia, que permite
de manera larvada descongestionar los tribunales, aunque, pueda tener una marcada orientacin economicista (Derecho Econmico). Por ello, la mayora de las
legislaciones establecen una serie de condiciones que fungen como limites al poder discrecional del juzgador; entre estos: una mayor participacin a la vctima para
que pueda controlar el proceso y as hacer valer el inters pblico que tambin le asiste en que se le haga justicia. En nuestro caso, le corresponde al Ministerio
Pblico, como representante de los intereses de la colectividad, fscalizar el respeto de los derechos garantizados constitucionalmente a las victimas, entre estos a
ver satisfechas sus pretensiones. Ciertamente, como lo afrma el a quo, no es necesario que concurran todos los supuestos del artculo 132 pare que pueda darse
la suspensin del proceso a prueba. Pero tampoco puede olvidarse que, requisito indispensable para que proceda actuar de la forma descrita es que, debe existir
respaldo probatorio que justifque el dictado de la resolucin. En el presente caso, existe incongruencia entre los elementos de prueba que se citan (impresin
diagnstica) y la fundamentacin de la resolucin que autoriza al dictado de suspensin del proceso a prueba. En consecuencia, se revoca la resolucin recurrida
y se ordena la prosecucin del procedimiento para la celebracin del debate. H TRIBUNAL SUPERIOR PENAL JUVENIL, N O4-96, a las diez horas del diecisis
de diciembre de mil novecientos noventa y seis.
40
En principio, podramos afrmar que nada
se opone a que consideremos ciertas normas
consagradas en el CNACR, como intereses
difusos. Aunque, ciertamente no todas las
garantas que consagra el CNACR pueden ser
consideradas difusas, por lo menos cuando se
trata de su violacin por parte del Estado o de
los particulares. Algunos de estos derechos
estn concebidos para ser reclamados solo
individualmente. En otros casos, tal y como
ocurre con la salud o la educacin, es factible
distinguir una dimensin colectiva y una
perspectiva individual que es caracterstica del
inters difuso. La dimensin colectiva se deriva
de la afectacin al bien jurdico que le ha sido
reconocido a una poblacin especfca, como
lo es la niez y la adolescencia, ya sea a nivel
rural o urbano o nacional. Esto puede ocurrir por
la no creacin de mecanismos apropiados para
hacer efectivo el derecho a la educacin o por
simple omisin de implementar o mantener los
existentes. Por el contrario, la faceta individual
responde al individuo aislado que es afectado
en su derecho, por ejemplo, por la decisin del
Ministerio de Educacin de proceder al cierre
de la escuela donde se encuentra matriculado,
o por no otorgar las condiciones oportunas
para que el educando reciba apropiadamente
sus lecciones, etc., lo que implica negarle el
acceso a un servicio pblico; su disminucin
conlleva una afectacin al inters superior
de esta persona. Estas acciones u omisiones
del Ministerio, constituiran, en principio, un
acto discriminatorio que viola los derechos
fundamentales de esta poblacin y susceptibles
de ser reclamados acusando la violacin del
inters superior del menor.
Este tema implica para el operador judicial,
analizar el disvalor al que se ve sometido el
sujeto titular del derecho con la situacin
concreta: sanidad, educacin, salud, etc.
Debe tambin precisar, si el hecho implica la
afectacin de un bien colectivo porque afecta un
inters que es de todos y para todos los nios
que se encuentran en la misma situacin.
Esta doble postura colectiva e individual, es
lo que caracteriza a los intereses difusos. Esta
caracterstica nos permite varias cosas: en
primer lugar, por medio del inters superior
es factible determinar, en el CNACR, aquellos
derechos que implican la afectacin de un
inters difuso. El segundo elemento que se
desprende es que la legitimacin activa est
condicionada a su violacin, que debe reunir
la peculiaridad de ser individual y colectiva.
Como tercer supuesto, la sentencia que se
dicte como consecuencia de la afectacin
del inters superior, no solo ser aplicable
al caso concreto sometido al juez, sino
tendr valor vinculante a favor del resto de la
poblacin infantil. Si aceptamos como vlido lo
expuesto, este concepto se constituye, junto a
los derechos fundamentales y humanos, en el
otro criterio jurdico que nos permite identifcar
los intereses difusos.
As se desprende tambin de la exposicin
de motivos cuando indica la necesidad de
establecer ... una lnea de accin de carcter
obligatoria para las instituciones pblicas,
las entidades privadas de bienestar social,
los tribunales de justicia, las autoridades
administrativas y los rganos administrativos...
41
y el deber de encontrar en este principio
(el inters superior del nio) el lmite a su
discrecionalidad en la toma de decisiones
con respecto a la niez y la adolescencia (los
parntesis no son del original)
46
.
Debemos sealar que los intereses difusos
se desprenden, por va de interpretacin,
del Cdigo de la Niez y la Adolescencia,
al garantizar el respeto de los derechos
humanos y fundamentales. De esta manera
se convierten en instrumentos operativos,
desde la ptica de los derechos de la poblacin
menor de edad. Esto es as porque, a grosso
modo, ambos tienen la peculiaridad de un
doble carcter. En primer lugar, son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no
solo en cuanto a los menores de edad en
sentido estricto, sino en cuanto garantizan una
determinada proteccin individual.
Pero, al propio tiempo, son elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional e internacional, que exige
conjugar, a un tiempo, sus dimensiones personal
y social. En consecuencia, es comprensible
que se le imponga al Estado la obligacin
de adoptar las medidas administrativas,
legislativas, presupuestarias y de cualquier
ndole, para garantizar la plena efectividad
de estos derechos. Su incumplimiento es
sancionado como un acto discriminatorio que
viola los derechos fundamentales de esta
poblacin.
Lo expuesto merece una consideracin
adicional. No desconocemos que la mayora de
las constituciones o convenios internacionales
sobre la proteccin de los nios, convierten
en operativos una serie de derechos (salud,
cultura, ambiente, etc.), que en s mismos
no son intereses difusos. Es decir, el texto
de derechos humanos, o la Constitucin, en
nuestro caso, no reconoce intereses difusos,
sino derechos que pueden originar dichos
intereses. Se trata de derechos derivados que
pueden ser individuales o de naturaleza social,
que es por donde se defne al inters difuso.
Es as que podemos hablar de inters difuso
en cuanto la legitimacin est inicialmente
indeterminada. Esta situacin se presenta
porque, en algunas situaciones, el inters
pertenece en estado de indivisibilidad a toda la
comunidad, como la prestacin defciente del
servicio pblico educacin al grupo A, de la
escuela Z. En este caso, debido a lo impreciso
del dao que le causa el maestro a esos
pequeos, las lesiones son casi insignifcantes
(desde la ptica del derecho econmico como
incentivo para litigar), por lo que la iniciacin
del proceso a peticin de uno de los padres
afectados es una posibilidad casi remota. No
obstante, indudablemente su tutela deviene
en esencial desde el punto de vista social, por
lo que es factible que esas situaciones sean
tuteladas judicialmente, lo cual sera posible si
aceptamos que estamos en presencia de un
inters difuso.
El inters superior del nio, nia y
adolescente surge como un parmetro de
interpretacin que convierte esta premisa de la
Doctrina de la Proteccin Integral, en el principio
rector y base para establecer los criterios que
46 Proyecto de Ley, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, exposicin de motivos, UNICEF-Defensoria de los Habitantes, 1997, pp. 17- 18.
42
permiten identifcar las violaciones que son
susceptibles de reclamo bajo los supuestos
del inters difuso en el CNACR. Ciertamente,
representa toda una innovacin reconocerle
derechos a los nios como consecuencia de
una situacin de hecho, como el pertenecer
a un grupo, una comunidad o clase sin
necesidad de que medie entre ellos un vnculo
jurdico determinado. Pero tambin debe
sopesarse que ellos son los ms perjudicados
por situaciones de hecho, en algunos casos,
con un marcado carcter socioeconmico
con relevancia jurdica. En consecuencia, le
corresponde al Estado Social de Derecho
establecer las vas menos complejas y ms
expeditas para defenderlos oportunamente
47
.
12.1 EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
EN EL ABORDAJE JUDICIAL
48

La Convencin sobre los Derechos del Nio
reconoce al menor, derechos sociales, civiles y
polticos. Dentro de ese contexto les permite a
los menores adquirir su plenitud como sujetos
de derecho, dentro de un nuevo modelo de
libertad y proteccin integral, sustentado en el
inters superior del menor.
El propsito de este nuevo paradigma fjado
en la Convencin es lograr la incorporacin del
menor al medio social en el cual se desarrolla,
con francas posibilidades de alcanzar su
perfeccionamiento espiritual y el progreso
material. Los principales obligados en procurar
ese desarrollo integral de la persona menor
de edad, son los padres o encargados (art.
7 del C.N.A.). Pero es el Estado el que debe
adoptar las medidas administrativas, legales,
presupuestarias y de cualquier naturaleza,
a los fnes de hacer efectivos esos derechos
(art. 4 del C.N.A.). Esta proteccin integrada
de los nios, nias y adolescentes, se pone
de manifesto en tanto se reconozca el inters
superior que a ellos les asiste en todas las
actividades de su vida personal y comunitaria.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia
establece como parmetros para la
determinacin del inters superior del menor
los siguientes: a) su condicin de sujeto de
derechos; b) su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales; c) las condiciones
socioeconmicas en que se desenvuelve y d)
la correspondencia entre inters individual e
inters social (art. 5 del C.N.A.). Para establecer,
en cada caso concreto, cul es o debe ser el
inters superior del menor, la ley recomienda el
asesoramiento de un equipo multidisciplinario
(art. 112, in fne del C.N.A.). Es ms, este
principio rige tambin para los casos en que
deba dirimirse cul es la norma ms favorable,
en particulares circunstancias de conficto o de
duda en la interpretacin normativa (art. 9 del
C.N.A.).
La jurisprudencia constitucional y penal
paulatinamente ha ido perflando ese
principio en casos confictivos muy puntuales.
Expresamos supra que en lo atinente al
derecho de abstencin a declarar, no est
claramente resuelta la situacin del menor
cuando deba deponer en la causa y no tenga
la capacidad para apreciar la conveniencia o
47 Armijo Sancho, Glbert, La tutela constitucional del inters difuso. Un estudio segn el nuevo Cdigo de la niez y la adolescencia de
Costa Rica, Unicef, 1998.
48 Carlos Luis Redondo Gutirrez, artculo, Niez y adolescencia como vctimas y justicia penal. 2001.
43
no de su testimonio, en el caso que el acusado
sea su pariente en los grados establecidos
en el artculo 36 constitucional. Entendemos
que en este caso debe prevalecer el inters
superior del menor, y aun cuando le pueda
asistir el derecho de abstencin, deber
hacerlo porque no est en capacidad de
discernir acerca de los alcances de su acto
testifcal. Y como lo que est en juego es su
desarrollo integral, la cohesin familiar habr
de ceder ante el inters superior del menor.
Sobre el particular, hacamos mencin que la
familia, en cuanto grupo, no es sujeto jurdico
y, por tanto, no es potencialmente destinataria
de intereses jurdicos. Ms bien cuando se
trata de los intereses de la familia es respecto
de las particulares situaciones jurdicas de los
componentes del grupo familiar (cfr. Prez,
Revista de Ciencias Jurdicas N 27, pg. 125).
La Sala Constitucional dispuso, en relacin
con este asunto, que: en toda situacin en la
que se encuentre involucrado un menor, los
intereses de ste deben prevalecer sobre los
dems y ese es el norte que ha de guiar las
actuaciones de las autoridades pblicas y del
Estado en general. (Voto 5543- 97 de 12 de
setiembre de 1997).
Es indudable que la atencin al inters
superior del nio obliga a satisfacerle
completamente sus derechos. Es un principio
de corte constitucional, vinculante para todas
las autoridades, judiciales o administrativas.
Antes de la Convencin se estimaba que
la nocin de ese inters era prcticamente
particular, algo que estaba ms all del derecho.
No obstante, es claro que conforme a ese texto
internacional la visin del inters superior es
distinta y debe ser apreciada en conjunto con
los derechos humanos. Constituye un lmite
a la discrecionalidad de las autoridades y
es de carcter imperativo para todas estas,
incluyendo, desde luego, las jurisdiccionales.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
lo expres con claridad meridiana, cuando
dijo: As, entonces, es obligatorio para todos
los tribunales en cuyas sedes se conozcan
asuntos en los que directa o indirectamente
participen menores, que en sus resoluciones
se atienda el inters superior del nio. (Voto
N 327 -F-94 de las 14:30 horas del 29 de
agosto de 1994). Nuestra percepcin es que
el acceso a la justicia y el tratamiento que se
le da al menor en sede penal, siguen siendo
defcitarios en nuestro medio. No tiene, como
los adultos, la misma facilidad de incursionar
con la denuncia de hechos que le perjudica,
ni la amplitud de trato cuando acude ante el
estrado en demanda de justicia, o simplemente
a referir un hecho que conoce.
La concepcin acerca del inters superior
es diferente ahora, pues el principio hay
que conceptualizarlo dentro de un marco de
referibilidad distinto, adosado por un cmulo
de facultades que posibilitan neutralizar el
abuso de poder y el excesivo paternalismo que
tradicionalmente ha imperado en la regulacin
de temas relacionados con la infancia. El
sistema de justicia penal debe ser consecuente
con esos fnes. El operador debe ser consciente
de que frente a l tiene una vctima igual a
cualquier otro ser humano, con debilidades
y fortalezas, adems con necesidades que
44
deben ser satisfechas de forma imperiosa.
La respuesta debe ser oportuna y efcaz, sin
lmites ni cortapisas.
Las interpretaciones judiciales tambin
deben corresponder a ese inters, en forma
clara y precisa, evitando elucubraciones
innecesarias que simplemente provocan
la postergacin del conficto, sin dar una
respuesta oportuna y adecuada, de manera
que no conduzca a una evidente negacin de
justicia para el menor.
Entonces, dos aspectos importantes surgen
del principio de inters superior. Uno es su
caracterstica hermenutica asignada por el
artculo 3 de la Convencin. Los derechos del
nio deben interpretarse sistemticamente
porque en su contexto se garantiza la
debida proteccin a los derechos a la vida, la
supervivencia y el desarrollo del menor. Otro es
que facilita la solucin de confictos jurdicos,
pues a l hay que remitirse para ponderar los
derechos encontrados. Desde luego, en esa
apreciacin es factible se d el uso abusivo
del principio, que, para soslayarlo, es preciso
atender el principio de la reserva judicial y la
exigencia de acudir al inters superior solo
cuando el conjunto de derechos no permita
resolver el diferendum.
13. EL ESTADO Y LA PUGNA DE INTERESES
El Derecho de Menores comienza con el
reconocimiento de los derechos del nio, que
el Estado garantiza.
El siglo xx, llamado por Ellen Key el
siglo de los nios, marca la proclamacin
y el reconocimiento por todas las naciones
jurdicamente organizadas de los derechos del
nio.
El Derecho de Menores se forma y desarrolla
como un Derecho nuevo, en el que el menor
es el sujeto prevalente del Derecho.
El eminente jurista brasileo Levi Carneiro
sostuvo que ...los nios tienen derechos
a los que no corresponden deberes de su
parte, porque el inters social se defni
precisamente en el sentido de reconocerles
derechos que toda sociedad se empea en
proteger. Muchas constituciones americanas
han institucionalizado los derechos del nio y
de la familia, garantizados los mismos por el
Estado; la legislacin especial ha reglamentado
esos derechos. Sin embargo, evolutivamente el
Derecho de Menores naci de la necesidad de
segregar a los menores del mbito del Derecho
penal, ya superado histricamente, y en razn
de una exigencia eminentemente tuitiva y
de cooperacin, en cuanto a su naturaleza
jurdica, que la diferencia de las dems ramas
de la ciencia del Derecho.
Este nuevo Derecho sustrae al menor de ese
Derecho penal retributivo que marcha hacia
su ocaso en ese mundo que se transforma
en los planos sociales, econmicos, jurdicos,
como consecuencia del progreso cientfco,
tecnolgico y del humanismo.
El ilustre profesor Pedro Dorado Montero
45
vislumbr esta transformacin en el campo
del Derecho penal: ... La juventud delincuente
jams debe ser castigada, sino siempre
protegida, bien haya mediado culpa por parte
de ella, bien no; y por consecuencia, para tal
clase de personas, las penas no tienen sentido
y huelgan absolutamente.
14. PROYECCIN DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE MENORES
49
14.1 La interaccin y el inters superior
Se debe sealar que la tendencia actual
en la comunidad internacional consiste en la
integracin del Derecho vigente. La clsica
divisin entre Derecho interno y Derecho
internacional como dos ordenamientos
diferentes, ya para muchos autores, caduca de
adaptabilidad en las postrimeras del siglo xx.
La tesis ms avanzada de la teora del
Derecho de Menores, es la de no hablar a esta
altura del desarrollo histrico de un Derecho
privado o de un Derecho internacional pblico
de menores, sino de un Derecho internacional
de menores y en lo atinente a las materias
propias de este Derecho; aunque resulte difcil
llegar a un consenso o conciliar criterios sobre
el contenido de uno y otro Derecho de Menores
y de familia. De todas formas, la Convencin
sobre Derechos del Nio es el faro luminoso
para superar las zonas grises sobre esta
temtica confictiva.
La proteccin integral de los derechos
de los menores y su inters superior, en
especial, la satisfaccin de sus necesidades
subjetivas, de su derecho a la vida, a recibir
la alimentos, a tener desarrollo en su medio
social y contar con una familia, una identidad,
a no ser explotado en ninguna forma, venta,
traslados indebidos recibiendo un tratamiento
inicuo o bien el problema de cualquier tipo de
situacin irregular, ha provocado y provoca la
frecuente internacionalizacin y el correlativo
surgimiento de cuestiones vinculadas al
Derecho internacional de la minoridad y de la
familia.
Planteos cada vez ms comunes entre
pases americanos y con pases europeos,
donde un signifcativo nmero de familias
no regularmente constituidas, unidas al
fenmeno de fuerte migracin intra y extra
regional, incrementan el surgimiento de tales
situaciones, aun no adecuadamente atendidas
por la vigente normativa continental
50
.
Es conveniente y necesario que se suscriba
y ratifque una convencin interamericana
sobre tan delicadas materias, pues estn en
juego derechos sustanciales de los menores;
ello consolidara instrumental y operativamente
la Convencin sobre los Derechos del Nio.
15. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO
EN LA LEY DE JUSTICIA PENAL
JUVENIL DE COSTA RICA
Adems de los principios constitucionales
vinculantes lgicamente para toda manifestacin
49 Rafael Sajn, Derecho de Menores, edit Temis, Bogot, 1990
50 Instituto Interamericano del Nio, Unidad de Asuntos Jurdicos, Derecho Internacional Privado de Familia y Minoridad, Prestacin
Internacional de Alimentos, Restitucin Internacional de Menores, Bases para las Convenciones Interamericanas. Dr. Eduardo Tellechea, Bergman,
Montevideo, 1988.
46
de derecho adjetivo o formal, como son el de
Juicio previo, Inocencia, Juez imparcial, Non
bis in idem, Inviolabilidad de la defensa; y de
los principios procesales igualmente vlidos
como son la Ofcialidad, Legalidad, Verdad
material, Oralidad, Publicidad, Inmediacin,
Concentracin, Continuidad, Comunidad,
Fundamentacin, In dubio pro reo y Defensa
tcnica, entre los ms perceptibles, contenidos
en la Jurisdiccin Penal Juvenil aparecen
como caractersticos, algunos principios muy
sui generis, propios de la Ley Penal Juvenil,
a partir de la observancia de toda la normativa
internacional ya comentada.
15.1 PRINCIPIOS ESPECFICOS
DEL PROCESO PENAL JUVENIL
51
Tradicionalmente, el tema relativo a la
justicia penal de personas menores de edad
ha sido residual. Inicialmente los nios y
jvenes infractores eran ubicados en los
mismos centros penales de adultos y bajo las
mismas condiciones. Posteriormente se fue
modifcando esta institucin hasta llegar a un
derecho tutelar de menores. En este estadio,
el juez, como buen padre, prcticamente no
tena lmites a su quehacer; en nombre del
menor se cometieron innumerables injusticias.
El desarrollo del derecho ha permitido el
establecimiento de principios mnimos que
sirvan de norte y lmite en la funcin de los
operadores de esta especialidad. Tanto es
as que en la exposicin de motivos de la Ley
de Justicia Penal Juvenil se ha establecido la
instauracin de ciertos principios rectores de la
ley de justicia penal de menores.
En tal sentido, el artculo 7 ibidem establece
que:
Sern principios rectores de la presente ley,
la proteccin integral del menor de edad, su
inters superior; el respeto de sus derechos,
su formacin integral y la reinsercin en su
familia y la sociedad. El Estado, en asocio con
las organizaciones no gubernamentales y las
comunidades, promover tanto los programas
orientados a esos fnes como la proteccin de
los derechos e intereses de las vctimas del
hecho.
Es a partir de este enunciado que se han
mencionado como principios especfcos del
derecho penal juvenil, la proteccin integral y el
inters superior. En cuanto a estos conceptos,
a nivel nacional ha existido confusin en cuanto
a su contenido y alcance, incluso se ha llegado
a afrmar que existe una preponderancia de la
condicin de persona menor de edad sobre
otras personas.
La proteccin integral implica el cumplimiento
de los compromisos adquiridos con la frma de
la Convencin de la ONU sobre los Derechos
del Nio:
(...) a travs del cual los pases signatarios se
comprometen a: 1. Adoptar medidas educativas
para esa efectividad de la Convencin; 2.
Adoptar medidas sociales para lo mismo; 3.
Adoptar medidas administrativas en la misma
direccin; 4. Adoptar medidas legislativas.
52
Es absolutamente importante adoptar una
51 Mayra Campos y Omar Vargas. La Justicia Penal Juvenil en Costa Rica, San Jos, Edit Guil, 1999.
52 Seda, Edson. El Inters Superior del Adolescente y los Derechos de la Vctimas. Conferencia dada en el Seminario Ley de Justicia
Penal Juvenil: Segundo ao de vigencia. 19 y 20 de agosto de 1998, pg.3.
47
poltica pblica de educacin (informacin
correcta sobre la materia a todos los sectores
de la poblacin para el cambio histrico de
la percepcin del problema y sus posibles
soluciones) y de movilizacin (que es el mbito
social a que se refere la Convencin) para
que personas, instituciones, organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales en
general tengan como suyo el problema y se
involucren en cumplir roles que lleven a las
soluciones pertinentes en cada momento
histrico. La experiencia histrica indica
que basta intentar hacer eso con seriedad
y competencia que aparecen personas,
organizaciones, instituciones, comunidades
dispuestas a trabajar por el mejoramiento del
ser humano en la sociedad en que viven (...)
53

Otro principio es el denominado inters
superior del menor. Para unas personas es
un cheque en blanco -resabio de la doctrina
de la situacin irregular-, que se puede llenar
discrecionalmente segn las circunstancias
concretas; sin embargo, como lo indica Edson
Seda, el mismo:
(...) no signifca, como a muchos les parece,
que el inters de un nio (o de una adolescente)
sea superior al inters de las otras personas a
su entorno o en su situacin (...)en los trminos
de la Convencin, se debe buscar siempre,
dentro los muchos intereses que se encuentran
en juego en cada situacin, aquel que atienda
a su mejor o superior inters (...) en los casos
en que adolescentes son victimarios, tanto l
como sus vctimas tienen derecho a que se
atiendan sus respectivos intereses. Ambos son
ciudadanos (...) Atender al ms alto inters de
un ciudadano signifca tener siempre en cuenta
los intereses del bien comn, el inters de los
otros con los cuales se convive (...)
54
Sobre este tema en particular, Francisco
Dall Anese considera que se presenta una
controversia. En ese sentido manifesta:
(...) de una parte el inters en el
descubrimiento de la verdad y la realizacin
del ius puniendi, de otra el inters superior del
menor de edad que implica el juzgamiento del
hecho histrico sin prescindir de la valoracin
de su personalidad. No se trata de una vuelta
al sistema tutelar; sino de un derecho penal de
hecho en el que priva el principio de culpabilidad,
pero sin caer en el extremo mecanicista de
interrumpir en nombre de la ley el proceso de
recuperacin del menor: ante el conficto entre
el ius puniendi y el inters del menor; aqul ha
de ceder(...)
55
.
Doctrinariamente se han determinado
diversas categoras de principios atinentes a las
personas menores de edad. Dentro de ellas se
pueden citar
56
los principios protectores de la
libertad, los principios sustantivos, los principios
procesales y los principios sobre la ejecucin de
la sancin.
53 Ibid. pg.4
54 Ibid. pg. 7
55 Dall Anese, Francisco. El proceso penal juvenil costarricense: principios y alternativas a la justicia. Trabajo en proceso de publicacin
(UNICEF).1998.pg.8
56 Sobre el tema, vase ampliamente: Maxera (Rita). La legislacin penal de menores a la luz de los instrumentos internacionales. El caso de Costa Rica, en
la condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina, Editorial Galerna, Buenos Aires, 1992, pg. 191ss; Tiffer (Carlos). Exposicin de motivos, Proyecto
de Ley de Justicia Penal Juvenil, Asamblea Legislativa, 1996; Baratta (Alessandro). Elementos de un nuevo derecho para la infancia y la adolescencia.
En: La niez y adolescencia en conficto con la ley penal. El nuevo derecho penal juvenil, un derecho para la libertad y la responsabilidad. Editorial Hom-
bres de Maz, Coleccin Desarrollo Humano, San Salvador, 1995, pgs. 47 a 63.
48
EL PRINCIPIO DE INTERS SUPERIOR:
Concepto Vaco o Cajn de Sastre del Derecho Penal Juvenil?
Precisiones conceptuales y una propuesta sobre su incidencia
en el juicio de reproche penal juvenil *
Gustavo Chan Mora**
Introduccin

En la prctica cotidiana del sistema de
justicia penal juvenil, as como en la refexin
terica, frecuentemente se recurre al principio
del inters superior para justifcar las
actuaciones y decisiones de la Polica, del
Ministerio Pblico, de los Juzgados e incluso
de las Autoridades Penitenciarias, respecto de
lo nios y jvenes sometidos al control punitivo
del Estado.
Pero basta con que se lance una pregunta
al aire para que el panorama se torne un tanto
nebuloso e incierto: Cul es la naturaleza
y contenido del principio de Inters Superior,
tantas veces y por tantos sujetos utilizado?
1


La principal caracterstica en el manejo o
utilizacin del inters superior, bien podra
ser descrita mediante la imagen de la Torre
de Babel, con lo cual se quiere indicar que
al emplear el principio es posible que cada
uno pronuncie (o piense en) algo distinto,
incomprensible para el otro.
Pero ms grave an, podra ser que
muchos se crean el engao de que al emplear
el principio en cuestin se utiliza un leguaje
comn, un signifcado uniforme y comprensible
para todos, cuando en realidad cada uno de
los interlocutores del sistema penal juvenil le
asigna un signifcado diverso, indeterminado o
simplemente utiliza una mera etiqueta carente
de contenido.
Con esto se quiere decir entonces, que el
empleo del inters superior, como insumo
para la legitimacin de las actuaciones del
poder punitivo desplegado sobre los jvenes,
puede basarse en la trampa de las formas
carentes de contenido, en que se le emplea
como mero recurso emotivo-ideolgico para
justifcar cualquier accin represiva; o bien, en
la trampa del cajn de sastre, en cuyo caso
se mete de todo en el concepto, tambin
para que sea utilizado segn convenga.
Tal manera de proceder atenta contra
el principio de seguridad jurdica, y, como
corolario, torna difusos los lmites que se deben
imponer al ejercicio del poder penal cuando es
desplegado especfcamente respecto de este
sector de la poblacin.
* Publicado en: AAVV. Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo, San Jos, editorial Jurdica Continental, 2007.
** El autor es Licenciado en Derecho, Master en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica y Doctorando en Derecho Penal y Sociologa Jurdica en la
Universidad Johann Wolfgang Goethe de Francfort del Meno, Repblica Federal Alemana. Ha sido defensor pblico en materia penal y penal juvenil, letrado
de la Sala Tercera de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, profesor de Derecho Penal General en la Universidad de Costa Rica,
de Teora de la Sancin Penal en el Postgrado en Administracin de Justicia en la Universidad Nacional y docente de la Escuela Judicial, as como consultor
internacional.
1 As por ejemplo, en el contexto del Aula Iberoamericana sobre Justicia Penal Juvenil (organizada por la Cooperacin Espaola en Octu
bre de 2004 en Cartagena de Indias, Colombia) todos y cada uno de los expositores espaoles y de igual manera los participantes de los
diversos pases de Latinoamrica que intervenan, se apoyaban y utilizaban profusamente el principio de inters superior para sus
tentar y dar fuerza a sus exposiciones y argumentos. Sin embargo, cuando formul la pregunta de que entenda cada uno por
inters superior (algo bsico para saber si hablbamos de lo mismo o de cosas diversas), el resultado fue que, o bien no se saba cual
era su contenido, o cada uno responda desde su particular perspectiva como juez, fscal, defensor, o incluso como psiclogo del sistema
penitenciario. Al fnal, lo nico que qued en claro al respecto fue que nadie tena en claro en que consista el principio en cuestin y que
cada quien lo utilizaba para darle fuerza emotiva a sus posiciones.
49
Por estas razones, para contrarrestar las
tendencias antes descritas, se debe realizar un
esfuerzo de precisin conceptual general, que
permita que el principio en estudio sea utilizado
de manera uniforme, como una garanta
especializada de los derechos fundamentales
de la clientela seleccionada por el Sistema de
Justicia Penal Juvenil.
Debe aclararse previamente, que dicha
precisin conceptual y la propuesta que ac se
realiza, se enmarcan dentro de una propuesta
mas general, la cual he venido realizando
para la especializacin del derecho penal
juvenil material, mas concretamente de las
categoras de anlisis de la teora del delito,
y dentro de esta, particularmente del concepto
de culpabilidad
2
.
De manera muy general procede indicar
que se parte de la idea de que el principio de
igualdad jurdica (y su corolario lgico, de dar
reconocimiento a lo que es distinto) requiere
de una traduccin en la teora del delito y en
cada una de sus categoras de anlisis.
La existencia de diferencias nticas, en el
ser de los jvenes, tanto a nivel psicolgico,
como en sus practicas socioculturales y en la
manera en que se estructuran las relaciones de
poder con los adultos, requiere ser nombrada
o reconocida en las respectivas categoras de
anlisis que integran un concepto normativo
de culpabilidad, es decir, a nivel de la
capacidad de culpabilidad (o imputabilidad
como usualmente se le ha llamado en nuestro
medio), en el concepto de conocimiento actual
o potencial de injusto y del error de prohibicin,
y fnalmente en la categora de la exigibilidad
de un comportamiento conforme a derecho.
En la actualidad, esas diferencias son
ignoradas, o pasadas por alto, ya que para la
materia penal juvenil se aplican categoras de
anlisis de la teora del delito (y un concepto
de culpabilidad, para lo que ac mas interesa)
preconcebidas para el derecho penal de adultos.
En este proceder, encontramos un contenido
discriminatorio, adultocntrico, porque para la
elaboracin de dichas categoras de anlisis,
se ha partido del adulto como modelo de lo
humano, a costa de invisibilizar las diferencias
a las que se ha hecho referencia.
Pero adems de aquellas diferencias
nticas, tambin existen diferencias denticas,
normativas-valorativas, que se encuentran en
el marco de principios jurdicos aplicables para
el anlisis de las conductas de los jvenes
califcadas como delito. Estas diferencias
normativas tambin requieren ser esclarecidas,
evidenciadas y traducidas en el derecho penal
juvenil sustantivo, especfcamente a nivel del
juicio de culpabilidad o juicio de reproche penal
juvenil.
El objetivo de este trabajo radica precisamente
en desarrollar algunas precisiones en esa
ltima direccin. Con ese fn se desarrollarn
4 ideas concretas:
1. La de que el principio de inters superior
tiene una herencia o carga tutelar, esto con
2 Para el planteamiento inicial de dicha tesis puede verse: CHAN MORA (Gustavo), Desdibujar Sujetos o Derribar los Dogmas? El Desafo
de construir un Derecho Penal Sustantivo?, en: Revista de Ciencias Penales, San Jos, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, #19,
2001. De manera mucho ms detallada: CHAN MORA (Gustavo), El Adultocentrismo en la Teora del Delito y en la Prctica Penal Juvenil.
Bases Criticas para un Concepto Penal Juvenil de Culpabilidad, Tesis para optar al titulo de Magster en Ciencias Penales, San Jos,
Universidad de Costa Rica, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 2003.
50
el objetivo de diferenciarlo de lo que ya no es
en la actualidad.
2. La de la naturaleza del principio a la
luz de la teora general de los derechos
fundamentales.
3. Una idea referida al signifcado del
principio de inters superior en el actual
contexto normativo, dado primordialmente por
la Convencin de Derechos del Nio.
4. Finalmente, se expondr brevemente
una propuesta sobre su incidencia en el
derecho penal juvenil sustantivo o material, en
particular en el anlisis de culpabilidad para la
medicin de la pena, y en el juicio de reproche
penal juvenil.

1. La herencia tutelar del concepto: lo que
ya no significa inters superior.
Aunque por regla no es recomendable
desentraar el signifcado de un concepto o cosa
indicando lo que no es, emprender esta tarea
con un ejercicio de defnicin negativa. En este
caso, se considera justifcado el procedimiento,
porque permite una recuperacin histrica
con la que se puede hacer patente el empleo
que tuvo, y que en mucho tiene todava, el
principio en estudio como instrumento terico
conceptual para la dominacin y restriccin
autoritaria de los derechos fundamentales de
los jvenes. Con esa recuperacin se deja
en claro adems, lo que ya no debe seguir
siendo, o la manera en que no debe seguirse
entendiendo ese principio.
Desentraar el signifcado del principio
de inters superior no es tarea fcil pues
su contenido es ambiguo
3
. Quiz una de la
mayores difcultades para lograr tal objetivo
radica en que el principio ya exista para el
castigo de los jvenes en el modelo tutelar o
de la situacin irregular
4
.
No obstante, superado ese modelo con
el actual sistema penal juvenil garantista,
el primer dato con el que contamos para
dilucidar el signifcado actual del principio,
precisamente est dado por la premisa de que
dicho signifcado debe ser diferente, y ms
an, radicalmente opuesto al que exista con el
modelo tutelar o de la situacin irregular.
En el contexto del modelo tutelar, el
signifcado del inters superior
5
se construy a
partir de la idea de que al nio y al joven haba
que salvarlos, del abandono social o del delito
(aspectos cuya determinacin era indiferente),
e inclusive de s mismos, asegurando sus
necesidades bsicas, fundamentalmente
3 Para una sntesis sobre el diverso signifcado del principio a travs de la historia en el derecho comparado, vase: ALSTON (Philip) y
GILMOUR WALSH (Bridget), El inters superior del nio. Hacia una sntesis de los derechos del nio y de los valores culturales, Buenos Aires,
UNICEF, 2 edicin, 2002, pp.12-17; CILLERO BRUOL (Miguel), El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio, en: AAVV, Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Santa Fe de Bogot-Buenos Aires, editorial Temis-
Depalma, 1 edicin, 1998, pp.75-80.
4 As CILLERO BRUOL (Miguel), El inters superior del nio en el marco..., Op.Cit., pp.75-80; LLOBET RODRGUEZ (Javier), Inters superior
del nio, proteccin integral y garantismo, en: La sancin penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica, San Jos, Unicef-Ilanud-Comunidad
Europea, p.5
5 Para una sntesis del signifcado del inters superior en el contexto del modelo tutelar o de la situacin irregular, vase: LLOBET RODRGUEZ
(Javier), Inters superior..., Op.Cit., pp.4-8.
51
mediante el encierro en lugares que eran una
simbiosis entre la institucin de asistencia
social y la crcel.
Para implementar el encierro, eufemsticamente
se le presentaba como una ayuda (un castigo
disfrazado de asistencia social, una asistencia
social con la que se castigaba la pobreza
como si fuera delito) y como tal, se prescinda
de cualquier verifcacin previa de que el
nio o joven hubiera cometido un delito en
sentido jurdico, as como del aseguramiento
de cualquier otra garanta penal, procesal o
material.
Inters superior significaba en aquel
contexto, aseguramiento de las necesidades
bsicas del joven (sobre todo, techo, vestido
y alimento), mediante su encierro arbitrario
(obviando las garantas procesales y de fondo)
para la resocializacin, (entendida bien
como la reconfguracin moral del joven desde
los requerimientos de la sociedad, o como su
cura mediante el tratamiento), a costa de
una restriccin de derechos fundamentales
absolutamente arbitraria y mucho ms
gravosa que la que poda implementarse en
el caso de los adultos sometidos al sistema
penal
6
.
En sntesis, se puede decir que en el
modelo tutelar, el inters superior signifcaba
aseguramiento de ciertas necesidades
bsicas (tan bsicas como comida, vestido y
techo) mediante el encierro y la vulneracin
de derechos fundamentales. En ese
contexto, el inters superior serva como
recurso terico conceptual para justificar la
violacin de derechos fundamentales, y no
para asegurar su eficacia, ni para imponer
ciertas reglas o lmites al Estado para su
restriccin.
Como seala de manera inobjetable el
profesor LUIGI FERRAJOLI:
El tradicional paradigma paternalista del
derecho minoril resulta de hecho por su
naturaleza informal y discrecional, siempre
6 El ejemplo paradigmtico en este sentido es el del caso GAULT. En ste al joven Gerard Gault de 15 aos de edad le fue impuesta una privacin de libertad de 6
aos de duracin, por el hecho de haber realizado una llamada obscena a una vecina, hecho por el cual a un adulto se le hubiera impuesto una simple pena de
multa. Dicha privacin de libertad fue dictada sin evidencia de que los hechos hubieran acontecido, sin testigos, negando la asistencia jurdica al joven acusado,
y basndose en una supuesta confesin de su parte, sin que se le comunicara previamente el derecho de abstencin. La medida se basaba en la aberrante
justifcacin de que se impona para salvar o proteger al joven. Planteado el caso ante la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos se dio uno de los
primeros pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el sistema de tribunales de menores violaba las garantas constitucionales del Due Process
of Law, o del debido proceso. Al respecto: PLATT (Anthony), Los salvadores del nio o la invencin de la delincuencia, Mxico D.F., Editorial Siglo Veintiuno,
1 edicin, 1982, pp.173-176; CORTES MORALES (Julio), A 100 aos de la creacin del primer tribunal de menores y 10 aos de la Convencin Internacional
de los Derechos del Nio: El desafo pendiente, en: AAVV, Justicia y Derechos del Nio, Nmero 1, Santiago de Chile, UNICEF-Ministerio de Justicia, 1999,
pp.68-70.
Debe indicarse, que no obstante la existencia de este pronunciamiento y de otros posteriores (por ejemplo los casos WINSHIP y BREED) en los que se extenda
la vigencia de los derechos y garantas constitucionales para el juzgamiento de nios y jvenes, lo cierto es que el modelo penal juvenil estadounidense sigue
siendo el ms claro y aberrante ejemplo de un modelo hiper-represivo y autoritario, lo cual se evidencia por ejemplo, en la aplicacin, hasta hace muy poco
tiempo, de la pena de muerte a jvenes, en su tratamiento judicial como adultos, y en la negativa del gobierno estadounidense para suscribir y ratifcar la
Convencin sobre Derecho del Nio. Se trata, en sntesis, del ms claro ejemplo de lo que no se debe hacer para la construccin de un sistema de justicia penal
juvenil democrtico.
52
consignado a un supuesto poder bueno que
invariablemente actuara en el inters superior
del menor. Es justamente este presupuesto el
que ha sido dramticamente desmentido por la
realidad, habindose transformado de hecho en
una ausencia absoluta de normas y legitimado
los peores abusos y arbitrariedades
7
.
En este punto, se debe realizar una
observacin, directamente ligada a los objetivos
de este trabajo: tal uso del principio generaba
serias consecuencias en cuanto a las garantas
del derecho penal de fondo, ya que el principio
de inters superior era uno de los recursos
terico-conceptuales utilizados en el modelo
tutelar para evadir el anlisis de culpabilidad,
y las restricciones que este impone tanto para
la fundamentacin jurdica, como para la
medicin de la pena
8
.
Gracias a la utilizacin del inters superior
se prescinda del principio de culpabilidad
(nullum crimen, nulla poena sine culpa), en dos
dimensiones:
a. Para la fijacin o medicin de la
duracin del encierro. En esa lnea se alegaba
que las medidas impuestas al nio o joven por
el juez tutelar, buscaban procurarle un bien,
para lograr su inters superior y como tales,
no podan ser entendidas como penas. Como
lo que se impona no era un mal, no era una
pena, sino un bien, consecuentemente se
afrmaba que se poda prescindir del principio
de culpabilidad como lmite a la gravedad
o duracin de la medida impuesta. En
realidad como puede apreciarse fcilmente,
s se imponan penas, en tanto se trataba de
restricciones de derechos fundamentales en
virtud de una sentencia fnal (generalmente
con un objetivo de resocializacin mxima,
de reconfguracin moral del sujeto), pero
ocultadas bajo un eufemismo.
b. De igual manera se renunciaba
al anlisis de culpabilidad para la
fundamentacin jurdica de fondo, porque
si la medida a imponer era en inters
superior del joven, y no una pena, entonces
se entenda que ningn anlisis desde la teora
del delito era necesario. Visto este enfoque
(segn el cual lo que se impona no era una
pena), en correlacin con aquella presuncin,
frecuentemente presente, de que los nios
y jvenes eran inimputables, se comprende
mejor por qu decaa de manera absoluta la
utilizacin del concepto de culpabilidad (ac
entendido como elemento estructural del
delito) pues no se requera dicho anlisis para
quienes, se presuma de manera absoluta,
7 FERRAJOLI (Luigi), Prefacio de Infancia, Ley y Democracia..., Op.Cit., p.XIII.
8 Desde ya debe distinguirse que con la culpabilidad para la fundamentacin de la pena, se analiza el problema de si procede o no la pena. Para responder
si procede o no la pena resulta esencial un anlisis desde los elementos estructurales de la culpabilidad como componente del delito. Es a partir de estos
elementos que se realiza la conexin personal del injusto penal (la accin tpica y antijurdica) con el autor (de acuerdo a su capacidad de culpabilidad o
imputabilidad, a su conocimiento actual o potencial de injusto y a la exigibilidad o inexigibilidad de un comportamiento conforme a derecho); un anlisis que se
realiza desde la teora del delito. Con la culpabilidad para la medicin de la pena por su parte, se enfrenta el problema de fjar judicialmente el quantum de la
pena, partiendo de la premisa bsica de que la pena no debe rebasar el marco fjado por la gravedad de la culpabilidad. En la culpabilidad para la medicin,
se analiza por ejemplo, la gravedad del resultado lesivo o el dao ocasionado, para cuantifcar la culpabilidad y as fjar judicialmente la pena a imponer. Este
anlisis, a diferencia del anterior, pertenece a la teora de la fjacin o de la medicin de la sancin penal. As: ROXIN (Claus), Derecho Penal. Parte General,
Madrid, editorial Civitas, 1 edicin, 1997, p.814; CHOCLN MONTALVO (Jos Antonio), Culpabilidad y Pena. Su medicin en el sistema penal salvadoreo,
San Salvador, Corte Suprema de Justicia-Cooperacin Espaola, 1 edicin, 1999, pp.5-8, 189-209.
53
carecan de capacidad de culpabilidad. Con
el nio y el joven presumidos inimputables,
no haba por qu determinar en concreto su
culpabilidad (imputabilidad o capacidad de
culpabilidad, conocimiento actual o potencial
de injusto y exigibilidad o inexigibilidad de su
comportamiento conforme a derecho), y en
todo caso, por esa misma razn no se les
poda formular un juicio de desaprobacin o
reproche. Solamente se les poda procurar su
inters superior imponindoles medidas de
proteccin.

De esta manera, en el modelo tutelar, el
signifcado que se le conceda al principio de
inters superior lo converta en un instrumento
idneo para anular el principio de culpabilidad
en las dos acepciones antes mencionadas.
Podemos decir por ahora, que visto el
signifcado del inters superior en el modelo
tutelar, y su incidencia para la anulacin de la
culpabilidad como lmite a la potestad punitiva
del Estado desplegada respecto de jvenes,
esto nos aporta una defnicin negativa, de
lo que ya no es, o ms bien, de lo que ya no
debera ser el signifcado del inters superior,
y de la manera en que no debe incidir sobre la
culpabilidad en el contexto de un sistema penal
juvenil garantista.
De todo ello se deben rescatar entonces las
siguientes ideas:
a. El inters superior ya no puede, ni debe
ser, el recurso terico normativo para justifcar
violaciones a los derechos fundamentales de
los nios y jvenes
9
.
b. De manera contrapuesta, ya que el
principio era utilizado para excluir garantas
del derecho penal de fondo, ahora debe ser
utilizado para lograr alguna especializacin
en cuanto a esas garantas de derecho penal
material, y en especfco respecto del anlisis
de culpabilidad en todas las acepciones que
esta posee. Dicho en otros trminos, si con
el modelo tutelar el principio de inters
superior serva para disolver cualquier
anlisis de culpabilidad, actualmente
debe ser el pilar o la base para realizar
un anlisis de culpabilidad especializado
para el derecho penal juvenil, tanto para la
fundamentacin jurdica de fondo (como
categora de anlisis del concepto tcnico
de delito), como para la medicin o fijacin
de la sancin.
Claramente, con esta ltima afrmacin
ya se supera la idea extendida de manera
latente entre muchos operadores judiciales
y aun entre algunos tericos del derecho
penal juvenil, de que el principio de
inters superior solo incide en aspectos
procesales. Conviene desde luego, justifcar
esta afrmacin aclarando la naturaleza del
principio. Para ello es necesario realizar un
breve excurso, en el que desde la teora de
los derechos fundamentales se realice una
diferenciacin de conceptos claves al efecto.

2. Precisiones sobre la naturaleza del
principio de inters superior a partir de los
conceptos de derecho fundamental y de
9 Como afrma LLOBET, un aspecto fundamental de la nueva concepcin propia de la doctrina de la proteccin integral sera que: ...ni el principio de inters
superior del nio, ni el de proteccin integral de este pueden servir para restringir las garantas del derecho penal y procesal penal del nio ms all de las
establecidas con respecto a los mayores. Vase: LLOBET RODRGUEZ, Inters superior , en: Op. Cit., p.8.
54
garanta formulados desde la teora de
los derechos fundamentales.
Como es bien sabido, el Estado y los
entes que desarrollan su funcin punitiva
pueden imponer limitaciones a los derechos
fundamentales de las personas, pero para
el ejercicio de esa potestad existen ciertos
requisitos o garantas establecidas, que
actan en proteccin de las personas, para
que esa limitacin de derechos fundamentales
no se realice de cualquier manera o de forma
arbitraria.
Desde la teora de los derechos
fundamentales se han construido una serie de
barreras o lmites a la potestad del Estado
de restringir los derechos fundamentales, as
como para lograr la proteccin preventiva o la
reparacin de esos derechos.
Debe aclararse por ello, que los conceptos
de derecho fundamental y garanta no son
coincidentes, y que poseen un diverso
signifcado
10
. La garanta se encuentra en
una relacin de medio a fn con el derecho
fundamental. Es el medio para lograr la vigencia
o efcacia, y para obtener la reparacin de los
derechos fundamentales. Por otra parte, son
derechos fundamentales aquellos derechos
subjetivos reconocidos por el ordenamiento
jurdico.
Debe entenderse como garanta, aquel
medio existente para lograr la eficacia de los
derechos fundamentales. Estos instrumentos
o medios para lograr la efcacia y proteccin
de los derechos fundamentales pueden tener
un carcter normativo o conceptual, o
bien, pueden ser instrumentos procesales
concretos (garantas jurisdiccionales) y
se han construido de manera general, es
decir a favor de todas las personas y de sus
derechos fundamentales, como instrumentos
que se interponen, regulan y condicionan las
limitaciones que puede imponer el Estado
respecto de esos derechos.
A travs de las denominadas garantas
conceptuales o normativas, se busca limitar
la potestad punitiva del Estado, restringir e
imponer ciertos requisitos para que este pueda
afectar un derecho fundamental, y con ello se
busca mantener una esfera de autonoma o
libertad intangible para las personas. Se trata
de requisitos generales, establecidos para ...
que los poderes pblicos tengan que actuar de
una manera determinada siempre que lo que
est en juego sea un derecho, deber o libertad
constitucionalmente reconocido
11
Como formulaciones normativas, o de
principio, deben inspirar cualquier actuacin
de las autoridades respecto de los derechos
fundamentales, pero no necesariamente
tienen una mencin directa en normas
10 Esta distincin se hace necesaria tomando en cuenta la confusin que a travs de la historia nacional se ha dado entre ambos trminos, tanto en la doctrina,
como en el tratamiento normativo realizado respecto de ambos conceptos. La Constitucin Federal Centroamericana, por ejemplo emple el concepto de
garantas de libertad individual para denominar ms bien al catlogo de derechos proclamados en ella. Lo mismo sucede en el grupo de las denominadas
constituciones legitimadoras, de 1859, 1869, y 1871, en que se confunden ambos trminos. Sobre este aspecto en particular, vase: GUTIERREZ (Carlos
Jos), Garantas de los Derechos Fundamentales, en: AAVV, La Jurisdiccin Constitucional y su Infuencia en el Estado de Derecho, Volumen I, San Jos, 1a
edicin, Editorial UNED, 1996, p.19.
11 PEREZ ROYO (Javier), Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 5 edicin, Marcial Pons editores, 1998, p.342.
55
constitucionales vigentes, siendo que tambin
se han incorporado a nuestro sistema jurdico
a travs de la doctrina y la jurisprudencia
12
.
En resumidas cuentas, con las garantas
conceptuales ... los poderes pblicos... estn
sujetos a una serie de lmites en cuanto a la
reglamentacin y restriccin de los derechos
fundamentales, lo que constituye una garanta
a favor de los ciudadanos
13

Segn se establece desde la teora general
de los derechos fundamentales existen tres
garantas conceptuales
14
que se constituyen
como lmite a la potestad punitiva del Estado:
1. El principio de reserva de ley,
2. El principio de proporcionalidad y,
3. El principio de intangibilidad del
contenido esencial del derecho
fundamental.
Dichas garantas conceptuales o normativas
han sido formuladas como mecanismos
para asegurar la eficacia de los derechos
fundamentales de todas las personas en
general
15
.
Las garantas conceptuales, han sido
construidas desde la normativa internacional
de los derechos humanos, y en general, desde
el derecho de la Constitucin, para que se
constituyan como un lmite infranqueable al
poder punitivo del Estado, en funcin de los
derechos fundamentales de todas las personas.
Es vlido indicar entonces, que existe todo un
extenso catlogo de derechos fundamentales,
cuyo titular puede ser cualquier persona, y que
a la vez, existen estos medios o instrumentos
conceptuales para lograr la efcacia de esos
derechos fundamentales en general.
Pero ante ese panorama general de los
derechos fundamentales, debe agregarse que
en las ltimas dcadas la tendencia del derecho
internacional de los derechos humanos se
ha caracterizado por enunciar y reconocer la
existencia de derechos fundamentales propios,
especfcos y exclusivos para determinados
grupos o sectores de la sociedad. As, por
ejemplo, se ha reconocido la existencia de
derechos fundamentales exclusivos, de las
minoras tnicas, de las mujeres
16
, y en lo que
ms nos interesa, de los nios y adolescentes
17
.
Este fenmeno se explica precisamente por
el carcter progresivo o expansivo de los
derechos fundamentales, lo cual signifca:
12 As, GUTIERREZ (Carlos Jos), Op.Cit., p.20
13 HERNNDEZ VALLE (Rubn), El Derecho de la Constitucin, San Jos,1 edicin, Editorial Juricentro S.A, 1994, p.343.
14 HERNNDEZ VALLE, El Derecho..., Op.Cit., p343-345.
15 En trminos muy generales, dichas garantas deben ser entendidas de la siguiente manera:
El principio de reserva, implica que los derechos fundamentales de cualquier persona solo pueden ser limitados por el Estado cuando una ley previa,
debidamente aprobada y dictada por el poder legislativo, as lo autorice.
El principio de proporcionalidad, establece que, an cuando aquella limitacin est autorizada por ley, solamente puede realizarse de manera idnea,
necesaria y proporcional en sentido estricto. Lo cual signifca que, para la restriccin del derecho fundamental, se debe emplear el medio ms adecuado para
lograr el fn que se persigue con dicha restriccin (idoneidad); que con ese fn se debe emplear el medio menos lesivo posible (necesidad); y fnalmente, que
se debe sopesar los intereses y derechos en juego, con el fn de hacer que prevalezca el ms importante de ellos (proporcionalidad en sentido estricto).
El principio de contenido esencial, signifca que an cumplindose los anteriores requisitos, la restriccin de un derecho fundamental por la accin del Estado,
no debe afectar su ncleo duro tornando imposible su cumplimiento, es decir que no debe impedirse de manera absoluta y defnitiva su vigencia.
16 As, por ejemplo, el derecho fundamental de las mujeres a una vida libre de violencia. Sobre el mismo, vase: Art. 3; Convencin Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convencin de Belm do
Par. Adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, la cual entr en
vigencia el 5 de marzo de 1995.
17 As, por ejemplo, el derecho fundamental de los nios y adolescentes al juego: Artculo 31 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al descanso
y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes.; Convencin Sobre
los Derechos del Nio.
56
1. En primer lugar, que los derechos
fundamentales formalmente reconocidos deben
interpretarse extensiva y no restrictivamente,
para favorecer la expansin de la libertad
o del mbito de autodeterminacin de las
personas
18
.
2. En segundo lugar, que el listado de los
derechos fundamentales nunca es un catlogo
cerrado
19
, siempre es abierto, o con fuerza
expansiva, en el tanto que la inclusin de
nuevos y ms numerosos derechos tambin
posibilita la ampliacin de la esfera de libertad
y de autonoma de las personas y la limitacin
del poder del Estado.
Como afrma el profesor italiano Luigi
Ferrajoli:
La historia del constitucionalismo es la
historia de esta progresiva ampliacin de la
esfera pblica de los derechos...Esta esfera
pblica y este papel garantista del Estado,
limitados por Hobbes de manera exclusiva a
la tutela del derecho a la vida, se extendieron
histricamente, amplindose a otros derechos
que en distintas ocasiones fueron afrmndose
como fundamentales: a los derechos civiles
y de libertad, por obra del pensamiento
ilustrado y de las revoluciones liberales de las
que nacieron las primeras declaraciones de
derechos...; despus los derechos polticos,
con la progresiva ampliacin del sufragio y de
la capacidad poltica; ms tarde, al derecho
de huelga y los derechos sociales... hasta los
nuevos derechos a la paz, al medio ambiente y
a la informacin...
20
Llegando fnalmente, agregara, a la
enunciacin y reconocimiento de derechos
fundamentales especfcos, o reforzados para
determinados sectores de la poblacin como
sucede en el caso de los nios y jvenes.
Habiendo alcanzado este punto, lo que
quisiera proponer es lo siguiente: as como
han surgido nuevos y ms numerosos
derechos fundamentales, particularizados
para personas que pertenecen a sectores
especficos de la poblacin, por el infujo
del derecho internacional de los derechos
humanos, tambin han surgido nuevas
garantas conceptuales, para asegurar
y aumentar la eficacia y alcance de los
derechos fundamentales de esas personas
en particular.
18 HERNNDEZ VALLE (Rubn), Prerrogativa y Garanta, San Jos, Editorial UNED, 1 edicin, 1995, pp.60-61.
19 Sobre la expansin histrica de los derechos fundamentales, seala FERRAJOLI: ...tanto los derechos de libertad como los derechos sociales forman una
categora abierta en cuanto al nmero y, asimismo, variable no slo segn las culturas sino tambin segn las amenazas a las condiciones de vida, por
ejemplo, los derechos a la proteccin del medio ambiente se han impuesto solo en aos recientes por ser relativamente reciente la obra de destruccin del
planeta que ellos aspiran a impedir. En todos los casos los derechos fundamentales corresponden a valores y a necesidades vitales de la persona histrica y
culturalmente determinados. Y es por su calidad, cantidad y grado de garanta como puede ser defnida la calidad de una democracia y medirse el progreso.
FERRAJOLI, Derecho y Razn, Madrid, Editorial Trotta, 1 edicin, 1995, p.916. Subrayado suplido.
20 FERRAJOLI (Luigi), Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil, Madrid, editorial Trotta, 1 edicin, 1999, p.54. La negrilla es suplida.
57
Estas nuevas garantas conceptuales
regulan de forma diferenciada la manera en que
el Estado puede limitar los derechos de esos
sectores o grupos especfcos de la poblacin,
y lo que es ms importante, en algunos casos
restringen con una mayor intensidad aquella
potestad estatal.
Con estas nuevas garantas conceptuales,
se imponen diversas y mayores barreras
especfcas para cualquier actividad del Estado
con la que se pretenda limitar los derechos de
las personas que pertenecen a estos grupos
de la sociedad.
Ya en la materia que nos ocupa, con
la entrada en vigencia de la Convencin
de Derechos del Nio (en adelante CDN),
no solo se ha dado el reconocimiento de
derechos fundamentales especfcos de la
infancia-juventud, sino que adems han
eclosionado y se han instaurado formalmente
nuevas y especfcas garantas normativas o
conceptuales, para mantener la efcacia de los
derechos fundamentales de estas personas
y para regular de manera especializada la
posibilidad de su restriccin. Estas garantas
especfcas, contempladas en la CDN,
imponen lmites diversos y mayores (de lo
contrario no sera necesaria, ni se explicara su
formulacin), para la restriccin de los derechos
fundamentales de los nios y los jvenes.
Desde nuestro punto de vista, el ms claro
ejemplo de una nueva y especfca garanta
conceptual contemplada en la CDN es
precisamente el principio de inters superior
del nio y del adolescente, del joven.
Debe enfatizarse entonces que, al hablar
de la naturaleza del principio en estudio,
para el derecho penal juvenil
21
, se debe
tener en claro que se trata de una garanta
conceptual para la interpretacin de los
derechos fundamentales de los jvenes.
El principio de inters superior es una
garanta conceptual o normativa para asegurar
de manera especializada la efcacia de los
derechos fundamentales de los jvenes y
para imponer ciertas reglas especfcas a la
limitacin de sus derechos fundamentales por
parte del Estado, y como tal, tiene incidencia
tanto en aspectos procesales como de fondo
del derecho penal juvenil.

Habiendo aclarado la naturaleza del
principio de inters superior, de seguido debe
responderse cul es su signifcado o contenido,
para luego proponer cual es su incidencia en el
concepto de culpabilidad penal juvenil.
21 Se subraya el carcter punitivo de esta rama del ordenamiento jurdico, pues no declina el empeo de algunos de seguirle asignando un contenido y objetivos
propios del derecho tutelar, protector, en fraude de etiquetas, pues esa supuesta proteccin se realiza a costa de restringir derechos y obviar garantas
bsicas, utilizando el principio en estudio, no para lograr una efcacia reforzada de derechos, sino mas bien, para restringirlos con mayor intensidad y de manera
mucho mas arbitraria que en el caso de los adultos.
58
3. El significado del inters superior en
el actual contexto normativo penal juvenil
garantista.
Como ya se dijo, lo difcil de defnir el
principio analizado radica en la carga o herencia
tutelar que arrastra, lo cual implica un peligro
permanente de retorno a las ideas tutelares.
Pero se presenta adems esta difcultad,
porque an en el actual contexto jurdico
normativo dicho signifcado no se delimita con
precisin
22
.
El principio de inters superior se encuentra,
entre otros, en el artculo 3 de la Convencin
sobre Derechos del Nio. No obstante, ha sido
receptado por nuestro ordenamiento no solo
a travs de la suscripcin y ratifcacin de la
CDN, sino tambin mediante el desarrollo legal,
especfcamente mediante el artculo 7 de la
Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica
(en adelante LJPJ), que fja el inters superior
como uno de los pilares, como uno de los
principios rectores de la materia. Sin embargo,
ni en la Ley de Justicia Penal Juvenil, ni en la
Convencin de Derechos del Nio, se defne
claramente en que consiste este principio, a
pesar de que desde esos cuerpos normativos
si se le dota de un alcance o efecto extensivo.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia
de Costa Rica da un paso adelante para
lograr esa defnicin, pues sostiene al menos,
que el inters superior es una garanta para
los derechos fundamentales de los nios y
jvenes. De esta manera se establece que
Toda accin pblica o privada concerniente
a una persona menor de dieciocho aos,
deber considerar su inters superior, el cual
le garantiza el respeto de sus derechos en
un ambiente fsico y mental sano, en procura
del pleno desarrollo personal.
23

Partiendo del concepto de garanta esbozado
pginas atrs, y tomando ahora como base el
propio Cdigo de Niez y Adolescencia, debe
recalcarse que el inters superior se defne
como un medio y no como un contenido, es
decir, como un instrumento para lograr la
efcacia de los derechos fundamentales de
nios y jvenes y para regular su limitacin por
parte del Estado.
Coincide as con lo que hemos venido
sosteniendo desde la teora general de
los derechos fundamentales, a partir de la
fuerza expansiva de esos derechos y de sus
garantas, y de su particularizacin en relacin
a determinados grupos de la sociedad. Por
esa razn, de entrada, ac se considera que
no se le puede identifcar ni con el derecho a la
reinsercin o con el principio socio educativo,
ni con ningn otro principio o derecho
fundamental, pues no se agota en estos, sino
que se trata ms bien de un mecanismo para
dotarlos de una eficacia particular
24
.
22 En igual sentido: ARMIJO SANCHO (Gilbert), Manual de derecho procesal penal juvenil, San Jos, editorial Investigaciones Jurdicas, 1 edicin, 1998, p.66;
LLOBET RODRGUEZ (Javier), Inters superior..., en: La sancin..., Op.Cit., p.1-2.
23 Artculo 5, Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Costa Rica.
24 No concordamos en este punto con el profesor LLOBET, quien identifca el inters superior con el principio rector de la educacin o socio -educativo, cuando
en realidad lo que sucede es que este se encuentra reforzado por aquel. As: LLOBET RODRGUEZ, Inters superior..., Op.Cit., p.3. Fundamentando
nuestra crtica: Inclusive el derecho penal de adultos busca la reinsercin o un objetivo preventivo especial positivo para la pena (as lo indica la propia
Convencin Americana sobre derechos humanos, ART. 5.6), por lo que, contrario a lo que afrma Llobet, la diferencia con el derecho penal de adultos no
radica en ese objetivo, sino en que el mismo se encuentra reforzado o acentuado para la materia penal juvenil, precisamente por infuencia del principio
de inters superior.
59
La condicin de garanta conceptual del
principio de inters superior, ha sido afrmada
con toda claridad por CILLERO:
...el principio de inters superior del nio lo
que dispone es una limitacin, una obligacin,
una prescripcin de carcter imperativo hacia
las autoridades...lo que aqu provisionalmente
denominamos principio, siguiendo a Dworkin,
podemos tambin denominarlo, en el caso
especfco del inters superior del nio en la
Convencin, como garanta, entendida esta
ltima como vnculos normativos idneos
para asegurar efectividad a los derechos
subjetivos
25

Actualmente, el principio de inters superior
adquiere su signifcado en el contexto del
reconocimiento de los derechos fundamentales
de los nios y jvenes
26
. El signifcado del
inters superior est dado en el contexto del
Estado de Derecho, en donde existe una
exigencia formal para la aplicacin extensiva
de los derechos fundamentales a todas las
personas. Si no se le contextualiza de esta
manera, se corre el riesgo de convertir dicho
principio en algo absolutamente indeterminado,
o peor an, ligado a ideas tutelares.
En el actual contexto, el inters superior
se constituye como instrumento conceptual y
normativo para la proteccin de los derechos
fundamentales de los nios y jvenes en
particular, porque: ...una vez reconocido un
amplio catlogo de derechos de los nios
no es posible seguir sosteniendo una nocin
vaga del inters superior...Desde la vigencia
de la Convencin, en cambio, el inters
superior del nio deja de ser un objetivo
social deseable -realizado por la autoridad
progresista o benevolente- y pasa a ser un
principio jurdico garantista que obliga a la
autoridad.
27

Habiendo establecido la naturaleza del
inters superior en la actualidad, ahora desde
el contexto normativo en el que se ubica, debe
precisarse de seguido su signifcado, esto es,
identifcando la manera especfica en que
el inters superior garantiza la eficacia de
los derechos fundamentales de los nios
y jvenes, y el modo en que regula su
restriccin por parte del Estado. Segn se
entiende ac, esto se realiza mediante la
declaracin de un doble aseguramiento
o aseguramiento reforzado de esos
derechos, mayor que el que se da respecto
de cualquier otra persona.
Esta ltima y fundamental afrmacin
puede explicarse ms ampliamente.
Los derechos fundamentales ya estn
formalmente asegurados para el nio o joven
desde que se encuentran reconocidos de
manera general para cualquier ser humano
(en la Ley, la Constitucin Poltica, o en los
25 CILLERO BRUOL (Miguel), El inters superior..., Op.Cit., p.78.
26 Para eliminar cualquier indeterminacin o empleo del principio en perspectiva tutelar, el referente necesario del inters superior debe ser la consider-
acin del joven como sujeto de derechos. El criterio de determinacin del signifcado debe partir de la necesaria referencia a los derechos fundamentales
de los jvenes, pues solo as se elimina la cosifcacin, y el sometimiento de estas personas ( pues de lo contrario seran tan solo un objeto, o un
humano capitis diminuido, siempre sometido a dominio o a tutela de los adultos). Ejemplifcando al respecto: ALSTON y GILMOUR WALSH, Op.Cit.,
pp.28-38.
27 CILLERO, El inters..., Op.cit., pp.78-79. Negrilla y subrayado suplidos.
60
instrumentos internacionales generales de
derechos humanos). Adems esos derechos
y otros especfcos, estn reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos
humanos de la niez y la adolescencia.
Entonces: cul es la razn, o qu sentido
tiene volver ha indicar (como lo hace la CDN)
que el principio de inters superior garantiza el
respeto a esos derechos cuando sus titulares
sean nios o jvenes?
Desde la perspectiva que se sostiene ac,
la indicacin presente en la Convencin de
Derechos del Nio, de enunciar una serie de
derechos fundamentales y luego plantear
que estn garantizados por el principio de
inters superior, no es una reiteracin carente
de sentido normativo. En realidad revela la
intencin de que el Estado se vea obligado
a buscar la vigencia preponderante de esos
derechos, su proteccin y tutela reforzada.
La razn de ser de esta aparente
reiteracin, radica en que la enunciacin
del principio de inters superior, conlleva, por
as decirlo, un doble aseguramiento. Como
garanta conceptual especializada implica un
reforzamiento de los derechos fundamentales
de los nios y jvenes.
Ciertamente el principio de inters superior se
vincula con el principio de proteccin integral y
con otros principios rectores de la materia (como
el socio educativo), pero su naturaleza radica
en ser una garanta conceptual para asegurar
una efcacia especfca mayor, de los derechos
fundamentales de los nios y jvenes.
Inters superior significa entonces:
mejor y mayor aseguramiento, proteccin
reforzada de los derechos fundamentales de
los nios y jvenes. El inters superior de
estas personas solamente se logra mediante
una tutela reforzada de sus derechos
fundamentales y, consecuentemente,
mediante la autorizacin de actuaciones
estatales con las que se restrinjan lo mnimo
posible esos derechos.
A partir de ese signifcado conviene esbozar
algunas ideas sobre su incidencia en el
derecho penal juvenil material.
4. Incidencia del principio de Inters
Superior en el Anlisis de Culpabilidad
Penal Juvenil.
El principio de inters superior, como criterio
especializante de la materia penal juvenil,
no tiene solamente incidencia procesal. Los
alcances del principio de inters superior son
mucho ms amplios, principalmente debido a
la forma en que ste se encuentra regulado
desde la Convencin sobre Derechos del
Nio.
En dicha convencin se establece que
En todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del
nio.
28
28 Convencin de Derechos del Nio, Art. 3.1. La negrilla es suplida.
61
La forma en que se encuentra redactado
el artculo citado, establece los alcances que
debera tener el principio de inters superior.
Desde el mismo se enfatiza la necesidad
de que ste tenga una aplicacin amplia y
extensiva
29
.
Para lo que interesa, debe aplicarse el
principio absolutamente en todas las medidas
concernientes a los nios que tomen... los
tribunales, como reza la C.DN. sean estas
de naturaleza procesal o material
30
, pero que
de alguna manera impactan, regulan, afectan
o limitan los derechos fundamentales de los
jvenes.
La misma conclusin puede extraerse de
la Ley de Justicia Penal Juvenil, desde sus
artculos 7
31
y 8
32
, en donde se establece que
el inters superior es tanto principio rector,
como parmetro para la interpretacin y
aplicacin de la Ley, sin realizar ninguna
distincin entre aspectos procesales y
de fondo, con lo que carece de sustento
cualquier interpretacin restrictiva en
contrario.
Al afrmarse su aplicacin extensiva en
cualquier decisin que tomen los tribunales
respecto de un nio o un joven, obviamente
quedan comprendidas tambin todas aquellas
decisiones sobre la responsabilidad penal
de un joven, y con ello la fundamentacin
jurdica que se les da desde la teora del delito,
fundamentacin en la que tambin deben tener
una relevancia central el principio en mencin.
Esto implica, que en la decisin que toma el
juez penal juvenil sobre la culpabilidad de joven
procesado, tambin debe necesariamente
integrarse el principio de inters superior.
El mejor ejemplo de la fundamental
relevancia que posee el inters superior en el
an incipiente derecho material penal juvenil,
se encuentra en las particularidades que
este genera para la medicin y fjacin de la
sancin. Conviene realizar un parntesis,
29 As: ALSTON y GILMOUR WALSH, Op.Cit., pp.20-22.
30 Aplicacin en aspectos procesales evidenciada, por ejemplo, con la privacidad y confdencialidad del proceso (ART. 20 y 99LJPJ), la corta duracin de
la prisin preventiva y su carcter improrrogable (ART. 59 LJPJ), la extensin de la posibilidad de conciliar hasta antes del dictado de la sentencia de
primera instancia (ART.62 LJPJ), la intervencin de los padres o representantes del nio o joven sometido a proceso penal juvenil (ART.33LJPJ). Segn
nuestro criterio estas particularidades procesales son producto de la infuencia del principio de inters superior, que para los ejemplos aportados, conl-
leva una mayor intensidad en la proteccin del derecho a la propia imagen, a la no estigmatizacin, a la intimidad, a la libertad de trnsito, etc. Como se
ver, esta garanta de mejor y mayor aseguramiento de derechos, tambin tiene incidencia en aspectos sustantivos o de fondo.
31 ARTICULO 7.- Principios rectores
Sern principios rectores de la presente ley, la proteccin integral del menor de edad, su inters superior, el respeto a sus derechos, su formacin integral
y la reinsercin en su familia y la sociedad. El Estado, en asocio con las organizaciones no gubernamentales y las comunidades, promover tanto los
programas orientados a esos fnes como la proteccin de los derechos e intereses de las vctimas del hecho. Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa
Rica. La negrilla es suplida.
32 ARTICULO 8.- Interpretacin y aplicacin
Esta ley deber interpretarse y aplicarse en armona con sus principios rectores, los principios generales del derecho penal, del derecho procesal penal,
la doctrina y la normativa internacional en materia de menores. Todo ello en la forma que garantice mejor los derechos establecidos en la Constitucin
Poltica, los tratados, las convenciones y los dems instrumentos internacionales suscritos y ratifcados por Costa Rica. Ley de Justicia Penal Juvenil.
La negrilla es suplida.
62
para indicar que estas particularidades s han
sido esbozadas en nuestro pas tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinal
33
, aunque no
han sido claramente visualizadas como una
derivacin del principio analizado. Por otra
parte, el desarrollo terico sobre la infuencia
de este principio en el anlisis de culpabilidad
(entendida como categora del concepto
jurdico de delito) an no ha sido realizado.
En el caso de la medicin y fjacin de
la sancin que realizan los jueces penales
juveniles, resulta comn la utilizacin del
principio de inters superior, o al menos
una referencia o cita formal al mismo
34
, para
fundamentar el tipo de sancin impuesta, o la
duracin de la misma. Lo que interesa destacar,
es que su profusa mencin en sentencia, es
un indicador al menos, de que se le percibe
como un instrumento normativo que sirve para
fundamentar sanciones menores o no privativas
de libertad, ante hechos que en la jurisdiccin
penal de adultos seran considerados como
graves. Con esto queda en evidencia que
en la materia penal juvenil se ha roto con el
esquema retributivo de la culpabilidad para la
medicin y fjacin de la sancin penal juvenil,
en parte mediante el recurso (aunque intuitivo
y escasamente fundamentado) al principio en
estudio.
La incidencia del principio en estudio
sobre el anlisis de culpabilidad para la
medicin y fjacin de la sancin, tambin se
ha ido delineando mediante la jurisprudencia
constitucional. Sobre este aspecto ha sealado
la Sala Constitucional:
...En el caso de la justicia penal ordinaria...
es claro que su imposicin [de la sancin]
depende esencialmente de los mrgenes
de cada tipo penal y de la apreciacin de las
circunstancias previstas en el artculo 71 del
Cdigo de esa materia. En cambio, en el caso
de los menores de edad, la determinacin
de la sancin imponible tiene un carcter
diferente... No se desprende de modo
alguno de los artculos 122 y 123 de la Ley
de Justicia Penal juvenil que la gravedad
del hecho cometido o cualquier elemento
relacionado directamente con el delito sea
determinante para fijar la clase o el monto
de la sancin. Por el contrario, el artculo 133
de la Ley en estudio seala: La ejecucin
de las sanciones deber fjar y fomentar las
acciones sociales necesarias que le permiten
al menor de edad, sometido a algn tipo de
sancin, su permanente desarrollo personal
y la reinsercin en su familia y la sociedad,
as como el desarrollo de sus capacidades.
Asimismo, en el articulo 29 de la Ley de Justicia
Penal Juvenil se sealan como parmetros para
la fjacin de la pena el grado de culpabilidad,
los criterios de proporcionalidad y racionalidad
(incido d) y la bsqueda de una formacin
integral y la reinsercin en su familia o grupo
33 Sobre el punto, LLOBET sostiene que la imposicin de una sancin inferior a la gravedad de la culpabilidad en materia penal juvenil es posible gracias
al fn socioeducativo de la sancin. As, LLOBET RODRGUEZ, Fijacin de las sanciones penales juveniles, en: La sancin penal juvenil..., Op.Cit., p142.
La idea es esencialmente correcta, aunque en realidad dicha fjacin por debajo de la gravedad de la culpabilidad resulta posible debido al principio de
inters superior, con el que se ve reforzada la tutela de la libertad de transito y enfatizado el objetivo preventivo especial positivo de la sancin para el
caso de los jvenes sometidos a un juicio penal juvenil.
34 En la investigacin de campo presentada en el ao 2003 se analizaron 131 sentencias condenatorias dictadas en la competencia penal juvenil en los
aos 1999, 2000 y 2001. 88 de ellas correspondan al Juzgado Penal Juvenil de San Jos y 43 al Juzgado Penal Juvenil de Alajuela, Para la muestra
analizada resulta interesante recalcar que en el 64% de las sentencias al menos se menciono el principio de inters superior para fundamentar el tipo y
monto de la sancin impuesta. As: CHAN MORA, El Adultocentrismo en la Teora del Delito, Op.Cit., pp.347-350.
63
de referencia (inciso h)...Esta interaccin del
juzgador con elementos extrajurdicos (sic), as
como un contacto ms directo no slo con las
partes, sino con la realidad del menor, que
repercute en la determinacin de la sancin
imponible, le dan definitivamente un
carcter totalmente distinto al del mtodo
de fijacin de penas ordinario... El criterio
general de la gravedad del delito es tan
slo uno de los puntos no determinante- a
tomar en cuenta por el juzgador a la hora de
decidir el tipo y monto de la pena...
35

En resumidas cuentas, lo que indica la
Sala es que el criterio de la gravedad de la
culpabilidad para la medicin o fjacin de la
sancin (basado tradicionalmente, como ya se
ha indicado, en la mayor o menor gravedad del
hecho, segn la extensin del dao y del peligro
derivado de la accin, la calidad de los motivos,
etc.
36
), es decir, aquel criterio segn el cual la
gravedad de la pena debe corresponderse con
la gravedad de la culpabilidad, se ve desplazado
por una consideracin primordial del fn de
reinsercin para la fjacin de la sancin penal
juvenil. Desde nuestra perspectiva este nfasis
viene dado por la consideracin del inters
superior del nio o joven.
En otras palabras, la gravedad de la
culpabilidad sigue incidiendo como un criterio
lmite para la medicin o fjacin de la sancin
penal juvenil, pero como un lmite mximo, por
as decirlo, segn el cual el monto de la pena no
puede rebasar la gravedad de la culpabilidad.
Pero debido a los efectos del principio de
inters superior, la sancin a imponer puede
ser inferior a la gravedad de la culpabilidad,
lo cual se explica, desde nuestra perspectiva,
en atencin al mayor aseguramiento de los
derechos fundamentales del nio o joven, que
ese principio exige.
No se trata solamente de que en la medicin
o fjacin de la sancin penal juvenil, esta pueda
ser inferior a la gravedad de la culpabilidad
debido al fn preventivo especial positivo o
socioeducativo que poltico-criminalmente se
le ha asignado, sino que, debido al inters
superior, la reinsercin es tenida como un
derecho fundamental del joven, pero reforzado
por efecto de aquel principio o garanta.
De otra forma no podra hacerse ninguna
diferencia entre la fjacin o determinacin de
la pena a imponer a un joven y aquella que se
impondra a un adulto, pues aquel razonamiento
para la determinacin de la pena (que se
aparta de la gravedad de la culpabilidad como
criterio exclusivo, en virtud del fn preventivo
especial positivo de la sancin, y que permite
penas inferiores a esa gravedad), tambin se
impondra para el derecho penal de adultos
por va de la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, la cual le asigna un fn
preventivo especial positivo a la pena privativa
de libertad en general
37
.
En sntesis, el criterio para la diferenciacin
en cuanto al anlisis de culpabilidad para la
medicin o fjacin de la pena radica, en que
en la materia penal juvenil existe un derecho a
35 Sala Constitucional, Voto 2908-97 del 27 de mayo de 1997. Lo escrito entre corchetes es suplido.
36 As CHOCLN MONTALVO, Culpabilidad y pena..., Op.Cit., p.195.
37 As: Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculo 5.6: Las penas privativas de la libertad tendrn como fnalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados.
64
la reinsercin, un objetivo socio-educativo
reforzado, por efecto del inters superior.
Hasta ahora esta es la incidencia ms
relevante de este principio en el derecho
material penal juvenil. Obviar esta infuencia
implicara dejar sin un criterio de diferenciacin
la fjacin judicial de la sancin penal juvenil,
respecto de la fjacin de la pena en el derecho
penal de adultos.
En todo caso, con este parntesis lo nico
que se pretende es fundamentar la afrmacin
de que en nuestro medio ya se ha comprendido
que el principio de inters superior no se aplica
exclusivamente en materia de derecho procesal
penal juvenil, ya que tambin tiene incidencia
en el anlisis para la medicin de la sancin,
lo cual es derecho penal juvenil material o de
fondo.
Usualmente los jueces penales juveniles
proceden al menos a citar el principio de
inters superior, como aquel que les permite
imponer penas menos restrictivas de derechos
o inferiores a las que se impondran a
adultos, o que inclusive les permite excluir la
sancin privativa de libertad, an ante hechos
considerados en aquel otro entorno jurdico
como graves. Pero como ya se ha indicado, eso
no signifca que el principio de inters superior
tenga solamente esa relevancia en cuanto
aspectos de derecho penal juvenil sustantivo.
Como principio o garanta conceptual, el
inters superior (al igual que la reserva de ley,
el contenido esencial y la proporcionalidad)
tambin le impone lmites al legislador cuando
ste pretende posibilitar mediante ley -es
decir con la creacin de tipos penales-, la
restriccin de derechos fundamentales de los
nios y jvenes.
En el derecho penal juvenil material esto
signifca, que al fjarse una efcacia reforzada de
los derechos fundamentales de nios y jvenes
desde un precepto o norma supra constitucional,
se impone una menor posibilidad legal de
restriccin de esos derechos. Esto obliga al
legislador a una amplia descriminalizacin
de conductas, y consecuentemente, a la
formulacin de un catlogo o cdigo penal
juvenil mnimo, con una cantidad reducida de
tipos penales.
Pero en lo que ac ms interesa, en caso de
que esa restriccin de derechos ya haya sido
autorizada en abstracto mediante la creacin
legislativa de tipos penales (la cual, por lo que se
ha dicho, es legtima solamente si es mnima),
la posibilidad del juzgador de restringir esos
derechos fundamentales en concreto, tambin
se ve limitada posteriormente por el principio
de inters superior en el juicio culpabilidad.
Planteada ms claramente, esta propuesta
indica que en el juicio de reproche o culpabilidad
penal juvenil, no se puede obviar el principio
de inters superior como garanta conceptual
propia y exclusiva de esta materia. Eso quiere
decir, que la emisin del reproche penal juvenil,
aparte de verse condicionada por los garantas
conceptuales generales antes mencionadas,
adems lo est por el principio de inters
superior.
65
4.1. Funcin del inters superior en el juicio
de desaprobacin penal juvenil.
Al fjarse mediante el principio en estudio,
como ya se dijo, una efcacia reforzada de
derechos, esto incide en que el juicio de
desaprobacin penal juvenil solamente puede
ser de menor intensidad que el que se dara en
adultos.
Solamente un juicio de desaprobacin de
menor intensidad puede asegurar aquella
efcacia reforzada de derechos, posibilitando
una restriccin mnima de derechos
fundamentales, siempre inferior a la que se
dara en caso de un adulto.
An en el caso de que un joven haya
realizado una conducta tpica, antijurdica y
culpable, en virtud del inters superior siempre
...ha de asegurarse la mxima satisfaccin
posible de los derechos y la menor restriccin
de ellos
38
; y esta mxima satisfaccin y menor
restriccin posible de derechos a la que obliga
el inters superior, tiene incidencia directa
en la magnitud del juicio de reproche o de
desaprobacin que puede emitir el juez penal
juvenil.
Debe indicarse entonces, que el inters
superior es el fundamento por el cual la
sancin que se impone a un joven siempre es
menos restrictiva de derechos que la que se
impondra a un adulto por los mismos hechos;
pero tambin es la razn jurdico normativa por
la cual el juicio de desaprobacin penal juvenil
siempre es de menor intensidad
39
.
Al darle este signifcado al inters superior,
se introduce entonces una consideracin
especializada para el juicio de desaprobacin
penal juvenil: una proteccin reforzada de
los derechos fundamentales de los jvenes,
impuesta normativamente y de manera
general mediante el principio de inters
superior, obliga a una menor intensidad
del juicio de reproche o de desaprobacin
penal juvenil, pues es este el que permite la
restriccin de derechos fundamentales en
un caso concreto y respecto de un joven en
particular.
El juicio de desaprobacin penal es
consecuencia de la vinculacin personal de
un individuo con el injusto penal (accin tpica
y antijurdica), vinculacin que se realiza
mediante el anlisis de culpabilidad. Este
juicio de desaprobacin, como acto judicial,
fnalmente es lo que fundamenta o posibilita
la limitacin de algn derecho fundamental del
joven.
En atencin a lo establecido por la CDN (art.3)
y otros cuerpos normativos, eso basta para que
quien emite el juicio de desaprobacin deba
considerar o tomar en cuenta en ese momento
el inters superior del joven, asegurando la
menor restriccin de sus derechos, y su mejor,
primordial y prevaleciente vigencia.
38 CILLERO, El inters superior...Op.Cit., p.59.
39 Con la afrmacin de este contenido para el inters superior como garanta conceptual, se pretende construir un principio supralegal, una base dentica
para la interpretacin de los derechos fundamentales de los jvenes. Con este contenido, por ejemplo, ante una reforma legal de corte autoritario o
hiper-represiva con la cual se eliminaran las sanciones alternativas y se fjaran exclusivamente altas penas de prisin para los jvenes, an se podra
sostener que el inters superior obliga a una restriccin de la libertad sustancialmente menor para estas personas en el caso concreto.
66
Si el juicio de desaprobacin o declaratoria
de responsabilidad penal juvenil es lo que
fnalmente permite la restriccin de derechos
fundamentales del joven mediante una
sentencia fnal, ya desde ese momento debe
integrarse una consideracin del inters
superior, para la mxima satisfaccin y la
menor restriccin posible de esos derechos.
Es por esa razn, que el juicio de reproche
penal juvenil siempre es de menor intensidad
que el que se emitira en relacin un adulto que
realizara la misma accin tpica y antijurdica.
En este nivel del juicio de desaprobacin
penal juvenil, con el principio de inters
superior en tanto crece el lmite general
impuesto al Estado para restringir los derechos
fundamentales de los jvenes, decrece la
magnitud del reproche penal que se puede
emitir, y que posibilita la restriccin de esos
derechos en el caso concreto.
Por eso debe tenerse en claro que es a
partir de ese criterio normativo (el del principio
de inters superior) y no de una consideracin
de minoridad, de inferioridad o de menor
capacidad del joven, que se debe afrmar que el
reproche penal juvenil es de menor intensidad.
No porque el joven sea menos, sea inferior
o un proyecto inacabado de ser humano (en
relacin a un patrn o modelo adulto), sino
porque as lo impone una garanta normativa
valorativa con rango supra-constitucional.
Redefnido el contenido del principio
de inters superior, un juicio de reproche
diferenciado respecto de las transgresiones de
los jvenes a la ley penal, pierde todo carcter
facultativo. Ya no es de defnicin subjetiva,
producto de la benevolencia del juez, sino de
aplicacin obligatoria, en tanto se encuentra
normativizada, bajo la forma del principio
estudiado.
Conclusin
Ciertamente el estudio de las garantas
conceptuales de los derechos de los nios y
jvenes, y en particular del inters superior, debe
ser desarrollado con mayor amplitud desde la
teora general de los derechos fundamentales.
Esta refexin, detallada y extensa, escapa a
los objetivos de este trabajo.
Sin embargo, aun teniendo en claro ese
camino que queda por recorrer, desde ya resulta
relevante enfatizar que, por su naturaleza, el
inters superior debe ser entendido claramente
como una garanta conceptual para la
interpretacin de los derechos fundamentales
de los nios y jvenes, as como que en el
actual marco normativo debe asignrsele
por lo menos un signifcado bsico que
tiene incidencia en el derecho penal juvenil
material, mas concretamente en un concepto
especializado de culpabilidad.
Segn este signifcado el principio en estudio
impone al Estado el mayor aseguramiento
posible, una eficacia reforzada de los
derechos fundamentales de los jvenes,
lo que implica por lo menos, que dichos
derechos nunca podrn ser limitados por
las instituciones punitivas con un alcance
igual o mayor al que se realizara para el
caso de los adultos.
67
Como se ha querido distinguir, este principio
tiene relevancia para el anlisis especializado
requerido para la fjacin y medicin de la
sancin penal juvenil, pero tambin para el
juicio de desaprobacin penal juvenil que
posibilita el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado mediante una sentencia fnal. El juicio
de desaprobacin penal juvenil, por imperativo
del inters superior, siempre deber ser de
menor intensidad que el que se emite a un
adulto.
Con un juicio de desaprobacin penal
juvenil informado por una garanta conceptual
especializada, ya desde la teora del delito
se delinea y proyecta el grado de restriccin
de derechos fundamentales que se puede
ver autorizado como consecuencia de su
aplicacin.
En el derecho penal juvenil el juicio de
reproche y el principio de inters superior
resultan indisolubles. No se puede emitir
un juicio de desaprobacin penal juvenil -
precisamente posibilitador de una limitacin
de derechos fundamentales-, sin utilizar el
inters superior como principio que restrinja la
magnitud y alcance de aqul reproche.
Como se indicaba al inicio, el tema
expuesto pertenece a uno mas general: el
de la construccin de contenidos propios y
especializados para las categoras de anlisis
y los conceptos del derecho penal juvenil
material, el de la reformulacin de la teora del
delito desde parmetros no adultocntricos.
Vale repetir, que en la construccin de
un concepto de culpabilidad penal juvenil,
se debe tener un soporte ntico diverso
al del concepto de adultos, dado por las
particularidades psquicas, socio culturales
y generacional-contextuales, y finalmente
socio polticas del joven.
Estas particularidades deben tener
una posibilidad de reconocimiento en
las respectivas categoras de anlisis
que integran la culpabilidad, es decir, a
nivel de la capacidad de culpabilidad, el
conocimiento actual o potencial de injusto
(y el respectivo anlisis sobre la vencibilidad
o invencibilidad del error de prohibicin)
y de la exigibilidad- inexigibilidad de un
comportamiento conforme a derecho.
Se debe construir un concepto penal juvenil
de culpabilidad especializado. Este concepto
debe partir (como consecuencia necesaria del
principio de igualdad y de su traduccin a nivel
de las categoras de anlisis de la teora del
delito) de que el ser del joven es diverso del
adulto.
Pero adems, debe atenderse que para
la valoracin jurdica de las conductas
de los jvenes existe un marco diverso
de principios normativos. Al entender la
culpabilidad como juicio de desaprobacin
por la realizacin de una conducta tpica
y antijurdica, tambin se debe considerar
un soporte dentico, normativo-valorativo
diverso al del concepto de culpabilidad de
adultos.
Este ltimo soporte est dado por el
68
principio de inters superior que, como
parmetro normativo, obliga a que la
desaprobacin jurdico penal en relacin
al comportamiento ilcito de un joven,
siempre deba ser de menor intensidad a la
que se realizara respecto de un adulto que
desarrolla el mismo injusto penal.
Constituye una proteccin normativa
especial para los derechos de los jvenes, que
le impone al Estado un lmite en cuanto a la
magnitud del juicio de desaprobacin penal
juvenil que puede emitir, y con ello, en cuanto
a la intensidad de la restriccin de derechos
fundamentales que puede realizar.
Nuestra propuesta, como puede apreciarse,
es la de que el principio de inters superior
tambin debe ser utilizado en el anlisis de
culpabilidad para la fundamentacin
sustantiva de la sentencia; entendiendo
por esto que debe ser integrado en la
categora sistemtica de la culpabilidad,
especfcamente en aquel momento en que se
realiza la declaratoria de responsabilidad, en
la reprochabilidad o juicio de desaprobacin
penal juvenil, y no solamente en el anlisis
para la medicin y fjacin de la sancin penal
juvenil.
Estas consideraciones no deben seguir
ausentes ni de la prctica, ni del discurso que
debe informar al sistema penal juvenil. El inters
superior del joven debe ser considerado
de manera central o primordial tambin
cuando se emite el juicio de reproche penal
juvenil, dejando en claro que este juicio de
desaprobacin solo autoriza restricciones
mnimas de los derechos fundamentales
de los nios y jvenes sometidos al poder
punitivo del Estado.
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Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa
Rica.

Jurisprudencia de la Sala Constitucional,
Voto 2908-97 del 27 de mayo de 1997.
70
EL CONCEPTO DE CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
(IMPUTABILIDAD) EN EL DERECHO
PENAL JUVENIL ALEMN
Gustavo Chan Mora*
SUMARIO
Introduccin
I. Antecedentes histricos del concepto de
capacidad de culpabilidad penal juvenil y
significados del concepto de madurez en
el derecho penal juvenil alemn.
1. Regulacin de la responsabilidad penal de los
jvenes mediante leyes de aplicacin general.
2. Regulacin de la responsabilidad penal de
los jvenes mediante leyes especializadas. 3.
Signifcado(s) y uso del concepto de madurez
espiritual y de madurez moral. a. La acepcin
idealista del concepto de madurez. b. El
concepto de madurez como convencionalismo
social. c. El concepto de madurez en el enfoque
psiquitrico forense.
II. El significado psicolgico-evolutivo de la
madurez y su introduccin en el concepto
de capacidad de culpabilidad penal juvenil
alemn.
1. Signifcado del concepto de madurez en el
enfoque psicolgico evolutivo. a. El desarrollo
cognitivo segn Jean Piaget. b. El desarrollo
moral segn Lawrence Kohlberg.
2. Incorporacin del concepto psicolgico
evolutivo de madurez en el derecho penal
juvenil material. a. Sobre la ubicacin del
concepto de madurez penal juvenil en el
concepto tcnico jurdico de delito. b. Acerca
de la estructura analtica del concepto de
capacidad de culpabilidad penal juvenil. c.
Ventajas y limitaciones de la incorporacin del
concepto psicolgico evolutivo de madurez en
el concepto de capacidad de culpabilidad penal
juvenil. d. Debe o no considerarse tambin la
incidencia de la madurez moral en la capacidad
de comprensin y accin?
Conclusin.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad penal de los jvenes,
dogmtica penal juvenil, capacidad de
culpabilidad (imputabilidad) penal juvenil,
madurez mental y moral, capacidad de
comprensin y de accin, estructura analtica en
conceptos de dos niveles, psiquiatra forense,
psicologa forense, psicologa evolutiva.
Introduccin
La formulacin de conceptos y categoras
de anlisis especfcos para el derecho penal
juvenil sustantivo es sumamente escasa en
el mbito latinoamericano. La construccin
y consolidacin de un derecho penal juvenil,
realmente especializado, tambin requiere de
formulaciones tericas a ese nivel. Un primer
paso en esa direccin, consiste en acercarse a
los planteamientos realizados en otras latitudes,
con el fn de analizar sus aciertos, decidir su
utilidad en nuestro medio y, sobre todo, con el
objetivo de someter a crtica las defciencias
que puedan presentar tales formulaciones. En
el campo de la teora del delito, en particular,
interesa destacar el desarrollo que ha tenido
el concepto de culpabilidad penal juvenil en
Alemania.
* El autor es Licenciado en Derecho, Master en Ciencias Penales por la Universidad de Costa Rica y Doctorando en Derecho Penal y Sociologa Jurdica
en la Universidad Johann Wolfgang Goethe de Francfort del Meno, Repblica Federal Alemana. Ha sido defensor pblico en materia penal y penal juvenil,
letrado de la Sala Tercera de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, profesor de Derecho Penal General en la Universidad de
Costa Rica, de Teora de la Sancin Penal en el Postgrado en Administracin de Justicia en la Universidad Nacional y docente de la Escuela Judicial, as
como consultor internacional.
71
Entendida en un sentido estricto, la
culpabilidad es un componente ms (adems de
la tipicidad y de la antijuridicidad) del concepto
tcnico jurdico de delito, de necesario uso
para determinar la responsabilidad penal de
cualquier persona. Como concepto complejo,
a su vez, el de culpabilidad est formado
por tres componentes: la capacidad de
culpabilidad (ms conocida en nuestro medio
como imputabilidad), el conocimiento actual o
potencial de injusto (error de prohibicin), y la
exigibilidad de un comportamiento conforme a
derecho. En este aporte dejo de lado un anlisis
detallado de los dos ltimos componentes para
dedicarme, exclusivamente, a la descripcin y
anlisis de las especificidades del concepto
de capacidad de culpabilidad en el derecho
penal juvenil alemn.
El objetivo de estas lneas es, principalmente,
de carcter descriptivo. Se busca presentar
claramente un estado de la cuestin. No
obstante, tambin se esbozan algunas
observaciones crticas respecto del concepto
mencionado. En una primera seccin se
expone, brevemente, la evolucin histrica que
ha tenido el concepto de responsabilidad penal
juvenil en Alemania, para distinguir, luego, la
diversidad de contenidos de signifcado que
posee uno de sus componentes esenciales: el
concepto de madurez o desarrollo sufciente.
Finalmente, en una segunda parte, se destaca
la estructura analtica que posee el concepto
de capacidad de culpabilidad penal juvenil,
as como algunas ventajas y difcultades
metodolgicas que surgen cuando se asigna
un signifcado psicolgico evolutivo, emprico,
al concepto de madurez y se le vincula con
conceptos normativos como los de capacidad
de comprensin y capacidad de accin respecto
de un injusto penal concreto.
I. Antecedentes histricos del concepto
de capacidad de culpabilidad y significado(s)
del concepto de madurez en el derecho
penal juvenil Alemn.
Si se parte de la manera en que ha sido
regulada legalmente, pueden distinguirse dos
grandes etapas en cuanto a la responsabilidad
penal de los jvenes en Alemania:
(1.) Una primera etapa en la cual tal
responsabilidad fue regulada mediante cuerpos
legales de aplicacin general.
(2.) Una segunda etapa en la cual la
regulacin de la responsabilidad penal de
los jvenes se ha fjado mediante leyes
especializadas.
Ahora bien, dentro de estas dos modalidades
de regulacin, como se ver a continuacin,
existen distintas formas de responsabilidad
penal juvenil.
1. Regulacin de la responsabilidad penal
de los jvenes mediante leyes de aplicacin
general.
Ya a partir del siglo XIX
1
pueden identifcarse
dos conceptos diferentes de mayoridad
1 Para todo: Detalladamente, Drger, W., Die Strafmndigkeitsgrenzen in der deutschen Kriminalgesetzgebung des 19. Jahrhunderts, Diss. Jur. Kiel, 1992;
Fritsch, M., Die Jugendstrafrechtlichereformbewegung, Freiburg, 1999. Adems: Streng, F., Jugendstrafrecht, Heidelberg, 2007, pp.16-22; Ostendorf,
H. Jugendstrafrecht, Baden-Baden, 2007 pp. 49-52; Eisenberg, U. Jugendgerichtgesetz: Kommentar, Mnchen, 2007, 3, Rn (Nmero al margen, en
adelante Nm) 3; Schaffstein, F./ Beulke, W. Jugendstrafrecht. Eine systematische Darstellung, Stuttgart, 2002, 3-5.
72
penal (Strafmndigkeit)
2
en la legislacin
penal general alemana. Por un lado exista un
concepto absoluto de mayoridad penal, en
el que no se fjaban ms condiciones que cierta
edad mnima para la responsabilidad penal
de los jvenes; y, por otro lado, tambin ha
existido un concepto condicionado o relativo
de mayoridad penal, en el que, junto a la edad,
se establecen adems otras condiciones
o requisitos para la responsabilidad penal
de estas personas. As, por ejemplo, los
deutschen Partikulargesetzbchern, del siglo
XIX, prescriban una mayoridad penal absoluta,
aunque los lmites de edad variaban segn la
regin. El lmite mnimo de edad establecido al
respecto se ubicaba, en promedio, entre los 12
y los 14 aos de edad. Sin embargo, el cdigo
penal bvaro de 1810 estableca como lmite
de la mayoridad penal los 8 aos de edad.
A pesar de que se declaraba a los jvenes
como penalmente responsables regularmente
estuvieron previstas para ellos atenuaciones
de la pena hasta los 16 y, fnalmente, hasta los
18 aos de edad.
El Cde pnal de 1810, a diferencia de
los anteriores cuerpos legales, introdujo
una mayoridad penal condicionada una
vez alcanzados los 16 aos de edad. La
condicin establecida para tener mayoridad
penal consista en la facultad de distincin
(Unterscheidungsvermgen-discernement)
entre lo bueno (Recht) y lo malo (Unrecht).
Dicho en otras palabras, como criterio de
punibilidad, deba probarse para los jvenes la
denominada capacidad de diferenciacin entre
lo bueno y lo malo. Prusia y Baviera tambin
adoptaron este ltimo sistema en 1851 y
1861, respectivamente.
Ms adelante, el Strafgesetzbuch fr den
Norddeutschenbund, del ao 1870, ubic el
lmite de la capacidad penal una vez cumplidos
los 12 aos de edad. Se estableca que a partir
de esa edad, y hasta los 18 aos, exista una
capacidad penal condicionada, sobre la cual
deba decidirse mediante la valoracin de la
capacidad de comprensin. Posteriormente,
el Cdigo Penal del imperio alemn de 1871
adopt esta regulacin. Por un lado fjaba
una capacidad o mayoridad penal una vez
alcanzados los 12 aos de edad, pero por
otro estableci que la posibilidad de sancionar
a los autores de un delito, con edades entre
los 12 y los 18 aos, dependa de la necesaria
comprensin de la punibilidad (Strafbarkeit) de
su comportamiento
3
, al momento de la comisin
del hecho. Este cuerpo legal tambin prescriba
que, una vez demostrada la punibilidad de un
joven, deba atenuarse la pena.
2 El trmino Strafmndigkeit signifca, literalmente, mayoridad penal. En realidad, es utilizado es Alemania para distinguir la consecucin de la capacidad
penal, es decir, la transicin de una etapa de la vida (asociada con la infancia), en que no existe responsabilidad penal alguna, a otra en que ya existe esta
forma de responsabilidad. Sin embargo, su uso y su contenido son, efectivamente, imprecisos. El uso del concepto Strafmndigkeit, como ha advertido
Ostendorf claramente, es irritante: La persona joven an no se ha vuelto mayor para ser sancionada penalmente! Precisamente por ese motivo tiene
una responsabilidad penal distinta a la del adulto. Al respecto, Ostendorf, Op. Cit., p.57, Nm 32.
3 As, Peters, K. Die Beurteilung der Verantwortungsreife; in: Undeutsch, U. (editor). Handbuch der Psychologie: Forensische Psychologie, Bd. II, Gttingen,
1967. p.260; Schaffstein/Beulke, Op. Cit., 3.
* Jugendgerichtgesetz , en adelante LPJA (Ley penal juvenil alemana).
73
2. Regulacin de la responsabilidad
penal de los jvenes mediante leyes
especializadas.
La primera ley penal juvenil alemana* se
promulg el 16 de febrero de 1923 con base
en un proyecto de ley introducido por Gustav
Radbruch, ministro de justicia de Alemania en
aquel entonces. La LPJA de 1923 estableca
que las personas eran no punibles (Straffrei)
hasta los 14 aos de edad. Con ello se elev el
lmite de edad para la punibilidad de los jvenes,
que hasta ese momento haba estado, -como
ya se indic-, en 12 aos. Para las personas
con edades entre 14 y 18 aos exista una
capacidad penal condicionada, y a partir de
los 18 aos rega una responsabilidad penal
absoluta. Esto signifca que, adems de la
edad, en esta ley tambin se establecan ciertas
condiciones o requisitos para la responsabilidad
penal de los jvenes. Estos requisitos eran la
madurez espiritual y la madurez tica o moral
(geistige y sittliche Reife) del joven. En la LPJA
de 1923, a diferencia de la actual, los requisitos
de madurez estaban formulados de manera
negativa
4
.
En el perodo nacional-socialista se
dieron numerosos retrocesos en el derecho
penal juvenil alemn. En esta poca, ms
precisamente el 6 de noviembre de 1943
5
, se
promulg la ley penal juvenil del tercer Reich
6
.
Con ella entraron en vigencia, por ejemplo, las
siguientes modifcaciones legales:
(1.) El lmite de la responsabilidad penal se
rebaja, de nuevo, a los 12 aos de edad, si
la defensa del pueblo, dada la gravedad de la
infraccin, requiere de un castigo penal
7
.
(2.) El derecho penal de adultos poda
ser aplicado a los jvenes cuando el sano
espritu del pueblo lo requiera, debido a la
especialmente repudiable mentalidad del autor
y debido a la gravedad del hecho
8
.
(3.) Tambin, mediante un decreto de
septiembre de 1941, se instaur en el derecho
penal juvenil la posibilidad de ordenar la prisin
de los jvenes por tiempo indeterminado, en
caso de que existieran en ellos inclinaciones
nocivas
9
.
(4.) Con la aplicacin del derecho penal de
adultos, tambin se poda aplicar a los jvenes
la pena de muerte
10
.
(5.) Se introdujeron como nuevas formas
de sancin las denominadas medidas de
orientacin o disciplina y dentro de ellas,
4 Eisenberg, Op. Cit., 3, Nm 3.
5 RGBl. (Reichgesetzblatt) I, 637, citado por Ostendorf, en: Op. Cit., p. 49, Nm 16.
6 En adelante RJGG.
7 Literalmente: Wenn der Schutz des Volkes wegen der Schwere der Verfehlung eine strafrechtliche Ahndung fordert, 3 Abs. 2. p. 2, RJGG 1943, citado
por Ostendorf, Op.Cit., p. 49, Nm 16.
8 Literalmente: Wenn das gesunde Volksempfnden es wegen der besonders verwerfichen Gesinnung des Tters und wegen der Schwere der Tat fordert;
20 Abs. 1, citado Ostendorf, Ibid, p. 49, Nm 16.
9 Al respecto, Streng, Op.Cit., p. 21, Nm. 115.
10 Segn Wolff solamente entre 1939 y mediados de 1943 se decretaron 61 penas de muerte contra jvenes. As, Wolf, J. Jugendliche Vor Gericht im Dritten
Reich, 1992, p. 271, segn cita de Ostendorf, Op.Cit., p.49.
74
como la ms grave, el arresto juvenil
11
. Estas
personas podan ser ingresadas en un centro
policial para la proteccin de los jvenes,
-entindase centros de concentracin para
jvenes-, sin que mediara la orden de un juez.
En la RJGG de 1943, a diferencia de
la LPJA 1923, se fjaron los requisitos de la
madurez penal juvenil de manera positiva,
esto es, estableciendo formalmente que la
madurez deba probarse, como requisito
de la responsabilidad penal de los jvenes.
No obstante, este cambio formal no produjo
mayores modifcaciones en la prctica
material.
12
Esta regulacin de la responsabilidad
penal de los jvenes debe leerse en el contexto
de un derecho penal autoritario, de un derecho
penal juvenil basado, preponderantemente,
en las caractersticas de personalidad de un
joven, y no en la culpabilidad por el hecho
cometido. La misma RJGG 43, en su art.1
II, restringa su vigencia a los alemanes.
Para otros grupos de personas jvenes, por
ejemplo, los denominados sub hombres
(Untersmenschen) o pueblos esclavos
(Sklavenvlker), ni siquiera regan las leyes
alemanas, sino que regan reglamentos o
decretos ,
13
donde se autorizaban tratamientos
an ms gravosos. Siguiendo esta orientacin,
las directrices para la aplicacin de la RJGG
de 1943, emitidas el 15 de enero de 1944,
establecan que:
1. Los delitos de judos sern castigados
por la polica. A ellos no se les aplicar la ley
de tribunales juveniles del Reich 3. A los
gitanos y gitanos mestizos se les aplicar
exclusivamente el derecho penal general,
dado que la particularidad racial de los gitanos
excluye la aplicacin del derecho penal juvenil
alemn, dominado por la idea educativa
14 15
.
Superada la etapa nacionalsocialista se
promulg en Alemania la LPJA de 1953. Con esta
ley se elev, de nuevo, el lmite de la mayoridad
penal a los 14 aos cumplidos. Esta ley rige
en Alemania en la actualidad. Como aspecto
novedoso, an vigente, puede destacarse que
en el art.105 de esta ley se establece que las
personas con edades entre los 18 y menos de
21 aos, Heranwachsende
16
, tambin quedan
bajo la competencia de los tribunales penales
11 Dentro de este se aplicaba frecuentemente el castigo fsico. Se supona que este deba cumplir una funcin educativa para que el joven comprendiera
que en la vida fuera de la esfera jurdica puede recibir una enrgica paliza. As, Schaffstein, Gesellschaft fr deutsches Strafrecht, 1939, p.129, segn
cita de Ostendorf, Op.Cit., p.50.
12 Eisenberg, Op. Cit., 3, Nm 3.
13 Por ejemplo el Polenstrafrechts-VO, un decreto o regulacin especial que recoga el derecho penal a aplicar sobre los polacos. As, Streng, Op.Cit.,
p.21.
14 Directrices para la Ley Penal Juvenil del III Reich del 15.1.1944, segn cita de Ostendorf, Op. Cit., p.54. Traduccin libre del idioma alemn realizada por
el autor.
15 Entre estas leyes, decretos y directrices de la Alemania nazi y algunas leyes autoritarias promulgadas recientemente en Honduras y El Salvador (las
denominadas leyes antimaras) existen numerosas similitudes. Al respecto puede verse mi trabajo: De la Hipocresa del Derecho Tutelar al Cinismo
del Derecho Penal para Enemigos: Polticas Criminales Autoritarias y Algunas de sus Manifestaciones en el Proceso Penal Juvenil Costarricense, en:
AAVV, Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo II, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, 2007, pp. 1187-1244.
16 La palabra es de difcil traduccin al espaol. Puede entenderse como adolescente. Este trmino, sin embargo, es impreciso, bsicamente por dos
razones: 1. Tambin el otro grupo etario al que se aplica la LPJA alemana, el de los jvenes (Jugendlicher), est compuesto por adolescentes, si se
toma la palabra usualmente utilizada en espaol para designar a personas de entre 14 y 18 aos de edad. 2. El trmino adolescente tiene una carga
adultocntrica intolerable: pertenecen a este grupo quienes adolecen de algo. Con este signifcado se tienda o bien a patologizar esta etapa de la
vida, o a verla siempre en comparacin con el modelo de lo adulto, respecto del cual -se supone- el joven carece siempre de algo. Por eso he optado
por mantener el trmino en idioma alemn, dejando en claro, eso s, que se trata de personas con edades comprendidas entre los 18 y los 21 aos.
75
juveniles. Esto signifca que todas las personas
con esas edades deben ser acusadas ante un
tribunal penal juvenil, el que habr de decidir si
se aplica el derecho penal juvenil o el derecho
penal de adultos. En lo que ms interesa para
el tema ac abordado, la responsabilidad penal
de los jvenes se encuentra regulada por el
art.3 de la LPJA vigente, el cual indica:
Un joven es penalmente responsable si,
al momento del hecho, es suficientemente
maduro, segn su desarrollo moral y
espiritual, para comprender el carcter
injusto del hecho y para actuar segn esa
comprensin
17
Como puede apreciarse, se trata tambin
de una responsabilidad penal condicionada.
Adems de una edad mnima
18
, las condiciones
o requisitos de la responsabilidad penal de los
jvenes siguen siendo, justamente, la madurez
espiritual y la madurez tica o moral. El
concepto de madurez es parte fundamental
de la responsabilidad penal juvenil. Pero Qu
signifca madurez espiritual y madurez
moral? O, planteado de otra manera De
dnde proviene el contenido de signifcado de
tales conceptos?
3. Significado(s) y uso del concepto
de madurez espiritual y de madurez
moral.
La respuesta a las preguntas formuladas
anteriormente no es uniforme. El concepto de
madurez, espiritual y moral es polismico.
Puede tener, y tiene, una pluralidad de
significados
19
. Me interesa identifcar
entonces:
(1.) Cules son los principales contenidos
de signifcado que se pueden identifcar para
los conceptos de madurez espiritual y moral?,
De dnde provienen esos contenidos de
signifcado?
(2.) Se emplean tales acepciones o
signifcados an en la actualidad?
a. La acepcin idealista del concepto de
madurez espiritual y moral.
Los conceptos de madurez espiritual y
moral, son requisitos especfcos que, en el
derecho penal juvenil alemn, se vinculan
con la posibilidad de los jvenes de conocer
el derecho. Son, por lo tanto, requisitos
psicolgicos especfcos de la conciencia o
17 Traduccin libre del idioma alemn realizada por el autor.
18 Los menores de 14 aos no son penalmente responsables en Alemania. As se concluye tanto de la interpretacin en contrario del art. 1 de la LPJA,
como del artculo 19 del Cdigo penal alemn.
19

Un simple ejercicio de comparacin histrica permite comprobar esta afrmacin. Dichos conceptos se emplean por primera vez en la LPJA del ao
1923, y permanecen en la ley penal juvenil vigente en Alemania en la actualidad. Hoy en da, cierto sector de la psiquiatra forense y de la psicologa
del desarrollo en Alemania propone que el contenido de signifcado para ambos conceptos est dado por los planteamientos tericos de Jean Piaget
sobre el desarrollo psicolgico-cognitivo y por la propuesta de Lawrence Kohlberg sobre el desarrollo psicolgico-moral. Dado que las obras centrales
de ambos enfoques psicolgicos aparecieron y fueron difundidas con posterioridad al momento en que se incorpor por primera vez el concepto de
madurez en la ley alemana (Le jugement et le raisonnement chez lenfant, de Piaget fue publicado hasta en el ao 1924. Las ideas de Kohlberg, muy
posteriormente, en los aos sesentas y setentas del siglo pasado), es evidente que los conceptos recogidos en aquel entonces no tenan el mismo
contenido de signifcado mencionado y que algn sector propone en la actualidad. El contenido de signifcado del concepto de madurez ha variado a
travs de la historia.
76
conocimiento jurdico (Rechtsbewusstsein) de
los jvenes. En este punto conviene mencionar
la acertada advertencia crtica planteada por
Theodor Geiger, aplicable ac, en el sentido de
que la ciencia jurdica recae, permanentemente,
en una anticuada psicologa acerca de la
conciencia jurdica
20
. Tal enfoque tiene una
marcada infuencia metafsica. De este modo:
Si bien habra una dimensin psquica de
la vida jurdica, no obstante, la denominada
conciencia jurdica sera un complejo de
diversos factores, inaccesibles emprico-
cientfcamente, y sin ningn valor explicativo.
De hecho puede comprobarse que la teora
general del derecho siempre ha celebrado
triunfalmente la conciencia sobre el derecho,
cuando esta se pierde en la niebla de la
especulacin metafsica
21
Visto el momento histrico en que se
utilizan por primera vez los conceptos de
madurez espiritual y moral, a principios del
siglo XX, parece evidente que ellos remiten al
concepto de Espritu (Geist), que orienta gran
parte de la flosofa idealista Hegeliana, y en
particular a su psicologa acerca del derecho,
esto es, a su conceptualizacin acerca
de la conciencia jurdica. Los signifcados
de esos conceptos (y de otros conceptos
vinculados a ellos, como los de racionalidad,
conciencia valorativa (Wertbewusstsein),
universo emotivo (Gefhlswelt), conciencia
jurdica (Rechtsbewusstsein), sentimiento
jurdico (Rechtsgefhl), adecuacin a los
sentimientos (Gefhlsmig), adecuacin a
la razn (Verstandesmig)) y los atributos
que designan, tambin pueden vincularse
y derivarse, exclusivamente, del idealismo
Hegeliano.
En los lmites de este artculo no pretendo, ni
podra acaso, desarrollar de manera detallada
una descripcin o un anlisis de la flosofa
idealista alemana, vinculada a las ideas de
Hegel, ni tampoco acerca de la infuencia que
este enfoque ha tenido sobre esa anticuada
psicologa acerca de la conciencia jurdica
en que, como acertadamente critica Geiger,
recae constantemente el derecho. Solamente
quisiera destacar un rasgo comn que poseen
conceptos formulados de tal manera. Con ellos
se pretende explicar la realidad, y en particular,
el conocimiento sobre el derecho que, en
este caso, tienen o podran tener los jvenes,
mediante categoras de anlisis meramente
intelectuales, formuladas de manera general
y apriorstica, esto es, siguiendo un mtodo
ontolgico-deductivo. Este mtodo, dicho
sea de paso, ha dominado ampliamente
el panorama terico jurdico en Alemania
mediante el denominado ontologismo jurdico
(Rechtontologizismus). Dotados de un
signifcado idealista, metafsico, ni el concepto
de conciencia jurdica, ni los conceptos de
madurez espiritual y moral seran accesibles
empricamente, y, parafraseando a Manfred
Rehbinder, no poseen absolutamente ningn
valor teortico-explicativo acerca de las
posibilidades, psicolgicas, materiales, de
conocimiento del derecho, que efectivamente
tienen los jvenes.
20 Geiger, T., Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 4. Aufage, Berlin, 1987, pp. 340-375; del mismo autor: ber Moral und Recht, Berlin, , 1979, p.178
y sgtes.
21 Rehbinder, M., Rechtssoziologie, 6. Aufage, Mnchen, 2007, p. 113. Traduccin libre del alemn realizada por el autor.
77
Al efecto, puede brindarse un ejemplo sobre
las consecuencias de este enfoque. El concepto
de madurez moral tambin puede vincularse,
exclusivamente, con el enfoque idealista
de la tica material de los valores de Nicolai
Hartmann. Segn este enfoque los valores
morales son un a priori para la ley penal y se
encuentran depositados en la conciencia de las
personas. De esto se infere: como la ley penal
se corresponde con los valores morales, los
cuales, adems se encuentran depositados en
la conciencia de la gente, nada ms hace falta
un esfuerzo de conciencia, para poder ver
los valores morales y para poder comprender
el derecho y lo desaprobado por el derecho.
El deber de conocimiento, o el principio de
que nadie puede alegar ignorancia de la ley,
tambin puede sustentarse, de este modo, en
tal supuesto idealista: Como el ser humano
sabe, -en potencia al menos-, lo que es
correcto o incorrecto (desde el punto de vista
moral), y como la ley coincide siempre con
algn valor moral, la madurez moral tambin
podra defnirse como madurez para hacer
ese esfuerzo de conciencia requerido para
conocer lo prohibido y penado por el derecho
22
.
De este modo, por ejemplo, la madurez moral
tambin puede reducirse a un postulado
metafsico, no verifcable. As, podra indicarse
que madurez moral es la capacidad para poder
hacer el esfuerzo de conciencia que permite
conocer el derecho
23
. Se supone que al
tener ese desarrollo espiritual o moral,
eso le permitira al joven comprender
que la conducta est desaprobada por el
ordenamiento jurdico penal. El problema
radica en que a tal concepto idealista no se
le puede dotar de un contenido real-material,
mnimamente verifcable. Por ejemplo, Qu
signifcado tendra tal concepto abstracto de
madurez moral para hacer un esfuerzo de
conciencia en el contexto de las estructuras
sociales de la desigualdad (clase, gnero,
estrato, etc.) o de una sociedad pluralista o
culturalmente fragmentada, en la que existen
diversas estructuras normativas y diferentes
patrones de comportamiento?
De modo que, una de las principales crticas
que se le puede formular a tal acepcin del
concepto de madurez, es que parte de una
nocin idealista de sujeto, descontextualizado
material y socio-culturalmente. A esto puede
agregarse, que es dudosa la premisa de la que
se parte, o sea, la equiparacin entre valores
morales e injusto penal y, consecuentemente,
entre la capacidad de juicio moral y la capacidad
de comprensin penal, de comprensin
del carcter prohibido y penado de una
conducta. Segn considero, es esta inclinacin
metafsica, y no una imposibilidad absoluta
de dotar de cierto valor de conocimiento
(Erkenntniswert) a esos conceptos, la que
hace que la jurisprudencia alemana haya
cado en conceptualizaciones esponjosas
o en frmulas vacas, que no aportan ningn
conocimiento acerca del fenmeno designado,
22 As, Hartmann, Nikolai, Grundzge einer Metaphysik der Erkenntnis, Berlin, 5. Edicin, 1965. XVI; 8. Una lectura crtica de este planteamiento, en
espaol, puede verse en: Castillo Gonzlez, Francisco. El Error de Prohibicin, San Jos, editorial Juritexto, 1 edicin, 2001, pp.61-63.
23 Esto es, precisamente, lo que propone en Alemania cierto enfoque segn el cual el anlisis de la madurez de un joven debe realizarse exclusivamente
en relacin al error de prohibicin. Para ese anlisis se recurre nicamente al criterio hipottico-normativo de la posibilidad de realizar un esfuerzo de
conciencia para conocer el derecho, segn el conocimiento de un profano, o de un joven promedio. Vase al respecto, lo indicado en nota al pie nmero
75.
78
o sea, acerca de la madurez mental y moral.
Pero, eso no signifca que tales conceptos
deban permanecer atados a esa concepcin.
b. El concepto de madurez como
convencionalismo social.
Ulrich Eisenberg, en sus comentarios a la
Ley de Tribunales de Menores alemana, afrma
que el concepto de madurez concierne a una
convencin que depende socio-culturalmente,
que esta cargada ideolgicamente, que
se orienta a casos ideales y que no es, ni
medible, ni computable
24
. Esta afrmacin
es, en principio, correcta, pero requiere de
alguna precisin. Es obvio que el signifcado
de numerosos conceptos como, por
ejemplo, madurez, infancia o juventud est
marcadamente condicionado, social, cultural e
histricamente. Su signifcado, est asociado,
por ejemplo, a indicadores fsiolgicos o
materiales (cambios fsiolgicos propios de la
pubertad, independencia econmica, inicio de
actividad laboral, por ejemplo) a partir de los
cuales tambin se defnen tales conceptos.
Estos datos varan segn distintas sociedades y
pocas histricas, y eso hace que el signifcado
de conceptos como los mencionados tambin
vare
25
.
Debe aceptarse entonces, que el concepto
de madurez es, al menos en una de sus
acepciones, efectivamente, una convencin
social. No obstante, debe hacerse la
observacin de que, en realidad, tal atributo
es compartido por una inmensa cantidad de
conceptos utilizados por la dogmtica penal.
Puede pensarse, por ejemplo, en el concepto
mismo de delito, o en el concepto de locura o
enfermedad mental. Ambos conceptos tambin
pueden ser entendidos como convenciones
socio-culturalmente dependientes. Sin
embargo, la dogmtica penal, para realizar
una defnicin tcnico-jurdica de delito, o de
la capacidad de culpabilidad de adultos, no
debe partir necesariamente del signifcado
convencional de tales vocablos. Esto es, no
debe renunciar a dotarlos de un determinado
signifcado tcnico jurdico, a hacer una
formulacin terico-dogmtica de aquellos
trminos. Por qu habra de limitarse
entonces el sentido del concepto de madurez
a su signifcado convencional?
Una cuestin esencial en cuanto a este tema,
entonces, es la siguiente: Cmo y a partir de
que criterios debe construirse tal formulacin
del concepto tcnico jurdico de madurez? Dir
ac, de manera muy breve, que la formulacin
de conceptos jurdicos y, en particular, la
formulacin de un concepto penal juvenil de
culpabilidad, basado en el concepto de madurez,
puede realizarse a partir de convenciones o
teoras de la vida cotidiana (Alltagstheorien)
o, por el contrario, puede vincularse a ciertos
criterios emprico-cientfcos, efectivamente
medibles, y verifcables (al menos en algn
grado) en un caso concreto.
La pertinencia de aquella observacin
inicial de Eisenberg se entiende entonces, si
se le ofrece como un dato sociolgico, pero
24 Eisenberg, Op.Cit., 3, Nm 9. Traduccin libre del alemn.
25 Sobre las distintas acepciones del concepto de juventud, por ejemplo, puede verse: Schfers, B. / Scherr, A. Jugendsoziologie. Einfhrung in Grundlagen
und Theorien, Wiesbaden: Verlag fr Sozialwissenschaften, 2005.
79
no si se pretende partir de ella para formular
o rechazar un concepto teortico, como,
por ejemplo, el de culpabilidad penal juvenil
basado en la madurez. Dicho ms claramente,
aquella afrmacin de que el concepto
de madurez es una convencin debe ser
vinculada con una idea esencial, destacada
por Ludwig Wittgenstein: el signifcado de las
palabras depende del uso que se les de en
diversos contextos (teorticos, por ejemplo)
26
.
De modo que partir de un excesivo nfasis
en el signifcado convencional del concepto
de madurez, podra desembocar, tanto en un
escepticismo, infundado, sobre su utilidad y
viabilidad para la formulacin de un concepto
como el de culpabilidad penal juvenil, como,
en la utilizacin de teoras de la vida cotidiana
para realizar tal formulacin.
En otras palabras, para determinar la utilidad
que puede tener el trmino madurez en la
dogmtica penal juvenil, se deben distinguir
los signifcados que recibe dicho concepto
desde distintos contextos teortico-cientfcos.
nicamente as se puede decidir luego, cul de
esos signifcados debe ser sistematizado dentro
de la categora analtica de la capacidad de
culpabilidad penal juvenil. De existir esos otros
signifcados (como efectivamente existen!)
posibles para el trmino madurez An
conservara ste concepto los atributos que le
asigna Eisenberg? No podra eliminarse, o al
menos atenuarse, mediante ese procedimiento
(como lo ha hecho parte de la dogmtica penal
alemana con otros trminos!) su condicin de
convencin socio-culturalmente dependiente,
cargada ideolgicamente, orientada en casos
ideales y no medible, ni constatable?
27
Apartndonos de la acepcin idealista y de la
acepcin convencional del trmino madurez,
Qu otros signifcados le han sido asignados
a dicho concepto?; o, lo que es lo mismo:
Desde qu otros criterios o categoras se
ha intentado captar y defnir la madurez en
Alemania?
c. El concepto de madurez en el enfoque
psiquitrico forense.
En trminos generales, en Alemania se
pretende captar la madurez jurdico penal con
categoras de la psiquiatra y la psicologa
forense. Dicho de otro modo, tambin desde
la psiquiatra y la psicologa forense se han
ofrecido algunos signifcados para el concepto
de madurez que contiene el art.3 LPJA, as
como algunos criterios para su valoracin. En
el caso especfco de la psiquiatra forense se
sigue, a grandes rasgos, o bien un enfoque
psiquitrico patolgico, o un enfoque al que he
acordado en denominar como eclctico.
26 Acerca de los juegos del lenguaje (Sprachspiele): Wittgenstein, L., Philosophische Untersuchungen, Schriften 1, Frankfurt am Main, 1969, Nm. 19,
23, 241.
27 La pregunta clave, es Adnde se encuentran esos otros signifcados?, y adems, ahora desde un punto de vista metodolgico: Bajo cules criterios
deberan seleccionarse esos otros signifcados para el concepto de madurez y con ello, para el concepto de capacidad de culpabilidad penal juvenil?
80
Una vez que en la psiquiatra forense se
acepta la posibilidad de verifcar empricamente
la madurez
28..29
, su signifcado ha sido
reducido, en ocasiones, exclusivamente a
factores patolgicos
30
.As por ejemplo, Rasch
ha sostenido que habra que equiparar
una madurez defciente con la oligofrenia
(Schwachsinn)
31
. De este modo, la inmadurez
se ubicara, simple y llanamente, como un
caso ms de incapacidad de culpabilidad
general, segn el art.20 del Cdigo Penal
alemn. A partir de tal acepcin este mismo
autor sostiene que, para la aplicacin del art.3
LPJA, una madurez insufciente solamente se
presenta en casos excepcionales (por ejemplo,
aislamiento social prolongado) que impiden
la socializacin y la interiorizacin de valores
morales, a pesar de que se tienen capacidades
intelectivas normales
32
.
A este enfoque podemos denominarlo
como la concepcin psiquitrico-forense
patolgica de la madurez. Tal perspectiva
ha conducido a un sistema de regla-excepcin
para la valoracin de la madurez de un joven
inculpado penalmente. Esto signifca que, en la
prctica penal juvenil alemana, en ocasiones,
cuando se sigue este enfoque, se presume la
madurez como regla, y se tiene la inmadurez
como excepcin, en idntico sentido a como
se establece la relacin entre normalidad y
anormalidad o patologa psiquitrica
33
, y
entre imputabilidad e inimputabilidad en el
derecho penal de adultos. De este modo, se
entiende la madurez moral y mental como lo
normal y, por lo tanto, se presume; mientras
que la falta de madurez o madurez insufciente
se entiende como lo anormal, lo patolgico, y,
por lo tanto, lo que debe ser probado.
28 Dejo de lado una extensa referencia a la posicin agnstica, segn la cual la categora madurez es cientfcamente indeterminable desde la psiquiatra.
En Alemania sostenan esta posicin, por ejemplo: Bresser. P.H. Die Beurteilung der Jugendlichen und Heranwachsenden im Straf- und im Zivilrecht, en:
Gppinger H./ Winter, H. (Editores), Handbuch der forensischen Psychiatrie II, 1972, pp. 1284-1288; y Witter. H., Grundri der gerichtlinien Psychologie
und Psychiatrie, 1970, p. 183. En general, debe indicarse que esta posicin derivaba de los reparos agnsticos que se dirigan respecto de la posibilidad
de captar la capacidad de comprensin y la capacidad de direccin (Einsichts- o Steuerungsfhigkeit) mediante categoras empricas de la psiquiatra.
El reparo surga porque tales categoras se vinculaban, casi exclusivamente, con el concepto de libre albedro (Willensfreiheit), por lo que, ante la
imposibilidad de captar empricamente dicha capacidad de libre determinacin en un caso particular, tambin se conclua que era imposible determinar
la madurez.
29 En la actualidad las objeciones agnsticas de la psiquiatra pueden superarse si se vincula la madurez, y la capacidad de comprensin y de direccin con
un concepto realista, como el de la asequibilidad normativa (normative Ansprechbarkeit), es decir, con la posibilidad de acceder a las normas jurdicas y
de considerarlas en el momento de tomar una decisin conforme o contraria al derecho. De este modo, segn mi parecer, s existiran criterios terico-
empricos para fjar la incidencia que tiene la madurez sobre la especfca asequibilidad normativa que tienen los jvenes. Una cuestin fundamental es
decidir cules de esos criterios terico-empricos deben ser utilizados para dotar de signifcado al concepto de madurez del art.3 JGG, y en general, a
un concepto penal juvenil de capacidad de culpabilidad y de conocimiento actual o potencial de injusto basado en la madurez.
30 Al respecto, Eisenberg. Op. Cit. 3, Nm 10.
31 As Rasch, W; Forensische Psychiatrie, 10. Edicin, Stuttgart, p. 77 y sgtes.
32 Rasch citado por Albrecht, P.A. Jugendstrafrecht, Mnchen, 2007, p. 97.
33 Ac el signifcado asignado a la madurez parte de la contraposicin patologa vrs. normalidad, tan arraigada en la psiquiatra positivista, y en el uso
que hace de ella la dogmtica penal de adultos. Esto ha generado que para los casos normales se acepte una valoracin global, estereotipada de
la madurez, sin mayor verifcacin, y que para los casos no normales, los peritos se inclinen tendencialmente ms bien por afrmar y no por negar la
madurez.
81
La principal crtica que se esgrime frente a
esta posicin sostiene que con ello se provoca
una reduccin del concepto de madurez. Se
trata de una visin reduccionista, porque el
concepto de madurez insufciente se limita a
casos exclusivamente patolgicos, cuando
en realidad debe considerar otros factores
34
,
como el grado de desarrollo cognitivo o moral,
por ejemplo. A esto, agregara yo, se puede
oponer un reparo desde el punto de vista
estrictamente jurdico: este enfoque no guarda
coherencia con la LPJA alemana que, mediante
su art.3, obliga a probar, y no permite presumir,
la madurez mental y moral.
En sntesis, es posible que mediante el
instrumental terico propio de un enfoque
exclusivamente psiquitrico-patolgico no se
pueda realizar una adecuada conceptualizacin
de la madurez espiritual (en el sentido de
madurez de entendimiento cognitivo (kognitive
Verstandreife)) y de la madurez moral
que atae a la comprensin de un sistema
jurdico normativo. De ello, sin embargo,
no puede derivarse que tales limitaciones
tambin existan para otras disciplinas o teoras
emprico-sociales. Debe indicarse, justamente,
que ya dentro de la propia psiquiatra forense
se adopta una posicin diversa a la anterior.
A esta posicin se le puede denominar como
el enfoque psiquitrico forense eclctico o
mixto.
Destacados psiquiatras forenses alemanes,
como Lempp, Schtze y Schmitz, sostienen
que es posible ofrecer una respuesta emprica
acerca de la madurez. De esta manera,
combinan criterios psiquitricos y psicolgico-
evolutivos para captar o valorar la madurez o,
lo que es lo mismo, para dotar de signifcado
al concepto de madurez mental y moral
contemplado en la ley de tribunales de menores
alemana
35
. Schtze y Schmitz, por ejemplo,
distinguen dos estados o formas distintas de
inmadurez
36
:
(1.) Estados de inmadurez que son
el resultado de retrasos del desarrollo,
de conformidad con criterios psicolgico-
evolutivos.
(2.) Estados de inmadurez que son el
resultado de trastornos patolgicos, segn
criterios psiquitricos.
Estos autores se preocupan por aclarar
que solamente el primer grupo de factores se
puede vincular, propiamente, con el concepto
de madurez espiritual y moral del art.3 LPJA
37
.
Los otros estados o formas de inmadurez son,
en realidad, alteraciones psicopatolgicas, que
deben ubicarse bajo el concepto general de
incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad
del derecho penal general de adultos, recogido
en el numeral 20 del Cdigo Penal alemn. Al
34 As, Strunk, P./Rapp, M./ Wenn A. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit aus Jugendpsychiatrischen Sicht, in: Busch M. (editor), Zwischen Erziehung und
Strafe: zur Praxis der Jugendstrafrechtspfege und ihrer wissenschaftlichen Begrndung; Festschrift fr Karl Hrringer zum 80. Geburtstag, Pfafenweiler,
1995, p. 149.
35 As Lempp, R., Gerichtliche Kinder und Jugendpsychiatrie, Bern-Stuttgart-Wien, 1983, p. 206 y sgtes.; Schtze, G/ Schmitz, G., Strafrechtliche
Verantwortlichkeit, Strafreife und schdliche Neigungen, in: Lempp, Schtze, Khnken (Editores), Forensische Psychiatrie und Psychologie des Kindes-
und Jugendalters, pp. 147-151.
36 As, sobre los estados de inmadurez (Unreifezustnde): Schtze/Schmitz, Op.Cit., p. 150.
37 Schtze/Schmitz, Op. Cit., pp.148-151.
82
enfoque de Lempp, Schtze y Schmitz, debe
reconocrsele una virtud en cuanto a claridad
analtica: se tiene el cuidado de destacar que
los conceptos de inmadurez que se ofrecen se
vinculan con contextos teorticos distintos y,
por lo tanto, que los criterios y los instrumentos
para su averiguacin son tambin diversos.
Los conceptos de madurez (o inmadurez)
espiritual y moral se relacionan con las
construcciones tericas de la psicologa del
desarrollo y sus instrumentos de diagnstico.
Los trastornos patolgicos con la psiquiatra
y sus instrumentos
38 39
. En Alemania esta
distincin es absolutamente esencial, pues las
consecuencias de constatar una u otra forma
de inmadurez, conforme a la ley alemana,
son totalmente distintas
40 41
.
Respecto de los conceptos de madurez
mental y moral, contemplados especfcamente
en el art.3 LPJA, estos autores parten de
que ambos se ubican en una relacin de
dependencia. La capacidad de comprensin
abstracta, propia de la madurez mental, por
ejemplo, es un importante requisito, necesario,
para el desarrollo de la capacidad moral. Pero
un desarrollo cognitivo sufciente no asegura,
por s solo, una madurez moral sufciente.
A partir de esta idea, se exponen una serie
de criterios complementarios para defnir y
valorar dicha madurez, fjada legalmente como
requisito de la responsabilidad penal juvenil.
El concepto de madurez mental se
vincula, esencialmente, con el coefciente de
inteligencia. Pero de inmediato se advierte
que junto a ste dato es importante detectar
tambin debilidades parciales en la capacidad
intelectual, as como incluir una exploracin
de las estrategias que utiliza el sujeto
examinado para dominar las circunstancias o
situaciones de la vida comn. De modo que,
el concepto de madurez espiritual o cognitiva
(madurez en sentido propio) segn el enfoque
psiquitrico eclctico puede entenderse,
fundamentalmente, como:
(1.) Inteligencia suficiente. En este caso
el concepto es dotado de signifcado a partir de
teorizaciones sobre el coefciente intelectual
42
.
Cuando se habla del grado de desarrollo
cognitivo este se asocia y se infere, en la vida
cotidiana, e incluso en la prctica forense, casi
exclusivamente a partir de test para la medicin
de la inteligencia, o test psicomtricos. Estos
38

As, Schtze/Schmitz, Op. Cit., pp.148-151. Particularmente claros en esa distincin en p.150 de la obra citada.
39

Con base en esta clara distincin Ostendorf advierte que para la averiguacin pericial de la madurez mental y moral se debe recurrir a psiclogos
especializados en psicologa del desarrollo o a psiquiatras juveniles e infantiles. Dado que no se trata de averiguar una enfermedad mental, o un
trastorno de la conciencia, preferiblemente se debe prescindir de los psiquiatras, ya que su formacin, generalmente, no abarca aptitudes o competencias
basadas en la psicologa del desarrollo. As, Ostendorf, H. Gutachten zum Jugendgerichtsgesetz en: Lempp et al, (Editores), Forensische Psychologie
Op. Cit, p.135.
40

Detectado un trastorno patolgico (krankhafte Strung) se ordena el internamiento en un centro psiquitrico (art.20 y 63 CPA). Identifcado un retardo
del desarrollo (Entwicklungsverzgerung), que afecta la madurez espiritual (mental) o moral, se ordenan medidas tutelares (vormundschaftsgerichtliche
Manahmen), segn el art.3, prrafo2 de la LPJA.
41

Las difcultades surgen cuando no se puede distinguir claramente si se presenta uno u otro fenmeno, porque se encuentran mezclados (esto sucede,
por ejemplo, con el sndrome hiperquintico (hyperkinetischen Syndroms)); o bien, cuando se presentan simultneamente ambas formas. Para estos
casos se recurre a soluciones normativas: cuando existe duda se debe utilizar la medida menos lesiva; si se presentan ambos fenmenos se debe
valorar la situacin individual del joven para decidir. As, Schreiber, HL.; Rechtliche Grundlagen der psychiatrischen Begutachtung, en: Venzlaff, U./
Foerster K (Editores.) Psychiatrische Begutachtung, Stuttgart- Jena- New York, 1994.
42 As, Ostendorf, Jugendstrafrecht, Op.Cit, p.59, Nm34.
83
test proporcionan un coefciente global de
inteligencia, as como un perfl de inteligencia
del evaluado
43
. La medicin del coefciente
intelectual se basa en las investigaciones
psicomtricas realizadas por el psiclogo
francs Alfred Binet y en planteamientos
tericos derivados. Segn Binet para medir la
inteligencia de un nio se le coloca o compara
frente al adulto promedio como parmetro, y
se comprueba cuan lejos se encuentra el nio
(o ms exactamente, los resultados obtenidos
de l mediante un test) de aqul parmetro
44
.
Frente a este enfoque se ha expuesto en
tono crtico que, si bien se han dado algunos
refnamientos en el mtodo psicomtrico,
fnalmente la inteligencia se mide an con base
en el nivel alcanzado por el adulto promedio,
considerado como medida y parmetro
45 46
.
(2.) La madurez cognitiva tambin se
entiende como capacidad de razonamiento
abstracto suficiente. En este caso, el concepto
de madurez obtiene su contenido de signifcado
de la teora sobre el desarrollo cognitivo
planteada por Jean Piaget y por formulaciones
tericas derivadas
47
. Por ahora, quisiera
destacar nada ms, que uno de los grandes
aportes de Jean Piaget consiste en romper
con el enfoque de Binet. En lugar de comparar
al nio con un adulto, Piaget se interes ms
bien por realizar una inmensa cantidad de
observaciones y de experimentos prcticos,
con el fn de identifcar los errores cometidos
especfcamente por los nios al pensar (lo cual
nunca fue un tema de estudio para Binet). De
esta forma pudo distinguir, detalladamente, la
manera en que evolucionaban dichos errores y,
con ello, diferenciar distintos modos de pensar,
diversas etapas en el desarrollo cognitivo.
Por otra parte, el enfoque psiquitrico eclctico
tambin acepta el concepto de madurez moral
(sittliche Reife), cuyo signifcado se relaciona,
usualmente, con el concepto de desarrollo
moral de Lawrence Kohlberg. En este sentido,
se entiende que existe una madurez moral
sufciente, de acuerdo con los criterios dados
por Kohlberg en su teora de los estadios de
desarrollo moral, cuando se ha alcanzado el
nivel de razonamiento moral convencional en
que existe ya la consideracin de un sistema
normativo
48
.
43 El coefciente global de inteligencia detalla el nivel de inteligencia. El mbito de la normalidad se ubica entre el rango de 85 y 115 puntos de coefciente
intelectual. El perfl de inteligencia, por su parte, abarca un mbito de 11 tareas o funciones distintas y proporciona una idea general sobre fortalezas
o trastornos parciales de la capacidad cognitiva. Para todo: Schilling, U. Begutachtung von Strafrechtlicher Verantwortlichkeit und Schuldfhigkeit
aus der Sicht eines Jugendpsychologen, en: NStZ, 1997, #6, pp.261-265; Schtze/Schmitz, Op. Cit., pp. 147-155; Loevinger, J. Stages of Personality
Development, en Hogan, Johnson and Briggs (editores) Handbook of personality psychology, 1997, San Diego Academic Press, pp.199-207.
44 As, Pollack, R. H. Experimental Psychology of Alfred Binet, Springer Publishing, 1969.
45 As Loevinger, Op.Cit., p.199.
46 Se trata, abiertamente, de una prctica y una construccin terica adultocntrica.
47 Con el fn de aprehender tales atributos estos autores sostienen la necesidad de combinar un test de inteligencia libre de determinantes lingisticos
(sprachfreier Intelligenztest), con un test vinculado al lenguaje (sprachgebundenen Test). Mencionan que en Alemania, habitualmente, se utilizan,
respectivamente, el test Standard Progressive Matrices, (SPM) y el Hamburg-Weschler- Intelligenz Test (HAWIE-R Test). As, Schtze/ Schmitz, Op.
Cit., p. 148.
48 Estos mismos autores mencionan que no existen test recientes para registrar los niveles de desarrollo moral. Para suplir esta falta de test usualmente se
recurre a instrumentos anticuados como, por ejemplo el tes grupal para actitudes sociales de Joerger (S-E-T P por sus siglas en alemn). Sin embargo,
recomiendan la aplicacin extensiva del denominado TAT (Thematischen Apperzeptions-Test) mediante el cual se puede captar el desarrollo moral Con
ese fn tambin se recurre al PFS (Picture frustration test). Schtze/Schmitz, Ibid., p. 149.
84
De todo lo dicho quisiera subrayar, como
se ha venido mostrando, que la doctrina penal
juvenil, la psiquiatra y la psicologa forense se
valen del carcter polismico o poroso del
concepto de madurez para dotarlo de los ms
diversos signifcados y, con ello, para utilizarlo
como mejor convenga. Se emplean los ms
diversos contenidos de signifcado para el
concepto de madurez. La jurisprudencia
alemana, por su parte, no se ha preocupado
por precisar el contenido de signifcado de este
concepto. As, por ejemplo, el BGH (Tribunal
federal alemn) ha afrmado, en relacin
a la madurez moral, que el joven debe
haber elaborado correctamente, conforme al
sentimiento (gefhlsmig), los postulados
morales que sirven de fundamento a los
mandatos y prohibiciones del derecho penal
49
y
que debe experimentar los preceptos [penales]
como un valor moral y poder percibir su accin
como jurdicamente reprochable
50
, pero, al
parecer, sigue vinculando esta defnicin al
enfoque idealista a que se ha hecho referencia.
En otras palabras, no se ha preocupado por
indicar cmo puede medirse o valorarse tal
arraigo o adecuacin a los sentimientos.
Peter Albrecht ha criticado, con razn,
el uso que ha hecho la jurisprudencia
alemana de conceptos como racionalmente
conforme (verstandesmig) y adecuacin
a los sentimientos (gefhlsmig), cuando
los vincula con los conceptos de madurez
espiritual y moral, sin que tales conceptos
puedan implementarse, ni emprica, ni
normativamente
51
. Frente a este panorama,
me parece que la psicologa del desarrollo o
psicologa evolutiva ofrece algunas hiptesis
plausibles, empricamente constatables,
para superar esta aeja psicologa acerca
de la conciencia jurdica, y para dotar de
un contenido de significado preciso al
concepto de madurez. Por ello, es importante
precisar el signifcado que tiene el concepto
psicolgico evolutivo de madurez, as como
destacar la manera en que ha sido incorporada
tal acepcin, -al menos, por algn sector de la
doctrina, la psicologa y la psiquiatra forense-,
en el concepto penal juvenil de capacidad de
culpabilidad.
II. El significado psicolgico-evolutivo de
la madurez y su introduccin en el concepto
de capacidad de culpabilidad penal juvenil
alemn.
Desde hace largo tiempo el concepto de
madurez espiritual y moral tambin se defne en
Alemania a partir de los planteamientos terico-
empricos de la psicologa del desarrollo. A
favor de este concepto y de su uso forense,
Wegener afrmaba, tiempo atrs, que:
el agnosticismo resignado que se
defende por algunos autores, en relacin a las
posibilidades de medicin pericial del artculo
3 JGG, no se justifca. Las posibilidades
psicolgico-evolutivas y psicolgicas de
los psiclogos amplan, en una medida
considerable, la base de decisin del juez
52
49 As BGH 345 (Sentencia del Tribunal Federal Alemn, #345), de 1956, segn cita de Albrecht, Op.Cit., p.98.
50 As BGH, EJF CI Nr. 3, segn cita de Bohnert, Op.Cit., pp.249-250. Lo escrito entre parntesis cuadrado se suple.
51 Es decir sin indicar cmo puede medirse o valorarse tal arraigo o adecuacin a los sentimientos. Albrecht, Op. Cit., p.98.
52 Wegener, H., Einfhrung in die forensische Psychologie, Darmstadt, 1981, p.159.
85
El signifcado de los conceptos de madurez
espiritual o mental y de madurez mental
tambin ha sido tomado de las formulaciones
tericas de de Piaget y Kohlberg. Dicho en
otros trminos, ciertos conceptos y categoras
de esas teoras han sido introducidos en
el derecho penal juvenil material con el fn
de utilizarlos para la decisin acerca de la
responsabilidad penal de un joven
53
. Sobre
este enfoque en particular, me interesa:
(1.) Destacar el signifcado del concepto
de madurez a partir de los planteamientos de
Piaget y Kohlberg.
(2.) Identifcar algunas hiptesis plausibles,
que se derivan de este signifcado en particular,
para la explicacin de la comprensin que
pueden tener los jvenes del derecho y del
carcter ilcito un hecho.
(3.) Exponer la manera en que se incorpora
ese contenido de signifcado en el derecho
penal juvenil material.
(4.) Presentar algunas ventajas y ciertas
limitaciones que tiene la incorporacin del
concepto psicolgico evolutivo de madurez en
el derecho penal juvenil material.
1. Significado del concepto de madurez
en el enfoque psicolgico evolutivo.
Como ya se ha adelantado, el enfoque
psicolgico evolutivo vincula el signifcado
de los conceptos de madurez cognitiva y de
madurez moral, establecidos en la LPJA, con
los planteamientos tericos de Jean Piaget y de
Lawrence Kohlberg. Dicho de manera breve:
(1.) Se considera, que alguien tiene sufciente
madurez espiritual, mental o cognitiva, si
ha alcanzado una etapa de razonamiento
formal-abstracto, segn los criterios dados por
Piaget
54
.

(2.) Se entiende que alguien tiene sufciente
madurez moral si se ha dado el paso de la etapa
pre-convencional, a la etapa convencional
de orientacin por el ordenamiento o sistema
jurdico en el desarrollo moral, segn ciertos
criterios dados por Kohlberg
55 56
.
Ambos planteamientos se apoyan en una
idea central del enfoque psicolgico evolutivo, la
cual indica que las capacidades psicolgicas
(cognitivas y morales) se desarrollan gradual
y permanentemente en el transcurso de la
vida del ser humano. Con ello, el concepto de
53 As, Eisenberg, Op. Cit., 3, Nm 12a.
54 As, Eisenberg, Op. Cit., 3, Nm 12a.
55 As, Schtze/Schmitz, Op. Cit., p.149 y sgtes.; Lemm, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit jugendlicher Rechstbrecher, Mnster, 2000, p.151; Ostendorf,
Jugendstrafrecht Op.Cit., p.59, Nm 34.
56 Ambas perspectivas han recibido importantes crticas. Frente a la teora del desarrollo psicolgico cognitivo de Piaget se destaca su insufciente
fundamentacin emprica, debida a defciencias metodolgicas. A la teora del desarrollo moral de Kohlberg se le reprocha, fundamentalmente: (1.) Que
tiende a presentar de manera muy rgida la sucesin de los estadios de desarrollo moral que utiliza; (2.) Que solo abarca una parte muy limitada de todos
los dilemas morales posibles, a saber, la eleccin entre dos alternativas de comportamiento excluyentes entre s, pero moralmente defendibles; motivo
por el cual la evaluacin sobre la escala de niveles morales se ejecuta mediante la calidad del fundamento dado. As, Eisenberg, Op.Cit. 3, Nm 12 a.
Sin embargo, estas crticas han sido respondidas por quienes siguen el enfoque cognitivo evolutivo, y muchos de los defectos metodolgicos sealados
han sido superados.
86
madurez se desliga del concepto psiquitrico
de trastorno patolgico y del sistema de regla-
excepcin, al que ya se ha hecho referencia.
En la psicologa evolutiva o psicologa del
desarrollo se han formulado entonces, ciertos
criterios para diferenciar distintas etapas en
el desarrollo de las capacidades psicolgicas
de las personas. Esto permite distinguir
las capacidades psquicas que poseen los
jvenes, de las que tienen los adultos o, lo que
es lo mismo, permite diferenciar las etapas de
desarrollo psicolgico (cognitivo y moral) en
que se encuentra un joven, de aquellas etapas
de desarrollo en que, usualmente, se ubica un
adulto.
Lo que ha hecho la psicologa del desarrollo
clsica es verifcar mediante observacin
emprica que, usualmente, o sea con un margen
de probabilidad estadstico, a determinadas
edades se adquieren y se desarrollan ciertas
capacidades psquicas. De este modo, se
concluye que a cierta edad, usualmente, un
sujeto ha alcanzado tal o cual nivel de desarrollo
psquico. Pero entre la edad cronolgica y
el grado de desarrollo psquico, (cognitivo
o moral, por ejemplo) de un joven, no existe
un vnculo de implicacin. En el perodo de la
juventud, a mayor edad son particularmente
ms frecuentes determinados estados o niveles
de desarrollo psicolgico, sin embargo, esto
est muy lejos de una exclusividad de estados
en determinadas fases de la vida
57
.
Lo dicho no es obstculo para sostener
que, de manera general, se puede diferenciar
el avance o desarrollo por etapas o el grado de
madurez psquica de una persona, conforme
evoluciona su capacidad para implementar
ciertas funciones de manera ms compleja.
Esto permite comparar y diferenciar los niveles
de desarrollo psquico de los jvenes, de
aquellos en que usualmente se ubican los
adultos
58
. Por ello se puede afirmar que el
grado de desarrollo psicolgico alcanzado
por los jvenes, hasta ciertas edades lmite,
usualmente conlleva diferencias en su
competencia o capacidad de comprensin
y de decisin, si se le compara con un
adulto. Pero, Cul es el contenido de eso
que difere en la madurez de un adulto y la de
un joven?, y Por qu esto incide en su diversa
capacidad de comprensin del derecho?
La psicologa del desarrollo, o psicologa
evolutiva ofrece algunas hiptesis plausibles,
empricamente constatables, para responder a
estas preguntas.
a. El desarrollo cognitivo segn Jean
Piaget.
Por desarrollo cognitivo se entiende
entonces, la evolucin gradual de la manera
en que piensan los seres humanos
59
. Para
nuestros fnes interesa, sobre todo, hacer
referencia al denominado nivel de las
57 Masche, J. Entwicklungspsychologische berlegungen zu wesentlichen Stationen und Kompetenzen whrend des Jugendalters. En: DVJJ-Journal:
Zeitschrift fr Sozialisationsforschung und Erziehungssoziologie, 1999, 1, Nr. 163, pp. 30-36.
58 Masche, Ibid, p.30.
59 Segn Piaget las etapas o estadios del desarrollo cognitivo del ser humano son cuatro: 1.El estadio senso-motor; 2. El estadio preoperatorio; 3.
El estadio de las operaciones concretas; 4. El estadio de las operaciones lgico formales o abstractas. Para todo: Piaget, J. Das moralische Urteil
beim Kinde. Mnchen, 2. Auf, 1990; Montada (Leo), Die geistige Entwicklung aus der Sicht Jean Piagets, en: Oerter R./ Montada L. (editores),
Entwicklungspsychologie, 3a edicin corregida, Mnchen-Trier, 1995, pp. 518-560; Steinberg (Laurence) y Cauffman (Elizabeth), Maturity of Judgement
in Adolescente: Psychosocial Factors in Adolescence Decision Making, en: Law and Human Behavior, Vol.20., No. 3, 1996, p.250.
87
operaciones lgico-formales o abstractas
60
.
Por qu resulta relevante la consecucin de la
etapa formal abstracta, como un criterio para
defnir la madurez requerida para comprender
el derecho? La psicologa evolutiva de enfoque
cognitivo sostiene que el ser humano puede
realizar operaciones o consideraciones de tipo
hipottico-deductivo
61
o experimental (esto
signifca, que puede apartarse de las meras
observaciones y afrmaciones basadas en
lo visible o en lo concreto), para plantearse
una solucin determinada, nicamente hasta
que se da el paso a la denominada etapa
de razonamientos lgico formal o abstracto
62
63
. Con el pensamiento formal abstracto se
supera una visin parcial o unidimensional de
la realidad, y el nio o joven recin adquiere la
habilidad para emplear un nivel de sofsticacin
en el pensamiento hipottico, abstracto,
deductivo, que normalmente no existe antes
de la adolescencia
64
.
Esto resulta relevante, porque la capacidad
de relacionar distintas variables abstractas en el
pensamiento, adems de que le sirve al sujeto
para la explicacin de relaciones naturales
de causa efecto, le resulta til para realizar
defniciones conceptuales y para la refexin
sobre derechos y obligaciones
65
. Conforme
aumenta la capacidad de pensamiento formal
abstracto, aumenta tambin la capacidad
individual de descentracin (Decentration)
66
,
o a la inversa, se posibilita una disminucin
de la tendencia individual al egocentrismo.
Esto permite que las decisiones se tomen
con una mayor perspectiva (Perspective)
67
.

La toma de una decisin, por ejemplo, la
de cometer un delito, puede verse afectada
por el grado de desarrollo de los factores
cognitivos (descentracin-perspectiva) antes
mencionados. Un desarrollo insufciente de la
capacidad de abstraccin (y consecuentemente
de la descentracin y la perspectiva), conlleva
60 Los trminos Pensamiento lgico-formal, capacidad de realizar operaciones abstractas o capacidad hipottica-deductiva se utilizan como
sinminos.
61 As, Masche, J., Op.Cit. p.31; Montada, L. Die geistige EntwicklungOp.Cit., p.540.
62 Montada, Ibid. p.540-541; Masche, Ibid. p.31; Schilling, U. Op.Cit., p. 261.
63 As, por ejemplo, si se plantea a un nio o joven ubicado en una etapa previa (la de operaciones concretas) lo siguiente: No debes burlarte de esa
persona por su apariencia. Qu diras si se burlaran de la tuya? Probablemente este nio respondera: yo no tengo esa apariencia (ergo, nadie se
burlar de m, y por ello no tengo porqu no hacerlo respecto de otro). En este caso el nio apoyar su respuesta, su pensamiento, en una informacin
concreta, sin plantearse otras variables o posibilidades hipotticas, para la construccin de dicha respuesta. Un joven ubicado en la etapa de operaciones
abstractas, por el contrario, podr plantearse otras posibilidades hipotticas, combinarlas con otras informaciones, y a partir de ellas pensar y construir
su respuesta. Para el ejemplo mencionado, el joven podra plantearse la hiptesis abstracta de que otra persona se burle de su apariencia, aunque l no
sea igual a otro nio. Luego asociar esta posibilidad a la idea de que entonces todas las personas podran burlarse de otros, y a partir de ello responder
si debe o no burlarse de la apariencia de otra persona.
64 Schilling, Op. Cit., pp.261-262.
65 Montada, Ibid. p.541
66 La descentracin es la capacidad para desplazar el foco de atencin propio, lejos del centro de un problema, es decir, lejos de: a. Uno mismo (como
opuesto a los otros); b. Lejos de la situacin inmediata (en oposicin al futuro), y c. Lejos de los costos y benefcios ms obvios (en oposicin a los menos
aparentes). As,, Steinberg, L./ Cauffman, E. MaturityOp.Cit., p. 263.
67 La perspectiva est compuesta por una serie de capacidades psquicas que permiten al joven pensar y formar su decisin a partir de criterios ms
amplios, a saber: a. Capacidad de percibir las consecuencias de su decisin a corto y largo plazo (time perspective); b. Capacidad de percibir cmo su
accin o decisin afecta a otros (role taking-perspecktive taking); c. Capacidad para ubicar una decisin en el contexto de otros, como cuando los costos
y benefcios de una accin son considerados simultneamente (cost Beneft calculus). As, Scott, E./ Repucci, N./ Woolard, J. Evaluating adolescent
decision making in legal context, en: Law and Human Behavior, 19, 1995, pp.221-244; Steinberg y Cauffman, Op. Cit., 1996, pp.262-263.
88
una menor capacidad cognitiva para la toma
de decisiones
68
. De modo que este es requisito
mnimo-necesario para comprender y actuar
respecto de cualquier injusto penal. El
desarrollo gradual de capacidades cognitivas,
conlleva a que, usualmente, y hasta ciertas
edades, la capacidad de abstraccin de un
joven y un adulto diferan, y eso incide en su
diversa capacidad de comprender el derecho.
b. El desarrollo moral segn Lawrence
Kohlberg.
Lawrence Kohlberg desarroll su teora
cognitiva evolutiva de la moralizacin o
teora del desarrollo moral a partir de los
planteamientos de Piaget. Por desarrollo
moral se entiende el proceso gradual, por
etapas, a travs del cual se modifcan y
evolucionan los criterios morales con base
en los cuales las personas deciden lo que es
bueno o malo
69 70
. A diferencia de Piaget, quien
distingue solamente dos estadios generales
de desarrollo moral (juicio moral heternomo
y juicio moral autnomo), Kohlberg identifca 6
etapas para dicha forma de desarrollo
71
. Estas
etapas de desarrollo abarcan la adolescencia
e incluso parte de la adultez temprana. Para
los objetivos de este aporte, interesa destacar
el nivel convencional del desarrollo moral
y dentro de este, en particular, el estadio de
orientacin por las leyes y el ordenamiento.
Por qu resulta relevante la consecucin
de esta etapa como un criterio para defnir
la madurez requerida para comprender el
derecho?
Segn este enfoque sobre el desarrollo
moral, el ser humano puede comprender y
orientar la propia conducta con base en las
reglas codifcadas en las leyes y en cierto
ordenamiento social, implementadas en
68 Cauffman, E./ Steinberg, L. (Im)maturity of judgement in adolescence: Why adolescents may be less culpable than adults. Behavioral Science and the
Law, 18, 2000, p.744.
69 Para todo, puede verse: Montada, L. Moralische Entwicklung und moralische Sozialisation, en: Oerter y Montada, Entwicklung Psychologie, pp. 862-894;
Schtze y Schmitz. Strafrechtliche Op.Cit., pp.148-150; En espaol: DAVIDOFF (Linda),Introduccin a la Psicologa, Mxico D.F., McGraw Hill, 3
edicin, 1993, pgs. 460-462.
70 Adems de la teora de Kohlberg existen otras propuestas tericas sobre el desarrollo moral. As, por ejemplo, una teora con la misma base piagetiana,
y con conclusiones similares a las de Kohlberg, aunque, desde mi perspectiva, menos elaborada, ha sido desarrollada ms recientemente por Selman.
Vase: Selman, R., The growth of interpersonal understanding: Developmental and clinical analices. New York Academic Press, 1980.
71 Segn Kohlberg, la capacidad de juicio moral se desarrolla en seis estadios, distribuidos a travs de tres niveles distintos:
A.- El nivel preconvencional. Este nivel se subdivide en dos estadios:1) El estadio de la moral heternoma, o de orientacin de la conducta en funcin
del castigo y la obediencia, al pie de la letra, de las reglas; 2) El estadio del individualismo o de orientacin instrumental-relativista del intercambio, para
la maximizar los intereses individuales y minimizar las consecuencias individuales negativas. Prevalecen parmetros de comportamiento que le orienta
a la satisfaccin de necesidades individuales.
B.- El nivel convencional. Subdividido en: 3) El estadio de la conformidad con las normas interpersonales. En ella la perspectiva individual es coordinada
bajo la perspectiva de una tercera persona, con el objetivo de conservar la confanza interpersonal y el reconocimiento en el grupo. Como parmetros
de comportamiento se tienen las expectativas compartidas, que sirven para la conservar las relaciones, la lealtad y confanza del grupo. 4) El estadio de
la orientacin moral por el sistema social o de ley y orden (law and order level). En este caso se incorporan como parmetros de comportamiento las
reglas, obligatorias, codifcadas en leyes y prcticas institucionalizadas.
C.- El nivel posconvencional o de principios. Tiene dos estadios: 5) El de la orientacin legalista o de contrato social. 6) La etapa de orientacin en
principios ticos universales. As, Kohlberg (Lawrence). Moralische Entwicklung, en: W. Althof (editor): Die Psychologie der Moral Entwicklung. Frankfurt
am Main: Suhrkamp Verlag, 1995, pp. 7-40, 41-80; Burgard, Peter. Das Verhltnis von Recht und Moral in den Theorien von Kohlberg und Piaget, en: H.
Jung, H. Mller Dietz und U. Neumann (editores), Recht und Moral. Beitrge zu einer Standortbestimmung, Baden-Baden, Nomus Verlag, 1986:, pp.91-
92.
89
prcticas institucionalizadas, y tenidas como
vlidas de manera general
72
, hasta que alcanza
una etapa de orientacin moral por el sistema
social o de ley y orden. La presuncin
implcita en la teora del desarrollo moral
de Kohlberg es la de que los avances en el
desarrollo moral capacitan o posibilitan a
las personas para que tomen decisiones o
acten de un modo ms pensado o reflexivo.
Siendo as, tambin la comprensin y decisin
de cometer un delito, por ejemplo, puede verse
determinada por el grado de desarrollo moral
alcanzado por una persona. A mayor desarrollo
moral, -se afrma implcitamente-, los individuos
sern ms capaces de ubicar un problema,
una decisin, en un contexto ms amplio que
el meramente pre-convencional.
Con el paso a esta etapa de desarrollo
del juicio moral el joven supera una etapa de
juicio preconvencional y convencional grupal
73

y recin adquiere la habilidad para incorporar
ciertas reglas de validez general en sus
decisiones. Un desarrollo insufciente de la
capacidad o el desarrollo moral, conlleva una
menor capacidad para la toma de decisiones.
Por ello se considera que la consecucin de la
etapa de orientacin moral por el sistema
jurdico o de ley y orden es un requisito
mnimo necesario para comprender y
actuar respecto de cualquier conducta
seleccionada por la ley penal como ilcita,
respecto de cualquier injusto penal. Segn
aquella idea central de la psicologa evolutiva,
a la que ya se ha hecho referencia, tambin
las capacidades de juicio moral se desarrollan
de manera gradual, y esto conlleva que,
usualmente y hasta ciertas edades, la madurez
moral de un joven y un adulto diferan. Eso
determina que su capacidad de comprender el
derecho sea diversa.
2. Incorporacin del concepto
psicolgico evolutivo de madurez
en el derecho penal juvenil material.
Como se ha visto, el art.3 de la LPJA
establece que el desarrollo sufciente, o, lo
que es lo mismo, que la madurez espiritual
y moral sufciente, es un requisito de la
responsabilidad jurdico penal de los jvenes.
Con ello se introduce el concepto de madurez
en el derecho penal juvenil material. En la ley
alemana, sin embargo, no se indica (y no se
puede exigir que as se haga) expresamente,
en cul de las categoras utilizadas para fjar
la responsabilidad penal de un joven, esto
es, en cul de los componentes del concepto
jurdico de delito, se ubica dicho concepto de
madurez. Tampoco se explica la forma, o sea,
la estructura analtica, mediante la cual se
introduce la idea de madurez en tal concepto
jurdico. De igual manera, el precepto legal se
mantiene abierto respecto del signifcado con el
72 Steinberg y Cauffman, Op. Cit., 1996, p. 265.
73 En el estadio anterior al nivel convencional si bien se tienen como parmetros de comportamiento normas interpersonales, estas se referen a
expectativas compartidas bajo la forma de derecho no codifcado, o de parmetros morales asociados a vnculos emocionales inmediatos. En otras
palabras, en el primer estadio del nivel convencional se tiende a tener como reglas absolutas las expectativas del grupo inmediato de referencia (familia,
grupos de pares): bueno es lo que ese grupo defna como tal. Por otra parte, en el nivel anterior de desarrollo moral (nivel preconvencional) prevalece,
para decirlo en trminos de Piaget, una capacidad de decisin heternoma, caracterizada por la obediencia a patrones, fguras y reglas de autoridad,
la cual est adecuada a objetivos inmediatos y en la que no se consideran, o esto se hace de manera muy escasa, los efectos de las propias acciones
para otras personas
90
que debe entenderse el concepto de madurez
adoptado.
Corresponde, por lo tanto, realizar algunas
precisiones al respecto. De seguido explicar
las cuestiones mencionadas y, sobre todo,
distinguir las que considero son algunas
ventajas y limitaciones que conlleva la
introduccin de un concepto psicolgico
evolutivo de madurez en la categora analtica
correspondiente.
a. Sobre la ubicacin del concepto de
madurez penal juvenil en el
concepto tcnico jurdico de delito.
La mayor parte de la doctrina penal
juvenil alemana ubica la madurez moral
y mental como un componente de la
capacidad de culpabilidad
74 75
, es decir, en
el primer componente analtico del concepto
de culpabilidad en sentido estricto
76
. La
capacidad de culpabilidad penal juvenil posee
dos pisos o niveles analticos:
(1.) Un primer nivel formado por dos
componentes:
(a.) La madurez espiritual.
(b.) La madurez moral.
Este nivel se expone en el art.3 de la
ley alemana cuando indica Un joven es
penalmente responsable, si, al momento del
hecho, es sufcientemente maduro, segn su
desarrollo moral y espiritual
(2.) Un segundo nivel integrado por dos
componentes:
74 En alemn: Schuldfhigkeit. El trmino signifca, literalmente, capacidad de culpabilidad. En nuestro medio se utiliza, profusamente, en su lugar, el
concepto imputabilidad. En los lmites de este artculo se les utiliza como sinnimos.
75 Un sector minoritario de la doctrina penal juvenil considera que lo regulado en el artculo 3, prrafo primero, de la LPJA es un error de prohibicin. De
este modo equipara la madurez, necesaria para la comprensin de injusto (Einsichtsreife), con la conciencia actual o potencial de injusto del error
de prohibicin. Sostienen esta posicin, por ejemplo: Detalladamente: Bohnert, J. Strafmmdigkeit und Normkenntnis; in: NStZ (Neue Zeitschrift Fr
Strafrecht), Heft 6, Juni 1988, pp. 249-255; Diemer in: Diemer, H./ Schoreit, A./ Sonnen, B-R. Jugendgerichtgesetz , Kommentar, Heidelberg, 4. neu
bearbeitete Aufage, 3, Rn. 3, 4, 8 y 9, 2002; Dallinger, W./ Lackner, K. Jugendgerichtgesetz, Kommentar, 1. Edicin 1955, 3, Nm. 4. Estos ltimos
autores, sin embargo, parecen modifcar su posicin en una edicin posterior de sus comentarios, en donde indican que la madurez o inmadurez (asociada
a la capacidad de culpabilidad) y el error de prohibicin son categoras diversas del derecho penal juvenil, que deben probarse independientemente,
la primera mediante mtodos psicolgico-forenses. As, Dallinger/ Lackner. Jugendgerichtgesetz, Kommentar, Mnchen und Berlin, 2. Edicin 1965,
Rn 4, 5, 7. 35. La posicin que considera que lo regulado en el artculo 3 de la LPJA es un error de prohibicin, no es satisfactoria. Sustituye la
demostracin emprica de la madurez, realizada mediante instrumentos psicolgicos o psiquitrico forenses, por una determinacin exclusivamente
hipottico-normativa: Tiene madurez, quien debe o deba realizar un esfuerzo de conciencia (Gewissensanspannung) para conocer el derecho. Este
ltimo criterio carece de contenido real-material para fjar el conocimiento actual o potencial que tiene, o poda tener, una persona joven, en particular,
respecto de un injusto penal. Adems, con el uso que le asigna el enfoque mencionado, se anula toda consideracin psicolgico-forense, emprica,
acerca de la madurez o desarrollo psicolgico requerido para comprender el derecho. Una crtica rigurosa a tal enfoque se encuentra en Walter, M/
Kubink, M. 3JGG- 17 StGB: gleiche Tatbestandsstruktur?; in: GA (Goltdammers Archiv fr Strafrecht), Heft 2, Februar 1995, pp. 50-59.
76 Para todo: Roxin, C., Strafrecht Allgemeiner Teil, B.I, Mnchen, 2006, 20, Nm 52, p.912; del mismo autor, en espaol, Derecho Penal Parte General,
Tomo I, Madrid, 1 reimpresin de la 1 edicin, 1999, 20, Nm 51. De manera impltica: Eisenberg, Op.Cit., 3 Nm 4-10, 33-34; Ostendorf, Op.
Cit., p. 57, Nm.32; Albrecht, P. Op.Cit, pp.96-99; Streng, Op. Cit., pp.26-30; Rupp-Diakojanni, T., Die Schuldfhigkeit Jugendlicher innerhalb der
jugendstrafrechtlichen Systematik,1990, p.115 y sgtes; Brunner, R./Dlling, D. Jugendgerichtsgesetz, Kommentar, 11. Edicin, Berlin, 2002, 3 Nm. 3;
Kaiser, G/Schch, H, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug, 2007 p. 50, Nm.; Schaffstein/Beulke, Op. Cit, 7, I parte, captulo I; Walter/Kubink,
Op.Cit, pp.50-59; Bhm, A./ Feuerhelm, W. Einfhrung in das Jugendstrafrecht, Mnchen, 4. Auf. 2004, pp. 44-45.
91
(a.) La capacidad de comprensin
(Einsichtsfhigkeit).
(b.) La capacidad de actuar
(Handlungsfhigkeit), compuesta, a su vez,
por la capacidad de direccin de la accin
(Steuerungsfhigkeit) y por la capacidad de
inhibicin (Hemmungsfhigkeit).
Tales componentes se expresan, en el
mismo numeral de la LPJA alemana, mediante
la proposicin para comprender el carcter
injusto del hecho y para actuar segn esa
comprensin.
Las diferencias del concepto de capacidad
de culpabilidad penal juvenil alemn con el
concepto de capacidad de culpabilidad del
derecho penal de adultos son bsicamente
dos:
(1.) En el primer nivel los conceptos de
madurez mental y moral toman la posicin
central que tienen, y complementan a, los
denominados estados de vinculacin biolgico-
psicolgicos
77
del concepto de incapacidad de
culpabilidad del derecho penal de adultos
78 79
.
En ese sentido la capacidad de culpabilidad
de los jvenes, es especial, o sea, distinta
a la capacidad de culpabilidad regulada en el
derecho penal general de adultos.
(2.) La tcnica de redaccin legislativa
de ambos preceptos legales es diversa. La
capacidad de culpabilidad penal juvenil, est
regulada de manera positiva
80
en la LPJA
alemana, mientras que la capacidad de
culpabilidad penal general est regulada de
manera negativa
81 82
. En otras palabras, la
LPJA establece ciertos requisitos para la
existencia de una capacidad de culpabilidad
penal juvenil especfca, mientras que
para el caso de los adultos, ms bien, se
establecen los requisitos para que se excluya
la capacidad de culpabilidad, se fjan los
77 Estos estados son: los graves trastornos de la conciencia, cuya causa no es orgnica, corporal o biolgica; y adems por estados psicopatolgicos o
anomalas psquicas graves de carcter orgnico, o de base biolgica.
78 No obstante, eso no signifca que tales fenmenos, causantes de incapacidad de culpabilidad general, no puedan presentarse tambin en el caso de los
jvenes. La distincin entre estos aspectos psquicos generales y aquellos dfcit especfcos de la madurez del joven tiene sentido prctico en Alemania
ya que, tratndose de causas distintas de exclusin de la capacidad de culpabilidad, de ello depender el tipo de medidas de seguridad que puedan
aplicarse.
79 Contemplados en el art.20 del CPA. En Costa Rica los elementos o factores de incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad del derecho penal de
adultos son la enfermedad mental y la grave perturbacin de la conciencia, contemplados en el art. 42 del Cdigo Penal de ese pas. Bajo estos
conceptos generales se agrupa una amplsima gama de padecimientos mentales, que el derecho penal considera relevantes por su incidencia en la
capacidad de comprensin y de direccin del sujeto.
80 Al respecto, comenta ALBRECHT: La ley exige que todas las caractersticas tienen que ser constatadas positivamente por el juez, antes que se afrme
la responsabilidad del menor. Esto presupone una comprobacin detallada e individual... En el caso de dudas no superables hay que admitir la falta
de responsabilidad en favor del menor (in dubio pro reo)... Si el juez de menores niega la existencia de los presupuestos de madurez jurdico penal,
entonces puede rechazar la apertura del procedimiento... o declarar la absolucin.Albrecht, P.A., El Derecho Penal de Menores, Barcelona, 1 edicin,
1990.p.128.
81 As se aprecia tanto en el art.20 del Cdigo Penal alemn, como en el art.42 del Cdigo Penal de Costa Rica.
82 Una redaccin negativa, como la del derecho penal de adultos, sugiere que la realizacin antijurdica de un tipo penal, es un indicio de la capacidad
de culpabilidad, y de que esta solamente se excluye de manera excepcional, si existen circunstancias especiales. Una redaccin positiva, como la que
existe actualmente en Alemania, deja en claro que en el Derecho penal juvenil no existe ningn indicio de culpabilidad en ese sentido, y que, ms bien,
en cada caso se debe probar y fundamentar la imputabilidad. As, Peters, Op. Cit, p.60.
92
requisitos de la incapacidad de culpabilidad
o inimputabilidad. Desde un punto de vista
probatorio eso implica que en el derecho penal
juvenil alemn la capacidad de culpabilidad,
o ms precisamente, la madurez espiritual y
moral debe ser probada
83
, y no est permitida
su presuncin. En el derecho penal de adultos,
por el contrario, se presume la capacidad de
culpabilidad para los casos normales, y solo
se prueba, excepcionalmente, la incapacidad
de culpabilidad
84 85
.
b. Acerca de la estructura analtica
del concepto de capacidad
de culpabilidad penal juvenil.
Vistos los componentes del concepto de
capacidad de culpabilidad penal juvenil surgen
un par de preguntas esenciales:
(1.) El concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil (madurez cognitiva y
moral + capacidad de comprensin y accin)
es de naturaleza emprica o normativa?
Consecuentemente:
(2.) Qu de esa madurez para la
capacidad de comprensin y accin respecto
de un injusto penal especfco puede
medirse o constatarse empricamente, y
qu es susceptible nicamente de valoracin
normativa?
La respuesta a ambas preguntas depende
del contenido de signifcado que se le asigne a
los conceptos de madurez mental y de madurez
moral. Si el contenido de signifcado de estos
conceptos proviene, por ejemplo, del enfoque
psicolgico evolutivo antes mencionado,
entonces el concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil tendr una doble
naturaleza, emprica y normativa
86
. Esta clase de
conceptos se denominan como conceptos
de dos niveles (Zweistufensbegriffe)
87
.Los
conceptos de dos niveles estn compuestos
por constructos teorticos o normativos
y por proposiciones observables o
medibles, vinculados entre s mediante las
83 As Roxin, Derecho Penal Op.Cit., p.848-849; Albrecht, Ibid., p.128-129.
84 Roxin, Strafrecht Op. Cit, p.912, 20, Nm52.
85 Siendo as, en el derecho penal de adultos, surgen algunos problemas fundamentales. Si la capacidad de culpabilidad general esta formulada de manera
negativa, indicando solamente los factores que la excluyen, Qu es eso que se excluye y cuya existencia se presume en los casos normales? Cul
es el contenido de la capacidad (y no de la incapacidad!) de culpabilidad de adultos? Sobre este tema la dogmtica penal, usualmente, no realiza mayores
refexiones. Una excepcin se encuentra en el enfoque crtico realizado por el Profesor Klaus Gnther, quien, acertadamente, indica que el contenido
de la capacidad de culpabilidad de adultos est constituido por una normalidad presunta. Esto conduce, necesariamente, a cuestiones insoslayables
Se trata de una normalidad estadstica o normativa? Quin, en cules foros y bajo qu criterios decide sobre los lmites de la normalidad? Al respecto
puede verse: Gnther, K. Die naturalistische Herausforderung des Schuldstrafrechts, in: Jenseits des staatlichen Strafrechts, Frankfurt am Main, Peter
Lang Verlag, 2007. La traduccin que realic de este artculo aparece bajo el ttulo de El desafo naturalista para el derecho penal de la culpabilidad,
en: Revista de Ciencias Penales de Costa Rica, #25, Mayo 2008, pp. 11-27.
86 Segn se sostiene ac, es preferible seguir esta opcin y asignarle al concepto cierto contenido emprico a partir de las formulaciones tericas de la
psicologa evolutiva. Ms adelante expondr algunas ventajas y limitaciones que resultan de esta opcin.
87 Dejo de lado ac, un anlisis detallado de este tipo de conceptos segn los criterios de la flosofa del conocimiento o la teora de la ciencia.
93
denominadas reglas de correspondencia o
reglas de asignacin (Korrespondenzregeln-
Zuordnungsregeln) .
88
Dicho de otra manera,
los datos medibles no agotan el contenido del
concepto. Existe otro nivel, el cual consiste
en una propuesta de interpretacin teortica
o de valoracin normativa vinculada con los
datos observables. Esto signifca que los
datos observables, una vez constatados, son
interpretados o valorados normativamente.
Para entender mejor, veamos el concepto
de capacidad de culpabilidad penal juvenil
- vinculado ahora con la idea psicolgico-
evolutiva de desarrollo gradual-, expresado
mediante una explicacin nomolgica-
deductiva
89
:
Cuanto mayor es la madurez mental
(X), tanto ms alta es la capacidad de
comprender el derecho (Y)
Esta hiptesis es un constructo teortico,
que establece una causa (X), un efecto (Y)
y su conexin lgica. La primera parte de la
explicacin se designa como condicin marco
(Randbedingung) o condicin antecedente
(Antezedensbedingung). Se trata de las
condiciones que explican la existencia del
acontecimiento descrito en la segunda
parte del enunciado, denominado como
Explanandum, o sea, aquello que es explicado.
Las explicaciones nomolgico-deductivas, a
pesar de que cumplen con criterios analticos
mnimos, tienen una grave defciencia: no son
falseables (ni demostrables). En ellas falta la
demostracin emprica. La expresin X-Y que
presentamos, es solamente una afrmacin
lingstica acerca de ciertas circunstancias
y su relacin. Requiere, por lo tanto, de una
traduccin en ciertos indicadores empricos,
formulados en lenguaje observable o medible.
La demostracin o falsifcacin de las
explicaciones nomolgico deductivas solamente
es posible si se utilizan ciertos indicadores
empricos que permitan vincular el constructo
teortico propuesto (por ejemplo, la madurez)
con la realidad. Una proposicin observable
dir, por ejemplo: A es un joven que tiene una
capacidad de razonamiento formal abstracto
(x); por lo tanto, A tiene mayor capacidad
de comprender el derecho (y). La regla de
correspondencia (x) asocia ac un indicador
emprico (la capacidad de razonamiento formal
abstracto) a la construccin terica madurez
mental, que luego se vincula con un postulado
normativo (la comprensin del derecho, o de un
injusto penal en particular). As se indica A es
un joven que tiene capacidad de razonamiento
88 Carnap, R. Theoretische Begriffe der Wissenschaft, Zeitschrift fr Philosophische Forschung. XIV (1+4): pp. 209-233 y 571-598; Schnell, R./Hill, P/
Esser, E. Methoden der empirischen Sozialforschung, Mnchen-Wien, 2005 pp.74-80; Opp, K.D. Methodologie der Sozialwissenschaften, Wiesbaden,
6. Aufage, VS Verlag fr Sozialwissenschaften, 2005, pp. 122-127. Acerca de los conceptos de dos niveles (Zweistufenbegriffe) en la dogmtica
penal, puede verse: Volk, K. Strafrechtsdogmatik, Theorie und Wirklichkeit, en: A. Kaufmann et al (editores.), Festschrift fr Paul Bockelmann zum 70.
Geburstag, Mnchen, 1979, pp.75-77.
89 Para que una proposicin teortica sea considerada analticamente aceptable debe cumplir con ciertos criterios formales. Debe ser lgicamente correcta,
tener un mbito de vigencia irrestricto, no se trata de afrmaciones singulares, debe realizar una vinculacin entre causa y efecto, y adems debe permitir
una deduccin correcta sobre un acontecimiento singular. Estos requisitos se cumplen mediante la formulacin de las denominadas explicaciones
nomolgico-deductivas (DN-Erklrungen). Este tipo de explicaciones puede asumir la forma de una proposicin Cuando-por lo tanto (Wenn-dann Satz)
o de una proposicin Cuanto-tanto (Je-desto Satz). As: Opp, MethodologieOp.Cit., pp.106-107; del mismo autor, Soziologie im Recht, Reinbeck bei
Hamburg, 1973, pp. 16-20.
94
formal abstracto (indicador emprico), o sea,
que es mentalmente maduro. Por lo tanto,
A tiene mayor capacidad de comprender el
derecho.
Esto es lo que se hace
90
, en el fondo, cuando
el concepto de capacidad de culpabilidad penal
juvenil adquiere la estructura analtica de un
concepto de dos niveles, o sea, cuando uno
de sus componentes, en este caso la madurez,
recibe un contenido de signifcado (psicolgico
evolutivo, por ejemplo) empricamente
constatable. En este tipo de conceptos uno
(y solamente uno) de sus niveles (la madurez
mental y moral) puede ser constatado
empricamente, al menos en alguna medida.
El otro de los niveles, el de la capacidad de
comprensin y de accin, es de carcter
normativo y, como tal, no es susceptible de
verdad (Wahrheitsfhig), no es verifcable.
c. Ventajas y limitaciones de la
incorporacin del concepto
psicolgico evolutivo de madurez
en el concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil.
Como se ha visto, en Alemania la madurez
mental y la madurez moral han sido fjadas
legalmente como requisitos de la capacidad
de culpabilidad penal juvenil. El art.3 LPJA,
establece que el autor joven debe ser
sufcientemente maduro para comprender,
al momento en que se desarrolla la accin,
el carcter injusto del hecho y para actuar
de acuerdo a esa comprensin. Se exige
entonces, que se pruebe tanto el grado de
desarrollo mental (madurez mental), como el
grado de desarrollo moral (madurez moral)
del joven, ya que de ello depende tanto la
capacidad comprensin de que un hecho
en particular esta prohibido penalmente,
como la capacidad de accin en relacin a
ese hecho en concreto, o sea, la capacidad
para dirigir (Steuerungsfhigkeit) o inhibir
(Hemmungsfhigkeit) una accin especfca de
acuerdo con esa comprensin.
Dicho de otra manera, de acuerdo al
requerimiento legal no basta solamente una
madurez mental o moral general, que le permita
al joven comprender que un comportamiento
es contrario a las costumbres o preceptos
morales (sittenwidrig), que un hecho es
bueno o malo desde el punto de vista
moral, sino que se requiere que tal madurez
le permita comprender que una conducta
concreta es contraria a ciertos preceptos
especficos del derecho, qu es un ilcito
penal
91
concreto, y que posibilite actuar
conforme a esa comprensin especfica. La
madurez requerida legalmente, es una madurez
para la comprensin y accin respecto de un
ilcito penal en particular, pero Puede cumplir
un concepto psicolgico evolutivo de madurez
con esas expectativas? O lo que es lo mismo
Es posible probar, mediante los instrumentos
de la psicologa evolutiva, una capacidad de
90 O ms bien, lo que se debera hacer con un concepto de dos niveles, pues frecuentemente la dogmtica penal utiliza este tipo de conceptos de manera
tramposa. Por ejemplo, vinculando (bajo la apariencia de conceptos verifcables) conceptos normativos, con otros conceptos normativos, lo que implica
que nunca se realice una demostracin del contenido de los mismos.
91 As, Eisenberg, Op. Cit., p. 53, Nm 16.
95
juicio racional abstracto y una capacidad de
razonamiento moral convencional en relacin
a un injusto penal en particular?
i. Ventajas de incorporar un concepto
psicolgico evolutivo de madurez
en el concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil.
En la doctrina penal juvenil se afrma que
para comprender el carcter injusto de un
hecho se requiere
92
:
(1.) Que el joven pueda comprender
racionalmente (madurez de comprensin,
Verstandreife) que un hecho es un ilcito
penal.

(2.) Que el postulado jurdico penal, que
defne un comportamiento como ilcito, est
sufcientemente arraigado en la conciencia
valorativa (Wertbewusstsein), la
conciencia jurdica (Rechtsbewusstsein)
o el universo emotivo del joven
(Gefhlswelt)
93
.
Como se vio pginas atrs, estos conceptos
pueden tener un contenido de signifcado
metafsico, idealista, cuya constatacin
emprica resulta imposible. Pero tambin
pueden recibir cierto signifcado real. A partir
del enfoque psicolgico- evolutivo, justamente,
tanto el concepto de de comprensin racional,
como de arraigo en la conciencia valorativa o
en la conciencia jurdica, requeridos para la
comprensin y accin respecto del derecho, se
vinculan con ciertas capacidades psicolgicas
mnimamente constatables. De este modo se
puede afrmar que:
(1.) Para poder comprender racionalmente
que un comportamiento es un injusto penal,
y para actuar conforme a esa comprensin
se requiere, como mnimo, madurez mental,
la cual solo existe si se ha alcanzado una
capacidad de razonamiento formal abstracto.
(2.) Para que un postulado jurdico est
sufcientemente cimentado en la conciencia
valorativa (Wertbewusstsein) o el universo
emotivo (Gefhlswelt) de un joven, se
requiere madurez moral, la cual solo existe
si se ha alcanzado, como mnimo la etapa de
razonamiento moral convencional con base
en la ley y el ordenamiento
94
.
Las ventajas de este tipo de defnicin son,
bsicamente, las siguientes:
(1.) Permite realizar un anlisis de facto,
acerca de las capacidades psicolgicas reales
que tiene un joven para comprender el derecho.
Sin esas capacidades psicolgicas, por lo
que se ha visto, no es posible comprender
el derecho, ni acceder a sus normas para
utilizarlas con el fn de valorar de la propia
92 As, Ostendorf, Jugendstrafrecht, Op. Cit., p. 58.
93 Segn indica el psiquiatra forense Lenckner: En este sentido los jvenes como tambin la mayora de los adultos- por regla entrevern (intuirn) ms los
postulados del injusto jurdico penal si en general, los han aprendido ms emotivamente (gefhlsmig) con base en catlogos de valores reconocidos,
que si los han aprendido en un ejercicio de comprensin racional (verstandenmig). As, Lenckner, segn cita de Ostendorf, Jugendstrafrecht, Op. Cit.
p.58. Traduccin libre.
94 Cierto sector de la doctrina penal juvenil explica que un postulado normativo estar cimentado en la conciencia valorativa (Wertbewusstsein) o el
universo emotivo (Gefhlswelt) del joven dependiendo de si el hecho, el injusto penal concreto, es usual o, por el contrario, se presenta como extrao
en el contexto de vida del joven. Vase Ostendorf, Jugendstrafrecht Op. Cit., p.60.
96
conducta. Esto representa un lmite importante
frente al poder punitivo del Estado: no resulta
legtimo declarar responsable penalmente a un
joven, si previamente no se ha demostrado que
tiene la capacidad psquica (madurez cognitiva
y moral, en los sentidos antes referidos) mnima
necesaria para comprender el derecho, y para
orientar su comportamiento conforme a esa
comprensin.
(2.) Un concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil formulado con base
en un contenido de signifcado psicolgico
evolutivo de madurez, gracias a la idea
de desarrollo gradual de las capacidades
psicolgicas, permite superar el sistema de
regla-excepcin, propio del concepto patolgico
psiquitrico de culpabilidad. Este es el motivo
que justifca que la capacidad de culpabilidad
penal juvenil no pueda presumirse, sino que
deba demostrarse.
(3.) De igual manera, la posibilidad,
estadstica y empricamente documentada,
de que un joven se encuentre en una etapa
de desarrollo psicolgico diferente a la de
un adulto, que puede incidir en su capacidad
de comprensin del derecho, es el principal
fundamento real-material para sustentar un
modelo de responsabilidad penal para los
jvenes, distinto al de los adultos.
De manera que el concepto psicolgico
evolutivo de madurez es uno de los principales
fundamentos teortico-empricos que se
deben tomar en cuenta para la formulacin
terica y para la regulacin jurdica positiva
de un concepto especfco de capacidad de
culpabilidad penal juvenil. Este contenido
de signifcado, para el concepto en mencin,
permite valorar factores psicolgicos
especfcos de los jvenes que pueden incidir
en su capacidad de comprensin del derecho,
y con ello, en la posibilidad de acceder a las
normas del ordenamiento jurdico para dirigir
su comportamiento.
ii. Limitaciones de incorporar un
concepto psicolgico evolutivo de
madurez en el concepto de capacidad
de culpabilidad penal juvenil.
A pesar de las ventajas que existen al
seleccionar un contenido de signifcado
psicolgico evolutivo
95
para los conceptos de
madurez mental y moral, frente a la exigencia
legal de vincular estos conceptos con los
de capacidad de comprensin y de accin
respecto de un injusto penal en particular
surgen importantes difcultades
96
.Qu de esa
madurez para la capacidad de comprensin y
accin respecto de un injusto penal especfco
puede medirse o verifcarse (empricamente)
95 Al realizar esta seleccin, no se ha indicado, no se ha fundamentado, bajo qu criterios se eligi un signifcado determinado (y se desecha otro) de entre
muchos posibles, para el concepto de madurez. Normalmente el legislador y la doctrina penal juvenil, tampoco lo hacen! Un planteamiento central de
mi propuesta indica que esta seleccin tambin requiere de una fundamentacin meta-teortica, que empalme adecuadamente en el contexto de un
estado democrtico de derecho. Por otra parte, tampoco se ha refexionado si existen otros factores (psico-sociales, por ejemplo) que repercutan en la
capacidad de comprensin y de accin de un joven respecto del derecho. De existir estos otros factores, debe fundamentarse por qu se les considera
o se les excluye para dotar de contenido al concepto de madurez penal juvenil.
96 Para todo, vase, Eisenberg, Op. Cit., 3 Nm 16-30; Ostendorf, JugendstrafrechtOp. Cit., pp. 58-60; Streng, Op. Cit., pp. 26-30; Albrecht,
JugendstrafrechtOp. Cit., pp. 98-99.
97
segn los criterios y mediante los instrumentos
de la psicologa y qu es nicamente
susceptible de valoracin normativa? Puede
o no medirse una madurez especfca para
comprender y actuar respecto de un robo,
respecto de una violacin, o respecto de una
estafa o un cohecho, por ejemplo? O, por el
contrario, Estas disciplinas solamente pueden
comprobar, en algn grado, una capacidad
mental y moral vinculada con una capacidad
de comprensin y de accin general?
Las construcciones teorticas de la
psicologa evolutiva, en especial aquellas
sobre el desarrollo moral y, consecuentemente,
cualquier instrumento psicolgico de medicin
(test) vinculado a ellas, presentan una
defciencia en el mbito forense, si es que
se parte de que deben arrojar resultados
especfcos sobre la comprensin respecto de
un injusto penal concreto. Esas formulaciones
se ocupan, preponderantemente, de fjar
criterios para determinar capacidades
cognitivas y morales generales, pero no de
medir capacidades particulares en relacin a
los tipos penales especfcos que, dentro de
una inmensa variedad, existen en cualquier
legislacin penal del mundo.
La teora de Kohlberg, por ejemplo, y algunos
de los instrumentos de diagnstico que se han
construido a partir de ella, permiten determinar
si un joven, a la hora de resolver determinados
dilemas, maneja, o ha interiorizado ciertos
postulados normativos generales (vbgr. no
matar, no robar), vinculados solamente con
unos pocos injustos penales muy especfcos
(como el robo, o el homicidio, por ejemplo)
97
;
pero no permite determinar, mediante esos
criterios y esos instrumentos, la madurez moral
para la capacidad de comprensin de todos
los injustos penales, de todos los postulados
jurdicos o tipos penales en particular. Esta
limitacin es grave, ya que, como se ha
repetido, segn el requerimiento que plantea
la ley alemana, la madurez cognitiva y moral
que fnalmente debe demostrarse no es de
carcter general, sino que es una madurez
referida a la capacidad de comprensin de que
un hecho especfco est prohibido y penado
por el derecho penal. Signifca esto que se
deben desechar del todo tales construcciones
tericas? Desde mi perspectiva no.
Por lo que se dijo arriba, resulta esencial
integrar el concepto psicolgico evolutivo
de madurez en un concepto especfco de
imputabilidad penal juvenil, entre otras cosas
porque aquel signifcado ofrece importantes
criterios para determinar capacidades
psquicas de los jvenes que, de manera
general, son necesarias para comprender el
derecho o acceder a sus normas para valorar
el propio comportamiento. Pero frente a los
planteamientos de la psicologa evolutiva,
y en general, frente a cualquier formulacin
teortica de base emprica, utilizada para la
defnicin de conceptos dogmtico-penales,
se debe adoptar una posicin realista, racional
y crtica, con el fn de entenderlos en su
exacta extensin y utilidad con ese fn. Es
precisamente por eso, que se debe recordar
97 Esto se hace particularmente evidente en el dilema de Heinz, -originalmente utilizado por Kohlberg para determinar el grado de desarrollo moral-, en
el que se contraponen, en esencia, los valores vida vrs. propiedad.
98
la manera en que se introducen, la estructura
analtica mediante la cual se incorporan, tales
formulaciones en los conceptos dogmtico-
penales. Particularmente, no debe olvidarse
que el concepto de capacidad de culpabilidad
o imputabilidad penal juvenil, ni es un concepto
absolutamente emprico (cuyos componentes
sean totalmente verifcables mediante
instrumentos de la psicologa forense), ni
tampoco es un concepto exclusivamente
normativo.
Consecuentemente, para la capacidad
de culpabilidad penal juvenil solo resultan
medibles o constatables sus componentes
empricos, y no as sus componentes
normativos. Los conceptos de capacidad
de comprensin y de accin de injusto
representan juicios normativos, o ms bien,
criterios para la valoracin de ciertos datos
empricos (madurez) en relacin a un injusto
penal en particular. Una vez comprobada la
madurez cognitiva o moral, solamente se
puede hacer una valoracin normativa para
determinar su incidencia sobre la capacidad de
comprensin y de accin respecto de un injusto
penal concreto. Expresado en otros trminos,
puede decirse que la madurez (en su doble
acepcin) es un requisito psicolgico general
para poder comprender (o para poder acceder
a) las normas del ordenamiento jurdico penal
y para poder integrarlas en la decisiones
(actuaciones). Esta madurez solamente puede
medirse como una capacidad general, a partir
de cuya verifcacin, -eso s-, se puede hacer
una valoracin normativa
98
sobre su incidencia
en la capacidad de comprensin y de direccin
respecto de un injusto penal concreto
99
.
Estas ideas permiten fundamentar lo dicho
por Streng:
La tarea del perito forense, en el marco del
peritaje acerca de la madurez, no es acaso
decidir empricamente la cuestin de la madurez
de cara a la capacidad de comprensin y de
direccin. Ms bien, l ha de proporcionar
importantes aportes requeridos por el juez para
fundamentar su valoracin para la decisin
acerca de la mayoridad penal [entindase,
acerca de la capacidad de culpabilidad penal
juvenil
100
] La decisin de si el autor, dado su
estado de desarrollo poda comprender el
carcter injusto del hecho y actuar conforme
a esa comprensin, atae (no puede ser de
otra forma, sino como sucede con la decisin
98 Este tipo de valoracin puede basarse tambin en otro tipo de indagaciones empricas, por ejemplo, acerca de defectos de socializacin o situaciones de
abuso que pueden conducir a un desarrollo moral insufciente, que afecta la capacidad de comprensin respecto de un injusto penal concreto. As, por
ejemplo, existen: 1. Defciencias en la formacin o crianza de naturaleza subjetiva. Por ejemplo, mtodos de crianza equivocados, o modelos negativos
de comportamiento; 2. Defciencias en la crianza, de naturaleza objetiva. Como por ejemplo el cambio constante de las personas de referencia,
un contexto de crianza o formacin muy cerrada, pueden incidir en el desarrollo moral del joven. As, Ostendorf, Jugendstrafrecht Op.Cit. p.59.
Tambin los abusos sexuales, y los maltratos corporales pueden conducir a un retraso del desarrollo moral y cognitivo. As, Lsel, F./Bliesener, T. Zur
Altersgrenze strafrechtlicher Verantwortlichkeit von Jugendlichen aus psychologischer Sicht. En: DVJJ-Journal, 1997, p.393. En esta medida, tambin
puede sacarse provecho de los conocimientos de las teoras de la socializacin para explicar la comprensin del derecho. Queda abierta la discusin
acerca de bajo qu criterios decidir si estos factores de socializacin se analizan en la capacidad de culpabilidad penal juvenil, o como criterios que
determinan un error de prohibicin.
99 Particularmente claros en este sentido Schtze/Schmitz, Op. Cit., p150. Estos autores indican que, bajo criterios psicolgico-evolutivos, solamente se
responde una pregunta acerca de las capacidades generales del joven, por ejemplo, si habra sido posible para l orientarse por los postulados de un
sistema jurdico normativo (estadio convencional de Kohlberg), y no se responde si se hizo uso de esas capacidades respecto de un caso, de un injusto
penal concreto.
100 Lo escrito entre parntesis cuadrado se suple. Sobre la mayor precisin de este trmino frente al de mayoridad penal (Strafmndigkeit) vase nota al
pie #2.
99
acerca de la capacidad de culpabilidad) a un
planteamiento jurdico de la cuestin, que ha de
ser resuelto por el juez normativamente
101
De la constatacin emprica de las
capacidades psicolgicas del joven, requeridas
para comprender el derecho, no se puede
seguir -al menos no de manera inmediata-,
una conclusin sobre la comprensin del joven
de un injusto penal concreto. Esa conclusin
requiere de una ulterior valoracin normativa.
La madurez, como componente fctico, es
necesaria para poder comprender un injusto
penal, ms no sufciente para poder afrmar
la comprensin, en s misma, de un injusto
penal concreto. Las conclusiones sobre la
madurez, deben ser sometidas por el juez a
una valoracin normativa, para concluir sobre
la comprensin de un injusto penal concreto.
De modo que, la certeza, tan aorada (y
tantas veces construida falsamente!) en
el derecho, solo permite aproximaciones,
en lo que respecta a la madurez para
comprender y actuar respecto de un injusto
penal especfico. Sin embargo, es dable
afrmar que la madurez y su verifcacin es, por lo
menos, un requisito de necesaria constatacin,
para que el juez pueda hacer aquella valoracin
normativa. Sin esa madurez mnima, un joven
no puede comprender el derecho, ni integrar
o acceder a sus postulados normativos, para
valorar y decidir sobre sus propias acciones.
4. Una discusin doctrinal esencial:
Debe o no considerarse la incidencia
de la madurez moral en la capacidad
de comprensin y direccin?
En la doctrina penal juvenil alemana se
acepta, de manera generalizada, que sin
sufciente capacidad intelectual (en el sentido
antes aludido de CI mnimo y capacidad de
abstraccin) no puede haber comprensin
de que una accin concreta est prohibida y
penada, y por lo tanto no puede existir capacidad
de accin. Si se atiende el sentido literal del
artculo 3 de la LPJA, para fjar la capacidad
de comprensin y de accin, tambin debe
considerarse la madurez moral. Esta ltima
conclusin es debatida doctrinalmente.
Se discute si es adecuado o no considerar
la incidencia especfica que puede tener
la madurez moral sobre la capacidad de
comprensin y la capacidad de accin de
un joven.
Podra decirse, en otras palabras, que
se discute si para la determinacin de una
capacidad de comprensin y direccin adecuada
a la madurez moral, se deben considerar o no
aspectos de la cultura o subcultura del joven
vinculados con el proceso de socializacin. Al
respecto existen dos grandes posiciones:
(1.) Un enfoque que acepta que este
dato psico-social (el contexto sociocultural,
101 Streng, F. Jugendstrafrecht, Op. Cit., p.29. Traduccin libre del idioma alemn realizad por el autor. En igual sentido Rupp-Diakojanni, Op. Cit, p.69.
100
el proceso de socializacin, y el grado de
interiorizacin de la norma penal) tambin debe
considerarse como criterio para determinar la
capacidad de comprensin y de accin respecto
de un injusto penal concreto
102
, ya que puede
incidir en la capacidad que tiene un joven de
comprender la valoracin jurdica que hace
el derecho penal de una conducta especfca.
Desde esta perspectiva se parte de que, para
los jvenes en particular, frecuentemente
existe una orientacin o sujecin a las normas,
representaciones de valores, intereses y
patrones de comportamiento de los coetneos
o grupos de pares, y a aquellos patrones de
comportamiento presentes en su contexto de
vida inmediato.
Si se entiende la madurez moral en el
sentido psico-social referido, podra faltar
la capacidad de comprensin de un injusto
penal concreto (a pesar de que existe una
sufciente madurez mental) si el joven no puede
distinguir sufcientemente el lmite entre las
representaciones normativas y parmetros de
comportamiento inmediato antes mencionados,
y los parmetros normativos sociales generales
(el derecho penal por ejemplo)
103 104
. Por este
motivo bien podra suceder que no pueda
percibir que su conducta est reprobada por el
derecho penal.
(2.) Un segundo punto de vista sostiene que
los anteriores datos (contexto socio-cultural,
grado de socializacin del joven, grado de
arraigo de un postulado jurdico penal en la
conciencia valorativa o el universo emotivo
del joven) no deben ser utilizados como
criterio para determinar la madurez moral y
con ello, la capacidad de comprensin y de
accin respecto de un injusto penal. Desde
102 As por ejemplo, se indica que en el caso de los jvenes regularmente falta an una orientacin social fuera de su mbito de vida ms inmediato, por
lo que frecuentemente no se comprende el carcter injusto de hechos contra bienes jurdicos sociales o difusos. As, Ostendorf, Jugendstrafrecht
Op. Cit., p. 59.
103 Un autor como Karl Peters ofrece un concepto psico-social de conciencia valorativa o de conciencia jurdica, accesible emprico-cientfcamente,
que remite al contexto socio-cultural del joven. Para que la persona joven pueda comprender un ilcito y estructurar su actuacin conforme al derecho,
se requiere que haya crecido dentro de un ordenamiento jurdico determinado, en que este contemplado dicho ilcito. La norma debe haber alcanzado
un valor de realidad, debe haber sido experimentada y adquirida por el joven, durante su infancia y juventud, como una vivencia, como parte de
sus relaciones interpersonales inmediatas, de modo que pueda ser consciente de ella de manera espontnea, sin que se requiera mayor explicacin
o estudio. Adems, el joven debe comprender que tiene obligaciones frente a los otros, no solo en sentido individual, sino, tambin debido a una
dimensin social, que existe un nexo con un ordenamiento, que excede lo individual. La vinculacin concreta Yo-t, debe ampliarse en una relacin
abstracta que se da bajo la forma de nosotros. Solamente bajo esas condiciones psico-sociales se puede comprender el derecho. Segn indica este
autor, en este punto deben evitarse conclusiones precipitadas sobre la vinculacin de los jvenes con el derecho. Para poder comprender una norma,
como norma del derecho, se requiere su difusin en la clase social del joven. Para todo, Peters, Op. Cit., pp.262-265.
104 Segn considero, aunque Peters no lo indique expresamente, sus ideas pueden vincularse directamente con la teora del desarrollo moral planteada
por Lawrence Kohlberg. Para comprender que un comportamiento especfco es un injusto penal, se requiere que cierta norma jurdica tenga cierto
arraigo en el contexto social del joven pero, adems, la norma podr tener algn arraigo en la conciencia valorativa del joven solamente si tiene
un grado de madurez moral mnimo, el cual se da con el paso del estadio pre-convencional al estadio convencional de desarrollo. Es hasta ese
momento que el joven incorpora las normas de cierto ordenamiento (el ordenamiento jurdico, por ejemplo) para realizar una valoracin acerca de
sus conductas. Lo dicho por Peters es, esencialmente, correcto. No obstante, debe objetarse que la categora clase social, en que se basa, es
insufciente para dar cuenta de la fragmentariedad y pluralidad (cultural y normativa) que existe actualmente en las sociedades post-capitalistas. Dicho
en otras palabras, la formacin de la madurez moral (necesaria para comprender, o captar el derecho penal), no depende solamente de la clase
social, sino tambin de factores de gnero, culturales, geogrfcos, tnicos, generacionales etc., que inciden, ahora ms que nunca, en los procesos
de socializacin de los jvenes.
101
esta perspectiva se alega la existencia de
difcultades metodolgicas para comprobar,
-segn aquellos criterios-, la capacidad de
comprensin y, sobre todo, se indica que
la consideracin de tales circunstancias
situacionales puede conducir a soluciones
contraproducentes o insatisfactorias
con respecto al fin educativo
105
, a los
requerimientos de formacin y educacin
del joven, que persigue el derecho penal
juvenil.
Tambin se alega que no puede delimitarse
en que medida la orientacin socio-cultural
especfca que los jvenes hacen de su conducta
(con base en las normas, representaciones de
valores, intereses, patrones de comportamiento
de los coetneos), se separa o difere de los
postulados jurdicos de la sociedad adulta, o, en
realidad, resulta ser solamente una continuacin
de estos postulados generales
106
.
Desde mi perspectiva el problema debe
plantearse de la siguiente manera: Los
defectos de socializacin, o la incidencia
de factores culturales, o sub-culturales,
deben considerarse (mediante el anlisis de
capacidad de culpabilidad penal juvenil) como
fenmenos que pueden excluir la capacidad de
comprensin del derecho? O, por el contrario,
excluyendo tal tema del anlisis de la capacidad
de culpabilidad de un sujeto joven Estos
defectos de socializacin deben ser resueltos
o corregidos exclusivamente mediante un
derecho penal juvenil preponderantemente
educativo?
La primera de las posiciones mencionadas,
-segn considero-, es la correcta. Bsicamente
por las razones que detallo a continuacin:
(1.) El derecho penal juvenil tambin es
derecho penal de la culpabilidad. Si se entiende
la culpabilidad en sentido estricto (como
componente del concepto jurdico de delito)
y, en particular, la capacidad de culpabilidad,
como una categora de anlisis utilizada para
vincular un injusto penal con las circunstancias
y capacidades personales del autor, se debe,
por lo tanto, hacer una consideracin tanto de
capacidades psicolgicas personales, como
de circunstancias socio-culturales particulares
del joven, que pueden incidir en su madurez y
en su capacidad de comprensin del derecho.
(2.) Por lo tanto, en caso de que exista una
contraposicin entre el fn educativo asignado
al derecho penal juvenil y el anlisis riguroso
que requiere un concepto de culpabilidad penal
juvenil especfco, debe prevalecer este ltimo.
Desde mi perspectiva, la discusin sobre el
contenido y alcance del objetivo socioeducativo
del derecho penal juvenil debe realizarse en
el lugar que le corresponde, esto es, a nivel
de la teora de la sancin penal juvenil, y
de una refexin terica sobre los objetivos
especfcos de las medidas de seguridad
107
en
esta materia.
105 As, Eisenberg, Op. Cit., 3, Nm. 18-19.
106 As, Eisenberg, Ibid, 3 Nm. 18.
107 En este ltimo caso en particular, debe partirse, claramente, de que en el derecho penal juvenil existen dos grupos de motivos para que exista
incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad: dada la existencia de enfermedades mentales o graves trastornos de conciencia en el joven, o debido
a dfcit en el desarrollo cognitivo o moral del joven. La refexin que se impone, por lo tanto, debera partir del siguiente planteamiento de problema:
Deben o no decretarse los mismos tipos de medidas de seguridad ante causas (psiquitricas o psicolgicas) de inimputabilidad distintas? Aceptada la
necesidad de distintos tipos de medidas de seguridad en el derecho penal juvenil Deben cumplir o no estas medidas el mismo fn u objetivo? Cul
debe ser ese fn u objetivo?
102
En caso contrario, Adnde quedara
en realidad un derecho penal juvenil de
la culpabilidad, si para la imposicin de
sanciones ( o de cualquier otra medida
restrictiva de derechos), si para la declaratoria
de responsabilidad penal de un joven, se
consideran las necesidades o requerimientos
educativos del joven, y se deja de lado la
consideracin de si aqul joven tuvo o no la
posibilidad (siempre determinada psicolgica
y socio-culturalmente) de comprender que su
conducta estaba prohibida y penada por el
derecho penal, y de actuar conforme a esa
comprensin? Sostener la posicin contraria
sera regresar a un modelo de derecho penal
juvenil totalmente desvinculado del anlisis
de culpabilidad (como suceda con el modelo
tutelar Latinoamericano), o, por lo menos,
signifcara implementar una extraa mezcla
entre derecho penal juvenil y derecho tutelar,
disfrazado bajo fnes educativos, en el que se
relativiza constantemente el anlisis especfco
de culpabilidad juvenil, y en el que se pueden
restringir derechos fundamentales obviando
ese anlisis. Esto, segn considero, es lo que
sucede en Alemania cuando se introduce el
objetivo educativo con esa fnalidad.
Si se adopta la posicin ac propuesta,
emergen las interrogantes metodolgicas antes
destacadas. Puede medirse la madurez moral
para la capacidad de comprensin y accin en
relacin a un hecho ilcito especfco, o ello
requiere un juicio normativo posterior, sobre
dicha capacidad especfca de comprensin y de
accin, apoyado, eso s en cierta constatacin
emprica acerca de la madurez moral? En este
punto valen las observaciones realizadas en el
apartado anterior.
Conclusin
Primero que todo, debe destacarse que
el uso del concepto de madurez mental (o
cognitiva) y de madurez moral es, en efecto,
til para distinguir factores (psicolgicos o
psico-sociales), que pueden incidir, de manera
especfca, en la capacidad de comprensin
y de direccin de la conducta que tienen los
jvenes respecto del derecho. Sin embargo, en
el concepto de capacidad de culpabilidad penal
juvenil (y en cualquier formulacin que asuma
la estructura de un concepto de dos niveles
emprico-normativo), solamente uno de sus
niveles (en este caso la madurez mental y
moral) puede ser comprobado empricamente,
al menos en alguna medida. El otro de los
niveles, el de la capacidad de comprensin y
de accin, es de carcter normativo y, como
tal, no es susceptible de verdad, en el sentido
de que no es verifcable empricamente.
La exigencia planteada por la ley alemana,
de comprobar la incidencia de la madurez
sobre la capacidad de comprensin y de accin
respecto de un injusto penal concreto, solo
puede satisfacerse mediante una demostracin
emprica de la madurez (cognitiva y moral) de
carcter general, o, a lo sumo, vinculada a
ciertos postulados normativos muy concretos
(como el robo o el homicidio). Respecto de
esa demostracin de la madurez, realizada
103
mediante instrumentos psicolgico-forenses,
se debe hacer, posteriormente, una valoracin
normativa, sobre su incidencia en la capacidad
de comprensin y direccin respecto de un
ilcito concreto.
Por otra parte, como he mostrado, el
concepto de madurez es polismico. De
modo que, una vez fjadas las diversas
acepciones que puede tener el concepto de
madurez en distintos contextos flosfcos
o teortico-cientfcos, se debe decidir cual
de esos contenidos de signifcado debe ser
sistematizado dentro de la categora analtica
capacidad de culpabilidad penal juvenil
108
. La
psicologa y la psiquiatra forense, la doctrina
penal juvenil y la jurisprudencia alemana,
han realizado una seleccin, cuyo contenido
ha variado a travs del tiempo. Pero, Bajo
qu criterios se ha hecho (y, ms importante
an, bajo cules criterios se debera hacer) la
seleccin del contenido de signifcado de un
concepto como el de capacidad de culpabilidad
penal juvenil?
109
Para decidir sobre el contenido de
signifcado que deben tener los componentes
del concepto penal juvenil de culpabilidad
(tanto de la capacidad de culpabilidad,
como del conocimiento actual o potencial
de injusto), se requiere de una justifcacin
metodolgica y meta-terica (epistemolgico-
poltica, tica y jurdico-constitucional), cuya
exposicin detallada escapa a los objetivos
de este aporte. Este tipo de fundamentacin
y desarrollo conlleva importantes difcultades. A
partir de la descripcin y el anlisis crtico ac
realizados, surgen una serie de problemas, de
interrogantes, que deben ser resueltos, si es
que, -como pretendo ya desde hace tiempo-
110
, se
quiere fundamentar coherentemente un concepto
especfco de culpabilidad penal juvenil. Destaco
dos de esas difcultades:
(1.) Los aspectos considerados actualmente
en Alemania para defnir, para dotar de
contenido, el concepto de madurez Son
sufcientes?; o, por el contrario Existen otros
factores, estudiados por otras disciplinas
cientfcas, que no estn siendo considerados,
y que tambin pueden incidir en la capacidad de
comprensin y de accin de un joven respecto
del derecho? Un estudio de los planteamientos
ms recientes de la psicologa del desarrollo,
de la neurociencia y de la sociologa de
enfoque micro-sociolgico resulta esencial
para responder a esta pregunta. Directamente
ligada a esta cuestin, emerge una segunda
interrogante.
108 Lo mismo, -puede adelantarse-, cabe indicar para conceptos como el de conocimiento actual o potencial de injusto y de error de prohibicin.
109 En este punto, vale recuperar las observaciones crticas realizadas por Klaus Gnther. Dir entonces, que en la defnicin del concepto de (in)
capacidad de culpabilidad de adultos, se sigue, por as decirlo, un proceso de selectividad primaria: el legislador ha decidido bajo cules
requisitos estar dada la incapacidad de culpabilidadYa en el primer nivel, el de las condiciones requeridas para la incapacidad de culpabilidad, (los
denominados componentes biolgico-psicolgicos), no cuenta solamente el estado del conocimiento mdico acerca de las enfermedades o trastornos
fsico-corporales o psquicos El estado del conocimiento mdico incide sobre una poltica criminal orientada normativamente, la cual decide, segn
sus propios criterios, cules conceptos mdicos de enfermedad se incluyen en el mbito relevante para la incapacidad de culpabilidad. As, Gnther,
K., El desafo Op. Cit., p.15. De modo que, siguiendo esta lnea de refexin crtica, debe plantearse (ahora para el concepto de capacidad de
culpabilidad penal juvenil) una pregunta esencial: En el contexto de un Estado Democrtico de Derecho Bajo qu criterios se deben seleccionar los
componentes empricos del concepto de capacidad de culpabilidad penal juvenil?; o, lo que es lo mismo, Bajo qu criterios se debe decidir cules
conceptos de otras disciplinas se incorporan como contenido de signifcado de la madurez que es requisito de la capacidad de culpabilidad penal
juvenil?
110 El planteamiento inicial de esta refexin se encuentra en mi trabajo Desdibujar Sujetos o Derribar los Dogmas? El Desafo de Construir un Derecho
Penal Juvenil Sustantivo; en: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, # 19, agosto 2001.
104
(2.) Un problema central que se plantea
en este punto, es el de la posibilidad de
comunicacin entre distintas disciplinas, en
este caso en particular, entre la dogmtica
penal juvenil y la psicologa del desarrollo,
la neurociencia o la sociologa de enfoque
micro-sociolgico.Es posible, realmente,
recurrir a categoras extra-jurdicas para
formular conceptos dogmtico-penales? En
particular, Es posible integrar algunas de las
categoras o conceptos empricos de aquellas
teoras en un concepto jurdico penal juvenil de
culpabilidad?
Este es un obstculo metodolgico
muy difcil de superar, ya que, en trminos
generales, cada ciencia reconstruye su objeto,
en nuestro caso la realidad de la persona
joven, con sus propios conceptos y teoras,
las cuales no pueden adoptarse sin ms en
el lenguaje de otras ciencias
111
. En caso de
que estas difcultades no puedan superarse
teorticamente, cualquier intento para formular
un concepto especfco de culpabilidad penal
juvenil con cierta base real-material, -como lo
pretendo-, sera un simple sueo de opio, una
ilusin.
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Estoy convencido de que hay que hacer entrar a toda costa en el debate pblico, del que se han
ausentado trgicamente, las conquistas de la ciencia y devolver de pasada a la prudencia a los
ensayistas charlatanes e incompetentes que ocupan permanentemente la prensa, las radios y las
televisiones-; se liberara asi la energa crtica que permanece encerrada en los sabios, en parte
por una virtud cientfca mal entendida que prohibe al homo academicus mezclarse en los debates
plebeyos del mundo periodistico y poltico, y en parte por los efectos de los hbitos de pensamiento
y de escritura que hacen que los especialistas consideren ms fcil y ms gratifcante, desde la
perspectiva de los logros tpicamente acadmicos, reservar los productos de su trabajo a publicaciones
cientfcas que slo son ledas por sus semejantes.
Pierre Bourdieu
(IN: Contrafuegos 2, Por un movimiento social europeo, Barcelona: Anagrama, 2001, p.9-10)
109
Estoy convencido de que hay que hacer entrar a toda costa en el debate pblico, del que se han
ausentado trgicamente, las conquistas de la ciencia y devolver de pasada a la prudencia a los
ensayistas charlatanes e incompetentes que ocupan permanentemente la prensa, las radios y las
televisiones-; se liberara asi la energa crtica que permanece encerrada en los sabios, en parte
por una virtud cientfca mal entendida que prohibe al homo academicus mezclarse en los debates
plebeyos del mundo periodistico y poltico, y en parte por los efectos de los hbitos de pensamiento
y de escritura que hacen que los especialistas consideren ms fcil y ms gratifcante, desde la
perspectiva de los logros tpicamente acadmicos, reservar los productos de su trabajo a publicaciones
cientfcas que slo son ledas por sus semejantes.
Pierre Bourdieu
(IN: Contrafuegos 2, Por un movimiento social europeo, Barcelona: Anagrama, 2001, p.9-10)