Informe Anual 2013

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DERECHOS
HUMANOS
SITUACIN DE L OS
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El presente Informe Anual 2013 da cuenta de la
situacin de los derechos humanos en diversos
mbitos en Chile, y realiza recomendaciones a
los diferentes poderes del Estado para garantizar
de modo efectivo el ejercicio de los mismos sin
discriminacin, en cumplimiento con el artculo
3.1 de la Ley 20.405.
Este ao se han cumplido 40 aos desde el 11
de septiembre de 1973. A su vez, este ao se han
desarrollado por quinta vez consecutiva elecciones
presidenciales, consolidando la caracterstica ms
propia de la democracia representativa.
Los debates entre las opciones presidenciales
han abundado en alusiones a temas de derechos
humanos en el pas. Tanto la discusin sobre una
nueva Constitucin, o una reforma sustancial a la
actualmente vigente, pasando por los derechos
laborales, a la seguridad, a la salud, entre otros,
han brindado la oportunidad de revisar, una vez
ms, lo logrado y los desafos pendientes en el
contexto de la profundizacin democrtica del
pas. La conmemoracin de los 40 aos permite
detenerse y analizar desde una perspectiva de
derechos humanos, los logros y los pendientes
de la democracia actual, en la perspectiva de
dar cumplimiento efectivo a las obligaciones del
Estado en materia de derechos fundamentales.
Este Informe Anual 2013 da cuenta de situaciones
de vulneracin de derechos, como en el caso de
la violencia contra las mujeres, la calidad defcitaria
de las viviendas, o la falta de garanta de calidad
en la educacin, lo que tensiona el vnculo que
existe entre los derechos humanos y la condicin
de ciudadana. Y es que en ltima instancia, el
respeto y garanta de los derechos humanos tiene
que ver con que todas las personas puedan vivir
en condiciones dignas y sin discriminacin como
parte de una comunidad poltica. Es decir, uno
de los principales desafos de la democracia en
materia de derechos humanos en la actualidad
dice relacin con reconocer a todas las personas
como ciudadanos/as de primera categora, en
igualdad de derechos y dignidad.

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SITUACIN DE LOS
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
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Informe Anual 2013
Consejo Instituto Nacional de Derechos Humanos
Miguel Luis Amuntegui Monckeberg
Jos Aylwin Oyarzn
Carolina Carrera Ferrer
Consuelo Contreras Largo
Sebastin Donoso Rodrguez
Mario Fernndez Baeza
Carlos Frontaura Rivera
Roberto Garretn Merino
Claudio Gonzlez Urbina
Manuel Nez Poblete
Lorena Fries Monlen
Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos
Equipo de redaccin INDH
Unidad de Estudios
Silvana Lauzn Daskal
Dhayana Guzmn Gutirrez
Diana Maquiln Tamayo
Federico Aguirre Madrid
Gloria Maira Vargas
Unidad de Educacin
Enrique Aza Herrera
Mara de los ngeles Villaseca Rebolledo
Viviana Cceres Draper
Colaboracin INDH
Magdalena Garcs Fuentes
Catalina Navarro Politzer
Elvira Oyanguren Muoz
Paula Salvo del Canto

Diseo
Winnie Dobbs
Fotografa
Enrique Cerda
Kena Lorenzini
Ana Sugranyes
Impresin
Andros Impresores
ISBN: 978-956-9025-49-5
Registro de Propiedad Intelectual N 235.946
N D I C E
Introduccin y aspectos metodolgicos 7
1. Demandas en torno a la profundizacin democrtica 15
1. Autodeterminacin y autogobierno indgena 19
2. Territorios y derechos humanos 33
3. Derecho a la participacin 45
2. Acceso a la justicia 55
1. Reformas judiciales y acceso a la justicia 59
3. Violencia y derechos humanos 73
1. Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes 77
2. Violencia hacia nios y nias 91
3. Violencia contra las mujeres 103
4. Ejercicio de derechos sin discriminacin 111
1. Personas privadas de libertad y reinsercin social 115
2. Derechos de las personas jvenes 127
3. Pueblos indgenas en contextos urbanos 139
4. Derechos de las personas migrantes 151
5. Derechos de las personas trans 165
5. Derechos econmicos, sociales y culturales 179
1. Empresas y derechos humanos 183
2. Derecho a una vivienda adecuada 195
3. Derecho al agua 207
4. Derecho a la educacin de calidad 221

6. Medios de comunicacin social y derechos humanos 239
1. Derechos humanos en el tratamiento de la noticia 243
7. Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos en el perodo 1973-1990 251
1. Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas a los derechos humanos en el perodo 1973-1990 255

8. Recomendaciones 265
1. Recomendaciones 2013 267
9. Informe de gestin 275
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INTRODUCCIN AL INFORME ANUAL 2013
El presente Informe Anual da cuenta de la situacin de los
derechos humanos en diversos mbitos en Chile, y realiza
recomendaciones a los diferentes poderes del Estado para
garantizar de modo efectivo el ejercicio de los mismos sin
discriminacin, en cumplimiento con el artculo 3.1 de la Ley
N 20.405.
Este ao se han cumplido 40 aos desde el golpe de Estado
del 11 de septiembre de 1973. A su vez, este ao se han
desarrollado por quinta vez consecutiva elecciones presi-
denciales, consolidando la caracterstica ms propia de la
democracia representativa.
Los debates entre las opciones presidenciales han abundado
en alusiones a temas de derechos humanos en el pas. Tanto
la discusin sobre una nueva Constitucin o una reforma
sustancial a la actualmente vigente, como los intercambios
sobre los derechos laborales, a la seguridad, a la salud, entre
otros, han brindado la oportunidad de revisar, una vez ms,
lo logrado y los desafos pendientes en el contexto de la
profundizacin democrtica del pas. La conmemoracin de
los 40 aos permite detenerse y analizar desde una pers-
pectiva de derechos humanos los logros y los pendientes de
la democracia actual, en la perspectiva de dar cumplimiento
efectivo a las obligaciones del Estado en materia de dere-
chos fundamentales.
Hoy en Chile existe un reconocimiento generalizado de
la ocurrencia de violaciones sistemticas a los derechos
humanos en dictadura y la creencia de que ellas no van a
repetirse nunca ms en el pas. De acuerdo con la Segun-
da Encuesta Nacional de Derechos Humanos desarrollada
por el INDH en 2013, un 79,8% reconoce la ocurrencia de
dichas violaciones y un 47% considera que estos crmenes
no van a repetirse nunca ms. Este es un hecho funda-
mental, y una base de acuerdo social indispensable para
seguir profundizando la democracia en el pas. En este m-
bito, la labor de las organizaciones no gubernamentales
as como las acciones del Estado en materia de memoria
han logrado cada vez con mayor fuerza dar visibilidad y
hacer cada vez ms masivo el reproche a las violaciones
masivas, sistemticas e institucionalizadas. Hoy, tanto las
personas que se identifcan con una postura ideolgica
de izquierda como aquellas que se sienten representadas
por posiciones de derecha cuestionan las violaciones a los
derechos humanos perpetradas por el Estado en aquel
perodo, con independencia de las diferencias de opinin
an vigentes en relacin con la valoracin de la situacin
en que se encontraba el pas antes del golpe. Un ejemplo
de ello han sido las refexiones y los pedidos de perdn
realizados por diferentes personeros polticos como el Mi-
nistro del Interior Andrs Chadwick o el senador Hernn
Larran, as como la carta abierta transversal elaborada
por acadmicos y analistas sub40, en donde llaman a
establecer un estndar razonable de mnimos comunes
democrticos sobre los cuales construir una comunidad
poltica. A 40 aos del golpe creemos que afrmar el re-
chazo incondicional a la violencia poltica en todas sus
formas, y afrmar de modo igualmente incondicional la
inviolabilidad de los DD.HH. de cada persona debieran
ser mnimos comunes transversalmente aceptados. Se-
gn la encuesta del INDH existe hoy una valoracin de la
democracia por sobre cualquier otra forma de gobierno.
Un 68,9% de las personas considera que este rgimen es
preferible a cualquier otro, mientras que solo un 15,4%
manifesta que a la gente como uno le da lo mismo un
rgimen democrtico o autoritario.
INFORME ANUAL 2013 / INTRODUCCIN AL INFORME ANUAL 2013
8
La dictadura ha tenido consecuencias que perduran en la
actualidad, y recuerdan la importancia de la verdad, la justicia
y la reparacin en la reconstruccin y profundizacin de la
democracia. Diferentes hechos reproducidos en los medios
de comunicacin este ao se han referido a las violaciones
a los derechos humanos cometidas durante la dictadura,
aportando informacin documental, as como informacin
sobre experiencias de vida personales que contribuyeron a
difundir y consolidar el conocimiento respecto de la bruta-
lidad de los crmenes perpetrados. Ejemplo de lo anterior
es el intercambio cara a cara televisado entre el general
(R) Juan Emilio Cheyre y Ernesto Lejderman (quien fuera
entregado por Cheyre a un convento luego del asesinato de
sus padres) o el caso de Pablo Athanasiu (quien recuper
su identidad real luego de vivir 38 aos sin saber que era
hijo de un matrimonio chileno-mexicano desaparecido, que
fue asesinado en Argentina por la dictadura de ese pas). A
ellos se suma la decisin del Presidente Sebastin Piera,
en septiembre de este ao, de cerrar el Penal Cordillera
que albergaba a 10 condenados por violaciones a los dere-
chos humanos en dictadura. Esto ha dado lugar a debates
que permiten continuar procesando lo ocurrido de forma
colectiva y abierta, contribuyendo a defnirnos en torno al
pasado y proyectndonos como comunidad poltica hacia el
futuro a partir de un consenso bsico, esto es, que nunca
ms en Chile se repita la tortura, la desaparicin forzada, las
ejecuciones arbitrarias, las detenciones ilegales, el exilio y
la exoneracin de miles de chilenos y chilenas. Dicho con-
senso requiere, sin embargo, ser fortalecido hacia el futuro
con polticas pblicas de memoria y educacin en derechos
humanos, herramientas que permiten mantener vigente la
refexin crtica sobre la inviolabilidad de la dignidad huma-
na, y los deberes del Estado en este mbito.
En el marco de la conmemoracin por los 40 aos del gol-
pe de Estado, el INDH realiz una declaracin pblica en
donde sostuvo, entre otras cosas, que La bsqueda de la
verdad, el acceso a la justicia y la reparacin a las vctimas,
junto a la garanta de que nunca ms en Chile se vuelvan
a repetir hechos tan brutales como los vividos, constituyen
el nico camino posible para una convivencia democrtica;
agregando que No debemos olvidar que la tarea por la
vigencia efectiva de los derechos humanos es permanente.
En democracia emergen otros desafos y otras amenazas
que afectan a quienes convivimos en nuestro pas. En con-
secuencia, construir una cultura de respeto a los derechos
humanos es un deber ineludible de todos y todas, as como
de las instituciones y rganos pblicos en un Estado de
Derecho, que deben observar permanentemente sus ins-
tituciones para profundizar la democracia, y la proteccin y
promocin de los derechos humanos.
Este anlisis obliga a reconocer que los derechos humanos
se violan en democracia. Tanto los derechos civiles y polti-
cos, como los derechos econmicos, sociales y culturales
pueden ser vulnerados, y con frecuencia lo son, aun en con-
textos democrticos. Esta constatacin refeja el proceso
de expansin del debate y reconocimiento de los derechos
humanos: si bien en sus inicios estos se solan relacionar casi
en exclusivo con las violaciones ocurridas en dictadura, hoy
el conocimiento sobre los derechos fundamentales es ms
amplio, y es incorporado por la poblacin como un com-
ponente cotidiano de la vida democrtica. De acuerdo con
la Segunda Encuesta Nacional de Derechos Humanos, as lo
manifesta el 48,5% de la ciudadana que est de acuerdo en
que los derechos humanos son fundamentales en su vida
cotidiana, el 16,4% que est muy de acuerdo con esa afr-
macin, y el 21,6% que se considera de acuerdo.
En este mbito, este Informe Anual 2013 da cuenta de si-
tuaciones de vulneracin de derechos, como en el caso de
la violencia contra las mujeres, la calidad defcitaria de las
viviendas, o la falta de garanta de calidad en la educacin.
En este mbito, el Informe aborda con preocupacin la si-
tuacin de los nios y nias indgenas que viven en comu-
nidades mapuche en La Araucana, que estn expuestos a
la violencia, lo que ha sido denunciado en distintas opor-
tunidades tanto por el INDH como por la Justicia, UNICEF
y organizaciones no gubernamentales. La violacin de los
derechos de nios, nias y adolescentes a causa de los abu-
sos sexuales, fsicos y psicolgicos que se han denunciado
tambin es parte de lo que releva este informe.
Estas situaciones tensionan el vnculo que existe entre los
derechos humanos y la condicin de ciudadana. Y es que
en ltima instancia, el respeto y garanta de los derechos
humanos tiene que ver con que todas las personas puedan
vivir en condiciones dignas y sin discriminacin como parte
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de una comunidad poltica. Es decir, uno de los principales
desafos de la democracia en materia de derechos huma-
nos en la actualidad dice relacin con reconocer a todas
las personas como ciudadanos/as de primera categora, en
Las violaciones a los derechos humanos en democracia son
percibidas por la ciudadana como tales. De acuerdo con
la encuesta INDH, de los derechos que las personas men-
cionaron que crean que les haban sido vulnerados en el
ltimo ao, el primero en encabezar la lista fue el derecho a
la salud (25,6%), seguido por el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin (23,7%); en tercer lugar se
mencion el derecho a tener un trabajo y recibir un salario
digno (20,8%) y en cuarto lugar, el derecho a una pensin
digna (19,7%).
Este escenario requiere continuar la revisin de normas,
instituciones y prcticas que no protegen, respetan o ga-
rantizan de manera adecuada o sufciente los derechos de
acuerdo con los estndares a los que el propio Estado se
ha comprometido. Como da cuenta este Informe, en la ac-
tualidad existen normativas que requieren ser ajustadas a
los fnes de cumplir en forma adecuada con los principios
resguardados por los derechos humanos. Lo mismo ocurre
con algunos diseos institucionales o prcticas que ya no
son acordes a los estndares que la administracin pblica y
el gobierno deben cumplir en el marco de instrumentos de
derechos humanos y de buena gobernanza.
En tercer lugar, cabe sealar el progresivo reconocimien-
to de los derechos econmicos, sociales y culturales como
parte de los derechos humanos que deben ser garantizados
por el Estado. El reconocimiento de los DESC dice relacin
con la persistente desigualdad social que existe en Chile. Si
bien es cierto que el pas ha tenido importantes avances
en el campo de la superacin de la pobreza, las desiguales
condiciones de desarrollo de la poblacin requieren de es-
fuerzos adicionales que permitan mejorar las condiciones
de vida de las personas, acortando las brechas entre sec-
tores y garantizando los derechos econmicos, sociales y
culturales de forma acorde a los estndares internacionales
de accesibilidad, asequibilidad, calidad y no discriminacin. La
responsabilidad de alcanzar estos objetivos es principalmen-
te del Estado; no obstante, como lo seala este informe, los
diversos actores econmicos y sociales pueden hacer una
importante contribucin.
En efecto, los actores privados tienen un rol central en el
desarrollo y crecimiento del pas. A partir de dicho rol inci-
den en la mayor o menor vigencia de los derechos humanos,
pudiendo incluso llegar a vulnerar estos derechos. Si bien no
son ellos quienes tienen responsabilidades internacionales
de responder frente a los rganos de justicia, sino el Estado
chileno, esto no signifca que no deban asumir compromi-
sos concretos tendientes a respetar los derechos humanos
en el desarrollo de sus acciones. Por su parte, le cabe al
Estado el deber de regular y fscalizar de modo adecuado
y sufciente a los fnes de desincentivar y prevenir las prc-
ticas que vulneren los derechos de la poblacin, as como
sancionarlas y repararlas cuando estas situaciones ocurran.
Un ejemplo de este escenario se da en el mbito de los
proyectos de inversin en el pas. El INDH aborda este ao
la cuestin del derecho al agua, mbito en donde se expo-
nen las tensiones en torno al uso y gestin de un recurso
natural escaso, necesario para el desarrollo de actividades
productivas, y el impacto que ello tiene sobre los derechos
de pueblos indgenas as como de la poblacin general. En
otros casos, la contaminacin producto de las actividades
mineras ha generado confictos sociales que el INDH ha
relevado en un estudio realizado en el ao 2012. All se da
cuenta de los confictos socioambientales que se han pro-
vocado entre 2010 y 2012 en el pas, como consecuencia
de lo que personas y comunidades plantean en ocasiones
confrmadamente como violaciones al derecho al medio
ambiente sano, a la salud, al acceso a informacin pblica,
entre otros. La responsabilidad sobre las afectaciones tiene
que ver, en muchos casos, con una defciente regulacin y
una escasa fscalizacin por parte del Estado, pero tambin
con prcticas empresariales que en ocasiones no cumplen
las normas que regulan sus actividades. As, el trabajo arti-
culado entre los distintos poderes del Estado, las empresas
y las organizaciones sociales y de la sociedad civil es un
imperativo en un contexto que debe combinar la libertad
de emprendimiento y el crecimiento sostenible con el res-
peto y garanta de los derechos fundamentales de todas las
personas.
10
En relacin con el desarrollo del pas y las condiciones para
el ejercicio de ciudadana, es necesario destacar el desafo
pendiente respecto de garantizar a la poblacin de las di-
ferentes regiones del pas las mismas condiciones para el
ejercicio de sus derechos y el acceso a bienes y servicios.
Este Informe muestra, en su apartado sobre territorios y
derechos humanos, cmo el centralismo poltico del pas
incide en las condiciones para el ejercicio de derechos de
ciudadana, dejando en una situacin de desventaja a las re-
giones por sobre la poblacin que vive en Santiago. Las dife-
rentes manifestaciones sociales que han tenido lugar en las
regiones en los ltimos aos han visibilizado no solamente
la disconformidad y las demandas de la ciudadana local en
estas materias, sino que han reactivado en la agenda pblica
el debate sobre cunto y cmo descentralizar polticamente
el pas a los fnes de reconocer a la poblacin en todo el
territorio las mismas condiciones para el ejercicio de sus
derechos. Esto involucra mbitos de regulacin diversos y
complejos relacionados con los diseos polticos, adminis-
trativos y fscales, los que debieran ser abordados por el
Congreso y el Poder Ejecutivo.
Es innegable que el Estado ha fortalecido a lo largo de es-
tos aos la institucionalidad para hacer respetar y garantizar
los derechos humanos, y en ese sentido, cuenta hoy con
mejores herramientas para desarrollar medidas y tomar ac-
ciones necesarias en este mbito. Algunos ejemplos de esto
son el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del
Interior, la creacin del Consejo para la Transparencia, del
Museo de la Memoria y los Derechos Humanos as como
la del INDH, o la instauracin de los tribunales ambientales
(an en proceso). No obstante lo anterior, el INDH se ha
referido en otras oportunidades a los vacos que persisten
en la institucionalidad de derechos humanos, que debilitan la
accin del Estado en este campo. Por ejemplo, en el mbito
de la verdad, justicia y reparaciones por las violaciones a los
derechos humanos en dictadura, acadmicos, organizacio-
nes de vctimas y familiares y el propio Ministerio de Justicia
plantearon al Congreso Nacional la necesidad de crear una
Subsecretara de Derechos Humanos a los fnes de cen-
tralizar la gestin gubernamental en estos temas, que con-
tribuya a coordinar el diseo, implementacin y evaluacin
de los planes y programas que se generan desde diferentes
organismos pblicos, entre otras cosas. El Congreso no ha
avanzado en esta materia, cuya necesidad se hace evidente a
la luz de lo logrado y de aquello que an resta por hacer. En
un sentido similar est pendiente la creacin del Mecanismo
Nacional de Prevencin contra la Tortura y la Defensora
del Pueblo. Estas instituciones constituyen la infraestructura
que permitira afrontar de manera ms efectiva e integral
las obligaciones internacionales del Estado y los desafos en
materia de derechos humanos presentes en la actualidad. En
este sentido, la experiencia comparada de otros pases, con
todas las limitaciones y reservas que pueden tener las com-
paraciones de este tipo, permite identifcar los potenciales
benefcios de robustecer la institucionalidad de derechos
humanos en Chile.
Por ltimo, como resultado del anlisis retrospectivo hay
que mencionar la creciente relevancia y reconocimiento
que ha tenido el derecho internacional de los derechos hu-
manos por parte de los Estados y la comunidad internacio-
nal. Sin desconocer que en este campo hay an mucho por
mejorar en cuanto a su diseo institucional, su transparencia,
procedimientos y sostenibilidad fnanciera, y reconociendo
tambin que existen legtimas posiciones que cuestionan la
preeminencia de su voz por sobre la de las voces soberanas,
lo cierto es que el sistema regional e internacional de justi-
cia se ha ido sofsticando en sus argumentaciones, su trabajo
ha sido ms y ms reconocido, y los Estados ajustan cada
vez ms sus conductas a los compromisos asumidos en los
instrumentos vinculantes y a los fallos dictados en su con-
tra. Este ao, el pas fue examinado por el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin Racial de las Naciones Uni-
das, organismo encargado de fscalizar el cumplimiento de
la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las formas de discriminacin racial. El informe del Comit,
si bien reconoce algunos esfuerzos, destac la persistencia
del problema de la discriminacin racial en el pas e insisti
en las recomendaciones ya realizadas en el ao 2009 y que
el Estado no ha cumplido en forma satisfactoria. De este
modo, el sistema de proteccin de derechos humanos de
las Naciones Unidas se ha constituido en un actor relevante
a la hora de vigilar los derechos humanos de las personas
que viven en el pas, contribuyendo a sealar las debilidades
(y las fortalezas, cuando procede) que se evidencian desde
11
el punto de vista de los consensos alcanzados entre Estados
sobre lo que constituyen pisos mnimos para el ejercicio de
derechos. Adicionalmente, en sentencia de agosto de 2013,
la Corte IDH conden a Chile en el Caso Garca Lucero y
otras vs Chile, a continuar y concluir, en un plazo razonable,
la investigacin por la tortura sufrida por un ciudadano du-
rante la dictadura.
Desde el punto de vista del trabajo del INDH como orga-
nismo estatal autnomo que vela por la promocin y pro-
teccin de los derechos humanos en Chile, este ha sido
reconocido este ao a nivel internacional en el marco de
la XXVI Reunin General del Comit de Coordinacin de
Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (CIC), don-
de el Instituto fue acreditado con la mxima califcacin (A)
por parte de Naciones Unidas. A nivel interno, el INDH ha
atravesado su primer proceso de recambio de su Consejo,
siendo elegidos cinco nuevos/a consejeros/a (uno por el Se-
nado, dos por las organizaciones de la sociedad civil, uno por
el Poder Ejecutivo, y uno por los Decanos y Directores de
las Facultades de Derecho de las Universidades del Consejo
de Rectores y de las Universidades autnomas), permane-
ciendo dos consejeros que han sido reelegidos (una por el
Senado y otro por la Cmara de Diputados), y reeligindose
por unanimidad a su directora por un segundo perodo de
tres aos.
METODOLOGA DEL INFORME
Al igual que en aos anteriores, este informe abarca el pe-
rodo que va del 1 de noviembre de 2012 al 31 de octu-
bre de 2013. Este informe debe, de acuerdo con lo que
mandata la ley, ser entregado al Presidente de la Repblica,
a las presidencias de ambas cmaras del Congreso, y a la
presidencia de la Corte Suprema de Justicia, pero a la vez
tiene como objetivo ser difundido en forma amplia entre la
poblacin. De este modo, el Informe Anual busca, sin perder
rigurosidad ni cierta profundidad en aspectos ms tcnicos,
utilizar un lenguaje simple y claro.
Al igual que en aos anteriores, el INDH utiliz a los fnes
de elaborar este informe diversas tcnicas de recoleccin
de informacin. La con ms frecuencia utilizada es el envo
de ofcios a servicios y ministerios, que de acuerdo con la
Ley N 18.880 de procedimientos administrativos, obliga a
responder entre 10 y 20 das hbiles.
En este mbito, si bien en algunos casos no se han recibido
las respuestas en el tiempo que corresponde de modo de
poder ser incorporadas en este informe
1
, cabe destacar el
esfuerzo realizado por instituciones a los fnes de respon-
der en tiempo y de forma completa. Entre estas destaca
Gendarmera de Chile, mediante la Unidad de Promocin y
Proteccin de los Derechos Humanos, el Programa de De-
rechos Humanos del Ministerio del Interior, y el Ministerio
Pblico.
Especial mencin merecen en este aspecto algunas munici-
palidades. El ao 2013 ha sido, en este sentido, diferente al
2012 en la medida en que una proporcin mayor de muni-
cipalidades han respondido los ofcios enviados, como por
ejemplo, las Municipalidades de Pealoln, Independencia,
San Ramn, Valparaso, Toltn, Nueva Imperial, Ercilla, Puerto
Montt, Lago Ranco y Camia, entre otras.
Tambin se realiz un anlisis documental, esto es, el estudio
de textos acadmicos, de polticas pblicas, de centros de
estudios, as como de organizaciones no gubernamentales
tanto nacionales como internacionales, y de organismos re-
gionales e internacionales de derechos humanos. Las refe-
rencias a ellos se encuentran en la bibliografa al fnal de
cada apartado, as como en las notas al pie.
En el caso del apartado del derecho a una vivienda digna,
tambin se utiliz como metodologa de levantamiento de
informacin las entrevistas en profundidad. Esta tcnica per-
mite conocer experiencias de vida de las personas, que si
bien no admiten generalizaciones, aportan profundidad a la
comprensin de un fenmeno y complejidades propias de
cada experiencia.
En cuanto a la informacin estadstica y sociodemogrfca
contenida en este informe, en virtud de los cuestionamien-
tos de pblico conocimiento realizados a la metodologa
utilizada para la implementacin del Censo 2012, el INDH
decidi no utilizar la informacin de sus resultados, sino tra-
bajar con las proyecciones al ao 2013 del Censo realizado
en el ao 2002. As, en las cifras estimadas de poblacin y
1 Eso ha ocurrido con los oficios enviados al Ministerio de Salud, al Mi-
nisterio de Vivienda y a la Superintendencia de Educacin, entre otros.
12
otras descripciones sociodemogrfcas presentes en los ca-
ptulos, los datos son aquellos disponibles y confables desde
el punto de vista estadstico. Siguiendo el mismo rigor me-
todolgico, el INDH utiliza solo estudios cuantitativos cuyo
nivel de confanza es superior al 95%.
En cuanto a la disponibilidad de informacin relevante
para evaluar el desempeo del Estado en sus obligaciones
de proteccin y garanta de los derechos humanos, este
ao se reitera el diagnstico en relacin con la falta de
produccin de informacin sufciente en diferentes m-
bitos. Por ejemplo, los distintos organismos pblicos no
suelen registrar informacin relativa a la etnia o la edad
de las personas que constituyen su pblico objetivo (en
salud, educacin, justicia, entre otros), o bien, si lo hacen,
ocurre en cier tos mbitos del trabajo de un servicio, pero
no en todos, generando distinta informacin segn unidad
de trabajo. Hay un desafo que persiste en el Estado, con
sus diferentes niveles y ramas, en relacin con la genera-
cin de informacin que permita evaluar sufcientemente
las polticas y acciones del Estado.
En relacin con el desarrollo de los contenidos de este In-
forme Anual 2013, el ndice de contenidos fue aprobado por
el Consejo del INDH en el mes de marzo, a partir de dife-
rentes consideraciones. Por un lado, se busc dar cuenta de
la coyuntura del ao y de los problemas que estaban siendo
debatidos siempre que digan relacin con los derechos
humanos en el mbito pblico. Tambin se consideraron
los temas que persisten desde hace largo tiempo, y aquellos
sobre los cuales el Estado de Chile deba rendir cuentas
ante los organismos internacionales de derechos humanos
a lo largo del ao. En la perspectiva de tener una mirada
prospectiva en este campo, el Informe tambin busca poner
en agenda pblica la discusin sobre temas cuyo abordaje
por parte de los poderes del Estado est pendiente, y en
este sentido pone especial atencin a los planteamientos
que realizan las organizaciones de la sociedad civil, en las
diferentes regiones del pas.
Cada apar tado tiene una estructura similar : se ofrece
inicialmente una resea con antecedentes del ao, que
introduce en el contexto actual el derecho a analizar. A
continuacin se revisan los estndares internacionales de
derechos humanos, y el modo en que se encuentra regu-
lado a nivel nacional. A continuacin se analizan, depen-
diendo el caso, diferentes aspectos como los planes y po-
lticas desarrolladas, situaciones par ticulares o estadsticas
que permitan relevar el estado de cosas. En cuanto a las
recomendaciones, estas se presentan al fnal del informe y
estn organizadas en dos grupos: generales, que son aque-
llas que tienen validez para todos los mbitos bajo anlisis,
y las especfcas, que aluden a aspectos a abordar en cada
caso par ticular.
EL CONTENIDO DE ESTE INFORME
El primer captulo sobre demandas en torno a la profun-
dizacin democrtica se compone de tres apar tados: el
primero se refere a las nociones de autodeterminacin
y autogobierno indgena, el segundo aborda el derecho a
la par ticipacin, en par ticular la par ticipacin poltica en
el contexto de un ao electoral, y el tercero analiza las
brechas en el desarrollo y ejercicio de derechos en los
territorios, problematizando la cuestin del centralismo
del pas.
El segundo captulo del Informe aborda la cuestin del ac-
ceso a la justicia, en particular en lo relacionado con la pro-
puesta de reforma a la justicia civil, y la referida al sistema
procesal penal.
El tercer captulo se titula violencia y derechos humanos, y
analiza la cuestin de la tortura en el pas, la violencia fsica,
sexual y psicolgica ejercida contra los nios y las nias, y
aquella violencia de que son vctimas las mujeres.
El cuar to captulo aborda las situaciones de discrimina-
cin que sufren grupos especfcos como las personas
privadas de liber tad, los y las jvenes, las personas mi-
grantes, trans e indgenas urbanos. Todos estos colectivos,
si bien diferentes entre s, compar ten el per tenecer a una
o varias categoras sospechosas de discriminacin, lo que
redunda en vulneraciones y desventajas a la hora de ejer-
cer sus derechos, como se da cuenta en los apar tados.
El informe revisa a continuacin la situacin de algunos de-
rechos econmicos, sociales y culturales como a una vivien-
da adecuada, al agua, y a la educacin. En un plano diferente
se aborda la relacin entre empresas y derechos humanos,
13
y las directrices que se han desarrollado en los ltimos aos
para incentivar que las acciones de las empresas sean res-
petuosas de los derechos fundamentales.
Los dos ltimos captulos se referen, en un caso, al trata-
miento de los derechos humanos en las noticias; y en otro
caso, a los hechos del ao en materia de verdad, justicia y
reparaciones de las violaciones masivas, sistemticas e insti-
tucionalizadas ocurridas durante la dictadura.
El INDH da cuenta este ao, en el marco de los 40 aos
desde el golpe de Estado, de un seguimiento a las recomen-
daciones realizadas por el Instituto en el mbito de las viola-
ciones a los derechos humanos en dictadura, al tiempo que
realiza nuevas recomendaciones generales y particulares.
Por ltimo se incorpora el informe de gestin, segn el cual
se rinde cuentas de la gestin operativa, administrativa y
fnanciera de la institucin.
1. Autodeterminacin y autogobierno indgena
2. Territorios y derechos humanos
3. Derecho a la participacin
Demandas
en torno a la
profundizacin
democrtica
AUTODETERMINACIN Y AUTOGOBIERNO INDGENA
1
Fotografa: Enrique Cerda
19
1
AUTODETERMINACIN Y AUTOGOBIERNO INDGENA
ANTECEDENTES
La falta de reconocimiento constitucional de la condicin
pluricultural del Estado y la sociedad chilena representa un
dfcit institucional para encarar las relaciones con los pue-
blos indgenas, aun cuando se hace referencia a la pluricultu-
ralidad en la ley indgena (INDH, 2010; INDH, 2011; INDH,
2012). Esta falencia hace parte del conficto intercultural en
el pas que, en el caso de La Araucana, ha derivado en cre-
cientes hechos de violencia con resultado de muertes
1
, lo
que motiv un rechazo generalizado y transversal
2
.
El Consejo del INDH, mediante declaracin pblica, ha
condenado todo tipo de violencia sea cual fuere su ori-
gen como forma de solucin del conficto en la regin, ha-
ciendo un llamado a los tribunales de justicia y organismos
policiales a desplegar todos los esfuerzos necesarios con el
objeto de garantizar el acceso a la justicia, identifcar a los
responsables y sancionarlos segn corresponda, recordan-
do que [e]l deber del Estado de garantizar los derechos
humanos exige no dejar estos hechos en la impunidad
(INDH, 2013a)
3
. De manera adicional el INDH afrm que
1 El da 4 de enero de 2013, en Vilcn, murieron el empresario agrcola
Bernard Luchsinger Lemp junto a su cnyuge Vivianne McKay Gonz-
lez. Ese mismo da se conmemoraba la muerte en manos de la polica
uniformada del joven comunero Matas Catrileo.
2 El da 15 de enero de 2013, en la 126 Sesin de la Cmara de Dipu-
tados se presentaron tres proyectos de acuerdo: Proyecto de Acuerdo
N 811, por el que se rechazan los actos de violencia producidos en
diversas regiones del sur del pas; Proyecto de Acuerdo N 813 que
condena los actos de violencia en La Araucana; y Proyecto de Acuer-
do N 814, mediante el cual se propone la convocatoria a un acuerdo
nacional para la superacin del conflicto histrico entre el Estado de
Chile y los Pueblos Indgenas.
3 A esta declaracin se sumaron las de diversas entidades de derechos
humanos de la sociedad civil y las de las propias organizaciones repre-
sentativas del pueblo mapuche.
en cumplimiento de este deber corresponde actuar con
pleno respeto al estado de derecho y a los estndares de
derechos humanos a los que nuestro pas se ha obligado.
Por su par te, el Poder Ejecutivo anunci el aumento de la
presencia policial y el establecimiento de una zona especial
de seguridad
4
para reforzar los controles de identidad
5
.
Por ltimo, interpuso una querella criminal invocando la ley
18.314 que sanciona y tipifca conductas terroristas.
Representantes y dirigentes de organizaciones indgenas
mapuche
6
, en respuesta a la situacin que se estaba viviendo
en la Regin, convocaron para el 16 de enero del ao 2013
la denominada Primera Cumbre del Pueblo Mapuche ce-
lebrada en el cerro ielol, comuna de Temuco. La convoca-
toria fue amplia y se extendi a todas las fuerzas polticas,
congresistas, el INDH, organizaciones indgenas mapuche y
representantes del Poder Ejecutivo, especfcamente los go-
bernadores de las provincias de Cautn y Malleco, as como
el Encargado de Asuntos Indgenas
7
. Los concurrentes ind-
genas expresaron en un documento fnal la [v]oluntad de
dilogo con el Estado chileno, sus instituciones, la sociedad
4 Esto mediante la llegada de 84 nuevos efectivos de Carabineros, ms
46 funcionarios del Grupo de Operaciones Especiales de la misma ins-
titucin, y unos 50 detectives de la Polica de Investigaciones. A estas
fuerzas se sum un helicptero para vigilancia, y 4 nuevos carros poli-
ciales blindados (La Nacin, 2013).
5 El Control de Identidad, de la forma prescrita en el Cdigo Procesal
Penal (Art. 85) procede cuando existen indicios fundados de que se
cometi un delito, se ha intentado cometer o se dispusiere a cometerlo.
Adems cuando el controlado pudiera suministrar informaciones para
la indagacin de un delito y cuando el controlado est disimulando su
identidad por encapuchado o emboce. El control de identidad da la
posibilidad de revisar las vestimentas, equipaje y vehculos. Adems,
en caso de que no se pudiera corroborar la identidad en el lugar, se le
puede conducir a una unidad policial.
6 Consejo de Todas las Tierras; Ad-Mapu.
7 Sr. Matas Abogabir.
20
DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / AUTODETERMINACIN Y AUTOGOBIERNO INDGENA
civil, los partidos polticos, los organismos de derechos hu-
manos, orientada a desplegar todos los esfuerzos necesarios
tendientes a erradicar las causas fundamentales de las ten-
siones y controversias, en todas sus manifestaciones a raz
de la falta de una convivencia aceptable entre Mapuche y
no Mapuche
8
.
Este apartado comienza revisando algunos hechos del ao
que dan cuenta de las complejidades de la relacin del Es-
tado con los pueblos indgenas, en particular con el pueblo
mapuche, y que moldean las condiciones para el dilogo
en torno al autogobierno y la autodeterminacin indgena.
Luego se revisan los estndares internacionales de derechos
humanos referidos a estos temas y algunas experiencias
comparadas en la materia. Hacia el fnal se da cuenta de
la situacin nacional, en el caso de los diferentes pueblos
reconocidos.
LEY ANTITERRORISTA
El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promo-
cin y la proteccin de los derechos humanos y libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Ben Emer-
son, visit el pas en julio de 2013, centrando su misin de
observacin en la aplicacin de la legislacin antiterrorista
en conexin a las protestas de activistas Mapuche por la
reivindicacin de sus territorios ancestrales y afrmacin de
su derecho al reconocimiento colectivo como pueblo in-
dgena y el respeto a su cultura y tradiciones (Emerson,
2013, pg. 2). El Relator hizo un llamado a no aplicar la legis-
lacin antiterrorista, pues a su juicio la ley ordinaria ofrece
herramientas sufcientes para abordar estos casos. Sin per-
juicio de ello, seal en forma expresa que los derechos
de aquellos que han sido vctimas de violencia rural (sea
en contra de personas o contra la propiedad) tambin se
deben proteger. El Relator Especial actualmente no reco-
mienda ninguna amnista general o impunidad por los actos
de violencia. Las disposiciones de la legislacin penal ordinaria
se debieran hacer cumplir en todos los casos. Esto incluye no
solamente los casos de violencia cometidos por miembros de
8 De este encuentro surgi el documento Pacto por la Autodetermina-
cin Mapuche, cumplimiento y aplicacin de los Tratados y los dere-
chos fundamentales.
la comunidad Mapuche en pos de sus reclamaciones territo-
riales, sino tambin los delitos de violencia cometidos con-
tra miembros de la comunidad Mapuche por los encargados
de hacer cumplir la ley (Emerson, 2013, pg. 11).
Adems, el Relator advirti sobre la compleja situacin que
se vive en La Araucana, caracterizndola de voltil y con al-
tas probabilidades de agudizarse, salvo que se tome accin
urgente para abordar, no solamente las manifestaciones de
violencia, sino sus causas de raz (Emerson, 2013, pg. 3). A
juicio del Relator, entre los elementos que hacen parte de
las causas de este conficto se encuentran la disputa terri-
torial insatisfecha de larga data, la gobernabilidad defciente,
las violaciones a los derechos humanos, la discriminacin y la
exclusin poltica, econmica y educacional. Seal adems
que [d]esde el retorno a la democracia en Chile, ningn
Gobierno de cualquier tinte poltico ha tratado este tema
con la prioridad que se merece. Tal como se encuentran las
cosas hoy [], el Estado de Chile se encuentra en abando-
no de su deber de promover una solucin pacfca y justa
al tema Mapuche. Este es un deber del Gobierno no sola-
mente para con los Mapuches, sino tambin para con las
comunidades de colonos en las reas rurales de Araucana
y Biobo, para con los encargados de hacer cumplir la ley
en estas regiones y en quien el Estado confa la mantencin
de la paz, y para con la comunidad en sentido amplio en
aquellas regiones quienes tienen derecho de esperar que el
Estado cumpla con sus obligaciones de administracin pbli-
ca en forma efectiva y sin discriminacin a fn de mantener
los principios que subyacen a la democracia representativa
(Emerson, 2013, pg. 5).
El 29 y 30 de mayo de 2013 se realiz la audiencia de juicio
ante la Corte IDH en el caso caratulado Norn Catrimn
y otros vs. Chile
9
. En l se demanda al Estado de Chile por
haber impuesto condenas por delitos terroristas a autorida-
des ancestrales y dirigentes mapuche sentenciados el ao
2002, en atencin a una supuesta violacin entre otros
al principio de igualdad y no discriminacin y al derecho
al debido proceso. Uno de los puntos debatidos entre los
representantes de las presuntas vctimas y del Estado gir
en torno al estatuto antiterrorista y su correspondencia con
9 Corte IDH. Caso 12.576 -Norn Catrimn y otros vs Chile.
21
1
las obligaciones propias del derecho internacional de los
derechos humanos. La sentencia, pendiente a la fecha de
redaccin del presente informe, sentar un precedente en
esta materia.
El INDH ha recomendado a los poderes del Estado refor-
mar la Ley 18.314 que determina conductas terroristas y
fja su penalidad. Ella representa una de las respuestas pu-
nitivas de mayor intensidad, cuya aplicacin discriminatoria
conlleva la afectacin ilegtima de derechos fundamentales.
Asimismo, mantiene una defciente defnicin de delito te-
rrorista que vulnera los principios de legalidad y tipicidad, y
establece normas excepcionales que representan una dis-
minucin a los estndares del derecho del debido proceso
(INDH, 2010; INDH, 2011; INDH, 2012). Cabe destacar
que la Ley ha sido objeto de varias modifcaciones
10
, des-
tacndose las realizadas tras la huelga de hambre que el
ao 2010 sostuvieron 34 comuneros mapuche acusados de
delitos terroristas a lo largo de 82 das. Sin perjuicio de ello,
el INDH ha sealado que corresponde a los rganos del
Estado abstenerse de invocar y/o aplicar una norma que
presenta los problemas sealados con anterioridad. Por tra-
tarse de una legislacin de excepcin cuya sola invocacin
por parte del Ministerio Pblico entraa una disminucin
o rebaja de garantas, el INDH recomend que se restituya
la facultad del juez de garanta con el objeto de califcar los
hechos antes de proceder de manera judicial en contra de
un imputado (INDH, 2011).
Por ltimo, las vctimas no mapuche, representadas por
la Asociacin de Vctimas de Violencia Rural, se reunieron
con el INDH (28 de julio de 2013), opor tunidad en la
que sealaron sentirse abandonadas por el Estado en su
derecho de acceder a la justicia y a la seguridad personal
y de sus bienes. Los testimonios proporcionados al INDH
representan el descontento de un sector de la poblacin
afectada por el conficto, que observa con preocupacin la
inefcacia de los rganos competentes en estas materias,
lo que eventualmente implicara una afectacin al derecho
de acceso a la justicia de las vctimas y sus familiares. El
Estado debe atender estas demandas, a los fnes de gene-
rar las condiciones que permitan un dilogo concer tado
10 Las ltimas dos corresponden a la ley 20.467, de fecha 8 de octubre
de 2010, y la ley 20.519 del 26 de junio de 2011.
entre todos los actores involucrados, orientado a superar
la actual situacin.
APROBACIN DEL REGLAMENTO
SEIA Y MESA DE CONSENSO
INDGENA
Otros hechos que marcaron la agenda pblica en 2013 fue-
ron la aprobacin del Reglamento del Servicio de Evalua-
cin de Impacto Ambiental y la fnalizacin de la denomi-
nada Mesa de Consenso. Ambas iniciativas se inscriben en
los esfuerzos del Estado por establecer una regulacin al
deber de consulta previa en relacin con toda medida legis-
lativa o administrativa susceptible de afectar a los pueblos
indgenas, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio
169 de la OIT. En torno a ambas iniciativas el INDH ha emi-
tido su opinin
11
valorando los esfuerzos desplegados por
la autoridad ambiental en un caso y los representantes del
Poder Ejecutivo en el otro, constatando que se trata de ex-
periencias inditas. Al mismo tiempo, el INDH ha expresado
su preocupacin por el limitado alcance de estos procesos
considerando la importancia que estos temas entraan para
los pueblos interesados.
La adecuada implementacin de la participacin y consulta
indgena representa un desafo para el Estado y para los pro-
pios pueblos indgenas, los que debern avanzar en defnir
con plena autonoma a sus representantes para entablar un
dilogo con el Estado y, de esta manera, concurrir a la con-
sulta previa.
En esta materia, el INDH ha sostenido que [e]xisten argu-
mentos razonables para sostener que el deber de consulta
debe estar regulado por medio de una ley en sentido estric-
to considerando que estamos en presencia de un derecho
11 Para mayor informacin consultar los siguientes documentos: El de-
ber de consulta Previa en la Propuesta de Reglamento del Sistema de
Evaluacin Ambiental. Minuta aprobada por el Consejo del Institu-
to Nacional de Derechos Humanos el 13 de mayo de 2013 Sesin
Extraordinaria 152; y el Informe Misin de Observacin Mesa de
Consenso Indgena. Agosto de 2013.
22
humano
12
. [A] este respecto ha sostenido que toda regula-
cin de derechos y garantas fundamentales debe ser una
materia entregada a la ley como garanta de un debate am-
plio que integre al Poder Legislativo, y que no quede sujeto a
la discrecionalidad de las autoridades del momento. Ello por
lo dems es consistente con las obligaciones de adecuar la
legislacin interna a los estndares internacionales en mate-
ria de derechos humanos y al principio de legalidad en ma-
teria de proteccin de derechos fundamentales
13
(INDH,
2013c, pg. 12).
En relacin con el Reglamento del Sistema de Evaluacin Am-
biental
14
el INDH seal que [l]os instrumentos de gestin
ambiental, en el mbito de los derechos de los pueblos in-
dgenas deben considerar no slo la ordenacin del medio
ambiente, como bien jurdico sujeto a tutela, sino satisfacer y
orientarse a garantizar los derechos colectivos que les asiste
a los pueblos indgenas, incluido el derecho a decidir sobre
el uso y goce de los recursos naturales que integran sus te-
rritorios (INDH, 2013b, pg. 16). Al analizar el Reglamento
publicado, el INDH expres que [e]l principio conforme al
cual slo se somete a consulta previa los Estudios de Impacto
Ambiental, es compatible con el Convenio 169 en la medida
en que se garantice que todo proyecto susceptible de afectar
directamente a los pueblos indgenas ingrese efectivamente
como Estudio de Impacto Ambiental y adicionalmente se rea-
lice el proceso de consulta de conformidad a los estndares
internacionales que rigen la materia (INDH, 2013b, pg. 29).
12 A este respecto la Corte Suprema ha sealado que [c]onviene dejar
consignado que el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Triba-
les establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia,
un mecanismo de participacin que les asegura el ejercicio del de-
recho esencial que la Constitucin Poltica consagra en su artculo
primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el
de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realizacin
espiritual y material posible. De ello se sigue que cualquier proceso
que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios, supone
que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en direccin a ella.
Ha de ser as por cuanto las medidas que se adopten deben orientarse
a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la
cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados. Rol 258-
2011, de fecha 13 de julio de 2011, Considerando Quinto.
13 El INDH ha analizado anteriormente el derecho a la consulta indge-
na. Para ms informacin ver los Informes Anuales 2011 y 2012.
14 Ministerio del Medio Ambiente. Decreto Supremo N 40 que aprue-
ba el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Publicado en el Diario Oficial 12 de agosto de 2013. Entrada en vi-
gencia 24 de diciembre de 2013.
Adems el INDH sostuvo que la propuesta de Reglamento
restringe las medidas y las materias a consultar, al limitar la
susceptibilidad de afectacin directa a ciertas hiptesis. Ello
no se condice con las obligaciones a cargo del Estado de so-
meter a consulta previa cualquier medida susceptible de afec-
tar directamente a dichos pueblos (INDH, 2013b, pg. 31).
En el marco de los esfuerzos gubernamentales por reem-
plazar el Decreto Supremo 124/2009 del Ministerio de
Planifcacin de Reglamento Provisorio de Consultas, de
modo de avanzar en regulacin y ajuste de la normativa
sobre consulta indgena a los estndares internacionales de
derechos humanos, el INDH recibi una invitacin de par-
te de representantes de los pueblos indgenas y del Poder
Ejecutivo para participar en calidad de observador de las
negociaciones llevadas a cabo en la denominada Mesa de
Consenso para discutir la propuesta de gobierno para una
nueva normativa de consulta y participacin indgena, de
conformidad a los artculos 6 y 7 del Convenio N 169 de
la OIT (En adelante la Mesa de Consenso)
15
.
La Mesa deliber entre marzo y julio de 2013, sesionando
en nueve oportunidades. A la Mesa concurrieron un total
de 44 representantes y dirigentes de los pueblos indgenas,
apoyados por ocho asesores/as de eleccin y confanza de
los propios representantes de estos pueblos. Por parte del
Gobierno participaron delegaciones de los Ministerios de
Economa; Agricultura; Desarrollo Social; Energa; Minera;
Justicia, Hacienda, Obras Pblicas, Medio Ambiente; Secre-
tara General de la Presidencia; Corporacin de Desarrollo
Indgena. En la Mesa se logr acuerdo en relacin con 17
artculos
16
. Sin embargo, no se alcanz acuerdo respecto
de tres temas: i) el concepto de afectacin directa, ii) las
medidas a ser consultadas y iii) la consulta en relacin con
proyectos de inversin en tierras y territorios indgenas.
15 Igual invitacin fue formulada al Sistema de Naciones Unidas quie-
nes participaron en dicha calidad por intermedio de profesionales
de las Oficinas del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(ACNUDH) y del Programa de las Naciones Unidas para el Desarro-
llo (PNUD).
16 Los artculos fueron: 1) Objeto del Reglamento; 2) Consulta; 3)
rganos a los que se aplica el Reglamento; 4) Pueblos Indgenas; 5)
Responsable de los Procesos de Consulta; 6) Sujetos e instituciones
representativas; 7) Asistencia Tcnica / Rol de la CONADI; 8) Buena
fe; 9) Procedimiento Apropiado; 10) Carcter Previo; 11) Pertinen-
cia de la Consulta; 12) Plazos;13) El Procedimiento de la Consulta;
14) Suspensin y Trmino del Proceso de Consulta; 15) Convocato-
ria; 16) Expediente; 17) derogacin DS.124.
23
1
En agosto de 2013, el INDH dio a conocer el informe de
observacin del proceso llevado a cabo. En l se [r]econoce
y valora el proceso desarrollado en la Mesa de Consenso y
los esfuerzos desplegados por quienes a ella concurrieron.
Se trata de una experiencia indita y compleja de creacin
de una instancia que de manera sistemtica y concertada
logr mantener conversaciones entre representantes de los
pueblos indgenas y el Estado, en la perspectiva de alcanzar
acuerdos en temas relevantes para las partes involucradas
(INDH, 2013c, pg. 10). En forma adicional seal que [l]a
viabilidad de cualquier iniciativa que se adopte con el pro-
psito de instaurar un mecanismo de consulta previa, va a
depender de que el procedimiento seguido y los acuerdos
alcanzados se adecen al estndar y principios que informan
la consulta previa. Ello es condicin de legitimidad y validez
de los esfuerzos desplegados (INDH, 2013c, pg. 14).
En atencin a que ciertos actores relevantes de los pueblos
indgenas se marginaron de este proceso, el INDH conside-
ra que el esfuerzo desplegado debe entenderse como una
primera etapa de un proceso que debe ser ms inclusivo y
participativo, y permitir restituir el dilogo sobre materias en
torno a las cuales an no existe consenso (INDH, 2013c).
En este proceso, una discusin pendiente en nuestro pas es
la relativa al principio de autodeterminacin. Se trata de un
desafo que busca sentar las bases para una convivencia in-
tertnica e intercultural, que reconozca la pluralidad cultural
de nuestra sociedad, en el contexto de la unidad territorial
del Estado. Este tema ha sido abordado en otras latitudes.
La experiencia comparada muestra que en lo que respec-
ta a los pueblos indgenas, en un contexto de respeto del
derecho a la libre determinacin, estos instan por arreglos
institucionales que no implican secesin.
EL DERECHO A LA
AUTODETERMINACIN INDGENA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho de los pueblos a la autodeterminacin ocupa un
lugar preponderante en el derecho internacional, lo que se
evidencia en su reconocimiento como derecho fundamental
en los principales instrumentos de derechos humanos y la
Carta de las Naciones Unidas (ODonell, 2007). Existe cier-
to consenso en que la libre determinacin es un principio
fundamental del ordenamiento jurdico internacional. No
obstante, su interpretacin e implementacin ha sido una
de las cuestiones ms polmicas, en especial cuando se trata
de su ejercicio por parte de los pueblos indgenas (Anaya,
2005; Mackay, 1999; ODonell, 2007).
Este reconocimiento se evidencia en el artculo 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), en
el que se seala: 1. Todos los pueblos tienen el derecho
de libre determinacin. En virtud de este derecho estable-
cen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a
su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro
de sus fnes, todos los pueblos pueden disponer libremen-
te de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperacin econmica in-
ternacional basada en el principio del benefcio recproco,
as como del derecho internacional. En ningn caso podr
privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que
tienen la responsabilidad de administrar territorios no aut-
nomos y territorios en fdeicomiso, promovern el ejercicio
del derecho de libre determinacin, y respetarn este dere-
cho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas
17
.
De conformidad con lo anterior, el contenido bsico de este
principio es el derecho que tienen los pueblos a decidir y
establecer en forma libre su condicin poltica y a deter-
minar del modo que estimen su desarrollo econmico, so-
cial y cultural. Un aspecto esencial para el ejercicio efectivo
de este derecho, es el deber de garantizar la capacidad de
decisin de los pueblos y, por tanto, de disposicin de sus
riquezas y recursos naturales.
Uno de los debates ms intensos en los foros multilaterales
en materia de derechos de los pueblos indgenas, fue el refe-
rido al reconocimiento del principio de autodeterminacin y
la fjacin normativa de derechos colectivos de dichos pue-
blos. No obstante las legtimas aprensiones que ello pudiera
representar para las instituciones polticas y jurdicas de un
17 Artculo homlogo se encuentra en el Pacto Internacional de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
24
Estado, en los ltimos decenios se ha confgurado un corpus
jurdico que avanza en direccin a reconocer la pluralidad
cultural como un valor a ser garantizado. En palabras del
actual Relator Especial sobre los derechos de los pueblos in-
dgenas, James Anaya, [e]n este nuevo rgimen del derecho
internacional se plantea un nuevo relacionamiento entre los
estados y los pueblos indgenas dentro del modelo plurina-
cional o pluricultural. Y dentro de este modelo, los pueblos
indgenas deben poder determinar sus propios destinos en
pie de igualdad con los dems, participar en la toma de las
decisiones que les afectan, y estar seguros en sus derechos
individuales y colectivos (Anaya, 2013). El mismo Relator ha
sealado que [l]a autodeterminacin se refere a un con-
junto de normas de derechos humanos que se predican
genricamente a los pueblos, incluidos los pueblos indgenas,
y que se basan en la idea de que todos los sectores de la
humanidad tienen el mismo derecho a controlar su propio
destino (Anaya, 2005: 137).
La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indgenas reconoce de manera explcita en su
artculo 3 el derecho a la libre determinacin, en trminos
similares al artculo 1 del PIDCP y el PIDESC. Asimismo,
establece el derecho de autonoma o al autogobierno como
forma de concrecin del derecho a la libre determinacin
de los pueblos indgenas (art. 4). En esta materia, la Decla-
racin tambin les reconoce el derecho a conservar y re-
forzar sus propias instituciones (art. 5); el derecho a defnir
su propio desarrollo (art. 23); y a mantener y desarrollar sus
estructuras institucionales, costumbres o sistemas jurdicos
(art. 34).
En lo que refere especfcamente al derecho a la autono-
ma, de acuerdo con el ar tculo 4 de la misma Declaracin,
[l]os pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la
libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al
autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asun-
tos internos y locales, as como a disponer de medios para
fnanciar sus funciones autnomas. La autonoma, sera
entonces, la manifestacin del derecho de libre determina-
cin en su dimensin interna, lo que signifca que el pueblo
tiene la facultad de establecer su propio rgimen poltico
interno y fjar las polticas que aseguren su existencia y
desarrollo integral.
Como una expresin del derecho a la libre determinacin de
estos pueblos, la Declaracin reconoce adems el derecho
de los pueblos indgenas a que se obtenga su consentimien-
to libre, previo e informado antes de que los Estados adop-
ten decisiones que les afectan, entre las que se encuentran:
su traslado desde sus tierras y territorios (art. 10); la apro-
bacin de proyectos que afecten sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente aquellos relacionados con
el desarrollo, la utilizacin o explotacin de recursos mine-
rales, hdricos o de otro tipo (art. 32.2); y antes de adoptar
y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afec-
ten (art. 19).
Por su parte, si bien el Convenio 169 no emplea la expre-
sin libre determinacin, muchas de sus disposiciones se
relacionan con este principio. De esta manera, se consagran
en este instrumento el derecho de los pueblos a mantener
sus propias instituciones (arts. 4.1, 5(b) y 8.2); el derecho a
establecer sus prioridades en materia de desarrollo y con-
trolar su desarrollo econmico, social y cultural (art. 7.1),
incluido el derecho a la subsistencia (art. 23); el derecho a la
integridad cultural y la prohibicin de toda forma de fuerza
o coercin contra pueblos indgenas (arts. 3.2 y 5); as como
el derecho a mantener su sistema de derecho penal y sus
modalidades de transmisin sobre la tierra (arts. 9.1 y 17.1)
(ODonell, 2007).
Para James Anaya, el derecho a la autodeterminacin se
refere a un conjunto de normas de derechos humanos
que se predican genricamente de los pueblos, incluidos los
pueblos indgenas, y que se basan en la idea de que todos
los sectores de la humanidad tienen el mismo derecho a
controlar su propio destino (Anaya, 2005, pg. 137). Por
ejemplo, una dimensin del derecho de libre determinacin
es la descolonizacin y/o la invalidacin de la teora de terra
nullius, por medio del que se reconoca el derecho preferen-
te de los Estados occidentales respecto de los ocupantes
originarios
18
.
El ejercicio de este derecho, sin embargo, se debe conciliar
con otro principio fundamental del derecho internacional,
18 Corte Internacional de Justicia. Western Sahara, Advisory Opinion,
1975 I.C.J. 12., prr. 68. La Corte neg valor a la teora de la terra
nullius, que haba predominado en el Derecho Internacional, previo al
proceso de descolonizacin.
25
1
esto es, el de la integridad territorial y la independencia
poltica de los Estados, garantizado en el ar tculo 2.4 de la
Car ta de Naciones Unidas. De ah que la Declaracin de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind-
genas establezca que [n]ada de lo contenido en la pre-
sente Declaracin [] se entender en el sentido de que
autoriza o alienta accin alguna encaminada a quebrantar
o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial
o la unidad poltica de Estados soberanos e independien-
tes (ar t. 46.1).
Las tensiones que provoca el concepto de autodetermina-
cin se suelen basar en la percepcin de que este implicara
la escisin o independencia del resto de la unidad territorial
nacional, y en consecuencia, la formacin de un Estado in-
dependiente (Anaya, 2005). Sin embargo, como veremos a
continuacin, es posible conciliar el respeto al derecho de
autodeterminacin de los pueblos indgenas y la integridad
territorial y poltica de los Estados.
EL DERECHO A LA
AUTODETERMINACIN INDGENA
EN EL DERECHO COMPARADO
El derecho de los pueblos indgenas a la autodeterminacin
ha tenido un vasto desarrollo jurdico y ha sido garanti-
zado en diversos Estados. Entre otros ejemplos se puede
citar el caso de Colombia, Estado que cuenta con un 3%
de poblacin indgena. La participacin poltica indgena
data de la Asamblea Nacional Constituyente que elabor
la Constitucin Poltica de 1991, en la que los pueblos in-
dgenas contaron con dos representantes del total de 70
elegidos para esta instancia
19
. El derecho de autonoma de
los pueblos indgenas est recogido de diversas formas en
la Constitucin de dicho pas: se reconocen los territorios
indgenas y se les otorga la calidad de entidades territoriales
(ETI) para efectos poltico-administrativos (art. 286). Estas
entidades tienen autonoma para la gestin de sus intereses,
disponiendo que estas pueden gobernarse por sus propias
19 La participacin indgena en esta Asamblea fue clave para incorporar en
esta carta derechos fundamentales de sus pueblos, como los relaciona-
dos con la propiedad colectiva de la tierra (resguardos), el derecho al
territorio, y a esferas importantes de autonoma en materia de gobier-
no de sus territorios y de ejercicio de funciones jurisdiccionales.
autoridades, ejercer competencias que les corresponden,
administrar recursos, establecer tributos y participar de las
rentas nacionales, todo ello dentro del marco legal y consti-
tucional (art. 287). Adems, la Constitucin colombiana es-
tablece cupos de participacin electoral de estos pueblos,
garantizando su representacin en el Congreso de la Rep-
blica, mediante el establecimiento de un nmero adicional
de dos senadores a ser elegidos por comunidades indge-
nas
20
. Dicha participacin fue determinante en la aproba-
cin, por parte del Congreso, de iniciativas legislativas de
proteccin de derechos indgenas en diferentes mbitos,
incluyendo entre otras materias educacin (Ley 115 de
1994), salud (Ley 691 de 2001) y autonoma administrativa
de los resguardos indgenas (Ley 715 de 2001) (Moreno,
2007; Padilla, 2011).
Otro caso es el de Nueva Zelanda. All los maores repre-
sentan aproximadamente el 17% de una poblacin total de
4 millones de habitantes. Los derechos de los maores se
remiten al Tratado de Waitangi, un instrumento mediante
el cual los britnicos obtuvieron la soberana de Aotearoa
en 1840. El ao 1975 se estableci el Tribunal de Waitangi,
instancia que fue creada como un rgano de composicin
bicultural, con integracin maor, con el mandato de or las
quejas y reclamos de estos pueblos que haban sido per-
judicados por las leyes y polticas de la Corona (gobierno),
resultando en el incumplimiento del Tratado de Waitangi.
Aunque sus resoluciones no son legalmente vinculantes
salvo en lo referente a reclamos sobre plantaciones del
Estado y respecto de empresas del Estado, desde su crea-
cin hasta el 2005 haba recibido 1.236 reclamos de parte
de los maores. Sobre estos, el Tribunal haba emitido 90
informes que comprendan un total de 428 reclamaciones
(Stavenhagen, 2006). Los acuerdos logrados hasta la fecha
abordan una amplia gama de materias, entre ellas, el reco-
nocimiento del dao causado al pueblo Maor, as como
una peticin de disculpas del gobierno; una compensacin
fnanciera y comercial por el incumplimiento del Tratado
de Waitangi; y una compensacin cultural en general vincu-
lada al reconocimiento de la relacin espiritual, cultural e
20 El Senado est compuesto por 102 senadores, 100 por voto popular
en todo el territorio, y dos elegidos por la circunscripcin especial
indgena.
26
histrica o tradicional de los reclamantes con el ambiente
natural, sitios, y reas de inters.
En cuanto a la participacin poltica, los maores han con-
tado con escaos especiales en el Parlamento desde la
aprobacin de la Ley de Representacin Maor de 1867
21
.
A partir de 1993 se estableci el sistema de representacin
electoral mixto proporcional, que permiti a este pueblo re-
gistrarse en un padrn electoral creado para estos efectos.
Este mecanismo se bas en criterios de autoidentifcacin
indgena, permitiendo a este pueblo asegurar cierto grado
de representacin en esta instancia. A la vez, les permiti
no ser marginados de elegir a representantes en el padrn
general. Desde entonces, el porcentaje de representacin
maor en el Parlamento se ha incrementado. Al 2011, el total
de representantes maores alcanzaba a 21 del total de 121,
lo que constituye el 17,3% de su composicin total, cifra
levemente superior a su porcentaje de poblacin.
Otra experiencia interesante es la de Noruega, con una po-
blacin de entre 40 mil y 60 mil indgenas. El pueblo saami
fue hasta hace poco objeto de polticas de asimilacin en
ese pas. Producto de sus reclamos por su exclusin, el des-
conocimiento de los derechos sobre sus tierras y la imposi-
cin de proyectos de inversin, como la central hidroelc-
trica en Alta, los saami lograron que en 1987 el Parlamento
noruego aprobara la Ley 56.1987 que crea el Parlamento
saami (Smediggi). Dicha ley tiene por objeto permitir al
pueblo saami de Noruega salvaguardar y desarrollar su idio-
ma, cultura y forma de vida (art. 1). Adems, el artculo
21 establece que la materia del Parlamento Saami es toda
aquella que, segn el Parlamento, afecte particularmente al
pueblo saami. De acuerdo con James Anaya, la ley le entre-
ga funciones duales al parlamento entre las que se encuen-
tran la de servir de cuerpo poltico electivo de los saami,
y la de desempear funciones administrativas que le son
delegadas por la ley, o celebrar acuerdos con la autoridad
del Estado dentro de las reas que afectan al pueblo Saami
(Anaya, 2011). En 1988 una reforma a la Constitucin Pol-
tica de Noruega estableci la responsabilidad del Estado de
crear condiciones para posibilitar que este pueblo preserve
su idioma, su cultura y formas de vida (art. 110a).
21 Su origen datara, sin embargo, del Acta Constitucional de Nueva Ze-
landa aprobada por el Parlamento Britnico en 1852.
LA SITUACIN EN CHILE
El Estado chileno no ha asumido su condicin pluricultural
a nivel constitucional. El ejemplo ms cercano de formas de
participacin y autonoma relativa se encuentra en las reas
de Desarrollo Indgena (ADI), las que segn la Ley 19.253 (en
adelante Ley Indgena) corresponden a espacios territoriales
en que los organismos de la administracin del Estado foca-
lizarn su accin en benefcio del desarrollo armnico de los
indgenas y sus comunidades
22
. Las ADI son declaradas por
el Ministerio de Desarrollo Social a propuesta de la Corpo-
racin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI), y para
su establecimiento deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Espacios territoriales en que han vivido ancestralmente
las etnias indgenas; b) Alta densidad de poblacin indgena; c)
Existencia de tierras de comunidades o individuos indgenas;
d) Homogeneidad ecolgica, y e) Dependencia de recursos
naturales para el equilibrio de estos territorios, tales como
manejo de cuencas, ros, riberas, fora y fauna
23
. Hasta el ao
2013 se han establecido un total de once ADI.
Las ADI, si bien son un instrumento de gestin estatal con
participacin indgena, pueden constituirse en una expresin
concreta del autodesarrollo y/o la autogestin. En este sen-
tido, se busca la accin preferente del Estado y la sociedad
en espacios territoriales delimitados y con alta densidad de
poblacin indgena, para incentivar las capacidades propias
de los pueblos indgenas en el uso de sus propios recursos
naturales, humanos, econmicos y culturales, promoviendo
as el desarrollo con identidad de acuerdo con las propias
defniciones de las comunidades involucradas.
Cabe hacer referencia aqu a las reformas constitucionales
24

que otorgaron a la Isla de Pascua la calidad de territorio es-
pecial. La ltima de ellas, que mandata en su artculo 126 bis
22 Ley 19.253 que Establece Normas sobre Proteccin, Fomento y De-
sarrollo de los Indgenas, y Crea la Corporacin Nacional de Desarro-
llo Indgena [conocida como Ley Indgena], art. 26.
23 Ibdem.
24 Boletn 3955-07 Reforma constitucional que establece los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez, de fecha
16 de agosto de 2005; y Boletn 6756-07 Modifica el artculo 126 bis
de la Constitucin Poltica de la Repblica, sobre territorios espe-
ciales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez, de fecha 6 de
noviembre de 2009. La tramitacin de estos proyectos dio origen a
las leyes 20.193 y 20.573, publicadas el 30 de julio de 2007 y el 6 de
marzo de 2012, respectivamente.
27
1
establecer un Estatuto Especial para este territorio insular,
es consecuencia de la demanda del pueblo rapa nui por
lograr una mayor participacin poltica, autonoma y control
sobre su territorio y sus vidas, as como de factores como
el aislamiento geogrfco y riqueza patrimonial, arqueol-
gica y natural de la isla. En cumplimiento de esta reforma
constitucional, en 2008 fue ingresado al Congreso Nacional,
por medio de un Mensaje Presidencial, una propuesta sobre
Estatuto Especial de Gobierno y Administracin para el te-
rritorio de la Isla de Pascua
25
, el que se encuentra sin discu-
sin en su primer trmite constitucional en la Cmara de
Diputados desde diciembre de 2010. Este proyecto de ley,
sin embargo, se refere a la situacin especial de aislamiento
que afecta a Isla de Pascua, pero no reconoce derechos de
autonoma al pueblo rapa nui, y les otorga escasa participa-
cin en los cargos y rganos pblicos que se crean para la
administracin del territorio. Adems, propone reordenar
las autoridades que encabezan la direccin de la Isla, uti-
lizando un modelo muy similar al resto del territorio, con-
virtindola en una unidad territorial similar a una regin
dependiente administrativamente del gobierno central.
La Ley Indgena tambin contiene normas que reconocen,
por un lado, la autoridad tradicional indgena en el mbito
de su territorio y, por otro, instancias de participacin in-
dgena en la defnicin de su propio desarrollo, las que se
relacionan con la participacin en el desarrollo y defnicin
de las polticas pblicas a desarrollarse en las ADI (art. 27), la
concurrencia a instancias de participacin que se reconocen
a otros cuerpos intermedios (art. 34) y la participacin en la
administracin
26
de las reas silvestres protegidas (parques
o reservas) ubicadas en las ADI (art. 35).
En el caso de los Huilliche, la Ley Indgena reconoce en esta
etnia el sistema tradicional de cacicados y su mbito terri-
torial. De acuerdo con la norma, las autoridades del Estado
establecern relaciones adecuadas con los caciques y sus re-
presentantes para todos aquellos asuntos que se establecen
en el Prrafo 2 del Ttulo III y en el Prrafo 1 del Ttulo V
27
.
25 Boletn 5940-06, de fecha 2 de julio de 2008.
26 Para esto, corresponde a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF)
o al Servicio Agrcola Ganadero (SAG) y la CONADI, de comn
acuerdo, determinar la forma y alcance de esta participacin y los
derechos de uso de los indgenas.
27 Ley 19.253, art 61.
Respecto de los Rapa Nui, la Ley Indgena crea la Comisin
de Desarrollo de Isla de Pascua (CODEIPA), que al igual
que las ADI es un instrumento de gestin del Estado con
participacin indgena, cuyo mbito de competencia es: 1.
Proponer al Presidente de la Repblica las destinaciones de
tierras contempladas en los artculos 3 y 4 del DL N 2.885
de 1979; 2. Cumplir las funciones y atribuciones que el DL
N 2.885 de 1979 entrega a la Comisin de Radicaciones.
Para efectos de asumir estas funciones se establecen algu-
nos criterios rectores: a) analizar las necesidades de tierras
urbanas y rurales de la poblacin Rapa Nui o pascuense, b)
evaluar el aporte que dichas tierras hacen al desarrollo de
Isla de Pascua y la comunidad Rapa Nui o pascuense y c)
fomentar la riqueza cultural y arqueolgica de Isla de Pascua;
3. Formular y ejecutar programas, proyectos y planes de de-
sarrollo tendientes a elevar el nivel de vida de la comunidad
Rapa Nui, conservar su cultura, preservar y mejorar el me-
dio ambiente y los recursos naturales existentes en Isla de
Pascua; 4. Colaborar con la Corporacin Nacional Forestal
en la administracin del Parque Nacional de Isla de Pascua;
5. Colaborar en la conservacin y restauracin del patri-
monio arqueolgico y de la cultura Rapa Nui o pascuense,
en conjunto con las universidades y el Consejo de Monu-
mentos Nacionales, y 6. Preparar convenios con personas e
instituciones nacionales y extranjeras para el cumplimiento
de los objetivos precedentes
28
.
La CODEIPA est integrada por un representante de los
ministerios de Planifcacin y Cooperacin, Educacin, Bie-
nes Nacionales y Defensa Nacional; por un representante
de la Corporacin de Fomento de la Produccin, otro de
la Corporacin Nacional Forestal y otro de la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena; el gobernador de Isla de
Pascua; el alcalde de Isla de Pascua y seis miembros de la
comunidad rapa nui elegidos de conformidad al reglamento
dictado para tal efecto el que establece un sistema de su-
fragio universal, uno de los cuales deber ser el presidente
del Consejo de Ancianos. La CODEIPA es presidida por el
gobernador y acta como secretario tcnico el jefe de la
Ofcina de Asuntos Indgenas de Isla de Pascua (artculo 68).
28 Ibdem, art. 67.
28
En materia de participacin de los pueblos indgenas en las
instancias de representacin establecidas en la Ley Indgena,
preocupa al INDH que el Consejo Nacional de la CONA-
DI rgano a cargo de la direccin superior de este servi-
cio cuente con miembros indgenas que solo representan
a cuatro de los nueve pueblos indgenas reconocidos por
dicha ley. Preocupa tambin que de acuerdo con el artculo
41 de la mencionada norma, solo participan en el proceso
eleccionario para defnir tales representantes las comuni-
dades y asociaciones indgenas reconocidas por el mismo
cuerpo legal. Sobre el particular, el INDH hace presente la
importancia de avanzar hacia formas de representacin que
incluyan a todos los pueblos indgenas reconocidos por la
ley, y en cuya eleccin participen todas sus instituciones re-
presentativas.
En este mismo mbito, debe consignarse que el 1 de agosto
de 2013 ingres a la Cmara de Diputados un mensaje del
Poder Ejecutivo que propone modifcar la Ley Indgena con
el fn de establecer atribuciones adicionales para los conseje-
ros indgenas integrantes del Consejo Nacional de CONADI
y para los miembros elegidos del pueblo Rapa Nui que inte-
gran la CODEIPA. Adems, el proyecto de ley propone crear
una dieta para los/as representantes del pueblo Rapa Nui
en la CODEIPA, as como aumentar el monto que actual-
mente establece el artculo 43 del mismo cuerpo legal para
los consejeros elegidos por las asociaciones y comunidades
indgenas que integran el Consejo Nacional de CONADI.
Otra norma que avanza en la direccin de reconocer auto-
noma a los pueblos indgenas en el pas es la Ley 20.249 de
2008 que crea una nueva fgura jurdica: el Espacio Costero
Marino de los Pueblos Originarios (ECMPO). Esta normati-
va fue el resultado de un largo proceso organizativo lidera-
do por los mapuche lafkenche.
Los ECMPO son espacios marinos delimitados, cuya ad-
ministracin es entregada a comunidades indgenas o sus
asociaciones, cuyos integrantes han ejercido el uso consue-
tudinario de dicho espacio (art. 2 letra e), a los fnes de
mantener las tradiciones y la utilizacin de los recursos na-
turales por parte de las comunidades vinculadas al borde
costero. Cada ECMPO es entregado en destinacin por el
Ministerio de Defensa Nacional a la Subsecretara de Pesca,
entidad que suscribe el respectivo convenio de uso con la
asociacin de comunidades o comunidad asignataria (art. 3),
la que deber asegurar la conservacin de los recursos na-
turales comprendidos en l y propender al bienestar de las
comunidades, conforme a un plan de administracin (art. 5).
El proceso de solicitud y constitucin de los ECMPO ha
sido complejo para las comunidades y asociaciones de co-
munidades. A la fecha de redaccin del presente informe,
de acuerdo con la informacin de la Subsecretara de Pesca,
solo se ha constituido un ECMPO en el sector Punta Capi-
tanes, comuna de Fresia, Regin de Los Lagos
29
.
En otro orden de cosas, cabe resaltar que el Decreto Ley
N 701 de 1974 sobre fomento forestal ha sido modifcado
recientemente para permitir a las personas naturales, comu-
nidades indgenas o parte de estas que hayan sido benefcia-
rias de los programas de tierras, desafectar los predios res-
pectivos de las obligaciones establecidas en el mencionado
decreto, sin verse expuestos a las consecuencias pecuniarias
previstas como resultado de dicha desafectacin. Esta modi-
fcacin implica una manifestacin concreta del principio de
autodeterminacin de los pueblos indgenas, en la medida
que permite a los benefciarios de mecanismos de amplia-
cin de tierras destinar estas ltimas a los propsitos que
estimen ms apropiados a sus prioridades de desarrollo o
manifestaciones culturales.
A la luz de los desarrollos normativos enunciados y de la
experiencia comparada revisada, el INDH estima necesario
avanzar en el reconocimiento del principio de autodeter-
minacin de los pueblos indgenas, fortaleciendo y expan-
diendo los espacios institucionales que permitan encarnar
este principio. Un requisito para avanzar en esta direccin
es abrir el debate y concertar con los propios pueblos ind-
genas un dilogo que encare este desafo.
Sin embargo, se trata de un debate que no parte de cero,
sino que encuentra orientacin en las directrices y linea-
mientos que sobre la materia han entregado en aos re-
cientes diversas entidades preocupadas por la realidad y de-
rechos de los pueblos indgenas tanto en el mbito nacional
como internacional.
29 Informacin disponible en el sitio web de la Subsecretara de Pes-
ca (http://www.subpesca.cl/institucional/602/w3-propertyva-
lue-50834.html), consultada el da 29 de agosto de 2013.
29
1
A nivel nacional constituyen insumos relevantes las pro-
puestas y recomendaciones formuladas por la Comisin
de Verdad Histrica y Nuevo Trato, en particular aquellas
relativas a la necesidad de consagrar constitucionalmente
los derechos colectivos de carcter poltico de los pueblos
indgenas
30
.
En el plano internacional es importante tener presentes las
recomendaciones formuladas por el Relator Especial sobre
los derechos de los pueblos indgenas, Sr. James Anaya, en
su informe de misin a Chile el 2009
31
; las recomendaciones
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
de Naciones Unidas a Chile en 2013, relativas a la necesidad
de avanzar hacia el reconocimiento constitucional de los
pueblos indgenas de conformidad a los estndares interna-
cionales que les son aplicables
32
; as como las orientaciones
dadas al Estado tras concluir su misin a Chile, por el Rela-
tor Especial de las Naciones Unidas sobre la promocin y
la proteccin de los derechos humanos y libertades funda-
mentales en la lucha contra el terrorismo, Ben Emmerson,
30 Entre ellas, el derecho de participar de la formacin de la voluntad
general de la nacin, mediante la eleccin de sus propios represen-
tantes en el Congreso nacional; el derecho a participar en la integra-
cin y gestin del gobierno de nivel comunal y regional; el reconoci-
miento de sus instituciones e instancias propias organizativas de cada
pueblo; y de su derecho consuetudinario o propio (Comisin Verdad
Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos Indgenas, 2003).
31 El Relator Especial valora las iniciativas tendientes a fortalecer la
participacin de los pueblos indgenas en las estructuras del Estado y
urge al Estado a asegurar su participacin en condiciones de igualdad
y tomando en cuenta sus formas tradicionales de organizacin, de
acuerdo con las normas internacionales (Anaya, 2009, prr. 52).
32 El Comit recomend al Estado de Chile sobre el particular a) dar
prioridad al proceso de reconocimiento constitucional de los dere-
chos de los pueblos indgenas, como un primer paso hacia la reso-
lucin concertada de sus reclamos; b) cumplir su obligacin de ga-
rantizar la consulta de los pueblos indgenas, como una medida de
participacin efectiva en lo que respecta a toda disposicin legislativa
o administrativa susceptible de afectar directamente sus derechos a la
tierra y a los recursos que poseen o que tradicionalmente han utiliza-
do, consagrado en estndares internacionales; c) tomar en cuenta las
recomendaciones del Relator Especial sobre los derechos de los pue-
blos indgenas en relacin con la denominada Consulta Indgena; y d)
acelerar el proceso de adopcin de un mecanismo institucionalizado
de consulta en concordancia con estndares internacionales (CERD,
2013, prr.12).
en particular lo referido a la elaboracin de una estrategia
nacional para abordar las situaciones de confictividad que
afectan la relacin entre los pueblos indgenas en particular
al pueblo mapuche y al Estado y la conformacin de una
Comisin Consultiva Nacional con participacin de los dis-
tintos actores involucrados
33
.
33 Es mi firme recomendacin que la responsabilidad por el diseo e
implementacin de la Estrategia Nacional debera ser devuelto a una
alianza entre el Gobierno y una nueva Comisin Consultiva Nacional.
Esta Comisin debiera incluir representantes de los principales par-
tidos polticos, los grupos de inters ms directamente involucrados
(los Mapuche, pequeos y grandes terratenientes rurales, e intereses
comerciales, adems de las vctimas de la violencia rural), adems del
Instituto Nacional de Derechos Humanos. La representacin Mapu-
che en la Comisin debe reflejar un espectro lo ms amplio posible
de los intereses de las comunidades Mapuche. Especialistas expertos
internacionales y regionales podrn asistir a la Comisin en la cons-
truccin del consenso sobre los principales desafos y sus posibles so-
luciones (Emerson, 2013, pg. 15).
30
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2
TERRITORIOS Y DERECHOS HUMANOS
33
2
ANTECEDENTES
Las protestas en Magallanes a inicios de 2011 originadas
como respuesta al aumento del precio del gas, asunto par-
ticularmente sensible para la regin austral marcaron el
inicio de recientes movilizaciones en regiones y comunas en
demanda de mejores condiciones de vida. La poblacin que
habita en lugares distintos a Santiago reclama un acceso ms
justo a bienes pblicos como salud, educacin y vivienda,
conectividad y transporte, proteccin ante la contaminacin
y cuidado del medio ambiente, y mayores benefcios de los
recursos que producen sus territorios. Es as como el cues-
tionamiento a las desigualdades territoriales ha estado pre-
sente en las demandas de Huasco (mayo de 2009), Punta
Arenas (enero de 2011), Aysn (febrero de 2012), Quelln
(mayo de 2013), Calama (junio de 2013), Corral (julio de
2013) y Tocopilla (agosto de 2013), entre otras ciudades.
El reclamo por una mayor participacin en los benefcios
del crecimiento econmico y el desarrollo alcanzado, segn
los ndices macroeconmicos, se produce en momentos en
que los procesos de regionalizacin y descentralizacin es-
tn en debate pblico: el tema es de obligatoria referencia
en la campaa electoral en curso; y en el Parlamento est
en debate el proyecto de ley relativo al fortalecimiento de
la regionalizacin del pas
1
. La ciudadana exige participa-
cin y poder de decisin en la defnicin de las prioridades
de desarrollo regionales, y mayores recursos para hacerlo
efectivo. Desde movimientos y organizaciones territoriales,
sociales y gremiales se indica la necesidad de mayores gra-
dos de democracia en los contextos regionales y locales,
1 Boletn 7963-06, ingresado el 5 de octubre de 2011 y actualmente en
Primer Trmite Constitucional.
y ms autonoma en las decisiones y manejo de recursos
2
.
La eleccin de las autoridades regionales hasta ahora de-
signadas por el/la Presidente/a, como intendentes y gober-
nadores/as, forma parte de los aspectos en debate. En tal
sentido, constituye un avance la primera eleccin directa de
los Consejos Regionales este ao
3
. Esta entidad, que junto
con el o la intendente constituye el gobierno regional, tie-
ne facultades normativas, resolutivas y fscalizadoras: puede
aprobar, modifcar o sustituir los proyectos y proposiciones
del intendente respecto de planes y estrategias regionales
de desarrollo, y decidir respecto de la distribucin de los
recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que
corresponde a la regin, entre otras potestades.
Chile es un pas fuertemente centralizado; existe coinciden-
cia en la literatura respecto del centralismo poltico y admi-
nistrativo caracterstico de la tradicin republicana chilena,
donde Santiago ha sido, salvo breves perodos, la capital y el
centro poltico y administrativo del pas
4
. Las posibilidades y
oportunidades de las personas dependen en buena medida
del lugar donde habitan; la informacin disponible muestra
2 Por ejemplo, el petitorio de movimiento social de Calama inclua lo
siguiente: 5% de las utilidades de CODELCO para la administracin
municipal, una compensacin de 400 millones de dlares para infraes-
tructura y urbanismo; renacionalizacin del agua, el litio y el cobre;
medidas paliativas por la contaminacin minera, y ms profesionales y
especialistas para el hospital de la ciudad.
3 Ley N 20.678 que modifica la Ley N 19.175 Orgnica Constitucio-
nal sobre Gobierno y Administracin Regional, publicada en el Diario
Oficial el 19 de junio de 2013. El nmero de consejeros vara por re-
gin: aquellas con hasta 400 mil habitantes escogen 14 consejeros/as;
16 consejeros en las regiones de ms de 400 mil habitantes; 20 en las
regiones de ms de 800 mil habitantes; 28 en las regiones de ms de
un milln quinientos mil habitantes; y 34 consejeros regionales en las
regiones de ms de cuatro millones de personas.
4 La literatura es profusa. Adems de los trabajos de CEPAL y PNUD
citados en este captulo, se pueden consultar, entre otros autores, a
Eduardo Palma, Dolores Rufin, Luis Thayer Correa y Patricio Aroca.
34
DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / TERRITORIOS Y DERECHOS HUMANOS
desigualdades en la distribucin social y territorial del de-
sarrollo alcanzado. Segn el Programa de Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD), [h]ay marcadas diferencias en-
tre las distintas regiones en lo concerniente al bienestar de
la poblacin, las capacidades de sus gobiernos y las faculta-
des para adoptar decisiones. Existe tambin una tendencia a
reproducir la desigualdad, puesto que las regiones con ma-
yor tasa de pobreza presentan los mayores retrasos en la
acumulacin de capital humano. Estos elementos quedan de
manifesto al realizar un anlisis desglosado a nivel subnacio-
nal del logro de los ODM [Objetivos del Milenio] o en los
indicadores regionales del ndice de Desarrollo Humano
(PNUD, 2010, pgs. 2-3).
Ejemplo de ello es el comportamiento del mercado laboral:
en los ltimos quince aos, Biobo, La Araucana y Los Ros
han compartido las menores tasas de participacin laboral
y los mayores porcentajes de desempleo, mientras que en la
Regin Metropolitana, Aysn y Magallanes se observan, en
cambio, las mayores tasas de participacin y los ms bajos
niveles de desocupacin (Betancor, 2013). Al respecto, Fri-
golet seala que [e]l mercado laboral es una fuente de con-
centracin ms potente an que la propia matriz de pro-
duccin. Es notable la concentracin de la masa de salarios
en la RMS [Regin Metropolitana], y no solo en trminos de
valor acumulado, sino que el promedio de renta anual [de
la poblacin asalariada] casi duplica al promedio del pas,
y es por lejos la mayor de todas las regiones. Mientras la
remuneracin promedio
5
del pas es de UF 161 (es decir
unos $340.000 por mes), en la RMS este valor se eleva a
casi $600.000 (2013, pg. 12).
En materia de salud, la zona centro del pas duplica la dis-
ponibilidad de especialistas: para 2010 el norte y el sur del
pas mostraban tasas de 1.836 y 1.777 personas por mdico
especialista pblico y privado, respectivamente, mientras en
el centro la disponibilidad era de 1 por cada 878 personas
(Fabregas, 2013). A nivel educacional, el estudio sobre las
5 Para dar cuenta del salario promedio de la poblacin regional, Frigolett
consider la masa de remuneraciones pagadas a la poblacin asalariada
formal de cada regin. Este clculo sita a las regiones Metropolita-
na (UF 282), Antofagasta (UF 249) y Atacama (UF 203) en los tres
primeros lugares del ranking, ordenamiento distinto al derivado del
Ingreso Promedio Per Cpita que se calcula a partir del PIB regional y
la poblacin total de la regin.
desigualdades en Chile realizado por el Senado de la Rep-
blica concluye que las comunas con zonas aisladas
6
presen-
tan un comportamiento similar, ya que en cada una de ellas
ms del 50% superan los porcentajes nacionales de perso-
nas tanto sin educacin formal como con educacin bsica
incompleta. Adicionalmente, en estas comunas se presentan
condiciones similares desde el punto de vista del empleo, en
el cual predominan actividades ligadas al sector primario y
terciario (2012, pg. 206).
Uno de los aspectos ms crticos de la inequidad territo-
rial del pas est determinado por el emplazamiento de
proyectos de inversin, gran parte de ellos destinados a la
extraccin de recursos naturales o a la construccin de in-
fraestructura. Dado que la economa del pas depende de
manera importante de la explotacin de materias primas
mineras, silvcolas, pesqueras, etc., tales proyectos de in-
versin se emplazan mayoritariamente en aquellas regiones
donde dichos recursos estn ubicados (Meller, 2013). Una
de las paradojas es que, segn la legislacin vigente en par-
ticular la normativa tributaria, la mayor parte de las ganan-
cias de tales actividades benefcia a Santiago, en tanto que
los costos sociales y ambientales quedan en las localidades
en que se ubican.
Es comprensible que esta realidad de inequidad genere
rechazo en la poblacin regional, pues cuando sus voces
no son escuchadas suelen generarse confictos. Por ello,
desde el punto de vista de las buenas prcticas de gobier-
no, es relevante que existan mecanismos de par ticipacin
ciudadana que permitan a las comunidades incidir en la
toma de decisiones.
Otra fuente de conficto es la inexistencia de una legis-
lacin que permita, ms all de las iniciativas voluntarias
de responsabilidad social empresarial, que las empresas a
cargo de estas inversiones compar tan sus benefcios con
las comunidades locales y regionales afectadas. A ello se
6 Para este estudio se realiz un consolidado de comunas con zonas ais-
ladas, a partir de la fusin de tres conceptualizaciones: i) las comunas
en que la habitabilidad est condicionada por factores geogrficos y
una escasa infraestructura de conexin (MOP, 2004); ii) frontera crti-
ca: aquellas comunas que se encuentran o poseen grandes desventajas
comparativas territoriales (fsicas, econmicas, demogrficas, cultu-
rales y administrativas), respecto de las otras comunas de la regin
(Ministerio de Defensa y Ejrcito de Chile, 1994); y iii) comunas con
aislamiento crtico (SUBDERE , 1999).
35
2
suman los daos causados por dichas inversiones, los que
no siempre son adecuadamente compensados. En el Infor-
me Anual 2012 se identifcaron desde la perspectiva de
derechos humanos 97 confictos socioambientales que han
tenido lugar a lo largo del pas entre enero de 2010 y junio
de 2012. La gran mayora de ellos se emplaza en localida-
des rurales e indgenas apar tadas del centro del pas. Par te
de las causas que generan estos confictos estn relacio-
nados con los aspectos antes sealados (INDH, 2012b).
Sobre estas materias es impor tante relevar dos hechos:
el primero, relacionado con la unanimidad de posiciones
entre las candidaturas presidenciales respecto del ordena-
miento territorial y la ubicacin de los proyectos de inver-
sin en zonas determinadas; y segundo, la aprobacin este
ao del reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental
7
.
Durante el 2012 y 2013, el INDH ha estudiado la descen-
tralizacin y el desarrollo territorial desde la perspectiva de
los derechos humanos, en particular, la preocupacin por la
desigualdad y discriminacin que puede afectar el ejercicio
de derechos de las personas en razn del lugar en que ha-
bitan. En este contexto, el Instituto ha revisado y sistemati-
zado la legislacin vigente, los proyectos de ley y las polticas
pblicas en la materia de la ltima dcada, ha hecho una sis-
tematizacin de los estudios y ha recogido la percepcin de
organizaciones y movimientos sociales en algunas regiones
del pas (INDH, 2012a; INDH, 2013).
Esta iniciativa se enmarca en el inters por profundizar el
anlisis entre territorios y derechos humanos, entendiendo
por tales los espacios geogrfcos que se pueden determi-
nar en funcin de realidades culturales y sociales, econ-
micas y ambientales, y no solo desde un punto de vista ad-
ministrativo. Como sealan algunos/as autores, el territorio
es un espacio con identidad socialmente construida. Esta
defnicin tiene la particularidad de poner el acento en los
procesos sociales, econmicos, culturales, histricos que dan
forma y sentido al territorio, en contraposicin con otras
defniciones que tienen un contenido normativo (Berde-
gu, y otros, 2011). La [t]erritorializacin hace referencia a
7 Decreto 40 del Ministerio del Medio Ambiente, publicado el 12 de
agosto de 2013 y que entrar en vigencia el 24 de diciembre de 2013.
una dimensin espacial de los fenmenos sociales y polti-
cos (Retamal, 2012).
En este captulo, el INDH revisa los estndares internacio-
nales de derechos humanos en materia de territorios y des-
centralizacin. Luego presenta una sntesis de las normas y
principales polticas donde se observan problemas relativos
a la desigualdad territorial, y de las percepciones sobre el
problema que expresaron al INDH personas de organiza-
ciones y movimientos en algunas regiones del pas.
ESTNDARES INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS
8
Los pueblos tienen derecho a la autodeterminacin y en
tal virtud indica el Pacto de Derechos Civiles y Polticos
establecen libremente su condicin poltica y proveen asi-
mismo a su desarrollo econmico, social y cultural (art 1).
Cada Estado tiene plena soberana en la organizacin del
poder poltico y administrativo en el territorio de su juris-
diccin. Aun cuando no se haga referencia a la forma de
organizacin particular que deben adoptar o a la descen-
tralizacin como un principio deseable de la gestin pblica,
los instrumentos de derechos humanos establecen como
obligacin de los Estados garantizar a todas las personas
que habitan un territorio el goce igualitario de derechos
sin discriminacin
9
, la participacin en la decisin sobre los
asuntos pblicos
10
y acceder a los benefcios del desarrollo
11
.
En materia de derechos civiles y polticos, el Comit de De-
rechos Humanos ha sealado a los Estados que, respecto de
la aplicacin del instrumento en su territorio, la obligacin
prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos
humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido
8 Todos los instrumentos vinculantes referidos han sido ratificados por
Chile y se encuentran vigentes.
9 Esta disposicin forma parte sustancial de muchos de los instrumen-
tos internacionales y regionales de derechos humanos. En particular
el artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y del Pacto
DESC, y el artculo 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
10 Entre otros, el artculo 25 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y
artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
11 Entre otros, los artculos 11 y 28 del Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; y el artculo 26 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
36
tambin a garantizar el goce de esos derechos por todas las
personas sometidas a su jurisdiccin. Este aspecto exige que
los Estados Partes realicen actividades concretas para que
las personas puedan disfrutar de sus derechos
12
.
En materia de derechos econmicos, sociales y culturales,
el Comit del Pacto DESC ha sealado que [e]l ejercicio
de los derechos reconocidos en el Pacto no debe depen-
der del lugar en que resida o haya residido una persona, ni
estar determinado por l. Por ejemplo, no debe depender
del hecho de vivir o estar inscrito en una zona urbana o
rural o en un asentamiento formal o informal, ni de ser un
desplazado interno o llevar un estilo de vida nmada tra-
dicional. Es preciso erradicar, en la prctica, las disparidades
entre localidades y regiones, por ejemplo, garantizando la
distribucin uniforme, en cuanto al acceso y la calidad, de
los servicios sanitarios de atencin primaria, secundaria y
paliativa
13
. Preocupacin similar se constata en el sistema
interamericano de derechos humanos, en particular res-
pecto del ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales. En los lineamientos para la formulacin de indi-
cadores de progreso en el goce de estos derechos se indica
que los procesos de descentralizacin administrativa sin
los sufcientes recursos econmicos y humanos, lneas de
polticas y una buena articulacin entre niveles de gobierno,
pueden crear situaciones de inequidad en el acceso a ser-
vicios pblicos de calidad equiparable entre los habitantes
de diferentes regiones geogrfcas
14
.
Los asuntos relativos al territorio y los procesos de des-
centralizacin estn vinculados principalmente con materias
de democracia y desarrollo abordadas por la comunidad
internacional. Cabe recalcar la interdependencia y refuerzo
mutuo entre el concepto de democracia y el de desarrollo
social y econmico, como lo han destacado algunos docu-
mentos internacionales de carcter poltico como la Carta
12 Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 3 sobre la
aplicacin nacional del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.
13 Comit del Pacto DESC. Observacin general N 20 sobre la no
discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales.
E/C.12/GC/20, del 2 de julio de 2009, prr. 34.
14 OEA. Lineamientos para la elaboracin de indicadores de progreso
en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. OEA/
Ser/L/V/II.129, 5 de octubre de 2007.
Democrtica Interamericana
15
, la Declaracin sobre el De-
recho al Desarrollo
16
, la Declaracin del Milenio
17
, as como
las Directrices del Programa de Naciones Unidas para los
Asentamientos Humanos (ONU-Hbitat) sobre Descentra-
lizacin y Fortalecimiento de las Autoridades Locales
18
y las
relativas al Acceso Universal a los Servicios Bsicos
19
.
En la Carta Democrtica, los Estados afrmaron que [l]a
participacin de la ciudadana en las decisiones relativas a
su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad.
Es tambin una condicin necesaria para el pleno y efectivo
ejercicio de la democracia... (art. 6); La democracia es in-
dispensable para el ejercicio efectivo de las libertades funda-
mentales y los derechos humanos (art. 7); La democra-
cia y el desarrollo econmico y social son interdependientes
y se refuerzan mutuamente (art. 11); y, [l]a promocin y
observancia de los derechos econmicos, sociales y cultura-
les son consustanciales al desarrollo integral, al crecimiento
econmico con equidad y a la consolidacin de la democra-
cia en los Estados del Hemisferio (art. 13).
En la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo se afrma
que los Estados tienen el derecho y el deber de formular
polticas de desarrollo nacional adecuadas con el fn de me-
jorar constantemente el bienestar de la poblacin entera y
de todos los individuos sobre la base de su participacin
activa, libre y signifcativa en el desarrollo y en la equitativa
distribucin de los benefcios resultantes de este
20
, debien-
do garantizarse, entre otras cosas, la igualdad de oportuni-
dades para todos en cuanto al acceso a los recursos bsicos,
la educacin, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda,
el empleo y la justa distribucin de los ingresos
21
.
15 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en septiembre de 2001,
en Lima, y suscrita por Chile.
16 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante re-
solucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986.
17 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante re-
solucin 55/2, de 8 de septiembre de 2000.
18 Aprobadas por el Consejo de Administracin de ONU-Hbitat me-
diante resolucin 21/3, de 20 de abril de 2007.
19 Aprobadas por el Consejo de Administracin de ONU-Hbitat me-
diante resolucin 22/8, de 3 de abril de 2009.
20 Resolucin 41/128 del 4 de diciembre de 1986.
21 Ibdem.
37
2
De manera especfca, la descentralizacin ha sido abordada a
nivel internacional a travs de las resoluciones
22
del Consejo
de Administracin del Programa de las Naciones Unidas para
los Asentamientos Humanos (ONU-Hbitat) antes mencio-
nadas, las que son el resultado de un proceso iniciado en la
Conferencia Hbitat-II, en 1996, ocasin en que los Estados
afrmaron que el desarrollo sostenible
23
de los asentamientos
humanos puede lograrse mediante una descentralizacin
efectiva de las responsabilidades y una asignacin proporcio-
nada de recursos a las instituciones ms representativas de
los sectores interesados de la poblacin y ms cercanas a
ellas, a fn de iniciar un proceso de ordenacin urbana basado
en una visin comn, que al mismo tiempo garantice y pro-
teja los derechos humanos
24
. Particularmente importante en
este sentido es el principio de subsidiariedad, que constituye
la razn de ser del proceso de descentralizacin. Segn este
principio, las autoridades elegidas que estn ms prximas
a los ciudadanos debern desempear las responsabilidades
pblicas (ONU-Hbitat, 2009, pg. 10).
En relacin con las Directrices sobre Descentralizacin y
Fortalecimiento de las Autoridades Locales, ONU-Hbitat
ha sealado que la descentralizacin efcaz es un elemen-
to de la buena gobernanza
25
y una expresin de la prcti-
ca democrtica y de una administracin pblica efciente.
Tambin se reconoce que las autoridades locales elegidas,
conjuntamente con las autoridades nacionales y regionales,
son agentes decisivos de la gobernanza y la administracin
democrticas que colaboran con las autoridades nacionales
y regionales, pero tienen tambin sus propias esferas au-
tnomas de actividad pblica (2009, pg. 7). En particular,
22 Resoluciones 21/3 Directrices sobre Descentralizacin y Fortale-
cimiento de las Autoridades Locales y 22/8 Directrices relativas al
Acceso Universal a los Servicios Bsicos, aprobadas por el Consejo de
Administracin de ONU-Hbitat el 20 de abril de 2007 y el 3 de abril
de 2009, respectivamente.
23 Aquel que involucra el desarrollo econmico, el desarrollo social y la
proteccin del medio ambiente. Plan de Accin Mundial de Hbitat II,
prr. 4.
24 Ibdem, prr. 177.
25 La gobernanza tiene dos dimensiones: la poltica y la tcnica. En su
dimensin poltica, requiere participacin, adopcin de decisiones y
liderazgo. En su dimensin tcnica, requiere evaluacin de las nece-
sidades, planificacin, negociacin de contratos, aplicacin de meca-
nismos contables, actividades de vigilancia y evaluacin de los efec-
tos. En ambas dimensiones se requiere transparencia y la capacitacin
adecuada de los interesados directos pertinentes (ONU-Hbitat,
2009, pg. 17).
dichas directrices versan sobre gobernanza y democracia,
facultades y responsabilidades de las autoridades locales, re-
laciones administrativas entre las autoridades locales y las
dems instancias de gobierno, y recursos y capacidades f-
nancieras de las autoridades locales.
NORMAS Y
POLTICAS NACIONALES
La Constitucin de la Repblica dispone que el Estado de
Chile es unitario, sin perjuicio de lo cual concibe la adminis-
tracin estatal funcional y territorialmente descentralizada
o desconcentrada (art. 3). El carcter unitario reside en la
existencia de un solo centro de administracin poltica y
gubernamental que radica en el Presidente de la Repblica,
quien es el Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. En la organi-
zacin territorial del poder esto se traduce en la atribucin
del Presidente de nombrar y remover a los Intendentes y
Gobernadores (art. 32 N 7); en los primeros se delega la
funcin de gobierno de la regin, y a los segundos corres-
ponde estar a cargo de las gobernaciones provinciales, r-
ganos territorialmente desconcentrados del Intendente. No
ocurre lo mismo en el caso de las municipalidades, que son
corporaciones autnomas de derecho pblico, y que estn
lideradas por un Alcalde y Concejales comunales directa-
mente elegidos por la ciudadana de la comuna
26
.
La Constitucin mandata a los rganos del Estado fortale-
cer la regionalizacin y el desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas (art. 3). En especf-
co, en las disposiciones sobre gobierno y administracin in-
terior del Estado, establece la obligacin de observar como
principio bsico la bsqueda de un desarrollo territorial
armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto de-
bern velar por el cumplimiento y aplicacin de dicho prin-
cipio, incorporando asimismo criterios de solidaridad entre
las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la
distribucin de los recursos pblicos (art 115).
26 Estas normas constitucionales, que establecen los principios bsicos
de la organizacin territorial del pas, se encuentran desarrolladas
por las leyes, particularmente la Ley Orgnica Constitucional de Go-
bierno y Administracin Regional, la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades y la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado.
38
El fortalecimiento de la regionalizacin y la descentraliza-
cin debe estar acorde a derechos humanos. En efecto, la
Constitucin reconoce en forma amplia y transversal, desde
su artculo 1 y a travs de diversos derechos fundamentales,
el principio de igualdad, que es organizativo del poder del
Estado as como un derecho fundamental de las ciudada-
nas y ciudadanos. Es fnalidad del Estado promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integran-
tes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual
y material posible, con pleno respeto a los derechos y ga-
rantas que esta Constitucin establece (art. 1 inciso 4) y
asegurar el derecho de las personas a participar con igual-
dad de oportunidades en la vida nacional (art. 1, inciso 5).
En una de las dimensiones de la descentralizacin, como es
la fscal, la Constitucin Poltica alude en su artculo 115 al
principio de solidaridad en la distribucin de recursos pbli-
cos, tanto entre las regiones como al interior de ellas, y tam-
bin a los criterios de equidad y efciencia en la distribucin
entre regiones de las inversiones sectoriales de asignacin
regional. Del mismo modo, el artculo 122 de la Constitu-
cin se refere al principio de redistribucin solidaria de los
ingresos propios de las municipalidades del pas.
Las disposiciones constitucionales descritas se han ido in-
corporando o modifcando a medida que se ha ido avan-
zando en el proceso de regionalizacin y descentralizacin
en el pas. En 1974 se adopt una nueva divisin poltico-
administrativa que dividi el territorio en 13 regiones y 51
provincias, las primeras a cargo de un intendente y las pro-
vincias de un gobernador, ambos de la confanza exclusiva
del Presidente de la Repblica. Al mismo tiempo se estable-
ci una estructura institucional y administrativa de respaldo
a la administracin regional para apoyar una gestin territo-
rial ms descentralizada: se crearon los Consejos Regionales
de Desarrollo (COREDES), las Secretaras Regionales de
Planifcacin y Coordinacin (SERPLAC), y las Secretaras
Regionales Ministeriales (SEREMI). Para generar procesos
ms descentralizados de asignacin y administracin de los
recursos pblicos, en 1975 se cre el Fondo Nacional de
Desarrollo Regional (FNDR). Adicionalmente, entre 1979 y
1989 se implementaron reformas orientadas a ampliar el
rango de competencia de los municipios que pasaron a
compartir responsabilidades con el gobierno central en la
provisin de servicios de educacin, salud, cultura, recrea-
cin, deporte, promocin del empleo, vivienda y asistencia
social (Espinoza & Marcel, 1993, pg. 9).
Con la recuperacin de la democracia, las dimensiones
geopolticas y corporativistas del proceso de regionalizacin
se debilitaron, surgiendo en su lugar, una fuerte demanda por
mayor participacin de las regiones en las decisiones pbli-
cas (Espinoza & Marcel, 1993, pg. 31). A comienzos de los
aos noventa se introdujo la eleccin de alcaldes y concejales
en las municipalidades, y se crearon los gobiernos regiona-
les
27
, as como nuevos instrumentos, como las inversiones
sectoriales de asignacin regional (ISAR), que traslada[ron]
al nivel regional la decisin sobre la asignacin de recursos a
proyectos especfcos de inversin dentro de programas ad-
ministrados tradicionalmente por el nivel central (Espinoza
& Marcel, 1993, pg. 8). Un ao despus, el 11 de noviembre
de 1992, se public en el Diario Ofcial la Ley N 19.175 Or-
gnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Re-
gional que abord, entre otras, materias relativas al gobierno
de la regin, a las competencias y atribuciones de los rganos
constitutivos del gobierno regional, el mecanismo de eleccin
de los miembros del Consejo Regional, y aspectos presu-
puestarios y patrimoniales de dicho gobierno (BCN, 2005).
Ms recientemente se estableci la eleccin de los/as de-
legados/as a los CORES (Ley N 20.030 de 2009). Sin em-
bargo, lo central ha sido la transferencia de competencias
desde la administracin central a otras administraciones,
como es el caso de los gobiernos regionales y municipali-
dades. Esta desconcentracin tambin se ha caracterizado
por transferir atribuciones del ejecutivo a autoridades jerr-
quicamente inferiores con el objeto de administrar ciertas
materias, claro est que estos organismos subnacionales no
poseen facultades resolutivas y siempre se encuentran su-
bordinadas al poder central (Montecinos, 2013).
27 En noviembre de 1991 se promulg la reforma constitucional que
modific el Captulo XIII de la Constitucin Poltica de la Repblica,
en lo relativo al sistema de administracin regional, establecindose
en nuestra institucionalidad los denominados gobiernos regionales,
como instancias con personalidad jurdica de derecho pblico y pa-
trimonio propio. La referida reforma, encomend la administracin
superior de cada regin a estas nuevas instancias descentralizadas de
la Administracin del Estado, integradas por el Intendente y por el
Consejo Regional (BCN, 2005).
39
2
Por ejemplo, en el mbito de las polticas pblicas sociales,
en particular aquellas que luchan contra la pobreza, la revi-
sin hecha por el INDH muestra que los criterios territo-
riales se desatienden en la orientacin de la accin pblica
28
.
Parte de las polticas sociales se implementan de manera
homognea en todo el territorio nacional como consecuen-
cia, entre otras cosas, de un Estado y un aparato burocrtico
altamente centralizado. De este modo, en general, no se
reconocen particularidades territoriales, y el foco se pone
en ciudadanos/as promedio (INDH, 2013).
DESCENTRALIZACIN Y
DESARROLLO TERRITORIAL, VOCES
ESPECIALIZADAS Y PERCEPCIONES
DE ACTORES CLAVE
Del conjunto de estudios revisados por el INDH
29
, los/as
autores/as y rganos especializados identifcan factores
polticos, econmicos, administrativos y culturales que limi-
tan la descentralizacin y el desarrollo territorial. Entre los
primeros, se seala que la preocupacin por el desarrollo
territorial sigue siendo dirigida por el centro y que no se
ha hecho lo sufciente por transferir parte de su poder. Los
procesos de reforma institucional de los municipios y so-
bre todo de las regiones han sido demasiado lentos, y se
han generado gobiernos subnacionales polticamente debi-
litados, con poco liderazgo (Rufn, 2009; Von Baer, 2009).
Chile se ha transformado en el pas ms centralizado de
Latinoamrica en relacin con el tamao de su economa,
poblacin y territorio (Marcel, 2013; Mirosevic, 2013). Este
estilo de desarrollo ha sido exitoso a nivel macro-nacional,
pero contrasta con las carencias a nivel micro-local. El de-
sarrollo territorial, sin perjuicio de los mbitos de accin y
competencias propio de los rganos legislativos y ejecutivos,
requiere reconocer las heterogeneidades entre regiones, y
28 Se revisaron 51 reglamentos y 20 polticas y/o programas del perodo
2002-2012.
29 Se pesquisaron dos tipos de estudios: informes y/o reportes de in-
vestigacin, y artculos o libros acadmicos. Las fuentes fueron re-
vistas acadmicas chilenas, publicaciones de centros de estudios de
universidades chilenas, publicaciones de organismos internaciona-
les y publicaciones de centros de pensamiento vinculados a partidos
polticos (INDH, 2012a).
por tanto se debe delegar en los actores subnacionales la
defnicin y ejecucin de las acciones
30
.
Del mismo modo, la idea de Chile como pas altamente cen-
tralizado poltica y econmicamente est presente en los
actores clave consultados en tres regiones del pas
31
Aysn,
Antofagasta y Los Ros (INDH, 2012a. La centralizacin es
entendida como consecuencia de una institucionalidad que
otorga pocos recursos polticos y econmicos a las regiones
para que puedan tomar decisiones de manera autnoma.
Las decisiones se toman en Santiago. Una percepcin co-
mn en las tres regiones es que el actual sistema poltico
vulnera sus derechos polticos como el derecho a participar
de las decisiones y poder elegir directamente a las autori-
dades regionales.
Entre los factores administrativos que difcultan el desarrollo
regional y la descentralizacin estn el que la administracin
central dirige las iniciativas de desarrollo regionales y locales
de manera homognea, sin permitir fexibilidad, y deja poco
espacio para la iniciativa de las propias regiones y comunas.
As, la institucionalidad vigente est marcada por la unifor-
midad. Esto deriva en un dfcit de atribuciones para plani-
fcar dicho desarrollo en las regiones, y en que existiendo
recursos que se destinan al desarrollo econmico territorial,
prcticamente todos ellos son decididos por el nivel central
(Von Baer, 2009). En ese sentido, el regreso a la democracia
plante una serie de reformas al diseo institucional des-
centralizado, tendiente a mejorar la prestacin de servicios
pblicos (Montecinos, 2008). No obstante, en la prctica, las
propuestas emanadas del centro poltico no han encontra-
do eco local, debido a la escasa vinculacin legal que se hace
de la planifcacin local con los recursos fscales. Adems, la
descentralizacin puede no ser efciente cuando hay una
baja capacidad de administracin subnacional, pudiendo re-
percutir en una prdida de economas a escala (Irarrzabal
& Prez, 2009).
Para los/as ciudadanos/as de las regiones su desarrollo est
ms vinculado a una gestin poltica local (el Alcalde se
30 Entre otros autores, Ivn Silva, Carlos Sandoval, Dolores Rufin y
Rafael Galdames (INDH, 2012a).
31 Los movimientos y organizaciones sociales consultadas fueron de di-
versa naturaleza, buscando recoger la diversidad de cada regin y la
representacin que estas hicieran a las necesidades y desigualdades
locales. En total se entrevist a 29 lderes sociales (INDH, 2012a).
40
valora por ser una autoridad elegida y no designada), que a
una gestin centralizada en el gobierno regional o nacional
(Ministros). Hay niveles de insatisfaccin por las diferencias
de calidad de vida en el centro y las regiones; la indepen-
dencia de Santiago se valora como un factor que la mejora
(Thayer, 2011).
Estas percepciones estn presentes en los actores claves
consultados en regiones del pas: a la descentralizacin se
ligan conceptos como autonoma, mayor independencia y
toma de decisiones locales. Tambin se asocia con la idea
de entender a Chile como un pas diverso; las polticas p-
blicas, centralizadas en diseo e implementacin son, mu-
chas veces, inefcientes porque soslayan estos aspectos. La
descentralizacin contribuira a resolver los problemas de
desarrollo de cada localidad (INDH, 2012a). El enfoque
territorial del desarrollo actual desde el centro y unifor-
me crea problemas al ejercicio de derechos econmicos
y sociales. En particular se mencionan los obstculos para
acceder a la salud y a la educacin por el hecho de habitar
en zonas distintas a las capitales regionales y al centro del
pas. Las carencias mencionadas incluyen dimensiones cul-
turales de la calidad de vida como espacios de recreacin
para las familias y sus hijos/as, de parques y de reas verdes
(INDH, 2013).
La preocupacin por la dimensin territorial de la desigual-
dad es poco abordada por la accin estatal. As se evidencia
en la voz de los actores locales como tambin en la litera-
tura acadmica y especializada, y en polticas y/o programas
revisados por el INDH. Cuando la desigualdad econmica
interacta con la dimensin territorial, el resultado es un
Chile que presenta desigualdades territoriales interregiona-
les e intrarregionales. Es decir, los problemas de desarro-
llo no estn distribuidos de manera homognea en todo
el territorio nacional y esto debe ser materia de revisin y
accin de parte del Estado.
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3
DERECHO A LA PARTICIPACIN
45
3
ANTECEDENTES
Desde hace varios aos Chile transita los desafos propios
de la profundizacin de su democracia, con una ciudadana
ms activa y que aspira a mayores niveles de participacin
e incidencia en los asuntos pblicos que le afectan cotidia-
namente. Estas aspiraciones van ms all de la forma tradi-
cional de participacin en una democracia representativa,
a travs del voto, sino que suponen una apertura de las
instituciones y autoridades hacia otros mecanismos de invo-
lucramiento, que cedan realmente a una porcin de poder
en la toma de decisiones. El INDH ha observado el desa-
rrollo de los movimientos sociales en distintos puntos del
territorio y, sin perjuicio de valorar la Ley N 20.500 sobre
asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica
y el cambio que permite la eleccin popular de Conseje-
ros/as Regionales (CORES), ha hecho recomendaciones en
direccin a que el Estado se dote de mejores herramientas
jurdicas e institucionales que le permitan abrir paso a dilo-
gos y procesos constructivos, que canalicen esos esfuerzos
institucionalmente. A nivel local, ejercicios interesantes fue-
ron los desarrollados este ao por las municipalidades de
Santiago y Providencia, que a travs de Cabildos y Consultas
Ciudadanas convocaron a procesos participativos para la
elaboracin de sus Planes de Desarrollo Comunal.
En 2013 el INDH desarroll la Segunda Encuesta Nacio-
nal de Derechos Humanos. La encuesta indag, entre otras
cosas, en el respeto del derecho a la participacin en Chile
y las percepciones de vulneracin al respecto. Frente a la
pregunta en qu medida en nuestro pas se respeta el de-
recho a participar en las decisiones del gobierno?, la opcin
nada concentra el 37, 4% de las menciones. Sin embargo
se advierte un avance en comparacin con la medicin de
2011, pues frente a una pregunta similar el 62,3% de la po-
blacin perciba que no tena derecho a participar de las
decisiones gubernamentales. Por su parte, 11% de las per-
sonas encuestadas en 2013 seal que en el ltimo ao su
derecho a participar en las decisiones del gobierno le ha
sido vulnerado (INDH, en prensa).
Este ao se intensifc el debate pblico sobre el derecho al
sufragio de las personas privadas de libertad y de aquellas
que residen en el exterior, en el marco de los cambios al
sistema electoral que implica la introduccin de la inscrip-
cin automtica y el voto voluntario. Estas modifcaciones
fueron aplicadas por primera vez en las elecciones munici-
pales de 2012, en las que participaron 5.790.617
1
personas,
y su impacto y las medidas administrativas necesarias para
su correcta ejecucin fueron un tema de preocupacin p-
blica, sobre todo en anticipacin de las elecciones presiden-
ciales, de senadores, diputados y consejeros regionales de
este ao.
En el contexto de un ao electoral, junto con analizar el
derecho a la participacin desde los estndares internacio-
nales, interesa revisar las brechas en el ejercicio de una de
sus dimensiones: el derecho a votar y ser elegido/a. Adems,
a modo de profundizacin, se revisar la situacin del sufra-
gio de las personas privadas de libertad, las personas con
discapacidad y de quienes residen en el extranjero; as como
los desafos en materia de participacin poltica de mujeres
y de los pueblos indgenas.
1 Cantidad de votos totales en la eleccin de alcaldes.
46
DEMANDAS EN TORNO A LA PROFUNDIZACIN DEMOCRTICA / DERECHO A LA PARTICIPACIN
DE DERECHOS HUMANOS Y
NORMATIVA NACIONAL
En el derecho internacional de los derechos humanos, la pri-
mera mencin a la participacin se encuentra en el artculo
21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en
la que se establece la garanta de ser parte del gobierno de
forma directa o por representantes libremente escogidos.
Posteriormente, el artculo 25 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos dispone que todas las personas
gozarn, sin discriminacin, de una trada de derechos: a)
Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directa-
mente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresin de la voluntad de los elec-
tores; [y] c) Tener acceso, en condiciones generales de igual-
dad, a las funciones pblicas de su pas
2
. Un texto similar
se encuentra tambin en el artculo 23 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Respecto de las limi-
taciones de este derecho, la Convencin Americana aade
que [l]a ley puede reglamentar [su] ejercicio [] exclusiva-
mente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez
competente, en proceso penal
3
.
A esta descripcin general se suman otros tratados internacio-
nales, los que han dado mayor contenido al derecho a la parti-
cipacin y establecido obligaciones especfcas para los Estados.
Por ejemplo, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) seala
que [l]os Estados Partes tomarn todas las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la
vida poltica y pblica del pas y, en particular, garantizarn a
las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el
derecho a: a) Votar en todas las elecciones y referndums
pblicos y ser elegibles para todos los organismos cuyos
miembros sean objeto de elecciones pblicas; b) Participar
en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la
2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 25. Un texto
similar se encuentra tambin en el art. 23 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 23 N 2.
ejecucin de estas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas
las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales;
c) Participar en organizaciones y en asociaciones no guber-
namentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del
pas
4
.
En tanto, la Convencin Internacional sobre la Proteccin
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares indica que esta poblacin tendr derecho
a participar en los asuntos pblicos de su Estado de origen
y a votar y ser elegidos en elecciones celebradas en ese
Estado, de conformidad con su legislacin
5
, consignando que
[l]os Estados de que se trate facilitarn, segn corresponda
y de conformidad con su legislacin, el ejercicio de esos
derechos
6
.
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos de las Per-
sonas con Discapacidad contempla en su art. 29 la partici-
pacin en la vida poltica y pblica, estableciendo que [l]os
Estados Partes garantizarn a las personas con discapacidad
los derechos polticos y la posibilidad de gozar de ellos en
igualdad de condiciones con las dems. Particularmente so-
bre el derecho a voto y a ser elegido/a, la Convencin insta
a los Estados a proveer i) La garanta de que los procedi-
mientos, instalaciones y materiales electorales sean adecua-
dos, accesibles y fciles de entender y utilizar; ii) La protec-
cin del derecho de las personas con discapacidad a emitir
su voto en secreto en elecciones y referndum pblicos sin
intimidacin, y a presentarse efectivamente como candida-
tas en las elecciones, ejercer cargos y desempear cualquier
funcin pblica a todos los niveles de gobierno, facilitando
el uso de nuevas tecnologas y tecnologas de apoyo cuando
proceda; iii) La garanta de la libre expresin de la volun-
tad de las personas con discapacidad como electores y a
este fn, cuando sea necesario y a peticin de ellas, permitir
que una persona de su eleccin les preste asistencia para
votar
7
. Mientras, para el ejercicio de la incidencia en los
asuntos pblicos, la Convencin considera necesario que los
4 Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discrimina-
cin contra la Mujer, art. 7.
5 Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de to-
dos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, art. 41 N 1.
6 Ibdem, art. 41. N 2.
7 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art.
29 letra a).
47
3
Estados promuevan i) [la] participacin en organizaciones
y asociaciones no gubernamentales relacionadas con la vida
pblica y poltica del pas, incluidas las actividades y la admi-
nistracin de los partidos polticos; [y] ii) [l]a constitucin de
organizaciones de personas con discapacidad que represen-
ten a estas personas a nivel internacional, nacional, regional
y local, y su incorporacin a dichas organizaciones
8
.
En el caso de los pueblos indgenas, el Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo conecta la parti-
cipacin con el derecho a la autodeterminacin al estipular
que [l]os pueblos interesados debern tener el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso
de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico,
social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar
en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente
9
.
De forma ms reciente, el derecho a la participacin tam-
bin ha sido aplicado en materias como la proteccin del
medio ambiente. Particularmente el Convenio de Aarhus
10
,
recogiendo lo establecido en el Principio 10 de la Decla-
racin de Rio
11
, plantea que una proteccin adecuada del
medio ambiente es esencial para el bienestar humano, as
como para el goce de los derechos fundamentales, en parti-
8 Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
art. 29 letra b).
9 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre pueblos
indgenas y tribales en pases independientes, art. 7.1.
10 Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del p-
blico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de
medio ambiente, adoptado en Aarhus (Dinamarca) el 25 de junio de
1998. Si bien es un instrumento eminentemente paneuropeo, se en-
cuentra abierto a cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas.
11 Este principio seala: El mejor modo de tratar las cuestiones ambien-
tales es con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en
el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deber
tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de
que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre
los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comu-
nidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de
adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la
sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informa-
cin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a
los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarci-
miento de daos y los recursos pertinentes.
cular el derecho a la vida; [y que] para estar en condiciones
de hacer valer este derecho y de cumplir con ese deber,
los ciudadanos deben tener acceso a la informacin, estar
facultados para participar en la toma de decisiones y tener
acceso a la justicia en materia medioambiental
12
.
Como se seal en el Informe Anual 2012, en el mbito na-
cional la proteccin del derecho a la participacin est con-
tenida en la Constitucin Poltica de la Repblica, particular-
mente en los artculos sobre el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional
(art. 1 inciso 4), el derecho a voto (art. 13), la igualdad ante
la ley (art.19 N2), la libertad de opinin (art.19 N12) y la
libertad de reunin (art.19 N13), el derecho de peticin
(art.19 N14), el derecho de asociacin (art.19 N15) y el
acceso a cargos pblicos (art.19 N17). En el plano legal, las
leyes orgnicas constitucionales de municipalidades (Ley
N 18.695, arts. 93 y siguientes) y de gobierno y administra-
cin regional (Ley N 19.175, arts. 48 y siguientes) regulan
ciertas formas de participacin ciudadana en el mbito de
la administracin comunal y regional.
A esto se suma la promulgacin en 2011 de la Ley N 20.500
sobre Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin
Pblica, que aborda principalmente el derecho a participar
e incidir en los asuntos pblicos, y la actualizacin de la Ley
N 18.556 orgnica constitucional sobre Sistema de Inscrip-
ciones Electorales y Servicio Electoral
13
, centrada en regu-
lar el ejercicio del sufragio y el acceso a cargos pblicos. A
partir de esta modifcacin, actualmente el padrn electoral
se compone de personas chilenas y extranjeras que tengan
cumplidos 18 aos de edad el da de la votacin, as como
por las nacionalizadas por gracia y los hijos/as de chilenos/as
que lleven un ao viviendo en Chile. En el caso de las perso-
nas extranjeras se agrega el requisito de residencia por ms
de cinco aos en el territorio nacional.
12 Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del p-
blico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de
medio ambiente, Prembulo.
13 Modificada por la Ley N 20.568 que regula la inscripcin autom-
tica, modifica el Servicio Electoral y moderniza el sistema de vota-
ciones, publicada el 31 de enero de 2012; y por la Ley N 20.669
que perfecciona las disposiciones introducidas por la Ley N 20.569,
publicada el 27 de abril de 2013.
48
Adems, desde fnes de 2012 a la fecha han ingresado al
Congreso varias mociones para adecuar el marco legal na-
cional en materia de participacin, uno de ellos busca reba-
jar la edad que habilita para votar
14
. El resto de los proyectos
tienen como propsito, por un lado, proteger el derecho a
sufragio y, por otro, mejorar la representacin de segmen-
tos de la sociedad de especial preocupacin, los que sern
abordados en los acpites que siguen a continuacin.
LIMITANTES AL DERECHO A
LA PARTICIPACIN POLTICA
DERIVADAS DEL SISTEMA
ELECTORAL BINOMINAL
El derecho a la participacin poltica se ve afectado por el
sistema electoral binominal vigente en el pas. Mediante este
sistema, establecido en la Ley N 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios de 1988, cada circunscripcin elec-
toral elige a dos representantes en el Senado y cada distrito
electoral elige a dos integrantes de la Cmara de Diputados.
En este marco, para que dos candidatos/as de una misma
lista sean elegidos/as se requiere que dupliquen en votacin
a la lista que le sigue en nmero de preferencias lo que
deriva en una sobrerrepresentacin de pactos con votacin
minoritaria, al tiempo que eleva las barreras de entrada al
Congreso Nacional para las candidaturas independientes o
fuera de pacto
15
.
A pesar de las propuestas presentadas hace dos dcadas
para modifcar en particular el sistema electoral binominal,
esta legislacin sigue vigente. Ello es consecuencia de los
14 Boletn 8762-07 del 26 de diciembre de 2012, que habilita a sufragar
en las elecciones municipales a los mayores de 16 y menores de 18
aos de edad, y otorga el mismo derecho en las restantes elecciones,
bajo el supuesto que indica. A la fecha de redaccin de este Infor-
me, el proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el
Congreso.
15 Adems, las posibilidades de ser elegido/a se ven afectadas por la
Ley N 18.603 Orgnica Constitucional de Partidos Polticos, la que
establece que para la conformacin de partidos polticos se requiere
del 0,5% del electorado que hubiese sufragado en la ltima eleccin
de Diputados. Al mismo tiempo, seala que para la presentacin de
candidaturas independientes se requiere ir en pacto electoral con un
partido poltico o contar con el patrocinio de 0,5% de los votantes.
En ambos casos se trata de porcentajes que han complejizado la elec-
cin de personas que no participen de los dos pactos electorales ma-
yoritarios, incidiendo en el hecho de que su presencia en el Congreso
Nacional sea reducida.
elevados qurums establecidos para la reforma de las le-
yes orgnicas constitucionales, las que requieren de 4/7 en
cada cmara del Congreso Nacional. Aunque hay quienes
argumentan que el sistema electoral binominal ha garan-
tizado estabilidad poltica en el Parlamento, en la prctica
existe un empate virtual entre las dos grandes coaliciones
de partidos existentes. En el segundo semestre del 2013 se
han presentado diversos proyectos, tanto de iniciativa par-
lamentaria como presidencial, para la reforma del sistema
electoral binominal. Aunque ellos no han sido aprobados a
la fecha, el INDH valora la idea de abrir una discusin sobre
esta reforma y espera que las modifcaciones a introducir-
se garanticen el ejercicio del derecho a la participacin en
condiciones de igualdad.
Esta es una materia que ha sido observada por el Comi-
t de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que en su
informe sobre Chile el 2007 seal en relacin al sistema
electoral vigente en el pas que: [a]n cuando nota que se
retir de la Constitucin la referencia al sistema binominal,
el Comit observa con preocupacin que, como lo indic
el Estado parte, el sistema de eleccin que impera en Chile
puede impedir que todos los individuos tengan una repre-
sentacin parlamentaria efectiva (artculos 3 y 25 del Pac-
to). El Estado parte debera acrecentar sus esfuerzos para
superar los obstculos polticos que impiden la reforma de
la Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, a fn de garantizar en igualdad el derecho al
sufragio universal, establecido en el artculo 25 del Pacto
16
.
DERECHO A VOTO DE LAS
PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
Los derechos de las personas privadas de libertad han sido
un asunto de preocupacin constante del INDH, siendo
examinados en los Informes Anuales de 2011 y 2012. Este
ltimo informe abord, entre otros aspectos, las restriccio-
nes al derecho al sufragio de las personas privadas de li-
bertad derivadas del art. 16 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, el que establece que el derecho al sufragio
se suspende, entre otros motivos, por hallarse una persona
16 Comit de Derechos Humanos. Observaciones Finales: Chile.
CCPR/C/CHL/CO/5, 17 de abril de 2007, prr. 15.
49
3
acusada por delito que merezca pena afictiva o por delito
que la ley califque como conducta terrorista. Al respecto, el
INDH seal que esta norma vulnera el principio de ino-
cencia al establecer una pena que no constituye el resultado
de un proceso jurisdiccional que, cumpliendo las debidas
garantas procesales, concluye la existencia de una responsa-
bilidad penal de una persona. Por esta razn, recomend al
Estado reformar la Constitucin con el objetivo de eliminar
toda regulacin que suspende el derecho a voto a personas
acusadas de delitos (INDH, 2012).
De acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica y la
legislacin vigente, las personas acusadas de un delito es-
tn o no en prisin preventiva o condenadas a una pena
privativa de libertad menor a tres aos y un da estn habi-
litadas para ejercer su derecho a sufragio (INDH, 2012). Sin
embargo, en la prctica ello no estara ocurriendo debido a
una interpretacin restrictiva de la normativa electoral por
parte del SERVEL, posicin manifestada en una audiencia
que buscaba establecer una coordinacin entre los distintos
organismos involucrados en el resguardo del derecho a voto
de las personas privadas de libertad
17
. En dicha instancia la
representante de SERVEL seal que la normativa interna
impide que voten los presos pues estara prohibido esta-
blecer mesas especiales, situacin [que] se repite con los
compatriotas que estn en el extranjero, en hospitales, entre
otros, y no hay forma de trasladarlos a cargo del Estado
18
.
Asimismo manifest que todas las legislaciones propenden
a que voten las personas privadas de libertad y que justa-
mente deber legislarse para lograr esto. Afrma que ya se
est desarrollando una mesa de trabajo sobre el tema con
el Ministerio de Justicia [y] que como SERVEL estn llanos a
trabajar en permitir el voto, pero la ley se los impide
19
. Por
ltimo, ante la consulta del Tribunal sobre invocar el artculo
50 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Sistema de Ins-
cripciones Electorales y Servicio Electoral para superar esta
situacin, la representante seal que es para los casos que
dice la norma estrictamente
20
.
17 7 Juzgado de Garanta de Santiago. Resolucin de Audiencia de 22 de
agosto de 2013. RUC N 1310024568-4 RIT N5-2013.
18 Ibdem.
19 Ibdem.
20 Ibdem.
Los datos proporcionados por Gendarmera de Chile al
INDH
21
muestran que al mes de mayo de 2013 existan
13.638 personas bajo las hiptesis anteriores, es decir, en
condiciones de votar: 8.503 en prisin preventiva imputadas
por delitos que no merecen pena afictiva y 5.135 privadas
de libertad condenadas por delitos que no constituyen pena
afictiva.
Lo anterior deriva, en la prctica, en la vulneracin del de-
recho a voto de todas las personas recluidas de manera
general, automtica e indiscriminada, demostrando que la
condena a pena privativa de libertad se est entendiendo
equivocadamente como una restriccin de otros derechos
fundamentales, como el derecho a voto, lo que es contrario
a lo sealado por los estndares internacionales sobre el tra-
tamiento de las personas privadas de libertad (INDH, 2012).
En este contexto, la resolucin del 7 Juzgado de Garanta
de Santiago reaviv el debate sobre las medidas administra-
tivas que impiden hacer efectivo el derecho al sufragio de
las personas privadas de libertad, especfcamente al esta-
blecer la existencia de un estado de cosas inconstitucional
que afecta a un sector claramente defnido de nuestros ciu-
dadanos y ciudadanas, al no poder ejercer, por imposicin
del propio [E]stado, sus derechos polticos
22
. Al respecto,
dicha instancia jurisdiccional resolvi solicitar al Servicio
Electoral a que arbitre los medios necesarios para que las
y los ciudadanos sujetos a prisin preventiva, no acusados
de este [juzgado], puedan ejercer plenamente sus derechos
polticos garantizados por nuestro ordenamiento, especial-
mente el voto en las prximas elecciones presidenciales
23
.
Para monitorear los avances de esta disposicin se fj una
nueva audiencia para el da 12 de septiembre, la que no
se concret debido a una queja
24
presentada ante la Cor-
te Suprema por parte del Consejo de Defensa del Estado
(CDE), en representacin de SERVEL, que solicita dejar sin
efecto la medida adoptada por el Juzgado de Garanta y la
adopcin de sanciones administrativas, directivas y correc-
cionales contra el magistrado a cargo. El 7 de octubre de
21 Oficio N 1457/13 de Gendarmera de Chile, de 1 de octubre de
2013.
22 7 Juzgado de Garanta de Santiago. RUC N 1310024568-4 RIT
N 5-2013, op. cit.
23 Ibdem.
24 Rol AD-1170-2013, de 4 de septiembre de 2013.
50
2013 la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que el
Juez careca de las facultades legales para dictaminar como
lo hizo, y orden dejar sin efecto lo obrado
25
.
Por ltimo, es importante mencionar la existencia de una
mocin parlamentaria que precisa la limitacin establecida
en la Constitucin y admite el sufragio de quienes no tienen
una condena a pena afictiva
26
. Sin embargo, dicho proyecto
actualmente no tiene urgencia para su discusin.
DISCAPACIDAD Y EJERCICIO
DEL DERECHO A VOTO
De acuerdo con la legislacin del pas, y recogiendo los prin-
cipios del derecho internacional, el Estado debe asegurar a
las personas con discapacidad la igualdad de oportunidades
y el disfrute de sus derechos sin discriminacin
27
, para lo
cual se deben adoptar medidas tendientes a superar o com-
pensar los obstculos que esta poblacin enfrenta, de modo
de propender a su plena inclusin social
28
. En este marco,
las condiciones que se le brindan para ejercer su derecho
a voto como parte de la participacin poltica constituye
un mbito de preocupacin para el INDH.
Las pasadas elecciones municipales, adems de poner a
prueba el voto voluntario, contaron por primera vez con
la implementacin de una plantilla Braille
29
. Con ello se bus-
caba dar mayor autonoma a las personas con discapacidad
visual, las que hasta ese momento podan hacer uso del
sufragio asistido establecido desde 2007 a par tir de la
Ley N 20.183.
Segn lo informado por el SERVEL al INDH, en las elec-
ciones municipales pasadas, 97.298 personas hicieron uso
25 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N 1559-2013, de 7 de octu-
bre de 2013.
26 Boletn 8101-07 del 20 de diciembre de 2011, que precisa el concep-
to de acusacin en el artculo 16 N 2 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y permite el sufragio del ciudadano privado de libertad
que no ha sido condenado a pena aflictiva.
27 Ley N 20.422 que establece normas sobre igualdad de oportunida-
des e inclusin social de personas con discapacidad, art. 1.
28 Ibdem, art. 7.
29 Esta plantilla consiste en un acrlico que se superpone a la cdula de
votacin, que contiene el cdigo del candidato/a (letra del pacto y
nmero) en sistema Braille y ranuras para guiar la marca de la prefe-
rencia.
del derecho a voto asistido y en 9.479 casos se utilizaron
las plantillas especiales (2.245 con mtodo Braille y 7.234
con sistema de ranuras
30
). Para las elecciones de 2013 el
SERVEL ha elaborado una cartilla destinada a informar al/a
Delegado/a del local de votacin y a los/as Vocales de Mesa
sobre la atencin inclusiva de electores/as, as como explicar
los protocolos a seguir para implementar el voto asistido y
el autnomo
31
.
Si bien la implementacin del voto con mtodo Braille
fue un hecho destacado por el INDH en el Informe Anual
2012 como una medida que favorecera la participacin e
inclusin social de la poblacin con discapacidad, las carac-
tersticas de la plantilla supone dos desafos para quienes la
utilizan: primero, contar con toda la informacin necesaria
incluido el pacto y nmero de lista de los/as postulantes;
y segundo, memorizar el cdigo de la candidatura seleccio-
nada para hacer la bsqueda en la plantilla, pues los nombres
y apellidos de los/as candidatos/as no forman parte de ella.
En relacin con esta materia, en el mes de agosto de 2013 la
organizacin Lderes con Mil Capacidades lanz la campaa
Voto con foto, en la que propone la modifcacin de la
actual cdula electoral por una que incorpore la fotografa
de los/as postulantes, favoreciendo as la participacin de las
personas analfabetas, con baja visin o que presentan otras
difcultades, lo que est en sintona con dos proyectos de
ley presentados en los ltimos doce meses sobre esta ma-
teria
32
. Al respecto, la organizacin ha informado al INDH
33

de las gestiones realizadas ante SERVEL por intermedio
de la Comisin de Superacin de la Pobreza, Planifcacin y
Desarrollo Social de la Cmara de Diputados y el Ministe-
rio Secretara General de la Presidencia para promover la
modifcacin de la cdula electoral. En ambos se les ha indi-
cado que, atendiendo al tiempo que tomara la preparacin
30 Esta plantilla solo contiene las ranuras para guiar la marca de la prefe-
rencia.
31 Oficio N 5866 del Servicio Electoral, de 25 de septiembre de 2013.
32 Boletn 8707-06 del 27 de noviembre de 2012, que modifica Ley
N 18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios, para incorporar
en la cdula de votacin la fotografa del candidato; y Boletn 8847-06
del 20 de marzo de 2013, que incorpora en la Ley sobre Votaciones
Populares y Escrutinios la fotografa de los candidatos como elemento
de la cdula de votacin. A la fecha de redaccin de este Informe,
ambos proyectos se encontraban en primer trmite constitucional en
el Congreso Nacional.
33 Mediante correo electrnico de 29 de octubre de 2013.
51
3
de dicho cambio y los altos costos que supondra, la medida
ser estudiada para futuras elecciones
34
.
Por otra parte, la informacin otorgada al INDH por la Unin
Nacional de Instituciones de Ciegos de Chile (UNCICH)
35

corrobor la disponibilidad de votos en sistema Braille du-
rante las elecciones municipales de 2012 a lo largo del te-
rritorio nacional y las difcultades asociadas al actual tamao
y formato de esta cdula electoral, y relev la necesidad
de contar con informacin ofcial veraz, oportuna y en for-
mato accesible sobre las candidaturas como requisito para
una votacin autnoma. Al respecto, en el mes de octubre
de 2013 UNCICH desarroll a solicitud del INDH un
ejercicio de navegacin por la pgina web del SERVEL para
consultar las orientaciones recientemente publicadas sobre
el voto de personas con discapacidad, el que evidenci que
el sitio no cuenta con medidas bsicas de accesibilidad
36
,
como aumentar el tamao de letra, ver la informacin con
mayor contraste, utilizar atajos de teclado o proporcionar
textos alternativos a las imgenes. Tampoco fue posible la
aplicacin del programa lector JAWS, que transforma los
textos en sonido y permite a las personas ciegas acceder al
contenido de medios digitales.
Adems de contar con papeletas accesibles, la inclusin de
personas con discapacidad en los procesos electorales im-
plica tambin que los locales de votacin cuenten con in-
fraestructura y los apoyos necesarios para facilitar el despla-
zamiento de quienes presentan movilidad reducida, razn
por la que la seleccin de los recintos es un aspecto clave.
Sobre esta materia, el SERVEL seal que en virtud de
un Convenio de Colaboracin con el Servicio Nacional
de la Discapacidad (SENADIS) ha instruido a las Direc-
ciones Regionales centrar la bsqueda de establecimientos
en aquellos que faciliten el ejercicio del derecho a sufragio
34 Oficio N 112 de la Comisin de Superacin de la Pobreza, Planifica-
cin y Desarrollo Social de la Cmara de Diputados, de 14 de agosto
de 2013; y Oficio N 1277 del Subsecretario General de la Presiden-
cia, de 13 de septiembre de 2013.
35 Entrevista con el Sr. Sergio Cabello, integrante del Directorio de
UNCICH.
36 Al respecto, la organizacin World Wide Web Consortium (W3C),
mediante su Iniciativa de Accesibilidad en la web (WAI), ha desarro-
llado pautas de accesibilidad para el contenido de sitios web (WCAG
2.0), las que son ampliamente aceptadas y desde el 15 de octu-
bre de 2012 se constituyeron en la norma internacional ISO/IEC
40500:2012.
de todo el electorado y ha hecho hincapi en que estos
cuenten, idealmente, con dos pisos como mximo. Asimis-
mo, la entidad ha comunicado que se efectuarn las coordi-
naciones necesarias con los organismos que participan de
la logstica del proceso eleccionario para la atencin de las
personas que presenten movilidad reducida
37
.
Finalmente, es importante destacar que en el ltimo ao se
han presentado dos iniciativas legales
38
que buscan reducir
las barreras que actualmente experimentan las personas
con discapacidad en el ejercicio de su derecho a sufragio, de
modo que tengan un acceso expedito a los locales y mesas
de votacin.
MUJERES:
EL DERECHO A SER ELEGIDAS
La participacin poltica de las mujeres, en particular el ejer-
cicio del derecho a ser elegidas, ha sido un tema relevante
para el INDH. En particular, el Informe Anual 2012 seal
que difcilmente se avanzar en aumentar la representacin
poltica de las mujeres sin la adopcin de medidas afrmati-
vas que permitan concretar una igualdad de oportunidades
(INDH, 2012, pg. 134). En relacin con esto, la Segunda
Encuesta Nacional de Derechos Humanos muestra que un
70,9%
39
de la poblacin considera que se debe asegurar
una determinada cantidad de mujeres en cargos pblicos
como senadoras, ministras y juezas (INDH, en prensa).
En el marco de la eleccin presidencial, parlamentaria y de
consejeros/as regionales a realizarse el domingo 17 de no-
viembre de 2013, interesa corroborar si la situacin de baja
participacin poltica de las mujeres develada el ao pasado
mantiene la misma tendencia.
37 Oficio N 5866 del Servicio Electoral, de 25 de septiembre de 2013.
38 Boletn 8664-06 del 30 de octubre de 2012, que Modifica Ley Org-
nica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios con el
fin de facilitar el acceso de los discapacitados a locales de votacio-
nes; y Boletn 9054-06 del 7 de agosto de 2013, que Modifica la
Ley N 18.700, orgnica constitucional sobre votaciones populares y
escrutinio, estableciendo medidas en ejercicio del derecho a sufragio
de personas con discapacidad. A la fecha de redaccin de este Infor-
me, ambos proyectos se encontraban en primer trmite constitucio-
nal en el Congreso.
39 Suma de las alternativas totalmente de acuerdo (30,5%), muy de
acuerdo (17,1%) y de acuerdo (23,2%).
52
Al respecto, el anlisis desarrollado por el Centro de Es-
tudios Sociales y de Opinin de la Universidad Central de
Chile es elocuente: 100 mujeres sern candidatas al Parla-
mento, 12 de ellas al Senado y 88 a la Cmara de Diputados,
cifra que representa el 18,8% del total de candidaturas. Al
analizar estos datos por partido poltico, la mayor presencia
de postulaciones femeninas al Senado corresponden al Par-
tido Humanista, la Democracia Cristiana y la Unin Dem-
crata Independiente; mientras, en la Cmara de Diputados
ello ocurre en Renovacin Nacional, el Partido Humanista y
el Partido Progresista (CESOP, 2013).
Por su parte, desde organizaciones de la sociedad civil sur-
ge un interesante anlisis por coaliciones, que devela que
el Pacto Nueva Constitucin
40
es el que presenta mayor
cantidad de candidatas a parlamentarias, con 26% (13 de
50), seguido por la Alianza con 20% (28 de 140), el Pacto Si
t quieres Chile cambia
41
con 15,2% (11 de 72) y la Nue-
va Mayora con 13,1% (18 de 137) de su plantilla electoral
(Carrera, 2013).
En el caso de la eleccin de consejeros/as regionales
(CORE), la participacin de las mujeres constituye el 19,3%
(250) del total de 1020 candidaturas aceptadas (Monteci-
nos, 2013).
Sobre este panorama, ComunidadMujer ha sealado que
[e]llo refeja la gran paradoja en la que nos encontramos.
Por un lado, las mujeres en carrera a La Moneda estn en-
tregando un potente mensaje a la ciudadana, que La mujer
s puede representar a la sociedad en su conjunto y que
los espacios de poder no son exclusivos para los hombres.
Pero, por otro, las lites partidistas se encargan de recor-
darnos que esto es excepcional por lo competitivas que
resultaron ser estas candidatas. Pero, el uso y costumbre es
otro: repartirse la torta del binominal mayoritariamente en-
tre autoridades que se reeligen (incumbentes) y candidatos
seguros; los que en un 82% son hombres, como ha sido en
los ltimos 20 aos (ComunidadMujer, 2013).
Ante la consulta del INDH sobre medidas para el cumpli-
miento del Plan de Igualdad de Oportunidades, en particular
40 Constituido por el Partido Igualdad y el Partido Ecologista.
41 Conformado por el Partido Progresista (PRO), el Partido Liberal
(PL) y el Movimiento Socialista Allendista (MSA).
para desarrollar mecanismos de accin afrmativa que incre-
menten la participacin actual de las mujeres en cargos de
eleccin popular, SERNAM inform el envo de un proyecto
de ley
42
que propone un incentivo econmico especial a
los partidos polticos para incorporar mujeres en sus listas
de candidatos y a las candidatas que participan en cargos
de eleccin popular. Este proyecto es un paso fundamental
para cambiar la baja participacin actual de las mujeres, in-
centivando a las candidatas y a los partidos para que lleven
mujeres en sus listas y potencien estrategias para que salgan
elegidas
43
. Dicha iniciativa legal propone dos suplementos
al fnanciamiento actual regido por la Ley N 19.884: el pri-
mero corresponde al reembolso de 0,135 UF por cada voto
obtenido por una candidata, siempre que los partidos po-
lticos superen un porcentaje mnimo adicional de mujeres
en sus listas
44
, el que se paga 30% a los partidos y 70% a las
candidatas; y el segundo, la entrega de 0,09 UF adicionales
por voto de mujer elegida a los partidos que hayan cumpli-
do con las condiciones anteriores.
Por ltimo, es necesario destacar el desarrollo de la cam-
paa Ms Mujeres al Poder por par te de una coalicin
de organizaciones de la sociedad civil compuesta por
Corporacin Humanas, Centro de Estudios de la Mujer
(CEM), Centro de Estudios para el Desarrollo de la Mujer
(CEDEM), Corporacin La Morada, Fundacin Dialoga, Mo-
vimiento Pro Emancipacin de la Mujer Chilena (MEMCH)
y el Observatorio de Gnero y Equidad. Esta iniciativa tiene
como propsito reinstalar en la agenda pblica y ciudadana
la urgencia de la profundizacin democrtica, la que no es
posible sin la representacin equilibrada entre hombres y
mujeres
45
.
42 Boletn 8876-06 del 9 de abril de 2013, que establece incentivo para
fomentar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en
candidaturas a cargos de eleccin popular. A la fecha de redaccin de
este Informe el proyecto se encontraba en primer trmite constitu-
cional en el Congreso.
43 Oficio N 473 del Servicio Nacional de la Mujer, de 11 de septiembre
de 2013.
44 Cada partido debe presentar en sus listas una cantidad de candidatas
que cumplan conjuntamente con las siguientes condiciones: i) superar
el 20% del porcentaje de candidatas inscritas en total por todos los
partidos en la anterior respectiva eleccin; y ii) superar el porcentaje
de candidatas inscritas por ese mismo partido en la eleccin anterior,
si el partido hubiese presentado candidatos a dicha eleccin.
45 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 36, N 8.
53
3
PARTICIPACIN POLTICA
DE PUEBLOS INDGENAS
Los pueblos indgenas tambin han enfrentado obstculos
en su ejercicio del derecho a la participacin poltica. Esto,
pues actualmente no cuentan con representacin en el
Congreso Nacional, y si bien su participacin en los gobier-
nos comunales se ha incrementado en los ltimos aos, an
sigue siendo baja respecto de su poblacin, sobre todo en
regiones de alta demografa indgena (INDH, 2013).
Por otro lado, el INDH ha observado que las exigencias
establecidas en la Ley N 18.603 Orgnica Constitucional
de Partidos Polticos entre ellas inscribirse en a lo menos
tres regiones contiguas y reunir cerca de 5 mil frmas de
adherentes legalizadas ante Notario, si bien son aplicables
a toda la poblacin, hacen muy difcil a los pueblos indgenas
conformar un partido poltico que les permita participar de
forma autnoma en los procesos electorales (INDH, 2013).
Lo anterior se ilustra en el partido mapuche en formacin,
Wallmapuwen, el que desde hace aos viene realizando inten-
tos para su legalizacin, sin poder an lograr el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley. A esto cabe agregar
que, por decisin del Servicio Electoral, debieron eliminar de
sus estatutos vocablos propios como Wallmapu (denomina-
cin del territorio ancestral mapuche) y conceptos alusivos
a derechos indgenas tales como pueblo (como criterio de
autoidentifcacin colectiva) y autonoma (en relacin con
el derecho a la autodeterminacin), los que a juicio de esta
entidad resultan inconstitucionales.
En agosto de 2013 el partido inscribi sus candidaturas de
consejeros regionales ante el SERVEL, las que fueron omitidas
por el Director Regional de La Araucana de dicho Servicio.
Frente a ello, los candidatos presentaron un recurso de recla-
macin ante el Tribunal Electoral Regional
46
por esta situacin,
solicitando que se aceptara la inscripcin de las candidaturas.
El recurso fue rechazado por dicha entidad, argumentando:
que no cumpliendo la entidad Wallmapuwen con los requisitos
establecidos en la ley N 18.603, Orgnica Constitucional de los
Partidos Polticos, para ser considerado partido poltico, conforme
lo expuesto por el seor Director Regional del Servicio Electoral, y
46 Rol N 1.255-2013
lo prescrito en el artculo 85 de la ley N 19.175, Orgnica Cons-
titucional sobre Gobierno y Administracin Regional, la reclama-
cin no puede prosperar. Frente a esta resolucin que rechaz
la posibilidad de inscribir sus candidaturas, el 4 de octubre
Wallamapuwen present un recurso de proteccin ante la
Corte de Apelaciones de Temuco
47
, mediante el cual solicitan
que el Tribunal Electoral de la regin de la Araucana indique
si se acepta o rechaza [la] candidatura declarada, sealando la
correspondiente causal en caso de ser necesario. Este recurso
de proteccin an se encuentra en estado de tramitacin al
momento de redaccin del presente informe.
Sobre estos temas, el Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial en su reciente informe sobre Chile
seal que [n]ota con preocupacin la baja participacin
en la vida pblica y lamenta la ausencia de mecanismos ins-
titucionales de representacin legitimados por los pueblos
indgenas (arts. 2 y 5 d) i) y e)
48
.
DERECHO A VOTAR
DESDE EL EXTRANJERO
En la actualidad, aproximadamente 850.000 chilenos/as que
viven en el extranjero no pueden ejercer su derecho al voto.
Al respecto, el Comit de Proteccin de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en su
Informe al Estado de Chile, recomend retomar las iniciati-
vas ya emprendidas con miras a permitir que los emigrantes
chilenos que trabajan en el extranjero puedan ejercer su
derecho de voto en las elecciones organizadas en el Estado
parte
49
.
Sobre esta materia, ya en 2011 el INDH record la posi-
cin de los Ministros Muoz, Pierry, Brito y Herreros de la
Cor te Suprema respecto de que la Car ta Fundamental
reconoce el derecho de sufragio sin establecer exigencias
salvo los requisitos genricos relativos a la nacionalidad,
edad y no haber sido condenado a pena afictiva [] La
47 Rol N 13.878-2013.
48 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Obser-
vaciones finales sobre los informes peridicos 19 a 21 de Chile.
CERD/C/CHL/CO/19-21, 30 de agosto de 2013, prr. 16.
49 Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Mi-
gratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales: Chile, 2011,
CMW/C/CHL/CO/1, prr. 49.
54
residencia de un chileno en el extranjero no puede ser
factor de discriminacin en el ejercicio de los derechos
consagrados por el legislador respecto de un chileno que
habita en Chile, como tampoco podr serlo la exigencia
de un vnculo con el pas o la condicin de permanencia
durante un determinado tiempo anterior a los comicios.
Implica una contravencin al ar tculo 5 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el limitar el derecho a sufragio,
estableciendo condiciones para su ejercicio que vulneran
el principio de igualdad ante la ley
50
.
En agosto de este ao el Congreso Nacional retom la dis-
cusin de dos proyectos de ley
51
sobre la materia que no
presentaban avances en el debate legislativo desde 2011. A
esto se suma la presentacin de dos mociones parlamenta-
rias que buscan permitir y regular el ejercicio del voto fuera
de las fronteras del pas
52
.
En los ltimos meses, Chilenos Sin Voto agrupacin de
compatriotas que residen en el exterior ha desarrollado la
campaa Haz tu Voto Volar, la que busca emplazar a la di-
rigencia poltica a cumplir lo establecido en la Constitucin
Poltica de la Repblica y materializar las modifcaciones le-
gales que posibiliten el ejercicio del derecho a voto desde el
extranjero. En este marco, y bajo la consigna Todos somos
chilenos, entre el 10 y el 17 de noviembre se desarrollar
una votacin presidencial electrnica de carcter simblico,
actividad organizada por la Corporacin Voto Ciudadano y
El Quinto Poder, proyecto de la Fundacin Democracia y
Desarrollo (FDD).
La preocupacin sobre la restriccin del derecho a voto
que afecta a los/as connacionales residentes en el extran-
jero motiv al INDH a incorporar una pregunta sobre esta
50 Oficio 21/2011 de la Corte Suprema, de 25 de enero de 2011. Infor-
me proyecto de Ley N 54-2010, Antecedente Boletn Legislativo
N 7338-07.
51 Boletn 6950-07 de 19 de mayo de 2010, reforma constitucional para
permitir el voto de los chilenos en el extranjero; y Boletn 7335-07 del
1 de diciembre de 2010, sobre voto de chilenos en el extranjero. A la
fecha de redaccin de este Informe, este ltimo proyecto se encontra-
ba con suma urgencia en el Congreso Nacional.
52 Boletn 9004-07 del 24 de junio de 2013, que garantiza el derecho
de sufragio para los ciudadanos chilenos residentes en el extranjero;
y Boletn 9069-07 del 14 de agosto de 2013, que regula el ejercicio
del sufragio de los ciudadanos que se encuentran fuera del pas. A la
fecha de redaccin de este Informe, ambos proyectos se encontraban
en primer trmite constitucional en el Congreso Nacional.
materia en la Segunda Encuesta Nacional de Derechos Hu-
manos. Al respecto, 63,7% de la poblacin considera que
todos deberan poder votar, 19,2% indica que ninguno
debera poder votar y 14,5% estima que el ejercicio de
este derecho habra que restringirlo slo a quienes tengan
vnculos con Chile (INDH, en prensa).
BIBLIOGRAFA
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1. Reformas judiciales y acceso a la justicia
Acceso
a la justicia
1
REFORMAS JUDICIALES Y ACCESO A LA JUSTICIA
59
1
REFORMAS JUDICIALES Y ACCESO A LA JUSTICIA
ANTECEDENTES
Cada vez ms, las caractersticas de la justicia, tanto en los
diseos institucionales como en sus procedimientos y pa-
radigmas de anlisis, han debido acompasar las crecientes
demandas y expectativas de las sociedades posdictatoriales
y su desarrollo, as como los compromisos que los propios
Estados han ido asumiendo en el mbito internacional. As,
el acceso a la justicia ha pasado tambin a ser considerado
como principio y condicin esencial del Estado de Dere-
cho: todos/as los/as ciudadanos/as deben poder conocer y
ejercer sus derechos y, adems, asegurar que sus confictos
sean tratados y ojal solucionados, efcaz y oportunamente.
Adems de la jurisdiccin de tutela estatal, la prevencin
de confictos, la promocin de derechos y de mecanismos
colaborativos de solucin de controversias, donde partici-
pan variados actores sociales, del sector pblico y privado,
constituyen reas esenciales del Acceso a la Justicia (Cox,
2007). En defnitiva, el derecho de acceso a la justicia no
solo consiste en el derecho de toda persona de acceder
al rgano jurisdiccional, abarca tambin aspectos ms am-
plios que buscan asegurar una respuesta efectiva por parte
del sistema de justicia en aras a resolver los confictos de
relevancia jurdica y de ese modo garantizar los derechos
humanos de todas las personas.
Desde hace ms de una dcada el Estado de Chile se ha
propuesto la modernizacin global de la administracin de
justicia. El punto de partida fue la reforma procesal penal
del ao 2000 que tuvo como un eje central satisfacer las
garantas del debido proceso contenidas en la Constitucin
Poltica y en diversos tratados internacionales de derechos
humanos vigentes en Chile
1
. El mensaje del proyecto de ley,
que luego dara origen al Cdigo Procesal Penal, afrmaba
() no se trata slo de satisfacer las exigencias del debi-
do proceso, llevando as a trmino el desarrollo del Estado
Constitucional. Todava esa reforma resulta exigida por la
idea y el principio de los derechos humanos que fundan al
sistema poltico y que constituyen, como es sabido, uno de
los compromisos ms delicados del Estado ante la comuni-
dad internacional
2
. A la reforma procesal penal le siguieron
la reforma a la justicia de familia
3
y laboral
4
, las cuales en su
proceso de implementacin no han estado exentas de di-
fcultades. Ambas reformas, siguiendo la misma lnea que la
reforma procesal penal, tuvieron como propsito garantizar
y acrecentar el acceso a la justicia a sectores tradicional-
mente excluidos
5
. Asimismo se promulg en el ao 2004
la nueva ley de arbitraje comercial internacional y se esta-
blecieron jurisdicciones especiales como el tribunal de la
libre competencia; en el ao 2009 se crearon los tribunales
tributarios y aduaneros, dependientes de la Corte Suprema
e integrados por jueces especializados que an se encuentra
en proceso de implementacin. Otra reforma la constituye
la Ley N 20.600 que crea los tribunales ambientales, actual-
mente en proceso de instalacin. Finalmente, en el ao 2010
1 Mensaje Cdigo Procesal Penal, Ley N 19.969.
2 Ibdem.
3 Ley N 19.968 Crea los Tribunales de Familia.
4 Ley N 20.087 que sustituye el procedimiento laboral contemplado en
el ttulo V del Cdigo del Trabajo.
5 Historia de la Ley N 20.087, pgs 7 y 8, Historia de la Ley N 19.968,
pg. 7.
60
ACCESO A LA JUSTICIA / REFORMAS JUDICIALES Y ACCESO A LA JUSTICIA
se desarroll la reforma a la justicia militar
6
. Sin embargo,
esta ltima no ha cumplido plenamente a la fecha con el
objetivo de adecuar la totalidad de la jurisdiccin penal mili-
tar a los estndares internacionales de derechos humanos
7
.

No obstante valorarse la reforma realizada el ao 2010, que
excluy del mbito de competencia de los tribunales mili-
tares el juzgamiento de civiles y mayores de edad cuando
tienen la calidad de imputados, el INDH ha manifestado su
preocupacin en este mbito y la necesidad de adecuar sus
procedimientos al debido proceso, toda vez que mantiene
vigentes hiptesis de delitos que no son propiamente mi-
litares, cuando el victimario o imputado sea un militar (in-
cluidos Carabineros de Chile) y la vctima del mismo sea un
civil (INDH, 2011). El Estado de Chile se mantiene renuente
a desarrollar una reforma integral de la justicia militar que
permita satisfacer lo ordenado por la Corte IDH y que ga-
rantice un tratamiento conforme al principio de igualdad. Es
indispensable que la utilizacin de la justicia militar se limite
a delitos de carcter militar cometidos por funcionarios en
servicio activo
8
.
A comienzos de 2013, en el marco de la Primera Cumbre
CELACUE, el Presidente de la Repblica Sebastin Piera
reiter el compromiso
9
de realizar una reforma y moderni-
zacin al sistema de justicia chileno. Destac especialmente
la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil que data del
ao 1902, por una normativa que brinde una respuesta ade-
cuada a los requerimientos actuales. Asimismo mencion el
6 Ley N 20.477 publicada el 20 de diciembre de 2010.
7 El INDH ha manifestado que resulta indispensable avanzar en la
introduccin de reformas en sintona con la sentencia dictada por
la Corte IDH en el caso Palamara, las recomendaciones formuladas
por los rganos de tratados

(Comit contra la Tortura. Observaciones
finales. CAT/C/CHL/CO/5. 14 de mayo de 2009, prr. 14. Comit
de Derechos Humanos. CCPR/C/CHL/CO/5 17 abril 2007, prr. 12), y
los propios compromisos estatales asumidos a este respecto. Ver INDH,
Informe Anual 2011, pg. 103.
8 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Supervisin de cumplimiento
de sentencia. Resolucin de 1 de julio de 2011. adecuar, en un
plazo razonable, el ordenamiento jurdico interno a los estndares
internacionales sobre jurisdiccin militar, de forma tal que en caso de
que considere necesaria la existencia de una jurisdiccin penal militar,
sta debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de funcin
cometidos por militares en servicio activo [] Garantizar el debido
proceso en la jurisdiccin penal militar y la proteccin judicial respecto
de las actuaciones de las autoridades militares...
9 El 13 de marzo de 2012 en la firma del proyecto de ley del nuevo
Cdigo Procesal Civil, el Gobierno expres como el proyecto
constitua un paso en el deber de modernizar el sistema de justicia
chileno.
estudio de una reforma al Cdigo Penal que data de 1874,
con el propsito de establecer un mejor sistema de tipifca-
cin de delitos y asignacin de penas.
Este captulo analizar en forma general el proyecto de ley
que establece el nuevo Cdigo Procesal Civil, especfca-
mente cmo la reforma requiere contemplar modifcacio-
nes adicionales, tanto a nivel institucional como normativo,
para dar efectiva garanta al derecho de acceso a la justicia.
Al fnal se analizar la llamada Reforma a la Reforma Proce-
sal Penal, que fue anunciada para perfeccionar el funciona-
miento del actual proceso penal en el pas.
DE DERECHOS HUMANOS
El derecho de acceso a la justicia est consagrado de forma
genrica en los artculos 8 y 25 de la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y, en el marco del sistema
universal de derechos humanos, en el artculo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Al respecto, el
Comit de Derechos Humanos ha destacado que el ac-
ceso a la administracin de justicia debe garantizarse efec-
tivamente en todos esos casos para asegurar que ninguna
persona se vea privada, por lo que toca al procedimiento,
de su derecho a exigir justicia
10
. Los artculos mencionados
implican un mandato para los Estados de crear una institu-
cionalidad que permita desarrollar y mantener mecanismos
de proteccin de los derechos en el derecho interno. Di-
chos mecanismos, tanto judiciales como administrativos, son
determinantes para el efectivo respeto y garanta de los de-
rechos humanos, especialmente de los grupos vulnerados.
La Corte IDH ha destacado la relacin entre el principio
de igualdad y el derecho de acceso a la justicia, afrmando
que [] la no discriminacin, junto con la igualdad ante la
ley y la igual proteccin de la ley a favor de todas las per-
sonas, son elementos constitutivos de un principio bsico
y general relacionado con la proteccin de los derechos
humanos. El elemento de la igualdad es difcil de desligar de
la no discriminacin, incluso los instrumentos ya citados [],
10 Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 32, El dere-
cho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de
justicia, 23 de agosto de 2007, CCPR/C/CG/32, prr. 9.
61
1
al hablar de igualdad ante la ley, sealan que este principio
debe garantizarse sin discriminacin alguna. Este Tribunal ha
indicado que en funcin del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio
11
.
En igual sentido, el Comit de Derechos Humanos de la Or-
ganizacin de las Naciones Unidas ha sealado que [] el
derecho a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y
a un juicio imparcial es un elemento fundamental de la pro-
teccin de los derechos humanos y sirve de medio procesal
para salvaguardar el imperio de la ley
12
. En la medida que el
acceso a la justicia es fundamental para salvaguardar los dere-
chos de las personas y de los grupos vulnerados, requiere un
conjunto de medidas y garantas que aseguren el ejercicio de
este derecho y es labor del Estado adoptar tales medidas es-
peciales. En particular, este ao, el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial a propsito de la ausencia de in-
formacin sobre casos judiciales de discriminacin racial en el
Estado alent a Chile a que contine los esfuerzos por dar
a conocer a la poblacin sus derechos y los recursos jurdicos
a su disposicin para casos de discriminacin racial y de vio-
lacin de sus derechos. A la luz de su recomendacin general
N 31 (2005), sobre la prevencin de la discriminacin racial
en la administracin y el funcionamiento de la justicia penal,
el Comit invita al Estado parte a tomar las medidas efectivas
necesarias para garantizar el acceso a la justicia de los pueblos
indgenas, incorporando la asesora legal y los servicios de
interpretacin
13
.
Por su parte, la Comisin IDH ha sealado que el derecho
al acceso a la justicia no se reduce a la interposicin de
acciones judiciales, sino que comprende tambin el cumpli-
miento de lo fallado por el tribunal. En este sentido, afrm
que el corolario de la funcin jurisdiccional es que las deci-
siones judiciales sean cumplidas, ya sea de forma voluntaria
o de manera coercitiva, con el auxilio de la fuerza pblica de
11 Corte IDH, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indo-
cumentados, opinin consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de
2003, Serie A N 18, prr. 83.
12 Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 32, op.cit.,
prr. 2.
13 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Observa-
ciones finales sobre los informes peridicos 19 a 21 de Chile, aproba-
das por el Comit en su 83 perodo de sesiones (12-30 del agosto de
2013). Versin no editada, 30 de agosto de 2013, CERD/C/CHL/
CO/19-21, prr. 11.
ser ello necesario. [] Lograr la ejecucin de las sentencias
judiciales constituye as un aspecto fundamental a la esencia
misma del Estado de derecho
14
.
EL DERECHO AL ACCESO A LA
JUSTICIA EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO
El INDH ha sealado que acceder a la justicia es un derecho
humano fundamental y su garanta representa una obligacin
para el Estado (INDH, 2012). Si bien la Constitucin Poltica
de la Repblica (CPR) no contiene ninguna disposicin expl-
cita que reconozca de manera expresa el derecho a la tutela
judicial o de acceso a la justicia, este derecho puede consi-
derarse implcito en el derecho a la igual proteccin de la
ley en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artculo
19 N 3 de la CPR, y tambin ha sido reconocido tanto por
la doctrina como por la jurisprudencia. A la fecha, es posible
identifcar diversos fallos del Tribunal Constitucional (TC) en
los cuales se hace referencia al derecho de acceso a la justicia
en forma diversa. En algunas ocasiones el TC se ha referido a
l como el derecho de acceder al rgano jurisdiccional; tam-
bin lo ha defnido como el derecho fundamental al proceso,
y en otras oportunidades lo ha equiparado a un derecho a la
accin o a la tutela judicial. La nomenclatura tutela judicial
se ha utilizado para aludir de manera ms amplia a todo el
proceso de bsqueda de justicia y no solamente a la interpo-
sicin de la accin, lo que constituye una defnicin de acceso
a la justicia en sentido amplio.
REFORMA PROCESAL CIVIL
En los ltimos veinte aos Amrica Latina ha atravesado nu-
merosos procesos de reformas judiciales con el propsito
de mejorar y perfeccionar los sistemas de justicia. En Chile,
al igual que en otros pases de la regin, los esfuerzos se
dirigieron primero a la reforma del sistema penal; esto se
explica tanto por factores de contexto como por razones
de orden tcnico. Las reformas penales estuvieron ligadas
14 Comisin IDH, Informe de fondo N 110/00. Caso 11.800, Csar
Cabrejos Bernuy, Per, 4 de diciembre de 2000, extractos prrs.
24 y 25.
62
temporalmente a los procesos de transicin democrtica
de la regin, en los cuales se produce una revalorizacin del
compromiso con los derechos humanos. De un anlisis del
funcionamiento de los sistemas de justicia, era en materia
penal donde se podan apreciar ms claramente violaciones
a los derechos humanos, especialmente respecto del de-
recho al debido proceso y el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, sumado a los altos indicadores de privados
de libertad sin condena. En un aspecto tcnico, crucial fue
el rol desempeado por una elite de profesionales, que a
pesar de ser reducido, fue capaz de formular una propuesta
slida y coherente al sistema inquisitivo vigente destacando
la necesidad de incorporar a la justicia criminal los valo-
res del Estado de Derecho y los derechos humanos (Duce,
2009). Una segunda etapa de reformas se inicia en Chile, a
partir del ao 2005, con el proceso de elaboracin de un
nuevo Cdigo Procesal Civil. En el sitio web del Ministerio
de Justicia, la reforma procesal civil se caracteriza como una
gran reforma pendiente de la justicia chilena, necesaria para
el Estado de Derecho y el desarrollo econmico y social
de nuestro pas
15
. El primer proyecto de ley fue presen-
tado ante el Congreso Nacional en 2009
16
. Dicha iniciativa
avanz en su tramitacin, fue traspasada a la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado y, a raz de
un ofcio enviado a la Corte Suprema, el mximo tribunal
analiz su contenido y emiti su opinin al respecto
17
. Una
vez producido el cambio de Administracin, y en razn de
la revisin efectuada por una Comisin Interministerial
18
del
15 Ministerio de Justicia. Para su desarrollo se identifican distintas eta-
pas, siendo la primera de ellas la convocatoria al Foro Procesal Civil.
Este Foro consisti en la conformacin de una comisin ciudadana
convocada por el Ministerio de Justicia de la poca y su principal
tarea fue consensuar cules deban ser los principios bases del nuevo
proceso civil. A partir del trabajo del Foro se adopt la decisin de
delegar la elaboracin de un Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil,
que contenga los principios acordados, a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Una segunda etapa comenz a fines del 2006
cuando el anteproyecto fue entregado al Ministerio de Justicia.
16 Mensaje N 398-357 de S.E. la Presidenta de la Repblica con el que
inicia un proyecto de ley que aprueba el nuevo Cdigo Procesal Civil,
18 de mayo de 2009, Boletn 6567-07.
17 Corte Suprema, Oficio N 199 Informe, 7 de agosto de 2009.
18 Se convoc a una Comisin Interministerial de seis miembros, de
los cuales tres fueron participantes del anterior Foro Procesal Civil
ms la participacin directa del entonces Ministro de Justicia, Felipe
Bulnes. Durante el 2010-2011 la Comisin Interministerial realiz
entregas parciales del articulado revisado del Cdigo para someterlo
a comentarios del Consejo Asesor, una comisin ampliada con otros
actores regionales.
Gobierno del Presidente Sebastin Piera, el proyecto fue
retirado y reemplazado por una nueva propuesta basada
en la revisin del proyecto de ley elaborado por el Foro en
el gobierno anterior, la que se present ante la Cmara de
Diputados el 12 de marzo del 2012
19
.
Dicho proyecto de ley responde a un cambio de paradigma
en el sistema de justicia civil. En efecto, se transita desde un
proceso esencialmente escrito hacia un proceso contradic-
torio
20
o adversarial en el que prima la oralidad, la inmedia-
cin, la valoracin de la prueba conforme a la sana crtica
reemplazando un sistema legal de valoracin de determi-
nados medios de prueba por un sistema en el cual se otorga
libertad de apreciacin al juez para valorar la prueba caso a
caso segn su pertinencia y relevancia, la concentracin de
etapas procesales disminuyendo los tiempos de respuesta,
y la simplifcacin del rgimen de recursos y se restringe
la posibilidad de impugnar las decisiones adoptadas por el
tribunal, entre otros aspectos. Asimismo, la reforma tiene
por objeto modifcar el actual diseo de facto consistente
en la constante delegacin de funciones propias del juez a
otros funcionarios auxiliares de la administracin de justicia,
quienes por la realidad de recarga de trabajo del sistema y
el alto nmero de causas, han debido asumirlas.
En cuanto a la estructura y contenido del proyecto del
nuevo Cdigo Procesal Civil, se mantiene una estructura
tradicional dividindose en libros, ttulos, captulos, prra-
fos y artculos. Respecto de las materias abordadas, el li-
bro primero denominado Disposiciones Generales con-
tiene las normas introductorias y los principios generales
del proceso, como concentracin, inmediacin, publicidad,
oralidad, [] que la propia doctrina ha consagrado como
los referentes ms importantes de los modernos Estados
democrticos
21
. Asimismo, se caracteriza el rol del juez y
sus funciones en el nuevo procedimiento como tambin la
manera en que intervienen las partes en el juicio. Otros as-
pectos abordados son los incidentes especiales, la regulacin
de la nulidad procesal y las medidas prejudiciales. En el libro
19 Mensaje N 004-360 con el que inicia el proyecto de ley que establece
el nuevo Cdigo procesal Civil, Boletn 8197-07.
20 El proceso contradictorio se refiere a la posibilidad que tienen las
partes de cuestionar lo planteado por la otra, lo que presupone la
igualdad de armas en el proceso.
21 Mensaje N 004-360, op. cit.
63
1
segundo se abordan los procesos declarativos, reconocien-
do la existencia de dos tipos: ordinario y sumario. El proce-
dimiento ordinario es muy simple y contempla una etapa
de discusin por escrito, una audiencia preliminar, una au-
diencia de juicio y la sentencia defnitiva. Por su parte, el jui-
cio sumario es ms rpido y concentrado que el ordinario.
En ambos procedimientos, la sentencia fnal no se pronun-
cia al trmino de la audiencia de juicio, sino que se otorga
un plazo para que se dicte por escrito. El libro tercero pro-
pone un nuevo rgimen de recursos, simplifcando el modo
en que se pueden presentar y eventualmente acortando la
duracin de los procesos, entre otros aspectos, y consagra
la posibilidad de solicitar a la Corte Suprema la revisin de
un fallo a travs de un recurso extraordinario cuando se
estime afectado el inters general. El libro cuarto propone
una nueva forma de regular el cumplimiento de las senten-
cias, simplifcando los mtodos para su implementacin y
distinguiendo la forma de exigir su cumplimiento segn las
caractersticas especfcas de cada causa. Por ltimo, el libro
quinto regula los procedimientos especiales en atencin a
las materias a tratar
22
.
Para que estas modifcaciones se traduzcan en una reforma
efectiva, no basta una modifcacin de los procesos orien-
tados a la modernizacin y efcacia conforme a los princi-
pios de oralidad, transparencia, publicidad, entre otros. En
aras a garantizar un derecho efectivo de acceso a la justicia
son necesarios cambios en los distintos componentes del
sistema de justicia y su acceso. Al respecto la doctrina ha
sealado que el actual esquema de justicia civil est agota-
do, y la evidencia emprica en esta materia as lo demuestra.
La reforma en este sector, al igual como sucediera en ma-
teria penal, deber signifcar una completa transformacin
de las estructuras las que en muchos mbitos ser radical
[] una revisin de las pautas organizacionales al interior
de las instituciones que fueron objeto de modifcaciones,
la implementacin de sistemas informticos, indicadores de
gestin, y por cierto, un nuevo esquema oral en lo procesal
(Garca & Leturia, 2006). El INDH observar atentamente
la tramitacin del proyecto a efectos de que se consideren
22 Se establecen el procedimiento monitorio, el juicio sobre cuentas,
la citacin de eviccin, la accin de desposeimiento contra terceros
poseedores de la finca hipotecada o acensuada y los interdictos.
durante su discusin los estndares internacionales relevan-
tes en la materia.
MTODOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
Las reformas a los sistemas de justicia civil han tendido a
complementarse con la incorporacin de mtodos alter-
nativos de resolucin de confictos. Dentro de este tipo de
instrumentos alternativos, los ms frecuentes son la media-
cin
23
, la conciliacin y el arbitraje. Chile no cuenta con una
ley de mediacin o conciliacin, aunque es posible identifcar
legislacin especfca en determinadas reas. En efecto, la me-
diacin familiar fue introducida mediante la Ley N 19.968
en el ao 2004. En materia laboral la Ley N 20.087 del
2006 introdujo el proceso de tutela laboral que contem-
pla una etapa de mediacin prejudicial. Otras reas donde
se contempla la mediacin son la salud y los derechos del
consumidor. El actual proceso civil contempla un llamado
a conciliacin para todos aquellos procesos en los cuales
sea admisible la transaccin, con ciertas excepciones
24
. En
relacin con el arbitraje, este se encuentra regulado en el
Cdigo de Procedimiento Civil y en leyes especiales
25
, segn
su alcance y la materia a analizar.
Quienes promueven estos mecanismos los justifcan basn-
dose en tres fundamentos: primero, son una alternativa ms
econmica y ms rpida; en segundo lugar, constituyen una
va para aquellos confictos privados en los cuales el Estado
no tiene inters en intervenir; y un tercer aspecto, por
razones sustantivas, porque las soluciones que en ellos se
alcanzan son de mayor calidad que las judiciales (Vargas,
2002).
Del mismo modo, tambin se han presentado reparos a
estas modalidades alternativas de acceso a la justicia. En pri-
mer lugar, se ha sealado el riesgo de generar justicias de
23 Por ejemplo la Ley N 19.968 de Tribunales de Familia que introduce
la mediacin familiar en Chile (2004), dispone en su art. 103: Para
los efectos de esta ley se entiende por mediacin aquel sistema de
resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas
una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
24 Cdigo de Procedimiento Civil, Libro II, Ttulo II De la conciliacin
arts. 262 y sgtes.
25 Ley N 19.971 sobre arbitraje comercial internacional.
64
primera y segunda categora para resolver confictos; una
a la cual acudiran las personas con capacidad de pago, y
otra a la cual recurriran aquellos que no pueden incurrir
en dichos gastos. En la medida en que una de las preocupa-
ciones principales para su promocin dice relacin con los
altos costos de la justicia tradicional, no sera deseable que
se establezcan mtodos alternativos de resolucin de con-
fictos solamente porque pueden contribuir a abaratar los
costos, sino que debieran evaluarse sus virtudes y defectos
de manera integral, y segn las caractersticas de la confic-
tividad que se busca resolver. Tambin se ha aludido al valor
que tiene la dimensin pblica del litigio. En palabras de un
acadmico, en los tribunales no solo debatiramos acerca
de nuestros particulares intereses acerca de los bienes de
que usted o yo somos directamente titulares, sino tambin
acerca del conjunto de nuestras instituciones, acerca de los
bienes que forman parte de nuestra comunidad poltica la
deliberacin efectuada en el proceso poltico y en los tribu-
nales es una fuente de normatividad que nada podra sus-
tituir. La autogestin de los confictos como si ellos fueran
una extensin de la propiedad privada o formas de terapia
a las que voluntariamente nos sometemos constituiran un
punto de vista que acaba deteriorando el ideal democrtico
y reduciendo toda forma de sociabilidad a una forma de
mercado (Pea, 2002).
Con todo, desde su origen, los mecanismos alternativos de
resolucin de confictos presentes en la legislacin chilena
se han identifcado como instrumentos tiles para reducir
la demanda ante los congestionados tribunales de justicia y
acceder a sistemas ms efcientes. Asimismo, el impulso que
han recibido estas vas tambin se sustenta en la idea de que
sean las propias partes de un conficto las que alcancen una
solucin pacfica por medio de un dilogo que ellas mismas
desarrollan orientadas por un tercero.
La doctrina seala que, por regla general, el desarrollo de
este tipo de mecanismos se confgura por una va distinta e
independiente de las reformas a la justicia civil (Mera, 2013).
Chile se encuentra en dicha situacin, si bien cuenta con
una vasta pero tambin dispersa experiencia en programas
de resolucin alternativa de confictos en las ltimas dca-
das. En la actualidad existe mediacin previa (u obligatoria)
en materias de familia (pblica y privada), instancias de me-
diacin en confictos de salud, laborales, derechos del con-
sumidor, un programa de justicia vecinal, etc., pero no existe
un cuerpo legal general sobre mediacin (Mera, 2013).
Dado que los mtodos alternativos de resolucin de con-
fictos operan con una lgica distinta a la que caracteriza el
proceso de justicia tradicional, su ubicacin institucional es
determinante para garantizar su uso y efectiva correlacin
con los sistemas de justicia tradicional. Por ello se los debe
integrar a este de una manera adecuada y sistemtica, res-
petando sus propias dinmicas; ms aun cuando el objeto de
integrarlos es precisamente subsanar uno de los problemas
que aqueja al sistema de justicia, esto es, su congestin
26
.
Las reformas se orientan a lograr que los sistemas pblicos
y privados de justicia se refuercen mutuamente como dos
hlices alineadas para una justa y efciente administracin
de justicia (Andrews, 2012). Sin embargo, de un anlisis de
la normativa propuesta se puede apreciar que el proyecto
de Cdigo no regula la existencia de los mecanismos alter-
nativos ni su correlacin con el nuevo proceso civil. All se
indica que su eventual reforma ser abordada en el futuro y
que aquello ser tarea de leyes especiales complementarias,
como lo seala el Mensaje del proyecto analizado
27
.
Desde una perspectiva de derechos humanos, tambin cabe
alertar sobre el riesgo que existe cuando los mtodos alter-
nativos se utilizan en casos en que haya eventualmente una
afectacin a los derechos fundamentales. En la medida que
estos son irrenunciables, los acuerdos alcanzados a travs
de la utilizacin de mtodos alternativos debieran poder
ser observados por un tercero imparcial, con la capacidad
de verifcar que no se estn vulnerando dichas garantas. As,
resulta fundamental que durante la tramitacin del nuevo
Cdigo Procesal Civil se analicen y consideren los mto-
dos alternativos de resolucin de confictos, abordndolos
como una herramienta capaz de complementar la labor de
los tribunales de justicia, sin perder de vista la necesidad de
una integracin coherente al resto del sistema, que garan-
tice calidad sin discriminacin, y el respeto a los derechos
humanos de todas las personas de modo integral.
26 Mensaje N 004-360, op. cit.
27 Ibdem.
65
1
OBLIGACIN DEL ESTADO
DE PROVEER SISTEMAS DE
ASISTENCIA JURDICA GRATUITA
En una sociedad con altos niveles de desigualdad como la
chilena, el desarrollo de reformas procesales debe contem-
plar mecanismos que garanticen el acceso a la justicia a los
grupos ms desaventajados. Toda reforma corre el riesgo de
fracasar en el intento de proveer mejores niveles de acceso
a la justicia si no se complementa con el desarrollo de los
mecanismos que asuman la desigualdad material presente
en la sociedad.
Al respecto, el diagnstico desarrollado por especialistas
subraya que las reformas judiciales no se han hecho cargo
en forma sufciente del tema del acceso. Estas reformas
tienden a modernizar, agilizar y dar ms calidad y legitimidad
al proceso judicial. Se trata de introducir principios como la
oralidad o la inmediacin en el marco de los procesos que
hoy en da el sistema conoce, que son procesos que tienen
cierta cuanta y que en general responden a demandas de
ciertos sectores sociales relativamente ms integrados. Pa-
reciera ser indispensable que cualquier reforma judicial, si es
que es esa la estrategia predominante, ser capaz de integrar
otros elementos, como por ejemplo toda la temtica del
acceso por la va de la provisin de defensa jurdica, la inte-
gracin de respuestas alternativas que funcionen de mane-
ra coordinada y coherente con las respuestas judiciales. Lo
mismo con los sistemas alternativos (CEJA, 2013).
En esta materia, la Constitucin Poltica consagra en el ar-
tculo 19:
La Constitucin asegura a todas las personas:
La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus de-
rechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la for-
ma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo
podr impedir, restringir o perturbar la debida interven-
cin del letrado si hubiere sido requerida. Tratndose
de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pblica, este derecho se regir, en lo concer-
niente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento
y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos
por s mismos. La ley sealar los casos y establecer
la forma en que las personas naturales vctimas de de-
litos dispondrn de asesora y defensa jurdica gratuitas,
a efecto de ejercer la accin penal reconocida por esta
Constitucin y las leyes.
En efecto, si el Estado no contempla a aquellos que se en-
cuentran en la situacin ms desaventajada, los sistemas de
administracin de justicia terminan siendo utilizados solo
por aquellos que cuentan con recursos econmicos para
obtener una solucin a sus demandas. El funcionamiento de
los juzgados civiles son un ejemplo ilustrativo de esta situa-
cin, siendo utilizado mayormente por aquellos actores con
mayores recursos econmicos y que se refeja en el tipo de
causas que son conocidas y resueltas por los tribunales; la
mayor concentracin de causas corresponden a cobranza
judicial (Mery, 2006).
Las Corporaciones de Asistencia Judicial (CAJ) constituyen
el soporte principal del sistema de asistencia jurdica gra-
tuita en Chile, tanto por razones de cobertura territorial
como de permanencia de sus servicios en el tiempo
28
. Ello
pese a los reducidos presupuestos que manejan y a los pro-
blemas estructurales que arrastran prcticamente desde su
creacin (Vargas, 2011)
29
. El mandato de las CAJ es prestar
asistencia jurdica gratuita a personas de escasos recursos
y proporcionar los medios para efectuar la prctica profe-
sional a futuros abogados/as. Al respecto, el INDH ha ma-
nifestado su preocupacin destacando que dentro de sus
insufciencias se seala que el personal para dar atencin
jurdica a quien lo solicita est constituido por egresado/
as de derecho (postulantes), quienes por seis meses deben
realizar all su prctica profesional. De esta manera, las
28 Durante el ao 2012 fueron atendidas 234.540 personas a travs de
los sistemas: personas atendidas en terreno, los centros de atencin
jurdica social, orientacin e informacin, centros de atencin de vc-
timas de delitos y del call center Justicia te ayuda. Cuenta Pblica
CAJ, 2012.
29 Las CAJ fueron creadas en 1981 por medio de la Ley N 17.995,
como continuadoras legales del Colegio de Abogados de Chile en lo
referente a los servicios de asistencia judicial. En una primera etapa se
crearon tres corporaciones: Valparaso, Biobo y Metropolitana. Aos
despus, en 1988, se cre la CAJ de la Regin de Tarapac y Antofa-
gasta, quedando conformado el sistema por cuatro instituciones, n-
mero que se mantiene hasta el da hoy. Forman parte de los servicios
relacionados del Ministerio de Justicia.
66
personas que recurren a esta institucin ven enfrentadas
sus expectativas a la tramitacin de causas llevadas a cabo
por postulantes que rotan cada seis meses y que no ne-
cesariamente cuentan con la experiencia profesional para
satisfacer la exigencia de calidad que requiere la defensa
tcnica y letrada (INDH, 2012, pg. 99).
En el marco de la cuenta pblica 2011, el Ministerio de
Justicia present el anteproyecto sobre el Nuevo Servicio
Nacional de Asistencia Jurdica
30
, que sustituira a las actua-
les Corporaciones de Asistencia Judicial. El propsito de la
iniciativa sera complementar el proceso de modernizacin
de la justicia a travs de un servicio de alcance nacional,
con un sistema ms profesional, en el cual no se requiera
de los alumnos/as en prctica egresados de las facultades
de derecho, y utilizar tambin el sistema de licitacin de
representacin jurdica.
Ya en diciembre de 2010, la Corporacin de Asistencia Ju-
dicial implement una reorganizacin institucional con el fn
de mejorar el acceso a la justicia a todos los chilenos, in-
dependiente del lugar en que se encuentran (CAJ, 2012).
El ao 2011 continu el proceso de modernizacin, el cual
tuvo como ejes centrales el mejoramiento de infraestructu-
ra, la modernizacin de la plataforma tecnolgica, la incor-
poracin de cambios en los procesos asociados a la prc-
tica profesional, la capacitacin y perfeccionamiento de
los/as funcionarios/as, el fortalecimiento del departamento
de bienestar, la reestructuracin de la subdireccin adminis-
trativa y la difusin y comunicacin institucional y coordina-
cin interinstitucional. Todos los cambios fueron desarrolla-
dos con el propsito de hacer frente a los desafos propios
de la modernizacin del Estado. (CAJ, 2011). Conforme a la
ltima cuenta anual, destacan de los cambios implementa-
dos dos aspectos: medidas para mejorar el desempeo de la
prctica profesional y el programa Justicia te ayuda.
30 Establece la creacin de un nuevo servicio pblico que tendr por
objeto prestar asistencia jurdica y judicial profesionalizada, ya sea di-
rectamente o a travs de prestadores habilitados, a las personas que se
definan como beneficiarios, que son aquellas que carezcan de medios
necesarios para procurrselas por s mismos. Cabe destacar que el
primer proyecto presentado en la materia fue en el ao 1992 (Boletn
861-07) durante el gobierno del Presidente Aylwin. El proyecto pas
a segundo tramite y fue archivado.
En relacin con el primer aspecto se desarrollaron accio-
nes orientadas a brindar transparencia a los mecanismos
de postulacin y asignacin de prcticas profesionales, es-
pecialmente revisando el nivel de carga de asignacin de
causas a los y las postulantes. Adems, se adoptaron nuevos
procedimientos que buscaron limitar el nmero mximo de
causas por postulante y restringir la asignacin de causas
hasta el tercer mes de prctica profesional para permitir un
efectivo y pronto trmino de estas y disminuir el perodo de
entrega e informacin al pblico. Por su parte, el programa
Justicia te ayuda, que busca acercar al pblico a travs de
un lenguaje simple el servicio de asistencia jurdica gratuito
y con presencia en terreno, implementa un canal de aten-
cin telefnica, un canal de atencin va web y un sistema
de atenciones en terreno. En relacin con este ltimo, las
iniciativas consistieron en cuatro programas: Casera, la jus-
ticia lleg a la feria, atencin en campamentos, stand de
atencin en sectores urbanos y gobierno en terreno, y Chile
sigue contigo. Los cambios sealados buscan lograr mejoras
en el sistema de asistencia jurdica gratuita, y en este marco,
el actual proyecto de reforma procesal civil en tramitacin
debiera contemplar dichas acciones y hacer dialogar los dis-
tintos esfuerzos, de forma tal de garantizar el derecho de
acceso a la justicia a todas las personas sin discriminacin. El
INDH considera relevante que todas las polticas orientadas
a mejorar el funcionamiento y servicio de la CAJ se analicen
en relacin con el nuevo proceso civil que se est discu-
tiendo. La consideracin de los cambios en forma aislada,
sin coordinacin ni conexin entre ellos, podra difcultar un
efectivo acceso a la justicia de los grupos vulnerados.
Resulta relevante en defnitiva que la reforma al sistema
procesal civil contemple el desarrollo y vinculacin de me-
canismos alternativos de resolucin de confictos y el per-
feccionamiento y ampliacin de cobertura del sistema de
asistencia jurdica gratuita. La poltica en la cual se funde la
reforma civil requiere ser coherente y para lograrlo cabe
identifcar la ubicacin institucional de los mtodos alter-
nativos de resolucin de confictos a los fnes de que lo
alternativo sea el tipo de procedimiento, ms que la ins-
tancia institucional en la que se ofrece, y su correlacin con
el sistema de justicia formal.
67
1
PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA
EL CDIGO PROCESAL PENAL
El 4 de marzo de 2013 ingres al Senado el proyecto de ley
que modifca el Cdigo Procesal Penal con el fn de reforzar
la proteccin de las vctimas, mejorar la funcin que desem-
pea el Ministerio Pblico, y fortalecer la accin policial y la
operatividad del Sistema de Justicia Penal
31
. De acuerdo con
el Mensaje del Presidente de la Repblica, las modifcaciones
legales que se anuncian en el proyecto tienen distintos pro-
psitos. Por un lado, apuntan a clarifcar el sentido de ciertas
normas cuya aplicacin ha sido variable y con ello evitar
interpretaciones dismiles en el futuro. Por el otro, se busca
perfeccionar algunas disposiciones para facilitar el funciona-
miento del sistema de justicia penal en general.
El contexto en el cual fue elaborado el proyecto se caracte-
riza por fuertes crticas a la labor de los jueces, que se per-
cibe como muy garantista
32
, y en virtud de fallos de alto
impacto comunicacional en los cuales la decisin fnal de los
tribunales fue contraria a las posturas defendidas pblica-
mente por el Gobierno. Ejemplos de lo anterior son el caso
Bombas y el caso Pitronello. En relacin con el primero, el
Presidente Sebastin Piera reconoci que lo sucedido en
tal juicio haba constituido un impulso para promover la ac-
tual reforma
33
. Tanto su texto como las indicaciones presen-
tadas tienen como fundamento combatir la delincuencia
34
.
El proyecto en anlisis fue elaborado a partir del trabajo de
la Comisin Asesora Presidencial para el Perfeccionamien-
to del Sistema de Justicia Penal, que junto con el Ministerio
de Justicia identifcaron los principales problemas del sistema
31 Boletn N 8810-07, proyecto de ley tambin denominado Reforma
a la reforma procesal penal.
32 Jueces garantistas en la mira del Gobierno: Jvenes, empode-
rados... y desafiantes. www.lasegunda.com/Noticias/Nacio-
nal/2012/10/788249/jueces-garantistas-en-la-mira-del-gobier-
no-jovenes-empoderados-y-desafiantes. La crtica a un excesivo
garantismo tambin ha sido formulada por los acadmicos Sergio
Verdurgo y Jos Francisco Garca.
33 www.eldinamo.cl/2012/10/17/pinera-critica-a-jueces-de-garan-
tia-no-aplican-la-ley-con-el-espiritu-con-el-cual-fue-aprobada/
34 El Ministro del Interior, Andrs Chadwick, afirm que las indicacio-
nes que fueron entregadas por la Ministra Cecilia Prez a la Comisin
de Constitucin del Senado apuntan a tener herramientas jurdicas
que puedan resultar ms eficaces en la lucha contra la accin de la
delincuencia y en el propsito de dar mayor proteccin a las vctimas
de la delincuencia en nuestro pas. www.interior.gob.cl/n8072_04-
09-2013.html
procesal penal
35
. Como resultado del trabajo, la Comisin
elabor el Informe para el perfeccionamiento del Sistema
de Justicia Penal (8 de noviembre de 2012), que fue puesto
a disposicin de la Comisin Permanente de Coordinacin
del Sistema de Justicia Penal
36
. Ambas comisiones procedie-
ron en conjunto a analizar las propuestas en una mesa de
trabajo creada al efecto. No obstante, el trabajo de la Co-
misin Asesora Presidencial ha sido cuestionado por espe-
cialistas en la materia, tanto por su integracin como por la
forma en la cual desarroll su trabajo
37
.
El trabajo del Ministerio de Justicia y de ambas comisiones
se focaliz principalmente en tres reas: a) coordinacin
entre los actores del sistema penal; b) capacitacin y for-
macin de los mismos, y c) modifcaciones legislativas. Las
modifcaciones propuestas en el proyecto se clasifcan en
cuatro ejes:
i) Medidas para aumentar la proteccin y participacin de
las vctimas.
a. Aumento del control de la vctima y querellante res-
pecto de las actuaciones del Ministerio Pblico.
b. Fortalecimiento del control administrativo del Ministe-
rio Pblico.
35 La referida Comisin estuvo integrada por el senador Alberto Espina;
el diputado Edmundo Eluchans; el profesor Jos Francisco Garca,
Coordinador de Polticas Pblicas del Instituto Libertad y Desarrollo;
la abogada Javiera Blanco, Directora de la Fundacin Paz Ciudada-
na; los profesores Juan Domingo Acosta, Cristin Maturana Miquel
y Ral Tavolari Oliveros; los profesores Julin Lpez Masle y Jorge
Bofill Genzsch, ambos Consejeros del Colegio de Abogados, junto al
ex Ministro de Justicia Teodoro Rivera, la Subsecretaria de Justicia y
actual Ministra y el equipo tcnico de dicha Secretara de Estado.
36 Comisin Permanente de Coordinacin del Sistema de Justicia Pe-
nal, creada por la Ley N 20.534, conformada por el presidente de la
Corte Suprema, el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, el Defen-
sor Nacional de la Defensora Penal Pblica, el General Director de
Carabineros, el Director General de la Polica de Investigaciones de
Chile, el presidente del Colegio de Abogados, el Ministro de Justicia
y el Subsecretario de Justicia.
37 El profesor Mauricio Duce destaca que se aprecian dficits en su
composicin desde una mirada poltica, por no contemplar ningn
representante de oposicin; desde un punto de vista tcnico, por no
incluir a los actores institucionales del sistema como jueces, fiscales,
defensores o policas. Adems los acadmicos que participaron fueron
mayormente aquellos con ejercicio profesional, y respecto de Funda-
ciones y organizaciones, la nica con experiencia previa en la materia
fue la Fundacin Paz Ciudadana.
68
c. Inclusin expresa del patrimonio de la vctima como
objeto de proteccin.
ii) Medidas para mejorar la persecucin penal que realiza el
Ministerio Pblico.
a. Ampliacin del catlogo de las medidas cautelares
personales.
b. Ampliacin de la competencia del juez de garanta
para conocer del control de detencin.
iii) Medidas para fortalecer el trabajo policial.
a. Orden de entrada y registro.
b. Establecimiento de estndares legales para el recono-
cimiento de imputados.
iv) Medidas para mejorar el perfeccionamiento del sistema
en su conjunto.
a. Ampliacin de las causales para apelar el auto de
apertura
38
.
b. Inclusin del manejo bajo sustancias psicotrpicas en
revisin del Fiscal Regional.
La iniciativa legal consta de cinco artculos. En el primero,
se introducen modifcaciones al Cdigo Procesal Penal; en
el segundo, se modifca la Ley N 19.640 (LOC Ministerio
Pblico); en el tercero, se incorpora un nuevo artculo 172
en el Cdigo Orgnico de Tribunales; a travs del cuarto
artculo se establece la obligacin de ciertas instituciones
de emitir un diagnstico de la gestin institucional y una
propuesta conjunta de metas e indicadores comunes; fnal-
mente, en el ltimo artculo se establece la obligacin de un
plan anual de capacitacin interinstitucional por parte de la
Comisin Permanente de Coordinacin del Sistema Penal.
El Poder Ejecutivo ha presentado numerosas indicaciones al
proyecto, equivalente al 50% de las propuestas originales
39
.
38 El juez de garanta confecciona el auto de apertura del juicio oral,
documento en el cual se contiene la acusacin, la defensa y los medios
de prueba que se utilizarn en el debate.
39 Carta de 12 de septiembre de 2013, Diario El Mercurio firmada por
el profesor Mauricio Duce.
FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL PROYECTO
DESDE UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS
HUMANOS
El proyecto contiene aspectos positivos que conviene des-
tacar. Entre ellos, sobresalen las medidas tendientes a au-
mentar la proteccin y participacin de las vctimas en el
proceso penal. El debate en torno a la participacin de la
vctima en materia penal ha sido desarrollado a nivel mundial
y en la prctica, en el derecho comparado existen diversos
mecanismos, que, con distinto grado de profundidad, incor-
poran al ofendido en el procedimiento penal, introduciendo
matices al monopolio del Ministerio Pblico en la accin
penal (Aguilera Bertucci, 2011). Efectivamente, las medidas
que se contemplan en el proyecto a favor de las vctimas
se encuentran en plena concordancia con el tratamiento
de interviniente que le asigna la ley
40
. Ello sintoniza con lo
preceptuado por los tratados internacionales de derechos
humanos en lo concerniente al acceso a la justicia de todas
las partes de un proceso
41
. En este eje de proteccin de los
derechos de las vctimas se proponen mayores estndares
en las exigencias al Ministerio Pblico, tanto para el archivo
provisional como para la decisin de no perseverar en el
procedimiento. Tambin resulta positiva la propuesta que
faculta a la vctima para reclamar administrativamente ante
la autoridad del Ministerio Pblico, en los casos en que el
fscal arbitrariamente no formalice una investigacin. Entre
el conjunto de medidas en favor de las vctimas se establece
la inclusin expresa del patrimonio de la vctima como ob-
jeto de proteccin. Al efecto, se propone el deber del juez
de adoptar medidas de proteccin patrimonial a favor de la
vctima en cualquier etapa del procedimiento, incluso con
anterioridad a la formalizacin.
Un segundo tipo de modifcaciones valorables es la pro-
puesta de enmienda del ar tculo 155 del Cdigo Proce-
sal Penal, que contempla la incorporacin de una nueva
40 Artculo 12.- Intervinientes. Para los efectos regulados en este Cdi-
go, se considerar intervinientes en el procedimiento al fiscal, al im-
putado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que realizaren
cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas.
41 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C N 97, prr. 50.
69
1
medida cautelar personal
42
. En este caso, se propone au-
mentar el catlogo de medidas con las que cuenta el/la
juez/a, consagrando la retencin de licencia de conducir
como una ms de ellas. Esta iniciativa se corresponde con
el sentido y naturaleza de este tipo de cautelares, que son
siempre instrumentales y subordinadas al xito de la in-
vestigacin, entregando con ello al juez/a la posibilidad de
aplicar medidas ms opor tunas y proporcionales a la clase
de delitos que se trate. Con ello, se podr aplicar medidas
de menor intensidad punitiva a delitos de menor gravedad.
Lo anterior es consistente con lo planteado por la Cor te
IDH en orden a que las medidas cautelares que limitan
o restringen el derecho a la liber tad personal deben ser
siempre excepcionales y proporcionales a la naturaleza y
magnitud de la infraccin imputada. Por lo tanto, cualquier
medida que se establezca debe ser la menos lesiva segn
las circunstancias y, en todo caso, se debe reservar la apli-
cacin de las ms intensas (prisin preventiva) a aquellos
casos graves en que sea necesario y proporcional a la gra-
vedad del delito cometido
43
. Por ltimo, con la propuesta
de agregar un nuevo ar tculo 196 bis se regula por primera
vez el procedimiento de reconocimiento de imputados a
travs de fotografas o en forma presencial. As, se consa-
gran una serie de condiciones tendientes a asegurar que
en el desarrollo de la diligencia investigativa de reconoci-
miento no se induzca indebidamente a la vctima o testigo
al reconocimiento de una persona determinada. En efecto,
esta cuestin ha sido fuente de numerosos errores en la
prctica
44
, cuyas consecuencias en muchos casos implica la
afectacin de derechos fundamentales puesto que perso-
nas que no han tenido responsabilidad penal en un hecho
ilcito terminan en prisin preventiva o con largas conde-
nas a penas privativas de liber tad. Por lo tanto, el estable-
cimiento de estndares legales para el reconocimiento de
42 Las medidas cautelares personales son aquellas que tienen por objeto
privar o limitar la libertad del imputado durante el transcurso del
proceso, y que debieran cumplir estrictos fines procesales, es decir,
tener como propsito asegurar la comparecencia del imputado al jui-
cio oral y a la eventual ejecucin de la pena.
43 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
44 En el marco del Proyecto Inocentes de la Defensora Penal Pblica,
lanzado el 27 de agosto de 2013, el 30% de los casos corresponde a
personas injustamente privadas de su libertad como consecuencia de
una identificacin errnea. Ver http://www.proyectoinocentes.cl/
casos/listado
imputados/as contribuye a brindar mayor cer teza y garan-
ta en este tipo de diligencias.
Entre las reglas que se pretende incorporar destacan aque-
llas que exigen mayor rigurosidad en la descripcin de los/
as sospechosos/as, en la constancia de los registros, as como
tambin la prohibicin de participar en el procedimiento de
reconocimiento a los/as mismos/as funcionarios/as policiales
que realizaron los registros. Por ltimo, en cuanto a los re-
conocimientos fotogrfcos se precisa expresamente la for-
ma en que se deben confeccionar los set y la ubicacin
del imputado/a en cada uno de ellos, entre otras. Por lo
tanto, la propuesta de incorporar nuevas medidas a los re-
conocimientos policiales viene a dotar de mayores garantas
a quienes se les aplique este tipo de diligencias investiga-
tivas, fortaleciendo el debido proceso legal toda vez que
se refuerza el derecho de toda persona a ser juzgada con
las debidas garantas, por un tribunal independiente, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su
contra
45
.
No obstante, preocupa al INDH la propuesta de modif-
cacin del artculo 89 del Cdigo Procesal Penal en rela-
cin con el examen de vestimentas, equipaje o vehculos.
Si bien se mantiene, el criterio actual respecto de la facul-
tad de las policas para proceder al examen del equipaje o
del vehculo que portare y condujere el/la detenido/a, en
el sentido que este podr practicarse cuando existieren in-
dicios que permitieren estimar que oculta en ellos objetos
importantes para la investigacin, se propone cambiar la
condicin exigida para autorizar el examen de las vestimen-
tas en el sentido de que podr practicarse por razones
de seguridad. Esta modifcacin otorga, para el caso del
examen de vestimentas, una facultad discrecional a la polica
sin establecer un criterio o control de la misma, adems
de emplear una terminologa equvoca cuyo sentido literal
posible es amplio, utilizando una expresin ambigua, ajena a
la gramtica empleada por el mismo Cdigo, la CPR y los
tratados internacionales de derechos humanos que existen
sobre la materia. La modifcacin comentada se encuentra
en estricta relacin y posible afectacin con el derecho
45 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia de 29 de ene-
ro de 1997, prr. 74.
70
a la libertad personal
46
. La detencin como afectacin al
derecho de la libertad personal es admisible solo en cuanto
cumpla estrictamente con los requisitos para ello defnidos.
Del ordenamiento interno se puede desprender que los
presupuestos defnidos son: a) la legalidad; b) su fnalidad y
c) la proporcionalidad (Falcone, 2012).
Un segundo aspecto de preocupacin es la propuesta de
reforma del artculo 277 del Cdigo Procesal Penal. Me-
diante esta norma se permite al Ministerio Pblico apelar
la decisin del tribunal de excluir determinados medios de
prueba en virtud del artculo 276 del Cdigo Procesal Pe-
nal. El artculo 276 consagra las hiptesis en las cuales los
y las juezas pueden excluir pruebas en virtud de ser estas
manifestamente impertinentes, o aquellas que tuvieren por
objeto acreditar hechos pblicos y notorios, la prueba docu-
mental y testimonial que tuvieran efectos puramente dilato-
rios en el juicio oral, y aquella prueba obtenida sin respetar
los derechos fundamentales. La cuestin en anlisis radica
fundamentalmente, y ms all de la extensin de los casos
en los que el Ministerio Pblico puede apelar, en la imposi-
bilidad de los dems intervinientes de ejercer este mismo
derecho, distincin que resulta injustifcada. Los estndares
internacionales, constitucionales y legales que informan el
debido proceso exigen que en materia penal exista igualdad
de armas y que todas las partes involucradas puedan apelar
de las resoluciones sealadas.
El derecho al debido proceso es una garanta para todas las
personas, sin discriminacin. El principio de igualdad, sub-
yace a este derecho como a cualquier otro reconocido en
los principales instrumentos internacionales de derechos
humanos y se debe refejar en el principio contradictorio y
de igualdad procesal. Lo anterior implica que en un deter-
minado proceso, el tribunal debe comportarse de manera
similar frente a todas las partes del mismo y que todas las
partes deben tener los mismos derechos. Por otra parte, en
46 El derecho a la libertad personal constituye un eje fundamental en
la proteccin de los derechos civiles y polticos en el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos. El artculo 9 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) lo consagra ex-
presamente al afirmar que todo individuo tiene derecho a la libertad
y seguridad personales. Por su parte, la Convencin Americana de
Derechos Humanos dispone en cuanto al derecho a la libertad perso-
nal, en su artculo 1 que toda persona tiene derecho a la libertad y
seguridad personal y que las causas que la limiten deben estar fijadas
de antemano por la Constitucin y las leyes.
un escenario de igualdad para todas las partes del proceso,
es tambin primordial el principio de contradiccin, el cual
consiste en la posibilidad real, por parte de la defensa, a la
mxima refutacin de las hiptesis acusatorias (Horvitz-
Lpez, 2010). En el caso Kaufman contra Blgica, se sostuvo
que quienquiera que sea parte en tales procedimientos,
deber tener una oportunidad razonable de presentar su
caso a la Corte en condiciones que no lo coloquen en una
desventaja substancial frente a su oponente
47
.
Para el INDH, la situacin de personas privadas de liber-
tad en prisin preventiva constituye una preocupacin
48
. La
prisin preventiva es una fgura jurdica en tensin en una
sociedad democrtica, ya que afecta la presuncin de ino-
cencia y, por lo mismo, su utilizacin debe ser restringida. Sin
embargo, tan solo el 23% de las personas que se encontra-
ban en prisin preventiva entre 2005 y 2010 terminaron
siendo condenadas a una pena privativa de libertad
49
. El uso
desmedido de la prisin preventiva ha sido destacado por
la Defensora Penal Pblica en los ltimos aos, especial-
mente en aquellos casos en los que las personas en prisin
preventiva son fnalmente absueltas
50
. A ello se agrega que
no existe va judicial ni administrativa para aquellas personas
que fueron sujetas a una prisin preventiva improcedente.
Por ello, un tercer aspecto de anlisis es la indicacin formu-
lada durante la discusin en general del proyecto, por medio
de la cual se propone agregar al artculo 140, que establece
los requisitos para ordenar la prisin preventiva, la siguiente
circunstancia: y cuando el imputado haya sido formaliza-
do anteriormente por igual delito o uno de igual o mayor
gravedad. De aprobarse la citada indicacin podra verse
afectada la presuncin de inocencia que ampara a todo/a
47 Sentencia de la Corte Europea en Kaufman vs Belgium N 10938/84,
50 DR 98 al 115 (1986).
48 El INDH abord la situacin del derecho a voto de las personas en
prisin preventiva en el Informe Anual 2012, pg. 146.
49 A lo anterior, deben sumarse las cifras ya entregadas respecto del alto
nmero de detenciones ilegales declaradas por tribunales en el con-
texto de manifestaciones sociales.
50 Vase Defensora Penal Pblica, Informe Estadstico 2007, pg. 31 y
Memoria Anual 2008, pg. 47. En el mismo sentido ver Duce, Mau-
ricio y Riego, Cristin, La prisin preventiva en Chile: Anlisis de los
cambios legales y su impacto, Ediciones Universidad Diego Portales,
2011, pg. 165. La Defensora Penal Pblica lanz el Proyecto Ino-
centes que surge como respuesta a la situacin de los imputados, en
tanto han sido sujetos de persecucin penal y cuando se les imputa la
comisin de un delito y luego se comprueba su inocencia.
71
1
ciudadano/a frente a cualquier imputacin de carcter pe-
nal. El derecho a la presuncin de inocencia est expresado
en mltiples instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos. En el artculo 8 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos (CADH) se garantiza a
toda persona inculpada de un delito el derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmen-
te su culpabilidad. Lo anterior implica que la persona sea
tratada como inocente hasta que no exista una sentencia
judicial que afrme su responsabilidad en determinado de-
lito. La Corte IDH ha sealado al respecto que el derecho
a la presuncin de inocencia, tal cual se desprende del ar-
tculo 8.2 de la CADH, impone la obligacin al Estado de
no condenar informalmente a una persona o emitir juicio
ante la sociedad mientras no se acredite, conforme a la ley,
la responsabilidad penal de aquella
51
. Adems, la indicacin
comentada atribuye funciones y efectos a la formalizacin
de la investigacin penal no contemplados en la ley. Por otra
parte, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas ha ido ms all al sostener que no solo el juez de la
causa debe cumplir con garantizar este derecho, sino que
tambin todos los rganos del Estado, afrmando que la
presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado
en conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las
autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar el
resultado de un proceso
52
. En defnitiva, la formalizacin es
un acto de comunicacin por medio del cual el Ministerio
Pblico establece que respecto de una persona determina-
da se sigue una investigacin en su contra. No atribuye ni
determina responsabilidad penal alguna, por lo que no cabe
atribuirle consecuencias de esta naturaleza.
53
51 Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Sentencia de 7 septiembre de
2004. prr. 182.
52 Comit de Derechos Humanos, Observacin General 13 (1984).
53 Para un anlisis ms detallado del proyecto de ley y sus diversas in-
dicaciones ver minuta aprobada por el Consejo del INDH el 12 de
agosto de 2013.
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1. Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes
2. Violencia hacia nios y nias
3. Violencia contra las mujeres
Violencia
y derechos
humanos
1
TORTURA Y OTROS TRATOS CRUELES,
INHUMANOS Y DEGRADANTES
Fotografa: INDH
77
1
ANTECEDENTES
Una de las violaciones a los derechos humanos que ms
intensamente afectan la dignidad humana es la prctica de la
tortura. Sus modalidades de comisin y el objeto de atentar
contra la integridad fsica y psquica entraan un grado de
perversin que daa indeleblemente a la vctima. Hablar de
la tortura es acercarse a la dimensin de un crimen infaman-
te y cruel en que el bien jurdico lesionado est constituido
por la persona misma: su cuerpo, su voluntad, su libertad,
su personalidad, se ven constreidas al abuso y la fuerza. La
prohibicin de la tortura en todo tiempo y lugar es por ello
hoy un consenso tico y un imperativo jurdico global, que
se encuentra consagrado en diversos instrumentos interna-
cionales de los cuales Chile es parte.
Pero ello no siempre fue as. Durante mucho tiempo, a los
tormentos y otras formas de apremios se los consider un
medio legtimo para la obtencin de una confesin o como
una sancin justa frente a una infraccin penal. El camino en
la direccin de imponer lmites al rostro ms cruel del poder
punitivo del Estado fue lento y, a pesar de su proscripcin,
este fagelo sigue constituyendo una prctica recurrente por
parte de los Estados en muchas latitudes.
En Chile este crimen fue parte de una prctica institucional,
masiva y sistemtica de violaciones a los derechos humanos
entre los aos 1973 y 1990 y, a pesar del reproche social
y del reconocimiento pblico y el repudio que el propio
Estado hizo sobre esta prctica, no se ha logrado erradicar
totalmente, persistiendo en la actualidad casos y denuncias
sobre violencia institucional y abusos constitutivos de actos
de tortura, o tratos crueles, inhumanos o degradantes, fun-
damentalmente en espacios de privacin de libertad o de
personas sujetas al control de agentes del orden pblico.
Este apartado ofrece una sntesis de los estndares inter-
nacionales vinculados con la proteccin a la integridad ps-
quica y fsica de las personas y su expresin normativa en
el ordenamiento jurdico interno, con especial nfasis en la
garanta de acceso a la justicia. Luego se revisan los casos
documentados de denuncias sobre la comisin de actos de
tortura por parte de agentes del Estado y las acciones pe-
nales correspondientes emprendidas por el INDH desde su
instalacin (junio de 2010) a la fecha.
DEFINICIN INTERNACIONAL
DE TORTURA
Los principales instrumentos jurdicos internacionales de
derechos humanos contienen clusulas de prohibicin ab-
soluta de la tortura. La Declaracin Universal de Derechos
Humanos (art. 5), el Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos (art. 7), y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. 5) mandatan perentoriamente y
sin posibilidad de justifcacin que ninguna persona ser so-
metida a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Por su parte, en el derecho internacional
humanitario, que regula las obligaciones de las partes be-
ligerantes en tiempos de guerra, tambin se proscribe de
manera completa la prctica de la tortura, incluidos los casos
de confictos armados de carcter no internacional (art. 3
comn a los cuatro Convenios de Ginebra). Cuando este
crimen se comete como parte de un ataque sistemtico
o generalizado contra la poblacin civil se lo considera un
delito de lesa humanidad (art. 7 Estatuto de Roma).
La defnicin sobre el crimen de tortura se consagr uni-
versalmente a partir de la adopcin y entrada en vigencia
de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
78
VIOLENCIA Y DERECHOS HUMANOS / TORTURA Y OTROS TRATOS CRUELES, INHUMANOS Y DEGRADANTES
Crueles, Inhumanos o Degradantes
1
(1987). Este instru-
mento fja los elementos que deben concurrir para estar
en presencia de un acto constitutivo de tortura: a) los ac-
tos deben ser perpetrados por un/a funcionario/a pblico u
otra persona que est ejerciendo funciones pblicas o que
acte a instigacin, con conocimiento o aquiescencia de
un/a agente del Estado, b) la conducta debe estar orientada
a infigir intencionadamente a una persona dolores o sufri-
mientos graves, ya sean fsicos o mentales, y c) su fnalidad
es: i) obtener informacin o una confesin, ii) castigar a la
persona por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, iii) intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o iv) otro motivo basado en cualquier tipo de discri-
minacin
2
. La misma Convencin, en su artculo 1, seala
que [n]o se entendern por torturas los dolores o sufri-
mientos que sean consecuencia nicamente de sanciones
legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.
A nivel regional, la Convencin Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura (1987)
3
seala que [s]e entende-
r por tortura todo acto realizado intencionalmente por el
cual se infija a una persona penas o sufrimientos fsicos o
mentales, con fnes de investigacin criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida pre-
ventiva, como pena o con cualquier otro fn. Se entender
tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de
mtodos tendientes a anular la personalidad de la vctima o
a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen
dolor fsico o angustia psquica (art. 2). Como se observa
en las defniciones ofrecidas por los instrumentos interna-
cionales, la fnalidad del acto no se subordina exclusivamen-
te a la obtencin de una confesin, o al castigo, pudiendo
ser cualquier otro fn el que motive la afectacin a la integri-
dad fsica o psquica de la persona. Ello es as desde que la
enumeracin de fnes que fjan ambos cuerpos normativos
no tienen carcter taxativo.
1 Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea
General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada
en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el artculo 27 (1).
2 Art. 1 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.
3 Adoptada en Cartagena de Indias el 9 de diciembre de 1985 y entrada
en vigor el 28 de febrero de 1987, conforme al artculo 22 de la Con-
vencin.
Las obligaciones generales derivadas de estos instrumen-
tos imponen a los Estados, en primer lugar, la necesidad de
adecuar la legislacin, la institucionalidad y las prcticas na-
cionales a fn de prohibir la tortura en todo tiempo y lugar,
lo que constituye una norma imperativa de derecho inter-
nacional (ius cogens)
4
. Adicionalmente, ante la evidencia o
sospecha de haberse perpetrado un acto de esta naturaleza,
los Estados tienen la obligacin de investigar, identifcar a los
responsables, sancionar y reparar el dao ocasionado.
La prohibicin y las obligaciones antes descritas se extien-
den a las penas o tratos inhumanos, crueles y degradantes.
La defnicin de estos conceptos ha sido elaborada cada vez
con mayor precisin a lo largo del tiempo por los rganos
de control de tratados, la jurisprudencia internacional y la
opinin de especialistas, los que han permitido establecer
criterios diferenciadores entre un acto de tor tura y un
trato o pena cruel, inhumano y/o degradante. La Cor te
Europea de Derechos Humanos ha tenido ocasin de re-
visar la diferencia entre estos actos y la tortura asentando
una interpretacin que ha tenido amplia aceptacin
5
. El cri-
terio diferenciador est dado, a juicio de ese tribunal, por la
intensidad del sufrimiento padecido por la vctima. En esta
misma lnea, a nivel del sistema interamericano de derechos
humanos, se ha resuelto que [l]a tortura es una forma agra-
vada de tratamiento inhumano, () el criterio esencial para
distinguir entre tortura y trato o castigo cruel, inhumano o
degradante deriva principalmente de la intensidad del sufri-
miento infigido
6
.
En el ao 2005, el ex-relator Especial de Naciones Unidas
sobre Tortura, Manfred Nowak, sostuvo frente a la postura
de algunos pases de relativizar la prohibicin absoluta de los
4 Artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados
de 23 de mayo de 1969.
5 Uno de los orgenes de la discusin referida a las diferencias entre los
conceptos de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes es el
conocido caso de Irlanda vs Reino Unido [Corte Europea de Derechos
Humanos (ser a), 66 (1978)], donde la Comisin Europea de Derechos
Humanos consider las cinco tcnicas de interrogacin como consti-
tutivas de tortura. Sin embargo, luego la Corte Europea estim que la
combinacin de las cinco tcnicas de interrogacin empleadas por el
Reino Unido en contra de personas sospechosas de pertenecer al IRA,
si bien eran tratos crueles, inhumanos y degradantes, no ocasionaban
sufrimientos de la intensidad y crueldad que se implica con la palabra
tortura (prr. 167).
6 Comisin IDH, Informe de Fondo N 92/05 -Caso 12.418. Michael
Gayle vs Jamaica. 24 de octubre de 2005, prr. 62.
79
1
tratos crueles, inhumanos y degradantes, e intentar afrmar
que algunas tcnicas de interrogacin no constituan tortura
y por consiguiente estaban justifcadas para salvar la vida de
inocentes, que [l]os actos que () carezcan de intenciona-
lidad o que no hayan sido cometidos con los fnes especif-
cados (por el instrumento internacional), pueden constituir
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con arre-
glo a la [Convencin]. Los actos encaminados a humillar a la
vctima constituyen un trato o pena degradante aun cuando
no hayan infigido dolores graves
7
. De esta manera y en
relacin con el ejercicio de la fuerza pblica, el ex-relator
indic que [s]lo podr considerarse trato o pena crueles,
inhumanos si la fuerza empleada es desproporcionada en
relacin con los fnes que pretende lograr y causa dolores
o sufrimientos que lleguen a determinado nivel ()
8
. Con-
cluy el ex-relator que el uso desproporcionado o excesivo
de la fuerza equivale a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes y siempre est prohibido
9
.
La idea de la proporcionalidad, que legitima la accin del
agente estatal, desaparece cuando la persona objeto del
control deja de estar en condiciones de resistir el uso de la
fuerza, es decir, cuando el sujeto es reducido a una situacin
de indefensin
10
. Dicho de otra manera, el ejercicio de la
fuerza est amparado por el derecho en la medida en que
ese ejercicio sea proporcional. En caso contrario deviene en
trato cruel, inhumano o degradante y se sujeta a la prohibi-
cin absoluta que mandata el derecho internacional.
En el caso de la pena cruel, inhumana o degradante, igual-
mente proscrita, en atencin a que toda sancin penal con-
tiene un aspecto y contenido humillante y degradante, la
prohibicin de la que habla la Convencin supone que en
su imposicin, el castigo se distinga de las penas en gene-
ral, infigiendo un mayor grado de sufrimiento o crueldad,
diferencindose de esta manera, del elemento comn que
lleva aparejada la imposicin de toda sancin penal (Bergalli,
2006, pg. 60).
7 Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura, Manfred
Nowak. E/CN.4/3006/6, 16 de diciembre de 2005. La distincin en-
tre tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Prr. 35.
8 Ibdem. Prr. 38.
9 Ibdem.
10 Ibdem.
Frente a la evidencia de que los recintos destinados a la
privacin de libertad representan espacios especialmente
propicios para la comisin de actos constitutivos de tortu-
ra y otros apremios, en el ao 2002, la Asamblea General
de Naciones Unidas aprob el Protocolo Facultativo de la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes. Este protocolo gener en-
tre otras obligaciones de los Estados partes caso de Chile
desde el ao 2009
11
, el deber de establecer un mecanismo
nacional de visitas peridicas a los lugares donde se encuen-
tren personas bajo la custodia y dependencia del Estado
para evitar la ocurrencia de actos que entraen torturas,
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Si bien el Estado de Chile, como lo seal el INDH en su
Informe Anual 2012, est en deuda con esa obligacin, es
posible observar ciertos avances. En diciembre de 2012, el
Consejo del INDH
12
aprob una propuesta de implemen-
tacin del Mecanismo Nacional, la que fue presentada al
Ministerio de Justicia
13
. En ella se sostiene que el INDH est
habilitado para asumir las funciones y competencias del Me-
canismo Nacional en la medida en que se cumpla con una
serie de condiciones, entre las cuales est la de garantizar
los principios y requisitos fjados por el Protocolo Facultati-
vo a la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes
14
y contar con el fnan-
ciamiento que asegure poder cumplir el mandato. El INDH
solicit para el ao 2013 la instalacin de una mesa tcnica
de trabajo entre esta institucin y el Ministerio de Justicia
con el propsito de revisar todos los aspectos de la pro-
puesta y la adecuacin normativa necesaria con el objeto de
asegurar la implementacin adecuada de conformidad a los
estndares y principios establecidos. La referida mesa est
compuesta por profesionales de la Unidad de Derechos
Humanos y la Divisin Jurdica del Ministerio de Justicia y
11 Decreto Supremo N 340, Ministerio de Relaciones Exteriores. Dia-
rio Oficial 14 de febrero de 2009.
12 Sesin Ordinaria N 136 del Consejo del INDH de fecha 17 de di-
ciembre de 2012.
13 Oficio del INDH N 001 de fecha 3 de enero de 2013.
14 Entre estos principios se encuentra: independencia, la autonoma
(orgnica, funcional y financiera); estabilidad, mandato amplio de
inspeccin sin autorizacin previa, inmunidad de sus funcionarios/as,
alcance nacional. Cfr. Informe Anual sobre la Situacin de los Dere-
chos Humanos en Chile 2012. Pgs. 85-89.
80
profesionales del Instituto Nacional de Derechos Humanos.
Inici su trabajo en el mes de junio de 2013 y se ha abocado
a revisar la reglamentacin normativa susceptible de modi-
fcacin para una adecuada implementacin del mecanismo
nacional de prevencin contra la tortura.
Adems, en la propuesta presentada al Ministerio se sostuvo
que la modalidad de establecimiento, a travs de un De-
creto Presidencial (ejercicio de la potestad reglamentaria),
debe tener un carcter temporal dado que, conforme al
Protocolo Facultativo, se debe garantizar que el mandato,
sus competencias y atribuciones sean establecidas en forma
de texto constitucional o legislativo
15
, y contar con el fnan-
ciamento necesario.
TORMENTOS O APREMIOS
ILEGTIMOS EN CHILE
La Constitucin Poltica garantiza el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica, y prohbe la aplicacin de todo
apremio ilegtimo (art. 19 N 1 inc. 3). Por su parte, el Cdi-
go Penal tipifca y sanciona, en el artculo 150 A, el delito de
apremios ilegtimos, conforme al cual [e]l empleado pblico
que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consin-
tiere en su aplicacin, ser castigado con las penas de ().
El Comit contra la Tortura ha manifestado a Chile su preo-
cupacin [p]or el hecho de que, a pesar de sus recomenda-
ciones anteriores, la defnicin de tortura en el Estado parte
sigue sin estar plenamente en consonancia con lo dispuesto
en el artculo 1 de la Convencin
16
. No obstante el Estado
de Chile considera que la defnicin ofrecida por el Cdigo
Penal (art 150 A) responde al concepto contenido en la
Convencin
17
.
15 El art. 18 N 4 del Protocolo Facultativo contra la Tortura seala que
al establecer los mecanismos nacionales de prevencin los Estados
partes tendrn debidamente en cuenta los Principios relativos al esta-
tuto de las instituciones de promocin y proteccin de los derechos
humanos Este estatuto son los llamados Principios de Pars que a su
vez obligan a que el mandato debe enunciarse en un texto constitu-
cional o legislativo, que establezca su composicin y su mbito de
competencia (Principio N 2).
16 Comit contra la Tortura CAT/C/CHL/5/ 14 de mayo de 2009.
17 Comit contra la Tortura CAT/C/CHL/5/ 14 de mayo de 2009,
prr. 10.
Las crticas a la defnicin ofrecida por el ordenamien-
to chileno dicen relacin, entre otras cosas, con que no
explicita el hecho punible como tor tura. El Cdigo Penal
hace referencia a tormentos y apremios ilegtimos. Por po-
der prestarse a una interpretacin equivocada y ambigua,
nuestra legislacin debe adoptar los conceptos consolida-
dos en el mbito del derecho intenacional de los derechos
humanos.
Desde el punto de vista del victimario, las normas conte-
nidas en el Cdigo Penal establecen penas distintas para el
agente del Estado (art 150 A) y el que no sindolo cometa
igual conducta (Art. 150 B); en el caso de este ltimo se
reduce la sancin penal, distincin que la Convencin no
establece.
En relacin con la vctima, de la descripcin que ofrece el
Cdigo Penal pareciera requerirse que esta se encuentre
privada de libertad, en circunstancias que los instrumentos
internacionales no establecen tal restriccin.
Por ltimo, otra insufciencia sealada por el Comit contra
la Tortura es que el Cdigo Penal solo contempla hiptesis
de delito consumado
18
, descartando la tentativa
19
. A este
respecto, la Convencin contra la Tortura seala que los Es-
tados partes deben velar [p]or que todos los actos de tor-
tura constituyan delitos conforme a su legislacin penal. Lo
mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a
todo acto de cualquier persona que constituya complicidad
o participacin en la tortura (art. 4).
De ah que el Comit contra la Tortura inste al Estado de
Chile a que adopte [l]as medidas necesarias para asegurar
que todos los actos de tortura aludidos en [la Convencin]
sean considerados delitos en su legislacin penal interna y
que se apliquen penas apropiadas en cada caso teniendo
presente el grave carcter de estos delitos
20
.
18 Un delito puede estar en uno de estos tres estados de acuerdo al
grado de desarrollo del mismo. Consumado, tentado o frustrado. La
importancia de la distincin bsicamente tiene que ver con que la pe-
nalidad se atena de acuerdo al grado de consumacin. Hay tentativa,
dice el art. 7 del Cdigo Penal, cuando el responsable da principio
a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o ms para su complemento.
19 Comit contra la Tortura CAT/C/CHL/5/ 14 de mayo de 2009.
20 Comit contra la Tortura, op. cit., parr. 10.
81
1
VIOLENCIAS INNECESARIAS
Y LA JUSTICIA MILITAR
21

Si el/la funcionario/a pblico/a involucrado/a en hechos que
lesionan la integridad fsica o psquica de una persona per-
tenece a las Fuerzas Armadas o a Carabineros de Chile,
en ese caso existe un delito especfco llamado violencias
innecesarias, sancionado y descrito en el artculo 330 del
Cdigo de Justicia Militar, segn el cual el [m]ilitar que, con
motivo de ejecutar alguna orden superior o en el ejercicio
de funciones militares, empleare o hiciere emplear, sin mo-
tivo racional, violencias innecesarias para la ejecucin de los
actos que debe practicar, ser castigado (). Si las violencias
se emplearen contra detenidos o presos con el objeto de
obtener datos, informes, documentos o especies relativos
a un hecho delictuoso, las penas se aumentarn en un gra-
do. Se debe advertir que para estos efectos, por expresa
disposicin de este cuerpo legal, la polica uniformada es
considerada militar
22
.
Esta defnicin, por su especifcidad y la forma de describir el
hecho punible, se aleja del estndar internacional. Esta limita
el acto a una accin desarrollada por cierta categora de
agentes o funcionarios pblicos (militares), lo circunscribe al
ejercicio de una funcin militar, y se presta a confusiones al
referirse a casos de violencias innecesarias si ellas respon-
dieran a motivos racionales, sin especifcar que estas violen-
cias bien pudieran ser ataques o lesiones fsicas o psquicas.
En el ordenamiento jurdico chileno coexisten entonces dos
normas: la contenida en el Cdigo Penal (art. 150 A sobre
Apremios ilegtimos), y la sealada en el Cdigo de Justicia
Militar (art. 330 sobre Violencias innecesarias). Frente a esta
superposicin de normas, los tribunales de justicia y el Mi-
nisterio Pblico, tratndose de hechos en los que pudiera
aparecer involucrado personal de Carabineros, han resuelto
aplicar el delito contenido en el Cdigo de Justicia Militar y
consecuencialmente, entregado el conocimiento de estos
hechos a los Tribunales Militares, privilegiando esta jurisdic-
cin.
21 En relacin con la justicia militar, ver Informe Anual 2010 y 2011.
Si bien el INDH valora la reforma realizada en el ao 2010, esta es
insuficiente a la luz de los estndares internacionales de derechos hu-
manos.
22 Cdigo de Justicia Militar, art. 6.
El asunto tiene importancia puesto que un estudio realiza-
do por el INDH en materia de violencia policial, especfca-
mente en relacin con el delito de violencias innecesarias
en la zona comprendida entre la Regin de Coquimbo y
Los Lagos, para el perodo 1990-2012, arroj cifras preocu-
pantes y un incremento de estas denuncias. En el perodo
analizado se han presentado un total de 20.742 denuncias
en las regiones sealadas, con un alza signifcativa a partir
del ao 2004. El aumento de estas denuncias entre 1990 y
2012 podra explicarse en el proceso de afanzamiento de
la democracia y una creciente confanza en las instituciones
del Estado. Adicionalmente, tambin puede haber incidido el
incremento de demandas y movilizaciones sociales, que ha
redundado en una mayor presencia de la fuerza policial en
el control del orden pblico
23
.
Para el ao 2012 se constataron 1.775 denuncias (cerca
de cinco denuncias diarias presentadas en contra de Cara-
bineros por violencias innecesarias), todas ellas entregadas
al conocimiento de la justicia militar. A ello se agrega que el
resultado de las causas en los juzgados militares en el pe-
rodo observado, las tasas de sentencias condenatorias no
superan el 1,78% de las denuncias presentadas.
23 Respecto del personal policial lesionado, Carabineros inform que
el ao 2012 (Oficio N 5 de 16 de enero de 2013), hasta el mes de
noviembre, hubo 702 carabineros/as lesionados/as en el contexto de
control del orden pblico a nivel nacional. Esta cifra se contrasta con
los 2.448 funcionarios/as lesionados/as en 2012 en general. De esta
forma el 28% de las lesiones de Carabineros corresponden a operati-
vos de control del orden pblico. Comparativamente, en 2010 Cara-
bineros inform de 73 funcionarios/as lesionados/as en incidentes de
orden pblico, de un total de 1444 funcionarios/as lesionados (5%).
En 2011 hubo 1.115 lesionados/as en labores de control de orden
pblico, de un total de 2111 lesionados/as (52%). Respecto del ao
2011, el ao 2012 present menos lesionados/as de Carabineros,
adems que la relacin entre lesionados/as totales y funcionarios/as
lesionados/as en labores de control del orden pblico disminuy casi
a la mitad, de un 52% a un 28%.
82
CUADRO 1
NMERO DE DENUNCIAS POR VIOLENCIAS
INNECESARIAS (1990-2012) ENTRE LA REGIN
DE COQUIMBO Y LOS LAGOS.
2.000
1.800
1.600
1.400
1.200
1.000
800
600
400
200
0
90
247 260 269
380
467 485
537
681
584
519
715 694
716
675
875
1.199
1.521
1.584
1.548
1.609
1.605
1.797
1.775
95 09 05 99 91 96 10 06 00 03 04 92 97 11 07 01 93 98 12 08 02 94
Fuente: Estudio sobre violencia policial y pueblo mapuche en La Araucana, INDH,
2013.
Con motivo del anlisis de la Justicia Militar desde los es-
tndares internacionales de derechos humanos, el INDH ha
sostenido en sus Informes Anuales 2010 y 2011, que dicha
jurisdiccin representa una vulneracin a las garantas de
acceso a la justicia. En concreto se advierte que son tres los
mbitos de tensin presentes en la legislacin penal militar:
a) la competencia otorgada a los rganos de la judicatura
militar que posibilita el juzgamiento de militares incluidos
carabineros por hechos constitutivos de violaciones a los
derechos humanos, b) la organizacin y estructura de los
tribunales militares en violacin a los principios de indepen-
dencia e imparcialidad, y c) el procedimiento establecido,
eminentemente inquisitivo, secreto y escriturado que con-
traviene garantas del debido proceso. Adicionalmente, el
INDH ha planteado que en esta materia el Estado de Chile
tiene pendiente dar cabal cumplimiento a la sentencia Pa-
lamara Iribarne contra Chile (2005). En la ltima resolucin
de cumplimiento de sentencia (2011), la Corte IDH volvi
a reiterar que el Estado debe adecuar el ordenamiento ju-
rdico interno a los estndares internacionales sobre juris-
diccin penal militar y establecer, a travs de su legislacin,
lmites a la competencia de dichos tribunales, de manera
tal que ningn civil (sea vctima o responsable de un deli-
to) deba comparecer ante un rgano jurisdiccional militar.
Adicionalmente la Corte IDH reiter que el Estado debe
garantizar el debido proceso en dicha jurisdiccin
24
.
24 Resolucin de la Corte IDH de 1 de julio de 2011. Caso Palamara Iribar-
ne vs Chile. Supervisin de cumplimiento de sentencia, prr. 21.
El INDH expresa su preocupacin por resoluciones emana-
das de Fiscalas Militares en las que se ha excluido a este
Instituto como parte denunciante en procesos en que se
investigan hechos relacionados con el delito de violencias in-
necesarias. Se trata de dos resoluciones. La primera dictada
por la Segunda Fiscala Militar de Concepcin (2011)
25
y la
segunda dictada por la Fiscala Militar de Los ngeles (2013)
26
.
Ambas Fiscalas interpretan las disposiciones del Cdigo de
Justicia Militar en el sentido de que solamente pueden dedu-
cir denuncias y, por lo tanto, comparecer en calidad de parte
perjudicada en el proceso militar las personas directamente
ofendidas y cnyuges o familiares cercanos de la vctima
27
.
Esta interpretacin cercena el mandato legal del INDH para
interponer acciones penales por el delito de torturas
28
. En
cumplimiento al deber de garanta, el Estado est en la obli-
gacin de investigar y sancionar las violaciones a los derechos
humanos, lo que incluye garantizar el acceso a la justicia a las
vctimas. Resoluciones de este tipo restringen dichas garantas.
Las investigaciones efcaces e imparciales tendientes a escla-
recer los hechos e identifcar a los responsables de violacio-
nes a los derechos humanos constituyen una garanta de no
repeticin que el Estado debe satisfacer, puesto que como
lo ha sealado la Corte IDH el hecho de no investigar efec-
tivamente los actos de tortura y dejarlos impunes, signifca
que el Estado ha omitido tomar las medidas efectivas para
evitar que actos de esa naturaleza vuelvan a ocurrir en su
jurisdiccin ()
29
.
En los casos en que el INDH ha ejercido accin penal a
los fnes de determinar las eventuales responsabilidades de
funcionarios/as de Carabineros en hechos estimados como
constitutivos de tortura, ha sustentado las querellas respec-
tivas en lo dispuesto en el Cdigo Penal y consecuencialmente
las ha presentado ante los tribunales civiles (Juzgados de
Garanta).
25 Segunda Fiscala Militar de Concepcin. Autos Rol N 488-2011 de 9
de diciembre de 2012.
26 Fiscala Militar Santa Brbara Rol 34-2012.
27 Art. 133 Cdigo de Justicia Militar.
28 Art. 3 N 5 Ley N 25.500.
29 Corte IDH, caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, sentencia de 27 de
noviembre de 2003, prr. 91.
83
1
Desde noviembre de 2012 hasta octubre de 2013, en tres
de las diez causas en las que el INDH ha tenido participa-
cin con la fnalidad de determinar la eventual responsabi-
lidad de funcionarios/as de la polica uniformada, y en las
que los tribunales civiles se han declarado incompetentes
a favor de la judicatura militar, se han interpuesto acciones
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
30
ante el Tribunal
Constitucional, respecto de aquellas normas del Cdigo de
Justicia Militar que le atribuyen competencia a la justicia de
fuero para conocer de estas causas
31
. Todas estas acciones
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se encuentran
pendientes de fallo.
No obstante la tendencia mayoritaria a declinar el cono-
cimiento de estos hechos a favor de la judicatura militar,
se advierten casos en que los tribunales civiles de justicia
han avanzado en la direccin de interpretar las normas de
manera de armonizarlas con las obligaciones internacionales
del Estado en estas materias. Un ejemplo de estas resolu-
ciones es la dictada por la Corte de Apelaciones de San
Miguel con motivo de un recurso de apelacin deducido
por la Corporacin Humanas, ante la resolucin del Juez
30 El objeto de este recurso es la no aplicacin de un precepto legal a
una gestin seguida ante un tribunal ordinario o especial, cuando la
aplicacin de este precepto resulte contraria a la Constitucin (Vega
& Zuiga, 2006)
31 El Primero de estos recursos (ROL Tribunal Constitucional N 2363-
2013) se present el 30 de noviembre de 2012 y se fund en que el
INDH se querell por la eventual participacin de funcionarios de
la 36 Comisara de La Florida por el delito de tortura en perjuicio
de una nia, a la que se le oblig a desnudarse y realizar ejercicios
en presencia de una funcionaria de la Polica. Hecho ocurrido el 23
de agosto de 2012 en el marco de la movilizacin convocada por la
Coordinadora de Estudiantes Secundarios ACES. El Tribunal lla-
mado a conocer se declar incompetente a favor de la Justicia Militar.
El segundo requerimiento se interpuso el 8 de enero de 2013 (ROL
Tribunal Constitucional 2399-2012), basndose en que el INDH pre-
sent querella en el juzgado de Garanta de Rancagua, por los even-
tuales delitos de apremios ilegtimos a favor de ocho nios, nias y
adolescentes del Liceo Mara Luisa Bombal de la ciudad de Ranca-
gua, quienes denuncian haber sido detenidos con violencia al interior
del establecimiento educacional y trasladados a una unidad policial
donde fueron obligados a desnudarse y realizar bajo amenazas ejer-
cicios fsicos. La tercera accin de inaplicabilidad se interpuso el 10
de julio de 2013 (Rol TC 2492-2013). El INDH interpuso querella el
ocho de mayo de 2013, ante el juzgado de Garantas de Linares, por
el delito de torturas perpetradas en contra de un funcionario de la
propia institucin de Carabineros que se encontraba de franco y que
tuvo participacin en un accidente automovilstico. De acuerdo con
lo que refiere la vctima, una vez realizadas las actuaciones de rigor es
ingresado a la unidad de solteros dependiente de Carabineros donde
fue duramente golpeado por otros funcionarios. Ante la gravedad de
la golpiza es trasladado al Hospital de Linares donde se le diagnostica
Fractura Cervical C6; tetraplejia (lesin medular).
de Garanta de Puente Alto que declin su competencia a
favor de la justicia militar en un caso en que se denunciaban
apremios ilegtimos en contra de una nia
32
. La Corte de
Apelaciones resolvi (diciembre de 2012) que se deban
interpretar las normas de derecho interno de manera que
estas no constituyan un obstculo para la plena vigencia de
las garantas que hacen parte del derecho internacional de
los derechos humanos
33
, revoc la resolucin del Juez de
Garanta y declar que la justicia civil es competente para
conocer de estos hechos.
Otro caso es la resolucin del Juez del Sptimo Juzgado de
Garanta de Santiago (julio de 2013) en el que se sostuvo
a propsito de la actuacin de Carabineros que [c]la-
ramente las cuestiones relacionadas con la mantencin del
orden pblico, con la mantencin de niveles adecuados de
seguridad pblica, no pueden considerarse como cuestiones
de carcter militar
34
. En virtud de este razonamiento, el
Juez rechaz la solicitud del Ministerio Pblico de declinar
la competencia a favor de la jurisdiccin militar y retuvo la
competencia para conocer de los hechos. En otro caso, la
Jueza de Garanta de Via del Mar (agosto de 2013) neg
la solicitud de un Fiscal Militar, que investigaba un delito de
violencias innecesarias, para que un imputado prestara de-
claracin ante la justicia militar. La Jueza consiente que las
disposiciones que conferen competencia a la Justicia Militar
constituyen [u]na infraccin a las recomendaciones y a las
instrucciones impartidas al Estado chileno (Almonacid v/s
Chile, Palamara v/s Chile) por los rganos que supervisan
la aplicacin de los tratados internacionales de Derechos
Humanos, resuelve poner en conocimiento de los hechos
al INDH
35
.
32 Juez de Garanta de Puente Alto. RUC 1210019942-2. 20 de noviem-
bre de 2012.
33 18 de diciembre de 2012. Considerando dcimo
34 Sptimo Juzgado de Garanta de Santiago. Audiencia de Incompeten-
cia inhibitoria. RUC 1310018169-4. 22 de julio de 2013.
35 Resolucin recada en los autos RUC 1300046932-1 RIT 590 2013,
dictada por la jueza de garanta de Via del Mar, Sra. Valeria Echeve-
rra Vega, de 9 de agosto de 2013.
84
DENUNCIAS DE TORTURA
Y OTROS TRATOS CRUELES,
INHUMANOS O DEGRADANTES
EN CHILE
De acuerdo con la informacin proporcionada por el Mi-
nisterio Pblico, durante el 2012 se iniciaron 127 investiga-
ciones relacionadas con el delito de apremios ilegtimos. El
ao 2013 (hasta septiembre) 100 causas se han abierto por
este mismo delito
36
. Por su parte, de acuerdo con el estudio
realizado por el INDH, hay iniciadas, para el mismo ao,
1.775 denuncias de violencias innecesarias en la regiones
de Coquimbo a Los Lagos (INDH, 2013). Se trata de cifras
preocupantes, que segn lo expuesto en el Cuadro N 1,
por lo menos en relacin con carabineros, van en alza.
A partir de la defnicin y las obligaciones derivadas, en par-
ticular, de la Convencin contra la tortura y otras penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes, el INDH desde
el ao 2011 a la fecha ha interpuesto o se ha hecho parte
en 25 acciones judiciales en las que se busca determinar la
eventual responsabilidad criminal por el delito de torturas
utilizando la fgura del art. 150 A del Cdigo Penal. Diez de
estas acciones se dirigen contra funcionarios/as de Carabi-
neros; ocho contra funcionarios/as de Gendarmera; siete
contra miembros de la Polica de Investigaciones.
De las acciones penales intentadas en este perodo contra
funcionarios/as de la polica de Carabineros, cuatro de ellas
corresponden a hechos ocurridos en la Regin Metropo-
litana y las seis restantes referen a situaciones acaecidas
en regiones (Concepcin; Puerto Montt; Rancagua; Caete;
Temuco y Via del Mar). Algunos de los casos documenta-
dos por el INDH dan cuenta de agresiones graves respecto
de sujetos especialmente vulnerables: personas indgenas
37
;
36 Oficio FN N 708/2013 de 7 de octubre de 2013.
37 Fiscala Local de Santa Brbara RUC N 1200038058-8 y en la Fiscala
Militar Rol 34-2012.
indigente con discapacidad mental
38
; nias, nios y mujeres
39
.
Todas estas causas se encuentran en investigacin sin per-
sonal formalizado o procesado. Dos de estas denuncias re-
feren a la aplicacin injustifcada de protocolos de registro
que suponen desnudar a jvenes detenidas infigindoles un
trato denigrante. Estas formas de registro han incluido la
obligacin de realizar ejercicios (sentadillas), lo que ha au-
mentado en las vctimas la sensacin de humillacin.
En relacin con las siete acciones penales dirigidas contra
funcionarios/as de la Polica de Investigaciones, cuatro de
estas se relacionan con hechos ocurridos en Santiago
40
, una
en Talcahuano
41
, otra en Linares
42
y por ltimo otra en la
Comuna de Vicua
43
. De estas causas, en una se ha decreta-
do prisin preventiva en contra del personal eventualmente
involucrado en el delito de tormentos. Se trata de 14 fun-
cionarios de la PDI imputados de conformar una red de
corrupcin para apropiarse de droga y dinero de personas
sospechosas de participar en narcotrfco
44
. Con fecha 18
de octubre de 2012, el Fiscal Jefe de la Fiscala Local de
Pudahuel procedi a formalizar a estos funcionarios por di-
versos delitos, entre ellos el de apremios ilegtimos (art. 150
A del CP). Los hechos habran ocurrido en el marco de de-
tenciones y dos allanamientos, califcados por el Ministerio
Pblico como ilegales, llevados a cabo en marzo de 2012.
Segn el acta de formalizacin, fueron aprehendidas nueve
personas, entre ellas dos mujeres embarazadas, y tres varo-
nes. El Ministerio Pblico sostiene que todos/as fueron obje-
to de apremios fsicos y psicolgicos, tanto al momento de
38 Fiscala Sur RUC N 1110002808. Actualmente en la II Fiscala Mili-
tar de Santiago Rol 3259-2010.
39 Un caso referido a un nio de 13 aos, causa iniciada en la Fiscala
de San Bernardo RUC 1310017097-8. El juzgado de Garanta se de-
clara incompetente y remite antecedentes a Fiscala Militar de tur-
no. Otro caso que involucra nios y nias es el de estudiantes de la
ciudad de Rancagua, causa iniciada en la Fiscala de Rancagua RUC
N 1210036477-6. Fiscala se declar incompetente. Otro caso
corresponde a una nia que fue desnudada en una comisara que
denuncia trato vejatorio. Fiscala de La Florida RUC 1210032844-3
Fiscala se declar incompetente.
40 Se trata de las causas radicadas en: la Fiscala Occidente RUC
N 1200611251-8; Fiscala Centro Norte RUC N 1200435155-8;
Fiscala Centro Norte RUC N 1310014510-8 y Fiscala Local de San
Miguel RUC N 1300105914-3.
41 Fiscala de Concepcin RUC N 1100182720-2.
42 Fiscala Centro Norte RUC N 1200435155-8.
43 Fiscala de Vicua RUC N 1000279975-3.
44 Fiscala Occidente Santiago RUC N 1200611251-8.
85
1
ser aprehendidos/as como en la unidad policial (BRICRIM
de Pudahuel), con el objeto de obtener confesiones y pro-
porcionar informacin relativa a lugares donde habra droga
y especies. El Servicio Mdico Legal, por su parte, constat
en cada uno/a de ellos/as diversas heridas y lesiones como
consecuencia de los tratos recibidos
45
.
Otro caso que involucra a la Policia de Investigaciones fue el
ocurrido el da 30 de abril del ao 2013, en las comunida-
des mapuche de Trapilwe y Mawidanche, sector Quepe,
comuna de Freire. En horas de la madrugada, funcionarios
de esta reparticin procedieron a realizar un allanamien-
to que afect a varias familias, con un gran despliegue de
efectivos, vehculos motorizados, y sobrevuelo rasante de
helicpteros, intimidando y causando pnico en particular
en los nios de la comunidad, que a esas horas se encon-
traban durmiendo, siendo despertados violentamente y en-
contrndose con que su comunidad estaba siendo allanada.
Durante el operativo se vieron afectados muchos miembros
de las comunidades, y en especial 12 nios y nias, y una
mujer de 24 aos de edad y con seis meses de embarazo.
Conforme a los testimonios recabados, los afectados por
el allanamiento debieron permanecer largo tiempo espo-
sados frente al resto de sus familias, mientras los afectivos
registraban el interior de los hogares, incautando diversas
especies. De acuerdo con la informacin levantada por la
organizacin de la sociedad civil Observatorio Ciudadano,
se habra intentado manipular a los nios y nias para obte-
ner informacin, a quienes se les ofrecan golosinas, e incluso
las linternas que usaban a cambio de que dijeran [d]nde
se encontraban ocultas las armas
46
, supuestamente existen-
tes en manos de miembros de las comunidades, atentando
contra la dignidad e integridad de nias y nios mapuche
47
.
Los hechos derivaron en la presentacin de un recurso de
amparo por parte de la Defensora Penal Mapuche en contra
de la Polica de Investigaciones
48
, en la que se solicit: [se]
adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias
45 Fiscala Occidente Santiago RUC N 1200611251-8. Audiencia de
formalizacin de 18 de octubre de 2012.
46 Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia autos Rol 435-2013, de 6
de julio de 2013, FS. 114.
47 Ibdem.
48 Corte de Apelaciones de Temuco, recurso de amparo Causa Rol
N 435- 013.
para restablecer el imperio del derecho en especial el orde-
nar e instruir a la Polica que acte dentro del marco jurdico
que la Constitucin Poltica de la Repblica y las leyes les
permiten hacerlo.
Dicho recurso de amparo fue acogido el da 6 de julio del
ao 2013 por la Corte de Apelaciones de Temuco, la que
sentenci que : [e]l despliegue de fuerza realizado por la
Polica de Investigaciones confrontado con el objetivo a sa-
tisfacer (la detencin de tres personas y la ubicacin de ar-
mas) y el pobre resultado (solo se ubic un arma de fuego)
y, lo que resulta decisivo para esta Corte, la presencia de
gran cantidad de nios y nias indgenas en el lugar en el
que se desarroll la diligencia de investigacin permiten a
esta Corte concluir que se ha vulnerado y existe riesgo de
nuevas vulneraciones a los derechos a la libertad personal y
a la seguridad individual de los recurridos
49
.
Esta situacin deja en evidencia la necesidad de establecer
protocolos policiales para realizar operativos en el contexto
de comunidades indgenas y, en especial, para resguardar los
impactos posibles sobre nios y nias. Este diagnstico es
compartido por UNICEF, que en septiembre de 2012 ela-
bor el Informe Procedimientos policiales y Derechos del
Nio
50
, en el que deja en evidencia la necesidad de adecuar
el actuar policial en el contexto en que estn presentes
nios y nias indgenas.
Las causas penales que involucran a personal de Gendarme-
ra de Chile en las que participa el INDH son ocho. De es-
tas, una de las acciones corresponde a hechos ocurridos en
la Regin Metropolitana (Puente Alto
51
). El resto de las ac-
ciones estn referidas a los centros penitenciarios de Puerto
Montt
52
, dos por hechos ocurridos en la Crcel de Valdi-
via
53
; Santa Cruz
54
; Sename Talca
55
; Centro de Cumplimiento
49 Ibdem.
50 Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF. Procedimien-
tos policiales y derechos del nio. Santiago de Chile, septiembre de
2012.
51 Fiscala Local de Puente Alto RUC N 1310019362-5.
52 Fiscala de Puerto Montt Ruc N 1200435155-8.
53 Fiscala de Valdivia RUC N 1310012073-3 y Fiscala de Valdivia RUC
N 1310027416-1.
54 Fiscala de Santa Cruz RUC N 1310016975.
55 Fiscala Local de Talca RUC N 1300487901-K.
86
Penitenciario Bo Bo
56
y Cauquenes
57
. Todas estas querellas
relatan tratos vejatorios y golpizas hacia internos, incluido
un caso cuyas vctimas son cuatro nios dependientes del
Sename internos en el Centro Cerrado de Talca, quienes
habran sido golpeados por funcionarios de Gendarmera,
con el consentimiento del personal del Sename, provocan-
do graves lesiones en ellos
58
. En una de estas causas hay
formalizacin
59
. Se trata del caso de un interno de la crcel
Bonito de Puerto Montt que habra sido agredido por un
gendarme por llegar atrasado a la cuenta, quedando con
fractura nasal y tres piezas dentales menos.
Un caso ocurrido en enero de 2013 se refere a un allana-
miento practicado en el mdulo 31 del recinto penitencia-
rio Llancahue de Valdivia, como consecuencia del cual re-
sultaron lesionados 21 internos. Los denunciantes referen
haber sido objeto de golpizas por parte de funcionarios de
Gendarmera, incluida la utilizacin y mordedura de perros.
Con motivo de estos hechos el INDH realiz una visita de
observacin, constatando lesiones de diversa consideracin.
Basados en estos antecedentes se interpuso una accin de
proteccin de garantas constitucionales ante la Corte de
Apelaciones de Valdivia
60
, la que orden inmediatamente
que personal del Servicio Mdico Legal se presentase en el
mdulo con el objeto de realizar pericias de constatacin de
lesiones. Adems, se design al Sr. Ministro Daro Carretta
Navea para realizar una visita a los internos, el que confrm
los hechos denunciados y el estado en que se encontraban
los internos. En mrito de las pericias y la inspeccin perso-
nal de juez, que corroboraron los hechos denunciados, en
fallo unnime, la Corte de Apelaciones de Valdivia acogi el
recurso de proteccin presentado por el INDH.
Ante situaciones de apremios en contra de personas priva-
das de libertad, y en la bsqueda del restablecimiento del
imperio del derecho, se han interpuesto tanto por la Defen-
sora Penal Pblica como por el INDH, acciones de tutela
de garantas constitucionales. Uno de estos casos son las
56 Fiscala Concepcin RUC N 1310027903-1.
57 Fiscala Local Cauquenes RUC N 1310027219-3.
58 Fiscala de Talca RUC N 1300487901-K. Hechos ocurridos el 13 de
mayo de 2013.
59 Fiscala de Puerto Montt RUC N 1200435155-8. Hecho ocurrido el
12 de mayo de 2012 en la Crcel Alto Bonito de Puerto Montt.
60 Corte de Apelaciones de Valdivia ROL 8-2013.
acciones de amparo
61
y proteccin
62
a favor de diez inter-
nos del Centro de Cumplimiento Penitenciario Antofagasta,
por hechos ocurridos el 15 de noviembre de 2012. Segn
los testimonios recabados, funcionarios de Gendarmera en
el marco de un allanamiento habran disparado balines di-
rectamente al cuerpo de los internos, y propinado golpes
de puo, pie y objetos contundentes, adems de lanzar gas
pimienta a los ojos y cuerpo de los reclusos. Todo ello ha-
bra provocado lesiones ostensibles, lo que fue corrobora-
do por la inspeccin del Juez de Garanta de Antofagasta.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta concluy que [l]a
manera de proceder, en este caso especfco, en contra de
los reclusos, personas humanas que siguen detentando de-
rechos constitucionales, como son el derecho a la vida y la
integridad personal entre otros, es sin duda un atentado en
contra de estos derechos y de la seguridad individual de las
personas que denunciaron, y constituye adems un actuar
arbitrario de la autoridad estatal, quien procedi de una ma-
nera contraria a derecho
63
. Ambos recursos son acogidos
sin que se dedujeran apelaciones ante la Corte Suprema,
por lo que la sentencia qued frme y ejecutoriada.
Otro caso es el verifcado en el Centro de Detencin Pre-
ventiva de la ciudad de Calama, ocurrido en el mes de julio
de 2013, por el que la Defensora Penal Pblica present
una accin de amparo a favor de diez internos. Conforme a
las denuncias formuladas, como consecuencia de un allana-
miento, sin que mediara provocacin alguna, funcionarios de
Gendarmera golpearon y dispararon perdigones en contra
de los internos provocando lesiones de diversa considera-
cin. La Corte de Apelaciones de Antafogasta sostuvo que
[l]as lesiones constatadas en los informes mdicos legales
del Servicio Mdico Legal de esta ciudad (), permiten es-
tablecer que ha habido una infraccin del deber de cuidado
y trato digno que pesa sobre Gendarmera de Chile, ade-
ms de constituir un incumplimiento al artculo 16.1 de la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crue-
les, Inhumanos o Degradantes, que las medidas adoptadas
61 Corte de Apelaciones de Antofagasta. Accin de amparo de garantas
constitucionales ROL N 49-2012 de 28 de noviembre de 2012.
62 Corte de Apelaciones de Antofagasta. Accin de proteccin de garan-
tas constituciones ROL N 1449-2012, de 7 de diciembre de 2012.
constitucionales ROL N 49-2012, op. cit.
87
1
exceden a lo racionalmente requerido para la mantencin y
restablecimiento del orden en el recinto penal que puso en
riesgo la salud e integridad fsica de los internos
64
.
La Defensora Penal Pblica DPP ha informado al INDH
65

que desde el ao 2011 est en proceso de instalacin la De-
fensora Penal Pblica Penitenciaria, la que busca entre otros
objetivos asesorar jurdicamente e interponer acciones de
tutela de garantas constitucionales a favor de personas que
se encuentran cumpliendo penas privativas de libertad. A
la fecha de redaccin del presente informe, este programa
funciona en las Regiones IV, VIII y Metropolitana, consideran-
do su pronta expansin a las Regiones V y IX.
En atencin a que se carece de la fgura del juez de eje-
cucin de penas, medidas como la adoptada por la DPP
deben ser alentadas y fortalecidas, a los fnes de proveer
a un sector de la poblacin particularmente vulnerado, las
herramientas que le permitan acceder efectivamente a la
justicia ante hechos que eventualmente entraen una viola-
cin a los derechos humanos.
Sin perjuicio de las investigaciones judiciales que se lleven
a cabo sobre estos hechos, otra medida de control son las
investigaciones internas con el objeto de determinar las res-
ponsabilidades administrativas y disciplinarias del personal
involucrado en eventuales atentados a la integridad de las
personas sometidas a su control. Estos controles internos
son importantes a la hora de erradicar la impunidad y au-
mentar la confanza y legitimidad de las instituciones frente
a la poblacin. Se requiere el compromiso institucional de
los rganos del Estado para prevenir, vigilar, investigar y apli-
car las sanciones que corresponden a los abusos o faltas
cometidos por su personal. Si ante la evidencia de haberse
cometido actos constitutivos de violaciones a los derechos
humanos predomina en los rganos del Estado una cultura
de defensa corporativa, de secretismo o de impunidad, las
investigaciones o medidas que se impulsen desde cualquier
otro sector del Estado o desde la ciudadana para com-
batir las prcticas reprochables, tendern a ser inefcaces.
En este sentido cabe recordar las prevenciones que hizo la
constitucionales ROL N 46-2013. Considerando Noveno.
65 Defensora Penal Pblica. OF. DN N 754 de 23 de septiembre de
2013.
Contralora General de la Repblica al dictaminar sobre la
facultad de los y las funcionarias del INDH para ingresar a
los vehculos policiales: Pues bien, entre los instrumentos
internacionales que se vinculan a la materia que interesa,
cabe consignar la Convencin contra la Tortura y otros Tra-
tos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, promulgada
mediante el decreto N 808, de 1988, del Ministerio de Re-
laciones Exteriores, cuyo artculo 11 establece, en lo perti-
nente, que todo Estado Parte mantendr sistemticamente
en examen las disposiciones para la custodia y el tratamien-
to de las personas sometidas a cualquier forma de arresto,
detencin o prisin en su territorio, a fn de evitar todo
caso de tortura
66
. Estos controles deben igualmente satis-
facer ciertos estndares mnimos
67
. Por un lado, deben ser
investigaciones independientes
68
. En segundo lugar, la investi-
gacin debe ser capaz de recolectar evidencia y determinar
si la conducta del funcionario/a fue ilegtima e identifcar a
los responsables
69
. En tercer lugar, debe existir la capacidad
de dar una pronta respuesta a las personas afectadas, lo
que permite reforzar la confanza del pblico y descartar
cualquier apariencia de colusin o tolerancia
70
. En cuarto
lugar, los procedimientos y la toma de decisiones deben ser
abiertos y transparentes con el fn de asegurar la rendicin
de cuentas y el escrutinio pblico
71
. En quinto lugar, se debe
permitir a la vctima acceder y participar en el procedimien-
to en la medida necesaria para salvaguardar sus intereses
72
.
66 Contralora General de la Repblica. Dictamen N 058070 de 21 de
septiembre de 2012.
67 Consejo de Europa, Programa Conjunto de la Unin Europea y del
Consejo de Europa, Complaints against the Police: their handling by
the national human rights structures, Workshop Debriefing, 20-21
mayo, San Petersburgo, 2008, pp. 26-34.
68 CrEDH, Caso de Yaremenko v. Ucrania, sentencia de 12 de junio de
2008, prr. 69-70. En el mismo sentido, ver ONU, Comit de De-
rechos Humanos, Observaciones Finales, Blgica, CCPR/C/BEL/
CO/5, 16 de noviembre de 2010, prr. 15.
69 CrEDH, Caso de Romanov v. Rusia, sentencia de 24 julio de 2008,
prr. 81.
70 CrEDH, Caso de Juozaitiene y Bikulcius v. Lituania, sentencia de 24
abril de 2008, prrs. 88-89 y 93.
71 CrEDH, Casos de Ognyanova v Bulgaria, sentencia de 23 febrero de
2006, prr. 93 y 107; Chitayev v Rusia, sentencia de 18 de enero de
2007, prrs. 163-165.
72 CrEDH, Caso de Nadrosov v. Rusia, sentencia de 31 julio de 2008,
prr. 44.
88
BIBLIOGRAFA
Beccaria, C. (1764). De los delitos y las penas. Buenos Aires: Aguilar.
Bergalli, R. (2006). Torturas y abuso de poder. Barcelona: Antrophos.
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Vega, F., & Ziga, F. (2006). El nuevo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Teora y Prctica. Estudios Constitucionales
Universidad de Talca, 135-174.
2
VIOLENCIA CONTRA NIOS Y NIAS
91
2
VIOLENCIA HACIA NIOS Y NIAS
ANTECEDENTES
La violencia hacia nios y nias en Chile es un problema que
ha ganado espacio en el debate pblico durante los ltimos
aos. Sin embargo, tal como ha expresado el INDH en aos
anteriores, no logra ser abordado en toda su complejidad,
pues muchas de sus expresiones permanecen invisibles ante
la falta de datos estadsticos, no se encuentran tipifcadas
como delitos o estn profundamente arraigadas en la cultu-
ra (INDH, 2011; INDH, 2012).
Casos conocidos en la prensa, entre ellos la red de explo-
tacin sexual desbaratada en noviembre de 2012 por la
Operacin Heidi, en cuya causa penal el INDH present
un amicus curiae
1
, y las denuncias de abusos ocurridos en
contextos escolares e intrafamiliares varios de ellos judi-
cializados en la actualidad han alarmado a la poblacin y
puesto la mirada sobre las herramientas disponibles para
la deteccin temprana de vulneraciones a la infancia, sobre
todo aquellas de ndole sexual ocurridas en establecimien-
tos educacionales. Asimismo, han reabierto el debate, por
un lado, sobre la revictimizacin de nios y nias durante los
procesos de denuncia, investigacin y litigio, abonando as a
la necesidad de adecuar el sistema de justicia para recabar
todos los antecedentes necesarios sin afectar a las vctimas;
y por otro, sobre los estndares bajo los cuales son escru-
tados los relatos de nios y nias, restndoles credibilidad o
validez debido a su nivel de madurez.
En el perodo se han conocido las denuncias realizadas por
el diario electrnico de periodismo investigativo CIPER so-
bre negligencias y abusos al interior de la red de hogares
1 Causa RUC N1200785890-4 y RIT N630-2013.
de SENAME, a partir de los antecedentes generados por
el Proyecto de levantamiento y unifcacin de informacin
referente a los nios, nias y adolescentes en sistema resi-
dencial en Chile (conocido como Comisin Jeldres), lide-
rado por el Poder Judicial y ejecutado con la colaboracin
de SENAME y UNICEF. La situacin producida llev a la
Comisin Familia de la Cmara de Diputados a citar a se-
sin especial a los diversos actores y a la conformacin de
una Comisin Investigadora. De igual manera, se abri una
investigacin por parte de la Fiscala Nacional. Todos estos
procesos, destinados a evaluar los hallazgos de la Comisin
Jeldres y establecer las responsabilidades administrativas y
penales que correspondan
2
, se encuentran actualmente en
curso. Paralelamente, el Poder Ejecutivo anunci el cierre de
cuatro hogares en Arica, Valparaso, Santiago y Cauquenes
(Rodrguez S. , 2013), as como la realizacin de un Plan de
Intervencin de todas las residencias (Guerra, 2013).
No obstante, las situaciones contingentes sealadas no son
aisladas, sino que forman parte de una realidad develada
en 2007 por el Estudio Mundial sobre Violencia hacia los
Nios y Nias desarrollado por Naciones Unidas
3
, el cual
advirti que [e]n contra de las obligaciones que exigen los
derechos humanos y de las necesidades de desarrollo de
los nios, la violencia contra estos est socialmente consen-
tida en todas las regiones, y frecuentemente es legal y est
autorizada por el Estado
4
. Al respecto, estudios recientes
muestran que 7 de cada 10 nios/as en Chile recibe algn
2 Oficio N 10.854 de la Cmara de Diputados, de 31 de julio de 2013,
que crea la Comisin Investigadora.
3 Estudio encargado con arreglo a la resolucin 60/231 de la Asamblea
General, de 23 de diciembre de 2005. Para mayor informacin, el infor-
me completo se encuentra disponible en: www.unviolencestudy.org
4 Resolucin A/61/299, de 29 de agosto de 2006, prr.1.
VIOLENCIA Y DERECHOS HUMANOS / VIOLENCIA HACIA NIOS Y NIAS
92
tipo de violencia de parte de su padre y/o madre, que los
niveles de violencia fsica grave permanecen casi inalterables
entre los aos 2000 y 2012 bordeando el 25% y que la
prevalencia del abuso sexual en la poblacin infantil fucta
entre un 7,3% y 8,7% (UNICEF, 2012; GfK Adimark, 2013).
Adems, se estima que durante 2011 hubo 4,5 denuncias
por hora relacionadas con hechos de violencia hacia nios y
nias (Observatorio Niez y Adolescencia, 2013), dato que
sumado a los anteriores da cuenta del carcter estructural y
la naturalizacin de la violencia hacia la niez.
Combatir estos problemas ha sido un desafo planteado a
Chile por diversas instancias internacionales y nacionales;
por ello la revisin de las acciones llevadas a cabo por el
Estado cobran relevancia en el presente captulo.
Este captulo abordar, desde una mirada amplia, las ml-
tiples formas y contextos en que la violencia se traduce y
amenaza la integridad de los nios y nias de nuestro pas
5
;
pero centrndose en aquellas manifestaciones fcticas
6
que
ocurren al alero de una relacin entre una persona adulta
y un nio/a. En esta perspectiva, se entender por violencia
contra nios/as todas las formas de malos tratos fsicos y
emocionales, abuso sexual, descuido o negligencia o explo-
tacin comercial o de otro tipo, que originen un dao real o
potencial para la salud del nio, su supervivencia, desarrollo
o dignidad en el contexto de una relacin de responsabili-
dad, confanza o poder (OPS, 2003, pg. 65).
NORMATIVA NACIONAL
En el derecho internacional de los derechos humanos, la
violencia contra nios y nias se encuentra prohibida en
distintos instrumentos, siendo la Convencin de Derechos
del Nio la principal fuente de estndares en la materia.
5 La Observacin General N 13 del Comit de Derechos del Nio abor-
da en extenso esta visin compleja de la violencia hacia nios y nias.
En particular, los prrafos 19 al 32 describen las variadas formas que
puede tomar y los diversos contextos en que puede manifestarse.
6 Concepto usado para referirse a la violencia ejercida directamente,
ya sea de forma fsica, verbal o psicolgica. Segn Johan Galtung, se
distingue de otras formas de violencia, menos evidentes, como la de
orden cultural y la estructural.
Ratifcada por Chile en 1990, la Convencin de Derechos
del Nio (CDN) establece que [l]os Estados Partes adop-
tarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o tra-
to negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso
sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o de cualquier otra
persona que lo tenga a su cargo
7
.
Lo anterior se complementa con lo sealado en otros dos
artculos de la CDN, el primero en relacin con garantizar
que el nio se vea protegido contra toda forma de discri-
minacin o castigo (art. 2); y el segundo, en funcin de dar
proteccin a la infancia contra todas las dems formas de
explotacin que sean perjudiciales para cualquier aspecto
de su bienestar (art. 36).
Frente a cualquier tipo de violencia, la CDN seala que el
Estado debe tomar todas las medidas de proteccin nece-
sarias, entre las que se incluyen procedimientos efcaces
para el establecimiento de programas sociales con objeto
de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes
cuidan de l, as como para otras formas de prevencin
y para la identifcacin, notifcacin, remisin a una institu-
cin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los
casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn co-
rresponda, la intervencin judicial
8
. Asimismo, la respuesta
del Estado debe cautelar la adopcin de todas las medidas
apropiadas para promover la recuperacin fsica y psicolgi-
ca y la reintegracin social de todo nio vctima de cualquier
forma de abandono, explotacin o abuso; tortura u otra
forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
o confictos armados. Esa recuperacin y reintegracin se
llevarn a cabo en un ambiente que fomente la salud, el
respeto de s mismo y la dignidad del nio
9
.
En el derecho internacional existen normas vinculantes
que proscriben formas especfcas de violencia hacia nios
7 Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 19 N1.
8 Ibdem.
9 Ibdem.
93
2
y nias. Por ejemplo, la tor tura
10
es abordada en el ar tculo
37 de la CDN, en cuyo cuerpo se establece que ninguna
persona menor de 18 aos ser sometida a ella ni a ningn
trato cruel, inhumano y degradante.
La proteccin de los nios y nias contra los abusos se-
xuales y la explotacin sexual tambin ha sido una preo-
cupacin para los organismos internacionales. Al respecto,
la CDN y el Convenio N 182 sobre las peores formas de
trabajo infantil de la Organizacin Internacional del Traba-
jo
11
establecen que los Estados Partes deben tomar todas
las medidas necesarias para impedir a) La incitacin o la
coaccin para que un nio se dedique a cualquier activi-
dad sexual ilegal; b) La explotacin del nio en la prosti-
tucin u otras prcticas sexuales ilegales; c) La explotacin
del nio en espectculos o materiales pornogrfcos
12
, as
como eliminar todas las formas de esclavitud o las prcti-
cas anlogas a la esclavitud, como la venta y el trfco de
nios, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo,
y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento
forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en confic-
tos armados
13
. A esto se agregan las obligaciones dadas
por el Protocolo Facultativo relativo a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornogra-
fa
14
referidas a la necesidad de tipifcar estos delitos en las
normas nacionales (art. 3), adoptar las medidas adecuadas
para la deteccin, investigacin, enjuiciamiento y castigo de
victimarios (art. 10), proteger en todas las fases del proceso
penal los derechos e intereses de los nios y nias vctimas
(art. 8), as como aplicar polticas y programas sociales des-
tinados a prevenir estos delitos (art. 9).
Por otra parte, tanto el Protocolo para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
nios
15
, como el Protocolo contra el trfco ilcito de mi-
grantes por tierra, mar y aire
16
ambos complementarios de
10 Su prohibicin general se encuentra en el art. 7 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
11 Ratificado por Chile el 17 de julio de 2000.
12 Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 34.
13 Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio N 182 sobre las
peores formas de trabajo infantil, art. 3.
14 Ratificado por Chile el 6 de febrero de 2003.
15 Ratificado por Chile el 29 de noviembre de 2004.
16 Ratificado por Chile el 29 de noviembre de 2004.
la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional establecida en el ao 2000 en
Palermo, Italia prohben la trata y el trfco de nios y nias.
Adems de disponer su prohibicin e instar a los Estados
a la adopcin de legislaciones que penalicen la trata y el
trfco de personas
17
, ponen especial nfasis en la adopcin
de medidas de asistencia y proteccin de las vctimas
18
, as
como en la generacin de mecanismos de prevencin, con-
trol y seguridad
19
.
En el mbito nacional, la Constitucin Poltica de la Rep-
blica seala que [e]l Estado est al servicio de la persona
humana y su fnalidad es promover el bien comn, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y cada uno de los integrantes de la co-
munidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece
20
. En particular sobre temas de
violencia, establece [e]l derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de la persona
21
, la prohibicin de la aplica-
cin de todo apremio ilegtimo
22
, y en ltimo trmino que
el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la natu-
raleza humana
23
.
Adems, en los ltimos aos Chile ha realizado esfuerzos por
perfeccionar el Cdigo Penal
24
y dotarse de leyes que ge-
neren nuevas fguras penales y den mayor contenido a las
17 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, es-
pecialmente mujeres y nios, art.5; Protocolo contra el trfico ilcito
de migrantes por tierra, mar y aire, art. 6.
18 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, arts. 6, 7 y 8; Protocolo contra el
trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, arts. 16 y 18.
19 Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, es-
pecialmente mujeres y nios, arts. 9 al 12; Protocolo contra el trfico
ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, arts. 10 al 15.
20 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 1 inciso 4.
21 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19 N1.
22 Ibdem.
23 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 5 inciso 1.
24 En el mbito de la violencia fsica, el Cdigo Penal tipifica las lesiones
en sus diversos grados (arts. 395 al 405 bis) y el homicidio, incluido
el parricidio y el infanticidio (arts. 390 al 394). La violencia de ndole
psicolgica se encuentra codificada a travs de los delitos de amena-
zas (arts. 296 y 297) y el abandono (arts. 346 al 352). Por su parte,
la violencia de carcter sexual se encuentra tipificada a travs de los
delitos de violacin, abuso sexual y otros actos de connotacin sexual
como la pornografa (arts. 361 a 367 quater).
94
obligaciones del Estado en relacin con hechos de violencia
que involucran a nios y nias. Por ejemplo, la Ley N 20.066
de Violencia Intrafamiliar
25
especifca el deber del Estado de
adoptar medidas para garantizar la vida, integridad personal
y seguridad de los miembros de la familia, en particular la
adopcin de polticas orientadas a prevenir la violencia intra-
familiar, en especial contra la mujer, los adultos mayores y los
nios, y a prestar asistencia a las vctimas
26
. Esto se comple-
menta con la modifcacin del artculo 234 del Cdigo Civil
que toleraba el maltrato fsico y psicolgico en el marco de
la facultad otorgada a los padres de corregir a sus hijos/as
27
.
En materia de violencia sexual, el ao 2011 fue adoptada la
Ley N 20.526 que modifc el Cdigo Penal para sancionar
el acoso sexual de nios/as, la pornografa infantil virtual y la
posesin de material pornogrfco infantil. En 2012 se pro-
mulg la Ley N 20.594 que crea la inhabilitacin absoluta
perpetua para cargos, empleos, ofcios o profesiones ejerci-
dos en mbitos educacionales o que involucren una relacin
directa y habitual con personas menores de edad
28
para
personas condenadas por delitos sexuales contra nios/as,
estableciendo adems un registro de dichas inhabilidades.
Por su parte, en agosto de 2013 la Ley N 20.685 agrav las
penas y restringi los benefcios penitenciarios para quienes
cometan delitos sexuales contra nios y nias.
Por ltimo, un hito relevante para la proteccin de los nios
y nias fue la adopcin en 2011 de la Ley N 20.507 que
tipifca los delitos de trfco ilcito de migrantes y trata de
personas incorporndolos al Cdigo Penal y agravando las
penas cuando se trate de personas menores de 18 aos y
25 Segn el art. 5 de esta norma, la violencia intrafamiliar es todo mal-
trato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga
o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de
convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad
en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusi-
ve, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente. Tambin
habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre
persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuen-
tre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del
grupo familiar.
26 Ibdem, artculo 3.
27 Esto, a partir del artculo 3 N1 de la Ley N 20.286 que introduce
modificaciones orgnicas y procedimentales a la Ley N 19.968 de
Tribunales de Familia.
28 Ley N 20.594 que crea inhabilidades para condenados por delitos
sexuales contra menores y establece registro de dichas inhabilidades,
art. 1. N 1.
establece normas para su prevencin y ms efectiva per-
secucin criminal. Adems, a travs de una modifcacin al
Cdigo Procesal Penal, estipula la proteccin de la integridad
fsica y psicolgica de las vctimas, en particular de los nios y
nias, facilitando su acceso a las prestaciones especializadas
que requieran, especialmente aquellas tendientes a su recu-
peracin integral y a la revinculacin familiar, si fuere proce-
dente de acuerdo al inters superior del menor de edad
29
.
Si bien estos avances son positivos, es importante sealar
que el Estado an tiene pendiente la adopcin de una ley de
proteccin integral a la infancia
30
en apego a los principios
de la Convencin de Derechos del Nio que modifque
o derogue la actual Ley de Menores y la realizacin de
los rediseos institucionales y de poltica pblica necesarios
para cautelar la integridad de la infancia en diversos mbitos
(INDH, 2012).
VIOLENCIA EN EL ESPACIO DE
LA FAMILIA Y LAS INSTITUCIONES
En el ao 2007 el Comit de Derechos del Nio seal su
preocupacin por la situacin de nuestro pas, en particular,
por el hecho de que no se disponga de estadsticas actua-
lizadas sobre las vctimas de los casos de violencia denun-
ciados, especialmente de violencia sexual y en el seno de la
familia, que sea reducido el nmero de investigaciones y san-
ciones en relacin con esos casos y que sean insufcientes
las medidas disponibles de rehabilitacin fsica y psicolgica
y de reintegracin social
31
. En este marco, el Comit inst
al Estado a a) Reforzar los mecanismos de control del n-
mero de casos y el alcance de la violencia, el abuso sexual,
el descuido, el maltrato o la explotacin contemplados en
el artculo 19, en medios como la familia, las escuelas, las
instituciones de guarda o entornos de tutela de otro tipo; b)
velar por que los profesionales que trabajan con nios (en
particular maestros, asistentes sociales, profesionales de la
29 Ley N 20.507 que tipifica los delitos de trfico ilcito de migrantes y
trata de personas y establece normas para su prevencin y ms efecti-
va persecucin criminal, artculo 2.
30 El 30 de abril de 2013 el Poder Ejecutivo present el Boletn 8911-
18 que establece un proyecto de ley de proteccin de derechos de los
nios, nias y adolescentes.
31 Comit Derechos del Nio. Observaciones Finales: Chile. CRC/C/
CHL/CO/3, prr. 48.
95
2
medicina y miembros de la polica y de la judicatura) reciban
formacin sobre su obligacin de informar a las autoridades
competentes y adoptar medidas adecuadas en los casos de
presunta violencia en el hogar que afecte a nios; [y] c) re-
forzar el apoyo a las vctimas de violencia, abuso, descuido
y maltrato a fn de garantizar su acceso a servicios adecua-
dos de recuperacin y de orientacin y apoyo psicolgico y
otras formas de reintegracin
32
.
Respecto del espacio de la familia, un estudio desarrollado
por UNICEF muestra signifcativos niveles de abusos fsicos
y psicolgicos en la poblacin infantil chilena
33
: un 62,2%
declara haber sido vctima de violencia psicolgica
34
en al-
gn momento de su vida y un 28,2% ha vivido episodios
de violencia fsica grave
35
(UNICEF, en prensa). La medicin
encargada en 2013 por el Ministerio del Interior y Seguridad
Pblica presenta resultados en un sentido similar, consta-
tando que la prevalencia vida
36
de la violencia psicolgica
asciende 69,5% y la de violencia fsica grave 25,4% (GfK Adi-
mark, 2013). Por otra parte, cabe sealar que entre los aos
2010 y 2012 hubo 55 vctimas de flicidio
37
consumado y 37
intentos frustrados (Rodrguez R. , 2013)
Al examinar las cifras segn victimario se observa que a
lo largo del ciclo vital de los nios y nias, el padre ejer-
ce predominantemente violencia psicolgica y fsica grave,
mientras que la madre acude mayormente a la violencia f-
sica leve. Esto ltimo se relacionara con patrones culturales
que en el contexto de la crianza ejercida principalmente
por la mujer naturalizan conductas como las cachetadas o
palmadas (UNICEF, en prensa).
32 Comit Derechos del Nio. Observaciones Finales: Chile, op. cit.,
prr. 49.
33 Estas cifras corresponden a la prevalencia vida, es decir, el porcen-
taje de la poblacin infantil que ha sido vctima de violencia de parte
de uno o ambos progenitores en algn momento de su vida (presente
o anterior al momento de la medicin).
34 Dentro de las conductas calificadas como violencia psicolgica se en-
cuentran los gritos, insultos, burlas, amenazas y las manifestaciones
verbales de desapego emocional o indolencia.
35 Dentro de las conductas calificadas como violencia grave se encuen-
tran las golpizas (puetazos, pateaduras o golpes con objetos con-
tundentes), quemaduras, mordeduras y las agresiones con cuchillos y
armas.
36 Porcentaje de nios, nias y adolescentes que declara haber sido vc-
tima de violencia o maltrato alguna vez en su vida por al menos uno
de sus padres o por quienes cumplen su rol.
37 Corresponde al asesinato de un nio, nia o adolescente por parte de
su padre o madre.
En el caso de los abusos sexuales, si bien las cifras advierten
que la mayora de la poblacin infantil (9 de cada 10) no es-
tara expuesta a estas situaciones, su acontecimiento tendra
importantes y negativos efectos sobre el desarrollo biopsi-
cosocial de las vctimas (UNICEF, en prensa). Por otra parte,
al analizar el contexto de ocurrencia, se observa que este
delito afecta preferentemente a las nias (75%) y sucede
por primera vez cuando la vctima tiene entre 8 y 10 aos.
Adems, en un 88,5% de los casos los abusos transcurren
en el crculo cercano del nio/a y en el 50,4% se ejercen
por algn familiar, principalmente tos/as (19,4%), primos/
as mayores (9,7%), padrastros (7%) y hermanos/as (4,4%).
Por ltimo, es importante notar que tres de cada cuatro
agresores son hombres (UNICEF, 2012; GfK Adimark, 2013).
Otro estudio desarrollado por la Corporacin Opcin so-
bre una muestra de 1.103 nios y nias vctimas de abu-
so sexual que se encuentran en proceso de intervencin
teraputica en sus centros de proteccin infantojuvenil
(CEPIJ), muestra que la mayora de los casos son de carcter
intrafamiliar (74,3%), donde el principal agresor es el padre
biolgico (31%), seguido por el conviviente o pareja de la
madre (22,9%). Por su parte, la madre constituye la agresora
solo en el 2,9% de los casos (Corporacin Opcin, 2011).
Respecto de las denuncias de estos hechos, otra investi-
gacin publicada a partir de los registros de Carabineros
muestra que los hechos de violencia que preferentemente
se develan son aquellos ejercidos por personas que no for-
man parte del entorno cercano del nio/a. Mientras que las
denuncias de violencia intrafamiliar llegan a 30.430 casos en
el perodo de estudio, la ocurrida fuera de ese espacio al-
canza a 62.218 vctimas (Observatorio Niez y Adolescen-
cia, 2013). Evidencia en un sentido similar es aportada por el
estudio de UNICEF: de los nios/as que han sufrido lesiones
fsicas a causa de la violencia ejercida por sus padres, solo
un 10,3% ha interpuesto una denuncia ante Carabineros o
algn Juzgado (UNICEF, 2012).
Estos hallazgos en su conjunto permiten afrmar que es ne-
cesario seguir instando porque los hogares sean espacios
seguros y protectores de los derechos de la infancia, as
como para evitar que los hechos de violencia ocurridos en
este contexto se mantengan predominantemente como un
problema silenciado.
96
Los jardines infantiles y escuelas han sido espacios particu-
larmente escrutados en 2013, sobre todo en materia de
abusos sexuales
38
. Al respecto, los antecedentes provistos
por Fundacin Integra
39
al INDH dan cuenta de una alta
deteccin de vulneraciones en nios y nias de su insti-
tucin, pasando de 2.637 casos en 2010 a 4.093 casos en
2012, los que en su minora corresponden a investigaciones
por abuso sexual (290 en 2010, 466 en 2011, 683 en 2012
y 168 en el primer semestre de 2013) y en su mayora se
asocian a situaciones de negligencia (1.575 en 2012) y mal-
trato psicolgico (1.504 en 2012). Al desagregar estas cifras
por contexto de ocurrencia, de acuerdo con las categoras
utilizadas por la institucin, entre un 17% y un 21% corres-
ponden a vulneraciones intrajardn (es decir, que involucran
a un/a funcionario/a como posible agresor/a), mientras el
resto de las situaciones detectadas ocurriran predominan-
temente en el contexto intrafamiliar (2.104 en 2010, 3.131
en 2011, 2.977 en 2012 y 1.140 en el primer semestre de
2013). Al respecto, la entidad seala poseer polticas para
el resguardo del bienestar de los nios/as en sus estableci-
mientos, as como procedimientos especiales para el abor-
daje de vulneraciones que involucren a sus funcionarios/as,
lo que en casos de presunto abuso sexual incluye poner
los antecedentes a disposicin de la justicia cumpliendo lo
sealado en el art. 175 del Cdigo Procesal Penal y separar
a la persona involucrada de sus funciones. Durante el pri-
mer semestre de este ao, la Fundacin realiz un total de
47 denuncias por vulneraciones intrajardn, de las cuales 37
corresponden a abusos sexuales.
Por su parte, al revisar la actual respuesta del Estado en ma-
teria de reparacin, se observa que los esfuerzos se canalizan
principalmente a travs de SENAME, servicio que forma par-
te de la Red de Asistencia a Vctimas (RAV) y que dentro de
su oferta programtica contempla un Programa Reparatorio
en Maltrato (PRM). A estos programas acceden los nios y ni-
as vctimas de maltrato fsico o psicolgico grave constitutivo
38 Respecto del resto de las instituciones consultadas, al cierre de este
informe ni la Junta Nacional de Jardines Infantiles, el Ministerio de
Educacin ni la Superintendencia de Educacin proveyeron la infor-
macin solicitada formalmente va oficio.
39 Oficio s/n del Director Ejecutivo de Fundacin Integra, de fecha 3 de
septiembre de 2013.
de delito
40
y/o agresin sexual, que han realizado la denuncia
en la Fiscala y han sido derivados por dicha entidad o los
Tribunales de Justicia para obtener una terapia personalizada
y resignifcar el dao recibido. De acuerdo con datos de la
entidad, al 30 de junio existan un total de 102 centros de
reparacin, los que ejecutan sus actividades mediante subven-
cin del Estado y cubren a 8.652 nios y nias en todas las
regiones del pas (SENAME, 2013). Complementariamente, y
desde una perspectiva preventiva, el Ministerio de Educacin
public en marzo de este ao el documento Orientaciones
ante situaciones de maltrato y abuso sexual infantil, que en el
marco del Programa Escuela Segura brinda recomendaciones
para la generacin de protocolos de accin en los estableci-
mientos educacionales.
El INDH valora, tal como sealara en su Informe Comple-
mentario al Sexto Informe del Estado de Chile ante el Co-
mit de Derechos Humanos, el ingreso a tramitacin del
proyecto de ley que modifca la institucionalidad de infancia
y adolescencia en Chile
41
as como la presentacin de la
iniciativa legal para la proteccin de los derechos de nios y
nias
42
, los que en su conjunto permitirn al Congreso Na-
cional legislar para dar garanta a los derechos de la infancia
acorde a la Convencin de Derechos del Nio.
En cualquier caso, aun cuando el aumento de las denuncias
es un signo de la visibilidad de estos problemas, es impor-
tante recalcar la existencia de una cifra indeterminada en
torno a la violencia que afecta a los nios y nias tanto
en sus hogares como en las instituciones que los acogen
correspondiente a los casos que no se denuncian. Esto es
particularmente relevante no solo porque la denuncia cons-
tituye la puerta de entrada a las terapias reparatorias pro-
porcionadas por el Estado, sino tambin porque permite
40 De acuerdo con la legislacin vigente, el maltrato psicolgico solo
es constitutivo de delito cuando ocurre en situaciones de violencia
intrafamiliar (VIF). Para mayor informacin consultar los arts. 5 y 14
de la Ley N 20.066 de Violencia Intrafamiliar.
41 Boletn 8487-07 del 02 de agosto de 2012, que Suprime el actual Ser-
vicio Nacional de Menores, creando dos nuevos Servicios de atencin
a la infancia y adolescencia. A la fecha de redaccin de este Informe,
este proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en el
Congreso Nacional.
42 Boletn 8911-18 del 30 de abril de 2013, Proteccin de derechos de
los nios, nias y adolescentes. A la fecha de redaccin de este Infor-
me, este proyecto se encontraba en primer trmite constitucional en
el Congreso Nacional.
97
2
acceder a la justicia. Sin embargo, los antecedentes propor-
cionados por el Ministerio Pblico
43
muestran que de las
15.906 denuncias por delitos sexuales recibidas entre enero
y agosto de 2013, la mayora (58,33%) es archivada y solo
un 10,81% obtiene una sentencia condenatoria. Situacin
similar se observa en las denuncias por delitos de lesiones,
lo que constituye un reto en materia de justicia para nios
y nias vctimas de violencia. Por su parte, los datos aporta-
dos por la Corporacin Administrativa del Poder Judicial al
INDH
44
sealan que de las 5.802 causas penales por delitos
sexuales terminadas entre enero y agosto de 2013, en 1.143
de ellas se obtuvo una sentencia condenatoria.
Cabe mencionar, por otra parte, que el INDH ha estado
atento al uso de la fuerza policial frente a nios y nias.
Esta preocupacin se ha hecho manifesta tanto respecto
del ejercicio del derecho de manifestacin pblica como de
la coercin aplicada por las fuerzas policiales a nios y nias
indgenas
45
(INDH, 2012; INDH, 2011).
EXPLOTACIN SEXUAL
DE NIOS Y NIAS
La explotacin sexual, entendida como aquella actividad
en que un adulto utiliza a una persona menor de 18 aos
con propsitos sexuales a cambio de dinero o de algunos
favores como amparo o proteccin
46
, es un tipo de vulne-
racin que ha sido catalogada como una prctica anloga a
la esclavitud y el trabajo forzoso en tanto se trata de un ex-
tremo abuso de poder hacia un nio o nia y su reduccin
a mercanca (OIT, 2007a; Ministerio de Justicia, 2012). A par-
tir de esta defnicin, en la actualidad se reconocen cuatro
modalidades de explotacin sexual infantil: i) las relaciones
sexuales a cambio de dinero, regalos, favores y otros; ii) la
utilizacin de nios, nias y adolescentes en la pornografa
43 Oficio N 708 del Ministerio Pblico de Chile, de fecha 7 de octubre
de 2013.
44 Oficio N 17 DDI-6522 del Director de la Corporacin Administra-
tiva del Poder Judicial, de fecha 15 de octubre de 2013.
45 Ver Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia Rol N 1136-2011,
de 21 de diciembre de 2011. Recurso de Amparo a favor de Felipe
Marilln Morales.
46 Definicin utilizada en el Marco para la Accin Contra la Explotacin
Sexual Comercial de Nias, Nios y Adolescentes. Ministerio de Jus-
ticia. Santiago, Chile, junio 2000.
y espectculos sexuales; iii) el turismo sexual; y iv) la trata
con fnes de explotacin sexual comercial (ONG Races y
ECPAT International, 2010).
El estudio desarrollado por SENAME y la Organizacin In-
ternacional del Trabajo en 2003, nica cifra ofcial que posee
el Estado, estim que esta forma de violencia estaba presen-
te en Chile y afectaba en ese momento a 3.719 nios y nias.
Sin embargo, las caractersticas subterrneas del fenmeno y
los cambios sociodemogrfcos experimentados por el pas
en los ltimos aos hacen sospechar a las autoridades y las
organizaciones de la sociedad civil que trabajan en el tema
que la magnitud del problema es mucho mayor. Esta expec-
tativa est asentada en la tolerancia social hacia algunas de
las formas que toma la explotacin sexual en nuestro pas, la
falsa idea del consentimiento infantil y la minimizacin de los
hechos por involucrar una compensacin, todo lo cual ayuda
a impedir la deteccin de casos y minimizar las denuncias
(ONG Races y ECPAT International, 2012).
Al respecto, es importante recordar que sobre estas mate-
rias el Comit de Derechos del Nio, en la revisin realizada
a Chile en 2007, recomend al Estado que a) Armonice
plenamente la legislacin con las obligaciones internaciona-
les que le imponen la Convencin y el Protocolo Facultativo
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utiliza-
cin de nios en la pornografa; b) Realice nuevos estudios
exhaustivos de la explotacin sexual de nios y el turismo
sexual a fn de determinar su alcance y sus causas originarias
y hacer posible una vigilancia efcaz y la adopcin de medi-
das para prevenir, combatir y erradicar el problema; c) Pon-
ga en marcha un plan de accin nacional coordinado contra
la explotacin sexual y el trfco de nios, teniendo en cuen-
ta la Declaracin y el Programa de Accin y el Compromi-
so Mundial aprobados en los Congresos Mundiales contra
la Explotacin Sexual Comercial de los Nios de 1996 y
2001; d) Destine nuevos recursos a la labor de prevencin
y sensibilizacin; e) Siga brindando asistencia y programas
de reinsercin a los nios vctimas de la explotacin sexual
o del trfco; f) Imparta formacin a los agentes del orden,
los asistentes sociales y los fscales para que puedan recibir,
vigilar e investigar los casos y llevar adelante las acciones
judiciales de un modo adaptado a la infancia que respete la
intimidad de la vctima; g) Se asegure del cumplimiento de
98
la ley para evitar la impunidad; h) Pida ms asistencia tcnica
al UNICEF y la OIT/IPEC, entre otras entidades
47
.
Para hacer frente a la explotacin sexual infantil, en los lti-
mos aos el Estado principalmente a travs del Ministerio
de Justicia y SENAME ha emprendido acciones tendientes
a sensibilizar a la poblacin y generar conocimiento en tor-
no a este problema, detectar casos y brindar atencin espe-
cializada a las vctimas. Al respecto, es importante sealar el
establecimiento en 2010 del Observatorio Nacional sobre
Explotacin Sexual Comercial Infantil, que rene tanto a ser-
vicios pblicos como ONG que realizan trabajo territorial. En
la actualidad, esta instancia est a cargo del monitoreo del Se-
gundo Marco para la Accin contra la Explotacin Sexual Co-
mercial de Nios, Nias y Adolescentes (ESCNNA) estableci-
do para el perodo 2012-2014, cuyo objetivo es fortalecer las
estrategias de prevencin y la atencin integral de nios, nias
y adolescentes vctimas
48
. Para ello, los organismos pblicos,
internacionales y representantes de organizaciones de la so-
ciedad civil que intervienen en el combate de la ESCNNA
han acordado desarrollar las siguientes acciones coordinadas:
i) actualizar el diagnstico sobre la situacin de la explotacin
en Chile; ii) reforzar las estrategias de sensibilizacin sobre la
explotacin, incluyendo mecanismos para la prevencin; iii)
fortalecer las capacidades tcnicas institucionales y las accio-
nes formativas especializadas que permitan prevenir y resti-
tuir los derechos vulnerados; iv) incentivar la deteccin tem-
prana, la derivacin y la atencin oportuna de las vctimas; v)
potenciar procesos de denuncia, de investigacin especfca y
coordinacin entre los distintos actores y sectores involucra-
dos; vi) contribuir con un sistema efciente de registro acerca
de nios, nias y adolescentes identifcados en explotacin, el
respectivo proceso de intervencin y su egreso; vii) fortale-
cer los modelos y las intervenciones tcnicas especializadas
a vctimas; y viii) contribuir a las adecuaciones normativas y
prcticas jurdico-legales relacionadas con la sancin al cliente
y la proteccin de vctimas (Ministerio de Justicia, 2012).
47 Comit Derechos del Nio. Observaciones Finales, op. cit., prr. 70.
48 Oficio N 6783 del Ministerio de Justicia, de fecha 27 de septiembre
de 2013.
Adems de lo anterior, actualmente se da atencin a travs
de 16 proyectos especializados en explotacin sexual (PEE)
instalados en 10 regiones del pas, ejecutados con organis-
mos de la sociedad civil acreditados y subvencionados a
travs de SENAME. En las zonas no cubiertas por este tipo
de oferta, las vctimas son ingresadas a los programas de in-
tervencin integral especializada (PIE)
49
. Segn lo reportado
por SENAME, entre enero y junio de este ao fue atendido
un total de 1.029 vctimas en los programas reparatorios de
explotacin sexual, en su mayora nias de entre 12 y 17
aos (SENAME, 2013).
Si bien las modalidades de explotacin sexual infantil ms
frecuentemente detectadas corresponden a las relaciones
sexuales remuneradas y la trata (OIT, 2007b), el turismo se-
xual est abrindose camino en Chile, sobre todo en aque-
llos lugares que por razones econmicas y laborales han
aumentado su poblacin fotante (ONG Races y ECPAT
International, 2012). Al respecto, una accin relevante es la
realizada por SERNATUR, entidad que en 2012 actualiz las
normas de certifcacin de la calidad hotelera
50
, incorporan-
do un tem que obliga a los operadores a adoptar polticas
y/o medidas contra la explotacin sexual infantil y mantener
a su personal capacitado al respecto
51
.
Por ltimo, es necesario destacar la reciente elaboracin, por
parte de SENAME, de un protocolo de actuacin en caso
de detectar situaciones de ESCNNA en proyectos de la red
de proteccin de derechos del Estado, el que contribuye a
interrumpir situaciones identifcadas y dar proteccin a las
vctimas. Esto, sumado a la continuidad de la campaa No
hay excusas, y la realizacin junto a Corporacin Opcin
de la estrategia comunicacional Juntos digmosle NO a la
pornografa infantil, permiten dar mayor visibilidad a esta
problemtica y favorecer la concientizacin sobre las diver-
sas formas en que la explotacin se cristaliza.
49 Oficio N 6783 del Ministerio de Justicia, de fecha 27 de septiembre
de 2013.
50 Las normas modificadas son las siguientes: NCH 2912 (hotel), NCH
2980 (apart hotel), NCH 2948 (camping o recintos de campamento),
NCH 3009 (lodge) y NCH 3285 (hotel boutique).
51 Oficio N 794 del Servicio Nacional de Turismo, de fecha 27 de sep-
tiembre de 2013.
99
2
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UNICEF. (en prensa). Cuarto Estudio de Maltrato Infantil y Relaciones
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VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
3
Fotografa: Kena Lorenzini
103
3
ANTECEDENTES
En materia de violencia contra las mujeres, desde comienzos
de los aos noventa, el Estado ha legislado e implementado
polticas pblicas con el objeto de prevenir su ocurrencia, in-
vestigar y sancionar a los agresores, y atender y reparar a las
vctimas
1
. El principal esfuerzo ha estado puesto en erradicar
la violencia intrafamiliar, donde se ha concentrado la accin
de varias reparticiones pblicas
2
y del aparato de justicia.
En julio de 2013, el Ministerio del Interior y Seguridad P-
blica junto con SERNAM y SENAME dieron a conocer los
resultados de la Encuesta Nacional de Victimizacin por Vio-
lencia Intrafamiliar y Delitos Sexuales, aplicada en 2012. En
todas las regiones del pas se entrevist a mujeres entre 15
y 65 aos, y nios y nias que asisten a cursos de 6 bsico
a 4 medio de zonas urbanas del pas. Del total de mujeres
encuestadas, el 31,9% declar haber sufrido alguna forma
de violencia alguna vez en la vida; a su vez, 15,4% de ellas
fue vctima de alguna forma de violencia intrafamiliar general
en los ltimos 12 meses y en estos hechos la mayor preva-
lencia (11,4%) proviene de parejas o exparejas (Ministerio del
Interior y Seguridad Pblica, 2013). En 2008, en una encuesta
1 Entre otras medidas: reforma del ttulo de delitos sexuales en el C-
digo Penal (Ley N 19.617 de 1999), ley que sanciona el acoso sexual
(Ley N 20.005 de 2005), ley de Violencia Intrafamiliar (Ley N 20.066
de 2005 que reforma la Ley N 19.325 de 1994), nuevo plazo para la
prescripcin de los delitos sexuales que afecten a menores de 18 aos
(Ley N 20.207 de 2007), creacin de los Tribunales de Familia (Ley
N 19.968 de 2004) y su reforzamiento (Ley N 20.286), incorpora-
cin del femicidio al cdigo penal (Ley N 20.480), tipificacin de la
trata de personas (Ley N 20.507 de 2011). En materia de polticas
pblicas, implementacin de Centros de la Mujer y Casas de Acogida
para proteger a las mujeres y sus hijos/as en riesgo vital, deteccin y
atencin de la violencia intrafamiliar a nivel de la atencin primaria y
especializada de salud, y primera atencin a la violencia sexual en las
emergencias de varios hospitales del pas que incluye el acceso a anti-
concepcin de emergencia. Se han abierto programas para atencin de
agresores.
2 Entre estas, SERNAM, Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, Mi-
nisterio de Salud, Carabineros.
similar, 36% de las mujeres declar haber sufrido alguna for-
ma de violencia de parte de sus parejas o exparejas (Mi-
nisterio del Interior, 2008). Las encuestas tienen diferencias
metodolgicas
3
; sin embargo, no escapa el hecho que en las
dos investigaciones al menos un tercio de las mujeres que
habitan Chile ha vivido violencia en el espacio de la familia,
en proporcin importante, de parte de su pareja o expareja.
Entre 2008 y 2012, de acuerdo con cifras de SERNAM, se
estima que se produjeron 263 femicidios; hasta octubre de
2013 se han producido 31 femicidios ms
4
. Para el mismo
perodo, la Red Chilena contra la Violencia hacia las Mujeres
estima que los homicidios por razones de violencia contra
las mujeres ascienden a 271 a los que se agregan 38 hasta
agosto de 2013
5
. Se incluyen en este dato los femicidios que
se producen en el contexto de las relaciones afectivas de
las vctimas (parejas exparejas, pololos y expololos, que son
los contabilizados por SERNAM), y aquellos que ocurren
en el mbito pblico (vecindario, va pblica), muchos de
los cuales involucran violencia sexual (Red Chilena contra la
Violencia Domstica y Sexual, 2009).
Tanto SERNAM como el Ministerio Pblico han sealado
que el nmero de femicidios ha descendido en los ltimos
aos, lo que estara dando cuenta de los resultados de las
polticas implementadas (Circuito Nacional de Femicidio,
2013) (Ministerio Pblico, 2012). Las organizaciones de mu-
jeres han rechazado este acercamiento al problema porque
3 La empresa Adimark encargada de realizar la encuesta en 2012 indi-
c que los estudios de 2007 y el actual no son comparables en sus
resultados, debido a: cambios en el encabezado de las preguntas de
victimizacin por tipo de violencia, con el objetivo de definir de mejor
manera al agresor en ambos casos; incrementos en la muestra para ha-
cerla representativa a nivel nacional y regional; focalizacin en la pobla-
cin objetivo, en los segmentos ms vulnerables nios/as y mujeres; y
reestructuracin del cuestionario. (Ministerio del Interior y Seguridad
Pblica, 2013)
4 Ver www.sernam.cl
5 Ver www.nomasviolenciacontramujeres.cl
VIOLENCIA Y DERECHOS HUMANOS / VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
104
reduce el enfoque a un asunto cuantitativo y elude la au-
sencia de polticas integrales que permitan avances sustan-
tivos en la erradicacin de la violencia contra las mujeres
6
.
Agregan las organizaciones que tampoco se considera en
esta evaluacin que el nmero de femicidios frustrados: 82
en 2012 segn datos de SERNAM (Circuito Nacional de
Femicidio, 2013).
Si bien resulta prematuro establecer una tendencia, corres-
ponde analizar si el Estado cumple con su deber de actuar
con la diligencia debida esto es: prevenir, investigar y sancio-
nar ante la violencia contra las mujeres, y en particular, res-
pecto de los casos que conoce la justicia o son detectados a
travs de otras reparticiones pblicas como consultorios de
salud o establecimientos educativos. Desde esta obligacin
de garanta, resulta preocupante constatar que un 23% de
las mujeres asesinadas entre 2010 y 2012 haba realizado
denuncias o presentado querellas anteriores y 19% de los
victimarios haba sido denunciado por otras vctimas o tena
condena previa por violencia intrafamiliar (VIF). Respecto
de los 82 femicidios frustrados en 2012, 35% de las vctimas
haba presentado denuncia y 7,3% contaba con medidas de
proteccin (Circuito Nacional de Femicidio, 2013). Respec-
to de los 34 femicidios que el Ministerio Pblico informa
ocurridos en 2012, 44% de las vctimas haba presentado
denuncia contra su agresor (Ministerio Pblico, 2012).
En 2012, el Comit de la Convencin para la Erradicacin
de todas las Formas de Discriminacin a la Mujer (CEDAW)
expres al Estado su preocupacin por la efectividad de las
medidas adoptadas para prevenir los femicidios (prr. 20)
y recomend [e]studiar todos los casos de femicidios a fn
de aumentar la efcacia de las medidas de proteccin para
las mujeres vctimas de la violencia domstica (prr. 21 c)
7
.
Durante el ao 2013 la opinin pblica conoci el caso de
KS (por sus iniciales), quien mat a su pareja tras 18 aos de
recibir violencia fsica, psicolgica y sexual. El Tribunal Oral
de Puente Alto la absolvi del delito de parricidio argumen-
tando que la mujer haba actuado en un estado de necesi-
6 http://www.observatoriogeneroyliderazgo.cl/index.php/las-
noticias/7078-expertas-cuestionan-informe-de-fiscalia-y-advierten-
dura-realidad-del-femicidio-en-chile
7 Comit de la Convencin para la Eliminacin de las Formas de Discri-
minacin hacia la Mujer. CEDAW/C/CHL/CO/5-6, 24 de octubre
de 2012.
dad exculpante, causal incorporada en la ley de femicidio y
aplicada por primera vez en un proceso judicial.
Este ao el INDH no pone su foco en el aumento o dis-
minucin de las denuncias de violencia contra las mujeres.
Ms bien, en este captulo examina la diligencia debida que
corresponde al Estado en materia de violencia contra las
mujeres y se revisa el caso de KS (por sus iniciales)
8
, como
un ejemplo paradigmtico que permite acercarse a las debi-
lidades en la administracin de justicia y en la poltica pblica
que requieren subsanarse para prevenir el femicidio y la
ocurrencia de estos casos.
DE DERECHOS HUMANOS
La violencia contra las mujeres ha sido materia de preo-
cupacin de la comunidad de derechos humanos desde
hace varias dcadas. Entre los hitos que marcan el recono-
cimiento de la violencia de gnero como un problema de
derechos humanos destacan la Declaracin y Programa de
Accin de la Conferencia de Derechos Humanos de 1993,
que aboga por la eliminacin de la violencia contra ellas; la
Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra la
mujer de Naciones Unidas de 1993; la Declaracin y Pro-
grama de Accin de la Conferencia de la Mujer en Beijing de
1995; la Resolucin 1325 de Naciones Unidas sobre Mujer,
Paz y Seguridad adoptada en el ao 2000 y, ms recien-
temente, la resolucin de la Asamblea General dirigida al
Fortalecimiento de las respuestas en materia de prevencin
del delito y justicia penal a la violencia contra la mujer de
diciembre de 2010.
La CEDAW, ratifcada por Chile en 1989, no contiene dis-
posiciones especfcas sobre violencia contra las mujeres.
Sin embargo, el Comit que vigila el cumplimiento de la
Convencin ha sealado que [l]a violencia contra la mu-
jer puede contravenir disposiciones concretas de la Con-
vencin, independientemente de que en ellas se mencione
expresamente a la violencia o no (prr. 6) y [l]a violencia
contra la mujer, que menoscaba o anula el goce por la mujer
8 Tribunal Oral de Puente Alto. Contra KS por parricidio. Causa Ruc
1101060685-5, RIT 166-2012.
105
3
de sus derechos humanos y libertades fundamentales en
virtud del derecho internacional o de convenios especfcos
de derechos humanos, constituye discriminacin, tal como
se entiende en el artculo 1 de la Convencin(prr. 7).
A nivel interamericano se dispone de un instrumento espe-
cfco, la Convencin para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (tambin conocida como Belm
do Par), ratifcada por Chile en 1998, que defne por tal
cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la
mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado (art. 1),
que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica, o en
cualquier otra relacin interpersonal o en la comunidad, y sea
perpetrada por cualquier persona, o que sea perpetrada o
tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocu-
rra (art. 2 a, b y c). La Convencin dispone como deberes del
Estado condenar todas las formas de violencia contra la mu-
jer y conviene(n) en adoptar, por todos los medios apropia-
dos y sin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar
y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a.
abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra
la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, per-
sonal y agentes e instituciones se comporten de conformidad
con esta obligacin; b. actuar con la debida diligencia para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c.
incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y admi-
nistrativas, as como las de otra naturaleza que sean necesa-
rias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que
sean del caso;(art. 7). En consecuencia, el Estado debe
adoptar, en forma progresiva, medidas y programas para, en-
tre otros aspectos, modifcar patrones socioculturales que se
basen en la premisa de la inferioridad de las mujeres o en los
papeles estereotipados de gnero que legitiman o exacerban
la violencia contra la mujer; suministrar servicios especiali-
zados apropiados para la atencin necesaria a las vctimas; y
garantizar la investigacin y recopilacin de estadsticas y de-
ms informacin pertinente sobre las causas, consecuencias y
frecuencia de la violencia contra la mujer, con el fn de evaluar
la efcacia de las medidas para prevenir, sancionar y eliminar la
violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios
que sean necesarios (art. 8).
La Corte IDH, en su sentencia sobre los femicidios de Ciudad
Jurez (tambin conocida como Campo algodonero), esta-
bleci que el Estado compromete su obligacin de garanta
cuando no acta con la diligencia debida para prevenir la afec-
tacin del derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica
de las vctimas. La Corte indic que la obligacin de garanta
implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de
las cuales se manifesta el ejercicio del poder poltico, de ma-
nera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos
9
. Como parte de
dicha obligacin, el Estado est en el deber jurdico de preve-
nir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos,
investigar las que se hayan cometido, sancionar a quienes sean
responsables y reparar a las vctimas.
En materia de violencia contra las mujeres, la Corte IDH
tambin expres que [l]os Estados deben adoptar medi-
das integrales para cumplir con la debida diligencia en casos
de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar
con un adecuado marco jurdico de proteccin, con una
aplicacin efectiva del mismo y con polticas de prevencin
y prcticas que permitan actuar de una manera efcaz ante
las denuncias. La estrategia de prevencin debe ser integral,
es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez for-
talecer las instituciones para que puedan proporcionar una
respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer.
Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas
en casos especfcos en los que es evidente que determina-
das mujeres y nias pueden ser vctimas de violencia. Todo
esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra
la mujer, los Estados tienen, adems de las obligaciones ge-
nricas contenidas en la Convencin Americana, una obliga-
cin reforzada a partir de la Convencin Belm do Par
10
.
En ese mismo sentido, la CEDAW, en su recomendacin
general 19 sobre la violencia contra las mujeres, estableci
que los Estados tambin pueden ser responsables de ac-
tos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida
para impedir la violacin de los derechos o para investigar
y castigar los actos de violencia e indemnizar a las vctimas.
9 Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (campo algodonero) vs. Mxico.
Sentencia de 16 de noviembre de 2009, prr. 236.
10 Ibdem, prr. 258.
106
PREVENCIN DE LA VIOLENCIA
CONTRA LAS MUJERES Y
DILIGENCIA DEBIDA FRENTE
A SU OCURRENCIA
El caso de KS es un ejemplo paradigmtico que permite
hacer visibles las debilidades y falencias que an tiene la
respuesta del Estado en relacin con la violencia contra las
mujeres de parte de sus parejas. Durante 18 aos, KS fue
objeto de violencia extrema por parte de su marido Clau-
dio Reyes. El 17 de octubre de 2011 lo mat de un disparo
en la cabeza mientras l dorma. Luego de esto, llam a
Carabineros y se entreg. El Ministerio Pblico solicit al Tri-
bunal Oral de Puente Alto que la sancionara por el delito de
parricidio consumado y pidi para ella la pena de 15 aos y
un da de presidio mayor en su grado mximo.
En enero de 2013, luego de 14 meses privada de libertad, KS
fue absuelta por el Tribunal Oral de Puente Alto. Por primera
vez se aplic la circunstancia incorporada por la ley de Femi-
cidio (Ley N 20.480), que exime de responsabilidad penal
a quien obra para evitar un mal grave para su persona o
derecho o los de un tercero, siempre que concurran las cir-
cunstancias siguientes: 1. Actualidad o inminencia del mal que
se trata de evitar; 2. Que no exista otro medio practicable y
menos perjudicial para evitarlo; 3. Que el mal causado no sea
sustancialmente superior al que se evita; 4. Que el sacrifcio
del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien se
lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en cono-
cimiento del que acta (art 10 nm. 11 del Cdigo Penal). El
27 de marzo, la Corte de Apelaciones de San Miguel acogi
el recurso de nulidad presentado por la Fiscala Sur y orden
la realizacin de un nuevo juicio. Finalmente, en junio de este
ao, el Tribunal determin por unanimidad que: los hechos
se subsumen en el tipo penal de parricidio, previsto y sancio-
nado en el artculo 390 del Cdigo Penal; no obstante ello,
el tribunal ha determinado, por unanimidad de sus miembros,
que la acusada [KS] actu bajo la exculpante de estado de
necesidad, prevista en el artculo 10 n 11 del Cdigo Penal,
no siendo posible reprochar penalmente su conducta
11
.
11 Ver: www.poderjudicial.cl/modulos/Home/Noticias/PRE_noti-
cias.php?cod=5369&opc_menu=&opc_item=
El caso de KS moviliz a muchas organizaciones de mujeres
bajo la consigna Justicia para [KS]. Se exigi que se repa-
rara a la vctima haciendo justicia y dejndola en libertad y
se seal que su caso muestra las falencias del actuar del
Estado considerando el nivel de violencia que vivi durante
tantos aos (Observatorio de Genero y Equidad, 2013). En
tal sentido se pronunci, entre otras, la Red Chilena contra
la Violencia hacia las Mujeres, el Observatorio de Equidad y
Gnero y Amnista Internacional.
El INDH valora la sentencia del Tribunal y la aplicacin del
estado de necesidad exculpante, que fue incorporada en
la ley de femicidio precisamente para atender situaciones
como las que enfrent KS, que incurren en delito para
defenderse de su agresor en circunstancias que no caben
dentro de la legtima defensa. En su fallo, el Tribunal reco-
ge el argumento que en el debate legislativo del entonces
proyecto de ley de femicidio sustent la incorporacin de
esta eximente de responsabilidad penal: en la legislacin
chilena slo constituye un eximente cuando se obra violen-
tado por una fuerza irresistible, entendindose siempre sta
como una fuerza de tipo fsica. Sin embargo, primeramente
la doctrina y despus en forma parcial la jurisprudencia han
desarrollado el concepto de fuerza moral irresistible; sta
est referida a que a una persona no se le puede exigir ms
all de lo que el comn de la gente es capaz de soportar.
Cuando se ha traspasado esta barrera, es decir, cuando el
hechor o una tercera persona han sido vctima de servicias
por parte del occiso, en especial si estas servicias (sic) re-
visten el carcter de tortura permanente, debe entonces
operar la eximente En consecuencia, por la violencia in-
trafamiliar que antecede a la comisin de un homicidio de
parentesco en doctrina denominado parricidio y especfca-
mente uxoricidio o femicidio, segn fuere el caso, constitu-
ye un imperativo de equidad establecer una adecuacin de
agravantes en concordancia con la califcante del homicidio,
respecto de quien ejerce la violencia intrafamiliar o servicias
(sic); de igual manera una atenuante que por sus especiales
caractersticas, requiere se le d el carcter de una circuns-
tancia extraordinaria de atenuacin para quien da muer-
te, siendo vctima de violencia intrafamiliar o servicias (sic);
sin perjuicio de las eximentes o atenuantes generales que
correspondan conforme a derecho, respecto de las cuales,
107
3
se hacen las respectivas precisiones jurdicas
12
. Concluy el
Tribunal Oral de Puente Alto que se encuentra fehacien-
temente establecido que se busca con esta causal, incorpo-
rar una eximente para la mujer que comete homicidio a su
agresor, en contexto de violencia intrafamiliar brutal
13
.
El Tribunal examin si las circunstancias de KS cumplan con
los requisitos que exige la eximente. Respecto de la inmi-
nencia del mal que se trata de evitar, se da cuenta de 18
aos continuados de violencia y del temor de la vctima
en razn de las reiteradas agresiones contra ella y contra
su hijo. Los peritajes constatan un mnimo de 64 lesiones,
concordante con el relato de la vctima en el sentido que
muchas de ellas tienen un patrn caracterstico morfolgico
de lesiones causadas por los elementos que dice ser agredi-
da, elementos contundentes que pueden haber sido palos,
varillas, correas o elementos de morfologa similar De los
exmenes de personas vivas, no haba tenido oportunidad
de ver personas con tantas lesiones, s lo haba hecho en
caso de homicidio y accidentes de trnsito cuando practica
una autopsia pese a que por su experiencia, ha atendido a
miles de personas vivas ya sea en clnica, en Servicio Mdico
Legal, en el sistema antiguo y actual
14
.
Respecto del requisito que no exista otro medio practica-
ble y menos perjudicial para evitarlo, el Tribunal estim que
en este caso particular no se trataba de cualquier violencia
intrafamiliar, ni de cualquier agresor, por ello no poda de-
nunciar que hubiese sido lo esperable ya que incluso le
pegaba estando en la crcel, tena detenciones por robo y
quedaba en libertad, lo cual en la lgica de KS Cisternas, el
hacer una denuncia por los hechos que le ocurran, iba a
quedar nuevamente libre
15
. A pesar de tener antecedentes
penales, cuatro rdenes de detencin del Juzgado de Ga-
ranta de Ovalle y una condena por el delito de robo con
intimidacin, Claudio Reyes tena autorizacin para portar
un arma y tena una inscrita desde el ao 2000.
12 Mocin refundida de los seores diputados Jorge Burgos, Guillermo
Ceroni, Alvaro Escobar, Mara Antonieta Saa, Alejandra Seplveda,
Laura Soto, Ral Sunico de fecha 5 de septiembre de 2007 (Cuenta en
Sesin 73, Legislatura 355, pgina 24) citado en el fallo del Tribunal
Oral de Puente Alto.
13 Tribunal Oral de Puente Alto. Contra KS por parricidio. Causa Ruc
1101060685-5, RIT 166-2012.
14 Ibdem.
15 Ibdem.
En relacin con el requisito de que el mal causado no sea
sustancialmente superior al que se evita, el Tribunal acre-
dit la pauta de evaluacin de riesgo vital aplicada el da
en que KS mata a su agresor y un mes despus: Lo cierto
que con estas pautas, cuyos valores y criterios son de toda
lgica e incluso de sentido comn, se pueden desprender
de ellas el peligro que corra la vida de [KS] y la de sus hijos
cuyos argumentos ya fueron analizados en la sentencia
16
.
Finalmente, respecto del requisito de que el sacrifcio del
bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel de quien
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta, el Tribunal consider que KS
no est obligada a que su pareja la agreda, violente y llegue
a terminar con su vida ni con la de sus hijos
17
.
La revisin del caso muestra que en distintos momentos
durante los 18 aos de violencia, KS recurri a servicios de
salud y hospitales en razn de los golpes, cortes y quebra-
duras sufridas
18
, en varias ocasiones pidi ayuda a los padres
de Claudio Reyes, varias vecinas y conocidos/as de la pareja
conocan de la violencia de Reyes y haban sido testigos/as
de agresiones en contra de KS, y Carabineros acudi ante
una denuncia de VIF interpuesta por una vecina. En ninguna
de estas ocasiones se abri para la vctima la posibilidad de
recibir la proteccin del Estado que le permitiera salir de la
relacin de violencia.
Aun cuando el Estado se ha dotado de varias medidas para
detectar a las mujeres que viven violencia, entre estas los
tamizajes que se hacen en los servicios de salud, pareciera
que lo nico que realmente activa el sistema de proteccin
16 Ibdem.
17 Ibdem.
18 Ibdem. Oficio N 00086824-05-12, del Complejo Asistencial Dr.
Stero del Ro, donde informa que los datos de atencin de aos an-
teriores no figuran en sistema, dada la antigedad, pero informa que
en el ao 2008, con fecha 5 de junio 2008, la acusada es atendida por
consulta obsttrica y posteriormente el mismo da consulta por golpe
en cara, atendida en urgencia adulto (dental) y en el ao 2006 es
atendida en urgencia adulto por TEC, documentos que ciertamente
dan sentido al relato de la acusada y al resto de la prueba pericial y
testimonial en cuanto a los golpes sufridos, en la cabeza atencin
dental y TEC al menos desde el ao 2006. En este sentido, la defensa
acompa Dato de atencin de SAPU, respecto de la imputada, de
fecha 22 de noviembre del ao 2004, 23:21 horas, pronstico mdico
leve, equimosis mltiples en ambos brazos, piernas y glteos 48 horas
evolucin, violencia intrafamiliar. Constancia a carabineros control
asistente social. Alcoholemia sobrio.
108
es la interposicin de la denuncia. Sin embargo, se conoce
que las mujeres tardan muchos aos o pasan por varios epi-
sodios de violencia antes de recurrir a una comisara o a un
tribunal (SERNAM). El nmero de denuncias no ha aumen-
tado sustancialmente, a pesar de los reiterados mensajes de
las autoridades. Entre 2008 y 2012, los casos policiales por
violencia intrafamiliar mantienen una tendencia al alza
19
, aun
cuando esta muestra incrementos menores que los regis-
trados en aos anteriores
20
. El primer semestre de 2013, la
Subsecretara de Prevencin del Delito del Ministerio del
Interior y Seguridad Pblica registra 60.770 casos. Respecto
de las vctimas, las mujeres representan todos los aos ms
del 80% de las situaciones denunciadas. Esta afectacin a
las mujeres est tambin presente en los delitos sexuales:
86% en violaciones, 82% abusos sexuales y 91% en otros
delitos sexuales entre los que se incluyen estupro, incesto
y pornografa
21
.
Denuncias VIF 2008 2009 2010 2011 2012
Pas 133.917 141.221 137.177 155.113 144.987
Fuente: Subsecretara de Prevencin del Delito. Ministerio del Interior y Seguridad
Pblica.
La propia encuesta de victimizacin realizada por el Ministe-
rio del Interior y Seguridad Pblica y SERNAM, antes men-
cionada, muestra que solo 36% de las mujeres que sufrieron
violencia fsica, 27% de las afectadas por violencia psicolgica
y 12% de las que vivi violencia sexual realizaron denun-
cias. Ms desalentador an, 41% de las primeras, 50% de las
segundas y 67% de las terceras desistieron del proceso. Al
indagar sobre las razones para no denunciar, se obtuvo lo
siguiente:
De las mujeres que declaran haber sufrido violencia
psicolgica, 34,5% no denunci porque no cree que
fue algo serio y no lo considera necesario; para el
12,5%, las cosas mejoraron; y el 11,9% no cree que
denunciar sirva y/o haba denunciado y no pas nada.
19 Subsecretara de Prevencin del Delito del Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica. La estadstica corresponde a casos policiales que
incluye denuncia y flagrancia. En: www.seguridadpublica.gov.cl/de-
litos_de_violencia_intrafamiliar.html
20 De acuerdo con los datos de la Subsecretara de Prevencin del Deli-
to, entre 2005 y 2008 las denuncias pasaron de 95.484 a 133.918, en
tendencia siempre creciente.
21 Ibdem.
En el caso de aquellas que han sufrido violencia fsica,
24,5% no denunci por miedo; 14,3% porque dijo que
las cosas mejoraron; y 12,7% no lo hizo por temor a
que no se le creyera ante la falta de testigos.
De las mujeres que sufrieron violencia sexual, 40% no
denunci porque sinti vergenza de contar sobre su
situacin; 12,5% estim que no fue algo serio y no lo
consider necesario; y para 5,6%, las cosas mejoraron
(Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, 2013).
Los resultados hasta ahora conocidos de la encuesta no ex-
plicitan las razones que tuvieron las que denunciaron para
desistirse del proceso. Sin embargo, la revisin del nmero
de casos judicializados y sus trminos pueden aportar algu-
nos elementos respecto de prcticas de los operadores de
justicia que deben ser revisadas. El nmero de casos ingresa-
dos a la Fiscala aument 154% en cinco aos, de 54.000 el
ao 2007 a 137.296 el ao 2012 (Ministerio Pblico, 2012).
En el primer semestre de 2013 se registraron 72.279 ingre-
sos, lo que indica que se mantiene la tendencia ascendente
registrada en aos anteriores, como tambin los delitos que
concentran los mayores ingresos: lesiones (48,7%), amenazas
(39,7%) y maltrato habitual (6,8%). Sin embargo, la propor-
cin de salidas no judiciales sigue siendo alta 39,4% en 2012
y 37,8% en el primer semestre de 2013 y la relacin entre
sentencias condenatorias y suspensiones condicionales de la
sentencia se mantiene: en 2012, 8,2% y 44,3% respectivamen-
te; en 2013, 8,5% y 43,2%. El INDH ha advertido en informes
anteriores que esto marca un tipo de procesamiento judicial
que resulta preocupante porque indica que un nmero im-
portante de casos no llega a los tribunales de justicia todos
aquellos que terminan en salidas no judiciales y de los que
llegan, parte sustancial concluye con una suspensin condi-
cional en la cual la vctima no tiene voz (INDH, 2011). El
uso excesivo de este recurso por parte de la Fiscala ha sido
observado por el profesor Guillermo Piedrabuena, quien
fuera el primer Fiscal Nacional: Observamos con preocu-
pacin que en la prctica del sistema se haya generalizado
la tendencia a estimar que es sufciente el acuerdo entre el
fscal y el imputado para suspender el procedimiento y que al
juez solo le competa aprobar dicho acuerdo (Piedrabuena,
2013). Preocupa al ex-fiscal Nacional que las suspensiones
condicionales hayan aumentado de 7% a inicios de la re-
109
3
forma procesal penal a 17% en 2013, segn datos del Minis-
terio Pblico. Como referido anteriormente, en el caso de la
violencia contra las mujeres, la aplicacin de esta medida est
muy por encima del promedio sealado.
De los femicidios ocurridos en 2012, en aquellos que hubo
denuncia se observa que 8 de los 15 casos han terminado
a travs de trminos facultativos en causas anteriores por
lesiones y amenazas que no prosperaron debido al desisti-
miento o retractacin de la vctima; sin embargo, esta es una
caracterstica de las causas VIF que no debe obstar para que
actores del sistema penal como de la red de atencin a la
mujer o de salud intervengan para interrumpir el maltrato y
los abusos desde sus respectivos encuadres o modelos de
intervencin (Ministerio Pblico, 2012)
22
.
El caso de KS muestra que, a pesar de la legislacin y la pol-
tica pblica, se requiere que el Estado llegue a tiempo, acte
con sufciente vigor cuando detecta situaciones de violencia
contra las mujeres y prevenga de manera efectiva.
22 Segn informacin de prensa, 45,2% de la victimas de femicidio en
2013 haba presentado denuncia; 26,5% en 2012 y 37,5% en 2011
(Rodriguez, 2013)
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sernam.cl/por tal/index.php/las-42-cosas-que-debes-saber-
sobre-violencia-intrafamiliar
1. Personas privadas de libertad y reinsercin social
2. Derechos de las personas jvenes
3. Pueblos indgenas en contextos urbanos
4. Derechos de las personas migrantes
5. Derechos de las personas trans
Ejercicio de
derechos sin
discriminacin
1
PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD Y REINSERCIN SOCIAL
115
1
Y REINSERCIN SOCIAL
ANTECEDENTES
Chile es de los pases de la regin que cuenta con tasas ms
altas de encarcelamiento de personas (International Centre
for Prison Studies)
1
. Los estudios muestran que la prisin,
como herramienta principal de lucha contra la delincuencia,
no es una poltica efcaz, y adems contribuye al deterioro de
los vnculos de las personas privadas de libertad, en la medida
en que los asla an ms del contexto social que podra darles
eventualmente un espacio de integracin, formacin y de-
sarrollo (Wacquant, 2012; Wacquant, 2010; Comfort, 2008).
Uno de los mbitos de especial relevancia de cualquier po-
ltica pblica que persiga disminuir la delincuencia callejera
a corto, mediano y largo plazo, dice relacin con las opor-
tunidades de reinsercin social de las personas privadas de
libertad, a los fnes de que al salir de prisin puedan buscar
un trabajo y rearmar sus vidas con mayores y mejores he-
rramientas. En este sentido, la Comisin IDH ha sealado
que [R]esulta fundamental que la privacin de libertad ten-
ga objetivos bien determinados, que no puedan ser exce-
didos por la actividad de las autoridades penitenciarias ni
an bajo el manto de poder disciplinario que les compete
y, por tanto, el recluso no deber ser marginado ni discrimi-
nado sino reinsertado en la sociedad. En otras palabras, la
prctica penitenciaria deber cumplir un principio bsico: no
debe aadirse a la privacin de libertad mayor sufrimiento
del que sta representa. Esto es, que el preso deber ser
tratado humanamente, con toda la magnitud de la dignidad
de su persona, al tiempo que el sistema debe procurar su
reinsercin social (Comisin IDH, 2011).
1 De acuerdo con cifras del 2011, la tasa es de 305 personas por cada
100.000 habitantes.
Las condiciones de fagrante deterioro de las crceles en
Chile son motivo de preocupacin permanente del INDH,
el que ha realizado desde su instalacin en el ao 2010,
diversas acciones a los fnes de monitorear las condiciones
carcelarias y promover el respeto a los derechos humanos
de las personas privadas de libertad. Un nuevo ejemplo de
este deterioro fue el incendio ocurrido en la crcel de Qui-
llota el 13 de agosto de 2013, el cual dej a 24 internos
heridos y consumi varios mdulos del penal, recordando la
tragedia de San Miguel y la urgencia de una modernizacin
del sistema penitenciario. Dicho incidente dej en eviden-
cia nuevamente la situacin de hacinamiento que afecta a
ciertos recintos carcelarios, as como tambin la necesidad
de cambios estructurales que permitan otorgar una debida
proteccin a los derechos humanos de las personas priva-
das de libertad, y a los de las personas que trabajan en el
sistema penitenciario.
En este contexto se deben destacar los esfuerzos realiza-
dos por el Ministerio de Justicia, que en mayo de 2013 dio
lugar a la primera sesin del Consejo para la Nueva Poltica
Penitenciaria, en el cual la Ministra Patricia Prez realiz un
balance de la gestin de modernizacin de Gendarmera y
present la nueva perspectiva adoptada por el Ministerio,
la cual tiene como directriz el respeto de los DDHH de
las personas privadas de libertad, la disminucin de la so-
brepoblacin en las crceles y el esfuerzo por incorporar
programas laborales y educativos al interior de los recintos
penitenciarios
2
. A ello se suman los cambios desarrollados
por Gendarmera de Chile, destacndose los programas y
2 Sesion por primera vez en el ao el Consejo para la Nueva Poltica
Penitenciaria, www.minjusticia.gob.cl/n1238_22-05-2013.html
EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD Y REINSERCIN SOCIAL
116
planes de capacitacin y especializacin para funcionarios/as
implementados por la recientemente creada Unidad de De-
rechos Humanos.
En aos anteriores, el INDH revis algunos aspectos de la
situacin de las personas privadas de libertad, en particu-
lar sobre condiciones carcelarias (INDH, 2011). Este ao se
analizan las medidas orientadas a la reinsercin en la socie-
dad de las personas privadas de libertad. Para ello se har
una revisin de los principales estndares internacionales y
de los programas de reinsercin desarrollados por el Estado
de Chile.
NORMATIVA NACIONAL
Diversos tratados internacionales de derechos humanos
ratifcados y vinculantes para el Estado de Chile consagran
normas especfcas respecto de las obligaciones en mate-
ria de reinsercin y rehabilitacin. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos consagra, en su artculo 10.3,
que El rgimen penitenciario consistir en un tratamien-
to cuya fnalidad esencial ser la reforma y la readaptacin
social de los penados. Lo sealado supone la obligacin
para el Estado de adoptar medidas necesarias para asegurar
la reincorporacin de la persona privada de libertad a la
sociedad y a su comunidad. Esta norma se ve reforzada por
lo establecido en las Reglas mnimas para el tratamiento de
los reclusos, las cuales establecen directrices para una buena
organizacin penitenciaria y un tratamiento respetuoso y
digno para los encarcelados/as
3
. Destacan particularmente
en materia de reinsercin y rehabilitacin las reglas con-
sagradas entre los nmeros 58 y 61 que reproducen el fn
de las medidas privativas de libertad y el rgimen aplicable.
En particular, la regla 58 dice relacin con la justifcacin de
la medida privativa de libertad indicando como fn ltimo
el proteger a la sociedad contra el crimen. En efecto, la
norma destaca la necesidad de prevenir la reincidencia en
3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Pre-
vencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Gine-
bra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13
de mayo de 1977.
el delito como una manera de garantizar la seguridad social.
Luego, la regla 59 seala especfcamente que, en el marco
de un rgimen penitenciario, se deben considerar las nece-
sidades de los individuos y brindar un tratamiento particular
a travs de diversos medios de asistencia, los cuales pueden
ser de carcter curativos, educativos, morales, espirituales
y de otra naturaleza. Por su parte, la regla 60.2 hace
referencia directa al deber del Estado en torno a garantizar
un retorno progresivo a la vida en sociedad y la importancia
de desarrollar una intervencin durante el cumplimiento de
la pena con el fn de preparar el retorno al medio libre.
La regla 61 destaca la necesidad de desarrollar una poltica
de rehabilitacin en la cual participen diversos actores, alu-
diendo al principio de cooperacin entre organismos de la
comunidad y los establecimientos penitenciarios. A ello se
suma el rol de apoyo que cabe a la familia de la persona pri-
vada de libertad, el cual deber ser propiciado por el recinto
penitenciario a travs de los trabajadores sociales.
A las reglas descritas se suman los Principios y Buenas Prc-
ticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Liber-
tad en las Amricas
4
. Especfcamente el Principio XIII refe-
rente a la educacin y actividades culturales seala que Las
personas privadas de libertad tendrn derecho a la educa-
cin, la cual ser accesible para todas las personas, sin discri-
minacin alguna, y tomar en cuenta la diversidad cultural y
sus necesidades especiales. () Los Estados Miembros de
la Organizacin de los Estados Americanos promovern en
los lugares de privacin de libertad, de manera progresiva
y segn la mxima disponibilidad de sus recursos, la ense-
anza secundaria, tcnica, profesional y superior, igualmente
accesible para todos, segn sus capacidades y aptitudes ()
a fn de promover la reforma, la readaptacin social y la re-
habilitacin de las personas privadas de libertad.
Respecto de la situacin particular de las personas privadas
de libertad pertenecientes a pueblos indgenas, el Convenio
169 (OIT) establece en el artculo 10: Cuando se impon-
gan sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos debern tenerse en cuenta sus
caractersticas econmicas, sociales y culturales.
4 Documento aprobado por la Comisin en su 131 perodo ordinario de
sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.
117
1
En la medida en que la sancin penal tiene como fn lograr
la reinsercin social de las personas, el Estado debera con-
templar planes de reinsercin que observen la etnicidad del
sujeto con el fn de disear e implementar un programa
que considere las implicancias culturales, lo que no existe
a la fecha.
Por su parte, la Constitucin Poltica de la Repblica con-
sagra normas sobre aspectos esenciales de la privacin de
libertad, mas no contiene referencia directa a la reinsercin
o rehabilitacin de las personas condenadas
5
. Por su parte,
la Ley Orgnica de Gendarmera de Chile seala en su ar-
tculo 1 que Gendarmera de Chile es un Servicio Pblico
dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por fnali-
dad atender, vigilar y contribuir a la reinsercin social de las
personas que por resolucin de autoridades competentes,
fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las dems
funciones que le seale la ley. De la misma forma el Re-
glamento de establecimientos penitenciarios, en su artculo
10, determina los principios que rigen la organizacin de los
recintos carcelarios, destacando en el mbito de reinsercin
y rehabilitacin el consagrado en la letra b) que indica que
el desarrollo de actividades y acciones tendientes a la re-
insercin social y disminucin del compromiso delictivo de
los condenados
6
.
Antes de abordar la situacin a nivel nacional es necesario
precisar algunos conceptos. Si bien se suelen utilizar los tr-
minos reinsercin y rehabilitacin indistintamente, incluso
como sinnimos, cada uno de ellos alude a distintos tipos
de intervencin con diferentes propsitos, en los cuales se
aprecian diversas conceptualizaciones a nivel doctrinario.
La reinsercin social ha sido defnida como Un proceso
sistemtico de acciones que se inician desde el ingreso
de una persona a la crcel y continan con posterioridad
a su retorno a la vida libre. Este proceso busca incidir en
la mayor cantidad de factores individuales y sociales que
puedan haber colaborado con el involucramiento de una
persona en actividades delictuales. La reinsercin cumple
5 Algunas Constituciones contienen referencias expresas a la finalidad de
las penas privativas de libertad. Por ejemplo: Constitucin de la Rep-
blica Oriental del Uruguay, art.26; Constitucin del Per art. 139.22;
Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos art. 18.
6 Decreto 528 de 21 de agosto de 1998, ltima modificacin de 20 de
diciembre de 2011.
con los objetivos de favorecer la integracin del ex recluso
a la sociedad y de mejorar la seguridad pblica
7
. Existen
diversas concepciones sobre qu debe entenderse por la
palabra reinsercin. A nivel doctrinario se afrma que en
la literatura se encuentra que el concepto puede, al menos,
tener tres sentidos: uno de corte valrico que remite a la
necesidad de insertar y aceptar en la sociedad libre, a una
persona que ha infringido la ley; otro que habla de presta-
ciones de servicios que permitan a los exreclusos acceder
a facilidades sociales en su regreso a la comunidad; y un
tercero que da cuenta de un proceso dinmico bidireccional
en que la persona regresa a la vida en libertad, al mismo
tiempo que la sociedad (entendida como un conglomerado
de agencias pblicas, privadas y sociedad civil) facilita dicho
proceso. En un intento por integrar las diferentes nociones,
por reinsercin puede entenderse tanto el sentido social de
integracin a la sociedad de personas que han infringido la
ley, as como las prcticas que lo facilitan y las instituciones y
personas que inciden y participan en ella (Villagra Pincheira,
2008). Por su parte, en relacin con el concepto de rehabi-
litacin, la doctrina afrma que cuando se aplica al contexto
criminal el trmino debera utilizarse solo para situaciones
como la rehabilitacin respecto de un consumo de drogas,
por ejemplo. De modo contrario, su uso amplio e indife-
renciado alude, fnalmente, a la idea positivista de criminal
como sinnimo de enfermo social al que se debe rehabilitar
para volver normal (Villagra Pincheira, 2008).
As, el concepto de reinsercin no debe analizarse en forma
aislada, dado que uno de sus principales propsitos se refe-
re a evitar la reincidencia delictiva, y de esa forma alcanzar
la seguridad pblica. El nexo entre reinsercin y reinciden-
cia no es lineal: la reincidencia delictiva en tanto indicador
mayoritariamente utilizado para la evaluacin de estrategias
de reinsercin ha demostrado ser un factor complejo, mul-
ticausal y multivariado. () En la medida que el diseo de
estrategias de reinsercin sea una labor planifcada, estructu-
rada y participativa, aumentan las probabilidades de xito en
la obtencin de logros en el mediano y largo plazo (Villagra
Pincheira, 2008). Cabe entonces destacar la necesidad de
7 Sistematizacin de la experiencia ao 2012, Mesa de trabajo intersec-
torial por la reinsercin social y laboral de personas que infringen la ley
penal.
118
establecer lineamientos claros para los programas de rein-
sercin, con una institucionalidad adecuada, una participa-
cin integral de los diferentes actores de la comunidad y
adecuada para las distintas etapas del proceso.
SITUACIN NACIONAL: SISTEMAS
Y PROGRAMAS DE INTERVENCIN
Los programas de reinsercin y rehabilitacin son desarrolla-
dos por la Subdireccin Tcnica de Gendarmera que tiene
su nfasis enfocado en contribuir a mejorar la gestin peni-
tenciaria, a travs de una efectiva reinsercin social de los
infractores de ley, mejorando de esta forma los ndices de
reincidencia, comprometiendo un trato digno de las personas
privadas de libertad y en el respeto y promocin de los de-
rechos humanos (GENCHI, 2012). La Subdireccin est inte-
grada por subdepartamentos y unidades, estas son: el Depar-
tamento de Reinsercin al Sistema Abierto, el Departamento
de Reinsercin al sistema cerrado, el Departamento Post
Penitenciario, el Departamento de Monitoreo Telemtico, la
Unidad de Proteccin y Promocin de los derechos humanos
y la Unidad de estadsticas. Cada uno de los departamentos
tiene a su cargo la implementacin de determinados progra-
mas segn el sistema al cual se encuentre sujeto el interno/a.
En la prctica, que sea Gendarmera la institucin encargada
de los programas de reinsercin ha sido cuestionado por di-
versas razones (Droppelmann, 2012). Por una parte, la prin-
cipal funcin de Gendarmera es garantizar la seguridad al
interior de los recintos carcelarios, quedando relegada a un
segundo plano su funcin resocializadora; por otra, desde un
punto de vista presupuestario y de infraestructura, se prio-
riza enfrentar situaciones de seguridad y hacinamiento en
desmedro de polticas y programas de resocializacin. Con-
forme a lo sealado en la Memoria 2012 de la Subdireccin
Tcnica de Gendarmera sobre Programas y Acciones de
Reinsercin, el presupuesto asignado a los programas de
rehabilitacin y reinsercin social fue de M$9.354.733 que
representan el 3,48% del presupuesto total de Gendarme-
ra
8
; el presupuesto ejecutado ascendi a M$10.269.363.
En efecto, la asignacin presupuestaria en esta materia
8 El Presupuesto total ascendi a la suma de M$268.349.506
representa una cifra marginal del presupuesto de la institu-
cin. El presupuesto asignado el ao 2012 fnanci la ejecu-
cin de nueve programas de reinsercin (seis con la base
presupuestaria y tres con presupuesto adicional). A lo ante-
rior se suman tambin aportes externos provenientes de
convenios de colaboracin con otras instituciones estatales,
como el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, el Servi-
cio Nacional de Capacitacin y Empleo (SENCE), el Servicio
Nacional para la Prevencin y Rehabilitacin del Consumo
de Drogas y Alcohol (SENDA) y el Servicio Nacional de
Menores (SENAME). Adicionalmente, el Ministerio de Edu-
cacin (MINEDUC), el Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes (CNCA) y el Instituto Nacional del Deporte (IND)
ejecutan labores vinculadas a la reinsercin y rehabilitacin.
DEPARTAMENTO DE REINSERCIN
AL SISTEMA ABIERTO
Este departamento tiene a su cargo el control y gestin de
los programas de atencin y asistencia de las personas con-
denadas que estn sujetas a algunas de las formas de cum-
plimiento consagradas en la Ley N 18.216 sobre medidas
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad,
normativa vigente desde 1983 que fue modifcada el ao
2012 por la Ley N 20.603. La normativa sealada contempla
seis penas sustitutivas a la privacin de libertad: i) la remisin
condicional, ii) la reclusin parcial, iii) la prestacin de servi-
cios en benefcio de la comunidad, iv) la libertad vigilada, v)
la libertad vigilada intensiva y vi) la expulsin. Si bien la ley
se encuentra vigente, para que tenga una implementacin
efectiva y las personas puedan acceder a las penas sustituti-
vas de la prisin es necesaria la modifcacin del reglamen-
to que regula la implementacin de la Ley N 18.216. Esta
modifcacin es urgente, pues la Ley N 20.603 establece
penas ms favorables para las personas privadas de libertad
que las actualmente existentes, lo que permitira cumplir con
el mandato constitucional de aplicar la ley que favorezca a
la persona afectada por el proceso penal, aunque haya sido
promulgada con posterioridad a los hechos que originaron
la condena.
El sistema abierto contempla diversos programas que son
ejecutados a travs de los centros de reinsercin social.
Entre ellos se distinguen el de Libertad Vigilada de Adulto
119
1
(LVA), el de intervencin especializada a ofensores sexuales,
uno dirigido a condenados por violencia contra su pareja en
contexto intrafamiliar, y programas de capacitacin laboral
y nivelacin de estudios sumados a la colocacin laboral de
trabajo dependiente e independiente.
La cantidad de personas privadas de libertad que poten-
cialmente se vera benefciada con las medidas alternativas
a las penas privativas o restrictivas de libertad, segn un
estimado elaborado por Gendarmera para los prximos
cuatro aos, sera:
CUADRO 1
CANTIDAD DE PERSONAS QUE PODRA
PRESTAR SERVICIOS EN BENEFICIO DE LA
COMUNIDAD
REGIN
PROYECCIN PSBC
2013 2014 2015 2016
Arica Parinacota 140 104 99 100
Tarapac 199 122 106 99
Antofagasta 524 351 338 347
Atacama 150 99 96 99
Coquimbo 203 143 139 145
Valparaso 779 626 645 689
OHiggins 269 213 210 213
Maule 443 325 321 332
Biobo 411 318 320 335
La Araucana 139 103 97 94
Los Ros 128 112 113 119
Los Lagos 253 196 199 209
Aysn 51 38 35 35
Magallanes 292 203 202 211
Metropolitana 2.076 1.562 1.583 1.667
Total Nacional 6.055 4.515 4.504 4.695
Nota: promedio por ao (modelo con artculo 12).
Fuente: Gendarmera de Chile, Ofcio N1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en
respuesta al INDH.
CUADRO 2
BENEFICIARSE CON RECLUSIN PARCIAL
REGIN
RECLUSIN PARCIAL
2013 2014 2015 2016
Tarapac 16 122 106 99
Atacama 129 99 96 99
Coquimbo 231 143 139 145
Valparaso 565 626 645 689
OHiggins 585 213 210 213
Maule 489 325 321 332
Biobo 501 318 320 335
Los Ros 152 112 113 119
Los Lagos 291 196 199 209
Aysn 72 38 35 35
Magallanes 96 203 202 211
Metropolitana 2.149 1.562 1.583 1.667
Total Nacional 6.323 6.670 7.021 7.370
Nota: promedio por ao de internos condenados vigentes a una fecha de corte,
provenientes de reclusin nocturna.
respuesta al INDH.
CUADRO 3
BENEFICIARSE CON LIBERTAD VIGILADA
REGIN
LIBERTAD VIGILADA
2013 2014 2015 2016
Tarapac 12 14 17 19
Atacama 31 33 36 38
Coquimbo 119 129 139 149
Valparaso 206 224 245 264
OHiggins 149 164 179 194
Maule 137 149 161 172
Biobo 163 183 198 214
Los Ros 1 1 2 2
Los Lagos 31 32 33 33
Aysn 7 8 10 11
Magallanes 19 19 19 19
Metropolitana 683 766 849 933
Total Nacional 1.813 2.007 2.201 2.392
Nota: promedio por ao, poblacin que pasara a libertad vigilada, compuesta por
remisin condicional de la pena por delitos de manejo en estado de ebriedad cau-
sando lesiones o muerte y microtrfco, entre 541 das y 3 aos y la poblacin LVA
de 2 a 3 aos.
Fuente: Gendarmera de Chile, Ofcio N 1457 de fecha 1 de octubre de 2013, en
respuesta al INDH.
120
CUADRO 4
BENEFICIARSE CON LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA
REGIN
LIBERTAD VIGILADA INTENSIVA
2013 2014 2015 2016
Tarapac 360 391 422 452
Atacama 351 381 410 439
Coquimbo 468 507 546 585
Valparaso 1.600 1.736 1.871 2.006
OHiggins 1.109 1.212 1.314 1.418
Maule 748 782 813 847
Biobo 1.567 1.674 1.782 1.888
La Araucana 481 520 561 600
Los Ros 274 278 283 289
Los Lagos 553 589 626 663
Aysn 98 103 108 113
Magallanes 128 131 133 137
Metropolitana 6.206 6.754 7.304 7.856
Total Nacional 14.770 15.938 17.108 18.283
Nota: promedio mensual por ao de las poblaciones con remisin condicional entre
541 das y 3 aos (VIF y sexuales), LVA de 2 a 5 aos (VIF y sexuales), LVA de 3 a 5
aos (excluye VIF y sexuales).
respuesta al INDH.
DEPARTAMENTO DE REINSERCIN
AL SISTEMA CERRADO
Este Departamento tiene la responsabilidad de coordinar
los programas dirigidos a la poblacin que se encuentra
cumpliendo condena privativa de libertad. Para ello se de-
sarrollan acciones en el mbito de educacin, capacitacin,
trabajo e intervencin psicosocial. Especfcamente en mate-
ria educacional, la oferta se basa en los planes de educacin
de adultos del Ministerio de Educacin, que contemplan
tanto formacin bsica como media, y que son implemen-
tados a travs de Centros Educativos al interior de los re-
cintos penitenciarios del pas. Analizando la poblacin car-
celaria sujeta a rgimen cerrado, equivalente a 47.937, solo
1.585 tienen escolaridad superior (3,31%). La mayora tiene
escolaridad media (23.395 personas) o bsica (22.252 per-
sonas) y 579 personas no tienen ninguna clase de instruc-
cin formal
9.
Por lo tanto, el desarrollo de programas para
9 Gendarmera de Chile. Oficio N 1457 de fecha 1 de octubre de
2013, en respuesta al INDH.
completar la formacin educacional es un factor clave para
el desarrollo de una poltica integral de reinsercin. Actual-
mente la demanda educacional es atendida a travs de 83
unidades educativas
10
; de ellas, 58 imparten educacin por
medio de escuelas o liceos ubicados al interior de los re-
cintos penitenciarios (GENCHI, 2012). La posibilidad de in-
gresar a las unidades educativas, por regla general, depende
de los cupos disponibles. Por su parte, la disponibilidad tiene
directa vinculacin con la capacidad fsica de los recintos. En
cuanto a los requisitos, estos tambin varan dependiendo
de la Unidad Penitenciaria; en efecto, el INDH ha constatado
que en algunos establecimientos todos/as los/as internos/as
que quieran ingresar pueden hacerlo, de acuerdo con la dis-
ponibilidad de cupos
11
. En otras unidades, al igual que para
los talleres, se exige conducta (INDH, en prensa). En rela-
cin con el acceso efectivo a los programas de educacin,
el nmero de internos/as que durante el 2013
12
accedi a
ellos asciende a 16.566 personas, que desagregada por sexo
corresponde a 1.636 mujeres y 14.935 hombres. Adems, al
analizar la ubicacin geogrfca de los internos/as que tienen
acceso a los programas educativos, la oferta se concentra
en la Regin Metropolitana, el 40,09% (654 mujeres) en el
caso de las mujeres y el 26,68% (8.985 internos) en el caso
de los hombres
13
. En cuanto al acceso a la educacin supe-
rior, el ao 2012 un total de 1.005 internos (9,1% fueron
mujeres y 90,9% hombres) rindieron la Prueba de Seleccin
Universitaria (PSU), los que representan el 1,04% del total
de la poblacin penal. Los puntajes ponderados obtenidos
fueron bajos, incluso por debajo de la lnea mnima exigida
por el Consejo de Rectores de Universidades Chilenas de
450 puntos. En efecto, el 91,6% de los/as alumnas, lograron
puntajes iguales o inferiores a los 450 puntos, mientras
10 La Cuenta Pblica de Gendarmera de Chile 2012 indica que en
materia de educacin penitenciaria existen 83 unidades educativas,
mientras la Memoria Programas y Acciones de Reinsercin de la
Subdireccin Tcnica de 2012 seala que la demanda educacional es
atendida a travs de 98 establecimientos educacionales.
11 Es necesario destacar que los cupos disponibles no siempre se corre-
lacionan con el nmero de internos/as del establecimiento peniten-
ciario. Por ejemplo, en el CDP Santiago Sur la oferta existente en ma-
teria educacional es insuficiente, ya que permite otorgar posibilidades
de estudio solo al 12% de la poblacin albergada.
12 Considera Poblacin Penal Imputados y Condenados con Matrcula
en el proceso educacin 2013 entre los meses de enero y julio.
121
1
el 6,2 logr puntajes entre los 451 y 500 puntos y el 2,2%
de nuestros postulantes logr puntajes iguales o superiores
a los 501 puntos. Los promedios por cada prueba rendida
corresponden a 347 en Lenguaje, 357 en Matemticas y
363 en Puntaje Ponderado (GENCHI, Memoria Programas
y Acciones de Reinsercin. Subdireccin Tcnica, 2012). En
defnitiva las cifras refejan las difcultades para superar des-
ventajas previas y poder acceder a la educacin superior.
Sin perjuicio de la existencia de programas de nivelacin
educacional y para completar estudios, el resultado fnal del
proceso educativo es insatisfactorio.
En cuanto a la capacitacin laboral, esta se desarrolla a tra-
vs de cursos con la modalidad SENCE, que son licitados
para ser ejecutados a travs de los Organismos Tcnicos de
capacitacin (OTEC)
14
. Las capacitaciones abordan mltiples
materias y tienen diversa duracin. A modo de ejemplo, el
ao 2012 se desarrollaron en todo el pas un total de 112
cursos de formacin y/o capacitacin laboral, siendo bene-
fciados 4.215 internos (11,9% mujeres y 88% hombres)
(GENCHI, Memoria Programas y Acciones de Reinser-
cin. Subdireccin Tcnica, 2012). Los cursos fueron so-
bre mueblera, gasfitera, cor te y confeccin, electricidad,
carpintera, entre otros. Respecto de la forma de selec-
cionar a las/os internas/os que participan de los cursos de
formacin, estudios han concluido que la implementacin
de los cursos de capacitacin laboral muestra entonces que
a estos cursos solo pueden postular aquellos reclusos que
presentan una buena o muy buena conducta, llevan gran
parte de su perodo de reclusin cumplido, no han cometi-
do delitos sexuales o de trfco de drogas y no presentan un
perfl psicosocial complejo (por ej. adiccin a los drogas). Es-
tos criterios de seleccin corresponden a aquellos defnidos
en el Reglamento de recintos penitenciarios para el caso de
los benefcios de salida, dando cuenta que el acceso a la ca-
pacitacin laboral, en la prctica, es abordado desde la lgica
del castigo, especfcamente de los benefcios carcelarios
(Crdenas, 2009). En defnitiva, la participacin en un curso
14 Los Organismos Tcnicos de Capacitacin, OTEC, son instituciones
acreditadas por el Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo
(SENCE) con exclusividad para ejecutar actividades de capacitacin
que puedan ser imputadas a la Franquicia Tributaria y ser contratadas
por el Servicio para la ejecucin de cursos financiados con sus
recursos pblicos.
no se origina por medio de una postulacin, sino a raz de la
proposicin por parte de funcionarios de Gendarmera que
integran el Consejo Tcnico del Recinto Penitenciario. La
prctica descrita fue modifcada a partir de mayo de 2011,
con la adopcin del Reglamento que establece un estatuto
laboral y de formacin para el trabajo penitenciario que en
su Artculo 7 seala que la formacin para el trabajo ser
aquella dirigida al sujeto que se encuentra bajo el control de
Gendarmera, destinada a crear o preservar hbitos labo-
rales y/o sociales en el trabajador, reforzando su identidad
personal y prosocial, con la fnalidad de lograr su reinsercin
social. Esta actividad ser fomentada por la Administracin
Penitenciaria y se ajustar a la oferta programtica de cada
establecimiento
15
.
En relacin con el acceso a programas de actividades remu-
neradas al interior de los establecimientos penitenciarios, en
la prctica es limitado en virtud de razones de infraestructu-
ra y por la escasa oferta existente. Al respecto, el artculo 18
del Reglamento referente al estatuto laboral seala Podrn
desarrollar actividades productivas aquellas personas some-
tidas a prisin preventiva y quienes se encuentren condena-
dos por sentencia judicial frme o ejecutoriada que comple-
ten el correspondiente proceso de seleccin. Para que un
interno/a sea seleccionado el Consejo Tcnico considerar
su disposicin al trabajo, su salud, los antecedentes sociales y
de conducta en los casos que corresponda. Segn se indica,
no se contemplar el delito cometido ni la duracin de la
pena como factores para la seleccin de postulantes
16
.
La normativa reglamentaria tambin regula los aspectos re-
feridos a la jornada, las remuneraciones, el ejercicio de otros
derechos de ndole laboral, y el funcionamiento de los cen-
tros de educacin y trabajo (CET). El artculo 12 referido al
ausentismo en el trabajo penitenciario seala que las ausen-
cias podrn justifcarse cuando la persona est cumpliendo
una sancin disciplinaria. Si bien Gendarmera tiene el deber
de velar por el orden al interior de los recintos carcelarios
y el cumplimiento de los deberes por parte de internos
e internas, esta situacin debe ser analizada toda vez que
las medidas disciplinarias constituyen un obstculo para el
15 Decreto 943 del Ministerio de Justicia, Aprueba reglamento que es-
tablece estatuto laboral y de formacin para el trabajo penitenciario.
16 Ibdem.
122
desarrollo de los programas dirigidos a la reinsercin. En
este marco debiera apuntarse a establecer sanciones que
no afecten la par ticipacin en los programas de reinser-
cin y capacitacin laboral. En definitiva, en el sistema
cerrado se identifican diversos programas a los cuales
los/as internos/as tienen acceso, pero de forma aislada y
sin una mirada integradora.
En relacin con los programas de capacitacin laboral y de
estudios, la Relatora para las personas privadas de libertad
de la Comisin IDH ya haba sealado en su visita desa-
rrollada el ao 2008, que ms all de la iniciativa positiva
que constituyen los Centros de Estudio y Trabajo (CET),
continan existiendo serias defciencias y limitaciones en los
programas de readaptacin social, incluyendo el limitado
porcentaje de la poblacin carcelaria que tiene acceso a los
programas de los CET
17
.
Cabe valorar que en mayo de 2013, el Ministerio de Justicia
present un nuevo portal de empleos para la reinsercin
laboral de personas privadas de libertad, el cual tiene por
objetivo brindar informacin a las empresas que deseen
consultar respecto de la oferta laboral existente entre la
poblacin penal
18
.
En el lanzamiento del portal, el Ministerio de Justicia formu-
l un llamado al sector empresarial a participar de la inicia-
tiva, afrmando que esta pgina web pretende ser un punto
de encuentro para los empresarios que quieran apostar por
la reinsercin. Actualmente, han ingresado ms de 700 per-
sonas que han pasado por un proceso de intervencin y de
capacitacin y que estn disponibles para ser contratadas.
Cuando nosotros apostamos por la reinsercin social y la-
boral, no solamente estamos benefciando a esa persona y a
su familia, sino a la sociedad completa. Porque una persona
que abandona el camino del delito y aprende a trabajar, nos
asegura mayor seguridad social en nuestro pas. Hago una
invitacin a sumarse a esta iniciativa, as como muchos otros
empresarios, y apostar por la reinsercin social que se basa
en la confanza y en oportunidades de cambiar el rumbo.
17 http://www.cidh.org/Comunicados/Spanish/2008/39.08sp.htm
18 Ministerio de Justicia
La pgina web www.reinsercionsocial.cl fue el resultado
de labor de la Mesa de Trabajo Intersectorial por la Re-
insercin Laboral, que est integrada por los Ministerios
de Justicia y Trabajo, sus servicios dependientes Servicio
Nacional de Menores, Gendarmera de Chile y Servicio Na-
cional de Capacitacin y Empleo la empresa Telefnica, Paz
Ciudadana y la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA).
En cuanto al involucramiento de otros actores sociales en
los procesos de reinsercin, cabe destacar el trabajo desa-
rrollado por organizaciones de la sociedad civil, como por
ejemplo Fundacin Paz Ciudadana y Paternitas
19
. A modo
de ejemplo, la Fundacin Paternitas implementa un conjunto
de programas orientados a la prevencin, rehabilitacin y
reinsercin, y recientemente ha creado el programa Paterni-
tas Familia, especfcamente dirigido a desarrollar planes de
trabajo de reinsercin sociolaboral por medio de un forta-
lecimiento de la red familiar del/a interno/a.
Si bien existen variados programas en los distintos sistemas,
no se cuenta con estudios que sealen el impacto de dichos
programas en la prctica. Es esencial contar con un sistema
de evaluacin al momento de ingreso a los recintos peni-
tenciarios y, a partir de ello, formular una estrategia de inter-
vencin integral conforme a las necesidades de la persona.
Considerando la acotada cobertura de los programas de
reinsercin, la mayora de las personas que salen al medio
libre, tal como lo muestra el cuadro 5, no reciben durante
el cumplimiento de su pena ningn tipo de capacitacin o
formacin que facilite su reintegracin a la sociedad.
Otro cambio implementado durante febrero del ao 2013
fue el reemplazo del antiguo Programa Intramuros (PAC)
por el Programa de Prestaciones para la Reinsercin So-
cial. Segn la informacin proporcionada por Gendarmera,
esta nueva iniciativa tiene la pretensin de constituirse en
el programa medular en materia de reinsercin social en el
Sistema Cerrado, esto debido a la incorporacin de los ejes
psicosocial, laboral, educacional, recreacin, cultura y depor-
te, dentro de su oferta programtica
20
.
19 Algunos de los programas son: La Casa de Acogida para hijos de padre
y madre presos. Programa Adolescentes para jvenes vulnerables de
la comuna de Recoleta. Comunidad Teraputica El Monte; trabaja en
rehabilitacin de drogadiccin adultos.
123
1
Actualmente, la poblacin penal en rgimen cerrado ascien-
de a 48.153. Si se desagrega la cifra por sexo, 3.832 son
mujeres y 44.321 son hombres. Conforme a las cifras del
ao 2013, en el caso de las mujeres, 570 internas han teni-
do acceso al Programa de Prestaciones para la Reinsercin
Social durante el ao 2013, lo que equivale al 12,25% del
total de benefciadas, mientras los hombres que han tenido
acceso son 4.080, es decir, el 87,75% de los benefciados.
De acuerdo con estas cifras, cerca del 10% de la poblacin
carcelaria ha tenido acceso a programas de reinsercin
21
.
CUADRO 5
NMERO DE PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD QUE HAN PARTICIPADO DEL PROGRAMA DE
PRESTACIONES PARA LA REINSERCIN SOCIAL DURANTE EL AO 2013.
REGIN / ESTABLECIMIENTO
PENAL
SEXO
TOTAL
GENERAL
FEMENINO MASCULINO
De Arica y Parinacota 78 282 360
C.P. de Arica 78 282 360
De Atacama 23 180 203
C.C.P. de Chaaral 5 21 26
C.C.P. de Copiap 10 117 127
C.D.P. de Vallenar 8 42 50
De Coquimbo 10 73 83
C.D.P. de Illapel 2 30 32
C.D.P. de Ovalle 8 43 51
De La Araucana 8 199 207
C.C.P. de Nueva Imperial 9 9
C.C.P. de Temuco 72 72
C.D.P. de Angol 42 42
C.D.P. de Pitrufqun 16 16
C.D.P. de Villarrica 8 42 50
C.C.P. Victoria 18 18
De los Lagos 3 152 155
C.C.P. de Osorno 3 98 101
C.D.P. de Ancud 24 24
C.D.P. de Castro 30 30
De los Ros 33 33
C.C.P. de Ro Bueno 17 17
C.E.T. de Valdivia 16 16
De Magallanes y Antrtica
Chilena
53 53
C.P. de Punta Arenas 53 53
De Tarapac 106 61 167
C.C.P. de Iquique 106 40 146
C.D.P. de Pozo Almonte 21 21
De Valparaso 64 419 483
C.C.P. de Los Andes 2 30 32
C.C.P. de San Antonio 15 60 75
C.C.P. de San Felipe 26 26
C.D.P. de Limache 30 30
C.D.P. de Quillota 5 31 36
C.P. de Valparaso 42 242 284
REGIN / ESTABLECIMIENTO
PENAL
SEXO
TOTAL
GENERAL
FEMENINO MASCULINO
Del Biobo 31 361 392
C.C.P. de Chilln 10 65 75
C.C.P. de Coronel 10 10
C.D.P. de Lebu 31 31
C.D.P. de Los ngeles 6 6 12
C.D.P. de Mulchn 19 19
C.D.P. de San Carlos 29 29
C.D.P. de Yumbel 12 12
C.P. de Concepcin 13 179 192
CDP Arauco 2 10 12
Del General Carlos Ibez
del Campo
25 25
C.C.P. de Coyhaique 12 12
C.D.P. de Chile Chico 3 3
C.D.P. de Puerto Aysn 10 10
Del Libertador Bernardo
OHiggins
1 147 148
C.C.P. de Rengo 53 53
C.C.P. de Santa Cruz 1 64 65
C.D.P. de Peumo 30 30
Del Maule 26 460 486
C.C.P de Talca 173 173
C.C.P. de Cauquenes 4 96 100
C.C.P. de Curic 116 116
C.C.P. de Linares 75 75
C.P.F. de Talca 22 22
Metropolitana 220 1.635 1.855
C.C.P. de Colina I 320 320
C.C.P. de Colina II 325 325
C.D.P. de Puente Alto 220 220
C.D.P. de Santiago Sur 697 697
C.D.P. de Talagante 73 73
C.P.F. de Santiago 220 220
Total general 570 4.080 4.650
Fuente: Departamento de Reinsercin Social en el Sistema Cerrado. Ofcio N1457
de fecha 1 de octubre de 2013, en respuesta al INDH.
124
OBSERVACIONES GENERALES
Del panorama descrito se observa la existencia de diversos
programas orientados a entregar herramientas para la rein-
sercin y de esa forma evitar la reincidencia. Se hace paten-
te que la problemtica requiere de una nueva perspectiva
en la medida que el acceso a los programas se aplica en
la prctica como un benefcio ms que como un derecho.
Es determinante la confguracin de una poltica de rein-
sercin y rehabilitacin que tenga un alcance mayor, que
potencie la colaboracin entre el Estado y los organismos
de la sociedad civil que trabajan en la materia, y cuya imple-
mentacin sea responsabilidad de una nueva institucin, que
adems debiera desarrollar procesos de evaluacin sobre
los programas y su efectividad. En la actualidad la cantidad
de internos/as que logran acceder y benefciarse por estos
programas es marginal en relacin con la totalidad de la
poblacin privada de libertad.
Respecto de la evaluacin de los programas desarrollados
se ha sostenido que en su diseo, la mayor parte de los
programas considera poblacin penal sin tomar en cuenta
su compromiso delictual, y dentro de sus criterios de se-
leccin se incluyen requisitos de buena conducta peniten-
ciaria, que tienen difcultades para cumplir los condenados
con mayor compromiso delictual. Por lo tanto, en la prc-
tica se produce un sesgo de seleccin que se evala nega-
tivamente, ya que favorece preferentemente a la poblacin
con mediano y bajo compromiso delictual. La excepcin lo
constituyen los programas del Ministerio del Interior que
expresamente estn diseados para poblacin con alto y
mediano compromiso delictual (Navarro, Espinoza, Ferra-
da, & Valenzuela, 2012).
En defnitiva, la poltica de reinsercin requiere de una mi-
rada integral a la hora de ser diseada e implementada, y
su formulacin debe basarse en un diagnstico claro sobre
la mejor va para alcanzar un buen resultado en cada caso
particular. Adems debe combinarse el actuar de diversos
actores estatales y privados con el fn de proporcionar una
respuesta efectiva.
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2
DERECHOS DE LAS PERSONAS JVENES
127
2
DERECHOS DE LAS PERSONAS JVENES
ANTECEDENTES
Segn la Organizacin de las Naciones Unidas, son jvenes
todas aquellas personas que tienen entre 15 y 24 aos de
edad
1
. Este parmetro etario, sin embargo, tiene matices, cam-
bia y se yuxtapone con otros que se adoptan en funcin de
mbitos de preocupacin especfcos. As, por ejemplo, para la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la adolescencia es la
etapa entre los 10 y 19 aos y los jvenes son el grupo com-
prendido entre los 15 y los 24 aos
2
. En general, se reconoce
que la juventud no solo tiene que ver con procesos biolgi-
cos, sino psicolgicos, sociales y culturales. La categora joven
es ms que un parmetro etario; se permea de los entornos
y las culturas, de las realidades concretas de democracia y
desarrollo, y del grado de reconocimiento de su condicin
de sujeto de derechos especfcos. La categora joven es una
construccin social y cultural. El trmino, indica la Asamblea
General de Naciones Unidas, tiene diferentes signifcados en
las diferentes sociedades del mundo. La defnicin joven ha
variado constantemente con las fuctuaciones de las circuns-
tancias polticas, econmicas y socioculturales
3
.
Las percepciones sociales sobre los y las jvenes pueden
llegar a ser contrapuestas. De acuerdo con varios estudios
4
1 Esta definicin estadstica de Naciones Unidas se encuentra en los do-
cumentos que tratan sobre la poblacin joven. Ver: Asamblea General.
Programa de Accin para los Jvenes hasta el ao 2000 y aos subsi-
guientes. Resolucin A/RES/50/81 del 13 de marzo de 1996, prr. 9.
2 http://www.who.int/topics/adolescent_health/es/ Donas, S. Marco
epidemiolgico conceptual de la Salud Integral del Adolescente. OPS.
OMS, noviembre 1997.
3 Asamblea General. Programa de Accin para los Jvenes hasta el ao
2000 y aos subsiguientes, op. cit., prr. 10.
4 Ver, entre otros, Duarte, Klaudio; Colectivo Popular Newence (1994)
Juventud popular: el rollo entre ser lo que queremos y ser lo que nos imponen.
Lom Ediciones. Santiago; Pavez, Paulina (2005) Actores en trnsito:
hacia la construccin de una nocin de juventud en Chile En: Revista
Mapocho, N 57, primer semestre de 2005, pg 283-295.
esto se debe a que la lectura del mundo juvenil se hace
principalmente desde el prisma adulto que no suele pro-
mover la condicin de sujetos de derechos de este co-
lectivo al parcializar el ser y el hacer de las/os jvenes ya
sea homogenizndolos (la juventud como etapa), estigma-
tizndolos (la juventud como problema o amenaza para
el orden) o idealizndolos (la juventud como promesa)
(Pavez, 2005).
Tal realidad se constata en Chile. El actuar de los y las jve-
nes en la defensa del derecho a la educacin ha sido valo-
rado
5
y su demanda abri la confguracin de un escenario
de emplazamiento al cumplimiento de los derechos eco-
nmicos y sociales. La movilizacin de los y las estudian-
tes puso en el debate pblico la crisis de representacin
y la necesidad de renovar la poltica y sus caras
6
. Al mismo
tiempo, son comunes las referencias al individualismo de la
generacin joven actual (Participa, 2004), su desinters por
la poltica (INJUV, 2013), y al alto porcentaje de ni-ni (ni
5 El apoyo ciudadano a las movilizaciones estudiantiles fue registrado en
varias encuestas. Ver: El Mostrador, Movilizaciones estudiantiles cuen-
tan con amplio apoyo ciudadano del 1ero de agosto de 2011 donde se
reporta 71% de apoyo a las movilizaciones y 75% de valoracin positi-
va de los/as dirigentes estudiantiles sobre la base de una encuesta de La
Tercera; ADIMARK: 70% aprueba demandas estudiantiles pero 62%
rechaza movilizaciones del 4 de octubre de 2012.
6 Sobre la crisis de representacin, Arturo Valenzuela indica que [e]l
desencanto con la poltica en Chile tiene que ver con lo que puede
entenderse como una seria crisis del sistema de representacin. sta
surge cuando los vnculos entre la ciudadana, que es el soberano en de-
mocracia, y las instituciones del poder gubernamental se resquebrajan
(Valenzuela, 2011). Un interesante debate sobre representacin y Con-
greso, ver las memorias del seminario internacional Comunicacin y
representacin parlamentaria desafos del informe parlamentario mun-
dial UIP-PNUD organizado por el Senado, la Cmara de Diputados,
el PNUD y la Academia Parlamentaria en octubre de 2012, en www.
pnud.cl . Ver tambin: GARRETN, Manuel Movimiento estudiantil,
crisis de la Educacin y Solucin poltica: Hacia una refundacin del
sistema educacional chileno? Revista UDP. N 3. 2006.
EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DERECHOS DE LAS PERSONAS JVENES
128
estudia ni trabaja) entre ellos
7
. Las imgenes que muestran
los medios de comunicacin sobre este colectivo, en ge-
neral, se construyen sobre prejuicios: en las noticias, gran
parte de las veces los delincuentes son jvenes, aun cuando
del total de casos ingresados al sistema penal, menos del
4% corresponde a delitos cometidos por menores de 18
aos
8
. Sobre los y las jvenes existen diversas percepciones
en las que predominan los prejuicios y la desconfanza: as,
por ejemplo, en la primera Encuesta Nacional de Derechos
Humanos realizada en 2010 por el INDH, un 80,3% de las
personas consider que los jvenes confunden demasiado
fcilmente libertad con libertinaje (INDH, 2011).
El poco inters de los y las jvenes en la poltica pareciera que
respalda las visiones pesimistas sobre esta poblacin: en la 7
ma

Encuesta Nacional de Juventud 2012, solo el 19% de las y los
jvenes se sienten interesados o muy interesados en poltica,
al tiempo que el 81% est poco o nada interesado en poltica.
Sin embargo, es necesario mirar estos datos en relacin con
otros indicadores de participacin. Segn la misma encuesta,
45% de las y los jvenes ha participado en los ltimos 12
meses en alguna organizacin y 35% ha realizado alguna ac-
tividad de ayuda a la comunidad durante el mismo periodo.
Se agrega que 23% declara haber participado en algn tipo
de manifestacin la marcha es el tipo de manifestacin que
ms jvenes ha logrado convocar y 61% est de acuerdo
con que las redes sociales son una mejor herramienta que
el voto para dar a conocer las demandas de la ciudadana
(INJUV, 2012). En sentido similar, en la 2
da
Encuesta Nacional
de Derechos Humanos aplicada por el INDH entre agosto
y septiembre de 2013, del segmento de poblacin entre los
18 y 29 aos, un 57% ha expresado opinin a travs de las
redes sociales y 29% ha participado en manifestaciones en los
ltimos 12 meses (INDH, 2013). Desde las movilizaciones en
torno al derecho a la educacin iniciada por los/as estudian-
tes secundarios/as a la fecha, los y las jvenes a lo largo del
pas han mostrado en forma reiterada y por distintos canales
7 Segn informacin de prensa, 24,8% de los/as jvenes chilenos no
estudian ni trabajan: Chile es el cuarto pas con ms jvenes de 15 a
29 aos ni-ni (que no estudian ni trabajan) entre 34 naciones de la
OCDE y el G-20, segn el informe de educacin liderado por la Orga-
nizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (La Segunda,
2013).
8 Datos de Paz Ciudadana procesados a partir de los boletines estadsti-
cos del Ministerio Pblico (Fundacin Paz Ciudadana, 2013).
en la calle, en las redes sociales, en distintas expresiones del
movimiento social y al interior de los propios partidos polti-
cos su inters por formar parte de los debates y acuerdos
polticos en funcin de la profundizacin de la democracia.
Un indicador en tal sentido es el hecho de que en la eleccin
parlamentaria de 2013, varios de quienes estuvieron en po-
siciones de liderazgo en las manifestaciones estudiantiles de
2011 y 2012 son candidatos/as
9
.
El INDH aborda por primera vez en un informe anual la
realidad de los y las jvenes como un colectivo especfco,
distinto a la niez y el mundo adulto, y entendiendo que
constituye una categora en construccin en el campo de
los derechos humanos. En este apartado se da cuenta de
los estndares de derechos humanos respecto de los y las
jvenes y se revisa, a partir de la informacin disponible, ma-
nifestaciones de problemas que los aquejan y que expresan
desigualdades en el ejercicio de derechos.
DE DERECHOS HUMANOS
Los instrumentos internacionales de derechos humanos
carecen de mencin explcita a los y las jvenes, excepto
respecto de algunos derechos como casarse y fundar una
familia a partir de la edad nbil que establece la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos (art 23, nm. 2 y 3) y la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin a la Mujer (art. 16)10.
Como mbitos de proteccin especfca, los instrumentos
internacionales indican el deber de los Estados de adoptar
medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de
los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna. En parti-
cular, se establece la necesidad de proteger a esta poblacin
de la explotacin econmica y social, y sancionar por ley el
empleo de nios y adolescentes en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o corra el
9 Tal es el caso de Camila Vallejos, Giorgio Jakson, Gabriel Boric, Fran-
cisco Figueroa, Karol Cariola, Sebastin Farfn y Daniela Lpez.
10 El Comit de la CEDAW estableci en 18 aos la edad mnima para
contraer matrimonio tanto para el hombre como para la mujer. Re-
comendacin General N 21 sobre la igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares (1994), prr. 36 y 37.
129
2
riesgo de perjudicar su desarrollo normal (art. 10 nm. 3
del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales).
Otro grupo de preocupacin especfca son los menores
privados de libertad respecto de los cuales el Pacto de De-
rechos Civiles y Polticos establece que 2.b) Los menores
procesados estarn separados de los adultos y debern ser
llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeri-
dad posible para su enjuiciamiento3. El rgimen peniten-
ciario consistir en un tratamiento cuya fnalidad esencial
ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los
menores delincuentes estarn separados de los adultos y
sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condicin jurdica (art. 10).
Aun cuando la mencin de la poblacin joven es escasa, la
proteccin de sus derechos en esta etapa de la vida est
presente en las recomendaciones generales de varios comi-
ts que vigilan el cumplimiento de tratados de derechos hu-
manos. Es importante aclarar, sin embargo, que la referencia
es principalmente a la adolescencia, y se utilizan las acepcio-
nes adolescente y joven como sinnimos. As, por ejemplo,
el Comit del Pacto DESC alude a esta poblacin en sus ob-
servaciones generales sobre el derecho a la educacin y a la
salud
11
, y el Comit de la CEDAW en cuestiones relativas a
la violencia, al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas
por contacto sexual
12
. El desarrollo ms completo respecto
de los derechos de los y las adolescentes se encuentra en
la Observacin General N 4 de 2003 sobre la salud y el
desarrollo de los adolescentes de la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Se indica all que los adolescentes de
hasta 18 aos de edad son titulares de todos los derechos
consagrados en la Convencin; tienen derecho a medidas
especiales de proteccin y, en consonancia con la evolucin
de sus facultades, pueden ejercer progresivamente sus de-
rechos (art. 5)
13
.
11 El Comit DESC se refiere a la poblacin adolescente en su Observa-
cin general N 13 (1999) sobre el derecho a la educacin (art. 13);
Observacin general N 14 (2000) sobre el derecho al disfrute del
ms alto nivel posible de salud (art. 12);
12 Comit de la CEDAW. Recomendacin general N 24 (1999) sobre el
Artculo 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas
de discriminacin contra la mujer - La mujer y la salud.
13 Comit de Derechos del Nio. Observacin general N 4 (2003) so-
bre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, prr. 1.
Existe en las observaciones generales referidas especial pre-
ocupacin por la salud de la poblacin joven, en particular
respecto de la salud sexual y reproductiva y la proteccin
frente a enfermedades de orden sexual y el VIH/ SIDA. El Co-
mit de los Derechos del Nio seal que los Estados Par-
tes deberan facilitar a los adolescentes acceso a informacin
sexual y reproductiva, con inclusin de la planifcacin familiar
y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz,
la prevencin del VIH/SIDA y la prevencin y tratamiento de
las enfermedades de transmisin sexual (ETS). Adems, los
Estados Partes deberan garantizar el acceso a informacin
adecuada, independientemente de su estado civil y de que
tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores. Es
fundamental encontrar los medios y mtodos adecuados de
facilitar informacin apropiada que tenga en cuenta las par-
ticularidades y los derechos especfcos de las chicas y chicos
adolescentes
14
. En sentido similar ha hecho recomendacio-
nes el Comit del Pacto DESC
15
y el Comit de la CEDAW
16
.
Ello complementa lo dispuesto por la referida Convencin
de los Derechos del Nio, porque como seala el Comit
que resguarda su cumplimiento, La Convencin reconoce las
responsabilidades, derechos y obligaciones de los padres (o
de cualquier otra persona encargada legalmente del nio)
de impartirle, en consonancia y con la evolucin de sus fa-
cultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin
(art. 5). El Comit cree que los padres o cualesquiera otras
personas legalmente responsables del nio estn obligadas a
cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de
proporcionar direccin y orientacin al nio en el ejercicio
por estos ltimos de sus derechos.
Por su parte, la OMS ha establecido que los problemas de
salud de los adolescentes estn relacionados entre s. Muchos
de los factores subyacentes del desarrollo no saludable de los
adolescentes provienen del entorno social. Algunos de es-
tos factores son la pobreza y el desempleo, la discriminacin
por motivos de sexo y tnicos y las repercusiones de los
cambios sociales en las familias y comunidades. Mientras que
los esfuerzos de los programas en favor de la salud de los
14 Ibdem, prr. 28.
15 Comit DESC, Observacin General N 14, op. cit., prr. 23.
16 Comit de la CEDAW, Observacin General N 24, prr. 18.
130
adolescentes no pueden concentrarse directamente en las
desigualdades e injusticias de la sociedad, es preciso recono-
cer que estas condiciones constituyen limitaciones reales para
mejorar la salud y el bienestar de los adolescentes (OMS,
1997).
En materia de empleo, la OIT cuenta con un convenio es-
pecfco sobre la edad mnima (C138 de 1973), donde es-
tablece que todo miembro se compromete a seguir una
poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo
de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de
admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible
el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores.
La edad mnima fjada no deber ser inferior a la edad en
que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince aos
(art. 2) y La edad mnima de admisin a todo tipo de em-
pleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en
que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la segu-
ridad o la moralidad de los menores no deber ser inferior
a dieciocho aos (art. 3). La Conferencia Internacional del
Trabajo de 2012 abord la crisis del empleo juvenil e hizo
un llamado a la accin frente al desempleo y subempleo
persistentes de los jvenes que conllevan un elevado costo
socioeconmico y representan una amenaza para el tejido
social. La incapacidad para crear sufcientes puestos de tra-
bajo decentes puede tener efectos perjudiciales duraderos
en los jvenes (OIT, 2012)
El sistema de Naciones Unidas se ha preocupado de la si-
tuacin de los y las jvenes desde los aos 70; entre sus hi-
tos est la Declaracin sobre el fomento entre la juventud
de los ideales de paz, respeto mutuo y comprensin entre
los pueblos adoptada por la Asamblea General en 1965; la
declaracin de 1985 Ao Internacional de la Juventud, Par-
ticipacin, Desarrollo y Paz; la Resolucin 50/81 de 1996
que aprob el Programa de Accin Mundial para los Jve-
nes hasta el ao 2000 y aos subsiguientes cuyo objetivo
fue brindar un marco de poltica y directrices prcticas para
la adopcin en el plano nacional y la prestacin de apoyo
en el plano internacional con el fn de mejorar la situacin
de los jvenes
17
, en particular para fortalecer la capacidad
17 Asamblea General. Programa de Accin para los Jvenes hasta el ao
2000 y aos subsiguientes. Resolucin A/RES/50/81 del 13 de mar-
zo de 1996, prr. 3.
nacional respecto de la juventud y su participacin plena,
efectiva y constructiva en la vida de la sociedad. Tres aos
despus, los Ministros de la Juventud adoptaron la Declara-
cin de Lisboa (1998) sobre polticas y programas sobre la
juventud marco referencial para la defnicin de polticas
de cooperacin internacional sobre la juventud, y el Tercer
Foro Mundial de la Juventud acord el Plan de Accin de
Braga que reconoce a los/as jvenes como agentes y benef-
ciarios/as del desarrollo y recomienda a los Estados polticas
integradas multisectoriales formuladas con su participacin
y consulta.
El Programa de Accin Mundial para los Jvenes es resulta-
do de las mltiples resoluciones adoptadas por la Asamblea
General de Naciones Unidas y del apor te de instrumentos
internacionales como la Declaracin y Programa de Accin
de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena,
1993), del Programa de Accin de la Conferencia Interna-
cional sobre Poblacin y Desarrollo (El Cairo, 1994), y de
la Plataforma de Accin de la Cuar ta Conferencia Mundial
sobre la Mujer (Beijing, 1995). El Programa declara que los
y las jvenes son a la vez agentes, benefciarios y vctimas
de los grandes cambios en la sociedad, e identifca diez
esferas prioritarias de accin: educacin, empleo, hambre
y pobreza, salud, medio ambiente, uso indebido de drogas,
delincuencia juvenil, actividades recreativas, nias y jvenes,
y par ticipacin plena y efcaz de los jvenes en la vida
de la sociedad y en la adopcin de decisiones
18
. La apli-
cacin del Programa de Accin requiere que los jvenes
disfruten plenamente de todos los derechos humanos y
liber tades fundamentales y requiere asimismo que los go-
biernos tomen medidas efcaces contra las violaciones de
esos derechos y liber tades y promuevan la no discrimina-
cin, la tolerancia, el respeto de la diversidad, respetando
plenamente los diversos valores religiosos y ticos, culturas
y convicciones flosfcas de los jvenes de sus pases, la
igualdad de opor tunidades, la solidaridad, la seguridad y
la par ticipacin de todos los jvenes de ambos sexos
19
.
El Programa de Accin se mantiene en vigencia, con su-
plementos agregados que promueven acciones en mbi-
tos como juventud y globalizacin, VIH/SIDA, conflictos
18 Ibdem, prr. 19.
19 Ibdem, prr. 20.
131
2
armados, y tecnologas de informacin y comunicaciones,
entre otros
20
.
En diciembre de 2010, en Mxico, tuvo lugar la Conferencia
Mundial de la Juventud con la participacin de delegaciones
ofciales de 153 pases. La Conferencia se realiz en mo-
mentos en que el nmero de personas jvenesa nivel mun-
dial eralamsgrandeenlahistoria y, por tanto, merecen un
lugar central en los esfuerzos por alcanzar los objetivos de
desarrollo entre ellos los Objetivos del Milenio y repre-
sentan una oportunidad de hacer inversiones estratgicas
para ganar un dividendo demogrfco y romper con el ciclo
de la pobreza intergeneracional. La Declaracin de Guana-
juato considera a las y los jvenes como sujetos de derecho,
promueve que se les reconozca como actores claves en el
desarrollo y boga por la eliminacin de su estigmatizacin
como causa de conficto y violencia (prr. 36 y 37). Con
base en las prioridades identifcadas, los gobiernos acuerdan,
entre otras medidas, considerar la discusin de un marco
legal internacional que reconozca los derechos especfcos
de las personas jvenes (Acuerdo 5)
21
.
Hasta ahora el nico instrumento vinculante es la Conven-
cin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes, adopta-
da en 2005 y vigente desde el 1 de marzo de 2008, cuyo
alcance est circunscrito a los 21 pases que conforman la
Comunidad Iberoamericana de Naciones. La Convencin
establece el compromiso de los Estados Parte de garanti-
zar a las personas jvenes de entre 15 y 24 aos de edad,
sin discriminacin alguna, el cumplimiento de los derechos
humanos recogidos en el articulado. La Convencin tiene
como fnalidad consagrar en forma vinculante el recono-
cimiento de los requerimientos de proteccin y garanta
para el ejercicio de los derechos de los jvenes de ambos
sexos, incluidas la igualdad de gnero, la libre eleccin de
pareja, la salud integral y la salud sexual y reproductiva...
20 Asamblea General. Resolucin sobre Polticas y programas relativos
a la juventud: la juventud en la economa mundial - Fomento de la
participacin de los jvenes en el desarrollo social y econmico. A/
RES/62/126 del 5 de febrero de 2008. Anexo: Suplemento del Pro-
grama de Accin Mundial para los Jvenes hasta el ao 2000 y aos
subsiguientes.
21 Declaracin de Guanajuato, Prembulo. http://www.un-ngls.org/
spip.php?page=article_es_s&id_article=2858. http://lac.unfpa.
org/webdav/site/lac/shared/DOCUMENTS/2012/pagina%20
de%20juventud/Declaracion_Guanajuato_Esp.pdf
El hecho de contar con un instrumento internacional es-
pecfco puede contribuir a acompaar la transicin niez-
adolescencia-juventud como un continuo y servir de herra-
mienta para romper la invisibilidad que afecta a este sector
de la poblacin (Morlachetti, 2007). Chile no ha frmado
la Convencin.
JVENES EN CHILE,
PROGRAMAS SECTORIALES
Y AUSENCIA DE POLTICAS
PBLICAS INTEGRADAS
De acuerdo con la proyeccin del INE para 2013, sobre la
base del censo 2002, en Chile la poblacin en ese rango
etario es de 4 millones doscientas mil personas aproximada-
mente, lo que representa el 24% de la poblacin proyectada
(INE-CEPAL, 2005).
El Instituto Nacional de la Juventud (INJUV) rgano pbli-
co creado por la Ley N 19.042 de 1991, dependiente del
Ministerio de Desarrollo Social es la entidad especializada
encargada de colaborar con el Poder Ejecutivo en el dise-
o, la planifcacin y la coordinacin de las polticas relativas
a los asuntos juveniles (art. 2). Entre sus funciones est ela-
borar diagnsticos y buscar soluciones a los problemas de
la juventud, en todas las reas de las actividades nacionales,
aumentar la participacin en la sociedad y contribuir a que
los jvenes tengan capacidad de propuesta, poder de deci-
sin y responsabilidad, y tener capacidad de denuncia, insta-
lando en el debate pblico temas de juventud, mediante el
estudio de la realidad juvenil y la coordinacin con agentes
pblicos y privados relacionados con la materia (INJUV). Sus
objetivos estratgicos son crear y fortalecer organizaciones
juveniles que busquen resolver problemas, canalizar y orga-
nizar causas que promuevan la participacin solidaria de los
jvenes, fomentar la cultura cvica de los jvenes y abordar
temticas juveniles con mirada intersectorial (INJUV, 2012).
A pesar de la existencia de esta institucionalidad, el pas no
cuenta con una poltica nacional de juventud, tal como re-
comienda el Programa de Accin Mundial y la Declaracin
de Lisboa. Se han realizado esfuerzos desde la dcada de
los aos noventa e incluso se dise un Plan de Accin
en Juventud el ao 2004 (Comit Intergubernamental en
132
Juventud, 2004), pero estos no han desembocado en una
plataforma integradora de la iniciativa pblica hacia los y
las jvenes. Lo que se mantiene y destaca son las polticas
sectoriales como es el caso de salud y trabajo, adems de
las acciones del INJUV
22
.
El INJUV incluye en la categora joven a quienes tienen entre
15 y 29 aos de edad. Sin embargo, en el mbito pblico
no se utiliza este como rango etario comn en las polti-
cas sectoriales. As, el Ministerio de Salud en su poltica de
Control del Joven Sano defne por tal a adolescentes y
jvenes entre 10 y 19 aos (Ministerio de Salud, 2012); por
su parte, el Ministerio del Trabajo y Previsin Social utiliza
el parmetro 18-25 aos para otorgar incentivos al empleo
de trabajadores jvenes. Estas diferencias en nomenclatu-
ra encuentran su explicacin en los acentos sectoriales; sin
embargo, pueden traducirse en superposicin de polticas
y programas, y escasa coordinacin ms aun cuando el pas
carece de una poltica general hacia la juventud.
En tal sentido, el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) ha sealado que a pesar de los avan-
ces importantes en garantizar ciertos derechos (como por
ejemplo el derecho a 12 aos de escolaridad obligatoria)
no existe consenso al interior del Estado chileno respec-
to de una conceptualizacin integrada y pertinente de la
condicin juvenil que, junto con reconocer la complejidad
y heterogeneidad caractersticas de este grupo, posibilite la
defnicin de indicadores y objetivos claros en torno a lo
que se quiere lograr en cuanto a niveles y/o condiciones
de inclusin social mnimos que deben ser garantizados
(PNUD, 2010).
Para el INDH resulta importante visualizar la realidad de
este colectivo especfco y de los problemas que enfrenta
en el ejercicio de derechos en razn de la edad, adems
de otros que dicen relacin con el sexo, la condicin socio
econmica y la pertenencia tnica, entre otras categoras.
Es necesario abrir el debate pblico sobre los derechos de
22 En entrevista al Mostrador en octubre del ao 2010, el entonces di-
rector del INJUV declaraba que: En Chile no hay una poltica p-
blica de juventud Hemos sido poco relevantes en materia poltica
y lo veo hoy todos los das cuando salen programas para la juventud
de diversos ministerios, en que el Injuv no es ni siquiera consultado,
porque no se ha legitimado como un gran observador social (El Mos-
trador, 2010).
esta poblacin de manera de corregir las vulneraciones u
omisiones que pueda tener la legislacin y la poltica pblica
en la perspectiva del respeto y garanta al ejercicio pleno de
derechos fundamentales.
DESIGUALDADES Y
DISCRIMINACIN HACIA
LAS PERSONAS JVENES
La principal herramienta de produccin de informacin so-
bre los y las jvenes es la Encuesta Nacional de Juventud
que se ha aplicado invariablemente cada tres aos desde
1994. Su rol es suministrar informacin de base que permi-
ta cuantifcar adecuadamente la prevalencia de ciertas con-
diciones, conductas y actitudes, de modo tal que su aplica-
cin permita orientar efectivamente la toma de decisiones
pblicas sobre este grupo poblacional (INJUV, 2012).
La 7 versin de la Encuesta aplicada en 2012 arroja los
siguientes datos sobre los y las jvenes en Chile:
GRFICO N 1.1: HITOS CLAVES DURANTE LA
JUVENTUD SEGN AOS DE EDAD.
TOTAL MUESTRA.
15 17 19 21 23 25 27 29 16 18 20 22 24 26 28
55%
Tiene hijos
56%
Ha consumido
alcohol
78%
Ha terminado la
enseanza media
55%
Trabaja
32%
Ha terminado la
Educ. Superior
50%
No vive con
los padres
63%
Se ha iniciado
sexualmente
53%
Ha consumido
cigarrillos
Nota: Porcentajes segn aos de edad simple.
Fuente: Encuesta Nacional de Juventud 2012, INJUV.
El INJUV indica que las caractersticas similares de quienes
estn entre los 15 y 19 aos se van diluyendo a medida
que se sube en la edad: 81% estudia, 75% no busca empleo,
94% vive en su hogar de origen y 92% no tiene hijos/as. De
quienes tienen entre 20 y 24 aos, los estudios superiores
se concentran en jvenes de mayores recursos (73% en el
nivel alto), mientras que la proporcin de quienes trabajan
133
2
(44%) y se dedica a labores domsticas aumenta a medida
que disminuye el nivel socioeconmico (INJUV, 2012). En
el tramo siguiente, de 25 a 29 aos, los jvenes de nivel
socioeconmico bajo presentan menor insercin laboral,
principalmente por su bajo nivel educacional (el 43% no ha
terminado la enseanza media) (INJUV, 2012).
Las desigualdades que se expresan en la encuesta del
INJUV se deben en mucho a los niveles de pobreza que se
constatan en la poblacin joven: 42,7% vive en hogares de
nivel bajo (grupos D y E), 49,6% en hogares de nivel medio
(grupos C2 y C3), y solo 8% vive en hogares de nivel alto
(ABC1) (INJUV, 2012). Las desigualdades tambin respon-
den a los roles en general atribuidos a mujeres y hombres
en la sociedad: de quienes tienen insercin laboral, la dife-
rencia entre hombres y mujeres aumenta en forma drstica
entre tramos etarios: de 6% en el tramo de 15 a 19 aos, a
17% en el de 20 a 24 aos y a 28% en el de 25 a 29 aos.
Al mirar estas diferencias por grupos socioeconmicos, se
constata que en los hogares del grupo ABC1, las jvenes
registran mayores niveles de vinculacin al mercado laboral
que los jvenes: 36% y 31% respectivamente; en los hogares
del grupo E, la proporcin de jvenes mujeres trabajando
desciende a 14,1% y el de los hombres asciende a 47,4%.
El INJUV concluye que la construccin de los proyectos
de vida de las y los jvenes est condicionada por el nivel
socioeconmico y el sexo de las personas. Esta situacin se
hace evidente al comparar por edades las trayectorias de
cada joven, las cuales se distinguen a medida que se avanza
en la edad, en donde la integracin a la sociedad resulta ms
difcil en jvenes de menos recursos y en las mujeres (IN-
JUV, 2012). Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente
que segn la misma encuesta, un 84% de los jvenes se con-
sidera feliz. Dentro de los factores que destacan los jvenes
como causantes de la felicidad, referen el trabajo (32%) y la
vida en familia (27%). Adems, el 86% de los jvenes piensa
que estar mejor en los prximos cinco aos.
En relacin con otros derechos econmicos, sociales y
culturales, el INDH revis en su Informe Anual 2012 la
segregacin del sistema educativo en razn del nivel so-
cioeconmico de las familias, y su impacto en la igualdad
de oportunidades de los y las jvenes en el desarrollo del
proyecto de vida.
En materia laboral, la OIT seala que, en Amrica Latina y el
Caribe, [l]os y las jvenes suelen enfrentar obstculos es-
peciales para su insercin laboral, lo que se expresa en altas
tasas de desempleo entre 2,3 y 5,5 veces superior a la de
los adultos, trabajo precario y bajos ingresos (CEPAL-OIT,
2012). Chile no escapa a este diagnstico, a pesar del incen-
tivo al empleo de jvenes otorgado por el gobierno a travs
de la Ley N 20.338, que entrega un benefcio a los(as)
trabajadores(as) jvenes dependientes e independientes,
mejorando sus sueldos
23
. Indica la OIT que [p]ara 2012, la
tasa de ocupacin de los chilenos entre 15 y 24 aos fue de
31,1%, 0,6 puntos porcentuales (pp) por debajo de 2011.
Esta tasa que refeja la proporcin de ocupados sobre el
total de jvenes es la ms baja en Sudamrica. La tasa de
desempleo de los/as jvenes (julio 2013) se ubic en 12,1%
segn el INE; aunque ha mostrado una tendencia a la baja
en los ltimos aos, sigue ms alta que la tasa nacional de
desempleo que bordea el 6%.
Respecto de la salud, en el ao 2012 el INDH visibiliz el
tratamiento desigual que distintas normas en salud dan a
los y las jvenes entre 14 y 18 aos, el reconocimiento o
limitacin de su derecho de decisin autnoma y la conf-
dencialidad de su atencin de salud. En efecto, la norma en
materia de regulacin de la fertilidad respeta la confden-
cialidad de la consulta cuando se trata de mayores de 14
aos y menores de 18 aos; en cambio, la ley de derechos
y deberes del paciente no hace mencin especfca a este
rango etario dejando a criterio del/la mdico/a el recono-
cimiento o negacin de este derecho: Toda persona tiene
derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensi-
ble, por parte del mdico u otro profesional tratante (...),
de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional.
Cuando la condicin de la persona, a juicio de su mdico
tratante, no le permita recibir la informacin directamente
o padezca de difcultades de entendimiento o se encuentre
con alteracin de conciencia, la informacin () ser dada
23 Tienen derecho al subsidio al empleo aquellos empleadores respecto
de sus trabajadores dependientes sealados en el inciso anterior que
cumplan con los siguientes requisitos: a) Que el trabajador tenga en-
tre 18 y menos de 25 aos de edad; b) Que el trabajador integre un
grupo familiar perteneciente al 40% ms pobre de la poblacin de
Chile conforme a lo establecido en el inciso final del artculo 10 de
esta ley, y c) Que las remuneraciones brutas mensuales del trabajador
sean inferiores a $360.000 (art. 1, Ley N 20.338 ).
134
a su representante legal, o en su defecto, a la persona bajo
cuyo cuidado se encuentre (art. 10)
24
. Dada la escasa con-
ciencia que prevalece respecto de los derechos de los y las
jvenes, es necesario que las normas posean iguales direc-
trices en cuanto al tratamiento y derechos de este grupo de
poblacin, a los fnes de evitar vulneraciones a sus derechos
en la prctica.
24 Ley N 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en
relacin con acciones vinculadas a su atencin de salud. Publicada el 24 de
abril de 2012, e inicia vigencia el 1ero de octubre de 2012.
Parte importante de las preocupaciones y compromisos de
los Estados en las resoluciones adoptadas por la Asamblea
General de Naciones Unidas y de las observaciones y re-
comendaciones que emanan de los comits de tratados de
derechos humanos apuntan a fortalecer la visin de los y
las jvenes como un sujeto de derechos especfcos y la
necesidad de la accin concertada del Estado en funcin
del respeto y garanta de ejercicio. Esta perspectiva est an
poco desarrollada en Chile.
135
2
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3
PUEBLOS INDGENAS EN CONTEXTOS URBANOS
139
3
PUEBLOS INDGENAS EN CONTEXTOS URBANOS
ANTECEDENTES
Topater es una localidad de la ciudad de Calama en la que
est emplazado un cementerio preincaico, califcado como
uno de los sitios de mayor valor cultural y arqueolgico de
la Regin de Antofagasta. Integrantes de la comunidad likan
antay (atacamea) de Calama y Antofagasta, realizan all ha-
bitualmente prcticas ancestrales de culto y reconocimiento
de sus antepasados. Se trata de un espacio que contiene los
vestigios de lo que en otros tiempos constituy el Ayllu, que
con posterioridad se transform en la ciudad de Calama.
En las cercanas, una empresa duea de los terrenos pre-
tende construir un proyecto inmobiliario y, de esta mane-
ra, responder a la expansin demogrfca de la ciudad de
Calama. El 6 de noviembre de 2012, varios miembros de
comunidades indgenas de la Regin interpusieron una ac-
cin de proteccin fundando su pretensin, entre otras ra-
zones, en que el acto de remover material y construir un
proyecto de esas caractersticas atenta contra la libertad
de culto, el deber de consulta previa, el derecho de propie-
dad indgena, y que es adems discriminatorio en razn del
origen tnico de los eventualmente afectados por dichos
trabajos. La Corte de Apelaciones de Antofagasta recha-
z el recurso, lo que fue revertido por la Corte Suprema
el 26 de septiembre de 2013. La Corte Suprema seal
que [e]s el parecer de estos juzgadores que la intromisin
desordenada, desautorizada e inconsulta de inversionistas
que pretenden ejecutar un proyecto inmobiliario que, en
lo fsico, se ubicara a no ms de 35 metros de distancia del
punto crtico donde se resguarda tal patrimonio, sumado
al trfago propio del hbitat en el que se desenvolvera la
poblacin que all resida, perturba el derecho legtimo que
tienen las recurrentes, tanto al libre ejercicio y desarrollode
sus creencias religiosas y ritos sagrados, garantido para ellas
y sus congneres por el apartado 6 del artculo 19 de la
carta fundamental, de modo que, de tolerar que se los pase
a llevar, se los diferenciara, arbitrariamente, del resto de las
personas que, no perteneciendo a la etnia de las actoras, no
ven inconvenientes para el libre ejercicio de iguales prerro-
gativas, contrarindose de esa forma, adems, la garanta de
igualdad y no discriminacin []
1
.
Este caso se refere a una dimensin insufcientemente abor-
dada, asociada al impacto del crecimiento y la expansin
urbana en el ejercicio y goce sin discriminacin de los dere-
chos de los pueblos indgenas. Otro fenmeno asociado al
impacto de la ciudad y los derechos de estos pueblos, est
relacionado con los movimientos migratorios campo-ciudad
y la consecuente tendencia a la urbanizacin de la poblacin
indgena, resultado de lo cual es que hoy la mayor parte de
la poblacin indgena reside en los centros urbanos.
El proceso que llev al asentamiento de integrantes de pue-
blos indgenas en la ciudad, o el levantamiento de ciudades
en lugares que correspondan a asentamientos indgenas
precoloniales, abren interrogantes sobre los efectos que
esta tiene en la mantencin de la identidad y de la cultura,
y en la forma que los derechos indgenas son amparados y
ejercidos en este espacio.
El tema es relevante puesto que, conforme a la Encuesta
de Caracterizacin Socioeconmica Nacional (CASEN)
del ao 2011, el 8,1% de la poblacin nacional equivalen-
te a 1.369.563 personas declaran autoidentifcarse como
1 Corte Suprema Rol 3010-2013, 26 de septiembre de 2013, Conside-
rando 11.
EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / PUEBLOS INDGENAS EN CONTEXTOS URBANOS
140
indgenas. A su vez, el 73,4% de esta poblacin habita en la
ciudad, es decir, se trata de indgenas urbanos. De acuer-
do con la medicin de 1996, un 51,7% de la poblacin
indgena resida en centros urbanos, lo que constituye una
evidencia de la tendencia a la urbanizacin observada.
En contraste con esta realidad, la Ley N 19.253 que esta-
blece normas sobre proteccin, fomento y desarrollo de
los indgenas solo contiene tres artculos que se referen a
los indgenas urbanos y migrantes. De acuerdo con esta ley,
pertenecen a la categora de indgenas urbanos los chilenos
que, reuniendo los requisitos del artculo 2 de la misma, se
autoidentifquen como indgenas y cuyo domicilio sea un
rea urbana del territorio nacional (art. 75).
DISTRIBUCIN URBANO-RURAL DE LA POBLACIN
INDGENA DE CHILE, POR PUEBLO, 2011
PUEBLO
ZONA
URBANA RURAL
Aymara 85,8% 14,2%
Rapa Nui (Pascuense) 95,3% 4,7%
Quechua 91,6% 8,4%
Mapuche 71,6% 28,4%
Atacameo (Likn Antai) 69,9% 30,1%
Coya 94,6% 5,4%
Kawsqar (Alacalufes) 89,5% 10,5%
Yagn (Ymana) 100,0% 0,0%
Diaguita 84,6% 15,4%
Total 73,4% 26,6%
Fuente: Elaboracin propia a partir de CASEN 2011.
De acuerdo con los datos censales de 2002, en relacin
con la migracin de los pueblos indgenas segn regiones,
se advierte que los lugares que cuentan con saldos migrato-
rios negativos, es decir, localidades desde las que se desplaza
poblacin, son la Regin del Biobo y La Araucana. El saldo
migratorio positivo, es decir, que recibe poblacin, queda en
la Regin Metropolitana (INE, s/f). La Regin Metropolitana
y las ciudades de Arica, Tarapac y Temuco concentran la
mayor densidad de habitantes indgenas urbanos. Las co-
munas con mayor porcentaje de poblacin indgena urbana
pertenecen en su totalidad a la Regin Metropolitana, entre
las que se destacan las comunas de La Pintana, Pealoln y
Cerro Navia (Ribotta, 2010).
En el presente apartado se analiza esta realidad y, en parti-
cular, el acceso y ejercicio de derechos de estos colectivos
en condiciones de igualdad y no discriminacin.
NORMATIVA NACIONAL
La igualdad y no discriminacin permea el derecho de los
derechos humanos. En virtud de este principio, los Estados
se ven compelidos a respetar y garantizar a todos los ha-
bitantes del territorio nacional el ejercicio de los derechos
reconocidos en los tratados internacionales que hayan ra-
tifcado, [s]in distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social
2
. En la Constitucin Poltica de la Repblica
se expresa similar principio, al declararse que [l]as personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1); y
que no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley (art. 19 N 2).
Los instrumentos internacionales referidos a los pueblos in-
dgenas, especfcamente el Convenio 169 de la OIT sobre
Pueblos Indgenas y Tribales y la Declaracin de las Nacio-
nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas,
no establecen diferencias entre indgenas rurales y urbanos,
entendindose que todos/as son destinatarios y titulares de
los derechos que ellos contienen y consagran. El mismo cri-
terio ha sido sostenido por el Foro Permanente para las
Cuestiones Indgenas de Naciones Unidas, al sealar que
los miembros de los pueblos indgenas no deben ser divi-
didos entre urbanos y rurales, sino como pertenecientes a
un mismo pueblo []
3
.
2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos. Art. 2. El art.
1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en similares
trminos establece el derecho a la no discriminacin.
3 Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas. Sexto perodo de se-
siones. Nueva York, 14 a 25 de mayo de 2007. E/C.19/2007/CRP.8.
pg. 2.
141
3
La constatacin de que [e]n muchas partes del mundo esos
pueblos no pueden gozar de los derechos humanos funda-
mentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de
los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres
y perspectivas han sufrido a menudo una erosin
4
, llev
a que en el seno de la OIT se adoptara el Convenio 169,
establecindose un conjunto normativo que plasma, en la
especifcidad de los pueblos indgenas, derechos ya garan-
tizados en otros instrumentos internacionales de derechos
humanos.
Dentro de las obligaciones de garanta que este cuerpo im-
pone est la de desarrollar, con la participacin de estos su-
jetos de derecho, una accin coordinada y sistemtica con
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar
el respeto de su integridad (art. 2.1). Ello requiere asegurar
que dichos pueblos gocen y ejerzan sus derechos en condi-
ciones de igualdad en relacin con los otros miembros de
la comunidad (art.2.2), establecindose que debern pro-
moverse los derechos econmicos, sociales y culturales, en
la perspectiva de eliminar las diferencias socio econmicas
que puedan existir entre indgenas y el resto de la pobla-
cin (arts. 2.2 b. y c.). El instrumento agrega que se deben
adoptar medidas en la direccin de proteger los valores y
prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales, lo que
debe ser tenido en consideracin a los fnes de encarar los
problemas que deban enfrentar dichos pueblos tanto co-
lectiva como individualmente (art 5.a). Particularmente, se
debern adoptar medidas que permitan superar las difcul-
tades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y trabajo (art. 5.c).
Por ltimo, el principio de igualdad y no discriminacin reco-
rre transversalmente todo el Convenio 169 en los mbitos
ms especfcos destinados a las condiciones de empleo; for-
macin profesional; seguridad social; salud; y educacin. En
relacin con cada uno de estos derechos, el Convenio llama
a establecer condiciones de acceso, proteccin, seguridad y
participacin, todo ello en cooperacin y participacin de
los pueblos interesados, y cuando corresponda, previa con-
sulta, garantizando la igualdad y no discriminacin.
4 Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales. Prembulo.
MIGRACIN CAMPO-CIUDAD
E IDENTIDAD INDGENA
La migracin campo-ciudad de los pueblos indgenas ha sido
estudiada fundamentalmente para el caso del pueblo mapu-
che. El estudio de Carlos Munizaga sobre la migracin de
los mapuche a la ciudad de Santiago fue pionero (Munizaga,
1961). De acuerdo con dicho anlisis, este proceso est aso-
ciado a las expectativas de acceso a servicios y prestaciones
que la ciudad ofrece, y a la consecuencial mejora en la cali-
dad de vida. Es decir, las condiciones de pobreza y margina-
lidad que la ruralidad de origen representa explican en gran
medida este desplazamiento. En la Regin de La Araucana
se han puesto de relieve las carencias y brechas socioeco-
nmicas que en comparacin a otras regiones, experimenta
esta zona del pas, estimulando la migracin a la ciudad: [l]
a extrema pobreza, incluida la indigencia, alcanza en aquella
regin el doble, aproximadamente, del promedio del pas. La
mortalidad infantil llega al triple de la nacional. En comunas
indgenas como Ercilla, Lumaco y Teodoro Schmidt, esta tasa
es de 50 por mil nacidos vivos, la misma del pas en su con-
junto hace medio siglo. En el mbito educacional, los datos
son similares: en 1996, de la 44 peores escuelas de Chile,
de acuerdo a mediciones efectuadas por el Simce, 26 de
encontraban en la Araucana profunda (Gissi, 2004, pg. 3).
Sin embargo, estas condiciones son explicativas de cual-
quier movimiento migratorio. Un segundo factor identi-
fcado, y que est asociado exclusivamente a la condicin
tnica, es la disminucin y degradacin de las tierras co-
munitarias, proceso generado por el sistema de tenencia
de la tierra impuesto por el [E]stado chileno desde fnes
del siglo XIX
5
. Esta cuestin se ha transformado en un
problema estructural pues la tierra por diversas causas
(expropiaciones, usurpaciones, ventas irregulares) ha dis-
minuido en forma regular en contraposicin al crecimiento
sostenido de la poblacin, lo que ha signifcado la par tida
5 Se trata de un sistema basado en la entrega de Ttulos de Merced con
los cuales el Estado reconoca una porcin de tierra para el usufructo
familiar. Estas entregas se hicieron sin considerar los territorios ocu-
pados originalmente por los mapuche, los que fueron entregados a la
colonizacin europea, los remates y las ventas. Las parcelas de tierras
han sido promediadas entre 2 y 5 hectreas por familia. El proceso de
radicacin se llev a cabo entre los aos 1883 y 1929, entregndose
un total de 500.000 hectreas, es decir, el 5% del territorio histrico
[Nota del autor].
142
de miembros jvenes de la comunidad [a la ciudad] (Bello,
2002, p. 41).
De acuerdo con la Comisin de Verdad Histrica y Nuevo
Trato, el Estado reconoci a travs de la radicacin me-
diante ttulos de merced tierras a poco ms de dos tercios
del total de la poblacin mapuche de la poca (77 mil de
una poblacin estimada en 110 mil), dejando al resto de
ella sin tierras, obligndola a migrar a los centros urbanos
(Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos
Indgenas, 2003). La carencia o insufciencia de tierras ge-
ner presiones adicionales que subsisten hasta hoy y que
permiten comprender que, sumadas a las dems condicio-
nes antes explicadas, el pueblo mapuche sea en promedio
la poblacin de origen indgena ms expuesta a la migracin
campo-ciudad. Ello podra explicar que, segn datos del cen-
so 2002, [a]l comparar la condicin de migracin, [] las
personas que declararon pertenecer a alguno de los pue-
blos indgenas migran con mayor frecuencia (Aravena, Gissi,
& Toledo, 2005, p. 121).
El proceso migratorio en la actualidad es diferente al expe-
rimentado en dcadas pasadas (aos 30-40 del siglo XX).
En el caso de los pueblos indgenas del norte del pas, en
particular en el caso de los aymara, un factor determinante
de la migracin a contar de la dcada de los ochenta fue el
de la apropiacin, basndose en el Cdigo de Aguas de 1981,
de las aguas de propiedad ancestral de las comunidades, por
parte de empresas mineras y sanitarias. La falta de agua en
las comunidades andinas difcult el desarrollo de las activi-
dades agrcolas y pastoriles tradicionales, forzando a muchos
a migrar a centros urbanos como Arica, Iquique y Calama
(Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato con los Pueblos
Indgenas, 2003). Otro factor que ha incidido en este proceso
es el mejoramiento de la conectividad y de la infraestructura
que favorece comunicaciones regulares y expeditas entre el
campo y la ciudad. De esta manera, muchos indgenas viven
en la ciudad y en sus comunidades al mismo tiempo (Bengoa,
2007; Bello, 2002). Es precisamente el caso de los indgenas
likan antay del Alto Loa, que viven en la ciudad de Calama
y mantienen un contacto permanente con sus comunidades
(Cupo, Chiu Chiu, San Pedro, entre otras), o de los indgenas
mapuche que habitan en Temuco o Padre Las Casas, y que
mantienen con sus comunidades de origen vnculos regulares.
Para los indgenas urbanos, los impactos estudiados estn
centrados en las dimensiones de la identidad cultural y las
eventuales afectaciones al acceso a los derechos econmi-
cos, sociales y culturales en condiciones de igualdad y no
discriminacin.
En relacin con los aspectos identitarios, es un hecho que
la ciudad plantea el desafo de la resignifcacin, esto es, la
recreacin de la condicin indgena. Es decir, se trata de
una identidad que [y]a no puede basarse en el concepto
de comunidad, de lof, de reduccin. La poblacin [indgena]
contempornea se ve difcultada de concebir la identidad
desde un solo espacio, como tampoco resulta fcil concebir
que uno de los dos lugares, rural o urbano, sea el defnitivo.
Suele haber una migracin peridica a lo largo del ciclo
anual hacia ambos lados, del sur rural hacia el centro metro-
politano y viceversa, retroalimentndose las experiencias y
conocimientos de unos y otros sobre la ciudad (Gissi, 2004,
pg. 6). Esas resignifcaciones, sin embargo, no son lineales,
dependen de factores como la distancia entre la comunidad
de origen y la ciudad. De esta manera, no es lo mismo la
vivencia de la condicin de indgena en la Regin Metropo-
litana que en Concepcin o Temuco, por ejemplo, y que en
esta perspectiva [c]ambia defnitivamente el sentido de la
resignifcacin de la identidad tnica y de sus adscriptores,
cualquiera que stos sean. En efecto, se constata que mien-
tras ms cerca se est de las comunidades menos impor-
tante resulta resignifcar la identidad. De tal manera que aqu
no cabra hablar de recreacin identitaria (Aravena, Gissi, &
Toledo, 2005, p. 122).
Estos vnculos con el lugar de origen han permitido estrechar
no solo distancias sino permear las vivencias en la ciudad, y
viceversa, infuir en la comunidad de origen. De esta mane-
ra, por ejemplo, se ha estudiado que los aymara han logra-
do estructurar relaciones comerciales que han [p]ermitido
dominar el mercado de productos frescos de la ciudad de
Arica. Tienen un hbitat urbano-costero, donde realizan sus
negocios (Arica), poseen campos de produccin de hortali-
zas en los valles y el ganado en la habitacin tradicional de la
altiplanicie andina (Bengoa, 2007, p. 53).
Sea como fuere que estos procesos migratorios se encaren,
lo cierto es que se observa en relacin con las identidades
indgenas urbanas, lo que algunos estudiosos denominan
143
3
procesos de re-etnifcacin (Gissi, 2004), probablemente
como consecuencia de mltiples factores, entre los cuales
est la emergencia en el debate pblico de la temtica in-
dgena, el desarrollo normativo del derecho internacional
que reclama establecer relaciones fundadas en el respeto
y reconocimiento de derechos, y la propia intervencin del
Estado mediante transferencias de benefcios y el diseo y
ejecucin de polticas pblicas especfcas hacia dichos co-
lectivos. Diversos estudios confrman lo dicho. La conclusin
de Munizaga (1961), Aravena (1995, 1999) y Gissi (2001,
2004), [e]s que la identidad indgena, lejos de desaparecer,
en la ciudad se recrea. Es ms, toma la forma de una reivin-
dicacin de las particularidades distintivas y de una explica-
cin de la alteridad que conducen a la formacin de nuevas
identidades urbanas (Rasse & Sabatini, 2013, pg. 185).
Esta resignifcacin de las identidades en la ciudad se puede
observar, entre otras expresiones, en:
a) La expansin y crecimiento de las organizaciones in-
dgenas urbanas
6
, lo que se corrobora por el aumen-
to de Asociaciones Indgenas urbanas registradas en
CONADI (Aravena, Gissi, & Toledo, 2005, p. 122);
b) La resignifcacin de espacios urbanos para la celebra-
cin de actividades religiosas, deportivas, culturales y la
instalacin de centros comunitarios en las principales
comunas con presencia indgena. Estas experiencias se
pueden constatar en comunas como Cerro Navia, La
Pintana, Pudahuel, Lo Prado y Pealoln, y en la Regin
Metropolitana, entre otras, pero tambin en ciudades
prximas a comunidades indgenas como Likan Ray. En
todas estas ciudades y comunas existen centros cere-
moniales indgenas, espacios colectivos administrados
por los propios indgenas.
c) La irrupcin de demandas indgenas propiamente ur-
banas, asociadas al ejercicio de derechos en la ciudad,
como el caso reseado al inicio del presente acpite.
6 En la dcada de los 90, observamos un incremento sostenido de orga-
nizaciones mapuche urbanas (75%), constituyndose en este perodo
la gran mayora de ellas. Esto coincide con hitos como la vuelta de la
democracia en 1990, con el Censo de 1992 y la conmemoracin de los
500 aos de la conquista, con la promulgacin de la Ley Indgena en
1993, y la creacin posterior de la CEPI y CONADI, con la Oficina
de Asuntos Indgenas (OAIS) de Santiago, y el resurgimiento de los
conflictos con las forestales en el sur de Chile (Varas, 2005, pg. 58).
Otro ejemplo ilustrativo es la demanda de organiza-
ciones mapuche de la comuna de Lo Prado por ser
consultadas de conformidad al Convenio 169 de la
OIT, por el proyecto de instalacin de torres de alta
tensin en el sector General Bonilla-Las Torres-Gene-
ral Buenda, a propsito de la extensin de la red del
Metro de Santiago, al estimar que centros ceremonia-
les se veran afectados
7
.
d) Como un correlato de la creciente importancia que
los colectivos y personas indgenas adquieren a nivel
de la ciudad, se puede mencionar la instalacin de of-
cinas municipales de asuntos indgenas y la ejecucin
de planes especfcos destinados a este sector de la
poblacin.
Con el objeto de conocer esta realidad, el INDH ofci a las
municipalidades cuya poblacin indgena es igual o superior
al 30% del total de la poblacin, de acuerdo con las cifras del
censo 2002. Para abarcar la realidad indgena urbana se in-
cluy a las cinco comunas con ms proporcin de poblacin
indgena en la Regin Metropolitana y a todas las capitales
regionales. De las respuestas recibidas destaca la creciente
preocupacin de municipios eminentemente urbanos por
este sector de la poblacin. Entre otras acciones, se pueden
sealar las emprendidas por la Municipalidad de Pealoln.
Esta reparticin informa que desde el ao 2010 cuenta con
un Plan Operativo Anual dependiente de la Ofcina de Pue-
blos Originarios
8
. Para este ao 2013, dicho plan contem-
pla como objetivos estratgicos [f]omentar el ejercicio de
derechos, de participacin y desarrollo de las identidades
indgenas en base al Convenio 169; potenciar el uso de es-
pacios comunitarios, difusin y visibilizacin de los diversos
pueblos originarios y las personas y/o comunidades indge-
nas de la comuna; y potenciar el rea de fomento produc-
tivo de los pueblos originarios
9
. A nivel de salud primaria
municipal se informa que para el mismo periodo se ejecuta
7 Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana. Cmara
de Diputados Oficio N 675-2013 de 10 de octubre de 2013, dirigido
al INDH en el que consulta sobre consecuencias que podra tener, a la
luz del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, la
instalacin de torres de alta tensin.
8 Municipalidad de Pealoln. Ord. ALC. N 200/4041 de 10 de octu-
bre de 2013.
9 Ibdem.
144
un plan de salud intercultural, con fondos solicitados por
organizaciones indgenas y fnanciados por el Servicio de
Salud Metropolitano Oriente. Entre otras acciones est la
atencin en salud de machis en los Centros de Salud Fami-
liar (CESFAM), dependientes del municipio o directamente
en los sitios comunitarios Ruka Folil mapu gestionados
por las organizaciones indgenas. En el caso de la comu-
na de San Ramn se informa que la Ofcina de Asuntos
Indgenas comenz a funcionar en mayo de 2009 con el
objeto de proporcionar [a]tencin y orientacin respec-
to de subsidios y poltica pblica orientada a los pueblos
originarios
10
, y apoyo a [c]eremonias tradicionales y re-
ligiosas de los pueblos originarios
11
. En el caso de la co-
muna de La Pintana, desde el ao 1997 cuenta con una
Ofcina de Asuntos Indgenas que tiene por objeto [p]
reservar la identidad cultural de los descendientes indge-
nas de La Pintana, a travs de la realizacin de actividades
culturales, la incorporacin a becas y el potenciamiento de
las organizaciones indgenas en el quehacer comunitario
y social
12
. Solo en la comuna de La Pintana funcionan 13
asociaciones indgenas, nueve de las cuales par ticipan en
la mesa comunal indgena. En la actualidad se indica que
existen dos asociaciones indgenas (Tai Adkim e Inchi
Mapu) que [d]esempean salud intercultural en consul-
torios, con apor tes obtenidos del Ministerio de Salud
13
.
El ao 2009 se cre la Ofcina de Asuntos Indgenas de la
ciudad de Puer to Montt, dedicada entre otras actividades
a [i]nformar de los derechos y benefcios existentes para
las personas que tienen y acreditan la calidad de indgenas;
recatar y promover la cultura e identidad indgena
14
.
Se trata de experiencias que se corresponden con los obli-
gaciones que el Estado de Chile ha contrado en materia
de derechos de los pueblos indgenas, y que requieren ser
alentadas y fortalecidas.
10 Municipalidad de San Ramn. Oficio N 414 s/f, recepcionado por el
INDH el 18 de octubre de 2013.
11 Ibdem.
12 Municipalidad de La Pintana Oficio Ord. N 2500/597-4426 de 16
de septiembre de 2013.
13 Ibdem.
14 Municipalidad de Puerto Montt Ord. N 436 de 1 de octubre de 2013.
EJERCICIO DE DERECHOS
SIN DISCRIMINACIN
Los procesos migratorios no solamente tienen un impacto
en la identidad indgena, sino tambin en la discriminacin
que pudiera afectar a este sector de la poblacin en el ejer-
cicio y goce de derechos.
La evidencia indica que en materia de indicadores sociales
(acceso a la salud, educacin, previsin social y empleo, entre
otros), la ciudad ofrece mejores condiciones de vida y, com-
parando la situacin de la poblacin indgena urbana con la
de la poblacin indgena rural, la primera cuenta con mejores
indicadores de accesibilidad que la segunda (Espinoza & Rabi,
2013; Thiers, 2013; Bengoa, 2007). De ah que se sostenga, por
ejemplo, en relacin con la educacin, que [l]a urbanizacin
de las poblaciones indgenas ha sido acompaada tambin de
un acceso mayor de los jvenes indgenas a la educacin es-
tatal o formal, e incluso a la educacin universitaria (Bengoa,
2007, p. 53). Otro ejemplo es que mientras el 18% de los
hogares mapuche sureo rural se ubica con ingresos sobre la
media nacional, el 45% de los mapuche metropolitanos supera
ese baremo. Otro tanto es posible de sealar respecto del ac-
ceso a servicios bsicos como energa elctrica y alcantarillado,
en donde la ruralidad presenta mayores dfcits en compara-
cin a la realidad en la ciudad (Espinoza & Rabi, 2013).
Sin embargo, otro dato relevante son las brechas que ex-
hiben los pueblos indgenas urbanos en materia de indica-
dores socioeconmicos (pobreza, salud, trabajo, etc.) en
comparacin con los habitantes no indgenas de la ciudad.
Un interrogante importante, a los fnes de determinar situa-
ciones de discriminacin en el ejercicio y goce de derechos,
es evaluar de acuerdo con los datos disponibles en qu
medida estas diferencias pueden explicarse basndose en la
incidencia de la variable tnica.
El anlisis de los indicadores de lnea de pobreza, cobertura
educacional y acceso a seguros de salud de la Encuesta Ca-
sen 2011 demuestran que en trminos totales, la poblacin
indgena urbana se encuentra en peor situacin en compa-
racin con la poblacin no indgena.
Si se observa la variable pobreza, se concluye que el 19,4 %
de los indgenas urbanos viven bajo la lnea de la pobreza, a
diferencia del 14, 7% de los no indgenas.
145
3
SITUACIN DE POBREZA SEGN ETNICIDAD,
POBLACIN URBANA, 2011
SITUACIN DE POBREZA
EXCLUIDO S.D.PA
INDGENA
NO
INDGENA
Pobres extremos 3,5% 2,7%
Pobres no extremos 15,9% 12,0%
No pobres 80,6% 85,3%
Total 100,0% 100,0%
La situacin de escolaridad tambin exhibe brechas. Mien-
tras el 12,9% de la poblacin indgena urbana alcanz edu-
cacin superior, el 20,7% de la poblacin no indgena alcan-
z el mismo nivel.
NIVEL DE ESCOLARIDAD ALCANZADA SEGN
ETNICIDAD, POBLACIN URBANA, 2011
NIVEL EDUCACIONAL
ALCANZADO
INDGENA
NO
INDGENA
Nunca Asisti 7,0% 6,0%
Preescolar 7,4% 4,3%
Otro 0,4% 0,5%
Bsica (o equivalente) 33,5% 28,1%
Media (o equivalente) 38,8% 40,3%
Educacin superior 12,9% 20,7%
Total 100,0% 100,0%
En materia de cobertura de seguros de salud existen dife-
rencias de acuerdo con lo que evidencia la siguiente tabla.
SISTEMA DE SALUD SEGN ETNICIDAD,
POBLACIN URBANA, 2011
SISTEMA DE SALUD INDGENA
NO
INDGENA
Fonasa 89,1% 79,6%
Isapre 7,0% 15,0%
Otro 3,9% 5,4%
Total 100,0% 100,0%
El ms reciente estudio
15
relacionado con esta temtica
concluye que las desigualdades exhibidas son multidimen-
sionales, es decir, no solo atribuibles a la variable tnica
16

(Durston, 2013). Es ms, [l]os hogares mapuche y aymara
de Santiago, Temuco e Iquique muestran niveles de segrega-
cin menores o similares que los niveles de segregacin de
los hogares de estratos socioeconmicos bajos o popula-
res (Rasse & Sabatini, 2013, pg. 189). Las conclusiones de
este estudio postulan que [l]as formas de discriminacin
social reclamadas y el aislamiento social registrado tienen
raigambre en las diferencias socioeconmicas ms que en
las tnicas; y, segundo, que los miembros de los grupos in-
dgenas muestran altos grados de integracin con perso-
nas no indgenas a nivel de relaciones cercanas e ntimas, al
mismo tiempo que altos niveles de interaccin con los
miembros de su propia etnia (Rasse & Sabatini, 2013,
pg. 183). Sin embargo, el estudio desarrollado por Corpo-
racin Humanas en 2010 concluye que la discriminacin ex-
perimentada por las mujeres indgenas en Chile s tiene un
componente tnico: las mujeres indgenas se consideran a s
mismas ms discriminadas (99%) respecto de sus pares que
no tienen ascendencia tnica, particularmente en mbitos
como la poltica, el trabajo y los medios de comunicacin
(Corporacin Humanas, 2010).
La principal institucin encargada de velar por el diseo e
implementacin de polticas pblicas dirigidas a este sector
de la poblacin es la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (CONADI). Su mandato legal a este respecto es d-
bil, pues de acuerdo con el artculo 77 de la Ley N 19.253
tan solo [p]odr impulsar y coordinar con los Ministerios,
Municipios y ofcinas gubernamentales planes y programas
que tengan por objeto lograr mayores grados de bienestar
para los indgenas urbanos y migrantes, asegurar la manten-
cin y desarrollo de sus culturas e identidades propias, as
15 Iniciativa desarrollada en el marco del Programa Fortalecimiento de
las Capacidades Nacionales para la Prevencin y Gestin de Conflic-
tos Interculturales en Chile que, entre los aos 2010 y 2012, reuni
el trabajo de seis agencias del Sistema de Naciones Unidas (OIT, FAO,
UNESCO, UNICEF, OPS y PNUD) y el Gobierno de Chile.
16 Para estos efectos, el estudio consider a los pueblos aymara y mapu-
che, comparando el posicionamiento socioeconmico de sus miem-
bros con quienes no pertenecen a ellos. Los datos utilizados pro-
vienen de la Encuesta de Caracterizacin Nacional CASEN del ao
2009, cuya cobertura y representatividad resultaban adecuadas para
los fines del estudio.
146
como velar y procurar el cumplimiento del artculo 8 de
esta ley
17
. Atendida la importancia y el peso demogrfco
de la poblacin indgena urbana, as como las obligaciones
que dimanan del derecho internacional de los derechos hu-
manos en esta materia, se requiere de una institucionalidad
con la capacidad de abordar la realidad que se ha descrito
de forma integral.
Al respecto, la CONADI inform al INDH
18
que es a travs
del Fondo de Desarrollo Indgena (FDI) que se focalizan
las polticas pblicas del Estado dirigidas a este sector de la
poblacin. Dentro de los objetivos estratgicos destinados
a los pueblos indgenas urbanos, destaca aquel que busca
[a]umentar las oportunidades para el desarrollo integral
de familias y organizaciones indgenas urbanas, mediante la
implementacin de instrumentos que mejoren el acceso al
crdito y/o subsidios orientados, preferentemente, al desa-
rrollo productivo, comercial y sociocultural
19
. La CONADI
seal que para la poblacin indgena urbana, el Fondo de
Desarrollo ha fnanciado varias lneas programticas focali-
zadas exclusivamente para ellos/as, entre otros Generacin
de Micro emprendimientos, Incubadoras de Negocios,
Ferias de Productos tnicos, defnidas a partir de los linea-
mientos de la Direccin Nacional de CONADI y a travs
de los compromisos que establece cada Unidad Operati-
va con la poblacin objetivo
20
. El presupuesto destinado a
estas actividades represent el 1,78% del presupuesto to-
tal asignado a CONADI para el ao 2012. Un aspecto de
preocupacin para el INDH es que los recursos del Fondo
de Desarrollo Indgena (FDI) estaran benefciando mayo-
ritariamente a personas naturales o a las comunidades re-
conocidas por la ley, y en menor medida a las asociaciones
indgenas u otras organizaciones que se constituyen en los
centros urbanos.
Adicionalmente, la CONADI cuenta con recursos del Minis-
terio de Desarrollo Social para ejecutar una lnea concur-
17 El art. 8 seala que: Se considerar falta la discriminacin manifiesta
e intencionada en contra de los indgenas, en razn de su origen y su
cultura. El que incurriere en esta conducta ser sancionado con multa
de uno a cinco ingresos mnimos mensuales.
18 Ordinario N 566 del Director Nacional (S) de CONADI, de fecha
22 de octubre de 2013.
19 Ibdem.
20 Ibdem.
sable, dirigida a familias indgenas urbanas pertenecientes al
Sistema Chile Solidario, cuyo objetivo es contribuir a mejo-
rar las condiciones de ingreso y empleo de familias indgenas
extremadamente pobres que habitan en sectores urbanos
21
.
Otra fuente de fnanciamiento de CONADI es el Fondo
de Cultura y Educacin (FCE), que mediante sus progra-
mas Subsidio a la Capacitacin y Especializacin de Indge-
nas, Difusin y Fomento de las Culturas Indgenas, Manejo
y Proteccin del Patrimonio Indgena, Aplicacin del Diseo
Curricular y Pedaggico Intercultural Bilinge, y Recupera-
cin y Revitalizacin de las Lenguas Indgenas, fnancia las ini-
ciativas priorizadas por cada Unidad Operativa dependiente
de CONADI. Sin embargo, solo la Ofcina de Asuntos Ind-
genas (OAI) de Santiago destina la totalidad de los recursos
asignados al FCE a fnanciar las demandas de la poblacin
indgena urbana, principalmente del Pueblo Mapuche, Ayma-
ra y Rapa Nui
22
.
Se trata de esfuerzos signifcativos pero insufcientes, dada la
proporcin de la poblacin indgena que vive en los centros
urbanos. Dichos esfuerzos requieren ser fortalecidos tanto
poltica como fnancieramente para poder abordar los prin-
cipales problemas que afectan a la poblacin indgena urba-
na. Adicionalmente, se requiere que el Estado atienda a esta
realidad desde la especifcidad tnica, no solo a efectos de
dar respuesta cabal a los compromisos referidos a los pue-
blos indgenas, sino con el objeto de identifcar y focalizar
las polticas pblicas de manera que estas sean pertinentes
y efcaces.
Al respecto, se sugiere tener presente las recomendaciones
del Informe de la Reunin Internacional de Expertos sobre
Pueblos Indgenas Urbanos y migraciones, en particular en
relacin con la adopcin de medidas para que los pueblos
indgenas no sean objeto de ningn tipo de discriminacin
y/o exclusin en las zonas urbanas, garantizarles el derecho
a una educacin de alta calidad y culturalmente apropiada,
asegurar la disponibilidad de una adecuada fnanciacin para
los indgenas urbanos y sus organizaciones, desarrollar estra-
tegias en consulta con las organizaciones indgenas para la
distribucin de servicios sociales y pblicos para poblaciones
21 Ibdem.
22 Ibdem.
147
3
altamente mviles, para los indgenas sin hogar y para los
pueblos indgenas que viven en condiciones precarias; as
como recolectar datos ajustados, tanto cualitativos como
cuantitativos sobre las condiciones de vida y experiencias
de los indgenas urbanos (ONU-Hbitat, ACNUDH, UNPFII,
CELADE-CEPAL, & OIM, 2007).
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4
DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES
151
4

ANTECEDENTES
El Poder Ejecutivo envi en agosto de 2013 un proyecto de
ley sobre migracin y extranjera al Congreso Nacional
1
. El
INDH valora la presentacin de esta iniciativa de ley, con lo
cual se acoge la recomendacin hecha en tal sentido por el
Comit de la Convencin de los Trabajadores Migrantes y
sus Familias y por el propio Instituto. La principal norma ac-
tualmente vigente corresponde a un decreto ley (DL 1094
de 1975), dictado en un contexto poltico donde la migra-
cin era mirada con sospecha y desde el paradigma de la
seguridad nacional. El proyecto de ley abre la posibilidad de
adecuar la legislacin migratoria a la realidad actual de la
movilidad humana en Chile y que su abordaje sea acorde a
estndares de derechos humanos.
La necesidad de una nueva legislacin y poltica pblica mi-
gratoria se constata a diario dada la situacin de vulneracin
de derechos que afecta a migrantes, solicitantes de refugio
y refugiados/as en Chile
2
. Estas vulneraciones estn rela-
cionadas con las debilidades de las normas vigentes, la dis-
crecionalidad de las autoridades migratorias y las prcticas
institucionales no siempre acordes a principios de derechos
humanos. A pesar de los esfuerzos realizados por el Estado
3
,
las dificultades que enfrentan determinados grupos de
1 Boletn 8970-06.
2 El INDH ha revisado estas situaciones en sus Informes Anuales 2010,
2011 y 2012.
3 Ley N 20.430 sobre la proteccin de los/as refugiados/as (2010) y su
reglamento (2011), la Ley N 20.507 que tipifica los delitos de trfi-
co ilcito de migrantes y trata de personas y establece normas para su
prevencin y ms efectiva persecucin criminal (2011), y disposiciones
sectoriales como el Ordinario N 3.229 de 2008 del Ministerio de Sa-
lud, sobre la Atencin en salud de la poblacin inmigrante en riesgo
social y permanencia no regular y Ordinario N 7/1008 de 2005 del
Ministerio de Educacin.
migrantes para ingresar al pas
4
, as como los largos trmites
para lograr la estada legal de aquellos/as que no residen en
Santiago, los obstculos en el acceso a salud y educacin, y
las precarias condiciones en que muchos/as viven dan cuen-
ta del limitado impacto de la iniciativa estatal.
En mayo de 2013, el INDH realiz una misin de obser-
vacin a Iquique y Colchane (INDH, 2013) en la que con-
frm estos problemas, a lo que se agregan denuncias de
organizaciones de migrantes y de otras organizaciones de
la sociedad civil por rechazos en frontera a solicitantes de
refugio, trato denigrante y discriminatorio de parte de los/as
funcionarios/as hacia colombianos/as afrodescendientes, y
arbitrariedades en la exigencia de requisitos poco claros
para autorizar el ingreso al pas como los montos de sol-
vencia o bolsa de viaje a los/as migrantes en general y
a ciudadanos/as de pases del Mercosur, aun cuando estos/as
ltimos/as estn exentos/as
5
. Las situaciones informadas dan
cuenta de obstculos al ingreso que tienen entre sus conse-
cuencias el aumento de la migracin irregular y del trfco
de migrantes
6
.
4 La propia prensa del pas reporta lo siguiente: Estadsticas de la Jefatu-
ra Nacional de Extranjera y la Polica internacional de la PDI indican
que entre enero y septiembre de 2013, un total de 12.655 ciudadanos
de otros pases no fueron admitidos en los distintos puestos fronterizos
chilenos. Esto implica un aumento de 33,2% respecto de igual pero-
do de 2012, cuando 9.500 personas fueron devueltas. Esta cifra de no
admitidos super a los reembarcados en 2011 (7.936) y 2010 (4.833)
(Rodrguez & Daz, 2013).
5 Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte y de
Bolivia y Chile, suscrito en 2002.
6 De hecho, en octubre de 2013, el INDH present ante la Corte de
Apelaciones de Arica un recurso de amparo en favor de siete ciuda-
danos/as colombianos/as a quienes se les ha negado el ingreso al pas
como turistas aun cuando cumplen con los requisitos legales pertinen-
tes. Rol 44-2013, presentado el 16 de octubre de este ao.
EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES
152
Durante 2013 se han conocido nuevos casos de trata de
personas y trfco de migrantes, y en agosto se produjo la
primera sentencia condenatoria en el pas por trata con f-
nes de explotacin laboral
7
, proceso que tuvo al INDH entre
los querellantes
8
. El delito afect a 63 ciudadanos bolivianos
que, mediante engao y aprovechamiento de su situacin
de vulnerabilidad, fueron trasladados a Chile y obligados a
trabajar en condiciones de explotacin y servidumbre en
la instalacin de torres de alta tensin en la comuna de
Molina. En la sentencia, el Tribunal de Garanta indic que
a las vctimas se las ha transformado en vas tiles para la
consecucin de determinados fnes la instalacin de torres
de alta tensin para el benefcio de los imputados, sin im-
portar los medios empleados o degradacin sufrida por los
trabajadores en el proceso, y que se refejan en el no pago
de sueldos pactados, malas condiciones de vida, horarios
extensos y extenuantes, irregular situacin migratoria, entre
otros aspectos. En concreto, la actuacin de los acusados
afect la libertad personal de las vctimas, su integridad fsica
y psquica y la libertad de trabajo, en el sentido de su pro-
teccin y libre eleccin
9
.
Los tiempos de detencin de las personas extranjeras que
esperan la ejecucin de resoluciones de expulsin y las con-
diciones en que se ejecutan han estado en revisin durante
el 2013, como consecuencia de recursos interpuestos por
la Corporacin de Asistencia Judicial (CAJ) y el INDH. La
7 Juzgado de Garanta de Molina, sentencia en procedimiento abreviado
causa RUC N 1300463325-8, RIT N 760-2013, de 27 de agosto de
2013. Adems de este caso, en 2013 se inform a travs de los medios
de comunicacin de la situacin descubierta en el restaurante Jewels of
India, actualmente en investigacin por parte de la Fiscala.
8 El INDH ha interpuesto querella criminal en cinco casos: en septiem-
bre de 2011 present la primera, cuando se conoci el caso de 34 ciu-
dadanos/as paraguayos/as sometidos a explotacin laboral por parte
de un empresario agrcola (causa an en proceso, RUC 1110028038-
K); la segunda corresponde a un caso de trfico de migrantes que afecta
a 43 ciudadanos peruanos, respecto de la cual el tribunal oral en lo
penal de Santa Cruz emiti sentencia condenatoria en marzo de 2013.
Ruc 1200236968-9; la tercera corresponde a un caso de trata de ciu-
dadanas de Repblica Dominicana y constituye la primera condena por
trata de personas en la que se aplic la legislacin adoptada en abril de
2011; la cuarta, en agosto del 2012, por trata de personas que afecta
a ciudadanas colombianas que fueron trasladadas con engao a Chile y
obligadas bajo coaccin y amenaza a prostituirse, sobre la cual el 24 de
octubre de 2013 el 4to Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santia-
go dict sentencia condenatoria (RUC 1200922694-8); la quinta, en
2013, por trata de personas y trfico de migrantes respecto de ciuda-
danos bolivianos, referido antes en este informe.
9 Juzgado de Garanta de Molina, op. cit., Considerando Octavo.
Ley de Extranjera dispone que la autoridad policial debe
ejecutar la medida de expulsin dentro del plazo de 24
horas (art. 90). Sin embargo, los medios de comunicacin
informaron situaciones que excedan los mrgenes estable-
cidos por la ley y en condiciones contrarias a la dignidad
humana
10
. La Corte de Apelaciones de Arica que conoci
uno de los casos acogi el recurso del INDH y en su sen-
tencia estableci la ilegalidad y arbitrariedad de la detencin
y, dada la gravedad de los hechos, dispuso la remisin de los
antecedentes al Ministerio del Interior y Seguridad Pblica y
al Director de la Polica de Investigaciones de Chile, a fn de
establecer las eventuales responsabilidades administrativas, y
dado que esta situacin, como es de pblico conocimiento,
no parece ser un caso aislado, se establezcan protocolos
que permitan dar cumplimiento a los requerimientos admi-
nistrativos dentro del marco de la legalidad vigente, a objeto
de poner trmino y evitar que actos de idntica naturaleza
se reiteren
11
. Atendiendo a esta disposicin, el Ministerio
del Interior y Seguridad Pblica emiti un Protocolo de
Actuacin para la Expulsin de Extranjeros Infractores en
marzo de 2013
12
.
La legislacin migratoria vigente, adems de sus limitaciones
y omisiones, entrega grados de discrecionalidad excesiva a
las autoridades migratorias. De hecho, en julio de 2013 el
Tribunal Constitucional acogi el requerimiento de incons-
titucionalidad del artculo 13 primer inciso de la actual le-
gislacin migratoria que precisamente refere a la discrecio-
nalidad del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica en el
10 Un caso se refiere a 17 migrantes que fueron privados ilegalmente
de su libertad, en dependencias del Cuartel Policial de calle Gene-
ral Borgoo de la Polica de Investigaciones de Chile. En sentencia
Rol N 351-2013, 9 de marzo de 2013, la Corte de Apelaciones de
Santiago acogi un recurso de amparo en favor de estas personas pre-
sentada por la Corporacin de Asistencia Judicial, que fueron puestas
en libertad. El segundo caso afecta a una ciudadana colombiana, de-
tenida en enero de 2013 en Arica y que recobr su libertad el 14 de
marzo luego de que la Corte de Apelaciones acogiera favorablemente
un recurso de amparo presentado por el INDH (ROL 1802-13, 18
de marzo de 2013). Ver Diarios The Clinic http://www.theclinic.
cl/2013/03/07/video-asi-trata-la-pdi-a-los-inmigrantes-que-espe-
ran-ser-expulsados-de-chile/, del 7 de marzo 2013, y EMOL http://
www.emol.com/noticias/nacional/2013/03/26/590319/supre-
ma-ordena-investigar-la-detencion-de-17-inmigrantes-en-cuartel-
de-la-pdi.html, del 26 de marzo 2013.
11 ROL 1802-13, 18 de marzo de 2013. La sentencia fue confirmada
por la Corte Suprema de Justicia (Rol N 1346-13 de 1ero de abril de
2013).
12 Oficio 18442 del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica al
INDH, 4 de septiembre de 2013.
153
4
otorgamiento y prrroga de visas y concesin de perma-
nencia defnitiva
13
. Actualmente, su potestad discrecional se
aplica atendindose en especial a la convivencia o utilidad
que reporte al pas su concesin, lo que resulta en la prcti-
ca en arbitrariedades contrarias a los principios de derechos
humanos
14
. El pronunciamiento da respuesta a un recurso
interpuesto en 2012 contra una resolucin de expulsin
de la autoridad migratoria, en la cual el INDH present un
amicus curiae
15
. El Instituto opin a favor de la declaracin
de inaplicabilidad del artculo mencionado, pues vulnera el
derecho a la no discriminacin arbitraria al establecer una
diferencia no justifcada en razn de la nacionalidad, entre
personas chilenas y extranjeras, en relacin con el derecho
a residir en el territorio nacional. Dicha norma establece
que la residencia est sujeta a la conveniencia o utilidad
de la concesin, imponiendo un requisito no exigido a las
personas de nacionalidad chilena
16
.
La crtica realidad de los/as migrantes en Chile, en particu-
lar de origen latinoamericano, motiv la preocupacin del
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de
Naciones Unidas, el que en su Informe de este ao sobre
Chile seal:
El Comit reitera su preocupacin porque los migran-
tes, particularmente los de origen latinoamericano, con-
tinan enfrentndose a discriminacin y obstculos en
el ejercicio de sus derechos. Adems nota con preocu-
pacin que ciertos medios de comunicacin califcan a
los migrantes con prejuicios y estereotipos. Con respec-
to a los trabajadores migratorios en situacin irregular
en Chile, preocupa al Comit que el principio de jus soli
13 Rol N 2273-12-INA, Alerte Daniel con Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica en relacin con el Decreto Ley N 1.094 que Esta-
blece Normas sobre Extranjeros en Chile, promulgado el 14 de julio
de 1975.
14 El artculo 13 inciso primero del DL N 1.094 dispone: Las atribu-
ciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorga-
miento de visaciones, para las prrrogas de las mismas y para la con-
cesin de la permanencia definitiva sern ejercidas discrecionalmente
por ste, atendindose en especial a la conveniencia o utilidad que
reporte al pas su concesin y a la reciprocidad internacional, previo
informe de la Direccin General de Investigaciones.
15 Causa Rol N 2273-12-INA. El Tribunal no acogi el requerimiento
respecto de los artculos 13, inciso segundo, 64, N 2, y 67, inciso
segundo, porque se produjo un empate de votos; no se alcanz el
qurum constitucional necesario para ser acogido.
16 INDH, amicus curiae Rol N 2273-12.
no se aplique a sus hijos, lo que en algunos casos, podra
conllevar a nios y nias aptridas (arts. 2 y 5).
El Comit reitera su recomendacin al Estado parte
de tomar las medidas necesarias y efectivas, incluyen-
do de orden legislativo, para garantizar en igualdad los
derechos reconocidos por la Convencin a los mi-
grantes (CERD/C/CHL/CO/15-18, prr. 17). Adems,
recomienda que el Estado parte tome las medidas de
educacin y sensibilizacin necesarias y efectivas para
combatir cualquier tendencia a estereotipar o estigma-
tizar a los migrantes. El Comit alienta al Estado parte a
que el anteproyecto de reforma de la Ley de migracio-
nes actualmente en curso asegure que los trabajadores
migratorios en situacin irregular puedan optar por la
nacionalidad chilena para sus hijos en caso de carecer
de nacionalidad y lo alienta a su pronta adopcin. Por
otra parte, el Comit alerta al Estado parte sobre la ne-
cesidad de implementar plenamente la Ley N 20.507
que tipifca el trfco ilcito de migrantes y la trata de
personas
17
.
En el presente apartado se revisa el proyecto de ley presen-
tado por el Poder Ejecutivo a la luz de los problemas aqu
sealados, desde la perspectiva de las obligaciones del Esta-
do en materia de derechos humanos de los y las migrantes,
refugiados/as y solicitantes de refugio, y de las vctimas de
trata de personas.
PROYECTO DE LEY SOBRE
MIGRACION Y EXTRANJERA
El proyecto presentado en agosto de 2013 propone una ley
para regular el ingreso, la estada, la residencia y el egreso
de extranjeros al pas. Asimismo, esta ley regular materias
relacionadas con la vinculacin y retorno de chilenos en el
exterior (art. 2). Se compone de XVI ttulos, en donde
se establecen, entre otros, el mbito de aplicacin (Ttulo I); los
principios (Ttulo II); las normas de ingreso y egreso (Ttulo
III), las categoras migratoria (Ttulo IV) y un ttulo especfco
a solicitantes de asilo (Ttulo V); las infracciones y sancio-
nes migratorias (Ttulo VII), la expulsin y el retorno asistido
17 CERD/C/CHL/CO/19-21, prr. 18.
154
(Ttulo VIII) y los recursos administrativos y judiciales de re-
clamacin (Ttulo X); y el modo de fortalecer la institucio-
nalidad migratoria (Ttulo XIV). El proyecto propone que la
poltica migratoria se formule peridicamente a travs de
la defnicin de las subcategoras de residencia temporal
en funcin de la realidad econmica y social del pas, y de la
experiencia de las polticas que la preceden
18
.
El INDH valora que el proyecto de ley incorpore de forma
explcita derechos de la poblacin migrante, as como las
disposiciones sobre reunifcacin familiar y el reconocimien-
to de la condicin de conviviente en el otorgamiento de
visas, entre otras materias. Con ello, se subsanan dfcits de
la norma migratoria adoptada en 1975. Al mismo tiempo,
el INDH considera que el proyecto contiene disposiciones
que es necesario reconsiderar o precisar para el pleno re-
conocimiento de los derechos humanos de las personas
migrantes.
El Mensaje indica que los objetivos de la ley son aprove-
char las potenciales ventajas de la migracin internacional
en beneficio del pas. La legislacin a adoptar se concibe
como una herramienta capaz de atraer talento y fuerza
laboral en sectores y lugares determinados. Para ello se
propone la integracin como eje de la reforma, la cual
se promueve con incentivos a la regularidad migratoria
y haciendo difcil la permanencia en condiciones de irre-
gularidad. Adicionalmente, el proyecto postula que [l]a
migracin regular permite tambin asegurar un adecuado
control, manteniendo la seguridad nacional como un cri-
terio informador de toda la legislacin migratoria
19
. El
proyecto de ley tiene un marcado nfasis en la migracin
de carcter laboral, que se inser ta de manera formal al
mercado del trabajo en aquellos nichos en que se re-
quiere conocimiento, experiencia y/o mano de obra, de
lo cual el pas carece o tiene dficit. En estas condiciones,
el Estado podra garantizar la igualdad de derechos entre
extranjeros/as y nacionales.
El INDH considera que la magnitud y complejidad de la
movilidad humana hoy requiere que la legislacin del pas
18 Boletn 8970-06. Mensaje, II. Fundamentos, 3. Una poltica migrato-
ria bajo permanente anlisis.
19 Ibdem. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 1. Objetivos de la ley.
prevea los distintos escenarios en que la migracin ocurre,
as como las diversas motivaciones asociadas a ella. Sin des-
conocer la potestad estatal de defnir el sentido y propsi-
tos de la poltica migratoria, la falta de previsin de dichos
escenarios puede conllevar el riesgo de excluir de la regula-
cin a quienes no cumplen las caractersticas deseadas por
el Estado, y con ello incentivar la migracin irregular que
es precisamente lo que se quiere evitar. A nivel mundial se
reconoce que a la magnitud que han alcanzado los proce-
sos de movilidad, se debe agregar la complejidad que los
caracteriza al punto que los paradigmas respecto de pases
de origen y destino han debido ser modifcados para dar
cuenta de las mltiples posiciones que un pas puede tener
en el circuito migratorio y los cambios que provoca en las
sociedades que expulsan y/o atraen poblacin
20
. Chile no
est al margen de esta realidad.
DE LOS DERECHOS
La regulacin de los fujos migratorios es una tarea necesa-
ria y hacerlo en el marco de los tratados internacionales de
derechos humanos vigentes constituye una obligacin del
Estado de Chile. Si bien se reconoce que, en el ejercicio de
su soberana, los Estados gozan de la potestad de disear
sus polticas migratorias, esta tiene los lmites que impone
la proteccin de los derechos humanos de las personas
migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas, los
rganos que vigilan el cumplimiento de los tratados de
derechos humanos y la propia Cor te Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) reconocen
la par ticular situacin en la que se puede encontrar la po-
blacin migrante
21
. En opinin de la Cor te IDH, [g]ene-
ralmente los migrantes se encuentran en una situacin de
vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una
20 Los/as migrantes son cerca de 214 millones de personas, es decir, una
de cada 33 personas en el mundo es un o una migrante. Organizacin
Internacional para las Migraciones. Informe sobre las migraciones en
el mundo 2011, pg. 53.
21 Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin A/
RES/54/166 sobre Proteccin de los migrantes de 24 de febrero
de 2000. Entre otros, ver la Observacin General N 20 (2009) sobre
la no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales
del Comit DESC.; y la Observacin general N 30 (2004) del Comi-
t para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, sobre los derechos
de los no ciudadanos.
155
4
condicin individual de ausencia o diferencia de poder con
respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta
condicin de vulnerabilidad tiene una dimensin ideolgi-
ca y se presenta en un contexto histrico que es distinto
para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure
(desigualdades entre nacionales y extranjeros en las le-
yes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situacin
conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de
unos y otros a los recursos pblicos administrados por el
Estado
22
. Por ello la comunidad internacional en forma
explcita incluye la igualdad y la prohibicin de discrimi-
nacin por nacionalidad en los instrumentos de derechos
humanos, y se ha dotado de tratados especfcos que pro-
tegen los derechos de las personas migrantes. En razn del
carcter universal e inalienable de los derechos humanos,
el hecho de no ser nacional de un Estado no justifca la
negacin o el trato desigual en el ejercicio de los derechos
fundamentales.
El proyecto de ley propone como camino la integracin
total que se lograra con el deber que les cabe a los/as
migrantes de cumplir a cabalidad con la legislacin nacio-
nal, y el reconocimiento de la igualdad de trato y la no
discriminacin por par te del Estado. Este reconocimiento,
sin embargo, no es sufciente para garantizar los derechos
humanos de las personas migrantes. Se requiere la accin
proactiva del Estado para, entre otros aspectos, erradicar
la xenofobia y las actitudes y prcticas discriminatorias que
se producen en Chile. El propio proyecto de ley utiliza un
lenguaje poco adecuado a la luz del afn de integracin
que se busca alcanzar : el migrante es siempre extranje-
ro es decir, que es o viene de pas de otra soberana,
segn la RAE, por tanto puede o no quedarse, puede o no
interactuar con la comunidad y per tenece a una cultura
fornea. Para el INDH resulta de suma impor tancia que
la legislacin incluya disposiciones dirigidas a los distintos
estamentos y servicios pblicos en funcin de garantizar
la igualdad de trato y la no discriminacin. En consonancia
con los tratados de derechos humanos, el INDH ha indica-
do que la igualdad y no discriminacin hacia las personas
22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva
N 18/03. La Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indo-
cumentados, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. Septiem-
bre de 2003, prr. 112.
migrantes, as como el reconocimiento de su calidad de
sujetos de derechos, sea cual fuere su estatus migratorio,
son imperativos para el abordaje del fenmeno migratorio
en el mbito normativo nacional
23
.
La Convencin Internacional sobre la Proteccin de los
Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (CMT) reconoce un amplio catlogo de dere-
chos, con independencia de la condicin migratoria de las
personas, entre los que se incluyen la libertad de trnsito
(art. 8), el derecho a la vida (art. 9), a no ser objeto de
torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes (art. 10), a no ser objeto de esclavitud, servidumbre ni
trabajos forzosos (art. 11), a la libertad de pensamiento,
conciencia y religin (art. 12), a la libertad de opinin y
de expresin (art. 13), a la vida privada (art. 14), a la li-
bertad y seguridad personal y a la proteccin efectiva del
Estado (art. 16), al acceso a la justicia (art. 18), a la edu-
cacin (art. 30), al trabajo y derechos laborales (arts. 25
y 26), a la seguridad social (art. 27) y a la salud (art. 28),
entre otros. Sobre el abordaje del fenmeno migratorio,
la Convencin establece las condiciones que los Estados
deben cumplir a los fnes de abordar adecuadamente la
movilidad humana con apego a los derechos humanos. En
particular, promover condiciones equitativas y dignas para
la migracin
24
; abordar integralmente de las necesidades de
las personas migrantes (entre estas, las sociales, econmicas
y culturales)
25
; y la generacin de servicios apropiados para
la migracin, entre estos, la formulacin de polticas, la co-
laboracin entre Estados, y el suministro de informacin y
23 INDH, Informes Anuales 2010, 2011 y 2012. Ver captulos sobre de-
rechos de las personas migrantes y refugiadas.
24 Los Estados Partes interesados se consultarn y colaborarn entre s,
segn sea apropiado, con miras a promover condiciones satisfactorias,
equitativas y dignas en relacin con la migracin internacional de tra-
bajadores y sus familiares (art. 64.1, CTM).
25 A ese respecto, se tendrn debidamente en cuenta no solo las ne-
cesidades y recursos de mano de obra, sino tambin las necesidades
sociales, econmicas, culturales y de otro tipo de los trabajadores mi-
gratorios y sus familiares, as como las consecuencias de tal migracin
para las comunidades de que se trate (art. 64.2, CMT).
156
asistencia apropiada a la poblacin migrante
26
. Por su parte,
la Corte IDH en la opinin consultiva antes referida se-
ala que [l]os objetivos de las polticas migratorias deben
tener presente el respeto por los derechos humanos. Ade-
ms, dichas polticas migratorias deben ejecutarse con el
respeto y la garanta de los derechos humanos. Como ya se
seal (supra prrs. 84, 89, 105 y 119), las distinciones que
los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales
y razonables
27
.
El INDH valora que la promocin de derechos sea un prin-
cipio inspirador del proyecto de ley de migracin y extran-
jera. Al mismo tiempo, es necesario mencionar que la pro-
mocin de derechos es solo uno de los componentes de
la obligacin de garanta que le cabe al Estado respecto de
los derechos humanos. Las obligaciones incluyen deberes de
respeto de los derechos humanos, es decir, la abstencin de
parte del Estado de realizar acciones que puedan vulnerar-
los, y de garanta, que se refere a los deberes de prevenir,
investigar, sancionar y reparar. La Corte IDH seala que exis-
te un vnculo indisoluble entre la obligacin de respetar y
garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad
y no discriminacin
28
, y agrega que los Estados no pueden
subordinar o condicionar la observancia del principio de la
26 Los Estados Partes mantendrn servicios apropiados para atender las
cuestiones relacionadas con la migracin internacional de trabajado-
res y sus familiares. Sus funciones sern, entre otras: a) La formula-
cin y la ejecucin de polticas relativas a esa clase de migracin; b)
El intercambio de informacin, las consultas y la cooperacin con las
autoridades competentes de otros Estados Partes interesados en esa
clase de migracin; c) El suministro de informacin apropiada, en
particular a empleadores, trabajadores y sus organizaciones, acerca de
las polticas, leyes y reglamentos relativos a la migracin y el empleo,
los acuerdos sobre migracin concertados con otros Estados y otros
temas pertinentes; d) El suministro de informacin y asistencia apro-
piada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las
autorizaciones y formalidades y arreglos requeridos para la partida, el
viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el
regreso, as como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida
en el Estado de empleo, las normas aduaneras, monetarias y tributa-
rias y otras leyes y reglamentos pertinentes (art. 65.1). Asimismo,
[l]os Estados Partes facilitarn, segn corresponda, la provisin de
servicios consulares adecuados y otros servicios que sean necesarios
para atender a las necesidades sociales, culturales y de otra ndole de
los trabajadores migratorios y sus familiares (art. 65.2, CMT).
27 Corte IDH, op. cit., prr. 168. En el prrafo 84, la Corte establece
la diferencia entre distincin y discriminacin; en el prrafo 89, la
Corte se refiere a las consecuencias del trato diferenciado; en el p-
rrafo 105 indica que los Estados solo pueden establecer distinciones
objetivas y razonables; en el prrafo 119, la Corte establece que los
Estados no puede discriminar o tolerar situaciones discriminatorias
en perjuicio de los migrantes.
28 Ibdem, prr. 85.
igualdad ante la ley y la no discriminacin a la consecucin
de los objetivos de sus polticas pblicas, incluidas las de ca-
rcter migratorio
29
. En tal sentido, el INDH considera que
la ley migratoria debe hacer mencin expresa a los tratados
internacionales ratifcados y vigentes en el pas. El contenido
actual del proyecto de ley se circunscribe a las obligaciones
consagradas en la Constitucin y las leyes, y las disposicio-
nes de la Ley N 20.609 que establece medidas contra la
discriminacin. Sin desmerecer la importancia de esta ley, el
INDH hizo ver en su oportunidad las limitaciones de esta
norma en materia de prevencin de la discriminacin as
como las difcultades que entraa el conficto entre de-
rechos que plantea la norma al considerar razonables las
distinciones, exclusiones o restricciones discriminatorias si
se justifca haber actuado en ejercicio legtimo de otro dere-
cho fundamental
30
. En sentido similar, el Comit que vi-
gila el cumplimiento de la Convencin sobre la Erradicacin
de toda forma de Discriminacin Racial reiter este ao a
Chile su recomendacin de tomar las medidas necesarias
y efectivas, incluyendo de orden legislativo, para garantizar
en igualdad los derechos reconocidos por la Convencin a
los migrantes
31
.
Por otro lado, el INDH recomienda incluir el inters supe-
rior del/la nio/a y la reunifcacin familiar entre los princi-
pios orientadores del proyecto de ley. En la revisin de la
situacin de las personas migrantes y durante las misiones
de observacin desarrolladas por el INDH, se ha podido
constatar que muchas veces tiene prelacin una difcultad
administrativa (un sello consular) por sobre los derechos de
nios y nias a no estar separados de sus padres/madres
32
.
La propia Corte Suprema ha acogido recursos que apelan
a procesos de expulsin en casos en que las personas afec-
tadas tienen nios/as de nacionalidad chilena, precisamente
en consideracin a las disposiciones de la Convencin sobre
29 Ibdem, prr. 101.
30 INDH, Informe Anual 2012.
31 CERD/C/CHL/CO/19-21, del 30 de agosto de 2013, prr. 18.
32 INDH, Misin de Observacin a Iquique y Colchane, op. cit.
157
4
Derechos del Nio
33
. El ejercicio discrecional de la auto-
ridad migratoria bien entendido debiera permitir resolver
este tipo de situaciones y evitar que los nios y las nias
queden desprotegidos/as y en situaciones de vulnerabilidad.
La Convencin de los Derechos del Nio indica: toda soli-
citud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de l a los efectos de la reunin
de la familia ser atendida por los Estados Partes de ma-
nera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes
garantizarn, adems, que la presentacin de tal peticin no
traer consecuencias desfavorables para los peticionarios ni
para sus familiares (art. 10, 1).
Respecto de los extranjeros habitantes de la Zona Fronte-
riza, el proyecto establece que [p]odrn ingresar en calidad
de Habitante de Zona Fronteriza los nacionales y Residentes
defnitivos de Estados que sean fronterizos con Chile y que
tengan domicilio en zonas limtrofes a la frontera nacional,
siempre y cuando residan en una zona fronteriza defnida
por un convenio bilateral acordado por el Ministerio de Re-
laciones Exteriores previa consulta al Ministerio de Defensa
Nacional, y cumplan los requisitos all establecidos. Preocu-
pa al INDH que esta norma pueda afectar la circulacin de
personas que actualmente existe en las regiones fronteri-
zas dado que no queda claro cules sern los mecanismos
para acreditar la nacionalidad. Se sugiere adems que dichas
normas se complementen con la obligacin que establece
el Convenio 169 de la OIT para poblaciones indgenas, en
particular el artculo 32 de este tratado internacional: Los
gobiernos debern tomar medidas apropiadas, incluso por
medio de acuerdos internacionales, para facilitar los con-
tactos y la cooperacin entre pueblos indgenas y tribales a
travs de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas
econmica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.
33 Rol 3057-13. En este caso, la Corte Suprema argument que de ma-
nera que de ejecutarse la expulsin ciertamente transgrede el inters
superior de la menor, al dictaminarse una medida que implicar la
separacin de su padre y perturbar su identidad familiar y nacional,
infringiendo los deberes que se imponen para los Estados en los art-
culos 3.1, 7.1, 8.1 y 9.1 de la Convencin de los Derechos del Nio;
y se afecta lo dispuesto en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de
la Repblica que establece que la familia es el ncleo fundamental de
la sociedad, siendo deber del Estado dar proteccin a la poblacin y a
la familia, as como propender al fortalecimiento de sta.
En relacin con los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, el proyecto de ley reconoce de manera especfca la
igualdad de derechos y obligaciones; derechos laborales; ac-
ceso a la salud; acceso a la seguridad social y benefcios de
cargo; acceso a la educacin; reunifcacin familiar ; y envo y
recepcin de remesas. El Instituto expresa su preocupacin
por la gradacin propuesta en el articulado que distingue
entre derechos de extranjeros y de extranjeros residentes,
y asocia el goce de prerrogativas al grado de arraigo lo-
grado a partir de su propio esfuerzo y capacidad por la
persona misma.
En materia laboral, el proyecto reconoce los derechos
laborales en condiciones de igualdad entre nacionales y
migrantes, independientemente de su condicin migrato-
ria. Al mismo tiempo, mantiene la disposicin del Cdigo
Laboral que obliga a que al menos 85% de los trabajadores
de una empresa que ocupe a 25 trabajadores o ms sean
chilenos/as; solo excluye de este lmite a aquellos extran-
jeros cuyo permiso de residencia o permanencia tenga un
plazo de estada de menos de un ao y no permita postular
a una residencia defnitiva
34
. El proyecto de ley mantiene
una barrera al acceso al mercado laboral de la poblacin
migrante; al respecto, el INDH y el Comit de Derechos de
las Personas Migrantes han recomendado revisar esta dis-
posicin pues poda implicar un trato discriminatorio hacia
la poblacin migrante, sin perjuicio de aquellos rubros en
que excepcionalmente se justifcan tales barreras (INDH,
2011)
35
.
En materia de prestaciones de salud y seguridad social de
cargo enteramente fscal, el acceso solo se otorga a aquellos
residentes que hayan permanecido en el pas por dos aos
en forma continua. Este plazo no est fundamentado y por
tanto puede resultar arbitrario e injustifcado negar, sobre la
base del nmero de aos de residencia, a una residente legal
los benefcios del pre y posnatal o el acceso a la asignacin
familiar a una familia migrante que tiene residencia legal y
vive en condiciones de extrema pobreza.
34 Boletn 8970-06. Mensaje, III. Contenido el proyecto, 16. Lmite de
trabajadores extranjeros, pg. 33.
35 CMW/C/CHL/CO/1, 23 de septiembre de 2011, prrs. 44 y 45.
158
En materia de salud, a quienes tengan permanencia transitoria
o irregular, el proyecto de ley garantiza acceso nicamente
a atencin de emergencia, mujeres embarazadas y nias/os
menores de dos aos. El INDH ha podido constatar que
en ocasiones se exige el pago de la atencin en salud, aun
cuando las personas no tengan los medios para ello
36
; se hace
homologacin a una consulta privada y no a una atencin a
persona indigente como sera el caso de un/a nacional sin
recursos econmicos
37
. La distincin, en estos casos, lesiona
los derechos humanos de las personas afectadas. El INDH
hace presente que deben cumplirse las obligaciones que,
respecto de los/as usuarios/as del sistema pblico de salud,
establecen las leyes 18.469 (especialmente sus arts. 2 y 17)
y 20.584 (art. 2).
Los estndares de derechos humanos reconocen al Esta-
do la posibilidad de diferenciacin siempre y cuando esta
sea razonable, objetiva, proporcional y no lesione derechos
humanos. Los artculos en materia de derechos laborales,
acceso a la salud y a la seguridad social del proyecto de
ley requieren ser revisados para evitar diferenciaciones que
pudieran constituir discriminaciones arbitrarias.
DE LA TRATA DE PERSONAS
Y EL TRFICO DE MIGRANTES
En sus Informes Anuales anteriores, el INDH ha sealado
que Chile se ha convertido gradualmente en un pas de ori-
gen, trnsito y destino de trata de hombres, mujeres, nias y
nios con fnes especfcos de explotacin sexual y trabajo
forzado. En respuesta, se valora y destaca el funcionamiento
de la Mesa Intersectorial sobre Trata de Personas y el plan
de accin para 2013-2014. No obstante, tratndose de un
tema relativamente nuevo y recientemente considerado
por el Estado, subsisten problemas que requieren ser ur-
gentemente abordados.
El acceso a la salud de las vctimas de trata no ha sido debi-
damente resuelto (en la actualidad se aplican las mismas dis-
36 Los casos conocidos por el INDH en Iquique y Colchane dan cuenta
que mujeres migrantes irregulares y/o en situaciones de pobreza se
han visto obligadas a firmar pagars para acceder a la atencin y a la
documentacin que emite el centro hospitalario para la inscripcin
del bebe nacido.
37 INDH, Misin de Observacin a Iquique y Colchane, op. cit.
posiciones que para las personas en permanencia transitoria
o en condicin migratoria irregular). Tal y como lo sealan los
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos
humanos y la trata de personas, el Estado debe cerciorar-
se, en asociacin con las organizaciones no gubernamentales,
de que las vctimas de la trata de personas tengan acceso a
atencin primaria de salud y a atencin sicolgica
38
. El INDH
considera necesario garantizar a las vctimas de trata, inde-
pendientemente de su colaboracin en los procesos crimina-
les, el acceso a programas de salud fsica y psicolgica.
Si bien el proyecto de ley otorga un permiso de residencia
temporal por seis meses a las vctimas de trata y permite
solicitar residencia defnitiva en casos en que estn en grave
peligro su integridad fsica o psquica en sus pases de origen
debido a las circunstancias del delito, resulta indispensable
que se incorpore, como en otros pases, la posibilidad de
que las vctimas de trata que decidan permanecer en Chile
puedan reunirse con sus familias.
Los casos de trata que han llegado a la justicia ponen en
evidencia los desafos respecto de la adecuada atencin a las
vctimas. El INDH considera indispensable que exista perso-
nal especializado en este tipo de delitos que pueda aclarar a
los tribunales los procesos a que son sometidas las vctimas
que, entre otros las lleva a retractarse de sus declaraciones,
adems de garantizar los recursos fnancieros que posibili-
ten la adecuada proteccin y apoyo a las personas afectadas
(entre estos, servicios de traduccin).
DERECHO A NACIONALIDAD
DE LOS NIOS/AS DE
PADRES/MADRES EN SITUACIN
MIGRATORIA IRREGULAR
El proyecto de ley establece que el/la hijo/a de un/a
extranjero/a transente nacido/a en Chile que no tenga de-
recho a nacionalidad alguna podr optar a la nacionalidad
chilena (art. 166). A los efectos, el proyecto defne como
transente a quien se encuentre en el pas con permiso de
permanencia transitoria o en condicin migratoria irregular.
38 Consejo Econmico y Social, E/2002/68/Add.1, 20 de mayo de
2002. Directriz 6: Asistencia y proteccin a las vctimas de la trata de
personas, prr. 2.
159
4
A los efectos, el proyecto defne como transente a quien
se encuentre en el pas con permiso de permanencia tran-
sitoria o en condicin migratoria irregular. El INDH estima
que esta disposicin tiene la naturaleza de una ley interpre-
tativa de la Constitucin y que, por lo mismo, su aproba-
cin debe cumplir con el qurum requerido por la Carta
Fundamental. En cuanto al fondo, el INDH considera que la
norma interpretativa debe ajustarse, en todo caso, al signif-
cado natural y obvio de la palabra transente y al principio
segn, si la persona no tiene derecho a nacionalidad alguna,
ella debe acceder a la nacionalidad chilena.
El derecho a la nacionalidad forma parte de los derechos
reconocidos por el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art.
24) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. 20) y de la Convencin de los Derechos del Nio (art. 7),
entre otros. El INDH ve con preocupacin que el proyecto
de ley pueda establecer una diferencia injustifcada y despro-
porcionada entre los hijos/as de los/as extranjeros nacidos en
Chile en razn de su condicin migratoria. En efecto, a quie-
nes son hijos/as de padres en condicin irregular, el proyecto
permite optar por la nacionalidad chilena a condicin que no
tenga ninguna otra nacionalidad (art. 166, 2
do
prrafo). Los/as
hijos/as de migrantes regulares, en cambio, pueden optar por
la nacionalidad chilena sin tener que acreditar que puedan o
no acceder a otra.
RESPECTO DE LAS
PROHIBICIONES DE INGRESO
El proyecto de ley distingue entre prohibiciones imperativas
y facultativas (arts. 26 y 27). Entre las primeras se incluye a
quienes posean antecedentes acreditados de conformidad
con la legislacin de sus respectivos pases o de la Organiza-
cin Internacional de Polica Criminal (nm. 1); y Padezcan
enfermedades que la autoridad sanitaria ha determinado que
constituyen causal de impedimento de ingreso a Chile (nm.
2). Entre las facultativas, [r]ealicen o hayan realizado actos
que puedan alterar las relaciones bilaterales (nm. 1);
Hayan sido condenados en los ltimos 5 aos por actos que
la ley chilena califque de simple delito (nm. 2); Registren
antecedentes policiales negativos en los archivos o registros
de la autoridad policial (nm. 3). Las condiciones aqu des-
tacadas, por imprecisin o desproporcionalidad, dejan adems
un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad a efectos
de determinar la autorizacin o negacin del ingreso al pas.
Sobre el particular, la sentencia de julio de 2013 del Tribunal
Constitucional aporta consideraciones de derechos humanos
respecto del uso de esta discrecionalidad de la autoridad mi-
gratoria que debieran ser consideradas en el debate del pro-
yecto de ley presentado. El Tribunal estim que hoy existe la
necesidad de establecer reglas tasadas para disponer el re-
chazo de un visado en el pas. Estas reglas se confguran por el
nuevo estndar que se deriva de las disposiciones de derecho
internacional de los derechos humanos, de normas legales
que desarrollan derechos constitucionales y del propio texto
constitucional
39
. Ese estndar indica que el Ministerio del
Interior y Seguridad Pblica en el ejercicio de estas atribucio-
nes no podr discriminar entre extranjeros (artculo 2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en rela-
cin con los artculos 25 y 13, de dicho Pacto, y artculo 2
de la Ley N 20.609); deber tener en cuenta las relaciones
familiares, especialmente el principio de reagrupacin familiar
(artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales, 10.1 de la Convencin de Derechos
del Nio y 12, 13 y 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos); deber atender a las persecuciones por
motivos polticos o aquellas que pongan en riesgo la vida y
la integridad fsica y psquica del extranjero (artculo 22.8 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos); deber
reconocer los derechos constitucionales del extranjero que
haya ingresado legalmente al pas y cuya situacin de residen-
cia temporal o defnitiva se encuentra en una fase de regu-
larizacin (artculo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y Observaciones Generales 15 y 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); y, fnal-
mente, que el propio artculo 19 N 7 no apodera al Estado a
confgurar reglas que diferencien radicalmente en el ejercicio
del derecho de circulacin y de residencia del extranjero, sal-
vo su estricto apego al cumplimiento de los requisitos legales
de general aplicabilidad a toda persona
40
.
39 Tribunal Constitucional, Rol N 2273-12- INA, 4 de julio de 2013,
considerando Cuadragesimonoveno.
40 Ibdem. Considerando Quincuagsimo.
160
RESPECTO DE LAS
MEDIDAS DE EXPULSIN
El proyecto de ley propone causales para la expulsin de
personas con permanencia transitoria y residentes, e inclu-
ye varias consideraciones que la Subsecretara del Interior
tendr en cuenta al momento de resolverlas. Entre estas
ltimas, tener cnyuge, conviviente o padres chilenos o ra-
dicados en Chile (art 120 nm. 5), e hijos chilenos o extran-
jeros con residencia defnitiva (nm. 6). Estas disposiciones
constituyen un aporte a la ponderacin caso a caso de las
resoluciones de expulsin, tal como ha recomendado el
INDH
41
, y estn en lnea con sentencias de la Corte Supre-
ma que han revocado rdenes en tal sentido en razn de
los vnculos con el pas de las personas afectadas
42
.
Al mismo tiempo, el INDH considera oportuno revisar las
disposiciones respecto de los recursos judiciales a los que
pueden acceder las personas afectadas por rdenes de ex-
pulsin. El proyecto de ley establece que la reclamacin la
podr hacer el afectado por dicha medida por s o por cual-
quier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamante, dentro del plazo de cuarenta
y ocho horas contado desde la notifcacin de la resolucin
respectiva (art. 134). La Corte fallar breve y sumariamen-
te, en nica instancia, dentro de un plazo de cinco das. La
interposicin del recurso suspender la orden de expulsin
y durante su tramitacin, se mantendr vigente la medida
de privacin de libertad en los casos en que hubiere sido
decretada, conforme a lo dispuesto en el artculo 126 (inciso
41 INDH, Informe Misin de Observacin a Iquique y Colchane, op. cit.
42 Corte Suprema de Justicia, Rol N 3057-13: en el presente caso
la decisin ministerial revisada, sin perjuicio de lo expuesto en el mo-
tivo 3) ut supra, no satisface tampoco las exigencias de razonabilidad,
proporcionalidad y fundamentacin propias de una decisin no arbi-
traria, al desatender completamente las circunstancias personales y
familiares del amparado, persona que tiene una pareja estable y cuatro
hijos de nacionalidad chilena, uno de ellos menor de edad segn
certificados de nacimiento que se adjuntan al expediente. Sobre esto
ltimo, ya ha tenido oportunidad esta Corte de manifestar y explicar
la importancia de la conformacin de una familia en este pas como
elemento a ponderar al resolver la permanencia o expulsin de un
extranjero, por imperativos constitucionales, as consagrados en el
artculo 1 de nuestra Carta Fundamental, como provenientes de los
diversos tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente
de los artculos 3, 8 y 9 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio (v. SSCS Rol N 3867-10 de 08.06.2010, Rol N 7018-2012
de 14.09.2012, Rol N 66-13 de 09.01.2013, Rol N 4466-13 de
11.07.2013, y Rol N 6366-13 de 03.09.2013). Otras sentencias de
la Corte Suprema de 2013 son Rol N 6649-13 y Rol N 400-13.
segundo). Aun cuando es positivo que los recursos estn
alojados en un tribunal superior, el hecho de que se trate de
una instancia nica sin apelacin limita las posibilidades de
las personas afectadas en la reclamacin de la medida. En
segundo lugar, el proyecto de ley no establece la obligacin
de poner a disposicin del reclamante apoyo letrado para la
interposicin del recurso, aun cuando se establece que este
debe ser fundado. La Corte IDH ha indicado que el debido
proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a
toda persona, independientemente de su estatus migratorio,
entendiendo que tal proceso existe cuando un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en
forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con
otros justiciables [] El desarrollo histrico del proceso,
consecuentemente con la proteccin del individuo y la rea-
lizacin de la justicia, han trado consigo la incorporacin de
nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carcter
evolutivo del proceso los derechos a no autoincriminarse y
a declarar en presencia de un abogado, que hoy fguran en
la legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos
ms avanzados
43
. Agrega la Corte IDH que el elenco de
garantas mnimas del debido proceso legal se aplica en la
determinacin de derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fscal o de cualquier otro carcter
44
.
En tercer lugar, preocupa la vigencia de la privacin de liber-
tad dada la disposicin propuesta: En todo caso, el afectado
por una medida de expulsin que se encuentre privado de
libertad conforme a las disposiciones de este artculo ser
dejando en libertad si la expulsin no se materializa una
vez transcurridos cinco das desde el inicio de la privacin
de libertad. Posteriormente, el afectado podr ser privado
de libertad nicamente para hacer efectiva la expulsin en
un plazo mximo de 48 horas (art. 126). Aun cuando no
se trata de un delito, se faculta a la autoridad administrativa
para la privacin de libertad por un periodo de 5 das, sin
poner a la personas a disposicin del juez, en circunstancias
que para el delito fagrante el estndar es que a las 48 ho-
ras mximo. No existe norma legal alguna que permita, en
este caso, a las fuerzas de orden y seguridad o a la polica
de control migratorio (segn se establece en el proyecto
43 Corte IDH, Opinin Consultiva OC 18/03, op. cit., prr. 121.
44 Ibdem, prr. 124.
161
4
de ley), mantener detenida a una persona por ms de 24
horas sin control judicial. El artculo propuesto no se ajusta
completamente a las disposiciones constitucionales sobre
el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual
(art. 19.7 CPR), especialmente en lo que se refere a los
lugares de detencin. Sobre el particular, la Corte IDH ha
indicado: []la Convencin Americana no establece una
limitacin al ejercicio de la garanta establecida en el artculo
7.5 de la Convencin a partir de las causas o circunstancias
por las que la persona es retenida o detenida. Por lo tanto,
en virtud del principio pro persona, esta garanta debe ser
satisfecha siempre que exista una retencin o una detencin
de una persona a causa de su situacin migratoria, confor-
me a los principios de control judicial e inmediacin proce-
sal. Para que constituya un verdadero mecanismo de control
frente a detenciones ilegales o arbitrarias, la revisin judicial
debe realizarse sin demora y en forma tal que garantice el
cumplimiento de la ley y el goce efectivo de los derechos
del detenido, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad
de aquel. De igual forma, el Grupo de Trabajo de Naciones
Unidas sobre la Detencin Arbitraria estableci que [t]odo
() inmigrante retenido deber comparecer cuanto antes
ante un juez u otra autoridad
45
.
Respecto de los plazos para impugnar la declaracin de ex-
pulsin, el INDH estima insufcientes las 48 horas. Se re-
comienda ampliarlo, basar su clculo en das y respetando
el artculo 25 de la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos.
SOBRE LA INSTITUCIONALIDAD
EN MATERIA MIGRATORIA
El proyecto propone fortalecer la institucionalidad vigente
que atiende los asuntos migratorios y la confguracin del
Consejo de Poltica Migratoria con la funcin de suscribir la
poltica y asesorar al Presidente en su formulacin. El Con-
sejo est integrado por los Ministros de Interior, Relaciones
Exteriores y Hacienda. El INDH valora el fortalecimiento
de la institucionalidad migratoria, hoy en da superada por
45 Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2010 Serie C N 218, prr. 107.
la realidad de la movilidad humana en el pas
46
. Al mismo
tiempo, el Instituto hace notar que los mbitos donde se
produce gran parte de los problemas de derechos huma-
nos son educacin, salud, vivienda y trabajo, as como en los
discursos y prcticas que reiteran prejuicios y reproducen
comportamientos xenfobos y discriminatorios. El Instituto
recomienda que se exprese la necesidad de tomar en cuen-
ta estas situaciones y que se establezca un mecanismo para
que las organizaciones de migrantes y otras de la sociedad
civil que defenden sus derechos puedan presentar al Con-
sejo los problemas que esperan que la poltica migratoria
atienda.
En sus Informes Anuales anteriores, misiones de observa-
cin, y recursos judiciales y querellas, el INDH ha identif-
cado realidades de discriminacin y entornos de vulnera-
bilidad, entre otros, en las precarias condiciones de vida, la
vulneracin de derechos laborales, las desiguales oportu-
nidades educativas para nios/as y jvenes, y los obstcu-
los para acceder a atencin de salud y vivienda adecuada.
Estas situaciones no estn sufcientemente abordadas en el
proyecto de ley en trminos de establecer claramente las
obligaciones del Estado para prevenirlas, sancionarlas y re-
pararlas.
46 La realidad migratoria en el pas ha cambiado en sus caractersticas y
magnitud. La institucionalidad actual fue concebida para otra migra-
cin, de los aos setenta, y otro escenario poltico. Se agrega que los
medios de comunicacin han registrado el gran nmero de personas
que acuden a las gobernaciones para resolver asuntos de migracin, y
en muchos casos se reporta de largas colas desde el da anterior para
garantizar ser atendidos/as.
162
BIBLIOGRAFA
INDH. (2011). Situacin de los derechos humanos en Chile 2011.
Santiago.
INDH. (2013). Misin de obser vacin a Iquique y Colchane. Santiago.
Rodrguez, S., & Daz, F. D. (13 de octubre de 2013). Extranjeros
devueltos a sus pases en pasos fronterizos aumentan 33% en
el ltimo ao. La Tercera.
5
DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANS
165
5
ANTECEDENTES
Las personas trans han sido en el pasado, y siguen siendo
en la actualidad, vctimas de abuso, discriminacin y perse-
cucin. En los ltimos aos se ha generado un movimiento
a nivel global y regional, impulsado tanto por organizacio-
nes de la sociedad civil como por organismos internacio-
nales, que busca visibilizar la violencia, el odio y exclusin
que sufren estas personas. La discriminacin contra ellas se
ha identifcado como una de tipo estructural, esto es, que
parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la po-
blacin est en desventaja en el ejercicio de sus derechos
por obstculos legales o fcticos y requieren por consiguien-
te de la adopcin de medidas especiales de equiparacin
(Abramovich, 2009).
Dado que la mayora de las sociedades estn estructuradas
bajo la distincin de sexo entre hombre y mujer, la protec-
cin de los derechos de las personas trans que, por diversas
circunstancias no se reconocen en ellas, constituye un desa-
fo. Esta situacin ha sido abordada por los Estados de ma-
nera gradual y en los ltimos aos se observa el desarrollo
de nuevas normas que buscan incorporar una nocin ms
amplia del gnero con el propsito de otorgar un efectivo
reconocimiento y proteccin. Es el caso de Alemania, por
ejemplo, que a partir del 1 de noviembre de 2013 es el
primer pas europeo en implementar adems de masculino
y femenino, un tercer sexo o categora indeterminado/a,
admitiendo que los bebs cuya genitalidad no est defnida
al momento de nacer no sean inscritos bajo ningn gnero.
Por su parte, en mayo de 2012, Argentina promulg la Ley
de identidad de gnero con el propsito de reconocer el
derecho de toda persona al libre desarrollo de su identi-
dad, consagrando el derecho a rectifcar el sexo registral
y el cambio de nombre cuando estos no coincidan con la
identidad de gnero autopercibida. En el 2011, por su parte,
Australia, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores
y la Ofcina de Pasaporte, habilit la opcin X aparte de
las categoras femenino y masculino para la identifcacin
de las personas, indicando que la iniciativa va de acuerdo
con el compromiso del Gobierno australiano de erradicarla
discriminacin con motivo de orientacin sexual o sexo e
identidad de gnero; remarcando que la poltica quita obs-
tculos innecesarios a la identifcacin del gnero preferido
de una persona en su pasaporte
1
. Lo anterior llev a los
servicios de Salud a remover las referencias de gnero en
sus formularios, centrndose especfcamente en las necesi-
dades biolgicas de los pacientes en lugar del sexo o gnero
legalmente reconocido.
En Chile, durante el 2013 han tenido lugar hechos relacio-
nados con el respeto y garanta de los derechos de las per-
sonas trans. El primero dice relacin con el proyecto de
ley sobre identidad de gnero presentado el 7 de mayo de
2013
2
, que viene a dar respuesta a la falta de reconocimien-
to del gnero de su preferencia. Otro hecho relevante en
este mbito ha sido la implementacin de la Ley N 20.609
que establece medidas contra la discriminacin (tambin
conocida como Ley Zamudio
3
). El mandato general con-
sagrado en el Art. 1 de la ley seala que [c]orresponder
1 Ver CNN, http://mexico.cnn.com/salud/2011/09/16/hombre-o-
mujer-indeterminado-la-nueva-opcion-del-pasaporte-australiano
2 Mocin parlamentaria iniciada por los/as Honorables Senadores/as
Seoras Prez San Martn y Rincn y Seores Escalona, Lagos y Lete-
lier, que reconoce y da proteccin al derecho a la identidad de gnero,
Boletn 8924-07.
3 Este ao comenz el juicio oral por la muerte de Daniel Zamudio ocu-
rrida el 4 de marzo de 2012. El juicio comenz el da 23 de septiembre
con las declaraciones de dos de los imputados, las cuales reflejaron la
violencia del crimen.
EJERCICIO DE DERECHOS SIN DISCRIMINACIN / DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANS
166
a cada uno de los rganos de la Administracin del Estado,
dentro del mbito de su competencia, elaborar e implemen-
tar las polticas destinadas a garantizar a toda persona, sin
discriminacin arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos
y libertades reconocidos por la Constitucin Poltica de la
Repblica, las leyes y los tratados internacionales ratifcados
por Chile y que se encuentren vigentes. En este marco, se
considera la identidad de gnero y la orientacin sexual una
categora sospechosa de discriminacin.
En aos anteriores, el INDH revis algunos aspectos de la
situacin de los derechos de las personas trans, en el marco
del anlisis de los derechos de las personas de la diversidad
sexual, como el derecho a la salud y la violencia de que son
objeto. Este ao, el Instituto concentra su anlisis en el dere-
cho a la identidad y su implicancia para un efectivo respeto
y garanta de los derechos de las personas trans.
CONCEPTOS Y ESTNDARES
INTERNACIONALES DE
DERECHOS HUMANOS
Una mirada integral a los derechos de las personas trans
supone tomar en cuenta ciertos conceptos, en especial
aquellos relativos a la orientacin sexual e identidad de
gnero. En esta materia, la Unidad LGTBI (lesbianas, gays,
trans, bisexuales e intersex) de la CIDH
4
desarroll en 2012
un estudio en el cual se ofrecen un conjunto de defnicio-
nes que pretenden contribuir a entregar mayor claridad en
la materia. Corresponde mencionar que las taxonomas y
defniciones identitarias no son permanentes y muchos de
los conceptos a los cuales se alude an se encuentran en
construccin
5
.
En este trabajo se entiende por sexo, de acuerdo con di-
cha instancia, a las caractersticas biolgicas de una persona.
El gnero en cambio, alude a la identidad y a los atributos
construidos socialmente en funcin de ser mujer, hombre,
4 Estudio elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos CIDH en cumplimiento de la resolucin AG/RES. 2653 (XLI-
O/11): Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero,
23 de abril de 2012.
5 Para efectos ilustrativos se har referencia a las definiciones desarrolla-
das en el informe citado.
intersex
6
, travesti, trans, dos espritus
7
, etc., incluyendo el sig-
nifcado social y cultural (Cabral & Leimgruber, 2012). La
orientacin sexual de una persona es la capacidad de
cada persona de sentir una profunda atraccin emocional,
afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al
suyo, o de su mismo gnero, o de ms de un gnero, as
como la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexua-
les con estas personas
8
. Es en relacin con la orientacin
sexual que se afrma que una persona es heterosexual, les-
biana, gay o bisexual.
Respecto de la identidad de gnero, la Unidad LGTBI la de-
fne recogiendo los Principios de Yogyakarta
9
como la vi-
vencia interna e individual del gnero tal como cada persona
la siente profundamente, la cual podra corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo), y otras expresiones de gnero,
6 Los conceptos de intersexualidad e intersex aluden a trminos biomdi-
cos, vigentes desde comienzos del siglo XX en su sentido actual. La inter-
sexualidad designa al conjunto de variaciones que pueden producirse en
la bioanatoma de una persona en particular los genitales, respecto de
la corporalidad masculina o femenina culturalmente estndar. Estas va-
riaciones son muy diversas entre s e incluyen, por ejemplo, micropenes,
cltoris virilizados, ausencia de vagina, etctera. Los nios y nias inter-
sex son por lo general sometidos/as a cirugas que buscan normalizar la
apariencia de sus genitales. Estas cirugas son denunciadas por el movi-
miento internacional de personas intersex como mutilaciones genitales
infantiles intersex (Cabral & Leimgruber, 2012).
7 Categora identitaria proveniente de las culturas originarias de Amri-
ca del Norte; seala la convivencia del gnero masculino y el gnero
femenino en la misma persona, integrados en una nica identidad.
8 Estudio elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos CIDH en cumplimiento de la resolucin AG/RES. 2653 (XLI-
O/11): Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gne-
ro, 23 de abril de 2012
9 Documento elaborado por un grupo de especialistas en noviembre de
2006 y presentado ante el Consejo de Derechos Humanos en 2007,
que no ha recibido sancin oficial. Entre sus integrantes estuvo Mary
Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los De-
rechos Humanos, expertos independientes de la ONU e integrantes
de los rganos que dan seguimientos a los tratados, jueces/zas, acad-
micos/as y activistas por los derechos humanos. Los Principios de Yo-
gyakarta son lineamientos orientadores que en su prembulo observan
que la legislacin internacional de derechos humanos afirma que todas
las personas, con independencia de su orientacin sexual o identidad de
gnero, tienen el derecho al pleno disfrute de todos los derechos huma-
nos; que la aplicacin de los derechos humanos existentes debera tener
en cuenta las situaciones y experiencias especificas de personas de diver-
sas orientaciones sexuales e identidad de gnero, y que los Estados
deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar los prejuicios
y las prcticas que se basen en la idea de inferioridad o superioridad
de cualquiera de los sexos o en roles estereotipados para hombres y
mujeres, y observando que la comunidad internacional ha reconocido el
derecho de las personas a decidir libre y responsablemente en asuntos
relacionados con su sexualidad, incluyendo la salud sexual y reproducti-
va, sin sufrir coercin, discriminacin, ni violencia.
167
5
incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
Esta categora incluye en general al transgenerismo o trans,
cuyo comn denominador es la no conformidad entre el
sexo biolgico de la persona y la identidad de gnero que
ha sido en forma tradicional asignada a este
10
. Las personas
trans pueden construir su identidad de gnero independien-
temente de la opcin que hagan por una intervencin mdi-
ca hormonal, quirrgica o ambas para adecuar su aparien-
cia fsico-biolgica a su realidad psquica, emocional, espiritual
y social. Se pueden identifcar a personas trans mujer (cuyo
sexo biolgico de nacimiento fue identifcado como mas-
culino) y personas trans hombre (cuyo sexo biolgico de
nacimiento fue identifcado como femenino).
El derecho a la identidad est reconocido en el artculo 8 de
la Convencin sobre los derechos del nio. En virtud de una
interpretacin conjunta del principio de igualdad y no dis-
criminacin y del derecho a la vida privada, los organismos
internacionales de proteccin han reconocido el contenido
y alcance del derecho a la identidad para todas las personas,
el cual tiene caractersticas especfcas cuando se refera a
las personas trans.
Respecto del principio de igualdad y no discriminacin este
se erige como un fundamento del sistema internacional de
proteccin de los derechos humanos. En este sentido, la
Corte IDH en su Opinin Consultiva sobre la Condicin
Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados afr-
m que el principio de igualdad ante la ley, igual protec-
cin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens,
puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico
del orden pblico nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurdico
11
. En
efecto, se encuentra reconocido en los diversos instrumen-
tos internacionales, si bien en su formulacin no contienen
referencia explcita a las categoras de orientacin sexual y
a la identidad de gnero
12
. Sin embargo, en todas existe una
10 Estudio elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos CIDH en cumplimiento de la resolucin AG/RES. 2653
(XLI-O/11): Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de
Gnero, 23 de abril de 2012
11 Corte IDH, OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prr. 101.
12 A excepcin de la recientemente adoptada, pero an no ratificada,
Convencin Interamericana contra toda forma de discriminacin e
intolerancia, la cual se analiza ms adelante en el documento.
mencin a cualquier otra condicin, la cual constituye una
clusula abierta que permite ampliar a otras distinciones o
categoras no sealadas expresamente que dan lugar a tra-
tos y prcticas discriminatorias.
El Estado de Chile ya ha sido condenado por realizar dis-
tinciones discriminatorias en virtud de la orientacin sexual
en el caso Karen Atala y nias. En dicho fallo, la Corte IDH
determin que [t]eniendo en cuenta las obligaciones ge-
nerales de respeto y garanta establecidas en el artculo 1.1
de la Convencin Americana, los criterios de interpretacin
fjados en el artculo 29 de dicha Convencin, lo estipulado
en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA,
los estndares establecidos por el Tribunal Europeo y los
organismos de Naciones Unidas (supra prr. s. 83 a 90), la
Corte Interamericana deja establecido que la orientacin
sexual y la identidad de gnero de las personas son ca-
tegoras protegidas por la Convencin
13
. Por lo tanto, los
Estados no deben adoptar normas, mantener legislacin o
prcticas discriminatorias basadas en la identidad de gnero
de las personas. Esta obligacin se extiende a todas las au-
toridades estatales y a los particulares, los cuales no podrn
restringir los derechos de las personas de modo alguno por
su identidad de gnero
14
.
El Sistema de Naciones Unidas se ha pronunciado en el mis-
mo sentido. Tanto el Comit de Derechos Humanos
15
como
el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
16
,
han sostenido que la orientacin sexual y la identidad de
gnero son fundamentos prohibidos de discriminacin con
13 Corte IDH, caso Karen Atala y nias vs. Chile, 24 de febrero de 2012,
prr. 91.
14 Ello, sin perjuicio de que como reconoce la Ley N 20.609, esa cate-
gora no podr invocarse para justificar conductas contrarias a la ley o
el orden pblico y, al mismo tiempo, que no podr considerarse dis-
criminacin la distincin que se encuentra justificada en el ejercicio
de otro derecho fundamental. Al respecto, cabe sealar que, en ma-
teria de interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales, la
doctrina mayoritaria ha afirmado que, en los casos en que el valor o
bien jurdico protegido entra en colisin con otros valores o bienes
jurdicos, debe buscarse el justo punto de equilibrio entre los valores,
no necesariamente sacrificando uno a favor del otro.
15 Comit de Derechos Humanos, Caso Young vs Australia, Comunica-
cin CCPR/C/78/D/941/2000, Prr. 10.4; Caso X vs Colombia,
Comunicacin CCPR/C/89/D/1361/2005, Prr. 9.
16 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, O.G. N 20,
La no discriminacin y los derechos econmicos sociales y cultura-
les, prr. 32.
168
arreglo al derecho internacional (Naciones Unidas, 2012).
Asimismo, la Asamblea General de Naciones Unidas seal
que el principio de no discriminacin exige que los derechos
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos,
independientemente de su orientacin sexual o identidad de
gnero
17
. Se suman a esta tendencia los informes de los re-
latores especiales quienes han destacado la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero
18
.
Por su parte, el derecho a la vida privada est compuesto
por distintas dimensiones, entre ellas, el derecho a la auto-
noma. El artculo 17 del PIDCP reconoce el derecho a la
vida privada y el artculo 11 de la CADH consagra el dere-
cho a la proteccin de la dignidad y vida privada, sealan-
do que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada ni en la de su familia
19
. Respecto
del concepto de dignidad, la Corte IDH ha destacado
20
lo
dicho por la Corte Suprema de Mxico, que ha considera-
do que de la dignidad humana [ ] deriva, ( ) el derecho de
todo individuo a elegir, en forma libre y autnoma, cmo
vivir su vida, lo que comprende [ ] su libre opcin sexual
21
.
En relacin con la vida privada, tanto la Corte IDH como la
17 ONU, Declaracin sobre derechos humanos, orientacin sexual
e identidad de gnero, Asamblea General de Naciones Unidas,
A/63/635, 22 de diciembre de 2008, Prr. 3.
18 Visto en Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda per-
sona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental,
E/CN.4/2004/49,16 de Febrero de 2004, prr., 38. En el mismo
sentido: Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religin
o de creencias, A/HRC/6/5, 20 de julio de 2007, prr. 28; Informe
del Relator Especial sobre las formas contemporneas de racismo,
discriminacin racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, E/
CN.4/2006/16/Add.3, 28 de febrero de 2006, prr., 40; Informe
de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y
consecuencias, Integracin de los derechos humanos de la mujer y la
perspectiva de gnero: violencia contra la mujer, Interrelaciones en-
tre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA, E/CN.4/2005/72, 17
de enero de 2005, prr.27 y 58; Informe de la Representante Especial
del Secretario General sobre la cuestin de los defensores de los de-
rechos humanos, E/CN.4/2001/94, 26 de enero de 2001, Prr. 89.
g); Informe del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de
julio de 2001, prr. 17 a 25; y Grupo de Trabajo sobre la Detencin
Arbitraria, Opinin No. 7/2002 (Egipto), E/CN.4/2003/8/Add.1,
24 de enero de 2003, pg. 72, Prr. 28
19 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias vs Chile. Sentencia de 24 febre-
ro de 2012, prr. 161.
20 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias vs Chile. Sentencia de 24 febre-
ro de 2012, prr. 137.
21 Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, Accin de incons-
titucionalidad A.I. 2/2010, 16 de agosto de 2010, prr. 263.
Corte Europea
22
han entendido que es un concepto am-
plio que no es susceptible de defniciones exhaustivas
23
.
La Corte IDH
24
se ha remitido al Tribunal Europeo, para
sealar que el derecho a la vida privada abarca la identidad
fsica y social, el desarrollo personal y la autonoma per-
sonal de una persona, as como su derecho de establecer
y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno
social, incluyendo el derecho de establecer y mantener re-
laciones con personas del mismo sexo
25
. Tambin ha es-
tablecido que la vida privada abarca una serie de facto-
res relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo
() la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y defnir sus
propias relaciones personales
26
. Es decir, el derecho a la
identidad est en directa vinculacin con el respeto al de-
recho a la vida privada.
El derecho a la identidad se encuentra expresamente re-
conocido en la Convencin sobre los derechos del Nio,
que establece que [l]os Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del nio a preservar su identidad, inclui-
dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Esta norma ha
sido utilizada por la Corte IDH para precisar el derecho a la
identidad defnindolo como el conjunto de atributos y ca-
ractersticas que permiten la individualizacin de la persona
en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros dere-
chos segn el sujeto de derechos de que se trate y las cir-
cunstancias del caso. La identidad personal est ntimamen-
te ligada a la persona en su individualidad especfca y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y
biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho in-
dividuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en
22 T.E.D.H. Costello-Roberts vs. Reino Unido, Sentencia del 25 de
Marzo de 1993, Prr. 36.
23 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias vs Chile. Sentencia de febrero de
2012, prr. 162.
24 Ibdem, prr. 135.
25 T.E.D.H.: Caso Pretty vs. Reino Unido, sentencia de 29 de abril de
2002, prr. 61; Caso Schalk y Kopf vs. Austria, Sentencia de 24 de
junio de 2010, prr. 90; Caso Dudgeon, Sentencia de 22 de octubre
de 1981, prr. 41; Caso Burghartz vs. Suiza, Sentencia de 22 de
febrero de 1994, prr. 24; Caso Laskey, Jaggard y Brown, Sentencia
de 20 de Enero de 1997, prr. 36.
26 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin In Vitro) vs.
Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, prr.143.
169
5
el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien
no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una
importancia especial durante la niez []
27
. En defnitiva, si
bien el derecho a la identidad no est expresamente consa-
grado en la CADH, la Corte IDH ha destacado la necesidad
de hacer una interpretacin evolutiva, sealando especfca-
mente que el Tribunal ha reconocido que el derecho a la
identidad no se encuentra expresamente contemplado en
la Convencin Americana. No obstante, el artculo 29.c de
este instrumento establece que [n]inguna disposicin de la
presente Convencin puede ser interpretada en el sentido
de [ ] excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno. Al respecto, la Corte ha utili-
zado las Normas de Interpretacin de este artculo para
precisar el contenido de ciertas disposiciones de la Conven-
cin, por lo que indudablemente una fuente de referencia
importante, en atencin al artculo 29.c) de la Convencin
Americana y al corpus juris del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, lo constituye la Convencin sobre los
Derechos del Nio, instrumento internacional que recono-
ci el derecho a la identidad de manera expresa
28
.
A la fecha existen un conjunto de referencias especfcas en
el mbito internacional de los derechos humanos sobre iden-
tidad de gnero y las orientaciones de los Estados en la ma-
teria, si bien no todas son vinculantes. En el mbito universal
destacan los Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de
la legislacin internacional de derechos humanos en relacin
con la orientacin sexual y la identidad de gnero
29
. Estos
principios, que constituyen orientaciones para los Estados, a
partir de la reafrmacin de las normas legales que todos
los Estados deben cumplir en relacin con el principio de
igualdad y no discriminacin
30
, abordan la situacin de las
personas trans y su proteccin jurdica. En relacin con sus
derechos, destaca particularmente el Principio 3 referente al
27 Corte IDH, caso Forneron e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, prr. 123.
28 Corte IDH, caso Contreras y otros vs. El Salvador. Sentencia de 31 de
agosto de 2011, prr. 112.
29 Ver nota al pie 9.
30 Declaracin Universal Art. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos Art. 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Art. 2; Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos Art. 1.1, 2 y 24.
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y en
el cual se hace nfasis en que la defnicin de la identidad de
gnero de cada persona es parte integral de su personalidad,
y uno de los aspectos ms bsicos de la autodeterminacin
y la dignidad.
Los mecanismos de Naciones Unidas han documentado en
las ltimas dos dcadas la afectacin a los derechos humanos
experimentada por las personas trans, en el marco de sus es-
tudios sobre la situacin del grupo LGTBI
31
. Las vulneraciones
que se han reportado incluyen asesinatos, abusos sexuales y
fsicos, torturas, detenciones arbitrarias, la negacin al derecho
a reunirse, a expresarse e informarse, discriminacin en el tra-
bajo, salud y educacin, y en el acceso a bienes y servicios, entre
otros
32
. As, el ao 2011, el Consejo de Derechos Humanos
adopt la primera resolucin en que expres su grave preocu-
pacin por los actos de violencia y discriminacin, en todas las
regiones del mundo que se cometen contra las personas por
su orientacin sexual e identidad de gnero
33
. En ella solicit a
la Alta Comisionada para los Derechos Humanos la realizacin
de un estudio a nivel mundial sobre las leyes y prcticas dis-
criminatorias y actos de violencia cometidos contra personas
por su orientacin sexual e identidad de gnero. El estudio da
cuenta de un patrn de violencia y de la necesidad de que los
Estados adopten medidas efectivas para contrarrestar las prc-
ticas discriminatorias en materia de salud, empleo, educacin, la
derogacin de leyes discriminatorias, y prevenir y sancionar la
31 Entre ellos la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Huma-
nos, los rganos de Tratados de Derechos Humanos, Relatores Espe-
ciales, Grupos de Expertos, adems de otros expertos designados por
el Consejo de Derechos Humanos y su antecesor.
32 Observacin General No. 2 CAT prr. 21 y 15 CAT/C/GC/2; Obser-
vaciones Finales del CAT de Estados Unidos (CAT/C/USA/CO/2),
prr.32 y 37; Ecuador (CAT/C/ECU/CO/3), prr. 17; y Argentina
(CAT/C/CR/33/1), prr.6 (g); Observaciones Finales del Comit
de Derechos Humanos de Togo (CCPR/C/TGO/CO/4), prr. 14;
Uzbekistn (CCPR/C/UZB/CO/3), prr.22; Granada (CCPR/C/
GRD/CO/1) prr.21; Chile (CCPR/C/CHL/CO/5), prr. 16; Ob-
servaciones Finales del Comit de derechos econmicos, sociales y cul-
turales de Chipre (E/C.12/1/Add.28), parr.7; Observaciones Finales
del Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la mujer
de Uganda (CEDAW/C/UGA/CO/7), prr. 43-44; y Kirguistn (AG
A/54/38/Rev.1), prr. 127-128; y Observaciones Finales del Comi-
t de los Derechos del Nio de Chile (CRC/C/CHL/CO/3), prr.
29; Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria informe sobre
Camern (A/HRC/4/40/Add.1) y Egipto (A/HRC/13/30/Add.1).
33 Resolucin A/HRC/RES/17/19, de 14 de julio 2011.
170
violencia
34
. En la gua Nacidos Libres e Iguales, elaborada por
la Ofcina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos basada en dicho informe, se destaca
sobre los derechos de las personas trans la violencia de la cual
son objeto y como esta se expresa en mltiples formas: pue-
de ser fsica (asesinato, golpizas, secuestros, violacin y abuso
sexual) o psicolgica (amenazas, coercin y privacin arbitra-
ria de la libertad, entre otras). Esos ataques constituyen una
forma de violencia basada en el gnero motivada por el deseo
de castigar a quienes se considera que desafan las normas
sobre gnero (Naciones Unidas, 2012). El estudio de la Alta
Comisionada antes referido, seala que en cuanto al recono-
cimiento de gnero en muchos pases las personas trans no
logran el reconocimiento legal de su gnero preferido, ni la
modifcacin del sexo y nombre en los documentos de identi-
dad expedidos por los Estados, y las consiguientes difcultades
que ello representa para el ejercicio de otros derechos como
trabajo, vivienda, crdito y otras prestaciones estatales. Por ello,
el estudio concluye recomendando que se facilite el recono-
cimiento legal y se disponga la expedicin de documentos de
identidad sin conculcar otros derechos humanos
35
.
En el marco del sistema interamericano de derechos huma-
nos, por su parte, en el 2013, la Asamblea General de la OEA
resolvi Condenar todas las formas de discriminacin contra
personas por motivos de orientacin sexual e identidad o
expresin de gnero, e instar a los Estados dentro de los
parmetros de las instituciones jurdicas de sus sistemas a
que eliminen, all donde existan, las barreras que enfrentan las
lesbianas, los gays y las personas bisexuales, trans e intersex
(LGTBI) en el acceso equitativo a la participacin poltica y
otros mbitos de la vida pblica, as como evitar interferencias
34 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos. Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de
gnero, fue aprobado el 17 de noviembre de 2011, presentado ante
el Consejo de Derechos Humanos en el 19 perodo de sesiones, A/
HRC/19/41. Utilizando como base dicho informe, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos
elabor la gua Nacidos libres e iguales en la que define las obligacio-
nes legales de los Estados miembros y sienta las bases para la campaa
global del mismo nombre lanzada el 2013.
35 Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos. Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de
gnero, fue aprobado el 17 de noviembre de 2011, presentado ante
el Consejo de Derechos Humanos en el 19 perodo de sesiones, A/
HRC/19/41, prr. 71 y 84 h).
en su vida privada
36
. De este modo se confrman las preo-
cupaciones abordadas por este organismo en resoluciones
anteriores respecto de prcticas discriminatorias, la situacin
de defensoras y defensores de derechos humanos de perso-
nas LGTBI y los hechos de violencia que los han afectado
37
.
A la labor de la Asamblea General de la OEA se suma el tra-
bajo desarrollado por la Comisin IDH y la Unidad para los
derechos de las personas LGTBI
38
. En su ltimo perodo de
sesiones, del 7 al 22 de marzo de 2013, la Comisin llev a
cabo las tres primeras audiencias regionales sobre la situacin
de derechos humanos de las mujeres lesbianas, la situacin de
derechos humanos de las personas intersex
39
, y la situacin de
derechos humanos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e inter-
sex (LGTBI) de diversidades ancestrales
40
. Asimismo, manifes-
t su preocupacin por la informacin recibida respecto de
36 AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) aprobada el 6 de junio de 2013. Otros
antecedentes son: Resoluciones de la Asamblea General de la OEA
AG/2435 (XXXVIII-0/08) aprobada el 3 de junio de 2008; AG/
RES. 2504 (XXXIX-O/09) aprobada el 4 de junio de 2009; AG/RES.
2600 (XL-O/10) aprobada el 8 de junio de 2010; AG/RES. 2653
(XLI-O/11) aprobada el 7 de junio de 2011; AG/RES. 2721 (XLII-
O/12) aprobada el 4 de junio de 2012.
37 Las cinco resoluciones que la precedieron se titulaban Derechos Hu-
manos, orientacin sexual e identidad de gnero; esta ltima se titula
Derechos humanos, orientacin sexual e identidad y expresin de
gnero(el destacado es propio). Producto de esta nueva nomencla-
tura, diversos pases de la zona del Caribe manifestaron su imposibi-
lidad de sumarse al consenso por estimar que era un concepto vago
y no definido ni aceptado en el derecho internacional de los derechos
humanos.
38 Comisin IDH, Comunicado de Prensa No. 115/11, CIDH crea
Unidad para los derechos de las lesbianas, los gays y las personas
trans, bisexuales e intersex, 3 de noviembre de 2011.
39 La Comisin IDH manifest su preocupacin por los antecedentes
recibidos sobre la situacin de nias y nios intersex que se ven suje-
tos a intervenciones mdicas, sin su consentimiento informado o el
de sus padres o madres, la mayora de carcter irreversible y dirigidas
a normalizar sus genitales en un intento por hacerlos parecer ms
femeninos o ms masculinos. La Comisin IDH hizo un llamado
a los Estados en aras a adoptar medidas urgentes para revisar estas
intervenciones mdicas a personas menores de 18 aos, a la luz del
derecho de toda persona a la integridad personal, la dignidad, la pri-
vacidad, la identidad, la autonoma, el acceso a la informacin, los
derechos sexuales y reproductivos y la salud.
40 En dicha audiencia se analiz informacin respecto de las diversas
sexualidades de las personas indgenas y las violaciones a los derechos
humanos que enfrentan. Especficamente sobre el impacto negativo
de la colonizacin sobre las sexualidades y espiritualidades ancestrales
de las personas indgenas. De acuerdo con la informacin presentada,
la colonizacin ha dado como resultado la supresin de las sexualida-
des no heteronormativas de los pueblos indgenas, con consecuencias
devastadoras, como la falta de aceptacin, suicidio y autolesiones.
Esta situacin ha generado la afectacin de los derechos humanos de
las personas indgenas que son LGTBI y con sexualidades ancestrales
diversas en relacin, por ejemplo, con la proteccin contra la violen-
cia y la falta de acceso a informacin en servicios de salud.
171
5
violaciones sistemticas y generalizadas de los derechos huma-
nos que experimentan las personas intersex, simplemente por-
que sus cuerpos varan de los cuerpos de hombres y mujeres
41
.
En junio de 2013, la Asamblea General de la OEA adopt
la Convencin Interamericana contra toda forma de discri-
minacin e intolerancia
42
, la que an no ha sido ratifcada
por ningn pas y, por tanto, no ha entrado en vigor. Se re-
afrma en dicho instrumento el principio de igualdad y se
reconoce que la diversidad humana es un valioso elemento
para el adelanto y el bienestar de la humanidad en general,
adems de establecer el convencimiento que las actitudes
discriminatorias representan una negacin de los valores
universales como los derechos inalienables e inviolables de
la persona humana y de los propsitos, principios y garan-
tas previstos en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, en la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros instrumentos.
El texto jurdico destaca porque incorpora las defniciones
de discriminacin e intolerancia en todas sus manifestacio-
nes individual, estructural e institucional, incluyendo los
conceptos de discriminacin indirecta y discriminacin ml-
tiple o agravada. En cuanto a las obligaciones de los Estados,
all se indica la adopcin de medidas de accin afrmativa y
polticas especiales a favor de personas o grupos que son
discriminados tanto en la esfera pblica como privada. En
particular, esta Convencin incorpora la orientacin sexual,
identidad y expresin de gnero como categoras sospe-
chosas de discriminacin
43
. Hasta ahora ningn tratado in-
41 Anexo al Comunicado de Prensa emitido al culminar el 147 Pero-
do de Sesiones disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/
comunicados/2013/023A.asp
42 AG/RES. 2804 (XLIII-0/13) aprobada el 5 de junio de 2013.
43 Artculo 1.1 Discriminacin es cualquier distincin, exclusin, res-
triccin o preferencia, en cualquier mbito pblico o privado, que
tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o ms derechos
humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes. La discriminacin pue-
de estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientacin
sexual, identidad y expresin de gnero, idioma, religin, identidad
cultural, opiniones polticas o de cualquier otra naturaleza, origen
social, posicin socioeconmica, nivel de educacin, condicin mi-
gratoria, de refugiado, repatriado, aptrida o desplazado interno,
discapacidad, caracterstica gentica, condicin de salud mental o f-
sica, incluyendo infectocontagiosa, psquica incapacitante o cualquier
otra. (destacado propio)
corporaba expresamente tales categoras, si bien deban en
razn de la interpretacin evolutiva, entenderse incluidas
en las clusulas generales de no discriminacin presentes
en la mayora de los tratados internacionales de derechos
humanos
44
. Destaca tambin la obligacin de los Estados en
relacin con prevenir, eliminar y sancionar la discriminacin
e intolerancia que se expresa a travs de los diversos me-
dios de comunicacin, incluyendo internet.
Hasta ahora el Estado de Chile no ha frmado la Conven-
cin en consideracin a que el procedimiento de con-
sultas jurdicas internas no ha fnalizado
45
. Esta situacin
origin un debate en el pas, en el cual hay voces que plan-
tearon que esta Convencin afectara derechos humanos y
libertades fundamentales reconocidas
46
.
NORMATIVA NACIONAL
La Constitucin Poltica de la Repblica consagra en su ar-
tculo primero que Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, reforzando el principio de igualdad
y no discriminacin reconocido como un fundamento del
derecho de los derechos humanos. En igual sentido, el
ar tculo 19 N 2 reconoce en favor de todas las personas el
principio de igualdad ante la ley, protegiendo formalmente,
a nivel constitucional, una esfera que incluye a las personas
trans. Por su parte, la Ley N 20.609 que establece medidas
contra la discriminacin contempla la identidad de gnero y
la orientacin sexual como categora sospechosa.
44 Sin perjuicio de la interpretacin extensiva que se ha realizado de los
tratados internacionales vigentes para incorporarlas dentro de la frase
cualquier otra condicin social. A modo de ejemplo ver Caso Karen
Atala y nias vs. Chile, 24 de Febrero de 2012 prrafos 83 a 93.
45 OEA Asamblea General, 5 de junio, AG/RES. 2805 (XLIII-O/13).
La Convencin entrar en vigor cuando sea ratificada por dos Estados
Miembros. A la fecha de elaboracin de este informe Antigua y Bar-
buda, Argentina, Brasil, Costa Rica, Ecuador y Uruguay ya la haban
firmado, sin ratificaciones a la fecha.
46 Respecto de la firma y ratificacin de la Convencin, el Arzobispo de
Santiago, Ricardo Ezzati, envi una carta al Presidente de la Repbli-
ca, Sebastin Piera, en la cual solicitaba no ratificarla por estimar que
era innecesaria, que excede el derecho chileno vigente y que importa
un riesgo directo a la libertad religiosa. Ante la misiva existi una
respuesta por parte de organizaciones de la sociedad civil, que afir-
maron que la Iglesia no poda ni deba interferir en un Estado laico y
que las expresiones contenidas en la misiva constituan una forma de
perpetuar la situacin de discriminacin que afecta a diversos grupos.
172
A nivel sectorial, es posible encontrar normativa explcita di-
rigida a garantizar los derechos de las personas trans. En re-
lacin con el derecho de acceso a la salud de estas personas
se emiti en un primer momento la Circular 34 del Ministerio
de Salud (INDH, Informe Anual 2011, pg. 236) que reglamen-
taba la atencin de salud referente a la identifcacin de la
persona, el registro en fcha clnica y la hospitalizacin. La
Circular sealaba que las personas trans sufran de un tras-
torno de la identidad sexual, abordando la situacin de es-
tas personas como una patologa, y reforzando los prejuicios
y estereotipos que se encuentran en base de las situaciones
de discriminacin que afectan a esta poblacin. Adems, el
documento estaba redactado en trminos facultativos sea-
lando que los funcionarios de los servicios de salud deban
considerar en lo posible el nombre social. Por ello, el 14
de junio de 2012, el Ministerio emiti la Circular 21 que dio
la instruccin sobre la atencin de personas trans en la red
asistencial con trminos imperativos, mencionando la nece-
sidad de dar un trato digno e informado conforme al nom-
bre social y el gnero con el cual cada persona se identifca.
Se destaca asimismo, que al momento del registro, si bien
se deja consignado el nombre legal, la identifcacin verbal
durante la atencin debe ser el nombre social. Por ltimo, se
considera la necesidad de tener resguardos especfcos so-
bre los antecedentes quirrgicos o de tratamientos hormo-
nales a efectos de otorgar una atencin mdica adecuada.
El INDH valora esta nueva normativa por estar orientada a
garantizar el acceso a la salud de las personas trans a travs
de un trato digno y respetuoso de sus derechos humanos.
De este modo, el Estado est dando cumplimiento a los
estndares internacionales, especfcamente al artculo 12
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales que consagra el derecho al disfrute del ms alto
nivel posible de salud. El Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (DESC) fjando el alcance de dicho
derecho ha sealado que la salud no debe entenderse
como un derecho a estar sano. El derecho a la salud en-
traa libertades y derechos. Entre las libertades fgura el
derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de
la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer
injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas
ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales.
Encambio, entre los derechos fgura el relativo a un sistema
de proteccin de la salud que brinde a las personas opor-
tunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de
salud
47
. Cabe destacar que el Pacto prohbe toda discrimi-
nacin en lo referente al acceso a la atencin de la salud,
obligacin que ha sido desarrollada por el Comit DESC,
sealando explcitamente a la identidad de gnero como
un motivo prohibido de discriminacin en el disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales
48
. Igualmente, el
Principio 17 de los Principios de Yogyakarta, referente al de-
recho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, exige a
los Estados adoptar medidas con el fn de asegurar que los
establecimientos y servicios de salud garanticen un trato no
discriminatorio por razones de identidad de gnero.
Por su parte, el Servicio Mdico Legal modifc sus proto-
colos para el examen de personas trans e intersex, a partir
de un trabajo conjunto con la Organizacin de Transexuales
por la Dignidad de la diversidad (OTD), basado en la Ley
Zamudio y a normas internacionales, instruyendo el cum-
plimiento de la Gua Tcnica pericial de sexologa forense
para casos de personas trans e intersex
49
.
DERECHO A LA IDENTIDAD
Para las personas trans el reconocimiento de su identidad
es relevante para el efectivo ejercicio de todos sus dere-
chos. Como se desarroll en estas pginas, el derecho a la
identidad ha sido conceptualizado por la doctrina y consa-
grado tanto en la normativa internacional como nacional.
Por su parte, el juez de la Corte IDH Ventura Robles, en
voto disidente ha expresado que el derecho a la identi-
dad es un derecho complejo, que por un lado presenta un
aspecto dinmico, cuyo desarrollo se encuentra ligado a la
evolucin de la personalidad del ser humano, y contiene
un conjunto de atributos y caractersticas que permiten
47 Observacin General N 14, El derecho al disfrute del ms alto ni-
vel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales), prr.8, 11 de agosto de 2000,
E/C.12/2000/4.
48 Observacin General N 20, La no discriminacin y los derechos
econmicos, sociales y culturales (artculo 2, prrafo 2 del Pacto In-
ternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prr.32,
E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009.
49 Ver Ordinario Circular N1297/2012.
173
5
individualizar a cada persona como nica. Se deben tomar
en cuenta elementos que componen a la identidad como
(la) verdad biolgica, familiar y social de una persona, as
como otros aspectos ms estticos referidos, por ejemplo,
a los rasgos fsicos, el nombre y la nacionalidad. La identidad
expresa lo ms personal que hay en cada ser humano, pro-
yectndolo en sus relaciones con sus semejantes y con el
mundo exterior
50
.
En la Constitucin Poltica, el derecho a la identidad se con-
sidera incorporado en virtud del art. 5 inciso segundo, tal
como lo ha sealado el Tribunal Constitucional al afrmar
que aun cuando la Constitucin chilena no reconozca,
en su texto, el derecho a la identidad, ello no puede cons-
tituir un obstculo para que el juez constitucional le brinde
adecuada proteccin, precisamente por su estrecha vincu-
lacin con la dignidad humana y porque se encuentra pro-
tegido expresamente en diversos tratados internacionales
ratifcados por Chile y vigentes en nuestro pas
51
.
En efecto, el derecho a la identidad est estrechamente re-
lacionado con el derecho al nombre del cual todas las per-
sonas son titulares. El nombre es una derivacin integral del
derecho al desarrollo de la personalidad de cada ser huma-
no, que mirado desde una perspectiva jurdica, se materializa
como la facultad del individuo de proclamar su singularidad.
Ante la ausencia de normas especfcas en este mbito en
particular, las personas trans han utilizado para ejercer su
derecho a la identidad la Ley N 17.344 que autoriza el
cambio de nombres y apellidos bajo ciertas causales y mo-
difca la Ley N 4.808 sobre registro civil
52
. Para fundamentar
las solicitudes se ha invocado, en particular, la causal referida
a que cualquier persona podr solicitar el cambio de nom-
bres cuando estos sean ridculos, risibles o la menoscaben
50 Voto disidente del Juez Juan Manuel E. Ventura Robles en el caso de
las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia de 1 de marzo
de 2005, prr. 14 y siguientes.
51 Tribunal Constitucional, Rol 1340-2009, sentencia 29 de septiembre
de 2009.
52 El primer fallo pronunciado a favor del cambio de nombre de un per-
sonas trans fue en la causa Ziga Olivares conocida por el Cuarto
Juzgado de Letras en lo Civil de Antofagasta, Rol N 995-2005. El
segundo fallo, que se pronunci en favor del cambio de nombre y
tambin permiti la modificacin del sexo registral, fue dictado en la
causa Rivera Duarte, conocida por el Primer Juzgado de Letras en
lo Civil de Rancagua. Ambas sentencias emitidas el ao 2007.
moral o materialmente
53
, y tambin la que dice relacin con
que las personas pueden cambiar su nombre [c]uando el
solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos,
por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos,
diferentes de los propios
54
. Para ello, la persona solicitante
debe presentar tres testigos que lo acrediten, a lo que se
suma una serie de publicaciones legales en el Diario Ofcial
a objeto de verifcar que no exista oposicin. Asimismo, el/
la solicitante debe someterse a exmenes ante el Servi-
cio Mdico Legal para acreditar su calidad de trans y, en
ocasiones, el tribunal solicita su opinin al registro civil por
medio de ofcios.
Dado que la interposicin de las solicitudes de cambio de
nombre de personas trans se ha basado en una interpreta-
cin extensiva de la normativa existente, las decisiones de
los tribunales han sido dismiles y, por regla general, desfa-
vorables para estas. En algunas oportunidades se ha recha-
zado de plano la demanda aludiendo la falta de normativa
especfca
55
y en otras se les ha denegado en virtud de
que no presentaban intervenciones quirrgicas o que no
se habran sometido a los tratamientos hormonales perti-
nentes, los cuales a juicio de la magistratura eran determi-
nantes para acceder a la peticin. Asimismo, se identifcan
casos en los cuales solo se ha accedido al cambio de nom-
bre, pero no al sexo registral
56
. Por ltimo, hay casos en los
cuales se accedi al cambio de nombre y sexo registral
57
,
destacando que los jueces son ms proclives a conceder
ambas solicitudes cuando se han sometido a algn tipo de
intervencin quirrgica
58
.
53 Ley N 17.344, art. 1 a.
54 Ibdem, art. 1 b.
55 Cuarto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-91-2007; Vigsimo
segundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-87-2007; Vigsimo se-
gundo Juzgado de Letras Civil de Santiago V-88-2007.
56 Tercer Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-138-2010.
57 Sexto Juzgado de Letras Civil de Santiago, Rol V-235-2011; Ilustr-
sima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 204-2012; Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol 949-2013.
58 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2451-2009; Tercer Juzgado de
Letras Civil de Talca, Rol 19-2010.
174
En virtud de que se est utilizando una normativa no pensa-
da para efectos del reconocimiento legal del gnero preferi-
do, la exigencia de ser conocida por ms de cinco aos con
un nombre distinto al de la partida genera para las personas
trans exponerse por ese tiempo a una serie de situaciones
discriminatorias, tanto en aspectos laborales, de participa-
cin poltica, como en materia de salud y en el caso de
personas trans privadas de libertad
59
, entre otras. Algunos
tribunales exigen a los solicitantes la realizacin de exme-
nes mdicos ante el Servicio Mdico Legal
60
, para efectos de
formar su convencimiento y acceder al cambio de nombre
y sexo registral. En efecto, depender del caso concreto la
documentacin necesaria para fundarla. En un comienzo los
exmenes se desarrollaron sin ningn tipo de protocolo, y
luego, segn Memorndum 16/08 del 11 de abril del 2008
61
.
Esto dio lugar a la realizacin de pericias atentatorias contra
la dignidad de las personas al realizarse exmenes fsicos
completos, incluyendo revisin anal y vaginal con escalpelo,
adems de la toma de fotografas de genitales y revisin
directa de los mismos con el fin de acreditar el sexo
59 El informe EPU de la sociedad civil 2013 seala: 28. Mujeres trans
son encarceladas en establecimientos de hombres, siendo frecuen-
temente vctimas de abusos y violencia. No ha habido esfuerzos ni
medidas concretas para abordar el problema de la carencia de normas
internas en los centros de reclusin relativos a la proteccin de las
personas LGBTI, lo que pone en riesgo la integridad fsica y psqui-
ca de dichas personas. El INDH manifest su preocupacin sobre la
situacin de las personas LGBTI privadas de libertad en el Informe
Anual 2012 pg. 152 y 153.
60 El Servicio Mdico Legal consign que las pericias registradas de
transgnero en el perodo 2006-2012 con motivo de cambio de nom-
bre y sexo fueron 72 solo para la Regin Metropolitana. No inform
sobre regiones dado que all se contabilizan las pericias, pero no se
registra el tipo de procedimiento que involucran. Oficio N 990 de
fecha de 7 de octubre de 2013, en respuesta INDH.
61 En la parte del examen pericial deca lo siguiente: Las personas
Transgneros que soliciten cambio de nombre, que llegan al Servicio
Mdico Legal con una orden judicial, son sometidas a un examen que
consta de: a) Anamnesis prxima; b) Anamnesis remota; c) Examen
fsico extra-genital; d) Examen fsico genito-anal, en el cual es nece-
sario, para el examen del ano, solicitarle a estas personas que adopten
la posicin genupectoral, con lo que se logra una mejor observacin
de la regin anal. Los exmenes de la regin genito-anal, se efectan
bajo visin colposcpica. El examen genito-anal, debe ser cuidadoso,
por cuanto se debe descartar, entre otras patologas, malformaciones
y enfermedades de transmisin sexual o sus secuelas.
biolgico
62
. Ante esta realidad, y como resultado del trabajo
de la organizacin de la sociedad civil Organizacin de Tran-
sexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD), se acord
con el Servicio Mdico Legal un protocolo con el fn de ga-
rantizar un trato digno a las personas trans al momento de
realizarse exmenes en el marco de solicitudes de cambio
de nombre y sexo registral ante el servicio
63
.
PROYECTO DE LEY SOBRE
IDENTIDAD DE GNERO
En relacin con este asunto, el INDH destaca la presentacin
del proyecto de ley sobre identidad de gnero el 7 de mayo
de 2013
64
. La iniciativa legislativa consta de once artculos y
establece una accin civil especfca que ser conocida por
los Juzgados de Familia para el efectivo reconocimiento del
derecho a la identidad de las personas trans. De acuerdo
con una especialista en la materia, el objeto que se pretende
con esta ley es establecer una regulacin efcaz y adecua-
da, en conformidad con las disposiciones constitucionales
62 Relato de Andrs Rivera: Fui al SML con el oficio del Tribunal, me
hicieron pasar a un box de atencin, el Doctor apenas me mir, puso
su atencin en el oficio del tribunal, cuando levanta la vista me dice
que me desnude totalmente, me indic me subiera en la camilla gi-
necolgica, el mdico hizo pasar a su secretaria, la cual no llevaba
delantal, pero s tena en sus manos una cmara fotogrfica, () el
doctor me estimul manualmente el cltoris para ver el crecimiento,
me tom los labios vaginales y los estiraba luego me hizo tacto anal,
para ver si era virgen, su secretaria registraba fotogrficamente cada
situacin. El doctor sin preguntarme nada, me introduce el espcu-
lo en mi vagina, brutalmente, provocndome una herida interna y
sangramiento, me fotografiaron, despus el mdico consign en un
informe lo que me hizo. Me sent humillado, vejado y violado. Sal
llorando del SML, segu llorando en la calle y llegu llorando al Tri-
bunal, le pregunt a la Jueza Por qu me haba enviado a eso?, que
buscaba?, que si ese era el costo para ser reconocido hombre, YO NO
QUERA SERLO. Paciente Andrs Ignacio Rivera Duarte, Servicio
Mdico Legal de Rancagua, Doctor Bernardo Benjamn Barlaro Fuen-
tealba. Testimonio disponible en Prensa OTD http://transexualesde-
chile.org/?p=7493
63 Con el apoyo del Director del Servicio Mdico Legal, Patricio Bustos
Streeter, y del Jefe del Departamento Jurdico del SML, Ignacio Su-
rez, el da 9 de noviembre de 2012 se concret el trabajo realizado
junto a OTD durante un ao y siete meses. Segn consta en Ordina-
rio Circular N 1297/2012 que instruye el cumplimiento de la Gua
Tcnica pericial de sexologa forense para caso de personas trans e
intersex.
64 Mocin parlamentaria iniciada por los/as Honorables Senadores/as
Seoras Prez San Martn y Rincn y Seores Escalona, Lagos y Lete-
lier, que reconoce y da proteccin al derecho a la identidad de gnero,
boletn 8924-07. Su formulacin y presentacin tienen como base la
labor realizada por organizaciones de la sociedad civil, en especial
por la Organizacin de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad
(OTD) apoyada por Fundacin Iguales.
175
5
e internacionales en materia de igualdad, no discriminacin,
derecho a la identidad y proteccin en general de la dignidad
humana, y los derechos y libertades fundamentales, para ac-
ceder al cambio de la inscripcin relativa al sexo y al nombre
de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripcin
no se corresponde o no es congruente con la verdadera
identidad de gnero de quien lo solicita, contando as con un
cuerpo legal adecuado que ponga trmino al uso indebido
de otras normativas y cumpliendo de paso con estndares
internacionales de derechos humanos que obligan a Chile
(Gauch, 2013). Sin embargo, tambin existen voces crticas
sobre el proyecto, entre otras cosas, respecto de cmo la so-
licitud de cambio de nombre y sexo registral podra, de facto,
constituirse en una va para reconocer el matrimonio entre
personas del mismo sexo. Evidentemente, el debate sobre la
legalizacin del matrimonio entre personas del mismo sexo
es distinto y requiere ser abordado en forma separada de
la discusin en torno a una legislacin como la propuesta
por el proyecto, que se refere especfcamente al derecho
a la identidad de las personas trans. Sin perjuicio de que se
trata de una observacin legtima, cabe destacar que no cual-
quier persona podr acceder al cambio de nombre y sexo,
sino solo aquellas personas que acrediten ante el tribunal
la incongruencia entre el sexo asignado en el registro y el
nombre, la apariencia, y la vivencia fsica del cuerpo. Por otra
parte, el propio proyecto contempla normas y sanciones di-
rigidas a evitar un mal uso de la normativa; por ejemplo, el
artculo 8 del proyecto, en sus incisos segundo y cuarto,
seala que no se alterarn los derechos y obligaciones jurdi-
cas que correspondan a la persona con anterioridad (inciso
segundo), y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre para
eximirse de obligaciones contradas con anterioridad ser
sancionado (inciso cuarto).
As, el proyecto de ley consagrara, de aprobarse, un meca-
nismo de solicitud de cambio de nombre y sexo registral
efectivo. El artculo 4 inciso sptimo del proyecto de ley, por
su parte, establece que en ningn caso podr el tribunal
decretar de ofcio que se realicen exmenes ante el Servi-
cio Mdico Legal u otra institucin de salud para formar su
convencimiento sobre la solicitud.
En defnitiva, la prctica desarrollada por los tribunales en la
actualidad de exigir intervenciones quirrgicas o tratamien-
tos hormonales es contraria a los estndares de derechos
humanos
65
, dado que una persona trans no tiene la obliga-
cin de someterse a ningn tipo de intervencin quirrgica
ni hormonal a menos que ella as lo desee, y sea resultado
de una decisin personal e informada. En ningn caso puede
constituir un requisito para el efectivo reconocimiento de
su identidad. Es necesario sealar que este reconocimiento
legal se encuentra actualmente en el mbito del derecho in-
ternacional de los derechos humanos a nivel de recomenda-
cin, instando porque los Estados los reconozcan y toman-
do nota de aprobacin de las legislaciones que lo permiten.
En virtud de lo sealado, el INDH destaca el trabajo de las
organizaciones de la sociedad civil, que logr que senadores
presentaran una mocin, e instal el debate sobre este tema,
si bien el proyecto se mantiene todava a nivel de personas
mayores de 18 aos, sin que exista una refexin sobre la
situacin de los menores de edad. Se debiera evaluar la po-
sibilidad de que los y las jvenes trans puedan hacer uso del
mecanismo judicial en discusin. Este tema importa muchas
aristas, ya que involucra normas internacionales referidas al
inters superior del nio
66
en este caso, en relacin con el
desarrollo progresivo de nios, nias y adolescentes y el de-
recho a ser escuchados
67
en el marco de actuaciones legales
que podran llegar a afectarles, y que dicen directa relacin
con su sexualidad e identidad de gnero y al derecho de los
padres sobre la educacin y formacin de sus hijos.
CANDIDATURAS
DE PERSONAS TRANS
El reconocimiento efectivo de los derechos de las personas
trans tiene incidencia en materia de participacin poltica.
Los Principios de Yogyakarta destacan el derecho a la partici-
pacin en la vida pblica indicando que [t]odas las personas
que sean ciudadanas gozarn del derecho a participar en
la conduccin de los asuntos pblicos, incluido el derecho
65 Como el principio de igualdad y no discriminacin (Art. 1.1 y 24
CADH; 26 PIDCP), el derecho a la integridad personal (Art. 5
CADH; Art. 7 PIDCP) y el derecho a la vida privada especficamente
el derecho a la autonoma (Art. 11 CADH; 17 CADH).
66 Artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
67 Comit de los Derechos del Nio, Observacin General 12 El dere-
cho del nio a ser escuchado, 20 de julio de 2009, CRC/C/CG/12.
176
a postularse a cargos electivos, a participar en la formula-
cin de polticas que afecten su bienestar y a tener acceso,
en condiciones generales de igualdad, a todos los niveles de
funcionarias y funcionarios pblicos y al empleo en funciones
pblicas, incluso en la polica y las fuerzas armadas, sin discri-
minacin por motivos de orientacin sexual o identidad de
gnero
68
. De esto se desprende el deber que tienen los Es-
tados de garantizar la participacin en la vida pblica a todas
las personas sin discriminacin de ningn tipo.
Al respecto, el ao 2012, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos celebr una reunin regional sobre
participacin poltica de personas LGTBI donde se discuti
la relacin entre la discriminacin por orientacin sexual,
identidad de gnero y expresin de gnero y la escasa o
nula representacin en cargos de eleccin popular de estas
personas en la regin. Especfcamente sobre la discrimi-
nacin y exclusin de las personas trans, se concluy que
enfrentan obstculos en las distintas manifestaciones de la
participacin poltica, tanto al momento de votar y elegir
a sus representantes como al minuto de ser candidatas a
cargos de eleccin pblica (CIDH, 2012).
En las pasadas elecciones municipales, celebradas el 28 de
octubre de 2012 en 346 comunas del pas, se presentaron
cinco mujeres
69
trans como candidatas a Concejalas, dos de
la cuales resultaron electas por votacin popular
70
. En todos
los casos, la ausencia del reconocimiento del gnero de su
preferencia en la cdula electoral conllev una serie de obs-
tculos para sus candidaturas, pues a pesar de su imagen y
expresin de gnero femenina, en las papeletas de votacin
y en las campaas publicitarias aparecieron sus nombres le-
gales masculinos y no su nombre social.
68 Principios de Yogyakarta, principio 25 sobre el derecho a participar
en la vida pblica.
69 Alejandra Gonzlez, quien desde el ao 2004 es Concejala por la co-
muna de Lampa y la primera mujer trans en llegar a un cargo de
eleccin popular en Amrica Latina, siendo reelegida con 1.097 vo-
tos (9,38%); Zuliana Araya, quien postul a Concejala por Valpara-
so apoyada por el Partido por la Democracia (PPD), fue electa con
2.556 votos (4,31%) y obtuvo la octava mayora comunal; Pepa Flo-
res Campos, candidata al Concejo Municipal de San Clemente, fue
apoyada por Renovacin Nacional (RN) y obtuvo 412 votos (2,49%);
Tatiana Seplveda, candidata a Concejala de Talca por el Partido Re-
gionalista Independiente (PRI), quien obtuvo 236 votos (0,50%); y
Alexandra Bravo, quien represent al Partido Progresista (PRO) en la
comuna de Cerro Navia y obtuvo 127 votos (0,32%).
70 Alejandra Gonzlez en Lampa y Zuliana Araya en Valparaso.
Este ao, en el marco de las elecciones parlamentarias, nue-
vamente se evidenci la discriminacin en materia de par-
ticipacin poltica que afecta a las personas trans. Este fue
el caso de Valentina Verbal, quien al inscribir su candidatura
a Diputada por el Distrito 19 (Independencia y Recoleta)
para competir en el proceso de primarias de la lista Alianza
por Chile solicit al SERVEL que se reconociera y utilizara
su nombre social, en tanto se reconoce como mujer trans.
Dicha peticin fue rechazada y le fue impuesto el uso del
nombre con el cual fue registrada al nacer, el cual no coinci-
de con su identidad de gnero, porque el SERVEL carece de
facultades legales para hacer otra cosa. Ante ello se realiz
un reclamo ante el Tribunal Califcador de Elecciones (TRI-
CEL) contra la resolucin del SERVEL con el fn de permitir
que la inscripcin de la candidatura contemplara su nombre
social. Sin embargo, la peticin fue declarada inadmisible por
cuestiones procesales mantenindose frme la decisin del
SERVEL
71
.
Si bien los estndares internacionales no obligan a los Es-
tados a contar con una ley de identidad de gnero, s les
obliga a garantizar el ejercicio de derechos en condiciones
de igualdad y sin discriminacin en razn de la identidad de
gnero. Al respecto, es importante sealar que el criterio de
respeto del nombre social ya es utilizado por rganos p-
blicos en Chile, especfcamente por el Ministerio de Salud.
Esta entidad, como se indic precedentemente, por medio
de la Circular N 21 del 14 de junio de 2012, instruye sobre
la atencin de personas trans en la red asistencial y releva
la necesidad de que aun cuando el nombre legal sea incor-
porado en los registros administrativos se brinde un trato
digno e informado conforme al nombre social y el gnero
con el cual cada persona se identifca.
En este sentido, es importante recalcar la importancia de la
utilizacin del nombre de gnero en el trato social, pues se
relaciona directamente con el deber de respetar la identi-
dad de las personas, situacin que cobra particular relevancia
cuando se trata de un grupo que experimenta una discrimi-
nacin estructural en razn de su identidad de gnero. En
relacin con este punto, la Segunda Encuesta Nacional de
Derechos Humanos muestra que un 39,6% de la poblacin
71 Oficio N 336 del Tribunal Calificador de Elecciones, de fecha 2 de
septiembre de 2013.
177
5
considera que los derechos de las personas trans no son
respetados en Chile (INDH, en prensa).
Ante el escenario descrito, Valentina Verbal renunci a su
candidatura por lo que considera un desconocimiento de
su derecho a la identidad. Adems, el pasado 17 de octubre
present una accin antidiscriminacin
72
en virtud de la Ley
N 20.609, con el objeto de sentar un precedente en la
materia
73
.
72 Patrocinada por la Clnica de Acciones de Inters Pblico y Derechos
Humanos de la Universidad Diego Portales.
73 A la fecha de elaboracin de este Informe la accin se encuentra en
tramitacin.
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1. Empresas y derechos humanos
2. Derecho a una vivienda adecuada
3. Derecho al agua
4. Derecho a la educacin de calidad
Derechos
econmicos,
sociales y
culturales
EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS
1
183
1
ANTECEDENTES
Un tema que en las ltimas dcadas ha concitado la aten-
cin de la comunidad internacional es la relacin entre las
empresas y los derechos humanos. Ello es consistente con la
importancia que este actor econmico tiene en el desarro-
llo de la sociedad y en el mejoramiento de las condiciones
de vida de la poblacin, en la medida en que su accin res-
pete el Estado de derecho y los derechos humanos. El papel
de las empresas en una realidad globalizada es insustituible.
Sin embargo, existen tensiones y motivos de preocupacin
cuando este actor lesiona o pone en peligro la dignidad y
derechos de las personas. De esta manera, como se revisa
en este apartado, se han generado pautas, principios y li-
neamientos en diversas instancias multilaterales, de carcter
voluntario, no vinculantes y de naturaleza programtica, que
se orientan a delimitar la obligacin de estos actores de
respeto a los derechos humanos. Ello ha ido acompaado
de una creciente valoracin de la responsabilidad social por
parte de las propias empresas, en el contexto de comunida-
des polticas cada vez ms conscientes de sus derechos y de
Estados cada vez ms atentos en sus responsabilidades de
regulacin, fscalizacin y de rendicin de cuentas. Este pa-
norama exige una refexin de parte de los diversos actores
de la sociedad, considerando que el sujeto tradicional del
derecho internacional, y principal obligado por los derechos
humanos, han sido siempre los Estados nacionales.
Como lo sealara en 2011 el Consejo de Derechos Hu-
manos de las Naciones Unidas, las instituciones nacionales
de derechos humanos tienen el mandato de observar esta
realidad a la luz de los estndares internacionales y dems
esfuerzos normativos, a fn de contribuir a la promocin
y proteccin de los derechos humanos en el territorio
nacional
1
. En cumplimiento de su mandato, el INDH ha de-
sarrollado y participado de diversas iniciativas relacionadas
con esta temtica.
En diciembre de 2012, el INDH lanz la Serie Cuadernillos
de Temas Emergentes dedicando el segundo nmero al tema
Empresa y Derechos Humanos
2
. En julio de 2013 el Poder
Ejecutivo cre el Consejo de Responsabilidad Social para el
Desarrollo Sostenible, organismo de carcter multisectorial
que tiene por misin defnir una poltica nacional en materia
de responsabilidad social empresarial. El Consejo es dirigido
por el Ministro de Economa, Fomento y Turismo, y est cons-
tituido por representantes del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social y del Minis-
terio del Medio Ambiente; de la academia, organizaciones de
la sociedad civil, del sector empresarial y por el INDH
3
. Esta
instancia ha avanzado en elaborar una recomendacin relativa
a la aplicacin de la metodologa Reporte o Explique a nivel
de las grandes empresas pblicas o privadas. Dicha metodo-
loga se inscribe dentro del fomento de prcticas de rendicin
de cuentas y consiste en el ejercicio de la opcin por parte
de las empresas de elaborar reportes o informes pblicos
acerca de sus polticas de sustentabilidad o, en su defecto, ex-
plicar las razones por las que no desarrolla tales polticas.
En agosto de 2013 el INDH particip del Primer Foro Re-
gional del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre De-
rechos Humanos y Empresas en Latinoamrica, celebrado
en Medelln, Colombia. Esta iniciativa reuni a instituciones
1 A/HRC/RES/17/4. 6 de julio de 2011.
2 Disponible en la pgina web del INDH.
3 Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, Subsecretara de Econo-
ma y Empresas de Menor Tamao. Decreto Supremo N 60 que crea el
Consejo de Responsabilidad Social para el Desarrollo Sostenible. Pu-
blicado en el Diario Oficial el 3 de junio de 2013.
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS
184
nacionales de derechos humanos de la regin, organizacio-
nes de la sociedad civil, empresas y agencias estatales con
miras a intercambiar experiencias de Responsabilidad Social
Empresarial (RSE). En el foro se plante una crtica desde
las organizaciones de la sociedad civil, por el carcter no
vinculante de las normas y principios que hasta la fecha han
sido desarrollados en el mbito internacional.
Adicionalmente, este ao el INDH particip del Comit de
la Sociedad Civil o Comit Espejo del Punto Nacional de
Contacto (PNC), instalado en la Direccin de Asuntos Eco-
nmicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. El PNC
es una instancia que se crea, como se ver ms adelante, al
alero de las Lneas Directrices de la Organizacin para la
Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) para em-
presas multinacionales
4
.
Finalmente, en el ao, el INDH llev a cabo dos misiones de
observacin que tuvieron por objeto elaborar informes en re-
lacin con proyectos de inversin pblicos y privados y las
eventuales afectaciones a los derechos de los pueblos indge-
nas
5
. En consideracin a que se trat de misiones sobre proyec-
tos de inversin cuyos titulares incluan a agentes no estatales
y la eventual afectacin de derechos fundamentales, se tuvo en
consideracin los Principios Rectores
6
que fjan los mnimos
exigibles en la relacin entre empresas y derechos humanos.
A continuacin se ofrece una sntesis de los desarrollos
normativos elaborados en el mbito internacional y algunos
4 Las Directrices de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmico (OCDE) para Empresas Multinacionales (las Directrices)
son parte de la Declaracin de la OCDE sobre la Inversin Internacional
y Empresas Multinacionales del 21 de junio de 1976. Fueron elaboradas
en un momento en que ocurran rpidos cambios en la estructura y ope-
raciones de las empresas multinacionales, las que estaban diversificando
sus actividades e invirtiendo directamente en el extranjero, mientras se
expandan hacia pases en desarrollo (FIDH, 2011, pg. 381).
5 En la primera misin, llevada a cabo entre los das 17 y 19 de mayo de
2013 en la Regin de La Araucana, se estudiaron en terreno proyectos
de inversin en las comunas de Curarrehue, Quepe, Likan Ray y Meli-
peuco; la segunda misin se desarroll en la Regin de Atacama, donde
se observ el impacto de las inversiones ejecutadas por la empresa es-
tatal CODELCO sobre las comunidades indgenas Likan Antay del Alto
Loa (Informe en elaboracin).
6 Corresponden a los propuestos en el Informe del Representante Espe-
cial del Secretario General para la cuestin de los derechos humanos y
las empresas transnacionales y otras empresas, Sr. John Ruggie. Prin-
cipios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en
prctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y
remediar. A/HRC/17/31. 21 de marzo de 2011. El Consejo de De-
rechos Humanos hizo suyos estos principios mediante la resolucin A/
HRC/RES/17/4 de 6 de julio de 2011.
casos sucedidos este ao en el pas que dan cuenta de las
complejidades de la relacin entre las empresas y los dere-
chos humanos.
El sujeto internacional obligado al respeto, garanta y pro-
teccin de los derechos humanos es el Estado, de lo que
se colige que son los agentes a su servicio, o personas o
grupos actuando en aquiescencia o consentimiento del Es-
tado, los responsables por la vulneracin o puesta en peligro
de los derechos humanos. Ello no signifca que la accin de
particulares o agentes no estatales sea indiferente al dere-
cho internacional de los derechos humanos. Hechos o actos
perpetrados por particulares, no imputables directamente al
Estado, pueden atribuir responsabilidad estatal cuando este
ha sido renuente a ajustar su conducta a los fnes de pre-
venir, investigar, sancionar o reparar un hecho constitutivo
de una lesin o puesta en peligro de un derecho amparado
por el derecho internacional (Lpez, 2011). La Corte IDH
seal desde su primera sentencia que [u]n hecho ilcito
violatorio de los derechos humanos que inicialmente no re-
sulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por
ser obra de un particular o por no haberse identifcado al
autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino
por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o
para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin
[Interamericana sobre Derechos Humanos]
7
.
Un similar criterio ha sido desarrollado por el Comit de
Derechos Humanos al sostener que la obligacin de ga-
ranta supone proteger a la persona no solo de la accin
de agentes del Estado, sino tambin contra los actos que
cometan particulares o entidades privadas
8
. De esta manera,
este rgano de control ha sealado que el Estado incurre
7 Corte IDH Caso Velsquez Rodrguez vs Honduras. Sentencia (Fondo)
de 29 de julio de 1988, prr. 172.
8 El Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General N 31,
subray esta responsabilidad al sealar que las obligaciones positivas
de los Estados Partes de velar por los derechos del Pacto slo se cum-
plirn plenamente si los individuos estn protegidos por el Estado, no
slo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes,
sino tambin contra los actos cometidos por personas o entidades pri-
vadas [].
185
1
en responsabilidad si tolera, permite o alienta que particu-
lares o entidades privadas cometan violaciones a los de-
rechos humanos, no adopte las medidas adecuadas, o no
ejerza [e]l cuidado debido para prevenir, castigar, investigar
o reparar el dao as causado
9
. Otro tanto ha sido sos-
tenido por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, esta vez en relacin con el contenido de la
obligacin de proteger los derechos humanos, al aseverar
que [e]l incumplimiento de la obligacin de proteger se
produce cuando los Estados Partes se abstienen de adop-
tar todas las medidas adecuadas para proteger a las per-
sonas sometidas a su jurisdiccin contra las vulneraciones
del derecho al trabajo imputables a terceros. Abarca ciertas
omisiones, como el hecho de no reglamentar la actividad
de particulares, de grupos o de sociedades para impedirles
que vulneren el derecho al trabajo de otras personas; o el
hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido
improcedente
10
. Por su parte, el Comit de los Derechos
del Nio aprob a inicios del 2013 la Observacin General
N16, en la que se abordan las obligaciones del Estado en
relacin con el impacto del sector empresarial en los dere-
chos de nios y nias.
Si bien existe un consenso en cuanto al alcance, contenido
y carcter vinculante de las obligaciones que pesan sobre el
Estado, no sucede lo mismo en relacin con las obligaciones
que el sujeto no estatal tiene frente a los derechos huma-
nos. Este es un tema que ha despertado el inters creciente
de la comunidad internacional y actores nacionales como
organizaciones no gubernamentales y acadmicos.
Los rganos de tratado de Naciones Unidas han abordado
esta materia dando algunas orientaciones referidas a la res-
ponsabilidad de las empresas, como actores no estatales, en
el cumplimiento de los derechos humanos. En particular, el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha
relevado el rol de las empresas privadas en la realizacin del
9 Comit de Derechos Humanos. Observacin general N 31. Natura-
leza de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en
el Pacto. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13. 26 de mayo de 2004, prr. 8.
10 Comit DESC. Observacin general N 18. El Derecho al Trabajo.
E/C.12/GC/18. 6 de febrero de 2006, prr. 35.
derecho a una alimentacin adecuada
11
, al disfrute del ms
alto nivel posible de salud
12
y el derecho al trabajo
13
.
Consciente de la importancia que representa en el mundo
globalizado la accin de los agentes no estatales, en particu-
lar de las empresas, el Consejo de Derechos Humanos cre
el ao 2011 el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas
sobre las empresas y los derechos humanos
14
. Esta instancia
reemplaz la fgura del Representante Especial del Secreta-
rio General de Naciones Unidas para la cuestin de los de-
rechos humanos y las empresas transnacionales y otras em-
presas, cargo que ejerciera el profesor John Ruggie, quien
tuvo la misin de sistematizar un conjunto de normas apli-
cables al Estado y a las empresas, con un enfoque de dere-
chos humanos, cuyo resultado present al Consejo de De-
rechos Humanos de las Naciones Unidas en marzo de 2011.
Este informe y propuesta, denominado Principios Rectores
sobre las empresas y los derechos humanos
15
, representan
una sntesis de los consensos alcanzados en el mbito de
las Naciones Unidas hasta el momento. Se trata [] de un
corpus no vinculante, de naturaleza voluntaria, programtica
y no justiciable en el mbito internacional, asentado en el
principio de la responsabilidad empresarial de respetar los
derechos humanos y la de sujetar su conducta a la debida
diligencia (INDH, 2012, pg. 10).
Los Principios Rectores se construyen sobre la base de tres
conceptos fundamentales: proteger, respetar y remediar. Es-
tos Principios permiten distinguir los mbitos de respon-
sabilidad de los Estados y las empresas. Al Estado le co-
rresponde la obligacin de proteger los derechos humanos
de la eventual accin de agentes no estatales. Esto incluye
implementar medidas de prevencin y de reparacin en
11 Comit DESC. Observacin general N 12. El derecho a una alimenta-
cin adecuada. E/C.12/1999/5. 12 de mayo de 1999, prrs. 20 y 27.
12 Comit DESC. Observacin general N 14. El derecho al disfrute
del ms alto nivel posible de salud. E/C.12/2000/4. 11 de agosto de
2000, prrs. 42 y 55.
13 Comit DESC. Observacin general N 18. El Derecho al Trabajo.
E/C.12/GC/18. 6 de febrero de 2006, prrs. 25 y 52.
14 Consejo de Derechos Humanos. Los derechos humanos y las em-
presas transnacionales y otras empresas. 17 perodo de sesiones. A/
HRC/RES/17/4. 6 de julio de 2011. El principal mbito de accin
que le confiere el mandato al Grupo de Trabajo es el de promover,
fomentar la capacidad y la utilizacin de los Principios Rectores, y,
cuando se le solicite, brindar asesoramiento y recomendaciones a los
Estados o a las empresas.
15 A/HRC/17/31.
186
el evento de violarse los derechos humanos como conse-
cuencia de la accin empresarial, lo que supone proveer
los recursos judiciales y no judiciales a los/as afectados/as
16
.
En cumplimiento de este deber corresponde a los Estados,
entre otros aspectos, a) hacer cumplir las leyes que tengan
por objeto o por efecto hacer respetar los derechos hu-
manos a las empresas, evaluar peridicamente si tales leyes
resultan adecuadas y remediar eventuales carencias; y b)
asegurar que otras leyes y normas que rigen la creacin y
las actividades de las empresas, como el derecho mercantil,
no restrinjan sino que propicien el respeto de los derechos
humanos por las empresas (Principio 3).
Adems, los Estados deben asegurar la coherencia poltica
de sus distintos departamentos y organismos gubernamen-
tales a los fnes de garantizar el cumplimiento de sus obli-
gaciones de derechos humanos (Principio 8). De acuerdo
con los mismos Principios Rectores, dicha coherencia estatal
tambin debe estar presente en el contexto de la celebra-
cin de acuerdos o tratados de inversin. Ello al establecer
que los Estados deben mantener un marco normativo na-
cional adecuado para asegurar el cumplimiento de sus obli-
gaciones de derechos humanos cuando concluyan acuerdos
polticos sobre actividades empresariales con otros Estados
o empresas, por ejemplo a travs de tratados o contratos
de inversin (Principio 9)
17
.
Para las empresas, respetar los derechos humanos [a]barca,
como mnimo, los derechos enunciados en la Carta Interna-
cional de Derechos Humanos y los principios relativos a los
derechos fundamentales establecidos en la Declaracin de
la Organizacin Internacional del Trabajo relativa a los prin-
cipios y derechos fundamentales en el trabajo (Principio
12). Por lo tanto, y al igual que para el Estado, la obligacin
16 Consejo de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo sobre
la cuestin de los derechos humanos y las empresas transnacionales y
otras empresas. A/HRC/23/32. 14 de marzo de 2013, prr. 19.
17 Al respecto cabe sealar que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas
sobre la Cuestin de los derechos humanos y las empresas transna-
cionales, en un informe de 2013 sobre la aplicacin de los principios
rectores sobre la materia a los pueblos indgenas, ha sealado: Aun
cuando una de las finalidades de los acuerdos de libre comercio y los
acuerdos bilaterales de inversin es aumentar el crecimiento econ-
mico promoviendo y protegiendo el comercio y las inversiones inter-
nacionales, pueden debilitar la capacidad de los Estados de regular en
el plano interno y, por consiguiente, limitar su capacidad de adherirse
a nuevas obligaciones internacionales de derechos humanos o a nue-
vas normas. A/68/279, 7 de agosto de 2013, prr. 17.
de respetar supone abstenerse de afectar los derechos de
terceros y hacerse responsable de las consecuencias dao-
sas que la actividad empresarial ocasione en la esfera de su
infuencia
18
. Por su parte, prevenir los impactos de su acti-
vidad sobre los derechos humanos (Principio 17) requiere
satisfacer el precepto de la debida diligencia, que se puede
defnir como el deber de la organizacin empresarial de
identifcar, prevenir y abordar los impactos reales o poten-
ciales sobre los derechos humanos, resultantes de sus acti-
vidades o de aquellos con los que tienen relacin (INDH,
2012, pg. 11).
Ms an, en el Principio Rector 22 se establece que [s]i las
empresas determinan que han provocado o contribuido a
provocar consecuencias negativas deben repararlas o con-
tribuir a su reparacin por medios legtimos
19
.
En marzo de 2013, el Grupo de Trabajo sobre Empresas
y Derechos Humanos emiti su Informe con el objeto de
avanzar en la implementacin de los Principios Rectores so-
bre las empresas y los derechos humanos
20
. Se recomend
desde esa instancia designar a nivel de los gobiernos un
responsable para la aplicacin de los Principios Rectores y
transversalizar en los rganos del Estado con competencia
en estas materias, el enfoque de estos principios; revisar el
marco jurdico, normativo y prcticas del Estado con el obje-
to, entre otros, de identifcar algunas normativas en materia
de proteccin y de acceso a los mecanismos de reparacin;
fortalecer la capacidad de las instituciones nacionales de de-
rechos humanos; celebrar consultas y dilogos entre todos
los actores involucrados con miras a la implementacin de
los principios rectores; y considerar la confeccin de un plan
de accin sobre la aplicacin de los Principios.
A este marco normativo se agregan un conjunto de otros
principios y directrices que ofrecen lineamientos acerca de la
responsabilidad social empresarial, que incluye los derechos
18 La responsabilidad de respetar los derechos humanos exige que las
empresas: a) Eviten que sus propias actividades provoquen o contri-
buyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos
y hagan frente a estas consecuencias cuando se produzcan; b) Traten
de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos
humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o
servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no
hayan contribuido a generarlos. A/HRC/17/31. Principio 13.
19 A/HRC/17/31. Principio 22.
20 A/HRC/23/32.
187
1
humanos, las prcticas del trabajo y de empleo, las cuestiones
medioambientales y la lucha contra el fraude y la corrup-
cin
21
. Se trata de instrumentos, no vinculantes, de cumpli-
miento voluntario y carcter programtico constituido por:
1) La Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas
Multinacionales y la Poltica Social de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo/OIT
22
; 2) La iniciativa Pacto Mundial de
las Naciones Unidas
23
; 3) Las Normas sobre las responsa-
bilidades de las empresas transnacionales y otras empresas
comerciales en la esfera de los derechos humanos
24
.
La Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas
Multinacionales y la Poltica Social de la OIT defne pautas
aplicables en materia de empleo, formacin profesional, con-
diciones de trabajo y relaciones laborales, especfcamente
referido a empresas multinacionales. Se insta a empleado-
res, gobiernos y trabajadores a [] respetar la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y los Pactos internaciones
correspondientes adoptados por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, y la Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo y sus principios []
25
.
Por su parte, la iniciativa Pacto Mundial nacida a instancias
del Secretario General de las Naciones Unidas (1999), bus-
ca que las empresas asuman un compromiso voluntario en
torno a diez principios relacionados con los derechos hu-
manos, los derechos laborales, de proteccin ambiental y la
lucha anticorrupcin. Para el Pacto, los derechos humanos
son los contenidos en la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos (OPMNU y ACNUDH, 2010, pg. 16).
Las normas sobre las responsabilidades de las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera
de los derechos humanos (2003) instaban a que las empre-
21 Comisin Europea. Comunicacin de la Comisin al Parlamento Eu-
ropeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Co-
mit de las Regiones. Estrategia renovada de la Unin Europea para
el 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas. COM
(2011) 681 final. 25 de octubre de 2011, prr. 3.3.
22 Adoptada por el Consejo de Administracin de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo (OIT) en 1977 y enmendada en 2006.
23 En 1999, en el Foro Econmico Mundial de Davos (Suiza), el Secre-
tario General propuso un Pacto Mundial entre las Naciones Unidas
y el mundo de los negocios.
24 Naciones Unidas. Consejo Econmico y Social. E/CN.4/
Sub.2/2003/12/Rev.2, de 26 de agosto de 2003.
25 Declaracin Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacio-
nales y la Poltica Social, prr. 8.
sas asumieran la responsabilidad de promover y proteger
los derechos enunciados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos
26
y los derechos [c]onsagrados en el
derecho internacional y en la legislacin nacional, incluidos
los derechos e intereses de los pueblos indgenas y otros
grupos vulnerables, asegurar que se cumplan, respetarlos y
hacerlos respetar
27
.
Otros esfuerzos dirigidos a similares objetivos son las accio-
nes emprendidas por agencias de regulacin del comercio
mundial como las Lneas Directrices de la Organizacin para
la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) para em-
presas multinacionales
28
. Por ltimo, se puede mencionar la
Norma ISO 26.000, Gua de Responsabilidad Social, adop-
tada en Chile por el Instituto Nacional de Normalizacin
(NCh-ISO 26.000)
29
, en el ao 2010.
Las Lneas Directrices de la OCDE para empresas lo cons-
tituyen un conjunto de recomendaciones dirigidas por los
gobiernos a las empresas multinacionales, en trminos de
[p]rincipios y normas voluntarias para una conducta em-
presarial responsable compatible con las legislaciones apli-
cables y las normas internacionalmente admitidas
30
. Una de
las obligaciones que se derivan de este instrumento es la
de establecer el Punto Nacional de Contacto (PNC), a los
fnes de [r]eforzar la efcacia de las [directrices] llevando a
cabo actividades promocionales, contestando a las consultas
y participando en la solucin de los problemas que plantea
la puesta en prctica de las Directrices en circunstancias
26 Naciones Unidas. Consejo Econmico y Social. E/CN.4/
Sub.2/2003/12/Rev.2, de 26 de agosto de 2003, prembulo.
27 Ibdem, prr. 1.
28 Las Directrices de la Organizacin para la Cooperacin y el Desa-
rrollo Econmico (OCDE) para Empresas Multinacionales (las Di-
rectrices) son parte de la Declaracin de la OCDE sobre la Inversin
Internacional y Empresas Multinacionales del 21 de junio de 1976.
Fueron elaboradas en un momento en que ocurran rpidos cambios
en la estructura y operaciones de las empresas multinacionales, quie-
nes estaban diversificando sus actividades e invirtiendo directamente
en el extranjero, mientras se expandan hacia pases en desarrollo
(FIDH, 2011, pg. 381).
29 Primera Edicin de 11 de enero de 2010. Declarada Oficial por Reso-
lucin Administrativa Exenta N 2486, de 31 de diciembre de 2010,
del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo, y publicada en el
Diario Ofcial el 11 de enero de 2011.
30 Lneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales Revi-
sin 2011, prlogo, prr. 1.
188
especfcas
31
. En cumplimiento de esta ltima funcin el
PNC recibe casos de actores empresariales que se encuen-
tran en disputa en relacin con cmo aplicar las directrices.
Este instrumento fue actualizado el ao 2011, inspirndose
actualmente en los Principios Rectores de Naciones Uni-
das
32
. El ao 2001 se estableci ofcialmente el Punto Na-
cional de Contacto de Chile. Desde el ao 2011 a la fecha
el PNC ha recibido un solo caso en el que una Pyme chilena
denunci a una multinacional minera de origen australiano
33
.
A estos esfuerzos se suman otras iniciativas de algunos Es-
tados por extender estos principios. Un ejemplo de ello es
la estrategia renovada de la Unin Europea para el perodo
2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas.
El ao 2011 la Comisin Europea actualiz defniciones y
lneas de accin y defni la Responsabilidad Social Empre-
sarial (RSE) como la [l]a responsabilidad de las empresas
por su impacto en la sociedad
34
.
Como se aprecia, se ha ido construyendo un andamiaje nor-
mativo de carcter programtico y voluntario que, sobre la
base de estndares de derechos humanos vinculantes, se
orienta ya no solo a regular la relacin del Estado con el
individuo, sino a cristalizar obligaciones directamente a los
agentes no estatales en sus relaciones con las personas. La
vigencia de los derechos humanos en esta relacin se ha
denominado el efecto horizontal de los derechos humanos
(Aguilar & Contreras, 2007). Ello es expresin del carcter
dinmico y progresivo que los derechos humanos alcanzan
en una sociedad globalizada, en que las amenazas, como
consecuencia de las asimetras de poder, ya no tendran su
origen solo en el aparato estatal. De este modo, y sin perjui-
cio de los dems derechos y libertades asegurados a todas
las personas, normas y principios que son parte sustancial
31 Procedimientos de Puesta en Prctica de las Lneas Directrices de la
OCDE para Empresas Multinacionales. Decisin del Consejo sobre
las Lneas Directrices para Empresas Multinacionales. Mayo de 2011.
Punto Nacional de Contacto. Nm. 1.
32 Comentarios sobre las Lneas Directrices de la OCDE para Empresas
Multinacionales, pg. 40.
33 Ministerio de Relaciones Exteriores. Oficio N 4165 de 13 de agosto
de 2013.
34 Comisin Europea. Comunicacin de la Comisin al Parlamento Eu-
ropeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Co-
mit de las Regiones. Estrategia renovada de la Unin Europea para
el 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas. 25 de
octubre de 2011. COM (2011) 681 final, prr. 3.1.
del derecho internacional de los derechos humanos, hoy
son exigibles en las relaciones entre particulares, correspon-
diendo al Estado el deber de velar, asegurar y en su caso re-
parar, que esos derechos sean debidamente respetados. Es
el caso del principio de igualdad y no discriminacin. Con-
forme a este derecho, todos los actores sociales, ya no solo
el Estado, estn obligados a garantizar que no se discrimina-
r por razones de raza, identidad de gnero y orientacin
sexual, sexo, nacionalidad o por cualquier otra condicin
social o poltica. Los Estados lentamente han ido haciendo
suyos estos nuevos paradigmas y ello exige una refexin
sobre esta materia. As, la discrecionalidad de actores no
directamente vinculados por el derecho internacional de los
derechos humanos se ve limitada por los ordenamientos
jurdicos internos que no toleran, previenen y sancionan la
violacin de derechos fundamentales.
NORMATIVA NACIONAL
La Constitucin chilena establece que el carcter direc-
tamente vinculante de sus preceptos obligan tanto a los
titulares o integrantes de los rganos del Estado como
a toda persona, institucin o grupo (ar t. 6 de la CPR).
De aqu se sigue que, en principio, no hay impedimento
en trasladar par te de las obligaciones que impor ta el res-
peto por los derechos humanos hacia el sector no estatal.
Esta efcacia de las normas constitucionales ha permitido
sostener aquello que la doctrina identifca con el efecto
horizontal de los derechos y que la jurisdiccin procura
garantizar con acciones constitucionales y legales de tutela
de derechos fundamentales. En este ltimo contexto, una
de las principales garantas jurisdiccionales de los derechos
de la personas el recurso de proteccin hace posible
desde su creacin (1976) que una persona privada pueda
ser denunciada por privar, per turbar o amenazar el ejer-
cicio legtimo de los derechos fundamentales amparados
por esa accin.
En el plano legislativo hay que subrayar la progresiva am-
pliacin de acciones de tutela de derechos susceptibles de
ser utilizadas para controlar la actividad privada. Entre ellas
se destaca el procedimiento de tutela laboral introducido al
Cdigo del Trabajo por la Ley N 20.087 de 3 de enero de
189
1
2006 o el juicio por discriminacin que cre la Ley N 20.609
de 24 de julio de 2012, conocida como la Ley Zamudio.
En cuanto a las empresas, una de las caractersticas del or-
denamiento constitucional chileno es la consagracin de lo
que se ha dado en llamar un Orden Pblico Econmico
35
,
integrado por el principio de igual reparticin de los tribu-
tos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma
que fje la ley; el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica; la prohibicin de discriminar en el trato que de-
ben dar el Estado y sus organismos en materia econmica;
la libertad para adquirir el dominio o propiedad sobre toda
clase de bienes, especifcando sus limitaciones, y una robus-
ta proteccin al derecho de propiedad
36
. De esta manera
se garantiza la libertad empresarial, que refeja la opcin
preferente que el constituyente confere a la accin privada,
otorgndole al Estado un rol subsidiario en aquellas reas
en las que la iniciativa privada no pueda o no quiera dar
cobertura (INDH, 2012, pg. 16).
Otra caracterstica de este diseo institucional, segn lo se-
ala cierta doctrina, es que delimita la capacidad regulado-
ra del Estado: [] el rasgo supletorio de la intervencin
estatal no se refere slo a la retraccin en sus actividades
empresariales, sino que tambin a que no puede el Estado
regulador convertirse en prioritario [] (Cea, 2004, pg. 486).
Existiendo a este respecto lmites constitucionales a esas
regulaciones, de manera que no pueden ser invocadas para
invertir la subsidiaridad [] (Cea, 2004, pg. 486). Como
lo ha sealado la Corte Suprema, [l]a Carta Poltica ha de-
sarrollado un conjunto de garantas destinadas a permitir el
libre emprendimiento de acciones econmicas y, como se
ha indicado, se pretende obtener un orden pblico econ-
mico sano y competitivo, determinado principalmente por
la oferta y la demanda []
37
.
Este modelo se ve amparado por el Decreto Ley N 211
(1973) destinado a proteger la libre competencia, que esta-
blece tipos de infracciones con el objeto de sancionar, entre
35 [C]onjunto de principios y normas jurdicas que organizan la eco-
noma de un pas y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo
con los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitucin
(Cea, 2004).
36 Constitucin Poltica de la Repblica, art. 19 Nm. 23, 24 y 25.
37 Corte Suprema. Sentencia Rol N 2578-2012. 7 de septiembre de
2012. Considerando Sexagsimo sptimo punto 4.
otros fenmenos, la colusin horizontal, los monopolios y
carteles de agentes econmicos que afecten el mercado y la
libre competencia
38
. Este derecho econmico-sancionador
se resguarda mediante un rgano jurisdiccional constituido
por el Tribunal de la Libre Competencia y una instancia de
investigacin y persecucin, denominada Fiscala Nacional
Econmica.
Por ltimo, mediante la Ley N 18.971 se establece una ac-
cin de tutela especial (amparo econmico) para el resguar-
do del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.
Dicha accin constitucional se diferencia de las acciones de
amparo y proteccin que el constituyente estableci para
garantizar los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin, al fjar estndares diferentes para su aplicacin.
En efecto, tratndose de la accin de amparo econmico
cualquier persona (accin popular) puede concurrir a los
tribunales competentes dentro del plazo de seis meses de
cometida la infraccin que se reprocha, y sin necesidad de
tener inters actual en ello
39
.
Algunos casos de pblico conocimiento en los que se ha
podido verifcar una accin empresarial reida con las obli-
gaciones jurdicas nacionales y con el estndar de respeto
de los derechos humanos, ponen de manifesto la necesi-
dad de promover un debate respecto de la importancia de
mejorar y fortalecer la accin del Estado en el campo de la
regulacin y la fscalizacin, en la perspectiva de garantizar la
prevencin de hechos lesivos a los derechos humanos y, de
ocurrir estos, asegurar remedios y medidas de reparacin
por el dao ocasionado.
A continuacin se expondrn dos casos que refejan la com-
pleja relacin entre empresas y derechos humanos.
38 Suprema. Sentencia Rol N 2578-2012. 7 de septiembre de 2012.
Considerando Septuagsimo tercero, punto II.1.
39 Tratndose de la accin de proteccin de garantas constitucionales
contemplado en el art. 20 de la Constitucin Poltica, el plazo para in-
terponerlo es de 30 das [d]esde la ejecucin del acto o la ocurrencia
de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos lo que se har constar
en autos (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin del
recurso de proteccin de garantas constitucionales. art 1). Slo po-
dr ser interpuesto por [e]l afectado o por cualquiera otra persona en
su nombre () (Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramita-
cin del recurso de proteccin de garantas constitucionales. art 2).
190
CASO PASCUA LAMA
El Proyecto Binacional Pascua Lama se localiza en la Co-
muna de Alto del Carmen, Provincia del Huasco, Regin
de Atacama. De propiedad de la Compaa Minera Neva-
da SpA, sociedad relacionada con la matriz minera Barrick
Gold, planea la explotacin de un yacimiento de oro en las
inmediaciones de varios glaciares que contribuyen signifca-
tivamente al sistema hidrolgico del Valle del Huasco. Obtu-
vo los permisos medioambientales el ao 2006
40
. La comu-
nidad agrcola diaguita de los Huascoaltinos se ha opuesto a
dicho proyecto interponiendo en 2006 una denuncia ante la
Comisin IDH, una vez agotados los recursos internos, por
estimar que dicho proyecto [a]ltera de manera signifcativa
sus costumbre y formas de vida, genera daos ambientales
en su hbitat y, fnalmente, los priva de recursos naturales
esenciales para garantizar sus derechos econmicos, socia-
les y culturales [] (Observatorio de Derechos de los
Pueblos Indgenas, 2006, pg. 4).
El ao 2012 se inici la fase de construccin del proyec-
to. En el proceso de ejecucin, la empresa dej de cumplir
las condiciones impuestas en los permisos ambientales res-
pectivos, entre los cuales destaca el incumplimiento de los
planes de monitoreo de glaciares. Ello signifc exponerse a
procesos sancionatorios por parte de la autoridad ambien-
tal
41
. En octubre de 2012, el Servicio Nacional de Geologa y
Minera (SERNAGEOMIN) dispuso el cierre temporal de las
operaciones de perforacin y tronadura por el dao ocasio-
nado a los glaciares.
El 15 de julio de 2013 la Corte de Apelaciones de Copia-
p
42
, conociendo la accin de proteccin de garantas cons-
titucionales interpuesta por comunidades indgenas diaguitas,
resolvi acoger la peticin en lo que respecta al titular del
40 De la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) N 1397,
de 7 de junio del ao 2006 y la resolucin de la Comisin Regional
del Medio Ambiente (COREMA) N 024 de 15 de febrero de 2006.
Corte de Apelaciones de Santiago Recurso de Proteccin ROL
N 3308-2006 que dej firme la resolucin por medio de las cuales
se calific favorablemente el proyecto minero Pascua Lama.
41 Comisin de Evaluacin Ambiental de Regin de Atacama Res N 186
de 20 de agosto de 2012; El Servicio de Evaluacin Ambiental de
Atacama multa en marzo y abril de 2013 a Barrick por 3.000 UTM y
1.000 UTM respectivamente (EMOL, 2013).
42 Corte de Apelaciones de Copiap. Autos Rol 300-2012. 15 de julio
de 2013.
proyecto (la empresa), refexionando en torno a que la ac-
cin empresarial se debe dar en un marco de respeto al de-
sarrollo sostenible o sustentable, defnido como aquel que
satisface las necesidades del presente sin comprometer las
necesidades de las futuras generaciones []
43
. La Corte
resolvi que la empresa fue responsable de diversas irregu-
laridades entre las que destac [o]misiones, inobservancias,
construccin de obras no autorizadas, niveles de material
particulado en suspensin, afectacin a los cuerpos de hie-
lo, entre otras, []
44
. Esto, por lo dems, ha sido corro-
borado por diferentes servicios pblicos, y el proyecto fue
califcado por la sentencia como [] una amenaza al medio
ambiente y a la salud de las personas, situacin que debe
cesar []
45
.
La Corte Suprema, en septiembre de 2013, confrm lo
resuelto por la Corte de Copiap
46
, paralizando las activi-
dades de la empresa hasta que esta adopte las medidas de
mitigacin que permitan garantizar la integridad del medio
ambiente y la salud de las personas.
CASO FARMACIAS
Otro caso de prcticas empresariales abusivas, contrarias
a derecho y reidas con el deber de respetar los derechos
humanos, lo constituy la colusin en la fjacin de precios
de medicamentos, que es lo que la Fiscala Nacional Eco-
nmica demostr ante el Tribunal de la Libre Competencia
y que la Corte Suprema confrm, en relacin con las tres
cadenas de farmacias ms grandes del pas.
Entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, dichas empresas,
que concentran ms del 90% del mercado nacional, se con-
certaron con el objeto de subir los precios de al menos 206
productos farmacuticos
47
. Prcticas de estas caractersticas
atentan contra un pilar del sistema econmico (libre com-
petencia) y, en forma adicional, lesionan o ponen en peligro
43 Ibdem, considerando noveno.
44 Ibdem, considerando 11.
45 Ibdem.
46 Corte Suprema. Autos Rol 53349-2013 25 de septiembre de 2013.
47 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 184-08.
Sentencia nm. 119/2012, de 31 de enero de 2012. Considerando
Quincuagsimo sexto.
191
1
el derecho a la salud al limitar el acceso a medicamentos de
la poblacin. Como consecuencia de estas prcticas, las
tres cadenas aumentaron sus ingresos brutos en ms de
$ 27.000.000.000
48
.
Dicha colusin se hizo con la participacin de laboratorios
farmacuticos (incluidos transnacionales), desempeando
estos el rol de intermediarios de los acuerdos colusivos para
distorsionar precios
49
.
La Corte Suprema resolvi confrmar lo resuelto por el Tri-
bunal de la Libre Competencia y condenar a las farmacuti-
cas en septiembre de 2012, sealando que [] se encuen-
tra establecido fehacientemente que el acuerdo de colusin
tuvo la aptitud de lesionar la competencia, desde que las
implicadas abusaron del poder de mercado, por cuanto ste
les permiti actuar de manera coordinada e independiente
de los consumidores y de los dems competidores (farma-
cias independientes) y obtener benefcios econmicos a
corto plazo mediante el solo incremento injustifcado del
precio de venta al pblico
50
. La institucionalidad fue en este
caso especialmente severa al establecer el mximo de las
multas establecidas en la legislacin nacional (19 millones de
dlares aproximadamente)
51
.
48 Ibdem, prr. 1.28.
49 Ibdem. Considerando Centsimo trigsimo segundo. En cuanto a la
participacin de los laboratorios, seal que la mecnica era dinmica
y los listados eran trados por los laboratorios y se corregan en for-
ma conjunta con ellos; que los laboratorios decan que tenan todo
coordinado y que cuando haba problemas para cambiar los precios,
los mismos laboratorios avisaban para esperar cuando alzar, o si haba
que postergar el alza, etc.. Seal que los laboratorios le habran in-
dicado que ellos siempre conversaban primero con CV y despus con
SB y FASA. Agreg adems que el laboratorio Bayer fue el primero
en hacer la primera propuesta de precios, en la categora ginecolgi-
cos. Indic tambin que no hubo correos electrnicos con los labo-
ratorios y que se hablaba con ellos en reuniones, o por telfono. La
declaracin antes indicada coincide con la informacin entregada por
la misma seora Araya en su declaracin prestada ante el Ministerio
Pblico, que consta a fojas 22 del cuaderno de documentos pblicos
de dicha institucin, en cuanto a que los laboratorios entregaban las
listas de precios, a que dichas listas traan el nombre de los productos
y un solo precio, y a que stas se dividan por mitades para efectos del
alza en las farmacias, fijndose las fechas para las mismas. Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 184-08. Sentencia nm.
119/2012, de 31 de enero de 2012. Considerando Septuagsimo
Quinto.
50 Corte Suprema. Sentencia Rol N 2578-2012. 7 de septiembre de
2012. Considerando Octogsimo Primero.
51 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 184-08.
Sentencia nm. 119/2012, de 31 de enero de 2012. Considerando
Centsimo Undcimo.
En paralelo se sigui un proceso penal por el delito de alte-
racin fraudulenta de precios, en contra de diez ejecutivos
(nueve cadenas de farmacias y uno de un laboratorio) que
fueron acusados en julio de 2012. En esta causa, otro ejecu-
tivo del Laboratorio Grnenthal, mediante salida alternativa
(trabajo comunitario por 100 horas, ms la frma cada dos
meses por un ao), logr la suspensin condicional del pro-
cedimiento.
El 8 de julio de 2013 en audiencia de preparacin del juicio
oral, el Juez del 7 Juzgado de Garanta de Santiago, apro-
b la suspensin condicional del procedimiento acordado
entre el Ministerio Pblico y los acusados a cambio de que
recibieran clases de tica empresarial y que donen $ 230
millones a organizaciones sin fnes de lucro dedicadas a la
salud. La parte querellante apel la medida, y la Corte de
Apelaciones de Santiago resolvi (agosto de 2013) revocar
la suspensin condicional debindose decretar una nueva
audiencia de preparacin de juicio oral
52
.
Los casos expuestos refejan problemas de diversa ndole.
Por un lado, ellos ponen en evidencia la necesidad de for-
talecer la capacidad de prevencin del Estado y revisar la
sufciencia y efcacia de la normativa vigente, tanto en lo
relativo a la regulacin de las diversas ramas de activida-
des empresariales, como en el mbito de la fscalizacin y
control. Por ltimo, el esfuerzo por prevenir este tipo de
problemas debe realizarse en sinergia con los sujetos em-
presariales y otros actores sociales como organizaciones de
la sociedad civil y sindicatos, en la medida en que cada cual
tiene una contribucin que hacer y un rol que jugar en la
profundizacin democrtica y en hacer realidad los dere-
chos humanos.
52 Corte de Apelaciones de Santiago N Reforma Procesal Penal 1953-
2013. 30 de agosto de 2013.
192
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la Prctica Empresarial.
2
DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA
Fotografa: Ana Sugranyes
195
2
DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA
ANTECEDENTES
El ao 2012 el INDH abord el derecho a la vivienda ade-
cuada identifcando los estndares internacionales sobre el
tema, el marco normativo nacional que lo regula, la institu-
cionalidad a cargo y las polticas pblicas desarrolladas en la
actualidad. En este contexto, se destac que en el modelo
subsidiario actual, la vivienda no se considera como un de-
recho, sino que en trminos de una mercanca cuya calidad
depende de los recursos fnancieros involucrados. Esto se
vincula a la defnicin de la vivienda que subsidia el Estado:
de bajo costo, con mnimo estndar material y que se em-
plaza en un suelo posible de pagar, lo que no guarda relacin
con la conceptualizacin de Naciones Unidas y los atributos
de la vivienda adecuada (INDH, 2012, pg. 261).
En un sentido similar, el diagnstico de la Comisin Ase-
sora Presidencial sobre Desarrollo Urbano establece que
las polticas que permitieron disminuir el dfcit habitacio-
nal descuidaron la localizacin, generaron concentracin de
pobreza, inseguridad, hacinamiento, mala conectividad y falta
de acceso a bienes pblicos urbanos. La desigual distribu-
cin del ingreso existente en nuestro pas se materializ en
nuestras ciudades y centros poblados (2013, pg. 4).
Por su parte, la Segunda Encuesta Nacional de Derechos
Humanos realizada por el INDH en 2013 muestra que un
57,5% de la poblacin nacional considera que tener acceso
a una vivienda es un derecho humano y un 65,5% estima
que la responsabilidad de asegurar su provisin radica prin-
cipalmente en el Estado. Sin embargo, frente a este signif-
cativo porcentaje de poblacin que reconoce este derecho
como un derecho humano, la encuesta muestra tambin
una baja percepcin de su proteccin en el pas: un 77,1%
de las personas considera que el derecho a acceder a una
vivienda se encuentra algo o nada resguardado. A esto se
suma que un 72,6% de la poblacin estima que la capacidad
de pago es un factor preponderante para acceder a una
vivienda de calidad y que un 13,4% indica que en el ltimo
ao se le ha vulnerado el derecho a tener acceso a una
vivienda (INDH, en prensa).
En 2013 han tenido lugar dos iniciativas que buscan abordar
los desafos antes descritos. La primera dice relacin con el
inicio de las obras del Plan Integral de Rehabilitacin Urbana
del sector de Bajos de Mena, en la comuna de Puente Alto,
considerado el gueto
1
ms grande de Chile. Este proyecto,
cuya fnalizacin est planifcada para el ao 2014, incluye la
demolicin de la Villa El Volcn 2, reasentando a las familias
en otros proyectos habitacionales construidos por el Ser-
vicio de Vivienda y Urbanizacin (SERVIU) Metropolitano,
mejorar las vas de acceso y aumentar las reas verdes, as
como dotar la zona de equipamiento comunitario y servi-
cios (MINVU, 2012). La segunda se refere a la aprobacin
de una nueva Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, que
busca generar ciudades sustentables y mejorar la calidad de
vida de las personas que residen en reas urbanas a partir
de acciones en cinco ejes: mayor integracin social, fomento
del desarrollo econmico, equilibrio ambiental y sustentabi-
lidad, identidad y patrimonio, reordenamiento institucional y
ajustes normativos (Gobierno de Chile, 2013).
De manera de continuar la revisin del derecho a la vi-
vienda adecuada en Chile, sobre todo para indagar en la
situacin de la poblacin de menores recursos del pas
1 El reporte sobre este tema desarrollado por ATISBA (2010) consider
como gueto a sectores que cumplieran con cuatro criterios: homo-
geneidad social (alto porcentaje de hogares pobres), concentracin y
tamao (porcentaje de hogares pobres respecto de la ciudad en que
se ubican), cobertura de servicios (metros cuadrados de comercio y
servicios por habitante) y accesibilidad (distancia al centro principal).
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA
196
principal destinataria de la poltica habitacional del Esta-
do, el INDH desarroll un estudio sobre el cumplimiento
de este derecho en un conjunto de asentamientos, cuyos
resultados se dan a conocer en el presente apar tado.
Es importante sealar que, aun cuando los resultados del
estudio muestran los desafos para el cumplimiento del de-
recho a la vivienda en nuestro pas, las polticas habitacio-
nales de produccin masiva de viviendas llevadas a cabo
durante dcadas por parte del Estado han permitido abor-
dar y disminuir el dfcit habitacional que aquejaba a una
parte importante de la poblacin (INDH, 2012). En este
sentido, es de esperar que las modifcaciones normativas e
institucionales derivadas de la prxima implementacin de
la Poltica Nacional de Desarrollo Urbano, permitan abordar
estos retos.
DE DERECHOS HUMANOS
Considerando que en el Informe Anual 2012 se realiz una
exhaustiva revisin de los estndares internacionales y la
normativa nacional en este mbito, a continuacin se reali-
zar una breve resea del derecho a la vivienda adecuada
2
.
El derecho internacional considera la vivienda como parte
integrante del derecho a un nivel de vida adecuado
3
. En
efecto, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales y Culturales (PIDESC) seala que [l]os Estados Par-
tes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia,
incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia
4
. Poste-
riormente, la Relatora Especial para el Derecho a una Vi-
vienda Adecuada ha realizado un importante trabajo para
especifcar este derecho, indicando que no se reduce a un
objeto material, sino al derecho de todo hombre, mujer,
joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en
2 Para mayor informacin, consultar el captulo sobre el derecho a la
vivienda adecuada en el Informe Anual 2012.
3 La primera mencin sobre el derecho a la vivienda adecuada y su rela-
cin con el derecho a un nivel de vida adecuado aparece en la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos, art. 25 N 1.
4 Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
art. 11, N 1.
que puedan vivir en paz y dignidad
5
. Adems, en virtud de
la interdependencia e indivisibilidad de los derechos huma-
nos, el derecho a la vivienda adecuada se concibe como una
puerta de entrada al goce de otras garantas y a la satisfac-
cin de diversas necesidades de las personas (Rolnik, 2012).
En este sentido, ms all de un tipo particular de refugio, la
vivienda tiene connotaciones funcionales, sociales, econmi-
cas y culturales que contienen y simbolizan innumerables
aspectos del diario vivir. La vivienda es, simultneamente, el
espacio que contiene la singularidad y privacidad de quienes
la habitan, y el punto de referencia desde el cual se integran
a la sociedad o comunidad.
Al respecto, la Observacin N 4 del Comit DESC, que
determina el sentido y alcance de este derecho seala que
una vivienda adecuada se compone al menos de los siguien-
tes siete atributos: i) seguridad de la tenencia, ii) disponibi-
lidad de servicios, materiales, instalaciones e infraestructura,
iii) gastos soportables, iv) habitabilidad, v) accesibilidad/ase-
quibilidad, vi) ubicacin y vii) adecuacin cultural.
Sin perjuicio de la progresiva especifcacin del derecho a la
vivienda adecuada, sern estos atributos bsicos los utiliza-
dos para la verifcacin del cumplimiento de este derecho
en asentamientos precarios que se presenta a continuacin.
EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO
A LA VIVIENDA ADECUADA EN
ASENTAMIENTOS PRECARIOS
El estudio desarrollado por el INDH se focaliz en cuatro
formas de asentamientos precarios
6
: campamentos, conven-
tillos o cits, conjuntos de vivienda social y aldeas de emer-
gencia.
En ese marco, el concepto asentamiento precario se re-
fere a un conjunto de viviendas caracterizadas por: i) ser
baratas o de bajo estndar, muchas veces en deterioro
5 Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre
la vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel
de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari. Presentado el 25 de enero de
2001. E/CN.4/2001/51, prr. 8.
6 Se ha preferido usar este concepto en vez de gueto por el reforza-
miento de la estigmatizacin que este ltimo produce.
197
2
y, en general, ubicadas en forma inapropiada
7
(a las afueras
de la ciudad o en lugares riesgosos); y ii) donde existe ho-
mogeneidad social entre sus habitantes, dada la preeminen-
cia de hogares en situacin de pobreza. De esta forma, los
asentamientos precarios presentan carencias que difcultan
la satisfaccin de las necesidades bsicas de las personas y
el ejercicio de sus derechos, es decir, hbitats que no poseen
las condiciones mnimas para el desarrollo humano.
A partir de lo anterior, y a modo de concretar las tipologas
de asentamientos precarios, se desarrollaron las siguientes
defniciones operacionales
8
:
Campamentos: corresponden a asentamientos infor-
males, establecidos usualmente mediante la ocupacin
de suelo fscal o privado, que no cuentan con ms
infraestructura o equipamiento que aquel que quienes
all residen se han provisto. Por ejemplo, se encuentran
colgados a la electricidad, tienen pozos negros para
la eliminacin de excretas, no poseen retiro de basura,
etc. Por lo general estn habitados por grupos sociales
vulnerables por su situacin socioeconmica y/o dis-
criminados por otros prejuicios.
Conventillos o cits: corresponden a viviendas mni-
mas en tamao y calidad agrupadas en un pasaje
compartido, y en general construidas por la benef-
cencia pblica de fnes del siglo XIX y principios del
siglo XX. Se caracterizan por tener un mal estado de
conservacin y una defciente calidad de servicios hi-
ginicos. En la actualidad son habitadas por familias en
su mayora inmigrantes que habitan normalmente ha-
cinadas, las que experimentan condiciones de arren-
damiento usualmente arbitrarias y/o insufcientemen-
te reguladas.
Conjuntos de vivienda social: corresponden a con-
juntos de viviendas econmicas de carcter defnitivo
(soluciones habitacionales), semejantes en diseo y
estndar, destinadas a resolver los problemas de mar-
7 Salvo en las viviendas con buena ubicacin pero que tienen otras li-
mitaciones como la insalubridad, el hacinamiento u otras dificultades
asociadas a situaciones como conventillos, cit e incluso el habitar en la
calle.
8 Como base para estas definiciones operacionales se han utilizado las
conceptualizaciones del Observatorio Habitacional de MINVU.
ginalidad habitacional y que se construyen con fnancia-
miento, subsidio o aporte estatal directo. Su valor de
tasacin no supera las 400 UF, estn exentas del pago
de impuestos territoriales y contribuciones, no superan
los 60 m
2
(segn lo estipulado en el D.F.L. N 2/1959)
y en general se localizan en reas perifricas.
Aldeas de emergencia: corresponden a asentamientos
transitorios compuestos por viviendas de emergencia
o mediaguas, que se emplazan en terrenos provi-
sorios y se abastecen por servicios bsicos comunes
(baos, cocinas, lavadero, etc.). Estos asentamientos
usualmente se construyen despus de un desastre na-
tural, accidentes o incendios.
En trminos metodolgicos, el estudio fue de carcter
cualitativo, sobre un total de 17 casos, cuya seleccin fue
intencionada y estuvo guiada por cuatro criterios: i) su lo-
calizacin, de manera de obtener antecedentes de distintos
lugares del pas; ii) el cumplimiento de las caractersticas de
los asentamientos precarios; iii) la inclusin de casos que
representaran la diversidad de asentamientos al interior de
la tipologa, cuando corresponda; y iv) la existencia de redes
que permitieran el acceso y el desarrollo del estudio. De
esta manera, los resultados obtenidos corresponden a los
casos estudiados y no pueden ser extrapolados al conjunto
de asentamientos precarios del pas, aun cuando pudiera
estimarse que en algunas situaciones las realidades descri-
tas tambin podran afectar a asentamientos de similares
caractersticas.
Los 17 casos estudiados se distribuyeron en funcin de
la impor tancia cuantitativa
9
de cada tipologa de asenta-
miento precario en nuestro pas, quedando de la siguiente
forma:
9 Por ejemplo, las polticas de vivienda desarrolladas durante los ltimos
35 aos mediante subsidios habitacionales ha facilitado el acceso a vi-
viendas econmicas en propiedad a no menos de 800.000 familias (casi
el 20% de la poblacin); en contraposicin, la tipologa de campamen-
to afecta al 1% del universo residencial.
198
Tipologa
Poblacin
aproximada que
reside en las
tipologas de
asentamientos
10
Cantidad
de casos
estudiados
Cantidad
de
entrevistas
realizadas
Conjuntos de
vivienda social
3.700.000 9 24
Campamentos 120.000 3 9
Conventillos
o cits
80.000 1 2
Aldeas de
emergencia
3.000 2 6
10
Para la tipologa conjuntos de vivienda social se estudia-
ron los siguientes lugares: Poblacin Lo Valledor Norte, co-
muna de Pedro Aguirre Cerda; Poblacin Santos Torneros,
comuna de Valparaso; Poblacin El Castillo, comuna de La
Pintana; Villa Los Jardines, comuna de Quilicura; Villa Francis-
co Coloane, comuna de Puente Alto; Villa Futuro, comuna
de Chiguayante; Villa California, comuna de Cerro Navia; Vi-
lla Bicentenario, Comuna de Isla de Maipo; y Edifcio Plaza
Cummings, comuna de Santiago.
En el caso de la tipologa campamentos se seleccionaron
microcampamentos en los barrios Chorrillos y Santa Ana,
comuna de Talca; toma de terreno por Comit de Allegados
Don Bosco, comuna de La Florida; y los campamentos
Halcones de Chicureo y Nueva Esperanza, comuna de
Via del Mar.
Para la tipologa conventillos o cits se estudi la situacin
de un cit con poblacin inmigrante en la comuna de Reco-
leta. Mientras que para la tipologa aldeas de emergencia
se abord la aldea posterremoto en cerro Centinela, comu-
na de Constitucin; y las aldeas por incendio en Rodelillo y
cerro Los Placeres, comuna de Valparaso.
En cada caso se realizaron entrevistas en profundidad con
habitantes clave
11
, contando con un total de 46 testimonios,
se aplic una pauta para observar el estado de cada atribu-
to del derecho a la vivienda en el respectivo asentamiento, y
10 Estimacin realizada por Sur Consultores a partir de cifras presenta-
das en Larraaga (2010), MINVU (2011), MINVU (2010), Cmara
de Diputados (2009), Rabi & Aguirre (2001) y Observatorio Habita-
cional MINVU (s/f).
11 El estudio consider, en una etapa previa al desarrollo del terreno, la
deteccin de informantes clave residentes o dirigentes sociales que
tuvieran una visin integral de la situacin del asentamiento a estu-
diar.
se recabaron antecedentes para describir sus caractersticas
geogrfcas, espaciales, morfolgicas y sociodemogrfcas.
A continuacin se describen los principales hallazgos de la
investigacin, de acuerdo con cada tipologa estudiada, los
que sern apoyados cuando sea pertinente por algunos
de los testimonios recabados en el marco del estudio.
CONJUNTOS DE VIVIENDA SOCIAL
El estudio da cuenta de una alta heterogeneidad entre los
conjuntos de vivienda social, debida principalmente a que
ellos refejan las diversas etapas de las polticas habitaciona-
les desarrolladas por el Estado. En esta tipologa, las villas de
blocks de los aos 90 construidas en la periferia de las gran-
des ciudades son, de acuerdo con los resultados del estudio,
las que concentran las mayores brechas con los estndares
del derecho a la vivienda adecuada.
Las polticas pblicas de vivienda social han priorizado ante
todo el acceso a la vivienda en propiedad individual, por
lo que la tenencia (ttulo de dominio) est jurdicamente
asegurada. Sin embargo, las entrevistas desarrolladas en este
tipo de asentamiento permiten identifcar algunas situa-
ciones que amenazan la permanencia de sus derechos de
propietarios, en especial en los conjuntos de vivienda social
construidos en los aos 90.
La primera de ellas se observa en el caso de familias de
bajos recursos que accedieron a la vivienda por medio de
programas sociales con componentes de endeudamiento
en el sistema fnanciero y que hoy corren el riesgo de caer
en morosidad y perder la tenencia de sus viviendas. Tal es
el caso de la Villa Los Jardines de Quilicura, construida bajo
el Programa Especial de los Trabajadores (PET), donde una
parte importante de sus habitantes son deudores hipote-
carios. La carga fnanciera que supone el pago de la hipo-
teca, y las repactaciones asociadas, queda de manifesto en
el siguiente testimonio: Me dijeron que tena que pagar 149
cuotas de 35.000 pesos. Eran un montn de aos y para mi
situacin econmica era difcil, pero al menos rasguando se
poda pagar. Despus repact para que no me rematen, por-
que entre perder la casa y que te pongan la soga al cuello sin
apretarte tanto, uno lo hace. Entonces, me dijeron que despus
199
2
de que yo termine de pagar estas 149 cuotas vienen 169
ms por el mismo valor. Ah yo me ca de espalda. Son como
30 aos ms en realidad
12
.
La segunda se presenta en el marco de iniciativas de repa-
racin o reemplazo de viviendas sociales, como el programa
Segunda Oportunidad o el de reconstruccin posterre-
moto. En estos casos, las entrevistas muestran que los/as
habitantes perciben que la compensacin ofrecida por el Es-
tado no les permite adquirir una nueva vivienda en el entor-
no de sus barrios, obligndoles a desplazarse hacia nuevas
reas de la periferia ms alejadas que su ubicacin presente.
Esta situacin se evidencia en la Villa Futuro de Chiguayante,
donde parte de sus residentes se muestran disconformes
con el subsidio entregado para su reubicacin: Estn muy
caras las casas, y con las 700 UF, que son aproximadamente
quince millones, no alcanzan a comprar una casa. A menos de
ir mucho ms lejos
13
.
Respecto de la habitabilidad, se identifcan varias situaciones
que evidencian dfcits en este atributo. La primera es una
plaga de termitas que afecta a las poblaciones del sur de
Santiago, las que han deteriorado las bases y estructuras de
sus viviendas; la segunda tiene relacin con la instalacin de
conjuntos de viviendas sociales en terrenos no saneados,
como basurales, lo que deriva en la exposicin de sus habi-
tantes a las emanaciones de gases y la inestabilidad del suelo
bajo los asentamientos. Ejemplo de esto es lo que ocurre en
El Castillo, comuna de La Pintana: Ac nosotros nos llovemos,
nos entra el agua. Tambin estn las termitas, la fltracin en
el bao, porque toda esta cuestin est muy mal hecha. Usted
pega un clavo y sale para el otro lado. Nosotros caminamos y
se hacen hoyos en las tablas
14
.
A lo anterior se suma el hacinamiento derivado del tamao
de las viviendas sociales, sobre todo en aquellas cuya su-
perfcie es inferior a 40 m
2
. Al respecto, un habitante relata:
Son viviendas muy bsicas, son soluciones habitacionales muy
precarias, no tienen una proyeccin para familias que van
a crecer
15
. Sobre este mismo aspecto, otro entrevistado
12 Hombre, Villa Los Jardines.
13 Mujer, Villa Futuro.
14 Mujer, Poblacin El Castillo.
15 Hombre, Villa Bicentenario.
afrma que ampliaciones irregulares y tomas de espacios
comunes se han ido generando por las necesidades produ-
cidas por el hacinamiento: Todas las familias llegaron con 3
o 4 personas en un departamento [] pero despus el hijo
se junt con la vecina del frente, tuvieron familia y la mam lo
puso en una pieza y as empez en el fondo se empez a
crear un hacinamiento, se empez a esconder los campamen-
tos, porque al fnal tenemos campamento dentro de los mismos
departamentos
16
.
En materia de gastos soportables, las mayores difcultades
apuntan al costo de los servicios considerando, entre otros,
el del transporte pblico. En muchos casos, las personas en-
trevistadas indican que los ingresos familiares no alcanzan
para cubrir los gastos bsicos de subsistencia, lo que se evi-
dencia en el siguiente testimonio: O le das educacin, comi-
da y otras necesidades bsicas a tu familia, o pagas la casa.
Entonces, es como estar entre la espada y la pared
17
.
La poltica de vivienda social, ms all de los avances que
se han observado en las ltimas dcadas, en muchos ca-
sos ha agudizado la segregacin socioespacial, desplazando
y concentrando a la poblacin vulnerable en los mrgenes
de la ciudad, en sectores con baja oferta de oportunida-
des laborales, servicios pblicos y transporte. Al respecto,
los resultados del estudio muestran que la ubicacin es un
aspecto particularmente sensible en los casos analizados,
pues genera a los habitantes costos de tiempo y recursos, y
deteriora la calidad de vida y las relaciones familiares. Lo se-
alado en el siguiente testimonio es elocuente: Ac hay una
pura entrada y una pura salida. Mi pap vive a siete kilmetros
de ac y cuando uno toma la micro para ir a visitarlo, cuando
hay taco, me demoro una hora u hora y media, lo mismo que te
demoras en ir a Via del Mar, que es otra ciudad. Estar parado
[en la micro] una o dos horas para volver a tu casa o para ir
a tu trabajo es muy estresante. Ese es uno de los grandes pro-
blemas que tiene Quilicura, la conectividad vial es psima. Eso
empeora la calidad de vida
18
.
16 Hombre, Villa Francisco Coloane.
17 Mujer, Villa Los Jardines.
18 Mujer, Villa Los Jardines.
200
CAMPAMENTOS
Los casos estudiados dan cuenta de una alta heterogeneidad
dentro de la tipologa de los campamentos. Sin embargo,
todos corresponden a asentamientos informales generados
como estrategias habitacionales de las familias ante la falta
de soluciones adecuadas a sus necesidades por parte de
las polticas de vivienda social. Se trata de hogares de bajos
ingresos y en su mayora de jefatura femenina, que habitan
viviendas precarias, de materiales diversos y autoconstruidas
(MINVU, 2011).
Los microcampamentos de Talca surgieron ante la destruc-
cin del centro histrico de la ciudad producto del terre-
moto del 27 de febrero de 2010 y la negativa de las familias
allegadas o arrendatarias a trasladarse a las zonas perifricas
en que se ubican los proyectos de reconstruccin. De forma
similar, el caso de la toma de terrenos en La Florida naci
como una medida de presin de un comit de allegados
para asegurar que se ejecute un proyecto habitacional en
la ubicacin previamente comprometida, con los benefcios
asociados a la ubicacin pericentral de esta comuna.
Por otro lado, los campamentos emplazados en el sector
alto de Via del Mar son grandes conjuntos de viviendas
precarias, formados por el crecimiento demogrfco de d-
cadas anteriores en la ciudad y que hoy acogen a ms de
mil familias que no han podido acceder a la vivienda formal.
A diferencia de los casos anteriores, se caracterizan por su
lejana de los centros urbanos, falta de infraestructura y ser-
vicios de transporte adecuados.
De acuerdo con los resultados del estudio, los atributos de
la vivienda adecuada ms defcitarios en este tipo de asenta-
mientos son la seguridad de la tenencia, el acceso a servicios
y las condiciones de habitabilidad.
Los campamentos se caracterizan por la ocupacin informal
de los terrenos en que se ubican, producto de la necesi-
dad de sus habitantes de contar con un lugar para vivir. La
inseguridad de la tenencia del sitio ocupado es un aspecto
central que coloca en un segundo rango el cumplimiento de
los otros atributos del derecho a la vivienda. En estos casos,
la inseguridad se relaciona con la posibilidad de ser desalo-
jados del terreno tomado, en la medida que este ltimo es
de propiedad privada, municipal o fscal. Con la ocupacin
de un terreno, las familias inician un largo camino (que segn
los entrevistados puede durar seis meses) para lograr el
reconocimiento de su situacin de pobreza y de vulnerabi-
lidad por parte de las autoridades pblicas, y as ser incor-
poradas en los programas habitacionales de campamentos
que desarrolla el MINVU.
La falta de seguridad de tenencia se relaciona con la pre-
cariedad de las viviendas, dado que la incertidumbre de la
permanencia en el lugar limita las posibilidades de invertir
en mejorarlas, traducindose en importantes defciencias en
acceso a servicios y habitabilidad. Si bien existen casos en
que, por el tipo y localizacin del terreno o de la propiedad
ocupada, las familias cuentan con servicios bsicos e infraes-
tructura adecuada, se puede afrmar que en sus inicios, y a
veces por largo tiempo, los residentes en esta categora de
asentamiento suelen carecer de acceso permanente a ser-
vicios de agua potable y alcantarillado.
Por otra parte, se identifcan situaciones de riesgo ambien-
tal, como el caso de un campamento en Via del Mar ubi-
cado en las inmediaciones de un antiguo basural: Era un
basural de toda clase de basura, para que usted se imagine,
era un basural tambin de escombros, de animales muertos, y
hubieron muchas violaciones y muertes aqu
19
.
Por ltimo, aun cuando la ubicacin no es un atributo de-
fcitario en la actualidad dado que en muchos casos una
de las principales motivaciones de las familias que viven en
campamentos es asegurar una adecuada ubicacin en la ciu-
dad, es importante sealar que entre los relatos recogidos
se manifesta la aspiracin de obtener una solucin habi-
tacional en el mismo terreno que se habita, en vez de ser
erradicados y desplazados a viviendas sociales ubicadas en
sectores alejados: para m signifca eso, una condena. Mu-
cha gente est triste, deprimida, tengo una vecina que cuando
piensa que tiene que irse llora, porque dice no me imagino mi
vida viviendo en un lugar tan inhspito, donde no hay nada
todava
20
.
19 Mujer, campamento Via del Mar.
20 Mujer, Toma Don Bosco.
201
2
CONVENTILLOS O CITS
El caso estudiado representa la realidad de un cit donde
muchos y distintos grupos de migrantes latinoamericanos
viven en precarias condiciones y sufren la vulneracin de
casi todos los atributos del derecho a la vivienda adecuada.
En este sentido, el nico atributo que se destaca por su
cumplimiento es la ubicacin, en la medida que la residencia
en el centro de la ciudad les permite el acceso a servicios y
oportunidades laborales.
Sobre la seguridad jurdica de la tenencia, se observa que
para los/as habitantes del cit no la hay, en tanto alquilan
espacios o cuartos en inmuebles mediante acuerdos de pa-
labra y sin contratos de arrendamiento. Adems, los testi-
monios recabados sealan que la discriminacin es una de
las principales difcultades que tienen las personas migrantes
al momento de conseguir un lugar para vivir, pues a pesar
de contar con los recursos para arrendar una vivienda en
muchas ocasiones se les rechaza, por los corredores de pro-
piedades o los dueos, en razn de su pas de origen.
En materia de habitabilidad se constat un problema deriva-
do de la falta de espacio y el hacinamiento al interior de las
viviendas. En efecto, las condiciones observadas en terreno
son deplorables: las habitaciones carecen de iluminacin na-
tural y de ventilacin, presentando problemas frecuentes de
humedad; la obsolescencia del material de construccin de
las viviendas genera riesgos para sus habitantes, y existe un
nmero reducido de baos comunes (tres baos para 17
familias), lo que abre focos de insalubridad. Al respecto, una
entrevistada seala: [Vivo] en una pieza grande que la han
dividido. As nos las ingeniamos nosotros cuando venimos. Yo a
veces me siento mal porque mi hijita me dice cundo tendr
mi pieza?, cundo me comprars una cama? Porque lamenta-
blemente ella duerme en colchn no ms. Yo le dije algn da
hijita, vamos a encontrar una casita, y ah vas a tener tu piecita
como sea, no te va a faltar nada
21
.
Respecto de los gastos soportables, las personas entrevis-
tadas referen que los precios de los arriendos son altos y
representan parte importante de sus ingresos. A esto se
suma el pago de los servicios, los que en ocasiones no lo-
21 Mujer, cit.
gran cubrir y se ven expuestos/as a cortes de suministro.
Por ltimo, en materia de adecuacin cultural, las personas
entrevistadas indican que la comunidad migrante manifesta
su cultura al encontrarse, comer y divertirse. Sealan que
a la gente les gusta compartir, pero que en los cits no se
dan las condiciones, por los reducidos espacios, para recibir
visitas o realizar celebraciones.
ALDEAS DE EMERGENCIA
En el caso de las aldeas de emergencia, los problemas se
radican en el acceso a servicios, las condiciones de habita-
bilidad, el acceso preferente a grupos vulnerados y la ubica-
cin adecuada.
Sin perjuicio de lo anterior, el estudio muestra que los habi-
tantes presentan adems temores asociados a la seguridad
de la tenencia, los que no se relacionan con el hecho de
residir en un hbitat provisorio, sino con el logro posterior
de una vivienda defnitiva.
En cuanto al acceso y disponibilidad de servicios, materiales
e infraestructuras, el estudio revela que posterior a los de-
sastres, los/as habitantes de estos asentamientos deben pasar
por un largo proceso para lograr condiciones mnimas de ac-
ceso a servicios: la disponibilidad de un terreno, la instalacin
de las mediaguas, el acceso al agua potable, a la electricidad,
y la conectividad con el tejido urbano. Ante la lentitud y con-
fusin de los servicios estatales y privados en la situacin de
emergencia, contrasta la capacidad de organizacin de los/as
habitantes de las aldeas, que toman iniciativas para exigir ta-
les servicios y/o desarrollar alternativas propias. As lo seala
una entrevistada: el primer ao a nosotros se nos volaban los
techos, nos gotebamos todo, el agua entraba por todas partes
y aqu no vino ningn equipo de emergencia de la municipali-
dad, de ningn lado, porque no tenan acceso. Ah estaban los
vecinos, el comit de emergencia. Los hombres estaban arriba
de los techos, oscuros en la noche, y las mujeres trayendo palos
gruesos o algo pesado para que no se volaran ms. Yo digo que
nosotros hemos sido una aldea que lo ha pasado mal, pero a la
vez lo hemos pasado bien. Hemos sabido sacar provecho de lo
malo, porque no nos hemos quedado ah
22
.
22 Mujer, Aldea Cerro Centinela.
202
Respecto de las condiciones de habitabilidad, la respuesta
a emergencias a travs de mediaguas de 36 m
2
, adems de
proveer espacios insufcientes para sus habitantes, conlleva
riesgos por la calidad del material, el que se deteriora a los
pocos meses desprotegiendo a las personas frente a las in-
clemencias del tiempo. Frente a este problema, contrarres-
tan las iniciativas de las aldeas estudiadas que han buscado
soluciones para ampliar las viviendas y mejorar el aislamien-
to trmico mediante forros en sus paredes. Por otro lado,
para solucionar las condiciones de vida en las aldeas, el Esta-
do ofreci bonos de arriendo, lo que resulta difcil de im-
plementar en un rea damnifcada, donde la presin sobre
el mercado tiende a subir los precios de alquiler, llevando a
situaciones de hacinamiento y allegamiento. Al respecto, una
entrevistada seala: Nos daban 200 mil pesos al tiro, como
para pagar mes de garanta y mes de arriendo. Una casa que
antes del incendio costaba 80 mil pesos, ahora costaba 120
mil pesos [] y todas las familias son numerosas, hay que te-
ner una casa con dos habitaciones y eso ya cuesta ms de 150
lucas [] todos queran arrendar y la gente se aprovech, yo
viva en una casa con una sola habitacin en un segundo piso y
eso me costaba 80 mil pesos [] y era tan precario y estaba
en tan malas condiciones que yo me tuve que ir, no podamos
estar ah con mi familia
23
.
Por su parte, la vida en una aldea representa un gran es-
fuerzo de voluntad y empeo entre las personas que no se
conocan de antemano. Este esfuerzo exige tambin eleva-
dos gastos, especialmente para la electricidad, que por su
instalacin provisoria puede resultar de mala calidad, con
variaciones en el voltaje que pueden daar los aparatos do-
msticos salvados del desastre, y pago de facturas elevadas.
Es en estos trminos que las personas entrevistadas referen
problemas asociados al atributo de gastos soportables.
En cuanto a la ubicacin adecuada, el estudio da cuenta que
los instrumentos de planeamiento socioespacial no con-
templan reas de reserva para posibles emergencias, por lo
que las aldeas de emergencia suelen ubicarse en espacios
perifricos o residuales. Una entrevistada refere que la le-
jana del asentamiento asignado impeda incluso la llegada
23 Mujer, Rodelillo.
de servicios bsicos de saneamiento: antes ni siquiera poda
subir el camin del agua y tenan que tirar mangueras por la
carretera
24
.
Por ltimo, en materia de adecuacin cultural, el carcter de
asentamiento provisorio y de emergencia difculta generar
espacios que consideren la adecuacin cultural de sus habi-
tantes. Sin embargo, la lucha por la sobrevivencia en condi-
ciones adversas durante tres a cuatro aos, s puede marcar
un nuevo tejido de vnculos solidarios, como lo evidencia el
caso analizado de una aldea en Constitucin.
HALLAZGOS TRANSVERSALES
Y SITUACIONES PRIORITARIAS
Adems del anlisis de cada tipologa de asentamiento
precario, a lo largo del estudio fue posible detectar algu-
nos hallazgos transversales y situaciones que se revelan
como prioritarias en materia del derecho a la vivienda
adecuada.
Un primer aspecto a destacar es que, si bien hay situaciones
de mayor precariedad en algunos asentamientos, en todos
los casos analizados se observa algn grado de vulnerabili-
dad derivado del incumplimiento de uno o ms atributos del
derecho a una vivienda adecuada. A esto se suma la constata-
cin de que la vulneracin del derecho a la vivienda adecuada
afectara con mayor fuerza a algunos segmentos de la pobla-
cin, entre los que se encuentran i) las mujeres, principal-
mente aquellas que habitan en campamentos, as como a las
jefas de hogares monoparentales en poblaciones y villas; ii) las
personas adultas mayores y con discapacidad, pues las vivien-
das sociales no tienen estndares adecuados que faciliten su
desplazamiento al interior de las casas en su entorno; iii) los
jvenes, quienes no necesariamente tienen la capacidad de
pago o el inters de acceder a una vivienda en propiedad,
nica modalidad de la poltica habitacional chilena
25
; y iv) los
colectivos no familiares
26
, debido a que la persona postulante
24 Mujer, Aldea Cerro Centinela.
25 Para mayor informacin, consultar el Decreto 1/2011 del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, que describe el actual Sistema Integrado de
Subsidio Habitacional.
26 Como podra ser el caso de dos tas adultas mayores o los casos de
familiares con lazos ms lejanos.
203
2
a un subsidio habitacional (titular) solo puede acreditar a
familiares directos como par te del ncleo benefciario
27
.
Otro elemento que se destaca en las entrevistas es la falta
de informacin y situacin de desventaja frente a las auto-
ridades reclamada por los y las habitantes de asentamien-
tos precarios, situacin que se agudizara en momentos de
erradicacin de campamentos, realizacin de reparaciones
posterremoto o demoliciones. En estos casos, la exigencia
tiene relacin con obtener informacin oportuna y estable-
cer instancias de participacin en la toma de decisiones que,
cuando corresponda, pudieran ser vinculantes.
Lo anterior est estrechamente relacionado con las situacio-
nes de mobbing
28
que declara vivir una parte importante de
las personas entrevistadas, sobre todo en la Villa Francisco
Coloane de Puente Alto
29
y la Villa Futuro de Chiguayan-
te
30
, lo que se acompaa de una percepcin de riesgo a ser
desalojados/as forzosamente. Al respecto, una entrevistada
seala: Hay asistentes sociales del SERVIU que nos amenazan
diciendo que tenemos que irnos. Hicieron reuniones por block y
nos amenazaban de esa forma, que si nosotros no nos bamos,
nos cortaban la luz y el agua y nos echaban a los pacos. Como
los echamos de ac, de Villa Futuro, empezaron a llamar por
telfono
31
.
Esta situacin constituye un tema a ser monitoreado por
el INDH, sobre todo porque la expansin de las ciudades
y el crecimiento del mercado inmobiliario podran generar
presin para que poblaciones que hoy gozan de una buena
conectividad se vean expulsadas hacia los lmites de la ciu-
dad y empeoren su calidad de vida.
27 Segn el Decreto 1/2011 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
la Declaracin de Ncleo podr incluir solamente a: i) su cnyuge o
conviviente; ii) hijos/as de hasta 18 aos del postulante o su cnyuge;
iii) hijos/as mayores de 18 y hasta 24 aos, del postulante o su cn-
yuge, que vivan juntos y a sus expensas; iv) padres del postulante o de
su cnyuge, reconocidos como carga familiar, que vivan juntos y a sus
expensas.
28 Concepto utilizado para denotar las distintas formas de presin desa-
rrolladas por inmobiliarias o por el Estado, a efectos de que quienes
residen en la zona abandonen sus viviendas.
29 Producto de la demolicin de sus blocks para la implementacin del
Programa Segunda Oportunidad en la zona.
30 Conjunto habitacional que sufri daos producto del terremoto de
2010 y cuya localizacin es apetecida por empresas privadas para el
desarrollo de proyectos inmobiliarios de mayor valor.
31 Mujer, Villa Futuro.
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DERECHO AL AGUA
3
DERECHO AL AGUA
ANTECEDENTES
El agua es un elemento indispensable para la vida. Este vital
recurso se ha vuelto escaso, entre otras causas, por el cam-
bio climtico y los procesos de desertifcacin asociados a
este fenmeno, el aumento de la demanda con motivo de
la explosin demogrfca y el creciente requerimiento de la
industria extractiva, minera, energtica, de manufacturas y
forestal. Con ello se han generado tensiones en relacin con
el acceso y control del recurso, cuestionamientos en torno
a los modelos de propiedad y patrones de uso del agua, lo
que se ha visto refejado en el incremento de los confictos
socioambientales (INDH, 2012).
En el Informe Anual 2012, el INDH abord sucintamente
el derecho al agua en relacin con los pueblos indgenas, y
seal, en consonancia con lo afrmado por el Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que el agua
constituye un recurso limitado, indispensable para vivir dig-
namente, y que garantizar su acceso representa una condi-
cin previa para la realizacin de otros derechos humanos.
En Chile estos confictos estn asociados a cuestiones de ca-
rcter normativo. Existe un debate respecto del tratamiento
jurdico de las aguas y de los derechos de aprovechamiento
en el Cdigo de Aguas, a lo que se agrega los problemas de
sustentabilidad de los sistemas hidrolgicos, y situaciones de
sobreexplotacin y contaminacin. Estos confictos eviden-
cian los desafos regulatorios del rgimen de aguas chileno
para cautelar la integridad de los ecosistemas, garantizar las
funciones ambientales, sociales y econmicas que tiene el
agua, y eliminar brechas de acceso a este vital recurso.
En opinin de algunas organizaciones de la sociedad civil
1,
y tambin del Banco Mundial (2011 y 2013), los confictos
1 Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales, OLCA; Movi-
miento por la Defensa del Agua, Proteccin de la tierra y respeto al Medio
Ambiente. (MODATIMA). La Ligua, Petorca; Observatorio Ciudadano.
derivan de las particularidades del rgimen de aguas chileno,
que incorpora criterios de mercado y permite la concentra-
cin de la propiedad sobre los derechos de aprovechamien-
to de aguas, una de cuyas consecuencias es la exclusin de
sectores de la poblacin, especialmente los ms vulnerados
(comunidades rurales e indgenas). En el Da Mundial del
Planeta, en abril de 2013, 70 organizaciones sociales con-
vocaron y otras 50 adhirieron a una marcha por Santiago,
demandando la defensa y recuperacin del agua
2
.
Adicionalmente, se han formulado denuncias sobre usurpa-
cin de agua. La ms conocida por la opinin pblica fue la
formulada por la organizacin Movimiento por la Defensa del
Agua, Proteccin de la Tierra y Respeto al Medio Ambiente
MODATIMA, que ha denunciado en la comuna de Petor-
ca, zona declarada de emergencia hdrica por la Comisin
Nacional Hdrica, que los ros Petorca y la Ligua han sido in-
tervenidos por terceros perjudicando el acceso de pequeos
parceleros y de la poblacin para su consumo (CNN, 2012).
Estas denuncias han abierto investigaciones criminales y fsca-
lizaciones por parte de la Direccin General de Aguas
3
.
2 Marcha realizada el 22 de abril de 2013 en la ciudad de Santiago. Lista-
do de convocantes y adherentes como de las demandas planteadas dis-
ponibles en: http://recuperacionydefensadelagua.blogspot.com/p/
marcha-2013_2.html
Estas organizaciones denuncian que en Chile [l]os niveles de concen-
tracin de propiedad son simplemente escandalosos () Los derechos
consuntivos (no devuelven un caudal al ro [el agua se consume en el
proceso productivo]) se encuentran fundamentalmente en manos de
empresas mineras y agroexportadoras, mientras que ms del 80% de
los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos (devuel-
ven un caudal al ro) se encuentra en manos de transnacionales como
ENDESA.
3 Informe de la Comisin Investigadora encargada de analizar las extrac-
ciones ilegales de aguas y ridos en los ros del pas. Aprobado por
la Cmara de Diputados Sesin 39 (Legislatura 360), celebrada el 7
de junio de 2012. Fiscalizacin en Provincias de La Ligua y Petorca.
En cuanto a las denuncias de extracciones e infracciones al Cdigo de
Aguas hay tramitadas 92 denuncias, de ellas 59 han sido resueltas, 21 de
ellas acogidas, de las que 15 se refieren a extracciones no autorizadas,
debindose enviar los antecedentes al juzgado de letras y al Ministerio
Pblico.
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DERECHO AL AGUA
208
En mrito de estas y otras denuncias de igual tenor, la C-
mara de Diputados aprob la creacin de una Comisin
Investigadora encargada de analizar la extraccin ilegal de
aguas en los ros de Chile ()
4
, cuyo informe fue aproba-
do por la Cmara en junio de 2012
5
. El informe concluy
que a los problemas derivados del estrs hdrico que ex-
perimenta el pas fundamentalmente en las zonas central
y norte, [s]e unen los problemas de gestin en nuestro
pas y que encuentran su origen en la Constitucin Poltica
de la Repblica de 1980, sus leyes complementarias y el
Cdigo de Aguas. Ello ha posibilitado que histricamente
se entreguen derechos en forma excesiva, ms all de las
necesidades y, en muchos casos, en forma especulativa, sin
existir proyectos concretos que respalden la solicitud y sin
entregar al Estado atribuciones sufcientes para resguardar
la primaca del bien comn por sobre los intereses de los
particulares
6
. Las recomendaciones de la Cmara indicaron
que es necesario avanzar en [e]stablecer un nuevo estatuto
del agua que vincule los derechos de aprovechamiento a la
propiedad de la tierra
7
.
En el presente apartado se describe el estado actual del
debate en torno al derecho al agua en el marco del dere-
cho internacional de los derechos humanos, y se analiza la
regulacin normativa y la poltica pblica vigente en el pas,
a los fnes de identifcar el nivel de cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales del Estado en esta materia.
El derecho humano al agua, aun cuando no especfica-
mente reconocido como derecho, se ha desarrollado
como par te del derecho internacional desde 1999, cuan-
do la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) se
pronunci a favor de reconocer que el derecho al agua es
una de las bases del derecho al desarrollo. Sin embargo,
existen precedentes de la discusin internacional en tor-
no a esta temtica que datan de 1972, en la Conferencia
4 Cmara de Diputados sesin 27, celebrada el 11 de mayo de 2011.
5 Cmara de Diputados Sesin 39 (Legislatura 360), celebrada el 7 de
junio de 2012.
6 Informe de la Comisin Investigadora encargada de analizar las extrac-
ciones ilegales de aguas y ridos en los ros del pas, op. cit., pg. 84.
7 Ibdem, pg. 85.
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Hu-
mano (Estocolmo), que propugna la proteccin del agua
como un recurso natural esencial para el uso sustentable
por las generaciones actuales y futuras
8
. Posteriormente,
en 1977, la ONU se pronunci sobre este mismo punto
en la Conferencia sobre el Agua (Mar del Plata)
9
, donde
se subray que la evaluacin de los recursos hdricos
era el requisito previo al planteamiento, desarrollo y dise-
o de polticas, explotacin y regulacin de los recursos
hdricos.
En la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio
Ambiente (CIAMA) que tuvo lugar en Dubln en 1992, se
asever que la escasez y el uso abusivo del agua dulce plan-
teaban una creciente amenaza para el desarrollo sostenible
y la proteccin del medio ambiente
10
. En el mismo ao, en
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Am-
biente y el Desarrollo (Rio de Janeiro) se aprob la Agenda
21, un programa de accin para el desarrollo sustentable
en el que se fjaron directrices polticas para el aprovecha-
miento y el uso de los recursos hdricos con vistas a satis-
facer las necesidades bsicas y a otorgar proteccin a los
ecosistemas
11
. Posteriormente se adoptaron otras normas
que se ven expresadas en la Convencin sobre Cambio
Climtico
12
y la Convencin de Lucha contra la Desertifca-
cin y Sequa
13
.
El 2010 la Asamblea General de la ONU mediante reso-
lucin reconoci que el derecho al agua potable y el sa-
neamiento es un derecho humano esencial para el pleno
disfrute de la vida y de todos los derechos humanos
14
.
8 Principio 2, Declaracin de la Conferencia de las Naciones Uni-
das sobre el Medio Ambiente, 16 de junio de 1972, U.N. Doc. A/
CONF.48/14 Rev.1.
9 Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar
del Plata, 14 al 25 de marzo de 1977.
10 http://www.wmo.int/pages/prog/hwrp/documents/espanol/
icwedecs.html
11 Captulo 18: Proteccin de la calidad y el suministro de los recursos
de agua dulce: aplicacin de criterios integrados para el aprovecha-
miento, ordenacin y uso de los recursos de agua dulce.
12 Entr en vigor en 1994. Fue ratificada por Chile en diciembre de
1994 y publicada en el Diario Oficial el 13 de abril de 1995.
13 Entr en vigor en 1996. Fue ratificada por Chile en 1997.
14 Resolucin 64/292. El derecho humano al agua y el saneamiento,
aprobada por la Asamblea General el 28 de julio de 2010.
209
3
El Comit del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (PIDESC) ha reconocido que el derecho al
agua es un derecho que debe ser garantizado al amparo
del Pacto. En 2002 estableci en forma expresa la relacin
entre derechos humanos y agua al adoptar la Observacin
General N15
15
, que determin el contenido sustantivo de
este derecho y las obligaciones que en base a ello deben
asumir los Estados que han ratifcado el tratado. La base del
reconocimiento de este derecho es el aseguramiento de
un mnimo de vida digna. Esta afrmacin corresponde a la
interpretacin que el rgano de control ha dado al prrafo
1 del artculo 11 del PIDESC, que identifca una serie de
derechos que emanan precisamente del derecho a acceder
a un nivel de vida adecuado, incluida la alimentacin, vesti-
do y vivienda adecuadas, condiciones indispensables para la
concrecin del derecho a un mnimo de vida digna. As, el
Comit DESC plante que [e]l uso de la palabra incluso
indica que esta enumeracin de derechos no pretenda ser
exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la
categora de las garantas indispensables para asegurar un
nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las
condiciones fundamentales para la supervivencia.
El derecho humano al agua corresponde a los denominados
derechos humanos emergentes, con los cuales el derecho
internacional busca responder a las nuevas necesidades que
enfrenta la sociedad internacional (Saura, 2011). Cabe con-
signar, sin embargo, que hay antecedentes del derecho al
agua potable y saneamiento en diversos tratados de de-
rechos humanos. Entre estos, en la Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 14); en la Convencin sobre la eli-
minacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (art. 14.2); en la Convencin sobre los derechos de
las personas con discapacidad (art. 28); y en el Convenio
N 161 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
sobre los servicios de salud en el trabajo (art. 5). En el plano
regional se hace referencia a este derecho en la Carta Afri-
cana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio (art. 14) y en
el Protocolo relativo a los derechos de la mujer de la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art. 15).
15 Comit DESC Observacin General N 15 sobre el derecho al agua,
adoptada en la 29 sesin en Ginebra del 11 al 29 de noviembre de
2002.
Segn desarrollos normativos y a lo establecido en la Ob-
servacin General N15 del Comit DESC, la defnicin
del derecho humano al agua en general aceptada es el
derecho de todos sin discriminacin a disponer de agua
sufciente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
uso personal y domstico
16
. Los indicadores que permi-
ten evaluar la garanta de este derecho son disponibilidad,
calidad, accesibilidad y par ticipacin. De manera comple-
mentaria, la exper ta independiente de Naciones Unidas,
Sra. Catarina de Alburquerque, agreg los criterios de
seguridad y asequibilidad, as como los principios de no
discriminacin, par ticipacin, responsabilidad, efectividad y
sostenibilidad
17
.
El derecho al agua tambin involucra el derecho al desa-
rrollo, a la salud, al medio ambiente y a la autodetermi-
nacin, segn lo ha consignado expresamente el Comit
DESC en diversas observaciones interpretativas
18
de los
ar tculos 11 y 12 del instrumento internacional, que como
tal complementan la interpretacin de la Observacin Ge-
neral N 15 respecto de la naturaleza jurdica del derecho
humano al agua.
Sistematizando, las obligaciones bsicas del Estado a la luz
de lo expuesto son
19
:
Garantizar el acceso a la cantidad esencial mnima de
agua que sea sufciente y apta para uso personal y
domstico y para prevenir enfermedades;
Asegurar el derecho de acceso al agua y las insta-
laciones y servicios de agua sobre una base no dis-
criminatoria, en especial a los grupos vulnerables o
marginados;
Garantizar el acceso fsico a instalaciones o servicios
de agua que proporcionen un suministro sufciente y
16 Ibdem.
17 Informe de la Experta Independiente, doc. A/HRC/15/31/Add.1.,
julio de 2010.
18 Comit DESC. Observacin General N 4 sobre el derecho a
una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto) doc.
E/1991/23, 1991.Observacin General N 7 sobre los desalojos
forzosos, doc. E/1999/22, anexo IV, 1997; Observacin General
N 14 sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud
(artculo 12) doc. E/C.12/2000/4, de 11 de agosto de 2000.
19 Comit DESC. Observacin General N 15 sobre el derecho al
agua, op. cit.
210
regular de agua salubre; que tenga un nmero sufcien-
te de salidas de agua para evitar unos tiempos de es-
pera prohibitivos; y que se encuentren a una distancia
razonable del hogar;
Velar porque no se vea amenazada la seguridad per-
sonal cuando las personas tengan que acudir a obte-
ner el agua;
Velar por una distribucin equitativa de todas las ins-
talaciones y servicios de agua disponibles;
Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de accin
nacionales sobre el agua para toda la poblacin; la es-
trategia y el plan de accin debern ser elaborados y
peridicamente revisados en base a un proceso par-
ticipativo y transparente; debern proveer mtodos,
como el establecimiento de indicadores y niveles de
referencia, que permitan seguir de cerca los progresos
realizados; el proceso mediante el cual se conciba la
estrategia y el plan de accin, as como el contenido
de ambos, deber prestar especial atencin a todos
los grupos vulnerables o marginados;
Vigilar el grado de realizacin del derecho al agua;
Poner en marcha programas de agua destinados a sec-
tores concretos y de costo relativamente bajo para
proteger a los grupos vulnerables y marginados;
Adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las
enfermedades asociadas al agua, en particular, velando
por el acceso a unos servicios de saneamiento ade-
cuados.
El derecho al agua, igual que cualquier otro derecho huma-
no, impone tres tipos de obligaciones a los Estados: respetar,
proteger y garantizar
20
.
De cara a estas obligaciones, el Estado debe hacer todo lo
que est a su alcance para proveer a la poblacin de agua
sufciente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el
uso personal y domstico, debiendo asegurar el derecho
20 Estas directrices emanan de la Observacin General N 3 que regula
las Obligaciones del Estado en relacin con los Derechos Econmi-
cos, Sociales y Culturales (DESC). Esta misma nomenclatura recoge
la Observacin General N 12, que regula el derecho a la alimenta-
cin E/C.12/1999/5, prr. 15. Lo propio hace la Observacin Ge-
neral N 15, prr. 20.
prioritario de grupos vulnerados y zonas rurales. Esto supo-
ne desarrollar programas destinados a un mejor aprovecha-
miento de los recursos hdricos como la gestin y el manejo
integrado de cuencas
21
, catastro de recursos hdricos y mo-
nitoreo ambiental.
BASES JURDICAS DEL RGIMEN
DE AGUAS EN CHILE
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
reconoce expresamente que cada Estado tiene un margen
de discrecin al determinar qu medidas son las ms conve-
nientes para hacer frente a sus circunstancias especfcas. No
obstante, el Pacto impone claramente a cada Estado la obli-
gacin de adoptar las medidas que sean necesarias para que
toda persona disfrute del derecho al agua, lo antes posible. Las
medidas nacionales encaminadas a asegurar no han de obsta-
culizar el disfrute de otros derechos humanos
22
. Lo anterior
signifca, entre otras cosas, que los estndares internacionales
no establecen un rgimen jurdico exigido o prohibido para la
regulacin y el aprovechamiento de las aguas, sino obligacio-
nes que tienen los Estados respecto del acceso, en particular,
para el consumo personal y domstico. Por otra parte, el do-
cumento tambin reconoce que las medidas que se adopten a
nivel nacional para asegurar el disfrute del derecho al agua no
pueden lesionar el goce de otros derechos humanos.
En Chile, de conformidad con el artculo 595 del Cdi-
go Civil y el artculo 5 del Cdigo de Aguas, este recurso
es concebido como un bien nacional de uso pblico
23
. La
Constitucin Poltica de la Repblica
24
y el propio Cdigo
de Aguas de 1981
25
otorgan a los particulares el derecho de
propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de ellas,
21 El trmino manejo de cuencas proviene de una traduccin libre y li-
teral del trmino acuado en los Estados Unidos de Norteamrica de
Watershed Management que hace referencia a los programas de control
de la descarga del agua captada por las cuencas en cantidad, calidad y
tiempo de ocurrencia.
22 Comit DESC, Observacin General N 15, prr. 45.
23 Los bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo uso perte-
nece a todos los habitantes de la nacin, como calles, plazas, puen-
tes, caminos, el mar adyacente y sus playas. Inciso segundo, artcu-
lo 589 del Cdigo Civil.
24 El artculo 19 N 24 de la Constitucin de 1980.
25 DL 1.222 de 1981 Cdigo de Aguas y Ley N 20.027 de 2005 y
Ley N 20.099 de 2006, que modifican el Cdigo de Aguas.
211
3
consagrando as un marco normativo que, a juicio de algu-
nos autores, podra relativizar la condicin pblica de dicho
bien. En efecto, segn el marco normativo vigente, el agua
es concebida como un commodity (mercanca). En la base
de esta regulacin est la conviccin de que su aprovecha-
miento por parte de la industria de bienes (agua cruda) y
servicios (agua potable y saneamiento) se garantiza de un
modo ms efcaz mediante la libre circulacin de estos bie-
nes en el mercado
26
.
El rgimen de aguas chileno pas de un modelo concesional
sujeto a mecanismos de priorizacin de usos y reglas de
caducidad para resguardar la funcin pblica del recurso y
el inters comn (Cdigo de 1951
27
), a uno donde la asig-
nacin originaria de los derechos de aprovechamiento se
efecta por la autoridad local, con posterioridad a ello los
derechos se pueden transar libremente en el mercado, sin
que la Administracin pueda incidir en tales transacciones.
Algunos autores indican que con ello la condicin de bien
nacional de uso pblico pierde su contenido jurdico. Lo an-
terior ha permitido tambin la concentracin de derechos
26 Gentes, 2007 [Bchi, 1992: 85-87]
27 El primer Cdigo de Aguas fue promulgado en 1951. Este cuerpo
legal mantuvo la definicin establecida en el Cdigo Civil de las aguas
como bienes nacionales de uso pblico y reglament los derechos de
uso bajo la modalidad de derechos de aprovechamiento. Sin embar-
go, hay notables diferencias en el rgimen regulatorio instaurado por
este cdigo y el actualmente vigente. Segn el Cdigo de 1951, estos
derechos tenan la naturaleza jurdica de concesiones administrativas
otorgadas por el Estado, condicionadas al uso especfico que haba
determinado su otorgamiento y al aprovechamiento beneficioso del
agua, lo que determinaba la caducidad del derecho por no uso, el que
deba ser restituido al patrimonio pblico. Respecto de la concesin,
el titular ejerca un derecho de propiedad que le permita comercia-
lizar los derechos concesionados, debiendo obtener previamente la
aprobacin de la asociacin de canalista de la que formaba parte dicho
concesionario, previo a su enajenacin. El Cdigo de 1951, adems,
armonizaba los intereses en conflicto dando preferencia a ciertas ca-
tegoras de uso, las que en orden de prioridades correspondan a los
siguientes usos: consumo personal y domstico; riego; generacin de
electricidad y otros usos industriales. Las categoras de preferencia
permitan dirimir las solicitudes a favor de aquella que esgrima un
uso prioritario, de acuerdo con el orden de prelacin antes sealado.
La Ley de Reforma Agraria N 16.640, promulgada en 1967, modi-
fic el cdigo de aguas. La reforma pretenda adecuar la institucio-
nalidad del Cdigo de Aguas a los requerimientos que imponan los
cambios en la estructura agraria propiciados por la Reforma Agraria
y que exigan modificar conjuntamente con la propiedad de la tierra,
la propiedad de las aguas que la beneficiaban. El objetivo principal de
la reforma legal era facilitar los procesos de transformacin del agro
y aumentar la eficiencia del uso agrcola del agua. En ambos instru-
mentos se salvaguarda preferentemente los derechos de la poblacin
a acceder a agua para el consumo humano y los derechos de usuarios
tradicionales para el desarrollo de sus actividades productivas, princi-
palmente agrcolas (Matus, Fernndez, & Aedo, 2004)
de agua en manos de particulares para diversos fnes, lo que
ha incidido a su vez en el alto precio de estos bienes en el
mercado. El establecimiento del pago de una patente por no
uso de las aguas busc hacer frente a esta situacin por la
va de generar incentivos a su uso, desincentivar la especula-
cin y favorecer una mayor circulacin en el mercado; existe
hoy discusin sobre la efectividad de esta reforma introdu-
cida al Cdigo de Aguas en 2005. Por otra parte, preocupa
al INDH que este escenario pueda generar situaciones de
inequidad para usuarios tradicionales y grupos vulnerados
que han sido excluidos del acceso a los recursos hdricos
existentes en sus territorios o en acuferos ribereos a estos
espacios territoriales. Para el INDH sea cual fuere la forma
en que se regule el acceso, este debe garantizar accesibili-
dad, asequibilidad, calidad y adaptabilidad, sin discriminacin.
La actual regulacin otorga al titular de un derecho de apro-
vechamiento de aguas un derecho de dominio, y por tanto,
facultades para usar, gozar y disponer del recurso libremen-
te
28
. El derecho es transferible (es decir, se puede vender),
transmisible (se puede heredar), y susceptible de adquirirse
y perderse por prescripcin (por el transcurso del tiempo)
segn las normas del Cdigo Civil
29
. No existe mecanismo
de caducidad del derecho, el que se pierde solo en caso
de venta o renuncia voluntaria del titular
30
. El derecho es
otorgado gratuitamente por el Estado, salvo que el titular no
haga aprovechamiento productivo del recurso, en cuyo caso
debe pagar una patente por el no uso
31
. El procedimiento
de constitucin de los derechos de aprovechamiento de
aguas se tramita ante la Direccin General de Aguas y con-
cluye con una resolucin constitutiva de los derechos que
se solicitan
32
.
28 Cdigo de Aguas, artculo 6, inciso 2.
29 Cdigo de Aguas, artculo 2.
30 Ibdem, artculo 6.
31 Ibdem, artculos 129 bis 4 y siguientes.
32 Excepcionalmente el DAA puede ser constituido por el Presidente de
la Repblica. Ello ocurre en el caso del artculo 142 inciso 1, en caso
de remate cuando hay dos o ms solicitudes sobre un mismo acufero
y la disponibilidad de aguas no es suficiente para satisfacer los re-
querimientos. Tambin por circunstancias excepcionales y de inters
general, el Presidente de la Repblica puede constituir directamente
el derecho de aprovechamiento.
212
El Cdigo de Aguas ha reconocido los derechos de usua-
rios tradicionales sobre la base del uso consuetudinario
33
y
tambin el de titulares de derechos inscritos otorgados con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicho cdigo
34
. Por
su parte la Ley N 19.253 sobre Proteccin, Fomento y De-
sarrollo de los Indgenas reconoci el derecho de propiedad
ancestral sobre las aguas de uso inmemorial a las comuni-
dades aimaras atacameas. No obstante, la regularizacin
de estos derechos de base consuetudinaria se somete al
procedimiento establecido en el Cdigo de Aguas (prrafo 1,
Ttulo I del Libro II). El Banco Mundial (2011) indica que
estos procedimientos son inefcaces, ya que son complejos
y largos. Se observa una excesiva judicializacin de los pro-
cedimientos, que impone barreras de acceso a los usuarios
tradicionales para sanear sus derechos.
El concesionario minero tiene derecho de aprovechamiento
de las aguas alumbradas en las labores de exploracin, en la
medida que tales aguas sean necesarias para los trabajos de
la concesin. El titular de la concesin goza de este derecho
por el solo ministerio de la ley, el que es inseparable de
la concesin y se extingue con esta
35
. El uso de las dems
aguas necesarias para explorar, explotar o benefciar sustan-
cias minerales se sujeta a las disposiciones del Cdigo de
Aguas y dems leyes aplicables
36
.
En enero de 2000 entr en vigor la Ley N 19.657 sobre
Concesiones de Energa Geotrmicas (LCEG)
37
. Siguiendo
la lgica establecida en otros cuerpos legales, como es el
caso de la legislacin minera, el titular de una concesin de
energa geotrmica tiene por el solo ministerio de la ley, y
en la medida necesaria para el ejercicio de la concesin,
el derecho de aprovechamiento, consuntivo y de ejercicio
continuo, de las aguas subterrneas alumbrada en los traba-
jos de exploracin y explotacin.
33 DL 2603 artculo 7, y 2 transitorio del Cdigo de Aguas.
34 Cdigo de Aguas, artculo 311 y 1 transitorio.
35 Cdigo de Minera, artculo 110.
36 Ibdem, artculo 111, y Ley Orgnica Constitucional sobre Concesio-
nes Mineras (LOCCM), artculo 8, inciso final.
37 La concesin geotrmica est concebida como un derecho real in-
mueble distinto e independiente del dueo del predio superficial,
oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible,
susceptible de todo acto o contrato, amparado por el derecho de pro-
piedad consagrado en el artculo 19 N 24 de la Constitucin y art-
culo 5 de la LCEG.
En junio de 2005, tras 12 aos de tramitacin, se promulg
la Ley N 20.017 que modifc el Cdigo de Aguas de 1981.
Entre los fundamentos esgrimidos por el Poder Ejecutivo
para propiciar la reforma estuvo precisamente generar las
condiciones adecuadas para un mejor aprovechamiento de
los recursos hdricos en el pas. Otro objetivo explcito fue
favorecer la libre competencia y corregir las fallas de los
mercados de aguas eliminando las prcticas monoplicas,
la especulacin y el acaparamiento del recurso (Yaez &
Molina, 2011).
Esta normativa impuso correcciones al mercado de aguas,
sobre todo en lo que refere a la proteccin de los dere-
chos de usuarios tradicionales, sean indgenas, campesinos
o pobladores rurales, para el desarrollo de sus actividades
de subsistencia y la integridad de sus ecosistemas. As, por
ejemplo, consider para la proteccin ambiental de las
cuencas hidrogrfcas el establecimiento de un caudal eco-
lgico
38
. La reforma impuso la obligacin de justifcar el cau-
dal solicitado en funcin de la actividad econmica a realizar
y concedi la facultad para denegar las peticiones excesivas
a la Direccin General de Aguas.
Es a partir de esta reforma que se incorpor el Titulo X De
la Proteccin de las Aguas y Cauces, lo que constituye la
primera norma de proteccin ambiental de las aguas super-
fciales. De acuerdo con la historia de la ley, hasta antes de la
reforma, si la proteccin no estaba vinculada a la agricultura
o a la salud de las personas, las aguas quedan indefensas
frente a la depredacin, deterioro o contaminacin que
puedan realizar quienes hagan abuso de ellas
39
. Se dispone
como mecanismo de proteccin ambiental el establecimien-
to de un caudal ecolgico, como medida para la preserva-
cin de la naturaleza y la proteccin del medio ambiente.
El establecimiento de un caudal ecolgico solo afectar los
nuevos Derechos de Aprovechamiento de Aguas que se
constituyan y deber considerar las condiciones naturales
pertinentes para cada fuente superfcial
40
.
La reforma del 2005 impone a la Direccin General de
Aguas la obligacin de establecer una red de estaciones
38 Cdigo de Aguas, artculo 129 bis 1.
39 Historia de la Ley N 20.017, pg. 7.
40 Cdigo de Aguas, artculo 129 bis 1.
213
3
de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas tanto
superfciales como subterrneas en cada cuenca u hoya hi-
drogrfca. Esta norma es signifcativa porque dispone, ade-
ms, que la informacin debe ser pblica y proporcionarse
a quien la solicite
41
. El contar con acceso a dicha informacin
permitir proteger y exigir la adopcin de medidas frente a
la contaminacin de las fuentes hdricas.
Cabe resaltar que el derecho de aprovechamiento de aguas
puede ser de dos clases: no consuntivo y consuntivo. El con-
suntivo es el que autoriza a su titular a consumir totalmente
las aguas en cualquier actividad
42
. Por su naturaleza, son de-
rechos de este tipo los que se otorgan a la minera para el
benefcio de los minerales y a la agricultura para riego (Gen-
tes, 2077). Los derechos de agua no consuntivos constituyen
una novedad del Cdigo de Aguas de 1981, destinados a
proveer de agua principalmente a las empresas generado-
ras de energa hidroelctrica (Gentes, 2077). El derecho de
aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite ocu-
par el agua sin consumirla y que obliga a restituirla al acu-
fero del modo que indica el ttulo concesional. La distincin
es relevante, porque tratndose de un aprovechamiento no
consuntivo el agua es restablecida a la fuente de origen, pu-
diendo ser utilizada nuevamente.
POLTICAS PBLICAS
Los rganos encargados de la poltica hdrica en Chile son: la
Direccin General de Aguas (DGA) servicio dependiente
del Ministerio de Obras Pblicas
43
; la Comisin Nacional
de Riego (CNR), persona jurdica de derecho pblico, cuyo
objeto es asegurar el incremento y mejoramiento de la su-
perfcie regada del pas y que se relaciona con el Ministerio
de Agricultura
44
; y la Direccin de Obras Hidrulicas (DOH)
del Ministerio de Obras Pblicas, que tiene por misin pro-
veer de servicios de infraestructura hidrulica que permitan
el ptimo aprovechamiento del agua y la proteccin del
territorio. Tambin tienen competencia en estas materias el
41 Ibdem, artculo 129 bis 3.
42 Cdigo de Aguas, artculo 13.
43 Ibdem, artculo 298. El jefe superior de este servicio se denomina
Director General de Aguas y es de exclusiva confianza del Presidente
de la Repblica.
44 DFL N 7 de 1983.
Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP) y la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI).
Todos ellos tienen a su cargo la ejecucin de diversos pro-
gramas orientados a garantizar el derecho al agua de usua-
rios tradicionales
45
. Para el desarrollo de sus economas de
subsistencia, los programas han puesto el nfasis en consti-
tuir y regularizar derechos de aprovechamiento de agua in-
dividuales
46
y conformar las organizaciones de usuarios para
la gestin del agua: esto es, comunidades de agua cuando
los usuarios aprovechan en comn un canal o embalse; o
bien, una Junta de Vigilancia cuando aprovechan un mismo
cauce natural
47
.
Uno de los programas que cabe destacar es el Programa de
Agua Potable Rural (APR)
48
de la Direccin de Obras Hi-
drulicas del Ministerio de Obras Pblicas, que tiene como
misin abastecer de agua potable a localidades rurales
49

contribuyendo al desarrollo econmico y a la integracin
social del pas. Sus objetivos son dotar de agua potable a
la poblacin rural, segn calidad, cantidad y continuidad,
y promover una participacin responsable y permanente
45 Organizaciones legalmente constituidas, Grupos de usuarios de
organizaciones legalmente constituidas, Organizaciones de hecho
(Comunidades de aguas no organizadas, conformadas total o mayo-
ritariamente por beneficiarios de INDAP; Grupos de usuarios de co-
munidades de aguas no organizadas.
46 El derecho de aprovechamiento constituye un derecho real, que le
confiere a su poseedor la propiedad sobre el recurso. El propietario
est facultado a usar el agua, obtener beneficios de este uso y disponer
del recurso.
47 Cdigo de Aguas, artculos 186 y ss.
48 La primera etapa del Programa Nacional de Agua Potable Rural
(APR) para localidades concentradas parti en 1964, y la unidad eje-
cutora fue hasta 1970 la Oficina de Saneamiento Rural del Ministe-
rio de Salud. A partir de 1969 se sumara tambin a este proceso la
Unidad de Agua Potable Rural del Departamento de Obras Civiles
de la Corporacin de Reforma Agraria, tomando la responsabilidad
del tema en aquellos sectores reformados. La segunda etapa se lleva
a cabo entre los aos 1977 y 1981, con la participacin del Servicio
Nacional de Obras Sanitarias (SENDOS) como entidad ejecutora. En
la tercera (1981-1986) y la cuarta (1986-1990) etapas se mantiene a
SENDOS como unidad ejecutora. Entre 1990 y 1992 la responsabili-
dad del programa recay en el Ministerio de Obras Pblicas mediante
la Unidad Ejecutora Programa BID, instancia que ms tarde, bajo el
nombre de Departamento de Programas Sanitarios, se hara cargo
nuevamente. En 1993, por un breve perodo, la responsabilidad sobre
el programa APR recae en la Corporacin de Fomento de la Produc-
cin (CORFO). Desde 1994, el Programa Nacional de Agua Potable
Rural estuvo bajo la administracin del Departamento de Programas
Sanitarios, lo que se prolong hasta 2010. A partir de 2011 se crea la
Subdireccin de Agua Potable Rural que asume esta responsabilidad
hasta la fecha, dependiendo de la Direccin de Obras Hidrulicas.
49 Paillao; Sector de Ojo Bueno en Punta Arenas; Maule; Crucero y
Champulli. http://www.doh.gob.cl/APR/Paginas/Noticias.aspx
214
de los habitantes benefciados para que sea la propia co-
munidad organizada la que administre el servicio una vez
construido. El Programa de Agua Potable Rural dispone de
un presupuesto para 2013 de 47 mil millones de pesos
50
.
Otra de las acciones impulsadas por el Estado, ejecuta-
da en este caso por el INDAP, es el Programa de Riego
Asociativo
51
(PRA). El objetivo de este Programa es cofnan-
ciar inversiones en obras de riego o drenaje, extraprediales
o mixtas, contribuyendo de esta manera al mejoramiento
de los ingresos econmicos y al desarrollo de la competitivi-
dad y sostenibilidad de los negocios de los benefciarios del
programa
52
. Otro Programa desarrollado por INDAP es el
Bono Legal de Aguas
53
; este instrumento permite entregar
incentivos econmicos de hasta el 90% del costo bruto de
consultoras que resuelven problemas asociados a las aguas
que ocupan los benefciarios de INDAP, a fn de que mejo-
ren la gestin de los recursos y se facilite su acceso a instru-
mentos de fomento del Estado para mejorar sus sistemas
de riego dentro y fuera de sus predios, en particular los
que promueve el Estado mediante la Comisin Nacional de
Riego y/o CONADI.
SISTEMA DE AGUA POTABLE
Y SANEAMIENTO
En Chile el agua potable y los servicios de saneamiento en
zonas urbanas son provistos por empresas de servicios sa-
nitarios, mayoritariamente privadas. En 1989 se promulg la
Ley General de Servicios Sanitarios, DFL N 382 del Minis-
terio de Obras Pblicas, que fj la normativa de operacin
de las empresas de servicios sanitarios (pblicas y privadas),
las condiciones de servicio y el rgimen de concesiones apli-
cables a este sector.
50 http://www.minagri.gob.cl/flip/Reporte%20de%20Cumplimien-
to%2025%20Compromisos/files/assets/basic-html/page49.html
51 http://www.indap.gob.cl/programas/riego-asociativo
52 Organizaciones legalmente constituidas, grupos de usuarios de orga-
nizaciones legalmente constituidas, organizaciones de hecho (comuni-
dades de aguas no organizadas, conformadas total o mayoritariamente
por beneficiarios del INDAP; Grupos de usuarios de comunidades
de aguas no organizadas, conformadas total o mayoritariamente por
beneficiarios del INDAP; Grupos de usuarios propiamente tal, comu-
nidades de hecho, distinto a los anteriores, conformados total o en un
75% por beneficiarios de INDAP).
53 http://www.indap.gob.cl/programas/bono-legal-de-aguas
Esta normativa permiti la privatizacin de estos servicios
bsicos. El proceso se consum durante la administracin
del presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994-1999) y la de
Ricardo Lagos Escobar (1999-2005), y concluy en el actual
gobierno por medio del remate de los derechos fscales en
empresas sanitarias privatizadas, efectuado por la Corpora-
cin de Fomento de la Produccin (CORFO). Esta entidad
remat en 2011 las acciones que el Estado mantena bajo
propiedad pblica en la Empresa Sanitaria y de Servicio de
Valparaso (ESVAL)
54
, en la Empresa Sanitaria y de Servicio
del Bo Bo (ESSBIO)55 y en Aguas Andinas
56
, reservndose
solamente el 5% en cada una de las empresas
57
. As, en la
actualidad, el 95,4% de las empresas que proveen el servicio
de agua potable y saneamiento en Chile son privadas, con
excepcin de algunos servicios que son gestionados por los
municipios como es el caso del Servicio Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado de Maip (SMAPA), y de igual modo
los administrados por la Municipalidad de Nogales y Puerto
Octay, respectivamente (Chile Sustentable, 2012: 13).
En materia de accesibilidad al agua potable, para superar las
barreras de accesibilidad que impone el precio del servicio,
se ha establecido un sistema de subsidios para garantizar el
acceso al agua potable y al saneamiento de los sectores ms
pobres en el radio urbano. De acuerdo con la Ley N 18.778
de Subsidios y su Reglamento, establecido por Decreto Su-
premo N195 de 1998 del Ministerio de Hacienda
58
, el sub-
sidio al pago del consumo de agua potable y servicio de
alcantarillado es otorgado y administrado por las respectivas
municipalidades de cada comuna, y est disponible para los
clientes residenciales tanto de los servicios pblicos de agua
potable como alcantarillado de aguas servidas. Con este be-
nefcio, el Estado fnancia una parte de un consumo mximo
de 15 metros cbicos mensuales de agua potable y servicio
de alcantarillado, el que se descuenta en la boleta que el
54 La propiedad fiscal ascenda a 29,43%.
57 No se concret el remate de acciones en la Empresa Sanitaria y de
Servicios de Los Lagos, donde las acciones del Fisco de Chile repre-
sentan el 45,46%.
58 El Ministerio de Hacienda fija cada ao las cantidades de subsidios
disponibles para el ao calendario. Para el presente ao 2013 los sub-
sidios han sido establecidos de acuerdo con el Decreto Exento N 30
de 17 de enero de 2013, del Ministerio de Hacienda.
215
3
benefciario/a recibe, debiendo pagar este solo la diferen-
cia. Por otra parte, de acuerdo con la Ley N 19.949, que
estableci un sistema de proteccin social para familias en
situacin de extrema pobreza (Quintil I) denominado Chile
Solidario, existe una cantidad adicional de subsidios al con-
sumo de agua potable y alcantarillado, que cubren el 100%
de los primeros 15 metros cbicos de consumo mensual
59
.
Los benefciarios del subsidio de agua potable y saneamien-
to son 700.000 personas (Chile Sustentable, 2012: 7).
De esta forma, el rgimen de aguas chileno cumple en esta
materia con la exigencia de accesibilidad de los sectores
ms vulnerados de la poblacin en zonas urbanas, como
exigen los estndares internacionales. Sin embargo, preo-
cupa al INDH la situacin de un amplio porcentaje de la
poblacin que debe pagar altas tarifas por el servicio y en
especial la de quienes, no estando en los quintiles I y II
60

(que corresponde a los segmentos ms pobres de la pobla-
cin), no pueden acceder a los benefcios del subsidio. Cabe
consignar que en Chile los servicios de provisin de agua
potable y saneamiento, incluyendo red de alcantarillado y
tratamiento de aguas servidas, son de alto estndar (canti-
dad, calidad y accesibilidad) y en ello el Estado ha cumplido
con sus obligaciones internacionales. El caso del campamen-
to Felipe Camiroaga es ilustrativo en este sentido; frente
a la privacin de acceso al agua por parte del municipio,
la Corte de Apelaciones de Santiago sentenci: Que sin
perjuicio de lo anterior, y habindose sealado lo vital que
resulta el elemento agua potable y su carcter esencial para
el desarrollo del ser humano, la privacin de este por parte
del municipio, constituye una amenaza al derecho a la vida
y a la integridad fsica y psquica del campamento Felipe
Camiroaga, como asimismo, una amenaza al derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin
61
.
Sin embargo, persisten brechas de acceso al agua potable
en el medio rural. En la actualidad el dfcit de soluciones de
agua potable en el medio rural alcanza a 20% y esta brecha
es an mayor en materia de saneamiento rural, donde el
59 Vase http://www.siss.gob.cl/577/w3-propertyvalue-3556.html
60 Hasta 11. 734 puntos ficha Proteccin Social. Esta nota no se entien-
de a menos que seas un especialista.
61 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 10.140-2012 de 28 de junio de
2012.
dfcit en alcantarillado alcanza al 48,1% (Chile Sustentable,
2012: 13).
ESTUDIOS DE CASOS
Como se seal, el Estado ha impulsado polticas pblicas
destinadas a garantizar el acceso a los recursos hdricos. Los
resultados de estas polticas en lo que refere a sectores
vulnerados (pequeos agricultores, campesinos e indgenas,
y comunidades agrcolas) evidencian que a pesar de estos
programas y de la inversin pblica, persiste la brecha de
acceso para estos sectores, debido al rezago con que han
accedido a la titularidad de derechos de agua, y que est di-
rectamente asociado a la concentracin de estos derechos.
El INDH considera que la regla que establece la Ley N 19.253
para las comunidades atacameas se respetara y fuera ex-
tendido en general a las comunidades indgenas cualquiera
que ellas sean: No se otorgarn nuevos derechos de agua
sobre lagos, charcos, vertientes, ros y otros acuferos que
surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades In-
dgenas establecidas por esta ley sin garantizar, en forma
previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades
afectadas (art. 64). En igual sentido, los fallos sobre Toconce
y Chusmiza emitidos por la Corte Suprema en los que se
reconocen los derechos ancestrales de aprovechamiento de
aguas
62
deberan ser extendibles a las comunidades indge-
nas en general.
En la medida que los derechos de aprovechamiento de aguas
son limitados y se concentran en las empresas privadas, su ac-
cesibilidad para los pequeos grupos contina siendo limitada.
Un caso que grafca esto es la situacin de la cuenca del ro
Loa. La distribucin de derechos de aprovechamiento de aguas
subterrneas, fundamentales para el abastecimiento del cauce
superfcial, se encuentra en manos de la gran minera (pblica y
privada), concentrando el 93% de estos derechos. Esta cuenca
irriga el territorio ancestral de comunidades indgenas de ori-
gen atacameo y quechua, y provee de agua a las comunas de
Ollage, Calama, Mara Elena y Tocopilla. La explotacin minera
es de antigua data, sin embargo, en las ltimas dcadas se ha
multiplicado producto del crecimiento del sector.
62 Corte Suprema, Rol 986, ao 2003 y Rol N 7287-2009, respectiva-
mente.
216
A la situacin de estrs hdrico natural que caracteriza la
cuenca del ro Loa, emplazada en el desierto ms rido
del planeta, se suma la presin de nuevos proyectos para
acceder al agua por ser este un recurso esencial para los
procesos mineros. Se observa una situacin preocupante,
que se expresa en la declaracin del ro Loa como zona
de restriccin para nuevas extracciones subterrneas de
2000
63
. No obstante, se han otorgado nuevas autorizaciones
de extraccin como es el caso del proyecto Pampa Puno
de la Divisin CODELCO Norte, sometido al Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) y aprobado, que
pretende extraer 400 l/s de agua del sector, argumentando
que se trata de una cuenca confnada que no vierte al ro
Loa, cuestin que ha sido controvertida por las comunida-
des indgenas ribereas, en particular por la comunidad de
Taira (Yez & Molina, 2011)
64
.
Otro caso lo constituye la cuenca hidrogrfca del ro Huas-
co, ubicada en la Regin de Atacama, con una extensin de
9.850 km (DGA, 2004). Desde el punto de vista poltico-
administrativo, la cuenca del ro Huasco comprende la pro-
vincia del mismo nombre y las comunas de Freirina, Huasco,
Vallenar y Alto del Carmen. Adems, esta abarca parte de la
provincia del Elqui. La fuente hdrica se ha caracterizado his-
tricamente por el desarrollo agrcola. En la cuenca superior
el ro Huasco irriga el territorio ancestral de la comunidad
diaguita de Los Huascoaltinos y provee de agua a las comu-
nas de Alto del Carmen, Vallenar, Huasco y Freirina.
En las ltimas dcadas, en la cuenca ha tenido lugar el de-
sarrollo de un modelo agroexportador, basado en la pro-
duccin de uva, paltas y frutas exticas (mango y guayaba).
Igual que en el resto de las fuentes hdricas de la zona norte
de pas se empieza a perflar una actividad minera de gran
envergadura que compite con la agricultura y genera gra-
ves impactos sobre el sistema hidrolgico, ya que se localiza
en la cabecera de la cuenca y comprometen las fuentes
de agua (glaciares, vegas y bofedales, lagunas andinas y ver-
tientes cordilleranas). Los casos ms emblemticos son los
63 DGA. Evaluacin de los recursos hdricos superficiales en la cuen-
ca del ro Loa. Santiago, Chile. Departamento de Administracin de
Recursos-DGA. 2005. www.dga.cl
64 Las comunidades presentaron un recurso de proteccin, el que fue
rechazado argumentando que el plan de alerta temprana que ofreca
Codelco era suficiente para prevenir eventuales daos.
proyectos mineros El Morro y Pascua Lama, este ltimo pa-
ralizado el 2013 por el incumplimiento de las condiciones
medioambientales impuestas en la respectiva autorizacin
que comprometen seriamente las fuentes de agua.
En el caso del sur del pas, tambin son diversos los casos en
que el derecho al agua se ha visto afectado por la actividad
empresarial. Una de las situaciones ms crticas es la afec-
tacin de la disponibilidad del recurso como consecuencia
de la actividad forestal. Un ejemplo de ello es la comuna de
Lumaco, donde son mltiples los impactos ambientales que
genera la industria forestal, en particular en los territorios
indgenas. Destaca la contaminacin por uso de pesticida, la
desforestacin como consecuencia de las malas prcticas
de cosecha, en especial la modalidad de tala rasa y el dese-
camiento de fuentes de agua producto directo del impacto
generado por el monocultivo de pino radiata y eucalipto,
especies que requieren grandes volmenes de agua para su
crecimiento y daan los suelos
65
.
Los impactos de la actividad forestal en los recursos hdricos
fueron constatados por el Banco Mundial (2011). El informe
seala: Existen numerosos procesos industriales ligados a
este sector de la economa que pueden afectar la calidad
de las aguas, tales como la prdida de la capacidad de me-
joramiento natural de las aguas, al reemplazar la vegetacin
nativa por plantaciones exticas en la ribera de los ros; dre-
naje de los suelos para aumentar la cobertura forestal (Ley
de Fomento N 18.450); aumento del transporte de sedi-
mentos durante la cosecha; acidifcacin de los suelos con la
consecuente liberacin de nutrientes y metales; y aplicacin
de compuestos ftosanitarios y para combatir incendios fo-
restales (Banco Mundial, 2011).
Ms al sur, en la regin de Aysn, el proyecto Hidroaysn ha
generado una concentracin de la propiedad sobre los de-
rechos de agua no consuntivos, que afecta la disponibilidad
65 Lumaco debe su nombre a la abundancia de lumas, que hoy son solo
parte del recuerdo y del lxico local. Ya no hay lumas y mucho menos
bosque nativo; ms del 70% del territorio comunal est plantado con
monocultivos. Hay muy poco espacio fsico para los agricultores. Hay
ms de 1.400 familias sin agua que deben realizar sus labores con los
500 litros semanales que les entrega el municipio (Montiel, 2012).
217
3
del acceso al recurso
66
. La cuenca del ro Baker se caracte-
riza por su importancia ecolgica, lo que ha favorecido el
desarrollo turstico, principal actividad econmica de la zona
y ha determinado que sea sometida a distintas categoras
de proteccin para resguardar la biodiversidad y la susten-
tabilidad de los ecosistemas que alberga, en particular los
hidroecolgicos. En la cuenca se encuentra el ecosistema
de bosque nativo verde mixto de Baker, que solo se da
en ese lugar. Adems en esa zona se encuentran parques
nacionales (laguna San Rafael y Bernardo OHiggins), siendo
uno de ellos reserva de la biosfera (UNESCO), dos reservas
nacionales (lago Cochrane y Katalalizar) (CONAF), ms al
menos un rea privada protegida y la propuesta de Par-
que Nacional Patagonia. Tambin est en trmite la declara-
cin de Patrimonio Natural Mundial de parte de esta rea
(CONAF-UNESCO).
El rgimen de aguas vigente en Chile permiti que en dicha
cuenca se hayan concentrado derechos al agua no consun-
tivos a favor de las empresas hidroelctricas, particularmen-
te ENDESA S.A., y que en la actualidad implique que esta
pretenda impulsar un megaproyecto hidroelctrico de alto
impacto ambiental conocido como Hidroaysn. Parte de la
ciudadana se ha movilizado en torno a la iniciativa Patagonia
sin Represas, para evitar este tipo de proyectos en toda la
regin de Aysn. El proyecto fue aprobado por la autoridad
ambiental el 9 de mayo de 2011.
66 De acuerdo con antecedentes de la DGA, el 89% de los derechos de
agua no consuntivos de la cuenca del ro Baker han sido otorgados
a Endesa S.A. Disponible en: www.dga.cl/ADMINISTRACIONRE-
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4
DERECHO A LA EDUCACIN DE CALIDAD
221
4
ANTECEDENTES
En 2013, la situacin de la educacin chilena continu en
el centro de la discusin pblica, develando desde fnes de
2012 nuevas aristas que mantienen en cuestin al sistema
educativo nacional. Algunas de las expresiones pblicas ms
visibles de esta crisis han sido el cierre de la Universidad
del Mar, tras la denuncia de cohecho en los procesos de
acreditacin de diversas universidades, y el consiguiente
procesamiento de diversas autoridades universitarias y de
la Comisin Nacional de Acreditacin (CNA)
1
. Asimismo,
la destitucin del Ministro de Educacin (Mineduc) Harald
Beyer, por [o]misin del cumplimiento de las obligaciones
ministeriales, particularmente, la de fscalizar las actividades
del sector del Ministerio de Educacin
2
. De esta manera, al
cuestionamiento del lucro en la educacin, en particular en
relacin con las universidades, se ha sumado una discusin
sobre la calidad de los procesos educativos y sobre las fa-
cultades que posee el Estado para garantizar esta dimensin
del derecho a la educacin en todos los niveles. Tal cues-
tionamiento se ha visto reforzado por informacin sobre
el bajo cumplimiento de requisitos legales mnimos para el
funcionamiento de jardines infantiles y la permanencia de las
brechas de aprendizaje entre establecimientos educaciona-
les de educacin bsica y media, segn condiciones sociales
(ingresos, ruralidad, pertenencia tnica), de acuerdo con los
resultados que entrega cada ao el Simce.
1 Investigaciones de la Fiscala Regional Metropolitana Oriente, causas
RUC: 1200653250-9; 1200763278-7; 1200763208-6; 1200763227-
2; 1200655762-5; 1200763318-k; 1200763175-6; 1200763146-2.
2 Congreso Nacional, Diario de sesiones del Senado. Publicacin Oficial
Legislatura 361. Sesin 14, en martes 16 de abril de 2013.
Paralelamente a estos procesos, durante el primer semestre
del ao 2013 continuaron las movilizaciones de los estudian-
tes secundarios, cuyas demandas centrales eran la gratuidad
de la educacin y educacin de calidad. Estas se expresaron
en la toma de establecimientos educacionales por largos
perodos que, a pesar de las advertencias de las autorida-
des municipales y del Ministerio del Interior y Seguridad,
culminaron en junio con el desalojo por parte de la fuerza
pblica de varios de los recintos ocupados y que deban ser
utilizados como lugares de votacin durante las elecciones
legales de primarias presidenciales. En ese perodo no hubo
procesos de dilogo ni negociacin entre los estudiantes y
el Poder Ejecutivo dado que el debate fue trasladado hacia
el Parlamento
3
en un conjunto de proyectos de ley sobre
institucionalidad, carrera docente y el fnanciamiento de la
educacin.
Este ao el INDH analiza en particular la dimensin de la
calidad de la educacin como dimensin constitutiva del
derecho a la educacin. Para ello, el presente captulo har
una breve revisin de los estndares internacionales en esta
materia y su incorporacin en la normativa nacional, para
3 Ministra de Educacin descarta dilogo de proyectos de ley con estu-
diantes y agrega que se har en el Congreso (26 de julio de 2013) La
Tercera. Recuperado el 15 de noviembre de 2013 de http://www.
latercera.com/noticia/educacion/2013/07/657-534794-9-ministra-
de-educacion-descarta-dialogo-de-proyectos-de-ley-con-estudian-
tes-y.shtml;
Ministra Schmidt responde a la ACES: Los medios no son los cambios
de ministro. (Radio Biobio, Lunes 8 julio 2013) Recuperado el 15
de noviembre de 2013 de http://www.biobiochile.cl/2013/07/08/
ministra-schmidt-responde-a-la-aces-los-medios-no-son-los-cambios-
de-ministro.shtml
Estudiantes responsabilizarn a Ministro Chadwick por lo que suce-
da en eventuales desalojos de liceos (CCN Chile, 26 de junio, 2013)
Recuperado el 15 de noviembre de 2013 de http://www.cnnchile.
com/noticia/2013/06/26/estudiantes-responsabilizaran-a-ministro-
chadwick-por-lo-que-suceda-en-eventuales-desalojos-de-liceos
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES / DERECHO A LA EDUCACIN DE CALIDAD
222
avanzar luego en el anlisis de algunas situaciones de im-
pacto pblico en materia de educacin, explicando cmo
la carencia de una nocin clara y compartida de lo que se
considera educacin de calidad limita el accionar del Estado
en estas materias y genera nuevas brechas en el ejercicio
del derecho a educacin, que amplan y profundizan la des-
igualdad en los mecanismos de acceso y fnanciamiento del
sistema educativo, ya abordados en el Informe Anual 2011.
DE DERECHOS HUMANOS SOBRE
CALIDAD DE EDUCACIN
El sistema de proteccin de derechos humanos ha ido pre-
cisando el sentido y alcance del derecho a la educacin.
Inicialmente la comunidad internacional puso el acento en
el acceso a las prestaciones educacionales, debido al dfcit
en este mbito y a la necesidad de establecer obligaciones
mnimas para los Estados, en relacin con la satisfaccin
de por lo menos niveles esenciales de este derecho social
(Abramovich y Courtis, 2006). Estas obligaciones mnimas
se referen al acceso y a la participacin universal en la edu-
cacin primaria, y a la adopcin de medidas para avanzar
progresivamente hacia la garanta de acceso a la educacin
secundaria y superior, sin discriminacin.
En los Informes Anuales 2011 y 2012 se han profundizado
estas materias; sin embargo, es preciso volver a revisar al-
gunos elementos clave del derecho a educacin en materia
de calidad. La Declaracin Universal de Derechos Humanos
(art. 26.2), la Convencin relativa a la lucha contra las discri-
minaciones en la esfera de la enseanza (art. 5 1 a) y el PI-
DESC (art. 13.1) han establecido los deberes que se derivan
del derecho a educacin y que sealan que la educacin
debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el
respeto por los derechos humanos y las libertades funda-
mentales. Convienen asimismo en que la educacin debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente
en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la toleran-
cia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los
grupos raciales, tnicos o religiosos, y promover las activi-
dades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento
de la paz. Estos propsitos rigen para todos los niveles
de la educacin, y se materializan en estrategias de acceso
diferenciadas, como lo seala el numeral 2 del mismo art.
13 del PIDESC y en la Convencin relativa a la lucha contra
las discriminaciones en la esfera de la enseanza, que seala
que refere a la educacin en sus diversos tipos y grados, y
comprende el acceso a la enseanza, el nivel y la calidad de
sta y las condiciones en que se da (art. 1.2).
La Convencin de Derechos del Nio (CDN) alude a estos
mismos propsitos y agrega un par de elementos especf-
cos que dicen relacin con el respeto de sus padres, de su
propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los
valores nacionales del pas en que vive, del pas de que sea
originario y de las civilizaciones distintas de la suya y con el
respeto del medio ambiente natural, as como con igual-
dad de los sexos. (art. 29.1, letras c, d y e).
Todos estos elementos son condiciones que deben cum-
plirse, como lo indica el PIDESC, para todos los niveles
educativos y la CDN para la formacin de nios, nias y
adolescentes. En ambos casos se establece que Nada de
lo dispuesto en este artculo se interpretar como una res-
triccin de la libertad de los particulares y entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de
que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1
[del art. 13 del PIDESC y el 29.1 de la CDN], y de que la
educacin dada en esas instituciones se ajuste a las normas
mnimas que prescriba el Estado. El cumplimiento de es-
tos propsitos como obligacin del derecho a educacin y
como marco de la libertad de enseanza ha sido reafrmado
por el Comit DESC en la OG N13 (prr. 49), indicndose
que esto corresponde a una obligacin jurdica concreta
en el marco del derecho a educacin, que se expresa en
que Los Estados Partes han de velar por que los planes
de estudio, en todos los niveles del sistema educativo, es-
tn orientados a los objetivos defnidos en el prrafo 1 del
artculo 13. Asimismo, tienen la obligacin de establecer y
mantener un sistema transparente y efcaz para comprobar
si la educacin se orienta o no realmente a los objetivos
educativos que se exponen en el prrafo 1 del artculo 13.
Por su par te, la CEDAW (ar t. 10) compromete a los Es-
tados a adoptar todas las medidas apropiadas para elimi-
nar la discriminacin contra la mujer, a fn de asegurarle la
223
4
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la edu-
cacin, sealando, adems de los elementos de acceso, la
eliminacin de todo concepto estereotipado de los papeles
masculino y femenino en todos los niveles y en todas las
formas de enseanza, mediante el estmulo de la educacin
mixta y de otros tipos de educacin que contribuyan a lo-
grar este objetivo y, en particular, mediante la modifcacin
de los libros y programas escolares y la adaptacin de los
mtodos de enseanza. Adems, para asegurar estos ob-
jetivos, la educacin debe proveer las mismas condiciones
de orientacin en materia de carreras y capacitacin profe-
sional, acceso a los estudios y obtencin de diplomas en las
instituciones de enseanza de todas las categoras, tanto en
zonas rurales como urbanas; esta igualdad deber asegurar-
se en la enseanza preescolar, general, tcnica, profesional y
tcnica superior, as como en todos los tipos de capacitacin
profesional; y acceso a los mismos programas de estudios,
a los mismos exmenes, a personal docente del mismo nivel
profesional y a locales y equipos escolares de la misma cali-
dad para hombres y mujeres.
Estos principios de igualdad en la calidad de la educacin
estaban ya presentes en la Convencin relativa a la lucha
contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza. Ellos
referen a la igualdad de posibilidades y de trato en la esfe-
ra de la enseanza, materializados en igual califcacin del
personal docente, en locales y equipos de igual calidad,
y en la disposicin de los mismos programas de estudio
o programas equivalentes, para asegurar que las distintas
ofertas que puedan generarse legtimamente en el marco de
la libertad de enseanza, aad[an] nuevas posibilidades de
enseanza a las que proporciona el poder pblico, siempre
que funcionen de conformidad con esa fnalidad, y que la
enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido
prescribir o aprobar las autoridades competentes, particu-
larmente para la enseanza del mismo grado. A su vez, los
Estados ya se haban comprometido a Mantener en todos
los establecimientos pblicos del mismo grado una ensean-
za del mismo nivel y condiciones equivalentes en cuanto se
refere a la calidad de la enseanza proporcionada.
Esta universalidad de la calidad de la educacin, es decir,
su validez para todos los niveles y tipos de enseanza que
indican tanto la CEDAW como la Convencin relativa a la
lucha contra las discriminaciones en la esfera de la ense-
anza, ha sido reafrmada en los Comits DESC y de DN, y
tambin ha sido tema de inters de los Relatores Especiales
del Derecho a la Educacin, los que han vuelto a explicitar
que la calidad es una dimensin ineludible del derecho a
educacin, que debe ser garantizada para todas las personas
sin distincin, para todos los niveles educativos (desde el
parvulario hasta el superior) y para todas las modalidades
de enseanza (regular, tcnico-profesional, de adultos, car-
celaria, para poblacin indgena o con discapacidad, etc.)
4
, e
incluso en situaciones de emergencia
5
.
As, desde un enfoque de derechos humanos, para que el
Estado pueda garantizar la educacin de calidad, entendiendo
por ella la que se orienta al pleno desarrollo de la personali-
dad humana y la participacin social efectiva, tanto en el m-
bito de la ciudadana responsable como en la insercin laboral
que permita una subsistencia digna y un aporte a la sociedad,
debe favorecer el acceso a aprendizajes relevantes que con-
duzcan a estos objetivos, pero tambin a contextos de apren-
dizajes que sean respetuosos y protectores de los derechos
humanos de quien aprende
6
y de quien ensea, por medio
del mejoramiento continuo de las condiciones materiales del
4 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin
General N 13. El derecho a educacin (artculo 13). Presentado 8 de
diciembre de 1999, E/C.12/1999/10, prr. 6. Comit de DN. Obser-
vacin General N 7. Realizacin de los derechos del nio en la prime-
ra infancia. Presentado el 20 de septiembre de 2006, CRC/C/GC/7/
Rev.1, Comit DN. Observacin General N 9. Los derechos de los
nios con discapacidad. Presentado el 27 de febrero de 2007, CRC/C/
GC/9, prr. 20. Comit DN. Observacin General N 10. Los dere-
chos de los nios en la justicia de menores. Presentado el 25 de abril de
2007, CRC/C/GC/10, prrs. 13,16 y 77. Comit DN. Observacin
General N 11. Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Con-
vencin. Presentado el 12 de febrero de 2009, CRC/C/GC/11, prrs.
56-63. Comit DESC. El derecho a la educacin de las nias, Informe
del Relator Especial sobre el derecho a la educacin, Sr. V. Muoz Villa-
lobos. Presentado el 8 de febrero de 2006, E/CN.4/2006/45. Comit
DESC. Informe del Relator del Derecho a Educacin. El derecho a
la educacin de las personas con discapacidades, Sr. V. Muoz Villalo-
bos. Presentado el 19 de febrero de 2007, A/HRC/4/29. Comit de
DESC. Informe del Relator del Derecho a Educacin. El derecho a la
educacin de las personas privadas de libertad, Sr. V. Muoz Villalobos.
Presentado el 2 de abril de 2009, A/HRC/11/8. Comit DESC. In-
forme del Relator del Derecho a Educacin. El derecho a la educacin
de los migrantes, los refugiados y los solicitantes de asilo Sr. V. Muoz
Villalobos. Presentado el 16 de abril de 2010, A/HRC/14/25.
5 Organizacin de las Naciones Unidas. Asamblea General. El derecho a
la educacin en situaciones de emergencia. Resolucin presentada el 9
de julio de 2010, A/RES/64/290, prr. 15.
6 Comit DESC. Observacin General N 11. Planes de accin para la
enseanza primaria (artculo 14). Presentado 10 de mayo de 1999,
E/C.12/1999/4, prr. 7.
224
cuerpo docente
7
, ya que sin ello se produce un grave obs-
tculo para la plena realizacin del derecho de los alumnos a
la educacin
8
. Adicionalmente, el Comit DESC ha sealado
tambin que slo se puede disfrutar del derecho a la educa-
cin si va acompaado de la libertad acadmica del cuerpo
docente y de los alumnos, es decir, del reconocimiento de
que ellos/as son libres, individual o colectivamente, de buscar,
desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante
la investigacin, la docencia, el estudio, el debate, la documen-
tacin, la produccin, la creacin o los escritos. La libertad
acadmica comprende la libertad del individuo para expresar
libremente sus opiniones sobre la institucin o el sistema en
el que trabaja, para desempear sus funciones sin discrimi-
nacin ni miedo a la represin del Estado o cualquier otra
institucin, de participar en organismos acadmicos profesio-
nales o representativos y de disfrutar de todos los derechos
humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a
los dems habitantes del mismo territorio. El disfrute de la
libertad acadmica conlleva obligaciones, como el deber de
respetar la libertad acadmica de los dems, velar por la dis-
cusin ecunime de las opiniones contrarias y tratar a todos
sin discriminacin por ninguno de los motivos prohibidos
9
.
Para la realizacin de estos propsitos, el sistema interna-
cional de proteccin de derechos humanos ha reafrmado la
obligacin de los Estados de destinar el mximo de recursos
de los que disponga
10
, de manera que pueda asegurar en-
tornos de aprendizaje adecuados, con condiciones de segu-
ridad bsicas para desarrollar procesos educativos, as como
garantizar docentes capacitados, materiales sufcientes y
procesos pedaggicos pertinentes
11
. Adems, Unesco ha re-
comendado que, a la luz de la Convencin relativa a la lucha
contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza, el
7 PIDESC art. 13.2 e)
8 Comit DESC. Observacin General N 13. El derecho a educacin
(artculo 13). Presentado 8 de diciembre de 1999, E/C.12/1999/10,
prr. 27.
9 Ibdem, prr. 38 y 39.
10 Comit DN. Observacin General N 7. Realizacin de los derechos
del nio en la primera infancia. Presentado el 20 de septiembre de
2006, CRC/C/GC/7/Rev.1, prr.31
11 Comit DN. Observacin General N 1 prrafo 1 del artculo 29:
propsitos de la educacin. Presentado el 17 de abril de 2001,
CRC/GC/2001/1, prr. 22. Comit DESC. Informe del Relator
del Derecho a Educacin. Medidas normativas para una educacin
de calidad, sr. Kinshore Singh, Presentado el 2 de mayo de 2012, A/
HRC/20/21. Unesco, 2007.
alcance de las leyes relativas a la no discriminacin no est
limitado a las instituciones educativas pblicas, y manifes-
ta su preocupacin porque muy pocos Estados establecen
una correlacin entre la calidad y un objetivo general de
promocin de los derechos humanos
12
.
Por otra parte, el Comit DN ha indicado la necesidad de
avanzar en una actualizacin de la comprensin del dere-
cho a educacin, poniendo de relieve las dimensiones de
la calidad sobre las que los Estados deben concentrar sus
esfuerzos y el aseguramiento del principio de participacin
que cabe en el ejercicio de este derecho, tanto a los propios
estudiantes como al conjunto de los actores que participan
de los sistemas educativos. As, recomienda que los Estados
Partes presten ms atencin a la educacin, considern-
dola como un proceso dinmico, y a idear los medios para
valorar las modifcaciones experimentadas con el correr del
tiempo en relacin con el prrafo 1 del artculo 29. Todo
nio tiene derecho a una educacin de buena calidad, lo
que a su vez exige concentrar la atencin en la calidad del
entorno docente, de los materiales y procesos pedaggi-
cos, y de los resultados de la enseanza. El Comit sea-
la la importancia de los estudios que puedan brindar una
oportunidad para evaluar los progresos realizados, basados
en el anlisis de las ideas de todos los participantes en el
proceso, inclusive de los nios que asisten ahora a la escuela
o que ya han terminado su escolaridad, de los maestros y
los dirigentes juveniles, de los padres y de los supervisores
y administradores en la esfera de la educacin. A este res-
pecto, el Comit destaca el papel de la supervisin a escala
nacional que trata de garantizar que los nios, los padres y
los maestros puedan participar en las decisiones relativas a
la educacin
13
.
En esa misma lnea, las Relatoras Especiales del Derecho a
Educacin han indicado que es necesario que los Estados
avancen en la comprensin de la educacin como un dere-
cho humano. No puede haber reconocimiento de los de-
rechos sin que se puedan exigir remedios. Por consiguiente,
12 Unesco, Aplicacin de la Convencin y la Recomendacin relativas a
la lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza de
1960. Presentado el 30 julio de 2013, 192 EX/20, parte II, prr. 5.
13 Comit DN. Observacin General N 1 prrafo 1 del artculo 29:
propsitos de la educacin. Presentado el 17 de abril de 2001, CRC/
GC/2001/1, prr. 22.
225
4
el reconocimiento de los derechos individuales conlleva la
correspondiente habilitacin para reivindicarlos y exigir re-
medios en caso de denegacin o violacin. La evolucin de
la normativa de derechos humanos ha estado acompaada
por la creacin de instituciones nacionales e internacionales
para proporcionar remedios, de carcter judicial o extraju-
dicial, en caso de denegacin y violacin
14
.
NORMATIVA NACIONAL SOBRE
CALIDAD DE LA EDUCACIN Y
DISEOS INSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica de la Repblica (CPR, art. 10.10,
inciso primero) reconoce que el derecho a educacin tiene
por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida as, aunque no se refere directamente a
la educacin de calidad, es coincidente con lo establecido en
los tratados internacionales de derechos humanos.
Para resguardar este objetivo establece la obligatoriedad
de la educacin bsica y media, as como su deber de pro-
mover la educacin parvularia y fomentar el desarrollo de
la educacin en todos sus niveles, como es la educacin
superior (art. 19.10). Tras esta aclaracin, el Estado reco-
noce sus deberes de garanta de la educacin, permitiendo
la libertad de enseanza, pero indicando la necesidad de
defnir por ley una serie de requisitos para el reconocimiento
ofcial de los establecimientos educacionales de todo nivel y,
en el caso de la educacin escolar se establecern tambin
los requisitos mnimos que debern exigirse en cada uno de los
niveles de la enseanza bsica y media y sealar las normas
objetivas, de general aplicacin, que permitan al Estado velar
por su cumplimiento. (art. 19.11 inciso quinto).
El citado numeral del artculo 19 de la CPR ha sido incorpo-
rado en el catlogo de derechos fundamentales que ampara
el recurso de proteccin, por lo que existira la posibilidad
de recurrir a la justicia en virtud del artculo 20 de la Consti-
tucin, para exigir el cumplimiento de estos requisitos, avan-
zando en la proteccin de esta dimensin del derecho a la
14 Comit DESC. Informe presentado por Katarina Tomasevski, Relato-
ra Especial sobre el derecho a la educacin. Presentado el 25 de enero
de 2004. E/CN.4/2004/45, prr.45
educacin
15
. Sin embargo, la proteccin exigible no es igual
en todos los niveles.
En la educacin parvularia son exigibles las dimensiones de
condiciones educacionales como: idoneidad del personal
docente y la existencia de un sostenedor; aspectos de or-
ganizacin institucional, infraestructura, equipamiento y se-
guridad; adems de contar con un proyecto educativo que
debe Ceirse, en los programas de estudio que apliquen, a
las bases curriculares elaboradas por el Ministerio de Edu-
cacin y contar con un reglamento interno que regule las
relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de
la comunidad escolar, entre otros aspectos (LGE, art. 46).
La ley general, que ha materializado este mandato constitu-
cional de establecimiento de requisitos y normas de general
aplicacin, incorpora tambin los aprendizajes, conocimien-
tos, habilidades y actitudes que debe promover la educa-
cin parvularia (art. 28), sin embargo, estos no cuentan con
tutela constitucional, dado que solo se hace referencia a re-
quisitos mnimos para la educacin bsica y media.
En el caso de la educacin superior, no se establece un ca-
rcter obligatorio equivalente a lo que se seala para los
niveles de la educacin escolar o que se discute para la
educacin parvularia. An as, se fjan para ella requisitos de
reconocimiento ofcial que indican que las instituciones de
educacin superior sern siempre corporaciones de dere-
cho privado, sin fnes de lucro para el efecto de tener reco-
nocimiento ofcial en el caso de universidades (art. 53) o
no podrn tener otro objeto que la creacin, organizacin
y mantencin de un instituto profesional o un centro de for-
macin tcnica, segn el caso cuando se trate de educacin
tcnica de nivel superior. En ambos tipos de instituciones,
adems, debern contar con personalidad jurdica e instru-
mentos estatutos o los de constitucin de personalidad
jurdica, segn sea el caso que individualice los fnes que
se propone la institucin, el marco de estructura organiza-
cional que se darn, certifcar ante el Consejo Nacional de
15 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N 410, del 14 de junio de
2004.
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226
Educacin (CND) que cuentan con los recursos docentes,
didcticos, econmicos, fnancieros y fsicos necesarios para
cumplir sus fnes y [c]ontar con el certifcado del Consejo
Nacional de Educacin en que conste que dicho organismo
ha aprobado el respectivo proyecto institucional y los co-
rrespondientes programas y que llevar a efecto la verifca-
cin progresiva de su desarrollo institucional (art. 61 y 72).
La LGE (art. 2) incorpora en las normas generales a la edu-
cacin superior, ya que reconoce que La educacin es el
proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas
etapas de la vida de las personas y que esto se manifesta
travs de la enseanza no formal, de la educacin informal
y de la enseanza formal o regular. Esta ltima est cons-
tituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad
del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo
a lo largo de la vida de las personas (art. 2) y est orga-
nizada en cuatro niveles, uno de los cuales es la educacin
superior (art. 17). Agrega tambin que le corresponder al
Estado fomentar la probidad, el desarrollo de la educacin
en todos los niveles y modalidades y promover el estudio y
conocimiento de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana; fomentar una cultura de la paz y de la
no discriminacin arbitraria (art. 5) y a asegurar una edu-
cacin de calidad y procurar que sta sea impartida a todos,
tanto en el mbito pblico como en el privado (art. 6).
Pese al establecimiento de estas y otras normas afnes, es-
tos elementos no son expresamente incorporados en los
mecanismos operativos con que el Estado debe fscalizar
y garantizar el cumplimiento de estas obligaciones que l
mismo reconoce, dado su omisin en el citado artculo de
la Constitucin.
Es por ello que la educacin escolar parece mayormente
reforzada en sus garantas de calidad, al sumarse a los re-
quisitos de reconocimiento ofcial, los requisitos mnimos
que suman a las condiciones de provisin de la enseanza,
elementos sobre el contenido y fnalidad de las mismas, es-
tableciendo objetivos generales que estn en estrecha vin-
culacin con los propsitos del derecho a educacin (art.
29 y 20).
Pese a este resguardo constitucional, no se registra jurispru-
dencia respecto de recursos de proteccin interpuestos en
demanda de tutela de la calidad de la educacin y/o de sus
propsitos o del cumplimiento de los requisitos mnimos
o de reconocimiento ofcial, aunque los hay por discrimi-
nacin o derecho a propiedad y otras apelaciones sobre
libertad de enseanza, que tambin estn considerados en
este mismo numeral
16
.
Para evidenciar de manera ms clara la responsabilidad del
Estado en materia de tutela constitucional de la calidad de
la educacin, se han presentado en el Parlamento tres pro-
yectos de ley dos mociones y un mensaje presidencial, de
los cuales uno promueve la modifcacin del artculo 20 de
la CPR, para dar tutela judicial al derecho a educacin en
general, y a su calidad en particular
17
y otros que sealan
proteccin mediante la fjacin de estndares mnimos por
parte del Estado
18
.
En todo caso, la mayora de los cuerpos legales que rigen el
sector
19
, as como los instrumentos que orientan las polticas
16 De la revisin de 56 sentencias de recursos de proteccin ingresadas
a cortes de apelaciones durante el 2012, por igualdad ante la ley o
discriminacin, y que refieren al tema educativo, solo 17 invocan la
libertad de enseanza como otra garanta constitucional afectada (CA
La Serena, rol 802; CA Santiago: roles 32932, 34578, 35676, 27396,
14922, 1513 y 18185; CA: Rancagua: rol 1703; CA Talca: roles 1030
y 1263; CA Concepcin: roles 1497, 1498 y1500; CA Valdivia: 659 y
825). De ellas solo una indirectamente integra en la presentacin de
antecedentes de la recurrente una apelacin a los requisitos mnimos
y la regulacin del marco de actuacin de los establecimientos y sus
finalidades. Sin embargo, la Corte no utiliza este elemento en su fallo,
reducindolo solo a la libertad de elegir de los padres (Causa rol 1343
CA Temuco).
17 Senado. Mocin presentada el 9 de agosto de 2011. Boletn 7.851-04
18 Mensaje N 194-359 con el que inicia un proyecto de Reforma cons-
titucional sobre calidad y financiamiento de la educacin, 28 de sep-
tiembre de 2011, Boletn 7961-04.
Senado. Mocin presentada el 16 de agosto de 2011. Boletn 7867-04.
19 La Ley Orgnica Constitucional de Enseanza contempla un mecanis-
mo de medicin de la calidad de la educacin (Ley N 18.956 de1990,
art. 19), que dio origen al Sistema de Medicin de la Calidad de la
Educacin, SIMCE. As tambin, la ley que reestructura el Ministerio
de Educacin indica en su art. 1 que este Ministerio deber propen-
der a asegurar la calidad y equidad del sistema educativo nacional (Ley
N 18.962 de 1990); en la Ley Jornada Escolar Completa se indica
que su funcin es mejorar la educacin, pudiendo excusarse de esta
extensin solo los establecimientos que tengan y mantengan calidad
(Ley N 19.532 de 1997, art. 1); Ley del Sistema de Aseguramiento
de la Calidad de la Educacin Superior (Ley N 20.129 de 2006) y
la que crea el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la
Educacin parvularia y escolar (Ley N 20.529 de 2011) fueron ge-
neradas para propender a asegurar la calidad del sistema educativo);
Ley de Subvencin Escolar Preferencial seala que su finalidad es
mejorar la calidad de la educacin de los estudiantes vulnerables
(Ley N 20.248 de 2008, art. 1); Ley General de Educacin pone la
calidad como principio (Ley N 20.370 de 2009, art. 3); la Ley de
Calidad y Equidad de la Educacin (Ley N 20.501 de 2011) regula
plantas docentes y directivas de educacin municipal.
227
4
educacionales
20
, incluyen referencias a la calidad de la edu-
cacin. Sin embargo, la nocin de calidad contenida en estas
normas no incluye todas las dimensiones que establece el
marco internacional, y sus resguardos tienen una inclusin
dispar en el conjunto de normas que regulan el sector y
en los distintos niveles educacionales. Adems centran sus
orientaciones en procurar mejoras progresivas al sistema
educacional, de manera que las futuras generaciones pue-
dan acceder a una educacin de calidad; sin embargo, no se
contemplan medidas reparatorias para las generaciones de
estudiantes que han cursado procesos educativos de mala
calidad y que, por lo mismo, han visto disminuidas sus opor-
tunidades de aprendizaje, lo que limita la exigibilidad de este
derecho y su garanta en atencin a las obligaciones de re-
paracin y restitucin que implica todo derecho humano.
La Ley General de Educacin (en adelante LGE o Ley
N 20.370) declara que la educacin es un derecho fren-
te al cual el Estado tiene el deber de proveer educacin
de calidad en sus establecimientos y asegurar las condicio-
nes para que ello tambin ocurra en el sector privado
21
.
Del mismo modo, establece que toda la regulacin de este
cuerpo legal tiene el objetivo de tener un sistema educati-
vo caracterizado por la equidad y calidad de su servicio
22
.
Contina sealando que este sistema se construye sobre
la base de los derechos garantizados en la Constitucin, as
como en los tratados internacionales ratifcados por Chile
y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la
educacin y la libertad de enseanza
23
, y se inspira, entre
otros principios, en el de calidad de la educacin, estable-
ciendo que [l]a educacin debe propender a asegurar que
todos los alumnos y alumnas, independientemente de sus
condiciones y circunstancias, alcancen los objetivos gene-
rales y los estndares de aprendizaje que se defnan en la
forma que establezca la ley
24
. Este principio es reafrmado
y complementado con el de equidad, entendiendo que
20 Como referencia pueden analizarse los Programas de Mejoramiento
de educacin bsica, media y superior (Mineduc, 1994), de los cuales
siguen en desarrollo los Mecesup a travs de convenios de desempeo;
el programa P-900 y su actual versin en el Plan de Apoyo Comparti-
do, y el de Liceos de Excelencia, entre otras iniciativas ministeriales.
21 Ley N 20.370. Ley General de Educacin. Arts. 4 y 6
22 Ibdem, art. 1
23 Ibdem, art. 3
24 Ibdem, letra b)
[e]l sistema propender a asegurar que todos los estudian-
tes tengan las mismas oportunidades de recibir una educa-
cin de calidad, con especial atencin en aquellas personas
o grupos que requieran apoyo especial
25
.
Esta defnicin de calidad de la educacin aspira a una igual-
dad de resultados, en la medida en que insta al Estado a
velar por la igualdad de oportunidades y la inclusin edu-
cativa, promoviendo especialmente que se reduzcan las des-
igualdades derivadas de circunstancias econmicas, sociales,
tnicas, de gnero o territoriales, entre otras (art. 4 inciso
10). Los resultados a los que se alude estn expresados en
los objetivos generales defnidos en esta misma Ley, en los
art. 28 al 30, para la educacin parvularia y escolar. Estos
objetivos constituyen requisitos mnimos de la educacin y
dan marco al ejercicio de la libertad de enseanza, incluyen-
do de manera directa e indirecta varios de los contenidos y
propsitos del derecho a educacin sealados en los instru-
mentos internacionales.
En el caso de la educacin superior no se han establecido
objetivos generales tampoco considerado en la LOCE y
que no fue modifcada en la LGE
26
ni se ha incluido en los
proyectos de ley sobre la calidad de educacin superior que
se discuten en el Parlamento. En este sentido, la normativa
rectora de la educacin
27
da bases para la construccin de
un sistema orientado al resguardo y aseguramiento de la
calidad en el nivel parvulario y escolar, que es ms dbil
en la educacin superior, sin perjuicio de las normas sobre
acreditacin vigentes en la materia.
Similares disparidades a las detectadas a nivel constitucional
se presentan en las normas que rigen los sistemas de asegu-
ramiento de la calidad de la educacin, ya que la educacin
parvularia y superior presentan un menor desarrollo y tie-
nen una menor capacidad de proteccin, entre otras cosas,
por la falta de precisin de sus indicadores. En el caso de la
educacin escolar, el sistema de aseguramiento de calidad
tiene un mayor desarrollo, pero los instrumentos operativos
25 Ibdem, letra c)
26 Hay que recordar que la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza
no fue derogada en su totalidad tras la promulgacin de la Ley Ge-
neral de Educacin, mantenindose vigente en todo lo que refiere a
funcionamiento de la educacin superior. El Decreto con Fuerza de
Ley N 2 de 2010 refunde ambos textos vigentes.
27 Ibdem.
228
que contempla consideran fundamentalmente la nocin de
calidad a aspectos cognitivos.
SISTEMA DE ASEGURAMIENTO DE LA
CALIDAD EN LA EDUCACIN PARVULARIA,
BSICA Y MEDIA
En la Ley N 20.529 que crea el Sistema Nacional de Asegu-
ramiento de la Calidad de la Educacin Parvularia, Bsica y
Media se reitera el deber del Estado de propender a asegu-
rar la calidad de la educacin, y se establece un conjunto de
elementos que conformarn este sistema que abarca tanto
la fjacin de criterios para medir y resguardar la calidad de
la educacin como el establecimiento de la institucionalidad
base que velar por su cumplimiento (Superintendencia de
Educacin, Agencia de Calidad, y los roles que en dicho pro-
ceso cumplen el Mineduc y el Consejo Nacional de Educa-
cin CNED)
28
.
Para poder evaluar el cumplimiento de la calidad de la edu-
cacin, la ley contempla dos elementos base: los estndares
y otros indicadores de la calidad. Los primeros tienen una
ponderacin efectiva del 73,6% y los otros indicadores un
26,4% de la evaluacin de los establecimientos (Agencia de
Calidad, 2013). Estos instrumentos evaluativos deben ser
propuestos por el Mineduc y aprobados por el CNED y, a
partir de ellos, operar un sistema de ordenacin
29
de los
establecimientos educacionales que servir de base para ac-
tivar las polticas de apoyo docente y otras que se requieran
defnir los grados de autonoma de la gestin de recursos
que tendrn dichos establecimientos, e informar a las fami-
lias para orientar su eleccin de centro educativo donde
matricular a sus hijos e hijas. Sin embargo, tanto estos estn-
dares y otros indicadores responden solo parcialmente al
aseguramiento de calidad de la educacin, como se explica
a continuacin.
La fnalidad de los estndares es poder medir el grado de
cumplimiento de los objetivos especfcos que la LGE defne
28 Ley N 20.529. Sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la
educacin parvularia, bsica y media y su fiscalizacin. Publicada el
27 de agosto de 2011.
29 Ley N 20.529 del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad
de la Educacin Parvularia, Bsica y Media y su Fiscalizacin, prrafo
3. Publicada el 27 de agosto de 2011.
para cada uno de los niveles educacionales. Estos objetivos
consideran y reafrman los propsitos de la educacin en-
tendida desde una perspectiva de derechos humanos, inclu-
yendo tanto conocimientos especfcos como el desarrollo
de habilidades y actitudes que promueven el reconocimien-
to y respeto de derechos humanos. En 2013, el Mineduc
con la aprobacin del CNED estableci los estndares
de calidad para la educacin bsica
30
, en tanto que los que
regirn para los otros dos niveles (parvularia y media) es-
tn en proceso de defnicin. El INDH ha manifestado su
preocupacin por los estndares de la educacin bsica
acordados, los que se circunscriben a dimensiones instru-
mentales y cognitivas y excluyen las dimensiones valrico-
actitudinales
31
establecidas como requisitos mnimos en la
propia LGE, como son: la igualdad de derechos entre hom-
bres y mujeres, el desarrollo de capacidades de empata, el
asumir compromisos, la valoracin de la participacin en la
vida democrtica o la adquisicin de hbitos de cuidado del
medioambiente.
Los otros indicadores de la calidad que contempla la Ley
N 20.529, complementarios a los estndares, recogen as-
pectos referidos a la gestin y a la convivencia escolar, y
algunos elementos de autopercepcin de los y las estu-
diantes. En ellos se incorpora parcialmente una medicin
de percepciones sobre respeto y promocin de derechos
humanos en espacios escolares, en lo referido al clima
de convivencia, par ticipacin y formacin ciudadana. Sin
embargo, estas inclusiones no compensan la omisin de
30 CNED. Acuerdo N

84/2012 del 19 de noviembre de 2012 Aprueba
la propuesta de Estndares de Aprendizaje para 4 y 8 bsico corres-
pondiente a las asignaturas de Lenguaje y Comunicacin: Lectura,
Matemticas y Ciencias Naturales, presentada por el Ministerio de
Educacin.
CNED Acuerdo N 013/2013 del 23 de enero de 2013. Aprueba la
propuesta de Estndares de Aprendizaje para 4 y 8 bsico corres-
pondiente a la asignatura de Historia, Geografa y Ciencias Sociales,
presentada por el Ministerio de Educacin.
31 Se ha consultado al Mineduc sobre la integracin de los Objetivos de
aprendizaje transversal en las pruebas Simce, pero a la fecha de re-
daccin del presente informe no se cuenta con la informacin. INDH
Oficio Ord N 52 del 1 de marzo de 2013, reiterado por medio del
Ord N 115 del 23 de abril de 2013. Tras la reiteracin, el Mineduc
respondi que deriv la consulta a la Agencia de Calidad. Mineduc
Ord. N 329 del 7 de octubre de 2013.
INDH Oficio Ord. N 249 del 31 de julio de 2013, reiterado por
medio de los oficios Ord N 349 del 27 de agosto y Ord N 441, del
3 de octubre de 2013.
229
4
estos elementos en los estndares
32
. Por otra par te, la de-
fnicin de algunos de estos indicadores, sin atencin a la
diversidad de contextos escolares, puede generar efectos
negativos en el ejercicio de todos y todas a su derecho
a educacin de calidad. As, la poblacin estudiantil que
requiere de mayor esfuerzo para cursar procesos forma-
tivos las personas con enfermedades, discapacidad o en
marginalidad social se vuelven una desventaja para los
establecimientos que les acogen, dado que su menor asis-
tencia a clases, su mayor riesgo de desercin (indicador
de retencin) y sus tasas de egreso y titulacin logradas
en mayor tiempo que el promedio de los/as estudiantes,
afectaran negativamente la ponderacin de los otros in-
dicadores de calidad del establecimiento, efecto que no se
producira en los establecimientos que seleccionan y ex-
cluyen a estudiantes con este perfl de vulnerabilidad. As,
la integracin de estos/as estudiantes implicara una baja
en el puntaje de ordenamiento que puede incluso afectar
hasta en un 10% del global de la evaluacin, sin considerar
que posiblemente tambin su inclusin puede representar
menores logros de estndares, dadas sus mayores difculta-
des para desarrollar procesos continuos de aprendizaje. Al
INDH le preocupa que en la defnicin de estos indicadores
y estndares no se haya considerado la participacin de las
comunidades educativas y que el proceso de su elaboracin
no contemplara instancias abiertas de discusin sobre estos
indicadores. Algunos sectores han cuestionado este proce-
dimiento
33
y sus consecuencias en la estigmatizacin de los
espacios escolares y en la ultrasegmentacin del sistema
32 Los indicadores trabajan nociones restrictivas de participacin, sin eva-
luar los espacios de representacin propios, adems de no integrar a
todos los miembros de la comunidad escolar reconocida en la LGE;
trabaja a nivel de percepciones y no es claro cmo quedan reflejadas las
disposiciones de los y las estudiantes frente a la resolucin de conflictos,
la construccin y legitimidad de las normas, la discriminacin, etc.
33 La discusin pblica sobre los efectos del ordenamiento y el uso del
Simce como principal elemento dio origen a una serie de columnas
de prensa, seminarios y debates, que ponan en cuestin todo el siste-
ma. De hecho, la Agencia de Calidad intent revertir esta visin con
un inserto de prensa en el que explicaba el sentido del ordenamiento
(El Mercurio, 22 de septiembre de 2013). A menos de una semana de
dicha publicacin, ms de 150 acadmicos y expertos en temas edu-
cacionales, encabezados por al premio Nacional de Educacin 2013,
Beatrice Avalos, hicieron pblica la Carta abierta por un nuevo siste-
ma de evaluacin educacional, en que manifiestan su preocupacin y
su disenso tcnico con el uso de mediciones Simce para la evaluacin
del sistema educacional escolar chileno contraviniendo los argumen-
tos dados por la Agencia de Calidad.
escolar, dado que este ordenamiento viene a reafrmar los
efectos negativos del uso de rankings de los resultados Si-
mce (Opech, s/f; Waissbluth, 2013; FSP, 2013).
Por otra parte, el sistema no cuenta con las herramientas
apropiadas para asegurar la calidad de la educacin, ya que
los indicadores no son claros en medir el logro de los pro-
psitos de la educacin ni tienen la capacidad para orientar
acciones que restituyan el ejercicio o goce del derecho a
una educacin de calidad. Sobre este ltimo punto, cabe
mencionar que el Estado ha desarrollado una poltica
34

orientada al mejoramiento de la calidad de la educacin que
reciben los y las estudiantes ms vulnerables, condicionando
la entrega de recursos adicionales a la aplicacin de planes
especfcos de refuerzo de aprendizajes instrumentales y de
mejoramiento de climas escolares. Sin embargo, el ingreso
voluntario a este sistema ha replicado en alguna medida
la segmentacin, dado que varios de los establecimientos
educacionales subvencionados con fnanciamiento compar-
tido no se han sumado (Elacqua, Mosqueira, Santos, 2009),
y las mejoras identifcadas en resultados, siendo signifcativas
en trminos estadsticos, no marcan cambios cualitativos a
nivel de aprendizaje (Valenzuela, Villarroel y Villalobos, 2011;
Irarrzaval et. al. 2012).
El INDH reconoce los avances que implica la declaracin de
objetivos y el establecimiento de la calidad entendida como
principio orientador que debe conducir a asegurar que to-
dos los alumnos y alumnas, independientemente de sus con-
diciones y circunstancias, alcancen los objetivos generales y
los estndares de aprendizaje que se defnan en la forma
que establezca la ley; sin embargo, expresa su preocupa-
cin por la forma en que esto se plasma en las dimensiones
operativas y programticas, en las que los resguardos a los
propsitos de la educacin, al respeto y la promocin de los
derechos humanos en los espacios escolares, son dispares y
no gozan de la misma proteccin .
As tambin, preocupa el modelo que orienta el aseguramien-
to de la calidad que ha puesto el acento en el sistema edu-
cacional, por lo que las polticas y acciones remediales que
considera estn en funcin de mejoras que favorecern a las
nuevas generaciones de estudiantes, pero que desatienden a
34 Ley N 20.248, que establece la Subvencin Escolar Preferencial.
230
las personas que ya han visto vulnerado su derecho a una
educacin de calidad en el nivel escolar. Se requiere una
adecuada articulacin y diseo de programas directos que
busquen reponer aprendizajes a quienes han cursado pro-
cesos formativos defcientes en cualquiera de los mbitos
defnidos en el sistema de aseguramiento (aprendizajes,
climas escolares, recursos pedaggicos), mediante nuevas
oportunidades de aprendizaje o algn mecanismo que per-
mita a esos nios, nias y adolescentes ejercer su derecho
a aprendizaje, a hacerlo en un contexto respetuoso de sus
derechos y que sea reafrmativo de s mismo/a como suje-
to de derecho, por medio de una educacin en derechos
humanos.
SISTEMA DE ASEGURAMIENTO DE LA
CALIDAD EN LA EDUCACIN SUPERIOR
La calidad de la educacin superior presenta mayores di-
fcultades, pese a que el Sistema de Aseguramiento de la
Calidad establecido cuenta con instituciones abocadas a
ello desde hace ocho aos. Esta debilidad normativa (que
tiene su origen en la naturaleza de las universidades y en el
defciente procedimiento de certifcacin profesional) res-
ponde a que la LOCE establece un objetivo amplio para el
nivel de educacin superior, establecido en torno a la pre-
paracin y formacin del estudiante en un nivel avanzado
en las ciencias, las artes, las humanidades y las tecnologas,
y en el campo profesional y tcnico
35
, indicacin que no
fue precisada en la LGE, pese a que en las reglas generales
establece elementos que esta educacin tambin debiese
resguardar. As, en los requisitos mnimos no se establecen
objetivos generales, como s se hace tanto para el resto de
los niveles educacionales obligatorios como los no obliga-
torios. Reconociendo el deber del Estado de resguardar la
libertad de enseanza y la autonoma de las instituciones
de educacin superior, no es posible avalar la mala calidad
de la educacin y se deben generar los mecanismos que
efectivamente permitan resguardar el derecho a educacin
de calidad en la Educacin Superior.
35 Decreto con Fuerza de Ley 2 de 2010 que fija texto refundido, coor-
dinado y sistematizado de la Ley N 20.370 con las normas no dero-
gadas del Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005, art. 21.
La Ley N 20.129 que establece un Sistema Nacional de
Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Superior, no
incluye dichos parmetros al crear un sistema de acredita-
cin que tiene por objeto certifcar la calidad de las carreras
y los programas, as como verifcar y promover la calidad
de las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de
Formacin Tcnica autnomos
36
. El anlisis de las funciones
y atribuciones que tienen estos diseos institucionales fue
desarrollado por el INDH en el Informe Anual 2012, por lo
que solo cabe sealar aqu que el sistema ha resultado dbil
para garantizar la calidad de la educacin superior, dada la
escasa claridad sobre los indicadores que permiten obser-
var la adecuada formacin en la disciplina o campo profesio-
nal especfco as como la ausencia de estndares o criterios
que aseguren el cumplimiento de los propsitos de la edu-
cacin como derecho humano, al que todo nivel educacio-
nal debe contribuir, segn los estndares internacionales de
los tratados ratifcados por Chile, y siendo consistente con
el respeto a la libertad de enseanza y la libertad acadmica.
De esta forma, la acreditacin solo evala la consistencia de
la propuesta formativa que formulan las instituciones, con
los avances en su implementacin; la que puede no estar
orientndose a la capacitacin de todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, fortalecer
el respeto por los derechos humanos y las libertades funda-
mentales, ni a favorecer la comprensin, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos.
Tampoco permite hacer observacin y, por tanto, garantizar
los estndares de igualdad entre hombres y mujeres que la
CEDAW plantea, y que sealan que debe asegurarse en la
enseanza profesional y tcnica superior, as como en todos
los tipos de capacitacin profesional. La falta de claridad de
estos estndares y objetivos para la educacin superior se
ha fundamentado en la autonoma de las casas de estudio
37
.
36 Ministerio de Educacin, Establece un Sistema Nacional de Asegura-
miento de la Calidad de la Educacin Superior. Ley N 20.129, publi-
cada el 17 de noviembre de 2006. Arts. 3 y 6.
37 Ver, entre otros, Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley
N 20.129 Establece un Sistema Nacional de aseguramiento de la ca-
lidad de la Educacin Superior; Mensaje de S.E. el Presidente de la
Repblica con el que inicia un proyecto de ley que crea La Agencia
Nacional de Acreditacin y establece un nuevo sistema de acredita-
cin. Boletn 8774-04; CRUCH (2009) El Consejo de Rectores ante
los desafos de las universidades chilenas en el bicentenario. Chile;
Aedo, A. (2009) Desafos y perspectivas de la direccin estratgica de
las instituciones universitarias. Ediciones CNA-Chile: Santiago.
231
4
De esta forma, el INDH estima que esta falta de claridad
representa un vaco respecto de las obligaciones del Estado
en materia del derecho a Educacin tras la ratifcacin de
la Convencin relativa a la lucha contra las discriminaciones
en la esfera de la enseanza, el PIDESC y la CEDAW, as
como tambin el incumplimiento de los compromisos que
voluntariamente el Estado ha asumido al integrarse al Plan
Mundial de Educacin en Derechos Humanos.
Adems, el sistema de aseguramiento de calidad de edu-
cacin vigente se estructura bajo un esquema general que
no contribuye al principio de igualdad que debe orientar
la calidad de la educacin, tanto a nivel de los procesos
de enseanza como de los resultados. As, los mecanismos
no solo permiten ofertas legtimamente diferentes, sino que
pueden avalar propuestas de mala calidad, lo que queda re-
fejado en acreditaciones en una gradiente que va de 1 a 7
aos de duracin, dependiendo de la fortaleza, consistencia
y capacidad institucional, y reafrman un carcter voluntario
de la acreditacin de todas las instituciones y carreras, con
excepcin de las pedagogas y medicina. Esto impacta a toda
la educacin superior, siendo la principal debilidad del Sis-
tema de Aseguramiento de la Calidad es que se encuentra
fraccionada entre distintas entidades, con diversos marcos
normativos y niveles de exigencia variados, lo que permite
la coexistencia de instituciones de educacin superior de ni-
veles de calidad heterogneos, en especial en el caso de los
IP y CFT (Mineduc 2012) y preocupa an ms cuando cabe
la posibilidad, de acuerdo con lo anunciado por el gobierno,
de que estos establecimientos accedan a fnanciamiento es-
tatal, sin la necesidad de cumplir el requisito de acreditacin
(Melo, F., 24 de julio de 2013).
Los cuestionamientos a la Comisin Nacional de Acredita-
cin detonados por el procesamiento por cohecho de su
expresidente, motivaron dos propuestas de rediseo insti-
tucional por parte del Poder Ejecutivo: una para establecer
una Superintendencia de Educacin Superior y otra para
crear una Agencia Nacional de Acreditacin que sustituya
a la actual CNA.
La Superintendencia solo supervisara temas administra-
tivos, de fnanciamiento y de informacin, estableciendo
como nico parmetro el respeto cabal de los trminos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales hubiere
ofrecido o convenido con el estudiante la prestacin de los
servicios correspondientes
38
. En ese contexto, dado que no
se han fjado exigencias mnimas sobre la explicitacin de las
condiciones y modalidades que deben tener los contratos
de prestacin de servicios educacionales, no es posible su-
pervisar un piso mnimo de calidad. Tanto es as, que incluso
actualmente los contratos pueden contener clusulas abu-
sivas por parte de las instituciones educacionales, las que
pueden desembocar en ofertas de mala calidad o que no se
orientan lo sufciente hacia las fnalidades que deben consi-
derarse como base de la formacin de nivel superior. Es por
ello que se discute en el Parlamento un proyecto de ley que
ayude a regular estos contratos
39
.
En el proyecto de ley sobre la Agencia Nacional de Acre-
ditacin, se avanza en reconocer el cumplimiento de es-
tndares de calidad acadmica y se incluye como criterio
de acreditacin la obligacin de contar con mecanismos
internos y polticas remediales en caso de que el nivel de
docencia y aprendizaje no sea satisfactorio
40
.
ASEGURAMIENTO A LA CALIDAD DOCENTE
Chile carece de un mecanismo de evaluacin docente que le
permita observar el conjunto del sistema educacional, dado
que este se reduce solo al sector municipal
41
. Esta evaluacin
viene a reemplazar la que ya exista en el Estatuto de la Pro-
fesin Docente de 1991, dado que si bien en su artculo 18,
incorpor el principio de la evaluacin profesional; pero en
el artculo 70, para los docentes del sector municipal, pres-
cribi el mecanismo de las llamadas califcaciones propias de
los funcionarios pblicos. () Estas ltimas no daban cuenta
de las peculiaridades y complejidades del trabajo docente en
38 Mensaje 277-359 con que inicia un proyecto de ley que crea la Super-
intendencia de Educacin Superior, boletn 8041-04, 11 de noviem-
bre de 2011, art. 3 y 12.
39 Al respecto considrese que existe una mocin originada en la Cma-
ra de Diputados para regular estas materias. Limita clusulas abusivas
en los contratos educacionales. Boletn 3668-03, del 14 de septiem-
bre del 2004.
40 Mensaje 498-360 con que inicia un proyecto de ley que crea la Agen-
cia Nacional de Acreditacin y establece un nuevo sistema de acredi-
tacin, 9 de enero de 2013, boletn 8774-04. Art. 29 y 32 e.
41 Ley N 19.961 sobre Evaluacin Docente. Publicada el 14 de agosto
de 2004.
Reglamento sobre evaluacin docente, art. 8. Promulgado el 30 de
agosto de 2004.
232
la nueva fase de nfasis en la calidad de los aprendizajes y
de valoracin del profesionalismo de los educadores. Este
cambio en el sistema de evaluacin docente permiti recoger
y dotar de soporte legal al acuerdo del marco de la Buena
Enseanza, y orientar la funcin de fscalizacin del Mineduc
hacia la profesionalizacin docente
42
. Este avance y precisin
no se hizo extensivo al sector particular subvencionado, don-
de no existe un sistema equivalente de evaluacin ni es apli-
cable el Estatuto Docente, por lo que hay mayor fexibilidad
laboral para enfrentar temas de calidad. Cabe constatar que
el sector particular subvencionado concentra el mayor por-
centaje de la matrcula escolar y que el desempeo de estos
establecimientos es similar al municipal, e incluso el porcen-
taje de establecimientos reconocidos con la subvencin de
excelencia es menor que la que presentan los municipales
(Mineduc, SNED 2013)
43
. A ello hay que agregar que se ha
creado un sistema de incentivos que privilegia los aos de
servicio por sobre las competencias de los y las docentes, lo
que no favorece su desarrollo profesional ni la renovacin de
la planta docente.
Desde fnes del ao 2012 se discute en el Parlamento un
proyecto de ley
44
que busca reforzar la calidad docente
mediante mecanismos de seleccin previa a la formacin
inicial, de evaluacin a su egreso de dicha formacin (prue-
ba inicia) y para los docentes en ejercicio, con el reconoci-
miento de carrera docente. Sin embargo, este proyecto no
incluye en este sistema de evaluacin a todo el profesora-
do en ejercicio, mantenindolo restringido al mbito muni-
cipal y establece restricciones al ejercicio docente solo para
42 Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.961 Sobre
Evaluacin Docente. Publicada el 14 de agosto de 2004, pgs. 4 y 91.
43 Del total de establecimientos beneficiados con la Subvencin por
Desempeo de Excelencia del Sistema de desempeo de los estable-
cimientos educacionales subvencionados 2012-2013, un 50,4% son
establecimientos municipales, un 48,6% son establecimientos par-
ticulares subvencionados y un 1,1% son liceos a cargo de corpora-
ciones con administracin delegada. Esta diferencia en la evaluacin
frente a similares resultados de aprendizaje logrados en ambos tipos
de establecimientos ha sido analizada tambin por el II Consejo Or-
dinario Anual de Decanos de las Facultades de Educacin (Confau-
ce), perteneciente al Consejo de Rectores de Universidades Chilenas
(CRUCH), quienes consideran necesario hacer extensiva la evalua-
cin docente hacia el sector particular subvencionado y ha vuelto a
ser tema de discusin pblica en el presente ao tras la propuesta
hecha en esta materia por el Movimiento Educacin2020.
44 Mensaje 456-359 con el que inicia un proyecto de ley que establece
el sistema de promocin y desarrollo profesional docente del sector
municipal. Boletn 8189-04, 7 de marzo de 2012.
quienes participan de establecimientos de esta dependencia
administrativa. A su vez, trabaja sobre una nocin poco clara
de la calidad educativa; permite la permanencia de docentes
califcados en los dos niveles inferiores por 8 aos, en el
caso del nivel inicial, e indefnidamente, en el caso del nivel
preparado y fja un porcentaje mximo de docentes que
pueden ser califcados en la categora ms alta, de acuerdo
con la evaluacin de desempeo de los sostenedores.
APROXIMACIN A RESULTADOS
DE CALIDAD DE LA EDUCACIN
DESDE UN ENFOQUE DE
DERECHOS HUMANOS
El sistema internacional de proteccin de derechos huma-
nos reconoce los avances en materia de acceso a la educa-
cin y los esfuerzos del Estado chileno por tomar medidas
que permitan a nios, nias y adolescentes desempear
el papel que les corresponde en una sociedad producti-
va y democrtica
45
. Aun as, distintos rganos de tratados
han manifestado su preocupacin por la calidad dispar
de la educacin que se imparte en las escuelas pblicas y
privadas
46
, as como por la menor calidad de la educacin
a la que acceden grupos vulnerados como migrantes y re-
fugiados, pueblos indgenas y la poblacin rural, o quienes
viven en situacin de pobreza. En ese contexto han reco-
mendado concentrar esfuerzos en estos grupos y en la edu-
cacin pblica en general
47
.
45 Comit DN. Examen de los informes presentados por los Estados
Parte con arreglo al artculo 44 de la Convencin. Observaciones
finales CHILE. Presentado el 23 de abril de 2007, CRC/C/CHL/
CO/3, prr. 61.
46 Comit DESC. Examen de los informes presentados por los Estados
Parte de conformidad con los artculos 16 y 17 del pacto. Observa-
ciones finales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales. Presentado el 1 de diciembre de 2004, E/C.12/1/Add.105,
prr. 28 y 58.
CHILE. Presentado el 23 de abril de 2007, CRC/C/CHL/CO/3,
prr. 61 y 62.
47 Comit DN. Examen de los informes presentados por los Estados
Parte con arreglo al artculo 44 de la convencin. Observaciones fina-
les CHILE. Presentado el 23 de abril de 2007, CRC/C/CHL/CO/3,
prr. 61 y 62.
Consejo de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo sobre
el Examen Peridico Universal Chile. Presentado el 4 de junio de
2009, A/HRC/12/10, prr. 96.55.
233
4
Frente a estos elementos se analizan algunos datos genera-
les de la calidad de la educacin, en cada nivel educativo, ha-
ciendo referencia a situaciones crticas evidenciadas el ao
2013 y que requieren ser abordadas.
CONDICIONES DE SEGURIDAD Y GESTIN
EDUCATIVA EN LA EDUCACIN PARVULARIA
NACIONAL
La educacin temprana y oportuna ha sido identifcada
como factor clave en la construccin de igualdad de opor-
tunidades de desarrollo (OCDE, 2001; 2009; 2011; Rutter
2006 citado en Fundacin para la Superacin de la Pobreza,
2013). As tambin lo ha reconocido la Ministra de Educa-
cin Carolina Schmidt en el marco de la promocin y ex-
pansin de la obligatoriedad de la educacin parvularia (Mi-
neduc, 2013). Sin embargo, no cualquier tipo de educacin
parvularia genera estos efectos. De hecho, existen estudios
que muestran que una experiencia de mala calidad puede
ser perjudicial para el desarrollo de nios y nias (Bedregal,
2006; NICHD 2005, citado en Rolla y Rivadeneira, 2006,
p.4; Bernal y Keane, 2008; Mineduc, julio 2013). Es en este
contexto que son preocupantes los resultados de la fscali-
zacin desarrollada por la Junji en el 2012: casi un tercio de
los establecimientos particulares fscalizados no cumple con
las normas mnimas en torno a gestin educativa; ms del
40% de los establecimientos privados no tiene un adecuado
resguardo de los derechos de los nios, nias y sus familias,
y un porcentaje similar presenta defciencias en infraestruc-
tura; a diferencia de los porcentajes que presentan los jardi-
nes Junji, que cifran estos incumplimientos en un 20,1% en
gestin educativa; 3,4% en resguardo de derechos y 21,9%,
en materia de infraestructura (Junji, 2013).
En abril de 2013, el Ministerio de Educacin present un
proyecto de ley para modifcar esta realidad
48
elevando las
condiciones mnimas exigibles para otorgar permisos de
funcionamiento y dndole atribuciones a la Superintenden-
cia de Educacin para sancionar e incluso clausurar esta-
blecimientos que no cuenten con reconocimiento ofcial ni
con autorizacin de funcionamiento, as como a estableci-
48 Mensaje 031-361, que inicia un proyecto de ley que crea la auto-
rizacin de funcionamiento de jardines infantiles, 1 de abril, 2013,
Boletn 8859-04, arts. 3, 7 y 9.
mientos que habiendo obtenido estas autorizaciones o re-
conocimiento ofcial, no mantengan el cumplimiento de los
requisitos mnimos. Preocupa, en todo caso, que ese proyec-
to no aborde un mejoramiento en la relacin educadores
y asistentes por nio/a, cuestin que fue modifcada en el
2010
49
y que ha generado problemas para mejorar los pro-
cesos pedaggicos y de cuidado que se brinda en dichos es-
pacios, en particular en el rango 2 a 3 aos de edad, cuando
aumenta el nmero de nios/as por educador/a y asistente,
afectando en forma negativa los aspectos sealados.
RESULTADOS EDUCATIVOS Y EN CLIMAS DE
APRENDIZAJE EN LA EDUCACIN ESCOLAR
Los resultados de rendimiento escolar han mostrado de
manera consistente una fuerte correlacin con el nivel de
ingreso, dependencia administrativa (establecimiento muni-
cipal, particular subvencionado y particular sin subvencin),
ruralidad y pertenencia tnica (Agencia de Calidad de la
Educacin, septiembre 2013). Adems, se constata que las
brechas de rendimiento tienen un efecto incremental, sien-
do mayor en los cursos superiores (8 y II medio) que en
los iniciales (2 y 4 bsico) (Fundacin para la Superacin
de la Pobreza, 2009, pp. 44-45).
De esta forma, los datos de las mediciones Simce 2011 de 8
muestran fuertes desigualdades en el logro de aprendizajes
instrumentales (lenguaje y matemticas) entre la poblacin
escolar en funcin del grupo socioeconmico. El porcentaje
de estudiantes vulnerables que no logra los aprendizajes del
nivel alcanza el 50,4% en lenguaje y el 82,5% en matemti-
cas, porcentaje que es menor al 10% en lenguaje o al 20%
en matemticas, entre estudiantes provenientes de familias
de mayores ingresos. En el clivaje urbano-rural, esta bre-
cha es de 6,7 puntos porcentuales en lenguaje y 13,7 en
matemticas, en desmedro de quienes viven en localidades
rurales
50
.
49 El Decreto aument de 25 a 32 los nios o nias de 2 a 3 aos (nivel
medio menor) bajo cuidado de una un/a tcnico de educacin de pr-
vulos. Ministerio de Educacin. Modifica Decreto N 315, de 2010,
que reglamenta requisitos de adquisicin, mantencin y prdida del
reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educaciona-
les de educacin parvularia, bsica y media. Decreto 115 publicado el
18 de mayo de 2012.
50 Base de datos de resultados Simce 2011 para 4 y 8 bsico y Simce
2013 para 2 bsico. (Agencia de Calidad, 2013)
234
El SIMCE no incluye mediciones de varios de los propsitos
establecidos en la LGE, que se referen a una educacin de
calidad desde la perspectiva de derechos humanos, ni tampo-
co otros establecidos en los tratados internacionales que no
han sido considerados en la misma Ley. Aun as, los cuestio-
narios complementarios a la aplicacin de las pruebas Sim-
ce, permiten aproximarse parcialmente a estos aspectos. Los
resultados de estos cuestionarios evidencian diferencias en
la calidad de la educacin entre establecimientos por niveles
socioeconmicos
51
. El porcentaje de estudiantes de 8 bsico
que reportan agresiones frecuentes en sus establecimientos
es tres veces mayor entre quienes estudian en escuelas de
familias con bajos niveles de ingreso que en las de mayor nivel
de ingreso. Lo mismo se evidencia en torno al trato de docen-
tes hacia estudiantes. Estas percepciones son consistentes con
las declaraciones de los padres y madres de ambos grupos
respecto de la seguridad en la escuela, donde el 59,5% la con-
sidera buena o muy buena en el grupo socioeconmico bajo,
cifra que aumenta al 82,9% en el grupo de mayores ingresos.
Las denuncias sobre agresiones a estudiantes, entre septiem-
bre de 2012 y agosto de 2013, suman ms de 4.600 casos, a
los que hay que agregar otros 335 de agresiones sexuales y
828 casos de discriminacin (Superintendencia de Educacin,
2013). Por otra parte, a nivel de fscalizaciones, la Superinten-
dencia informa que uno de los hallazgos ms recurrentes es
la carencia de un plan de gestin para la convivencia escolar
(Superintendencia de Educacin, 2013a). No se ha podido
precisar la distribucin de denuncias por tipo de dependen-
cia administrativa u otra variable de inters, ni hacer mayor
precisin sobre el tipo de agresiones o de discriminaciones
denunciadas, dado que no se han respondido al INDH los
ofcios de solicitud de informacin enviados a la Superin-
tendencia de Educacin Escolar
52
. Desde otra perspectiva,
el aprendizaje para desenvolverse en una cultura respetuosa
de los derechos humanos y de la paz aparece tambin con
bajos niveles de logro. Un estudio de la Corporacin Opcin
51 Se utiliza este instrumento dado el carcter censal de su aplicacin.
Base de datos Simce 8 bsico 2011. Cuestionario de Estudiantes, y
Cuestionario Padres y Apoderados.
52 INDH. Oficio a Superintendencia de Educacin Ord. N 228 de 12
de julio de 2013, reiterado en Ord. N 305 del 8 de agosto de 2013.
Oficio a Mineduc Ord. N 249 del 31 de julio de 2013, reiterados
en Ord. N 349 del 27 de agosto de 2013 y en Ord. N 441 del 3 de
octubre de 2013.
(CEN, 2011) desarrollado en la Regin Metropolitana indica
que ante situaciones de agresin o de violencia en espacios
escolares, un tercio de los testigos se siente indiferente y un
23% interviene siempre o frecuentemente.
En una evaluacin ms global, la IX Encuesta Actores del
Sistema Educativo (Cide, 2012) muestra baja valoracin de
la calidad de la educacin chilena, dado que la consideran
buena o muy buena el 19,3% de los directivos, el 16,1% de
los docentes, el 20% de los padres y solo el 14,7% de los/as
estudiantes, y es an menor el porcentaje de cada tipo de
actor educativo que valora positivamente su equidad.
EL CIERRE DE LA UNIVERSIDAD
DEL MAR: CASO PARADIGMTICO
DE LA CRISIS INSTITUCIONAL Y
DESPROTECCIN ESTUDIANTIL
En el 2010 la CNA aval la calidad de la docencia de pre-
grado y la capacidad institucional de la Universidad del Mar.
Con el otorgamiento de la acreditacin, los estudiantes que
se integraron a esta casa de estudio pudieron acceder a los
programas estatales de apoyo al fnanciamiento de aran-
celes. Las denuncias generadas a inicios del 2012 y las dif-
cultades que han tenido los estudiantes con posterioridad
a la decisin del cierre de esta Universidad, revelan que el
Estado certifc procesos que eran de defciente calidad.
En mayo de 2012, el recientemente asumido rector de la
Universidad del Mar, Sr. Ral Urrutia, renunci a su cargo
denunciando que la prioridad de la entidad administradora
de la casa de estudio era pagar a sus empresas asociadas
(inmobiliarias) antes que los sueldos e imposiciones de sus
acadmicos. De esta manera se abri un espacio de cuestio-
namiento, fscalizacin y auditora que culmin con el inicio
de un proceso judicial por acceso ilegal a la acreditacin y,
por tanto, a recursos estatales para su fnanciamiento, ade-
ms de incumplimiento grave de sus compromisos de fun-
cionamiento acadmico. A ello se sum la constatacin de
que autoridades acadmicas carecan de la formacin ade-
cuada e incluso ejercan con ttulos falsos, arista que sigue en
estudio por parte del Ministerio Pblico
53
.
53 RUC 1210022328-5, Fiscala de Maip.
235
4
Los estudiantes desarrollaron diversas acciones, desde pa-
ralizaciones hasta recursos judiciales buscando proteccin
frente a la potencial estafa
54
que se deriva de la acreditacin
de la Universidad, y por las clusulas abusivas en los contra-
tos suscritos con la casa de estudio
55
. Frente a la evidencia
de las auditoras realizadas por el Mineduc y las constantes
denuncias pblicas de los propios estudiantes, pero tambin
de acadmicos y autoridades de la Comisin Nacional de
Acreditacin, el Ministerio de Educacin solicit al Consejo
Nacional de Educacin el cierre de la Universidad del Mar,
por incumplimiento grave de sus estatutos
56
. El Sistema Na-
cional de Aseguramiento de la Calidad de la Educacin Su-
perior contempla para estos casos la generacin de un plan
de cierre, donde el Ministerio de Educacin debe adminis-
trar dicho proceso, velando por la continuidad de estudios
de los estudiantes y su titulacin
57
.
En ese contexto, el Mineduc gener acuerdos con diversas
casas de estudio para que los y las estudiantes pudieran
continuar sus estudios en ellas y gener un sistema de be-
cas especiales para facilitar dicho proceso. Sin embargo, la
aplicacin de las medidas descritas ha resultado insufciente
hasta el momento, como lo muestran los siguientes datos.
La Universidad del Mar contaba con 16.907 estudiantes ma-
triculados/as en el 2012, distribuidos en las diversas sedes
de la Universidad, en 11 regiones del pas (Sies, 2013). El
proceso de cierre considera como posibilidades terminar
los programas acadmicos en la misma casa de estudio o
ser reubicados en otras instituciones de educacin superior.
Unos 4.365 estudiantes optaron por la primera opcin y
se matricularon en la Universidad del Mar, en tanto que de
los restantes 12.542 estudiantes, 4.427 lograron reubicarse.
El grupo de estudiantes que opt por permanecer en la
Universidad ha tenido un proceso irregular que se manifes-
ta en el adeudamiento de sueldos al cuerpo acadmico, el
retraso en el inicio de los semestres y el anuncio de un posi-
ble cierre anticipado del plantel por parte de las autoridades
54 RUC 1210018687-8 RIT 5809-2012, 9 Juzgado de Garanta de San-
tiago.
55 2 Juzgado Civil de Via del Mar. Causa Rol C-4802-2012 del 23 de
octubre de 2013
56 Consejo Nacional de Educacin. Acuerdo 106, del 26 de diciembre
de 2012
57 Decreto con Fuerza de Ley 2 de 2010, Ministerio de Educacin, art. 87.
ministeriales y de la propia universidad. A los problemas de
fnanciamiento que arrastra la universidad se suma la reten-
cin de los recursos provenientes del Crdito con Aval del
Estado (CAE) correspondientes a los 1.023 estudiantes que
contaban con este benefcio en el 2012, debido a la prdida
de la acreditacin y a la escasa probabilidad de que la enti-
dad pueda responder por los crditos entregados
58
.
El grupo que logr la reubicacin se ha visto afectado por
la lentitud del proceso y ha sufrido un impacto econmico,
debido al alargamiento de las carreras. Los y las estudiantes
denunciaron que el proceso de reubicacin se ha realizado
sin la celeridad necesaria y que han contado con poco apo-
yo de parte del Ministerio de Educacin. De hecho, la reu-
bicacin continuaba en proceso de generacin de acuerdos
en el segundo semestre de 2013, con acuerdos con la Uni-
versidad de Talca que favorecera a los y las estudiantes de
la sede San Fernando y con la Universidad Cardenal Ral
Silva Henrquez, que permitira reinsertar a estudiantes del
rea de salud de la sede Maip (Mineduc, septiembre 2013a;
noviembre 2013). Aun con estos avances, el proceso de re-
insercin ha signifcado la prdida de al menos un semestre
para todos quienes accedieron a esta modalidad, y para un
30% de ellos/as, ms de un ao por falta de reconocimiento
de estudios respecto de la situacin curricular sostenida en
la Universidad del Mar, generando un impacto econmico
que no logra ser compensado con la beca de nivelacin
generada por el Mineduc (Mineduc, 2013a).
En forma paralela, se han iniciado procesos de cobro de
prstamos realizados por la Universidad del Mar a sus es-
tudiantes, quienes han recurrido a tribunales con un recur-
so de proteccin, el que fue admitido a trmite el 14 de
octubre de 2013
59
y donde se despach una orden de no
innovar respecto del ingreso a DICOM de los/as estudiantes
deudores.
58 Comisin Especial Investigadora encargada de revisar a fondo el siste-
ma de la educacin superior chilena. Actas de 361 legislatura sesin
5, celebrada el mircoles 15 de mayo de 2013, pgs. 6 y 7.
59 Recurso fue presentado el 23 de julio de 2013 a la Corte de Apelacio-
nes de Santiago y tribunal que se declar incompetente (Resolucin
del 24 de julio de 2013, N Proteccin-74241-2013), transfiriendo
el caso a la Corte de Apelaciones de Valparaso, la que rechaz dicha
declaracin (Resolucin. N Proteccion-4518-2013), solicitando la
resolucin de la contienda de competencia a la Corte Suprema. El
mximo tribunal fij la competencia en la Corte de Apelaciones de
Valparaso el 2 de septiembre de 2013 (Oficio N 9447-2013/cvt).
236
Por otra parte, an se desconoce la situacin de ms de
ocho mil estudiantes. Sobre esta situacin, el INDH solici-
t informacin en cuatro oportunidades al Mineduc
60
para
conocer de los mecanismos de reubicacin, de proteccin
fnanciera y apoyos para quienes cursaban estudios en lo-
calidades donde no existe oferta equivalente, sin tener res-
puesta a la fecha de elaboracin de este informe.
Lo ocurrido a los estudiantes de la Universidad del Mar pue-
de extenderse a otras casas de estudios a las que tambin
se investiga por acceso fraudulento a la acreditacin
61
, o a
aquellos planteles que accediendo legalmente a ella, obtu-
vieron acreditacin por uno o dos aos
62
. As, si se observa
la informacin que el actual sistema de educacin superior
pone a disposicin de los y las postulantes para tomar su
decisin sobre dnde estudiar (Sies o mifuturo.cl y la pro-
vista por el DEMRE para la postulacin), no informa sobre la
acreditacin de las instituciones ni de las carreras. Tampoco
esos datos estn en ingresa.cl que es el sitio dedicado a
informar y apoyar el sistema de crdito para la educacin
superior. La informacin de la acreditacin solo est dis-
ponible en la pgina web de la CNA Chile, sitio que no se
encuentra actualizado
63
y que tiene como pblico objetivo
las propias instituciones de educacin superior y las agencias
acreditadoras, ms que al estudiantado universitario, por lo
que el problema de la desigual calidad de los servicios que-
da invisibilizado, llevando a los y las estudiantes a tener que
optar en consideracin de otros factores, y con insufciente
informacin en sus manos.
60 INDH. Oficios Ord. N 444 del 26 de noviembre de 2012; N 474
del 27 de diciembre de 2012; N 115 del 13 de abril de 2013 y N 441
del 3 de octubre de 2013.
61 Vase nota 1.
62 Segn cifras entregadas por la CNA, en el ao 2013 se rechaz la
reacreditacin del 17% de las instituciones de educacin superior que
desarrollaron este proceso. El Mercurio, jueves 7 de noviembre de
2013, C6.
63 En una bsqueda selectiva se indag cmo se reportaban casos de
instituciones a las que se les rechaz la reacreditacin, como el de
la Universidad de las Amricas y la Universidad Internacional SEK
a mediados de octubre. Consultado el 18 de noviembre de 2013, el
sitio sigue indicando acreditacin hasta diciembre de 2014 para estas
instituciones, a menos de 15 das de la rendicin de la PSU de este ao
y a 45 das de las postulaciones.
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Medios de
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social y derechos
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1. Derechos humanos en el tratamiento de la noticia
DERECHOS HUMANOS EN EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA
1
DERECHOS HUMANOS EN EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA
243
1
DERECHOS HUMANOS
EN EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA
ANTECEDENTES
Los medios de comunicacin desempean un rol crucial
para develar asuntos de inters pblico donde se ven
afectados los derechos humanos, y revelan realidades de
afectacin de derechos que enfrentan cier tos grupos. Los
medios masivos de comunicacin contribuyen a cons-
truir realidades y desde all a determinar qu hechos son
los relevantes de dar a conocer y desde qu perspecti-
va hacerlo; a travs de los mensajes que emiten juegan
un rol preponderante en la construccin de la realidad
social (INDH, 2012). Tal como indica el reciente informe
del Consejo Nacional de Televisin Los medios de comu-
nicacin, y especfcamente la televisin, par ticipan de las
nuevas condiciones de formacin de identidades sociales
en un contexto donde los grandes referentes se han debi-
litado. Son los principales creadores de efectos de verdad,
de identifcacin social y de mediacin en trminos de la
memoria que, en conjunto, generan materialidad, es decir
relaciones o disposiciones de accin concreta y efectivas
(Lagos Lira & Antezana Barrios, 2013).
Durante el 2013, el INDH present dos denuncias ante el
Consejo Nacional de Televisin (CNTV) a travs de las cua-
les manifest su preocupacin por el tratamiento de cier-
tos temas. Una de las denuncias tuvo como fundamento los
dichos antisemitas emitidos en el programa Hazme rer
de Chilevisin, del lunes 20 de mayo
1
. En efecto, ciertas ex-
presiones del humor poltico requieren de un anlisis mayor
ya que pueden constituirse en expresiones atentatorias a la
1 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Oficio N 168 dirigido al
CNTV. 24 de mayo 2013.
dignidad de las personas. La segunda denuncia
2
fue formu-
lada contra el programa En su propia trampa en el cual se
intent ayudar a un joven que con solo 17 aos se encuen-
tra sumergido en el mundo de las drogas y la delincuencia,
de acuerdo a la leyenda con la cual fue promocionado el
programa. En l se realiz un engao conducente a un se-
cuestro temporal y a una puesta en escena deliberadamen-
te destinada a causarle confusin, humillacin y transmitirle
mensajes dudosos al adolescente. En el contexto descrito,
el INDH considera que se vulner su derecho a la dignidad
humana y tambin la obligacin de otorgar una proteccin
especial a los menores de edad en conformidad a la Con-
vencin sobre los derechos del nio y otros estndares in-
ternacionales.
El rol y la responsabilidad que les cabe a los medios de
comunicacin a la hora de comunicar los eventos sociales
tambin ha sido abordado en el marco de la conmemora-
cin de los 40 aos del golpe de Estado, a propsito del rol
desempeado por los medios de comunicacin en el regis-
tro de los acontecimientos histricos, el acceso a la informa-
cin pblica y la construccin de la memoria histrica. As,
se plante el debate sobre la responsabilidad que les cabe a
los medios de comunicacin social en el ocultamiento de las
violaciones a los derechos humanos. En virtud del rol social
que cumplen los medios de comunicacin, la forma en que
aborden las vulneraciones a los derechos humanos incide
en el respeto y garanta de los mismos. Por ello, si bien las
obligaciones positivas ataen al Estado en tanto sujeto obli-
gado, los medios de comunicacin tienen una responsabilidad
2 Instituto Nacional de Derechos Humanos. Oficio N 465 dirigido al
CNTV. 21 de octubre de 2013.
MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS / DERECHO HUMANOS EN EL TRATAMIENTO DE LA NOTICIA
244
derivada de la funcin que cumplen, por lo que su actuar
debiera inspirarse en el respeto de los derechos humanos.
El presente apartado analiza, por un lado, la forma en que
los medios de comunicacin cubren los temas de derechos
humanos en la actualidad, dando cuenta de las observacio-
nes preliminares de un estudio desarrollado por el INDH
durante el ao 2012. Por otro lado, en virtud de los cues-
tionamientos por la forma en que se abordaron de manera
meditica las violaciones a los derechos humanos durante
la dictadura, se identifcan los estndares especfcos en re-
lacin con el derecho al acceso a la informacin y su parti-
cular relevancia para dar cuenta sobre las violaciones a los
derechos humanos.
NORMATIVA NACIONAL
EL INDH ha destacado la doble dimensin del derecho a la
libertad de expresin y como ella constituye un pilar funda-
mental para la democracia (INDH, 2012). Conforme a los
instrumentos internacionales
3
, toda persona tiene derecho
a expresar su pensamiento sin restricciones arbitrarias di-
mensin individual y el derecho a buscar, recibir, difundir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensa-
miento ajeno dimensin colectiva. Sobre esta dimensin
la Corte IDH ha sealado que la libertad de expresin es
un medio para el intercambio de ideas e informaciones en-
tre las personas; comprende su derecho a tratar de comuni-
car a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el dere-
cho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el
ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento
de la opinin ajena o de la informacin de que disponen
otros como el derecho a difundir la propia
4
.En efecto, la
sociedad en su conjunto debe contar con la posibilidad de
acceder a informacin veraz y oportuna para participar de
3 Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
Artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin de la Comi-
sin IDH.
4 Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de fe-
brero de 2001, prr. 66.
la decisiones que afectan a la comunidad de manera infor-
mada y formular un analisis crtico respecto al funcionamien-
to de las instituciones que componen el Estado.
La Organizacin de Estados Americanos (OEA) ha reco-
nocido que el derecho al acceso a la informacin pblica
constituye un requisito indispensable para el funcionamien-
to de la democracia
5
, respecto del cual los medios de co-
municacin desempean un rol crucial, ya que operan[]
como vehculos para el ejercicio de la dimensin social de la
libertad de expresin en una sociedad democrtica, razn
por la cual es indispensable que recojan las ms diversas
informaciones y opiniones. Los referidos medios, como ins-
trumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de
expresin, deben ejercer con responsabilidad la funcin so-
cial que desarrollan
6
. En el mismo sentido, el Comit de
Derechos Humanos ha asentado que [u]no de los dere-
chos consagrados en el Pacto [Internacional de Derechos
Civiles y Polticos] es el que permite a los medios de co-
municacin recibir informacin que les sirva de base para
cumplir su cometido. La libre comunicacin de informacin
e ideas acerca de las cuestiones pblicas y polticas entre los
ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es
indispensable. Ello comporta la existencia de una prensa y
otros medios de comunicacin libres y capaces de comen-
tar cuestiones pblicas sin censura ni limitaciones, as como
de informar a la opinin pblica. El pblico tiene tambin el
correspondiente derecho a que los medios de comunica-
cin les proporcionen los resultados de su actividad
7
.
En lnea con lo anterior, la Corte IDH sostuv que la li-
bertad de expresin es una piedra angular en la existencia
misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para
la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine
qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las
sociedades cientfcas y en general, quienes deseen infuir
sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es,
5 Asamblea General de la OEA, Resolucin 1932 (XXXIII-O/03), Ac-
ceso a la Informacin Pblica: Fortalecimiento de la Democracia, 10
de junio de 2003.
6 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Prelimi-
nares, Fondo, Reparaciones y Costas. 2 de julio de 2004, prr. 117.
7 Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 34, Artculo
19 Libertad de opinin y libertad de expresin, 12 de septiembre de
2011, CCPR/C/GC/34, prr. 13.
245
1
en fn, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer
sus opciones, est sufciente informada. Por ende, es posible
afrmar que una sociedad que no est bien informada no es
plenamente libre
8
.
Adems de la responsabilidad que compete a los rganos
del Estado de garantizar el acceso a la informacin, los me-
dios de comunicacin tambin se ven constreidos a des-
empear un rol. En efecto son los medios de comunicacin
social los que sirven para materializar el ejercicio de la li-
bertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de
esa libertad
9
. En relacin con las violaciones a los derechos
humanos, los medios de comunicacin en el ejercicio de
la dimensin colectiva de la libertad de expresin deben
propender a una amplia difusin de informacin e ideas, en
especial de aquellas relativas a asuntos de inters pblico
y, en contrapartida, la sociedad tiene el derecho a recibir-
las. En suma, los medios de comunicacin social deben no
solo garantizar la difusin y entrega de aquella informacin
que ser recibida en forma favorable o considerada como
inofensiva, sino tambin en lo que toca a las que ofenden,
resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector
de la poblacin
10
.
A nivel nacional, la Constitucin Poltica consagra el derecho
a la libertad de expresin en su artculo 19 N 12 en el cual
se hace referencia directa a los medios de comunicacin
social. Se establece el derecho de toda persona para emitir
opinin o informar sin censura previa. Asimismo establece
que toda persona natural o jurdica tiene el derecho de
fundar, editar, mantener diarios, revistas y peridicos en la
forma que seale la ley. En materia televisiva se reconoce
al Estado la posibilidad de operar y mantener estaciones de
televisin, y la creacin del Consejo Nacional de Televisin
como un rgano autnomo con personalidad jurdica cuya
principal funcin es velar por el correcto funcionamiento
de la televisin conforme a la Ley N 18.838 (INDH, 2012).
8 Corte IDH. Opinin Consultiva 5/85 sobre la colegiacin obligatoria
de periodistas. 13 de noviembre de 1985, prr. 56.
9 Ibdem, prr.34.
10 Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Sentencia Fondo, Reparaciones y cos-
tas.6 de febrero de 2001.
Por su parte, la Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin
e Informacin y el Ejercicio del Periodismo consagra en su
artculo 2 que: Para todos los efectos legales, son medios
de comunicacin social aquellos aptos para transmitir, divul-
gar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos,
sonidos o imgenes destinados al pblico, cualesquiera sea
el soporte o instrumento utilizado. A la normativa sealada,
se suma la Ley N 18.168 General de Telecomunicaciones
que regula el sistema de concesiones de radiodifusin y la
Ley N 20.433 que crea servicios de Radiodifusin Comu-
nitaria Ciudadana (conocida como Ley de radios comuni-
tarias).
En estas leyes es posible identifcar normas referentes a las
responsabilidades de los medios de comunicacin en el tra-
tamiento de la informacin. Por ejemplo, la Ley N 19.733
consagra en su artculo 39 que: La responsabilidad penal y
civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejerci-
cio de las liber tades que consagra el inciso primero del
nmero 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de
la Repblica, se determinar por las normas de esta ley y las
de los Cdigos respectivos. Se considerar tambin autor,
tratndose de los medios de comunicacin social, al director
o a quien legalmente lo reemplace al efectuarse la publica-
cin o difusin, salvo que se acredite que no hubo negli-
gencia de su parte. Las referencias a responsabilidad de los
medios de comunicacin aluden a aquella de carcter penal
o civil, por ejemplo, al delito de injurias. Asimismo se consa-
gran responsabilidades y sanciones ante el incumplimiento
de las formalidades de funcionamiento de los medios de
comunicacin social y determinan ciertas exenciones de
responsabilidad por dichos emitidos por parlamentarios.
Por su parte, el Consejo Nacional de Televisin, de acuerdo
con el artculo 1 de la Ley N 18.838 y en concordancia con el
artculo 19 N 2 inciso sexto de la Constitucin, establece que:
[E]s un servicio pblico autnomo, funcionalmente
descentralizado, dotado de personalidad jurdica y de
patrimonio propio, que se relacionar con el Presi-
dente de la Repblica por intermedio del Ministerio
Secretara General de Gobierno.
Corresponder a este Consejo velar por el correc-
to funcionamiento de los servicios de televisin, y,
246
para tal fn, tendr su supervigilancia y fscalizacin,
en cuanto al contenido de las emisiones que a travs
de ellos se efecten, en conformidad con las normas
de esta ley.
Se entender por correcto funcionamiento de esos
servicios el permanente respeto, a travs de su pro-
gramacin, a los valores morales y culturales propios
de la Nacin; a la dignidad de las personas; a la pro-
teccin de la familia; al pluralismo; a la democracia; a
la paz; a la proteccin del medio ambiente, y a la for-
macin espiritual e intelectual de la niez y la juventud
dentro de dicho marco valrico.
Si bien dentro del concepto legal de correcto funciona-
miento no se explicita el deber de los servicios de televi-
sin de observar el respeto a los derechos humanos, esta
obligacin se desprende de los conceptos enunciados.
COBERTURA DE TEMAS DE
DERECHOS HUMANOS EN
MEDIOS DE COMUNICACIN
El ao 2012, el INDH desarroll un estudio que busc co-
nocer entre otras cosas la forma en que los temas vincu-
lados a derechos humanos es cubierta por los medios de
comunicacin y analizar los discursos en torno a ella. El es-
tudio contempl aquellas notas de prensa publicadas entre
enero y agosto de 2012, en 21 medios de comunicacin
11
,y
para ello se utiliz el banco de noticias NEX
12
. Dicho uni-
verso, correspondiente a 339.676 registros, fue organizado a
partir de 94 trminos relacionados con derechos humanos,
quedando fnalmente una muestra de 8.504 notas de prensa
consideradas relevantes para el anlisis. Para cada noticia se
elabor una fcha de caracterizacin que incluy la fecha y
11 De los medios disponibles en el Banco de noticias NEX se seleccio-
naron los siguientes: El Diario Austral de La Araucana _Temuco, El
Diario de Concepcin, El Dnamo, El Llanquihue de Puerto Montt,
El Mercurio, El Mercurio de Antofagasta, El Mercurio de Valparaso,
El Mostrador, El Nortero, El Sur de Concepcin, Emol.com, La Es-
trella de Valparaso, La Segunda, La Segunda Internet, La Tercera, La
Tercera Internet, Radio Agricultura, Radio Agricultura.cl, Radio Bio-
bo, Radio Cooperativa, Radio Cooperativa.cl, Terra.cl y The Clinic.
12 Base de datos que incluye noticias emitidas por medios escritos, ra-
dio, televisin e internet, tanto de alcance nacional, metropolitano
como regional.
medio en que apareci, el tema asociado
13
, el tratamiento
que se dio a la noticia
14
, entre otros aspectos. Con poste-
rioridad se realizaron anlisis estadsticos y de discurso para
caracterizar el contenido de las notas de prensa estudiadas.
Los hallazgos preliminares mostraron que en los casos de
crmenes y actos atentatorios contra las personas en dic-
tadura, las notas abordan el tema como uno de derechos
humanos. Pareciera que estos atentados y, en general, los
crmenes de lesa humanidad han sido internalizados por los
medios de comunicacin y los/as profesionales de la prensa
eminentemente como temas de derechos humanos.
El estudio tambin muestra que la presencia de entidades u
organizaciones de derechos humanos facilita el tratamiento
del asunto abordado en la noticia desde esta perspectiva.
En el perodo observado, la presencia del INDH, de la Co-
misin de Derechos Humanos de la Cmara y de Obser-
vadores de Derechos Humanos en los confictos sociales
reportados hizo que los tratamientos informativos aborda-
ran los temas en cuestin como un problema de derechos
humanos
15
.
Las referencias a organismos internacionales, preferente-
mente la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y Amnista Internacional, tambin orienta la noti-
cia en clave de derechos humanos. Un ejemplo de ello es
el tratamiento del caso de la jueza Karen Atala, el que ha
sido dirimido en la justicia regional, y enmarc su discusin
a nivel nacional como un problema de derechos. Adems, la
ceremonia de reparacin desarrollada por el Poder Ejecutivo
13 Corresponde a ocho categoras temticas: salud sexual y reproductiva
(M); Social: vivienda, salud, medioambiente, educacin (L); Violacin
DD.HH. en dictadura (V); Poltica: participacin ciudadana y liber-
tad de expresin (P); Pueblos indgenas, discapacitados, migrantes,
diversidad sexual (S); Seguridad ciudadana, judicial, violencia policial
(T); Entrevistas y opinin (U); y Otras noticias (W).
14 Tratada o no bajo la nomenclatura de derechos humanos. Especfi-
camente, una nota ser clasificada en la categora Tratada como
DD.HH. solo si el tema central de la nota se presenta en la forma
o el sentido de un derecho o si se da a entender que es un dere-
cho fundamental. Esto implica que dentro de la nota est el trmino
derecho(s) o sinnimos de ste (garantas) y/o aparece alguna ins-
titucionalidad relacionada con derechos humanos.
15 Las tres entidades mencionadas mantienen una presencia constante
en casos como el conflicto en Aysn y las denuncias de violencia por
parte de Carabineros, por ejemplo, en las marchas y tomas del movi-
miento estudiantil; en el caso de la denuncia sobre abusos sexuales
de la polica a alumnas desalojadas y detenidas; en el conflicto ma-
puche y las denuncias de agresiones a nios y mujeres por parte de
Carabineros.
247
1
fue latamente exhibida por los medios, lo cual aument la
visibilidad de la Corte IDH y de sus prerrogativas.
Por otra parte, dentro de los organismos internacionales y
los instrumentos a los cuales el Estado de Chile ha adherido
en aras de la defensa de los derechos humanos, destaca
la baja cobertura de temas referentes al Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas. En efecto, el denominado
conficto Mapuche, suele enfocarse desde una perspectiva
de seguridad pblica, apareciendo en la seccin de policia-
les, y en general no como uno relacionado con derechos
humanos.
Por ltimo, en cuanto a la estructura de medios y los trata-
mientos de las noticias, el estudio identifc un mayor por-
centaje de notas tratadas como problemticas vinculadas
a los derechos humanos en los medios Terra, El Dnamo,
El Mostrador, radio Biobo y radio Biobo.cl. En contraste,
los medios cuyo abordaje de las noticias fueron en menor
medida tratadas como problemticas de derechos humanos
son el diario La Tercera y el diario El Mercurio.
EL ROL DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN EN DICTADURA
Los medios de comunicacin social juegan un rol preponde-
rante en la construccin de valores e imaginarios colectivos:
[ ]por una parte, son los depsitos donde se archivan las
memorias, en la medida que son capaces de registrar y re-
producir los acontecimientos de una poca. Por otra parte,
estos registros memorables son construcciones dialcticas
entre recordar-olvidar, en la cual confuyen de manera di-
nmica los intereses de los productores (tanto del propio
medio como de los periodistas) y del pblico receptor. La
memoria, de esta forma, no es solo el relato de los aconte-
cimientos pasados, sino tambin la construccin en el pre-
sente de aquello que es posible conocer y de aquello que se
debe recordar, es decir, de aquello que consideramos como
lo memorable. (Rivera Aravena, 2008).
Conforme a lo destacado en el Informe de la Comisin
Nacional de Verdad y Reconciliacin, una de las primeras
medidas adoptada por la Junta Militar fue obtener el control
absoluto de los medios de comunicacin. Algunos de ellos
fueron clausurados y desarticulados
16
y otros sometidos a
censura previa (Corporacin Nacional de Reparacin y Re-
conciliacin, 1991). El 11 de septiembre de 1973, a travs
del Bando N15
17
, la Junta Militar determin autorizar sola-
mente la emisin de los siguientes diarios: El Mercurio y La
Tercera de la Hora advirtiendo que todo otro rgano de
prensa escrita que no sea la debidamente autorizada ser
requisada y destruida (INDH, 2012).
Si bien algunos medios de prensa se mantuvieron funcio-
nando, la mayora no cumpli con su deber de difundir in-
formacin veraz y en forma oportuna. Tal como seal el
Informe Rettig por regla general, los medios de comunica-
cin mantuvieron en el perodo que nos ocupa una actitud
tolerante con las violaciones a los derechos humanos y se
abstuvieron de emplear su infuencia en procurar evitar que
ellas siguieran cometindose(pg. 972 tomo II). A ello se
suman las denuncias de la publicacin y difusin de informa-
cin que no corresponda a la realidad y que respondi a las
solicitudes del gobierno de facto
18
. Al respecto, en el mar-
co de la conmemoracin de los 40 aos del golpe militar,
el Presidente Sebastin Piera declar que los medios de
comunicacin pudieron haber hecho mucho ms en haber
investigado la realidad de las violaciones a los derechos hu-
manos, con mucho ms rigor y profundidad, y no quedarse
con la versin ofcial del gobierno militar
19
. Asimismo, el
Presidente del Colegio de Periodistas, Marcelo Castillo, valo-
r el reconocimiento desarrollado por la mxima autoridad
del Estado, mas interpel a que las empresas de la rama
16 A partir del 11 de septiembre desaparecieron medios de comuni-
cacin escritos como El Siglo, Clarn, La ltima Hora, Puro Chile,
revistas Ahora, Ramona, Punto Final, Mayora, Paloma, Hechos Mun-
diales, Onda y otras; Asimismo, cerraron algunas agencias informa-
tivas como Prensa Latina (cubana) y CTK (checoslovaca) y diversas
radioemisoras del pas como Magallanes, Corporacin, Luis Emilio
Recabarren, Radio Balmaceda.
17 Los Bandos estn regulados en el Cdigo de Justicia Militar en su art.
77 estableciendo que el General en Jefe del Ejrcito o el General
Comandante de una Divisin o Cuerpo de Ejrcito que opere por
separado, tendr autoridad para promulgar bandos que creyere con-
veniente de dictar para la seguridad y disciplina de las tropas; y estos
bandos, como las penas que impusieren, obligarn a cuantas personas
sigan al Ejrcito, sin excepcin de clase, estado, condicin o sexo.
No obstante lo anterior, al inicio de la dictadura la Junta Militar uti-
liz la herramienta para establecer normas de carcter general para
toda la poblacin, civil y militar.
18 http://www.elmostrador.cl/pais/2013/10/29/los-pagos-secretos-
de-la-dina-a-copesa-y-el-mercurio/
19 www.cooperativa.cl/noticias/pais/dd-hh/pinera-critico-actuacion-de-
la-justicia-y-la-prensa-durante-la-dictadura/2013-09-05/121627.html
248
asuman la responsabilidad que les compete, afrmando que
en Chile no es que haba una prensa que omita. Haba una
prensa que era directamente cmplice de las violaciones a
los derechos humanos
20
. En defnitiva, los medios de comu-
nicacin, ya sea por control o por autocensura, no informa-
ron correctamente y/o desinformaron sobre las violaciones
masivas y sistemticas cometidas por la dictadura.
En el ao 2008 el Colegio de Periodistas de Chile efec-
tu una ceremonia pblica en la que pidi perdn por los
montajes de crmenes de la dictadura, especialmente por los
casos Rinconada de Maip y Operacin Colombo
21
, en los
cuales se intent hacer pasar los asesinatos por enfrenta-
mientos. Al respecto, el Informe Rettig estableci que por
regla general, la prensa continu hacindose portavoz de las
versiones ofciales de sucesos relacionados con detenidos
desaparecidos que pretendieron ocultar la responsabilidad
de agentes del Estado chileno y que fueron presentadas
como la verdad de lo ocurrido, en circunstancias que, en
muchas ocasiones, existan motivos plausibles para dudar de
tales versiones. Es el caso de las publicaciones de la Revista
Lea de Argentina y del diario ODa de Brasil, que sealaba
como causa de muerte de 119 chilenos sindicados por las
instituciones de derechos humanos como vctimas del r-
gimen militar, supuestos enfrentamientos con personas de
su misma ideologa, publicaciones que fueron reproducidas
profusamente en el pas (Corporacin Nacional de Repa-
racin y Reconciliacin, 1991).
En el marco de la Operacin Colombo el diario La Se-
gunda, el 25 de julio de 1975 public Exterminados como
ratones
22
, titular que hizo creer a la opinin pblica na-
cional e internacional que las vctimas haban fallecido en
enfrentamientos con fuerzas de seguridad extranjeras y a
consecuencia de purgas internas. Al respecto, el Informe
20 http://diarioeldia.cl/articulo/colegio-periodistas-emplaza-medios-
admitir-complicidad-dictadura
21 Se denomin as al operativo que realiz la DINA en 1975 para elimi-
nar a 119 opositores a la dictadura de Augusto Pinochet, en su mayo-
ra miristas. La operacin implicaba hacer aparecer a ojos de la opi-
nin pblica que las 119 personas asesinadas haban muerto debido a
enfrentamientos y pugnas internas de los grupos opositores.
22 Los otros dos peridicos de los mismos propietarios Las ltimas
Noticias y El Mercurio contribuyeron con sus portadas que seala-
ban respectivamente la Sangrienta pugna del Mir en el exterior y
que se haban Identificados 60 miristas ejecutados por sus propios
camaradas.
Rettig indica que [l]a maniobra de desinformacin culmin
en julio de 1975 con la publicacin por parte de la DINA de
dos listas de detenidos desaparecidos chilenos que suma-
ban 119 nombres, en sendas publicaciones especialmente
creadas o reactivadas para ese efecto, informando sobre la
muerte en el extranjero de todas esas personas. La muerte
se habra producido en rencillas intestinas de la izquierda,
en el contexto de violencia poltica que se viva en distin-
tos pases de Amrica Latina (Tomo II, pg. 483). En virtud
de lo anterior, el pasado 11 de septiembre se present la
primera querella por Juan Carlos Chvez Pilquil quien te-
na 26 das de vida cuando secuestraron a su padre, Ismael
Daro Chvez Lobos
23
, vctima de la Operacin Colombo.
La querella sindica al propietario del medio como autor
intelectual-mediato, en su condicin de colaborador directo
de la represin iniciada por agentes del Estado al servicio
de la Junta Militar, a partir del 11 de septiembre de 1973, del
delito de homicidio califcado
24
. En la misma lnea, el 23 de
septiembre, el Ministro Carroza tom declaracin por dos
horas a dicho propietario, quien compareci como testigo
por la Operacin Colombo y por el rol del Diario el Mer-
curio, tambin de su propiedad, en la instigacin al golpe.
Por ltimo, en un informe elaborado por la Corte Suprema,
que compone el conjunto de antecedentes que fguran en
el Caso del excanciller de Salvador Allende, Orlando Lete-
lier, da cuenta de movimientos bancarios que acreditaron
pagos secretos de la DINA a Copesa y a El Mercurio. Con-
forme a la documentacin del mximo tribunal
25
, los pagos
se efectuaron mediante cheques que ambas empresas co-
braron desde una cuenta millonaria encubierta
26
. Asimismo
el informe identifca a otros medios cobrando documentos
bancarios, entre ellos, Las ltimas Noticias, Diario Austral, La
Nacin, La Prensa, adems El Da y La Discusin de Chilln.
23 Su detencin ocurri el 26 de julio de 1974.
24 http://www.elmostrador.cl/pais/2013/09/13/presentan-prime-
ra-querella-contra-agustin-edwards-por-titular-de-la-segunda-que-
trato-de-ratas-a-miristas-asesinados/
25 Asimismo, los antecedentes dan cuenta de pagos a los principales
agentes de la DINA, entre ellos, Marcelo Moren Brito, Pedro Espino-
za, Christoph Willikie, Eduardo Iturriaga Neumann, Cristin Labb y
Juan Morales Salgado.
26 http://www.elmostrador.cl/pais/2013/10/29/los-pagos-secretos-
de-la-dina-a-copesa-y-el-mercurio/
249
1
De acuerdo con un fallo del Tribunal de tica y Disciplina
del Colegio de Periodistas de Chile de mayo de 2006, res-
pecto del manejo de informacin de la poca, destaca que
esta forma de manejar la redaccin de la informacin es
abiertamente manipuladora de la realidad y cargada de una
intencionalidad ajena al espritu de la entrega de una in-
formacin que debe primar en un periodista
27
. Asimismo,
seal que la falta de transparencia en el manejo de las
informaciones queda evidente al analizar las propias infor-
maciones publicadas por los diarios. Que algunas declara-
ciones sealan la existencia de conductos directos entre las
autoridades de gobierno y los medios, de forma que exista
informacin interesada que no pasaba por las manos de
los periodistas encargados de cubrir las respectivas fuentes.
Que no obstante estas opiniones, existen otras que sealan
que incluso la accin de esos medios y sus periodistas no
slo callaban la verdad sino que la presentaban tendencio-
samente. Porque la verdad que se ocultaba, s poda desen-
traarse. Esta actuacin de los periodistas corresponda a
polticas absoutamente planifcadas
28
.
En su parte resolutiva, el Tribunal determin que As como
la Constitucin defende a los medios de comunicacin, as
tambin debe defender a la sociedad contra el manejo inte-
resado y manipulador de la verdad que pueden hacer esos
medios, un elemento esencial para la toma libre de decisio-
nes de la colectividad
29
. El tribunal concluye que al tenor
de esta investigacin queda en evidencia, adems, que el
Colegio de Periodistas de Chile tampoco cumpli con su
deber de proteger el correcto desempeo profesional y ser
un referente en la defensa de valores ticos en el ejercicio
de un periodismo sano para la sociedad. Le falt la decisin
de defender los requerimientos de la sociedad de estar co-
rrectamente informada y denunciar la responsabilidad que
tuvo la prensa y los periodistas que fueron cmplices de
esta situacin
30
.
27 Fallo del Tribunal de tica Consejo Metropolitano del Colegio de Pe-
riodistas de Chile, Denunciante: Cecilia Radrign Plaza y Roberto
DOrival Briceo por Colectivo familiares detenidos desaparecidos
en Operacin Colombo; Denunciados: Director diarios El Mercurio,
La Segunda, Las Ultimas Noticias, Mercedes Garrido Garrido y Bea-
triz Undurraga Gmez, 21 de Marzo de 2006, pg. 7.
28 Ibdem, pg. 16.
29 Ibdem, pg. 24.
30 Ibdem, pg. 23.
Otro caso emblemtico en cuanto a rol que atae a los
medios de comunicacin fue el caso de Marta Lidia Ugarte
Romn. Tal como lo consigna el Informe Rettig:
El 9 de agosto de 1976 fue detenida por agentes de la
DINA la militante del Partido Comunista y miembro de
su Comit Central segn testigos la afectada permane-
ci recluida en el sector denominado La Torre de Villa
Grimaldi, muriendo posteriormente a consecuencia de
las torturas de que fue objeto. Su cadver fue arrojado
por sus captores al mar, pero no obstante las precau-
ciones que stos tomaron para evitarlo, fue encontrado
semidesnudo dentro de un saco amarrado a su cuello
con un alambre, el 9 de septiembre de ese mismo ao
en la plaza la Ballena, ubicada en Los Molles. Segn el
informe de la autopsia, la afectada sufri en vida una
luxo fractura de columna, traumatismo toraco abdominal
con fracturas costales mltiples, ruptura y estallido del
hgado y del bazo, luxacin de ambos hombros y cadera,
y una fractura doble en el antebrazo derecho, habiendo
fallecido el 9 de septiembre de 1976.
La Comisin lleg a la conviccin de que Marta Ugar-
te fue detenida y hecha desaparecer forzosamente por
agentes del Estado, quienes violaron as sus derechos
humanos, lo que se confrma por el hecho de que for-
tuitamente haya aparecido su cdaver que sus captores
intentaron ocultar lanzando al mar. (Tomo II pg. 823)
Con fecha 12 de septiembre de 1976 el cuerpo de Mar ta
Ugar te fue hallado por un pescador en la playa de La Ba-
llena, en Los Molles. Desde un comienzo el descubrimiento
del cuerpo fue abordado en la crnica roja de los medios
periodsticos, resguardando, segn ellos, la identidad de
la vctima a efectos de no entorpecer la investigacin, y
adelantando que probablemente la muer te era producto
de un crimen pasional, versin que fue replicada en diver-
sos medios escritos, especialmente por La Tercera, como
una forma de encubrir la prctica de la DINA que cons-
tituy una de las formas de aniquilamiento y desaparicin
de cuerpos empleada por la dictadura. En efecto, los ante-
cedentes del caso dan cuenta que en aquel entonces La
Cruz Roja Internacional pidi a la Secretara Nacional de
Detenidos, SENDET, informacin por la detencin; en la
ocasin, el Presidente de la Cor te Suprema sostuvo que el
250
Servicio de Inteligencia no tena ninguna persona detenida
con ese nombre
31
.
As, la desinformacin de la opinin pblica en estas mate-
rias contribuy sin duda a la mantencin de las violaciones
de derechos humanos en el pas (Corporacin Nacional de
Reparacin y Reconciliacin, 1991).
31 http://www.memoriaviva.com/Ejecutados/Ejecutados_U/ugar-
te_roman_marta_lidia.htm
BIBLIOGRAFA
Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. (1991).
Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin.
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Rivera Aravena, C. (2008). La verdad est en los hechos: una
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Dictadura. Historia N 41, I, 79 - 98.
Violaciones masivas,
sistemticas e
institucionalizadas a los
derechos humanos en el
perodo 1973-1990
1. Violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas
a los derechos humanos en el perodo 1973-1990
VIOLACIONES MASIVAS,
SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS
A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990
1
255
1
VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E
INSTITUCIONALIZADAS DURANTE EL PERODO 1973-1990
ANTECEDENTES
Conciliar los anhelos y obligaciones del Estado en materia
de verdad, justicia y reparacin en sociedades que han su-
frido violaciones masivas y sistemticas a los derechos hu-
manos, con la reconstruccin de la convivencia democrtica,
representa un desafo frente al cual no existe un modelo
nico. No obstante las tensiones que pudiera representar
ese desafo, las obligaciones de garantizar que estos hechos
nunca vuelvan a ocurrir requiere satisfacer ciertos estnda-
res. El INDH ha descrito en sus Informes Anuales anterio-
res cmo, en esta materia, Chile ha dado respuestas que
refejan el creciente repudio social y poltico en torno a las
violaciones cometidas en el pasado.
Ello tambin ha quedado de manifesto el ao 2013 a pro-
psito de la conmemoracin de los 40 aos del golpe.
Transcurridas cuatro dcadas de los hechos que dieron ini-
cio a un rgimen de facto que hizo de las violaciones a los
derechos humanos una poltica de Estado, los chilenos y chi-
lenas, y tambin la comunidad internacional, no han dejado
de recordar a las vctimas de la dictadura y de refexionar
en torno al quiebre de la convivencia democrtica. Si bien
era de esperar una amplia refexin en torno a lo ocurrido
en el pas en esta fecha, las dimensiones y profundidad que
tuvo la conmemoracin de estos hechos han sorprendido
por su extensin y diversidad.
En general, los principales actores polticos y sociales se pro-
nunciaron y evaluaron crticamente lo sucedido a miles de
chilenos/as. El Presidente de la Repblica expres su con-
dena a estas violaciones, as como su crtica opinin respec-
to del comportamiento de personas e instituciones como
medios de prensa y los tribunales, por no haber ejercido
las funciones ms esenciales que la sociedad les asigna y
que hubieran constituido barreras elementales para la pro-
teccin de los derechos humanos. Ya el 2005 la Comisin
Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura expresaba en simi-
lares trminos que las violaciones a los derechos humanos
encontraron asidero [e]n la concentracin de poderes; en
el amparo de una legislacin restrictiva y abusiva; en la
inaccin, cuando no en la activa complicidad, de relevantes y
numerosos miembros del Poder Judicial, as como de ciertos
miembros civiles del rgimen; en la prohibicin de toda ex-
presin ciudadana o actividad poltica; en el total control de
los medios de comunicacin e, inclusive, en el activo apoyo
por parte de diversos medios escritos y de televisin a la
accin del gobierno militar (Comisin Nacional sobre Pri-
sin Poltica y Tortura, 2005, pg. 186).
Este es un componente consustancial a las violaciones sis-
temticas e institucionalizadas a los derechos humanos. Ellas
no podran ser posibles sin el concurso de gran cantidad
de personas. Los que planearon los hechos y los que los
ejecutaron, los que denunciaron a sus vecinos o amigos, los
que prestaron recursos materiales, los que cometieron de
hecho los actos atroces, () los que cooperaron por omi-
sin (..) los jueces que realizaron los procedimientos judi-
ciales que pudieron haber detenido las violaciones, los pe-
riodistas que omitieron publicar las atrocidades ayudando
a contener las reacciones internas e internacionales ()
(Nino, 1997, pg. 10).
Otro poder del Estado que se pronunci, reconocien-
do la par ticipacin que le correspondi desempear en
los hechos, fue la Cor te Suprema. El mximo tribunal
reconoci de manera pblica y por vez primera que la
conducta asumida por la judicatura [h]abra permitido
VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERODO 1973-1990
256
un sistema represivo que afect gravemente las garantas
fundamentales de la ciudadana y que deriv en muer-
tes, desapariciones forzosas y tor turas, entre otros ilcitos
(), agregando que las violaciones institucionalizadas a
los derechos humanos se debieron, en par te, [a] la omi-
sin de la actividad de jueces, lo que constituy una de-
jacin de funciones jurisdiccionales ()
1
. Por su par te,
los jueces y juezas agrupados en la Asociacin Nacional
de Magistrados pidieron perdn a las vctimas, sus deudos
y a la sociedad chilena por la actuacin de la magistratu-
ra, sealando que era el momento de no [eludir la res-
ponsabilidad histrica de nuestra judicatura en relacin
a la vulneracin de los derechos bsicos de la persona
humana producidos durante el rgimen dictatorial. Hay
que decirlo y reconocerlo con claridad y entereza: el Po-
der Judicial y, en especial, la Cor te Suprema de la poca,
claudicaron en su labor esencial de tutelar los derechos
fundamentales y proteger a quienes fueron vctimas del
abuso estatal (cooperativa.cl, 2013).
Todas estas declaraciones permitieron a una parte de la
poblacin, en particular a los ms jvenes, tener acceso a in-
formacin que les permiti formarse un juicio sobre los he-
chos acaecidos. Los principales canales de televisin trans-
mitieron programas alusivos al golpe de Estado, sus causas y
consecuencias, lo que aliment el debate pblico.
El INDH no estuvo ajeno a la conmemoracin de esta fe-
cha y llev a cabo iniciativas orientadas a fortalecer una
cultura de respeto a los derechos humanos
2
. El Consejo
del INDH, en declaracin pblica, seal que [s]in perjuicio
de las diversas interpretaciones y legtimas diferencias que
existan del contexto previo al 11 de septiembre de 1973,
nada justifca las graves violaciones a los derechos huma-
nos que cometieron agentes del Estado o particulares con
la tolerancia de ste contra miles de chilenos y chilenas
(INDH b, 2013).
1 Declaracin pblica del Pleno de la Corte Suprema. 6 de septiembre
de 2013.
2 Dentro de las actividades desarrolladas el INDH, invit a la escritora
espaola Almudena Grandes, quin ofreci, el 24 de septiembre en
el Centro Cultural Estacin Mapocho, una ctedra sobre Memoria y
Literatura, a 40 aos del Golpe de Estado en Chile.
La refexin en torno a las sistemticas violaciones a los
derechos es relevante, en la medida en que hace parte de la
valoracin que el cuerpo social y poltico hace del respeto
a los derechos fundamentales. En este sentido, si bien la
mayora de los sectores polticos del pas reprochan actual-
mente las violaciones a los derechos humanos ocurridas,
no ocurre igual cosa respecto del golpe militar que para
algunos sectores s tuvo justifcacin. Genera preocupacin
que an persiste en un porcentaje de la poblacin (22,1%)
la opinin de que en 1973 fue necesario atropellar los de-
rechos humanos de algunas personas para poder alcanzar
la paz social (INDH, en prensa). Es una cifra que preocupa,
porque si bien es legtimo que existan visiones histricas di-
versas sobre las causas que llevaron al quiebre institucional,
ello no debiera derivar en la justifcacin de las violaciones
a los derechos humanos cometidas.
El INDH seal en esta perspectiva que [l]a bsqueda de
la verdad, el acceso a la justicia y la reparacin a las vctimas,
junto a la garanta de que nunca ms en Chile se vuelvan
a repetir hechos tan brutales como los vividos, constituyen
el nico camino posible para una convivencia democrti-
ca () [s]lo la preservacin y circulacin de la memoria
sobre las graves y sistemticas violaciones a los derechos
humanos y su inclusin en la educacin y formacin a todos
los niveles, incluidas las Fuerzas Armadas, y de Orden y Se-
guridad, pueden garantizar que nunca ms en Chile vuelva a
imponerse la intolerancia y la fuerza (INDH b, 2013).
El Estado de Chile, bajo el escrutinio de diversas instancias in-
ternacionales, ha sido destacado tanto por los esfuerzos desple-
gados en materia de acceso a la justicia, como por los avances
en la bsqueda de la verdad y los programas de reparacin
3
.
Los 40 aos y algunos hechos ocurridos en el periodo 2013
ponen de relieve nuevos desafos que encarar. Probablemente
3 La Corte IDH ha sealado a este respecto que valora positivamente
la poltica de reparacin de violaciones a derechos humanos adelanta-
da por el Estado Corte IDH. Caso Garca Lucero y Otras vs. Chile.
Sentencia de 28 de agosto de 2013, prr.189 y 213. Ya antes haba ex-
presado similares comentarios en la sentencia Almonacid Arellano vs.
Chile. Mismo parecer ha sido expresado por el Grupo de Trabajo sobre
Desaparicin Forzada (enero 2013) al sealar que Chile posiblemente
es el pas que mayores reparaciones econmicas ha otorgado a vctimas
de desapariciones forzadas. Naciones Unidas. Consejo de Derechos
Humanos. Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones For-
zadas o Involuntarias. A/HRC/22/45/Add.1. 29 de enero de 2013,
prr. 44.
257
1
somos testigos de un ciclo distinto que debe responder al im-
pacto del tiempo transcurrido, en la perspectiva de avanzar en
la direccin de garantizar la no repeticin de los hechos. En el
presente acpite se aborda la garanta de no repeticin a la luz
de los estndares internacionales, y se revisan algunos hitos del
ao en materia de acceso a la justicia y a la informacin pblica
en relacin con las violaciones masivas, sistemticas e institucio-
nalizadas a los derechos humanos, en el entendido que estos
derechos hacen parte de la garanta de no repeticin.
GARANTAS DE NO REPETICIN
La garanta de no repeticin es el conjunto de medidas des-
tinadas a que los crmenes masivos y sistemticos cometi-
dos en el pasado no vuelvan a ocurrir en el futuro. Se tra-
ta de medidas de diversa naturaleza (poltica, legal, judicial,
administrativa, cultural) que se orientan a hacer frente al
legado de las violaciones a los derechos humanos, y a res-
tituir la institucionalidad y la convivencia democrtica
4
. Los
contextos en que se cometen violaciones a los derechos
humanos sistemticas e institucionalizadas impactan ms all
de las vctimas, sobrevivientes y sus familias, a la sociedad en
su conjunto y es a esta ltima que se dirigen.
La garanta de no repeticin ha sido tema de preocupacin
de las Naciones Unidas, que en el ao 2011 cre la fgura del
Relator Especial sobre la promocin de la verdad, la justicia,
la reparacin y las garantas de no repeticin
5
. Los antece-
dentes normativos de esta garanta se encuentran tanto en
el derecho internacional de los derechos humanos como en
el derecho internacional humanitario. Su sistematizacin en-
cuentra fundamento en la Declaracin sobre los principios
fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y abusos
de poder
6
; el Conjunto de principios para la proteccin y
la promocin de los derechos humanos mediante la lucha
4 Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator
Especial sobre la promocin de la verdad, la justicia, la reparacin y las
garantas de no repeticin. A/HRC/21/46. 9 de agosto de 2012, prr. 15.
5 Naciones Unidas. Resolucin aprobada por el Consejo de Derechos
Humanos N 18/7. Relator Especial sobre la promocin de la verdad,
la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin. A/ARC/
RES/18/7 de 13 de octubre de 2011.
6 Naciones Unidas. Asamblea General. Adoptada el 29 de noviembre de
1985. Resolucin 40/34.
contra la impunidad
7
, y en los Principios y directrices bsicos
sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifestas
de las normas internacionales de derechos humanos y del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y
obtener reparaciones
8
.
Los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de
las vctimas de violaciones a las normas internacionales de
derechos humanos y del derecho internacional humanitario
a interponer recursos y obtener reparaciones
9
establecen
que [l]as garantas de no repeticin han de incluir, segn
proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que
tambin contribuirn a la prevencin: a) El ejercicio de un
control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas
armadas y de seguridad; b) La garanta de que todos los
procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas in-
ternacionales relativas a las garantas procesales, la equidad
y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia
del poder judicial; d) La proteccin de los profesionales del
derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la informacin y
otros sectores conexos, as como de los defensores de los
derechos humanos; e) La educacin, de modo prioritario y
permanente, de todos los sectores de la sociedad respec-
to de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario y la capacitacin en esta materia de los fun-
cionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como de
las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promocin de la
observancia de los cdigos de conducta y de las normas
ticas, en particular las normas internacionales, por los fun-
cionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas de
seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios
de informacin, el personal de servicios mdicos, psicolgi-
cos, sociales y de las fuerzas armadas, adems del personal
de empresas comerciales; g) La promocin de mecanismos
destinados a prevenir, vigilar y resolver los confictos socia-
les; h) La revisin y reforma de las leyes que contribuyan a
las violaciones manifestas de las normas internacionales de
derechos humanos y a las violaciones graves del derecho
7 Naciones Unidas. Comisin de Derechos Humanos. Adoptada el 8 de
febrero de 2005.
8 Naciones Unidas. Asamblea General. Adoptada el 16 de diciembre de
2005 mediante resolucin 60/174
9 Ibdem.
258
humanitario o las permitan
10
. Estas medidas se inscriben,
por lo tanto, dentro de los esfuerzos por evitar que ocurran
nuevamente hechos lesivos a los derechos humanos.
En la misma lnea la Comisin IDH ha sealado que estas
garantas estn constituidas por un conjunto de medidas de
cargo del Estado que tiene por objeto prevenir nuevas viola-
ciones a los derechos humanos. Dentro de las medidas iden-
tifcadas que hacen par te de esta garanta se encuentran
[l]a disolucin de grupos armados paraestatales; la deroga-
cin de normas que favorecen la comisin de violaciones a
los derechos humanos o el derecho internacional humanita-
rio; el control efectivo de las Fuerzas Armadas y de seguri-
dad por la autoridad civil; el empleo de tribunales militares
exclusivamente para delitos de funcin; el fortalecimiento de
la independencia del Poder Judicial; la proteccin de la labor
desarrollada por operadores de justicia, defensores de dere-
chos humanos y periodistas; la capacitacin ciudadana y de
agentes del Estado en materia de derechos humanos y del
cumplimiento de los cdigos de conducta y las normas ticas;
y la creacin y perfeccionamiento de mecanismos de inter-
vencin preventiva y resolucin de confictos entre otras
11
.
Las medidas descritas tienen que ver con diseos institucio-
nales mnimos (depuracin de los organismos de seguridad,
independencia del Poder Judicial, entre otras), que permitan
la restitucin de la convivencia poltica en sociedades aso-
ladas por el conficto. A ellas se deben agregar las obliga-
ciones generales del Estado en materia de verdad, justicia y
reparacin, que obviamente contribuyen tambin a prevenir
la repeticin de los crmenes y violaciones a los derechos
humanos cometidas.
Esclarecer los hechos, brindar garantas de acceso a la verdad,
la justicia, y la reparacin, adems de garantizar la no repeti-
cin de los crmenes de guerra y delitos de lesa humanidad,
se inscriben como parte de lo que se ha llamado justicia de
transicin o transicional. El concepto de justicia de transicin
[a]barca toda la variedad de procesos y mecanismos aso-
ciados con los intentos de una sociedad por resolver los
10 Naciones Unidas. Asamblea General. Adoptada el 16 de diciembre
de 2005 mediante resolucin 60/174. Anexo. Pag. 3 II. Alcance de la
Obligacin.
11 Comisin IDH. Informe sobre el proceso de desmovilizacin en Co-
lombia. OEA/Ser.L/V/II.120Doc. 60. 13 diciembre 2004, prr. 47.
problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a
fn de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir
a la justicia y lograr la reconciliacin
12.
Aun cuando no es po-
sible establecer un modelo nico de justicia transicional que
d respuesta satisfactoria a los desafos que plantea encarar
los crmenes del pasado, desde el derecho internacional de
los derechos humanos se ha consolidado un cuerpo norma-
tivo de carcter vinculante, que se orienta a garantizar la no
repeticinde violaciones a los derechos humanos e infraccio-
nes graves al derecho internacional humanitario
13
.
Las estrategias destinadas a cumplir con la obligacin de ga-
ranta de no repeticin sobre violaciones masivas, sistemti-
cas e institucionalizadas a los derechos humanos deben ne-
cesariamente tomar en cuenta [e]l contexto especfco de
cada situacin a fn de prevenir la repeticin de las crisis y
futuras violaciones a los derechos humanos, asegurar la co-
hesin social, la construccin de la nacin, la implicacin en
el proceso y la inclusin (.)
14
. Dentro de las principales
medidas identifcadas a los fnes de prevenir la ocurrencia
de dichos crmenes estn aquellas que se orientan a com-
batir la impunidad por lo que los Estados deben organizar
el aparato gubernamental y todas las estructuras a travs de
las cuales se ejerce el poder pblico de manera que sean
capaces de garantizar jurdicamente el libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos y de prevenir, investigar, juzgar y
sancionar su vulneracin
15
. En este sentido, la renuncia a la
obligacin de develar los hechos, determinar las responsa-
bilidades criminales y sancionar a los culpables, propicia la
repeticin crnica de los mismos.
12 Naciones Unidas. Informe del Secretario General. El Estado de de-
recho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han
sufrido conflictos. S/2004/616. 3 de agosto de 2004, prr. 8.
lombia. OEA/Ser.L/V/II.120Doc. 60. 13 diciembre 2004. Prr. 24.
La Comisin IDH ha sealado a este respecto que: [l]as normas in-
ternacionales vigentes para los Estados miembros, su interpretacin
a travs de la jurisprudencia y los lineamientos recogidos por los r-
ganos intergubernamentales, coinciden en identificar a la verdad, la
justicia y la reparacin como desafos fundamentales e ineludibles en
la reconstruccin de una cultura de paz, tolerancia, respeto a la ley y
rechazo a la impunidad, prr. 28.
14 Naciones Unidas. Resolucin aprobada por el Consejo de Derechos
Humanos N 18/7. Relator Especial sobre la promocin de la verdad,
la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin. A/ARC/
RES/18/7 de 13 de octubre de 2011, parr 11.
lombia. OEA/Ser.L/V/II.120Doc. 60. 13 diciembre 2004, prr. 35.
259
1
ACCESO A LA JUSTICIA
Investigar y sancionar de manera efectiva crmenes de gue-
rra y/o delitos de lesa humanidad ha sido reconocido como
una norma imperativa de derecho internacional ius co-
gens
16
, y hace parte de la garanta de no repeticin que se
consagra en diversos instrumentos internacionales
17
.
La bsqueda de justicia en este mbito tambin ha cumplido
40 aos. Si bien el Estado de Chile ha avanzado en dar una
respuesta judicial a los crmenes, abriendo de ofcio causas
por desaparicin forzada y ejecucin extrajudicial; prestan-
do apoyo y asesora jurdica y social a los familiares de estas
vctimas en el Programa de Derechos Humanos del Minis-
terio del Interior; y fortaleciendo a los rganos coadyuvan-
tes a las investigaciones judiciales, en especial a la Polica de
Investigaciones y al Servicio Mdico Legal, esta ha sido una
respuesta lenta. En ello se repar tambin este ao y en
consecuencia la Corte Suprema resolvi que, a partir del
mes de octubre de 2013, los ministros que tienen a su cargo
causas en las que se investigan violaciones graves a los dere-
16 Norma de ius cogens, segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, es [u]na norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma
que no admite acuerdo en contrario.
17 El carcter obligatorio de investigar y sancionar los crmenes de gue-
rra y delitos de lesa humanidad tiene antecedentes entre otros instru-
mentos en: el Estatuto del Tribunal de Nremberg consecuencia del
Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 firmado por las potencias
vencedoras (Estados Unidos, el Reino Unido, el Gobierno Provisio-
nal de la Repblica Francesa y la Unin de Repblicas Socialistas So-
viticas). Se confirma en los principios generales del Derecho Penal
Internacional que aprueba la Asamblea General de Naciones Unidas
en 1946 (Quincuagsima quinta reunin plenaria. Resolucin 95 (I)
de 11 de diciembre de 1946) y se refleja en una serie de instrumentos
jurdicos internacionales que se promulgan en las dcadas siguientes,
como la Convencin de 1948 contra el Genocidio, la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, los
Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949. En consecuencia,
estas normas han pasado a constituir tanto derecho consuetudinario
como principios generales de derecho, sin perjuicio de su consagra-
cin convencional en diversos tratados. Ver Sentencia de primera
instancia Rol N 6671-2005 de 4 de junio de 2012, dictada por el
Ministro Alejandro Sols de la Corte de Apelaciones de Santiago en la
causa en que investiga el crimen de torturas en contra del actual dipu-
tado Sergio Aguil Melo. En la dcada de los 70, la ONU reforz es-
tos criterios normativos en la Convencin sobre Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad, que
entr en vigor el 11 de noviembre de 1970. El desarrollo progresivo
del derecho internacional y los esfuerzos de la comunidad interna-
cional por erradicar este tipo de crmenes e impedir la impunidad,
continu con la creacin de la Corte Penal Internacional, aprobada
por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional. A/
CONF.183/9. 17 de julio de 1998.
chos humanos, se dediquen de manera exclusiva y a tiempo
completo a la tramitacin de las mismas
18
. Ello debiera con-
tribuir a mejorar el tiempo de respuesta sin comprometer la
calidad de las investigaciones judiciales en curso.
El tema del transcurso del tiempo y la garanta de acceso
a la justicia ha sido una cuestin abordada por los rganos
de control de derechos humanos. Especfcamente, la Corte
IDH ha sealado que [l]a celeridad de los procesos judicia-
les en relacin con personas en situacin de vulnerabilidad,
por ejemplo personas de avanzada edad vinculadas a un
proceso judicial, requiere de una especial diligencia de las
autoridades en la resolucin del proceso respectivo
19
.
Desde el ao 2010 a octubre de 2013, la Sala Penal de la
Corte Suprema ha dictado sentencia en 36 casos de viola-
ciones sistemticas a los derechos humanos. En ninguno de
estos casos aplic la prescripcin o la amnista
20
.
En tres causas, los acusados fueron absueltos de los cargos
y en los otros 33 casos, los responsables de los hechos fue-
ron condenados. Respecto de la determinacin de las penas
aplicadas, en la gran mayora de las condenas mencionadas
se reconoci a los condenados la atenuante de la irrepro-
chable conducta anterior
21
y en 24 casos se aplic la pres-
cripcin gradual o media prescripcin, la que permite a los
jueces rebajar en uno, dos o tres grados la pena. En ningn
caso se han reconocido agravantes a los condenados
22
.
La combinacin de todas estas instituciones jurdicas re-
dund en que se impusieran sanciones no privativas de li-
bertad a ex agentes del Estado condenados por crmenes,
incluidos delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra.
Se consider para estos efectos, la institucin de la media
prescripcin a los efectos de morigerar la responsabilidad
penal comprometida. Al respecto, el INDH ha sealado que
18 Corte Suprema. Resolucin del Pleno. 13 de septiembre de 2013
AD-16-2013.
19 Corte IDH. Caso Garca Lucero y Otras vs. Chile. Sentencia de 28 de
agosto de 2013, prr. 183
20 El ltimo caso en que se aplic la prescripcin por la Corte Suprema
de Justicia fue en el de Jacqueline Binfa Contreras, detenida desapa-
recida. Sentencia CSJ, Rol N 4329-08 de 22 de enero de 2009.
21 En 29 de los 33 casos se reconoci la atenuante al menos a uno de los
condenados.
22 Sin embargo, cuando en el proceso se investigan delitos relativos a
ms de una vctima, se aplican reglas de determinacin de la pena del
art. 74 del Cdigo Penal o del art. 509 del Cdigo de Procedimiento
Penal. En este ltimo caso la pena puede ser aumentada.
260
la media prescripcin contraviene la naturaleza imprescriptible
de dichos crmenes. Por ello, ha instado a que el Poder Judicial,
en la perspectiva de garantizar el acceso a la justicia de vctimas
y familiares, se abstenga de dar aplicacin a dicha institucin
(Instituto Nacional de Derechos Humanos, 2011, pg. 275).
Como se da cuenta en el informe Anual 2012, en marzo de
ese ao se modifc la composicin de la Sala Penal de la
Corte Suprema, la que redund en algunos cambios en los
criterios anteriores a la hora de fallar en estas materias
23
. La
Corte Suprema, atendida la naturaleza del hecho pesqui-
sado y los antecedentes de la investigacin, seal que se
est en presencia de un crimen contra la humanidad, de lo
cual deviene como lgico corolario la inexorabilidad de su
juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad
24.

De esta manera, entre el ao 2010 y febrero de 2012 la
Corte Suprema dict 26 sentencias en casos de graves vio-
laciones de los derechos humanos, de las cuales tres fueron
absolutorias y 23 condenatorias. De las 23 sentencias con-
denatorias, en 20 casos se aplic la media prescripcin y en
tres casos la regla no fue aplicada. La nueva Sala Penal ha
dictado, entre marzo de 2012 y octubre de 2013, 10 fallos,
todos condenatorios. De estos, en cuatro ocasiones la Cor-
te ha aplicado la institucin de la prescripcin gradual.
El cambio de composicin de la Sala repercuti tambin
en el criterio para acoger o rechazar las demandas civiles
de reparacin de perjuicios interpuestas por los familiares
de las vctimas
25
. Desde marzo de 2012 a octubre de 2013
existen cuatro sentencias de causas con demandas civiles
interpuestas. La primera fue derivada al Pleno y en los otros
tres casos las demandas han sido acogidas. En el periodo
de 2010 a febrero de 2012 hubo 15 sentencias de causas
23 Por diversas razones, tres ministros abandonan Sala, el Presidente de la
Sala don Nibaldo Segura Pea, don Jaime Rodrguez Espoz y don Rubn
Ballesteros Crcamo, quien asume la presidencia de la Corte Suprema.
En marzo ingresan a la Sala los Ministros don Haroldo Brito Cruz y don
Milton Juica Arancibia, quien asume la presidencia. Posteriormente, tras
su designacin por el Congreso a la Corte Suprema, ingresa como quinto
integrante de la Sala Penal don Lamberto Cisternas Rocha.
24 Sentencia C.S.J., Rol N 288-12, de 24 de mayo de 2012, consideran-
do trigsimo tercero.
25 La demanda civil de indemnizacin de perjuicios, busca la reparacin
del dao moral causado por el delito y en el antiguo sistema procesal,
puede ser interpuesta por los familiares de las vctimas o las vctimas
sobrevivientes en sede penal o sede civil. Los datos expresados a con-
tinuacin se refieren a las demandas civiles interpuestas dentro del
proceso penal.
con demanda civil contra el Fisco, y de estas causas una
fue resuelta por conciliacin entre las partes, en 9 casos la
demanda fue rechazada, y en cinco casos acogida. A partir
de marzo de 2012, cuando la Sala ha debido resolver, se han
acogido las demandas civiles en todos los casos.
Mencin especial requiere la causa por secuestro del Dr.
Eduardo Gonzlez Galeno. Se trat del primer caso que de-
bi ser conocido por la nueva Sala Penal con demanda civil.
La Sala debi resolver dos cuestiones que han motivado
reparos a las sentencias: la competencia de la Sala y la pres-
cripcin de la accin civil
26
. La Sala estim que s era com-
petente para conocer de la demanda, una vez rechazado el
recurso del Fisco. Sin embargo, respecto de la prescripcin,
de acuerdo con el art. 780 del Cdigo de Procedimiento
Civil, decidi remitir los antecedentes al Pleno de la Corte
Suprema
27
. El Pleno de la Corte dict sentencia el 21 de
enero de 2013 y, por voto de mayora, acogi la excepcin
de prescripcin opuesta por el Fisco y rechaz en todas
sus partes la demanda civil de indemnizacin de perjuicios
deducida por la hermana de la vctima
28
.
ACCESO A LA INFORMACIN:
GARANTA DEL DERECHO A LA
VERDAD Y ACCESO A LA JUSTICIA
El derecho de acceso a la informacin pblica, concebido
como parte constitutiva del derecho a la libertad de ex-
presin, ha sido defnido como el derecho a solicitar, recibir
y difundir informacin e ideas de toda ndole. En relacin
con los crmenes de lesa humanidad o crmenes de guerra,
este derecho se ha vinculado al derecho a la verdad
29
y al
derecho de acceso a la justicia.
26 Una de las principales razones de rechazo de las demandas civiles por
la Sala Penal era por considerarse incompetente para conocer el asun-
to (art. 10 Cdigo Penal).
27 Sentencia C.S.J., Rol N 10.665-11, de 25 de junio de 2013, conside-
rando decimo noveno.
28 La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros seo-
res Juica, Muoz, Dolmetsch, Araya, Knsemller, Brito y suplente
seor Escobar Z.
29 La Comisin IDH ha dicho a este respecto que [t]toda sociedad tiene
el derecho inalienable de conocer la verdad de lo ocurrido, as como
las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a
cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a cometerse
261
1
De esta manera establecer restricciones, prohibiciones y
otras formas de secreto sobre antecedentes, archivos o tes-
timonios que dan cuenta de violaciones masivas y sistemti-
cas a los derechos humanos, podra constituir una infraccin
a las obligaciones de garantizar el derecho a la verdad y el
acceso a la justica, en la medida en que se priva a la socie-
dad, y a los rganos encargados de impartir justicia, de in-
formacin eventualmente relevante para el esclarecimiento
de los hechos.
El derecho a la verdad entendido como el esclarecimiento,
resignifcacin y reconocimiento pblico de hechos veda-
dos, ocultados y/o manifestamente distorsionados por el
aparato estatal con el propsito de sustraer del escrutinio
pblico y de la accin de la justicia a los responsables de las
lesiones a la dignidad del ser humano, supone entre otras
acciones garantizar el acceso a la informacin. Recientemen-
te, y a propsito precisamente de las violaciones a los de-
rechos humanos, el derecho a la verdad y el acceso a la in-
formacin [h]an comenzado a vincularse de forma explcita
y complementaria (Lauzn, 2012, pg. 341). La Corte IDH
(2010) ha planteado esta relacin entre verdad y acceso a
la informacin en trminos de fjar la obligacin de cargo del
Estado de proveer toda la informacin, y agostar todos los
recursos que estn a su disposicin, a los fnes de satisfacer
este deber
30
.
Garantizar el acceso a la informacin sobre los hechos y
circunstancias que rodearon la violacin de un derecho
fundamental, entraa por otro lado, poner en marcha los
recursos judiciales de la jurisdiccin interna. Impedir dicho
acceso resulta, por lo tanto, incompatible con el derecho a
la proteccin judicial previsto en diversos instrumentos in-
ternacionales, ms aun cuando este se encuentra obligado a
investigar, sancionar y reparar el incumplimiento de las obli-
gaciones de respeto y garanta de los derechos humanos.
En Chile, la Ley 19.992 que establece pensin de repara-
cin y otros benefcios a favor de las personas reconocidas
como vctimas en el Informe de la Comisin Nacional sobre
Prisin Poltica y Tortura, contiene una disposicin respecto
del secreto de los antecedentes recibidos por la Comisin.
30 Corte IDH. Caso Gomes Lund y Otros Guerrilha de Araguaia vs
Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Dice el artculo 15 de dicha ley que [s]on secretos los do-
cumentos, testimonios y antecedentes aportados por las
vctimas ante la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y
Tortura, (). El secreto establecido en el inciso anterior se
mantendr durante el plazo de 50 aos (...). Mientras rija el
secreto previsto en este artculo, ninguna persona, grupo
de personas, autoridad o magistratura tendr acceso a lo
sealado en el inciso primero de este artculo, sin perjuicio
del derecho personal que asiste a los titulares de los docu-
mentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en
ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros
por voluntad propia.
El hecho de mantener con carcter de secreto anteceden-
tes que pudieran contribuir al esclarecimiento de crmenes
cometidos durante la dictadura contrara lo consagrado en
los estndares internacionales en la materia. Al respecto, la
Corte IDH ha sealado que [e]n caso de violaciones a los
derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden
amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la con-
fdencialidad de la informacin, o en razones de inters pbli-
co o seguridad nacional, para dejar de aportar la informacin
requerida por las autoridades judiciales o administrativas en-
cargadas de la investigacin de procesos pendientes
31
.
De conformidad a la norma transcrita de la Ley N 19.992,
slo el ao 2053 la sociedad chilena, incluidos los tribunales
de justicia, podrn acceder a la documentacin y conocer
en detalle la informacin de las violaciones a los derechos
humanos relatadas. Al respecto, el Comit de Derechos Hu-
manos de Naciones Unidas en sus observaciones fnales del
ao 2007 seal que el Estado de Chile [d]ebera hacer
pblica toda la documentacin colectada por la Comisin
de Verdad y Reconciliacin, y la Comisin Nacional sobre
Prisin Poltica y Tortura (CNPTT)
32
.
Organizaciones de la sociedad civil han exigido la aper-
tura de los archivos secretos de la dictadura. Este ao la
Agrupacin Londres 38 impuls una campaa para lograr la
apertura de archivos que contienen informacin sobre vio-
laciones a los derechos humanos, afrmando que A 40 aos
31 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003, prr. 180.
32 Comit de Derechos Humanos, Observaciones Finales, 17 de abril de
2007, CCPR/C/CHL/CO/5.
262
del golpe de Estado, y de dos dcadas de gobiernos civiles
an hay archivos que se mantienen en secreto. Exigimos su
apertura. Contra la impunidad, por verdad, justicia y libre
acceso a la informacin que nos pertenece
33
.
En defnitiva, el derecho al acceso a la informacin se erige
como un mecanismo determinante para alcanzar el esclare-
cimiento de lo sucedido, de ah que la CIDH ha indicado
que en contextos de transicin a la democracia, la libertad
de expresin y el acceso a la informacin adquieren una
importancia estructural (Relatora Especial para la Libertad
de Expresin Comisin Interamericana para los Derechos
Humanos, 2010).
En relacin con este tema, la Contralora General de la Re-
pblica ha reforzado en diversos dictmenes el carcter re-
servado o secreto tanto de los antecedentes como de los
actos de la Comisin Sobre Prisin Poltica y Tortura, lo que
constituye un impedimento para acceder a informacin que
podra requerir la justicia en el marco de investigaciones con
motivo de violaciones sistemticas a los derechos humanos.
SENTENCIA CORTE IDH
EN EL CASO GARCA LUCERO
En agosto de 2013, la Corte IDH dict sentencia en el caso
Garca Lucero
34
por la responsabilidad internacional que le
cabe al Estado de Chile en la falta de investigacin de ofcio
de los actos de tortura de que fue objeto Leopoldo Garca
Lucero
35
. Cabe sealar que recin el 7 de octubre de 2011,
bajo el patrocinio de la Corporacin de Asistencia Judicial,
se interpuso querella criminal por los delitos de detencin
ilegal, tortura o tormentos y lesiones.
33 Campaa de Londres 38 exige apertura de archivos secretos de la
dictadura. Martes 22 de octubre 2013.
34 Corte IDH. Caso Garca Lucero y Otras vs. Chile. Sentencia de 28 de
agosto de 2013. Peticin presentada el 20 de mayo de 2002. Informe
de Fondo 23 de marzo de 2011.
35 Detenido el 16 de septiembre de 1973 por carabineros en la ciudad
de Santiago. Pasando por diversos centros de detencin entre los cua-
les estuvo el Estadio Nacional, el Campo de Concentracin Chaca-
buco, Ritoque y Tres lamos. El 12 de junio de 1975 expulsado al
Reino Unido donde reside hasta el da de hoy junto a su conyuge y
sus tres hijas. El Sr. Garca Lucero ha recibido tres tipos de compen-
saciones monetarias bajo distintas leyes (Beneficio como exonerado
poltico bajo la Ley N 19.234; Bono compensatorio extraordinario
bajo la Ley N 20.134 y Bono nico bajo la Ley N 19.992).
La Corte IDH reproch que habiendo tomado noticia, al
momento de califcar como exonerado poltico a Garca
Lucero (ao 1994), de que este era una vctima sobrevi-
viente del crimen de tortura, el Estado de Chile incurri en
responsabilidad internacional al no haber abierto de ofcio
una investigacin judicial. Dicho tribunal sostuvo que el [d]
erecho de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo ra-
zonable, el derecho de las presuntas vctimas o sus familiares
a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de
lo sucedido y se sancione a los eventuales responsables. De
modo consecuente, existe un deber estatal de investigar los
hechos, que es una obligacin de medio y no de resultado,
pero que debe ser asumida por los Estados como un deber
jurdico propio y no como una simple formalidad condena-
da de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestin
de intereses particulares, que dependa de la iniciativa proce-
sal de las vctimas o sus familiares, o de la aportacin privada
de elementos probatorios
36
.
De acuerdo con el razonamiento, dice la Corte, una vez que
se ha tomado noticia de hechos constitutivos de violaciones
a los derechos, el Estado est en la obligacin de iniciar ex
ofcio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efec-
tiva, por todos los medios legales disponibles y orientada a
la determinacin de la verdad y a la persecucin, captura,
enjuiciamiento y eventual castigo de todos los responsables
intelectuales y materiales ()
37
. Esta obligacin de confor-
midad al art. 8 de la Convencin Interamericana contra la
Tortura, adems debe realizarse de inmediato a partir de
que existe razn fundada para creer que se ha cometido
un acto de tortura
38
.
En el caso bajo anlisis, la Corte IDH analiza el acceso a
recursos judiciales idneos para reclamar las medidas de
reparacin. En efecto, para las vctimas de tortura, la re-
paracin debe incluir las dimensiones de compensacin y
rehabilitacin. La primera se refere al perjuicio evaluable
econmicamente, el que ha de ser proporcional al dao
ocasionado. La segunda rehabilitacin comprende la aten-
cin en salud fsica y mental y las prestaciones de servicios
36 Corte IDH. Caso Garca Lucero y Otras vs. Chile, op. cit., prr. 121.
37 Ibdem, prr. 122.
38 Ibdem, prr. 124.
263
1
jurdicos y sociales
39
. Concluye que el Estado es responsable
por la violacin a las garantas judiciales y a la proteccin ju-
dicial por la excesiva demora en iniciar una investigacin,
40
y
ordena una indemnizacin a favor de la vctima por el dao
inmaterial ocasionado
41.

Esta decisin supone un importante desafo para Chile, que
a partir de este caso debiera avanzar en proveer los recur-
sos efectivos a las miles de vctimas califcadas como sobre-
vivientes de tortura.
LAS PERSONAS CONDENADAS
POR VIOLACIONES SISTEMTICAS
A LOS DERECHOS HUMANOS
Otro hecho que estuvo presente en el marco de los 40
aos del golpe fue la decisin del Poder Ejecutivo de cerrar
el penal Cordillera. El Presidente de la Repblica, en sep-
tiembre de 2013, dio a conocer su decisin de cerrar elpe-
nal donde cumplan condena diez reclusos por violaciones a
los derechos humanos, incluidos los ms altos ofciales de la
Direccin de Inteligencia Nacional DINA, los que fueron
trasladados al centro penitenciario de Punta Peuco. El man-
datario fund esta decisin en tres principios: la igualdad
ante la ley, la seguridad de los internos, y el normal y ms
efciente funcionamiento de Gendarmera (TVN, 2013).
Das antes de esta decisin fue transmitida una entrevista
televisiva a Manuel Contreras, exjefe de los Servicios de
Seguridad de la Dictadura, y se difundi informacin sobre
un almuerzo de camaradera que un grupo de exmilitares
intent organizar en la misma crcel en honor al exbri-
gadier Miguel Krassnoff, quien cumple condena por ms de
100 aos (TVN, 2013). Ambos hechos pusieron de mani-
festo las condiciones de privilegio de las que gozaban estos
condenados, lo que contrasta con las inadmisibles condicio-
nes carcelarias en las que vive el resto de la poblacin penal
del pas.
El Estado tiene la obligacin de garantizar la integridad de
las personas que se encuentran bajo su control y sujecin.
39 Corte IDH. Caso Garca Lucero y Otras vs. Chile, op. cit., prr. 196.
40 Ibdem, Punto resolutivo N 2.
41 Ibdem, prr. 246.
De esta manera, puede adoptar las medidas de segregacin
pertinentes respecto de delincuentes peligrosos o expues-
tos a represalias, pero ello no puede signifcar establecer si-
tuaciones de privilegio que vulneran el principio de igualdad
en el tratamiento de los condenados.
Otro tema controversial ha sido la concesin de benef-
cios intrapenitenciarios a los condenados por violaciones
sistemticas a los derechos humanos. Desde la perspectiva
de los estndares internacionales de derechos humanos, la
posibilidad de aplicar atenuantes y benefcios respecto de
condenados por estos crmenes es aceptada, a condicin
de que la sancin impuesta sea efectiva.
En esta materia, el INDH ha sealado que en mrito del
derecho internacional, toda persona condenada por viola-
ciones masivas y sistemticas a los derechos humanos tie-
ne derecho a acceder a benefcios carcelarios, no obstante
estos deben sujetarse a ciertos requisitos, entre los cuales
se encuentra aquel referido a que tratndose de condenas
a presidio perpetuo debe haberse cumplido un tiempo de
la pena no menor a 25 aos para la revisin de la conde-
na, y siempre que el condenado haya expresado desde el
principio y de manera continua su voluntad de cooperar
con la investigacin
42
(INDH, 2012). Adicionalmente en
la concesin de estos benefcios se deben cumplir los si-
guientes requisitos: en primer lugar, la existencia de control
judicial. Los benefcios debieran estar regulados por ley y
ser concedidos por un Tribunal y no constituir una facultad
administrativa, que adems es privativa del Jefe/a del respec-
tivo establecimiento penitenciario. En segundo lugar, se debe
garantizar la transparencia en el otorgamiento de los bene-
fcios. En tercer lugar, se debe considerar en la adopcin de
la decisin la opinin de las vctimas. El INDH reitera la ne-
cesidad de profundizar este debate y de recoger la opinin
de los familiares y vctimas de violaciones sistemticas a los
derechos humanos, en la perspectiva de que las garantas
de acceso a la justicia (investigacin, determinacin de res-
ponsabilidades penales y sancin proporcional y adecuada),
entendidas como medidas de reparacin integral y garanta
de no repeticin, se centren en las vctimas.
42 Estatuto de la Corte Penal Internacional, art. 110.
264
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RECOMENDACIONES
267
RECOMENDACIONES GENERALES
En cumplimiento de las facultades que otorga la Ley N 20.405,
el INDH realiza recomendaciones generales para el resguar-
do y respeto de los derechos humanos (artculo 3), que
complementan aquellas que se realizan en materias especf-
cas para cada captulo del presente Informe Anual 2013. Las
recomendaciones se referen solamente a aquellos mbitos
abordados en el presente informe o que estn pendientes
de aos anteriores.
Estas recomendaciones generales estn dirigidas a todos los
poderes del Estado y hacen referencia a dimensiones trans-
versales. Las mismas buscan contribuir a mejorar la efectivi-
dad de la accin estatal o bien a sealar su necesidad cuando
esta no est presente, en materia de promocin y proteccin
de los derechos humanos de acuerdo con los estndares.
1. Produccin de informacin pblica. Como ya se re-
comend en aos anteriores, la produccin de infor-
macin es el insumo sin el cual no es posible realizar
diagnsticos y disear polticas pblicas pertinentes.
El INDH reitera su llamado a los poderes del Estado
a generar informacin necesaria para evaluar la ga-
ranta de derechos humanos en el pas, especialmente
desagregada por raza o etnia, nacionalidad, religin o
creencia, sexo, identidad de gnero, edad, discapaci-
dad, entre otras.
2. Ratifcacin de instrumentos internacionales pen-
dientes. El INDH recomienda al Estado preocupar-
se por la situacin de Chile respecto de los tratados
de derechos humanos pendientes de ratifcacin,
tales como el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales Pacto
de San Salvador, el Protocolo Opcional de la Con-
vencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, la Convencin sobre
el Estatuto de los Aptridas y la Convencin para Re-
ducir los Casos de Apatridia, la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, y la Convencin
Internacional contra el Reclutamiento, la Utilizacin,
la Financiacin y el Entrenamiento de Mercenarios, la
Convencin Interamericana contra toda forma de dis-
criminacin e intolerancia, y el Protocolo Opcional N
3 a la Convencin de los Derechos del Nio.
3. Incrementar los canales institucionales de participa-
cin ciudadana. El INDH reitera su recomendacin
en orden a incorporar instancias de participacin ciu-
dadana en los procesos de diseo, implementacin y
control de polticas, planes y programas tanto a nivel
central, como regional y local, a los fnes de brindar
mayores oportunidades de intervencin a la ciudada-
na en los asuntos que les competen, contribuyendo a
mejorar los resultados de la gestin, y fomentar mayo-
res niveles de transparencia y control.
4. Garantizar el ejercicio de derechos en condiciones
de igualdad en las diferentes regiones del pas. El
INDH insta a los poderes del Estado a cumplir con el
deber constitucional de garantizar el ejercicio de de-
rechos en condiciones de igualdad y sin discriminacin
por parte de las personas que habitan el territorio.
5. Fortalecer la fscalizacin del Estado. El INDH reitera
su recomendacin referida a fortalecer la fscalizacin,
especialmente en mbitos donde la provisin de bienes
268
RECOMENDACIONES / RECOMENDACIONES 2013
y servicios es llevada a cabo por privados, para garanti-
zar que los mismos sean accesibles, asequibles, de cali-
dad y provistos sin discriminacin.
6. Promover una cultura de derechos humanos. El
INDH reitera la recomendacin a los tres poderes del
Estado en orden a contribuir con una cultura de de-
rechos humanos en el pas, que a travs de campaas
pblicas y otros instrumentos idneos promueva su
valor universal. En este mbito debe tambin capacitar
a funcionarios/as del Estado.
RECOMENDACIONES ESPECFICAS
El INDH recomienda a los poderes del Estado readecuar
el diseo del sistema electoral binominal y el estatuto de
partidos polticos para superar los obstculos o barreras
que difcultan una representacin igualitaria de los diversos
sectores de la sociedad.
Adems, recomienda a todos los poderes del Estado cum-
plir la normativa vigente y generar mecanismos legales y
administrativos que permitan a los grupos en condicin de
vulnerabilidad participar de la vida poltica del pas, en con-
diciones de igualdad, y fortalecer su fscalizacin.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legislati-
vo avanzar en la revisin de la institucionalidad y los proce-
sos de descentralizacin de manera que las normas polticas
y administrativas que regulan la organizacin del territorio
nacional garanticen el ejercicio de derechos en condiciones
de igualdad, sin perjuicio del lugar donde se habite.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legisla-
tivo la revisin de la institucionalidad vigente de modo de
asegurar que los benefcios del desarrollo se compartan de
forma equitativa entre los distintos territorios del pas.

AUTODETERMINACIN
Y AUTOGOBIERNO INDGENA
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Legislati-
vo avanzar en el reconocimiento constitucional de los pue-
blos indgenas, sus derechos y la condicin pluricultural del
Estado y la sociedad, segn los estndares internacionales
de derechos humanos.
REFORMAS JUDICIALES
Y ACCESO A LA JUSTICIA
El INDH reitera la recomendacin referida al deber de los
rganos del Estado de garantizar la asistencia jurdica gratui-
ta y de calidad para las personas que solicitan el amparo o la
proteccin como forma de resguardar el acceso a la justicia.
En el marco del proyecto de ley que tiene como propsito
modifcar el Cdigo Procesal Penal (Boletn N 8810 07,
tambin conocido como la Reforma a la reforma procesal
penal), se recomienda a los poderes colegisladores respe-
tar los estndares internacionales y garantizar que las pro-
puestas no vulneren el derecho al debido proceso legal.
El INDH reitera su recomendacin al Poder Ejecutivo y
Legislativo, referida a reformar la justicia militar de manera
de circunscribir la competencia de los juzgados militares al
conocimiento de delitos cometidos por personal militar, en
recintos militares, en cumplimiento de funciones militares y
por delitos militares.
DERECHOS DE LOS Y LAS JVENES
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo el diseo de una
poltica pblica integral hacia la poblacin joven que inte-
gre el esfuerzo de las entidades y reparticiones pblicas
involucradas o concernidas como INJUV, SENAME y SER-
NAM, Ministerio de Salud y Ministerio de Educacin, entre
otros reconociendo su condicin de sujeto especfco de
derechos humanos, distinto de los/as nios/as y las personas
adultas.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y Poder Legislativo
la revisin de leyes, normas y reglamentos a efectos de esta-
blecer parmetros comunes en los grados de autonoma y
responsabilidad que se le otorga a esta poblacin y, en caso
269
de disposiciones contradictorias, favorecer una interpreta-
cin propersona.
En la misma lnea de las recomendaciones hechas al Poder
Ejecutivo y al Poder Legislativo en sus Informes de aos
anteriores, el INDH reitera la necesidad de contar con una
nueva legislacin migratoria actualizada conforme a los es-
tndares de derechos humanos en la materia. En tal pers-
pectiva recomienda incorporar en el proyecto de ley en
debate las modifcaciones necesarias para cumplir con los
compromisos internacionales y garantizar a la poblacin
migrante respeto y garanta de sus derechos humanos.
El INDH reitera al Poder Ejecutivo la necesidad de impul-
sar una fscalizacin activa que prevenga la vulneracin de
derechos de la poblacin migrante, en par ticular aquella
que no tiene su situacin migratoria regularizada. Especial
atencin debe darse a las relaciones laborales, as como al
cumplimiento de las disposiciones en salud, educacin y
acceso a la justicia.
El INDH insta al Estado a reconocer la nacionalidad chilena
a los/as nios/as nacidos/as en Chile, hijos/as de extran-
jeros en situacin migratoria irregular, de acuerdo con lo
dispuesto por los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos ratifcados y vigentes, y la propia legislacin
nacional.
Se insta al Poder Legislativo a adoptar las medidas legales
necesarias para que, considerando los estndares interna-
cionales, otorgue un efectivo reconocimiento a la identidad
de su preferencia, garantizando el pleno ejercicio de sus de-
rechos, en particular, su derecho a participacin.
Y REINSERCIN SOCIAL
El INDH reitera la recomendacin referida a que tanto el
Poder Ejecutivo como el Legislativo adopten una normativa
y desarrollen una poltica pblica integral, con recursos su-
fcientes, para garantizar oportunidades de rehabilitacin y
reinsercin de las personas privadas de libertad.
El INDH insta al Poder Ejecutivo a que la ejecucin de dicha
poltica pblica integral contemple a toda la poblacin pe-
nal, independiente de las penas que cumplen por los delitos
cometidos, y considere la situacin psicosocial de la persona
privada de libertad.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo, por intermedio del
Ministerio de Justicia, Gendarmera de Chile y el Ministerio
de Educacin, a garantizar el acceso efectivo a los progra-
mas para completar la formacin educacional, factor clave
para el desarrollo de una poltica integral de reinsercin, y
eliminar la variable de conducta como determinante para el
acceso a estos programas.
PUEBLOS INDGENAS
EN CONTEXTOS URBANOS
El INDH recomienda al Gobierno y a los rganos de ad-
ministracin del Estado promover e implementar polticas
pblicas tendientes a fortalecer y preservar la identidad cul-
tural de los integrantes de pueblos indgenas en contexto
urbano.
VIOLENCIA HACIA NIOS Y NIAS
El INDH reitera al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo la
recomendacin referida a adoptar una normativa y una po-
ltica integral de proteccin de los derechos de nios, nias
y adolescentes acorde a los estndares de la Convencin de
los Derechos del Nio, que sirva de sustento para la orga-
nizacin de un sistema de promocin y proteccin integral
de la niez en el pas y oriente la transformacin del actual
Servicio Nacional de Menores (SENAME).
El INDH insta al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial a pro-
veer los recursos necesarios para la deteccin temprana,
atencin especializada, proteccin y reparacin de los nios
270
RECOMENDACIONES / RECOMENDACIONES 2013
y nias vctimas de violencia, en cualquiera de sus formas y
en todos los escenarios donde esta se presenta.
Adems, solicita a todos los poderes del Estado aunar es-
fuerzos para la completa y efcaz implementacin del Se-
gundo Marco para la Accin contra la Explotacin Sexual
Comercial de Nios, Nias y Adolescentes, de modo de
erradicar esta prctica en el pas.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial
revisar en profundidad la respuesta de los servicios de aten-
cin y de los tribunales de justicia a la violencia contra las
mujeres, para identifcar los vacos y omisiones que permi-
ten la reiteracin de las agresiones y el femicidio, y garanti-
zar una mejor coordinacin en la deteccin de hechos de
violencia y la proteccin de las vctimas.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo el desarrollo de
campaas pblicas que fortalezcan la no tolerancia hacia la
violencia contra las mujeres y el compromiso de la poblacin
en la erradicacin de esta violacin de los derechos de las
mujeres.
Reitera la recomendacin al Poder Ejecutivo, formulada en
2010, de redoblar los esfuerzos para erradicar la violencia
contra las mujeres mediante, entre otras medidas, la inclu-
sin del problema en el currculo escolar y la capacitacin
a funcionarios/as pblicos competentes en la materia fun-
damentalmente del Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
El INDH recomienda al Poder Legislativo adecuar la normati-
va interna con el objeto de tipifcar y sancionar el crimen de
tortura de conformidad a la Convencin contra la Tortura.
El INDH recomienda al Estado reforzar la prevencin en
relacin con actos de tortura, tratos crueles, inhumanos y
degradantes mediante la creacin del Mecanismo Nacional
de Prevencin Contra la Tortura, con las facultades y el f-
nanciamiento necesario de acuerdo con los estndares esta-
blecidos en el Protocolo Facultativo de la Convencin con-
tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y directrices del Subcomit para la Prevencin
de la Tortura (SPT).
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo introducir modi-
fcaciones a los Reglamentos de disciplina internos de las
instituciones encargadas de hacer cumplir la ley (Carabine-
ros, Gendarmera, Polica de Investigaciones y las Fuerzas
Armadas cuando corresponda) de manera de garantizar la
rendicin de cuentas e investigaciones internas efcaces e
imparciales ante hechos y denuncias de atentados a la inte-
gridad fsica y psquica de las personas.
DERECHO AL AGUA
El INDH recomienda al Poder Legislativo y al Poder Ejecu-
tivo revisar la normativa interna con el objeto de garantizar
el acceso al agua en condiciones de igualdad y no discrimi-
nacin.
Al mismo tiempo, el INDH insta a fscalizar de forma ade-
cuada y sufciente el cumplimiento de la normativa por
parte de los diversos actores, para prevenir y sancionar los
abusos, cuando corresponda.
DERECHO A LA VIVIENDA ADECUADA
El INDH reitera a los poderes del Estado la necesidad de
reconocer el derecho a una vivienda adecuada de acuerdo
con los estndares internacionales en derechos humanos.
Reitera adems la recomendacin en orden a que el Poder
Ejecutivo adecue las bases de su poltica habitacional, de
modo que garantice a todas las personas el acceso a una
vivienda adecuada, incluyendo los atributos de seguridad de
la tenencia, gastos soportables, habitabilidad, accesibilidad,
ubicacin, adecuacin cultural y disponibilidad de servicios,
materiales, instalaciones e infraestructura.
En atencin a la reciente promulgacin de la Poltica Nacio-
nal de Desarrollo Urbano, se recomienda al Poder Ejecutivo
que las modifcaciones normativas e institucionales deriva-
das de su implementacin, aseguren a la poblacin que vive
en la actualidad en asentamientos precarios la mejora de
su situacin habitacional, de acuerdo con estndares inter-
nacionales.
271
El INDH recomienda al Estado, en particular al poder
Ejecutivo, revisar las polticas y prcticas vigentes sobre la
actividad empresarial y los derechos humanos segn los
Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y
Derechos Humanos, teniendo para ello presente sus tres
pilares de los Principios: deber del Estado de proteger, res-
ponsabilidad empresarial de respetar y acceso a mecanis-
mos de reparacin.
Recomienda a los poderes colegisladores revisar el marco
jurdico y reglamentario en la esfera de las empresas y los
derechos humanos, identifcando vacos y promoviendo re-
formas para asegurar la debida proteccin de los derechos
humanos en el marco de la actividad empresarial.
El INDH insta a las empresas pblicas y considera como
buena prctica que las empresas privadas asuman, dentro
de sus polticas corporativas, los principios sobre diligencia
debida de respeto a los derechos humanos.
El INDH recomienda a los poderes colegisladores dotar de
competencias efectivas a la institucionalidad responsable del
sector, para fscalizar la calidad de la educacin en todos los
niveles y modalidades del sistema formal, con indicadores
que permitan evaluar el cumplimiento de los propsitos de
la educacin.
El INDH recomienda al Estado adoptar los mecanismos
para restituir y reparar oportunamente el derecho a una
educacin de calidad a los y las afectadas por su vulneracin,
de acuerdo con los estndares de derechos humanos.
El INDH recomienda perfeccionar los resguardos jurdicos
de la educacin en todos los niveles y modalidades del sis-
tema de educacin formal, en particular en la educacin
parvularia y superior.
DERECHOS HUMANOS EN EL
TRATAMIENTO DE LA NOTICIA
El INDH recomienda al Consejo Nacional de Televisin de-
sarrollar pautas especfcas para evaluar la forma en que los
temas vinculados a derechos humanos son cubiertos por la
televisin abierta.
El INDH alienta a los medios masivos de comunicacin y a
las instituciones que los agrupan a fortalecer buenas prc-
ticas orientadas al respeto de la dignidad y los derechos de
las personas, contribuyendo a una educacin y cultura de
derechos humanos.

VIOLACIONES MASIVAS, SISTEMTICAS E
INSTITUCIONALIZADAS A LOS DERECHOS
HUMANOS
El INDH reitera la recomendacin al Poder Ejecutivo y Le-
gislativo adecuar el ordenamiento jurdico interno a los fnes
de dar cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte
IDH, en el caso Almonacid Arellano, privando de todo efec-
to jurdico al Decreto Ley 2191 de Amnista.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y Judicial garantizar
el acceso a la justicia a las vctimas y familiares de violaciones
masivas y sistemticas a los derechos humanos, proporcio-
nando una respuesta judicial efciente y efcaz, en tiempos
razonables.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo crear una instancia
permanente de acreditacin de personas vctimas de viola-
ciones sistemticas a los derechos humanos para garantizar
el derecho a la reparacin integral.
El INDH recomienda al Poder Ejecutivo y Judicial dar cum-
plimiento a la sentencia de la Corte IDH en el caso Garca
Lucero, proveyendo de la asistencia social y jurdica a las vc-
timas sobrevivientes de tortura, poniendo en conocimien-
to de los tribunales de justicia todos los antecedentes que
obren en poder de la administracin.
INFORME DE GESTIN
275
INFORME DE GESTIN
FIN DEL PRIMER CICLO
DE INSTALACIN
Y POSICIONAMIENTO
El ao 2013 fue clave para el INDH. En efecto, en julio cul-
minaron los tres aos que marcaron el primer ciclo de insta-
lacin y posicionamiento, al tiempo que comenz la segunda
etapa de desarrollo institucional. A partir de este hito, en las
pginas siguientes como se ha realizado cada ao se rinde
cuentas respecto de los distintos mbitos de la gestin del
INDH en la labor de promocin y proteccin de los dere-
chos humanos de las personas que habitan en el territorio
nacional.
En julio de 2010, junto con constituirse el Consejo y elegir
a la primera Directora, el INDH comenz a funcionar con
miras a la preparacin del primer Informe Anual: situacin
de los derechos humanos en Chile. Desde ese momento
el INDH se ha desarrollado bajo una gestin estratgica
orientada a potenciar el cumplimiento de su mandato de
promocin y proteccin de los derechos humanos, logran-
do la consolidacin de una institucin indita en nuestro
pas y cuya creacin constituy un hito clave como parte
de una poltica nacional mediante la cual el Estado de Chile
avanz en su deber de respetar y garantizar los derechos
fundamentales.
El proceso de desarrollo institucional delineado por la Di-
reccin y el Consejo del INDH ha tenido como referencias
fundamentales, por una parte, los Principios de Pars, que
establecen los estndares y lineamientos a los cuales este
tipo de instituciones debe acogerse. Por otra parte, la ley
nacional (Ley N 20.405), que crea el INDH, fja su mandato
institucional as como el conjunto de funciones que debe
cumplir. Articulando ambos marcos normativos se defni el
modelo y el plan de desarrollo institucional que ha guiado el
recorrido del INDH en sus tres aos de existencia y que se
sintetiza en la siguiente fgura:
276
INFORME DE GESTIN
Para llevar a cabo el plan de desarrollo institucional se opt
por un modelo de gestin estratgica que plasmara la for-
ma en que la Direccin y el Consejo conceban el mandato
institucional. As, se disearon las defniciones estratgicas
(visin, misin y objetivos estratgicos) y operativas (uni-
dades ejecutoras, programas, lneas de trabajo, productos)
bajo un esquema de funcionamiento matricial, es decir, una
lgica de programas y unidades ejecutoras, lo que ha permi-
tido responder de manera oportuna y con una estructura
organizacional fexible a un entorno exigente y complejo
1
.
El modelo de funcionamiento instalado estuvo inspirado
en una imagen institucional que buscaba materializar una
serie de rasgos a ser reconocidos, tanto desde el interior
de la institucin, como en el espritu que esta proyecta ha-
cia el medio externo. Dichos rasgos se basan en referentes
como la nocin de derechos humanos as como en los
atributos exigidos a las instituciones nacionales de promo-
cin y defensa de los derechos humanos establecidos en
1 INDH; Desarrollo institucional y gestin estratgica 2010-2013,
pg. 12, Santiago, 2013.
los Principios de Pars. El sello distintivo del INDH que se
busc plasmar consider los siguientes rasgos:
Pluralismo: incorporacin de distintas visiones y sen-
sibilidades enmarcadas en el respeto al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos existentes
respecto de los derechos humanos.
Imparcialidad y rigurosidad: imparcialidad frente a pro-
blemticas y situaciones que se abordan as como ri-
gurosidad en la obtencin, elaboracin y anlisis de la
informacin.
Autonoma: en sus factores estructurales y de recur-
sos as como en su conducta como institucin autno-
ma e independiente.
Actor infuyente: efectiva capacidad de infuencia en el
medio a partir de sus facultades legales, esto tanto a
nivel institucional como para con la ciudadana.
Principio de gradualidad: principio que orienta las in-
tervenciones del INDH con miras a propiciar cambios
o fortalecimientos de roles de instituciones o actores.
2010 2011 2012
Instalacin inicial Instalacin y lneas base
Pilotos, marchas blancas
e implementaciones
Evaluaciones, rediseos
y cierre
2013
Programas y Productos Estratgicos
Posicionamiento frente a Instituciones Clave
Generacin de vnculos y formas de trabajo con instituciones del Estado de Chile
Vinculacin con organismos internacionales y acreditacin ante comit INDH ONU
Desarrollo de iniciativas de trabajo conjunto
Balance y proyecciones futuras
Vinculacin con la Ciudadana
Desarrollo de red de trabajo con organizaciones de DDHH de la sociedad civil
Presencia en regiones
Posicionamiento del instituto y temas de DDHH en opinin pblica
Desarrollo interno
Desarrollo de institucionalidad y organizacin interna INDH
Desarrollo de dispositivos y procesos de trabajo
Consolidacin dotacional y de RRHH
Consolidacin dotacional y de RRHH
277
La imagen institucional consolidada a partir de estos ele-
mentos fue clave para el posicionamiento del INDH como
actor reconocido y validado tanto por las instituciones con
las que tiene la obligacin de colaborar as como con el
amplio espectro de instituciones con las que el INDH inte-
racta en el marco del cumplimiento de su mandato. Dichos
rasgos tambin fueron fundamentales para que el INDH se
posicionara y legitimara frente a la ciudadana.
El modelo de desarrollo institucional y gestin estratgica
esbozado propici la consecucin de un conjunto de lo-
gros que han posicionado al Instituto como un referente
importante en materia de derechos humanos, permitiendo
desplegar acciones de incidencia en las diversas temticas
que aborda, en el marco de sus funciones y mbitos de ac-
cin. Este posicionamiento se vio refejado, recientemente,
en los resultados de la 2 Encuesta Nacional de Derechos
Humanos que arroj un 57% de conocimiento del INDH
por parte de la ciudadana a nivel nacional a solo tres aos
de su creacin.
LOGROS ESTRATGICOS
PRIMERA ETAPA (2010-2013)
En trminos de sus funciones y posicionamiento institucio-
nal, los esfuerzos del INDH se dirigieron a propiciar en
el marco de su independencia relaciones institucionales
con los distintos poderes del Estado de forma de cumplir
de manera adecuada con las funciones que establece su
mandato, esto es, funciones judiciales, de observancia, de
asistencia y colaboracin, de incidencia, de educacin y de
promocin de la memoria histrica. Ello implica contribuir
a que los rganos respectivos del Estado adopten las me-
didas legislativas, administrativas y prcticas apropiadas para
garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales
en nuestro pas.
Respecto del Poder Ejecutivo, el INDH ha desempeado un
rol de asistencia y colaboracin sistemtica, contribuyendo
desde su rea de experticia al desarrollo de una serie de
iniciativas orientadas a fortalecer el trabajo en materia de
derechos humanos. Esto se ha traducido en acciones como
el asesoramiento al Gobierno de Chile en su relacin con
organismos internacionales vinculados a derechos humanos
(por ejemplo, ante comits especializados de la ONU y de
la OEA) y al trabajo bilateral de Chile con otros gobier-
nos. Otro aspecto tiene que ver con la formacin dirigida
a funcionarios/as de distintos servicios y reparticiones del
Ejecutivo, en el marco de la promocin y defensa de los
derechos humanos en el aparato pblico. Al mismo tiem-
po se han desarrollado instancias y comisiones de carcter
interinstitucional, en las que se ha trabajado en forma per-
manente con, por ejemplo, organismos como el Ministerio
del Interior (Mesa sobre Trata de Personas) o el Servicio
Nacional de la Discapacidad (SENADIS).
Respecto del Poder Legislativo, cabe sealar que el INDH
debe contribuir a que la legislacin nacional est alineada
con los tratados internacionales de derechos humanos rati-
fcados por Chile, junto con velar por su aplicacin efectiva,
aspectos para los cuales resulta fundamental el desarrollo
de una relacin estrecha con el Parlamento en la que se dis-
tinguen distintas formas de interaccin. En tal sentido se han
establecido instancias de trabajo en las que el INDH aporta
su perspectiva en relacin con los proyectos de ley en tra-
mitacin en el Congreso que tengan implicancia directa o
indirecta en el campo de los derechos humanos. Para ello, el
INDH ha participado en las distintas Comisiones Legislativas
de ambas cmaras, presentando su opinin jurdica a travs
de informes y minutas, y de la presencia y participacin en
audiencias de sus funcionarios/as y/o consejeros/as. Junto
con ello, el INDH ha mantenido un dilogo permanente
con las diferentes bancadas parlamentarias y ha realizado
reuniones peridicas con distintos actores legislativos con
miras a propiciar la incorporacin de los estndares interna-
cionales de derechos humanos en los procesos de debate y
tramitacin de las leyes. Adicionalmente, el INDH ha realiza-
do estudios permanentes respecto de la legislacin nacional
vigente, identifcando y priorizando aspectos susceptibles de
modifcacin o mejora tendientes a la proteccin y promo-
cin de los derechos fundamentales.
En la relacin del INDH con el Poder Judicial se pueden
distinguir distintos niveles segn el propsito del vnculo y
el rol que debe adoptar el Instituto. Por una parte, se han
establecido de modo formal mecanismos para la incorpora-
cin de los estndares internacionales de derechos humanos
relacionados con la actuacin y procedimientos judiciales
278
INFORME DE GESTIN
que son llevados a cabo en los Tribunales. Un ejemplo es la
fgura del amicus curiae, que permite proporcionar a los
magistrados elementos de juicio actualizados en materia de
derechos humanos, relativos a la interpretacin y la aplicacin
de los tratados internacionales sobre tal materia (Bazon, cita-
do en Defensora del Pueblo, 2009, pg. 18). Asimismo, y en
atencin al mandato institucional asociado a la proteccin
de los derechos humanos, el INDH ha jugado un rol acti-
vo mediante la presentacin de distintas acciones judiciales
(querellas, recursos de amparo y recursos de proteccin)
en orden a hacer efectiva la armonizacin del derecho chi-
leno con el derecho internacional. Otro nivel de interaccin
se asocia a la promocin y educacin en derechos humanos
mediante la realizacin de una serie de actividades formati-
vas dirigidas a miembros del Poder Judicial.
En el marco de las relaciones con los poderes del Estado, el
INDH ha desplegado sus funciones de informar; realizar re-
comendaciones; comunicar su opinin respecto de las situa-
ciones relativas a los derechos humanos; solicitar informa-
cin; proponer medidas a los rganos del Estado; promover
que la legislacin, los reglamentos y las prcticas nacionales
se armonicen con los tratados internacionales de derechos
humanos; deducir acciones legales ante los tribunales del
pas y recopilar, analizar, sistematizar y custodiar informacin;
impulsar, coordinar y difundir acciones de orden cultural y
simblico destinadas a complementar el respeto a los de-
rechos humanos, a reivindicar a las vctimas y a preservar
su memoria histrica. No obstante, no solo se ha trabajado
con los poderes del Estado, sino que en directa relacin con
organismos internacionales y con las organizaciones de la
sociedad civil.
En el mbito de las relaciones internacionales, a la luz del ar-
tculo 3, nmero 7 de la Ley N 20.405, que seala el de-
ber del INDH de colaborar con el Ministerio de Relaciones
Exteriores y dems servicios pblicos relacionados, en la
elaboracin de los informes que el Estado deba presen-
tar a los rganos y comits especializados de las Naciones
Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)
as como de las dems instituciones regionales, se ha desa-
rrollado un trabajo permanente de fortalecimiento de las
relaciones con las delegaciones diplomticas y vnculos con
organismos internacionales a travs de acciones mutuas de
colaboracin e intercambio, que se han materializado en
apoyo y patrocinio a actividades institucionales as como en
el intercambio de informacin permanente con los rganos
de supervisin de derechos humanos. Ello ha permitido no
solo potenciar la labor del INDH a nivel nacional, sino que
establecer alianzas estratgicas a nivel internacional como,
por ejemplo, el convenio de colaboracin con el INDH de
Uruguay.
Respecto de la sociedad civil, el INDH ha brindado patro-
cinio a proyectos o actividades de las organizaciones, como
parte del trabajo de reforzamiento de estas, en la medida
en que se refrieran siempre y de manera explcita a la pro-
teccin, promocin y defensa de los derechos humanos. Por
otra parte, el INDH ha difundido material de educacin y
promocin de los derechos humanos a lo largo de todo
Chile, mediante de un proceso de focalizacin y difusin
del material institucional que considera la diversidad de las
organizaciones, que han sido clave para llegar a un amplio
pblico a la vez que garantizar su pertinencia. Asimismo, el
INDH ha trabajado en la diversifcacin y ampliacin del
registro de instituciones vinculadas a la defensa y promo-
cin de los derechos humanos que establece la ley
2
, con el
objeto de que este refejara la variedad de organizaciones
y temticas que incorpora la agenda de derechos humanos
hoy, adems de las preocupaciones histricas en relacin
con las violaciones masivas, sistemticas e institucionalizadas
durante la dictadura. Por ltimo, en el marco del estable-
cimiento de relaciones estratgicas con las organizaciones
sociales, se llev a cabo a lo largo de todo Chile un proceso
participativo de elaboracin de agendas regionales de dere-
chos humanos, proceso en el que el INDH prest asistencia
tcnica y despleg un rol de colaboracin.
Este conjunto de logros obtenidos en trminos de posi-
cionamiento como referente ante los rganos del Estado,
la ciudadana y los rganos internacionales le han valido
al INDH una valoracin de su labor tanto a nivel nacional
como internacional. Prueba de ello es la acreditacin confe-
rida al INDH (mxima califcacin con acreditacin de clase
A) por parte del Comit Internacional de Coordinacin de
2 La Ley N 20.405, que rige al INDH, establece la existencia de un
registro de instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los
derechos humanos, que el INDH debe mantener actualizado.
279
las Instituciones Nacionales para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos (CIC), perteneciente a la Or-
ganizacin de Naciones Unidas o la distincin como Insti-
tucin de Excelencia que le otorg al INDH, en diciembre
de 2012, el Colegio de Administradores Pblicos de Chile.
En trminos de desarrollo institucional valga sealar la ins-
talacin y despliegue de mecanismos de planifcacin anual
y monitoreo cuatrimestral as como una ejecucin presu-
puestaria ejemplar que para el primer trienio exhibi un
promedio de 99,8% de ejecucin. Tambin destaca el uso de
prcticas y herramientas de trabajo colaborativo.
El fn de esta primera etapa estuvo marcado por impor-
tantes hitos para el INDH. En primer lugar, en el mes de
julio de 2013, junto con cumplirse el primer ciclo trianual,
se constituy el nuevo Consejo, asumiendo sus funciones la
consejera Consuelo Contreras y los consejeros Jos Aylwin,
Carlos Frontaura y Sebastin Donoso, adems de Carolina
Carrera y Miguel Luis Amuntegui quienes fueron confr-
mados como parte del Consejo por decisin del Congreso
Nacional. En la oportunidad el nuevo Consejo reeligi a
Lorena Fries como directora para el periodo 2013-2016,
marcando el comienzo de una nueva etapa estratgica lue-
go de un primer momento fundacional.
Este cierre de etapa permiti una primera sistematizacin
en torno al modelo de desarrollo institucional y gestin
estratgica sostenido en el perodo y la proyeccin de di-
cha gestin para los prximos tres aos, cuestin que se
expres en una publicacin
3
que permite adems fjar una
lnea base para evaluar en trminos de gestin estratgica
la etapa que viene. En efecto, a tres aos de existencia y
funcionamiento del INDH, se ha logrado instalar y desplegar
un conjunto de acciones (productos) que se inscriben en
procesos de planifcacin estratgica que, sobre ejes de de-
sarrollo fundados en diagnsticos acerca de los principales
problemas de derechos humanos del pas, han dado sentido
y coherencia a los planes de trabajo en el amplio espectro
de los derechos humanos. A ello se suma la existencia de
3 La publicacin Desarrollo Institucional y Gestin Estratgica 2010-
2013 se encuentra disponible en su versin digital en http://bibliote-
cadigital.indh.cl/. La versin en papel est disponible en el Centro de
Documentacin del INDH y puede ser solicitada al correo electrnico
oirs@indh.cl
sistemas de control de gestin (auditoras externas, infor-
mes cuatrimestrales y procesos de control internos estable-
cidos) y las instancias colectivas de evaluacin y seguimiento
de los programas, adems de un proceso pblico y transpa-
rente en el reemplazo parcial del Consejo del INDH, que en
conjunto dan cuenta de una relativa madurez institucional y
permiten en la actualidad hacer los ajustes necesarios deri-
vados de los obstculos y falencias constatadas.
DESAFOS Y DEFINICIONES
SEGUNDA ETAPA (2013-2016)
Al haber recorrido con xito la primera parte del camino,
logrando la efectiva consolidacin de la institucin y ha-
biendo terminado el proceso de renovacin del Consejo, el
INDH ha procedido a actualizar su planifcacin estratgica,
que haba cumplido su horizonte temporal de ejecucin. No
se trat de un proceso fundacional sino que, despus de
tres aos de funcionamiento, era momento de revisar los
componentes estratgicos del INDH para abordar la prxi-
ma etapa y sus desafos en concordancia con su desarrollo
organizacional. Como resultado de ello, el INDH ajust su
visin y objetivos estratgicos como sigue:
Visin: El INDH contribuye de manera relevante a la
proteccin y a la promocin de una cultura de derechos
humanos a travs de informes, declaraciones y recomen-
daciones que gozan de credibilidad ante la comunidad y
los poderes del Estado en virtud de su consistencia, rigor
y veracidad. Realiza la totalidad de sus acciones de ma-
nera autnoma, independiente y pluralista.
Objetivo estratgico N 1 ajustado: Integrar en su
actuar diversas perspectivas vinculadas a los derechos
humanos en tanto universales, indivisibles e interdepen-
dientes.
Objetivo estratgico N 4 ajustado Asesorar y coo-
perar con organismos pblicos y de la sociedad civil, na-
cionales e internacionales, en la promocin, proteccin y
vigencia de los derechos humanos.
280
INFORME DE GESTIN
SELLO 2013: 40 AOS DEL GOLPE
CVICO-MILITAR
Para el Instituto Nacional de Derechos Humanos, el 2013
era un ao importante no solo por ser el tercero desde su
inicio de funciones, sino por los 40 aos del golpe cvico-
militar que se cumplieron el 11 de septiembre. Por ello,
durante la planifcacin se puso nfasis en abordar esta con-
memoracin desde las distintas reas de trabajo, siempre
con el objeto de dar cumplimiento a su mandato legal de
impulsar la construccin de una cultura que reconozca y
promueva el respeto de los derechos humanos en todos
los mbitos de la vida nacional. En ese marco, el INDH rea-
liz una serie de actividades cuyo objetivo fue establecer
un vnculo que relevara la memoria histrica nacional, para
entender el presente y asegurar as que las graves viola-
ciones a los derechos humanos ocurridas en dictadura no
se vuelvan a repetir. Las actividades conmemorativas co-
menzaron en marzo, con el Da Internacional de la Mujer,
evento realizado en los patios del Estadio Nacional junto
al Regional Metropolitano de Ex-Presas y Presos Polticos
y a Corporacin Humanas. En dicha oportunidad se rin-
di homenaje a la profesora Viola Soto, trabajadora por la
educacin democrtica en Chile. Tambin se llev a cabo la
conferencia Crmenes de Lesa Humanidad: aspectos pro-
blemticos del experto en derecho penal internacional, Kai
Ambos, en el marco de una actividad acadmica organizada
por el INDH y el Instituto de Estudios Judiciales, que fue
encabezada por el Ministro de la Corte Suprema, Haroldo
Brito; el Defensor Nacional, Georgy Schubert, y la Directora
del INDH, Lorena Fries. Entre mayo y julio estuvo abierta la
convocatoria de la segunda versin del Concurso Nacional
Arte y Derechos Humanos, que tuvo como lema Memo-
ria, participacin y democracia, con el objeto de invitar a
refexionar sobre la conmemoracin de los 40 aos del gol-
pe de Estado, mediante trabajos en las categoras Cuento,
Afche, Fotografa y Micrometraje. Desde el 26 de agosto y
hasta el 13 de septiembre se realiz la Semana de la Me-
moria y los Derechos Humanos en cinco ciudades de Chi-
le: Antofagasta, La Serena, Santiago, Concepcin y Valdivia,
que contempl la exhibicin de una serie de documentales
vinculados a episodios de la dictadura y la exposicin Im-
genes de la Memoria, del destacado fotgrafo nacional Luis
Navarro Vega, quien a partir de su trabajo para la Vicara de
la Solidaridad retrat momentos histricos que marcaron
la defensa de los derechos humanos contra las violaciones
que ocurran en la poca. El da 11 de septiembre se public
en el diario La Segunda una declaracin pblica del Consejo
INDH instando a perseverar en los objetivos de verdad y
justicia. Para fnalizar las actividades conmemorativas, el 24
de septiembre, el INDH junto al Centro Cultural Estacin
Mapocho organiz la ctedra Memoria y Literatura, a 40
aos del Golpe de Estado en Chile, en la que Almude-
na Grandes, escritora e historiadora espaola, comparti
su trabajo literario gracias al cual ha rescatado la memoria
histrica de su pas, permitiendo a sus lectores y lectoras
acercarse al pasado reciente y, a travs de la recuperacin
de lo ocurrido luego de aos de cultura del silencio con-
tribuir a reparar a las familias de las vctimas y a la sociedad
espaola en su conjunto.
RENDICIN DE CUENTAS 2013
POR PROGRAMA
PROGRAMA DE EDUCACIN
EN DERECHOS HUMANOS
Defnicin general:
El Programa de educacin en derechos humanos busca
promover la enseanza formal, informal y no formal de los
DDHH. Ello involucra el trabajo en todos los niveles del
sistema educacional, en las Fuerzas Armadas, de Orden y
de Seguridad Pblica, como la promocin de los derechos
en los grupos vulnerados y la ciudadana en general. De
este modo se impulsa el desarrollo de investigaciones, estu-
dios y publicaciones en materia de educacin, formacin y
capacitacin; la organizacin del otorgamiento de premios
e implementacin de la poltica de patrocinios de actos y
eventos relativos a estas materias, la elaboracin de mate-
riales pedaggicos y comunicables para el conocimiento y
ejercicio de derechos e implementacin de redes de co-
laboracin con universidades y organismos pblicos para
el desarrollo de programas en el mbito de la educacin,
formacin y capacitacin.
281
ACTIVIDAD ESTADO DE AVANCE
Desarrollo de cinco cursos
de posttulo en Derechos
Humanos con distintas
universidades
Diploma b-learning, para funcionarios pblicos: entre julio y octubre se realiz, en conjunto con la U. de Chile, la
tercera versin del Diplomado Introduccin al Derecho Internacional de los Derechos Humanos con la participacin
de 34 personas provenientes de un variado conjunto de instituciones, como el M. del Interior, M. de Salud, M. de
Desarrollo Social, Servicio Nacional de la Mujer, M. de Justicia, M. del Medioambiente, M. Secretara General de
Gobierno, Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, Consejo para la Transparencia, Senado, Defensora Penal
Pblica, Centro de Medidas Cautelares de Santiago, Cortes de Apelaciones, FF.AA., Carabineros, Ejrcito, Polica de
Investigaciones, Gendarmera, U. de Playa Ancha, U. de La Frontera, U. del Biobo.
Posttulo de Educacin en Derechos humanos para docentes y educadores: en conjunto con la U. de Playa Ancha, se
realiz durante noviembre y diciembre el posttulo de educacin en derechos humanos con la participacin de 25
personas.
Posttulo sobre Defensores y Exigibilidad de Derechos Humanos para sociedad civil: en conjunto con la U. de
Concepcin se realiz durante noviembre el curso de 40 horas con la participacin de 30 defensores y defensoras
de derechos humanos.
Posttulo y cursos de especializacin Gendarmera: se realiz entre junio y agosto. En su fase presencial se realizaron
tres encuentros zonales en Iquique, Santiago y Valdivia. En el diplomado participaron 30 ofciales, en el curso de
especializacin 201 monitores de derechos humanos (tres por cada unidad penitenciaria)
* El curso de formacin sobre el acceso a la justicia de mujeres indgenas se encuentra reseado en la pgina siguiente.
Fortalecimiento de
Capacitacin en Derechos
Humanos para
funcionarios/as PDI
Se cuenta con la traduccin del Manual directrices de EDH para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en
su versin digital.
Desarrollo de planes de
trabajo con universidades
Fueron formalizados convenios con las Universidades de Playa Ancha, Concepcin y Antofagasta. Se renov el convenio
con la Universidad Cardenal Ral Silva Henrquez, entregando un lugar institucional al trabajo en DD.HH. Adicionalmente
se fortalecieron o entablaron lazos con otras universidades de Santiago y Regiones: U. Diego Portales, U. de Magallanes,
U. de la Serena, U. Alberto Hurtado, U. Academia de Humanismo Cristiano, U. ARCIS, U. de Talca y U. de Atacama. Se
avanz en:
Conformacin del Grupo de Trabajo sobre curso bsico de derechos humanos para universidades e inicio de la
propuesta; Apoyo a la gestin de dos nuevos diplomados (UDEC y UPLA) y sugerencias al diseo de otros dos
(UCSC y ARCIS); Apoyo a la realizacin de Semanas de la Memoria en regiones con participacin en foros y
clases y entrega de materiales educativos a autoridades, acadmicos/as y estudiantes universitarios (UDEC, UPLA, U.
Biobo, U. Central y UFRO; Colaboracin en proyectos de investigacin (U. Chile y UC) y acuerdos para nuevas
colaboraciones (CEPPE, U. Talca); Gestin de patrocinio a actividades acadmicas (Fac. Derecho U. de Chile, U. La
Serena y U. Atacama).
Revisin de la integracin de
la EDH en la propuesta de
reforma curricular
Se solicit informacin, va ofcio, tanto al Mineduc con ofcios de reinsistencia como al Consejo Nacional de
Educacin. Se revis informacin pblica sobre estndares de aprendizaje recientemente aprobados y su cobertura de
aspectos de Educacin en Derechos Humanos.
Ayudar a impulsar y sostener
la Red de educadores en
derechos humanos
El primer encuentro de la red se realiz el da 25 de enero, en mayo se implement en la Regin Metropolitana el
segundo encuentro, y el tercer encuentro en diciembre. En la red participan equipos institucionales de Educacin en
derechos humanos (EDH) de 18 instituciones (universidades, fundaciones, corporaciones, PDI y Gendarmera). En
trminos de lo realizado: la red se pronunci sobre las bases curriculares enviando la informacin al MINEDUC y se
conform un grupo de trabajo que est elaborando una propuesta base de curso de derechos humanos.
Realizacin de un curso de
formacin sobre el acceso
a la justicia de mujeres
indgenas en Chile, dirigido a
jueces/zas en el pas
El curso se desarroll, en alianza con el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, entre el 27 de mayo y el 26 de julio de 2013 y se realiz en dos fases: una a distancia (siete semanas), mediante
una plataforma de enseanza a distancia especialmente diseada para estos efectos y otra de carcter presencial
(una semana), en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Participaron un total de 27 personas: 19 juezas
y 8 jueces. El curso tuvo como propsito que los/las participantes integren en su prctica e interpretacin judicial el
marco normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicable a mujeres indgenas y reconozcan
las particularidades propias de este grupo, de manera que puedan otorgar medidas compatibles con los estndares
internacionales en la materia.

282
INFORME DE GESTIN
PROGRAMA PROMOCIN
Defnicin general:
El Programa se orienta a diagnosticar situaciones particulares
de discriminacin y promover acciones educativas, legislati-
vas y de poltica pblica, as como promover valores y una
cultura de respeto a la diversidad y la diferencia. Ello tanto a
nivel de la ciudadana en general como de grupos particula-
res, para lo que se desarrollan acciones de sensibilizacin y
difusin de temticas clave de modo de acercar los derechos
humanos a la ciudadana promoviendo su exigibilidad.
Realizacin 2 versin
Concurso Cuenta tu tesis en
derechos humanos
La segunda versin de este concurso recibi 85 postulaciones, de las cuales: un 66% corresponde a mujeres; en mayor
nmero se presentan estudiantes de la U. de Chile, U. Alberto Hurtado y U. de Concepcin; provienen principalmente
de las carreras de derecho, sociologa y periodismo; un 25% de las postulaciones provienen de regiones. El jurado estuvo
compuesto por los/as siguientes miembros: Pilar Rodrguez Birrell, Cecilia Medina Quiroga, Carolina Carrera Ferrer,
Manuel Nez Poblete, Alejandro Guajardo Crdova y Marcelo Lpez Campillay. El primer lugar lo obtuvo: Anlisis del
signifcado de las ocupaciones atribuidas a ser mujer y madre para un grupo de mujeres con discapacidad intelectual
en la ciudad de Punta Arenas, de las tesistas Dehays Pinochet, Hichins Arismendi y Vidal Castillo, de la carrera Terapia
Ocupacional de la Universidad de Magallanes, disponible en www.indh.cl
Elaboracin y ejecucin de
un plan para la aplicacin de
materiales didcticos y de
promocin de la educacin
en derechos humanos
Se realizaron un total de 17 jornadas, en 7 regiones diferentes: 7 en la Regin Metropolitana; 2 en la Regin de
Valparaso; 2 en la Regin del Biobo; 3 en la Regin de Los Lagos; 1 en la Regin de Los Ros; 1 en la Regin de la
Araucana; 1 en la Regin de Coquimbo, con un total aproximado de 1.300 asistentes, en su mayora docentes de
Educacin Bsica, Media y Superior; estudiantes de pedagogas y otros/as profesionales del rea social. Por otro lado,
como parte de la estrategia de entregar recursos didcticos co n una capacitacin e introduccin a la educacin en
derechos humanos se distribuyeron a lo largo del pas: 2.100 Informes de Derechos Humanos para Estudiantes, 1.900
Manuales Ideas para Introducir los Derechos Humanos en el Aula y 1.600 fascculos de 8 temas diferentes de la serie
Recordar y Conversar para un Nunca Ms.
Optimizacin del sitio web
Defensores de DDHH en la
Historia de Chile
Se mejoraron los textos biogrfcos y se optimiz la navegabilidad y accesibilidad web. El sitio est disponible para ser
consultado directamente en la direccin: http://defensoresydefensoras.indh.cl o en el sitio web institucional www.indh.cl
Desarrollo de una estrategia
integral de promocin
Se elabora una primera propuesta general que est en revisin y profundizacin terico-metodolgica.
Realizacin del Seminario
Internacional sobre
Indicadores de derechos
econmicos, sociales
y culturales (DESC) y
seguimiento de las polticas
sociales para la superacin
de la pobreza y el logro de la
igualdad
El seminario Indicadores de derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) y seguimiento de las polticas sociales
para la superacin de la pobreza y el logro de la desigualdad se realiz en la sede de la CEPAL los das 12 y 13 de junio
con la asistencia de ms de 150 personas, destacando la participacin de representantes de la sociedad civil y de la
academia. La actividad tuvo entre sus principales invitados/as a la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Extrema
Pobreza y Derechos Humanos, Magdalena Seplveda.
Elaboracin de cartilla sobre
derechos humanos de las
personas adultas mayores
viviendo en ELEAM y
diagramacin, impresin y
difusin de cuatro cartillas
sobre derechos de personas
privadas de libertad y
derechos de funcionarios/as
de gendarmera.
La cartilla sobre derechos de las personas mayores y buen trato en los Establecimientos de Larga Estada fue diseada
e impresa encontrndose disponible en el link: http://bibliotecadigital.indh.cl .Si bien esta cartilla se realizara en conjunto
con el Servicio Nacional del Adulto Mayor (SENAMA) fnalmente este declin participar. Tambin se elaboraron e
imprimieron las siguientes cartillas: Prevencin de la tortura en crceles; Benefcios y Medidas alternativas o penas
sustitutivas al cumplimiento de la pena; Derechos de las personas privadas de libertad, y Derechos de los funcionarios
y funcionarias de Gendarmera.
283
Realizacin de la 2 Encuesta
Nacional de Derechos
Humanos
Se elabor el instrumento, se realiz el pretest y el trabajo de campo. La encuesta fue licitada y adjudicada a la consultora
Demoscpica siendo entregados los resultados en octubre y su lanzamiento a la opinin pblica en diciembre.
Desarrollo de ronda
de conversaciones con
funcionarios/as pblicos para
difundir Informe Anual 2012
y hacer seguimiento de las
recomendaciones de los
Informes Anuales anteriores
Se defni la lista de reparticiones pblicas a visitar de acuerdo a las recomendaciones del IA 2012 y los requerimientos
de informacin del IA 2013, sosteniendo reuniones con Gendarmera y el Ministerio de Salud al tiempo que se
solicitaron una serie de reuniones con otros servicios. En el marco del trabajo de promocin de los derechos humanos
en regiones tambin ha realizado la difusin del Informe Anual y sus recomendaciones.
Realizacin de la 2 versin
del Concurso Arte y
Derechos Humanos: mis
imgenes, mis palabras
Con nfasis en los 40 aos del golpe de Estado se realiz, en conjunto con ACNUDH y el Museo de la Memoria y los
derechos humanos, la segunda versin del Concurso Nacional Arte y Derechos Humanos 2013: memoria, participacin,
democracia. Se recibieron 250 postulaciones en las categoras de cuento, afche, fotografa y micrometraje, duplicando
la participacin del ao 2012. La premiacin se realiz el da 4 de septiembre ante un pblico de 200 personas. La
publicacin que recoge esta experiencia y las obras ganadoras se encuentra disponible en http://bibliotecadigital.indh.
cl/handle/123456789/592
Elaboracin de un
cuadernillo de la serie temas
emergentes en DDHH 2013
A partir del ndice aprobado por el equipo INDH, el cuadernillo sobre Derechos Humanos e Internet fue elaborado
segn el trabajo realizado por el consultor Eduardo Bertoni y se encuentra publicado y disponible en la biblioteca digital
del INDH.
Tercer nmero Boletn de
jurisprudencia
Se elabor e imprimi el tercer boletn de jurisprudencia, el que recopil las sentencias relevantes en materia de
derechos humanos.
Campaa de promocin de
la participacin ciudadana en
los procesos eleccionarios
2013
Con el objeto de promover la participacin ciudadana en ao electoral, se prepar la campaa Participar es un
derecho que apela a crear conciencia de que mejorar la democracia depende de cada persona y por ende, llama a
participar, organizarse, opinar, fscalizar, representar y, si se quiere votar. La campaa, se bas en un video viral, su
difusin en redes sociales y un minisitio web http://www.indh.cl/participaresunderecho/
Puesta en marcha y
consolidacin de
CEDOC-INDH
Se realiz la licitacin de compra de bibliogrfca especializada en derechos humanos, recepcin e ingreso al registro
institucional de publicaciones recibidas (180 ttulos incluye ttulos de licitacin y donaciones), clasifcacin de
fondos bibliogrfcos, supervisin de implementacin del catlogo institucional, ingreso de publicaciones al catlogo
institucional, coordinacin de comit de publicaciones, envo de publicaciones y cartilla a instituciones externas (cartillas
de presentacin del INDH y en particular sobre migrantes para instituciones de salud, Set de publicaciones INDH para
bibliotecas gubernamentales y universitarias).
284
INFORME DE GESTIN
PROGRAMA DE PROTECCIN
Y ACCESO A LA JUSTICIA
Defnicin general:
El objetivo del programa es identifcar los principales pro-
blemas en materia de garantas del debido proceso y tutela
efectiva de derechos, identifcar casos de violacin a los de-
rechos humanos y juicios de alta relevancia pblica y esta-
blecer mecanismos de observacin o veeduras del debido
proceso. Asimismo, busca contribuir a la incorporacin de
estndares internacionales en el sistema de administracin
de justicia (laboral, familia, penal) y en general frente en los
operadores de justicia.
Elaboracin de Minutas,
Informes en Derecho y
Amicus Curiae
Se trabaj en los siguientes amicus curiae: se present un amicus en el caso de la Red de Explotacin sexual, se est
terminando el amicus sobre prescripcin respecto de las graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos
de la dictadura; se est elaborando el amicus sobre justicia militar para presentar ante la Corte IDH en el marco del
cumplimiento del caso Palamara. En agosto se present el amicus en el caso de Ley Antidiscriminacin por Ley Zamudio
de una persona con sndrome de Down. Adems, se elaboraron las siguientes minutas: minuta sobre el proyecto de ley
respecto de crmenes de lesa humanidad, minuta sobre las indicaciones al proyecto de ley que fortalece el resguardo
al orden pblico; minuta sobre benefcios carcelarios a condenados en caso de Parada-Guerrero y Nattino, as como
la minuta sobre el proyecto de reforma de la reforma procesal penal. Tambin se present un informe en derecho
en el caso Mendoza Collio, informe sobre Proyecto de Ley que establece el Control Preventivo de Identidad y, por
ltimo, se elabor informe (externalizado a psicloga Elizabeth Lira) para la causa RUC 1200611251-8, RIT 4170-2012)
seguida ante el 1 Juzgado de Garanta de Santiago, centrado en la fenomenologa de los casos por tortura y/o apremios
ilegtimos y de los efectos y particularidades que en ellos se presentan.
Implementacin de la 2
Etapa Programa derechos
humanos y funcin policial
Se ha trabajado en la implementacin de la base de datos del Programa de Derechos Humanos y Funcin Policial. Se
han realizado 12 observaciones en manifestaciones y 30 jornadas en comisaras (en algunas jornadas ello ha involucrado
observaciones en ms de una ciudad); se enviaron mltiples ofcios a las policas por casos en que se denuncian
abusos policiales. En Santiago, Temuco, Talca, Concepcin y Valparaso se realizaron capacitaciones a funcionarios/as
de Carabineros respecto de estndares de derechos humanos aplicables en manifestaciones y a personas privadas
de libertad. Tambin se suscribi un convenio con el Colegio Mdico, lo que ha tenido relevancia para el Programa
pues en algunos casos de personas detenidas lesionadas se ha gestionado con dicha organizacin la realizacin de
constataciones de lesiones alternativas.
Implementacin de la 2 fase
del plan de seguimiento de
condiciones carcelarias y de
otros lugares donde haya
personas privadas de libertad
A partir del trabajo de observacin y registro de las condiciones carcelarias existentes en el pas y el correspondiente
informe realizado por la Fundacin Paz Ciudadana, se elabor una publicacin con el diagnstico general de las condiciones
carcelarias a nivel nacional. Dicha publicacin contiene adems un cd con informes especfcos de 44 unidades penales
del pas. El trabajo consider visitas a 44 penales a lo largo del pas, por un equipo interdisciplinario aplicndose un
instrumento estructurado a partir de estndares internacionales. Se visitaron todas las crceles concesionadas del pas
y todos los Centros Penitenciarios Femeninos, realizando encuestas a 274 internos/as; entrevistas semiestructuradas a
un(a) interno(a) por unidad penal que haya permanecido en celda solitaria en los ltimos tres meses; grupos focales a
personas pertenecientes a pueblos indgenas, personas migrantes y personas LGTBI; entrevistas a instituciones pblicas
y no gubernamentales relacionadas con el sistema carcelario e; informacin estadstica proporcionada por Gendarmera.
285
Seguimiento, anlisis y apoyo
al debate parlamentario en
proyectos de ley sobre temas
de derechos humanos
Durante el periodo informado se elaboraron 17 Boletines Legislativos (disponibles en http://bibliotecadigital.indh.cl/) y
se realiz el estudio Diseo de Indicadores para evaluar la incidencia del enfoque de derechos humanos en el trabajo
legislativo. Respecto de la participacin en el Parlamento se realiz lo siguiente:
Cmara de Diputados:
Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana: (1) Informe la situacin jurdica frente a las leyes de
reparacin del perodo 1973-1990, en que se encuentran aquellos hechos en que la vctima muri por explosin. (2)
Ofcio de respuesta por caso de la comunidad Marihuen, de origen mapuche, de Coronel (3) Ofcio de respuesta por
caso Sra. Vernica Castillo y procedimiento policial. (4) Exposicin de la Directora sobre la supuesta denegacin de
justicia frente a las denuncias por atentados en la Regin de La Araucana. (5) Informe sobre la Posibilidad de restringir
los benefcios carcelarios en el caso de personas condenadas por crmenes de lesa humanidad. (6) Exposicin de la
participacin como observador del INDH en el caso Vctor Montoya Encina.
Comisin Investigadora Derecho de Reunin y Mantencin del Orden Pblico: (1) presentacin de la Minuta Las
manifestaciones pblicas y la protesta social: consideraciones desde una perspectiva de derechos humanos. (2)
Exposicin de la opinin del INDH sobre el caso Csar Reyes, del Liceo Manuel Barros Borgoo. (3) Exposicin
sobre opinin del INDH respecto del caso del ingreso de carabineros a la Casa Central de la Universidad de Chile.
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia: (1) Exposicin sobre la opinin del INDH sobre el proyecto de ley
que Fortalece el resguardo al Orden Pblico. (2) Exposicin de la Minuta del INDH sobre el proyecto de ley que
aumenta la penalidad al delito de homicidio simple en el catlogo de los delitos contra la vida y mocin que modifca
el artculo 391, N 2 del Cdigo Penal, con el objeto de aumentar la penalidad al delito de homicidio simple. (3)
Exposicin sobre postura del INDH en relacin con la mocin que modifca el Cdigo penal.
Comisin de Seguridad Ciudadana y Drogas: Exposicin de la opinin del INDH sobre el proyecto de ley que
modifca el Cdigo de Justicia Militar, aumentando las sanciones para quienes atenten contra personal de carabineros
en el ejercicio de sus funciones.
Senado:
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento: (1) Participacin en la votacin en particular del
Proyecto de Ley que crea la Subsecretara de Derechos Humanos. (2) Exposicin de la opinin del INDH sobre el
Proyecto de Ley que modifca el Cdigo Procesal Penal con el fn de reforzar la proteccin de las vctimas, mejorar
la funcin que desempea el Ministerio Pblico y fortalecer la accin policial y la operatividad del sistema de justicia
penal. (3) Exposicin de la Directora sobre situacin de violencia en La Araucana. (4) Exposicin de la opinin del
INDH sobre el proyecto de ley que fortalece el resguardo del Orden Pblico. (5) Exposicin de la opinin del INDH
sobre el proyecto de Ley que modifca la Ley N 18.961 Orgnica Constitucional, para establecer la medida de
control preventivo.
Comisin de Gobierno Interior: (1) Presentacin de la propuesta del INDH sobre la actualizacin de padrones
electorales y creacin del Registro de Ausencia por Desaparicin Forzada. (2) Exposicin sobre opinin del INDH
respecto del proyecto de ley que regula la actualizacin de los padrones electorales.
Comisiones Unidas de Constitucin y Derechos Humanos: (1) Presentacin de la opinin del INDH sobre el
proyecto de ley que crea la Subsecretara de Derechos Humanos (2) Participacin activa en la discusin y anlisis en
particular en dos sesiones de comisin adicionales sobre el proyecto de ley que crea la Subsecretara de DDHH.
Comisin de Hacienda: Exposicin de la opinin del INDH sobre el proyecto de ley que crea la Subsecretara de
Derechos Humanos
Implementacin de acciones
de asesora y defensa legal de
acuerdo con el protocolo de
funcin judicial del INDH
Durante el ao 2013 se han iniciado 34 intervenciones en tribunales de justicia, Tribunal Constitucional e instancias
administrativas: 2 Querellas por Trata y trfco de Personas; 15 querellas por tortura; 2 Recursos de amparo por
violencia policial; 5 Recursos de amparo por malos tratos en crceles; 3 Otros recursos de Amparo y Protecciones; 1
Requerimiento nuevo ante el Tribunal Constitucional; 4 Nuevos amicus curiae e informes en Derecho y; 2 Presentaciones
ante instancias administrativas. De las acciones interpuestas, 20 se encuentran vigentes y 14 terminadas.
2 etapa indicadores
Derechos econmicos,
sociales y culturales (DESC):
salud y trabajo
Se avanz en la identifcacin de los indicadores a los cuales se les har seguimiento. Los listados iniciales sobre derecho
al trabajo y derechos laborales y derecho a la salud incluyen ms de 150 parmetros que fueron acotados a un mximo
de 50 respecto de cada una de estas titularidades.
Estudio de la actuacin
policial en la Regin de La
Araucana
A partir del estudio encargado a ICSO-UDP se elabor la publicacin que se encuentra disponible en la biblioteca
digital del INDH.
286
INFORME DE GESTIN
Identifcacin y realizacin de
misiones de observancia en
juicios emblemticos
De los cinco juicios en los que se ha realizado observacin por aplicacin de la Ley Antiterrorista, se han terminado
con sentencia defnitiva tres:
1. Caso Peaje Quino: la sentencia del Tribunal Oral de Angol, dictada el 29 de agosto de 2012, absolvi a todos los
imputados por la acusacin particular del Ministerio del Interior.
2. Caso Tur Bus: del Juzgado de Garanta de Temuco. Se dicta sentencia con fecha 29 de agosto. Se absuelve a todos
los acusados.
3. Causa Carla Verdugo e Ivn Silva: del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. El 14 de junio de 2013
se dicta sentencia. Se absuelve a Carla Verdugo Salinas e Ivn Silva Meneses de los cargos formulado por colocacin
de artefacto explosivo terrorista. Se condena a ambos imputados como autores del delito consumado de porte de
implemento de activacin de artefacto explosivo y de porte de artefacto explosivo.
Actualmente, siguen vigentes y realizndose observacin en el caso Fundos San Leandro y Tres Luces (Juzgado de
Garanta de Lautaro) y la causaMinisterio Pblico contra Vctor Hugo Montoya (Juzgado de Garanta de Puente Alto).
Identifcacin y realizacin de
misiones de observancia en
situaciones de vulneracin de
derechos
Se realizaron cuatro misiones de observacin. En particular, en mayo se realiz una misin a las localidades de
Curarrehue, Villarrica, Melipeuco, Quepe y Boyeco, a fn de observar confictos medioambientales en esas comunidades.
En el mismo messe realiz una misin sobre la situacin de la poblacin migrante en Iquique y Colchane (informe en
el sitio web). Por otra parte, durante julio se realiz la primera etapa de una misin de observacin en La Legua, con la
fnalidad de observar la situacin de comunidades en conficto desde una perspectiva de derechos humanos, analizando
la intervencin policial del Estado, junto con la violencia cotidiana entre distintos grupos, la estigmatizacin y la exclusin
social. Por ltimo, en agosto se realiz una misin en la zona del Alto el Loa, en la II Regin, con el objeto de recopilar
antecedentes respecto de la afectacin de los derechos a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y el
derecho a la salud de las personas del sector Alto el Loa (Lican Antay).
Implementacin del Programa
de trabajo con jueces y
juezas sobre incorporacin
de temticas de derechos
humanos en las funciones
judiciales
En conjunto con la Asociacin de Magistrados y el Instituto de Estudios Judiciales se realiz el seminario sobre crmenes
de lesa humanidad con el experto internacional Kai Ambos, con la participacin de mltiples representantes de rganos
del sistema de justicia, incluyendo a cuatro de los cinco Ministros de la sala penal de la Corte Suprema. Tambin se
sostuvo reunin con el Presidente de la Corte Suprema para que se acoja la presentacin de amicus curiae en la Corte
Suprema. En la misma lnea se sostuvieron reuniones con el Ministro Brito de la Corte Suprema, el Ministro Cisternas,
miembro del Comit de Modernizacin que est analizando este tema, cuatro Ministros de la Corte Suprema del
Comit de Relaciones Interinstitucionales, Presidentes de Cortes de Apelaciones de Antofagasta, Valparaso, Valdivia,
Concepcin, Temuco y San Miguel. Se realiza con el Instituto de Estudios Judiciales un seminario sobre Ejecucin
Penitenciaria. Adems se est trabajando en la frma de un convenio de colaboracin con el Instituto de Estudios
Judiciales. Por ltimo, se ha participado en instancias de capacitacin a jueces en temas de VIF (Instituto de Estudios
Judiciales) y en presentar el Informe Anual de derechos humanos 2012 (Asociacin de Magistrados)
Segunda parte Estudio sobre
proceso de reconstruccin
en Chile
Se realiz y edit el estudio.
Implementacin de un
sistema nacional de abogadas/
os colaboradores/as
En junio, previa etapa de concurso pblico, comenzaron sus funciones abogados y abogadas colaboradores/as en seis
regiones del pas: Arica y Parinacota, Antofagasta, Valparaso, Biobo, La Araucana, Los Ros. A ello se sumaron tres cargos
de abogadas/os media jornada en la Regin Metropolitana.
Publicacin de las actas
del seminario de trata
de personas y trfco de
migrantes
Se elabor e imprimi un total de 1.000 ejemplares de esta publicacin.
Elaboracin de Informes
complementarios para
presentar a los rganos y
Comits Especializados de
Naciones Unidas y la OEA
En mayo fue aprobado por el Consejo INDH el Informe respecto del Examen Peridico Universal (EPU). El Informe
para el Comit de Discriminacin Racial fue aprobado por el Consejo y en agosto de 2013 se realiz el examen al
Estado de Chile, con la participacin de un consejero del INDH. Por su parte, el Informe para el Comit del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos (Comit de Derechos Humanos) fue elaborado y presentado al Consejo, siendo aprobado
en septiembre.El Informe para el Comit DESC fue redactado y ser presentado al Consejo con posterioridad a la
aprobacin del Informe Anual sobre la situacin de los derechos humanos. Todos los informes se encuentran disponibles
en bibliotecadigital.indh.cl/
Publicacin del Estudio sobre
jurisprudencia de recursos
de proteccin en materia de
igualdad y no discriminacin
Se realiz la actualizacin del Estudio sobre jurisprudencia de recursos de proteccin en materia de igualdad y no
discriminacin con nueva jurisprudencia solicitada al Poder Judicial, incluyendo en el anlisis una seleccin de sentencias
de los siguientes periodos: Sentencias de las Cortes de Apelaciones comprendidas entre el 1 de enero de 2010 hasta el
ltimo da de junio de 2012 y Sentencias de la Corte Suprema comprendidas entre el 1 de enero de 2012 y el ltimo
da de junio de 2012. La publicacin se encuentra disponible en bibliotecadigital.indh.cl/
Informe Anual de derechos
humanos 2013
Diseo, elaboracin, correccin, diagramacin, publicacin y lanzamiento del Informe Anual 2013.
287
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO
DE MEMORIA HISTRICA
Defnicin general:
Instalar la memoria histrica como elemento vinculado a la
integralidad de los derechos humanos y al cumplimiento de
los derechos humanos en el presente as como a contribuir
a los procesos de justicia en relacin con las graves violacio-
nes a los derechos humanos es lo que busca este programa.
En este sentido, le cabe realizar un trabajo de promocin de
la memoria sobre las masivas, graves y sistemticas violacio-
nes a los derechos humanos a partir del anlisis y sistemati-
zacin de los antecedentes de las comisiones de verdad de
las que el INDH es custodio.
Ctedra internacional en
torno a Verdad, Justicia y
Reparacin: a 40 aos del
golpe de Estado, as como un
conjunto de acciones urbanas
de memoria
Durante los primeros meses de 2013 se realiz la coordinacin de los eventos por la conmemoracin de los 40 aos
del golpe de Estado, entre los que se cuentan: la realizacin de la ctedra que da origen a este producto, un inserto
temtico en un medio escrito de circulacin nacional y la actividad Semana Memoria y Derechos Humanos. La
ctedra Memoria y Literatura, a 40 aos del Golpe de Estado en Chile fue dictada por la escritora espaola Almudena
Grandes el da 24 de septiembre con la asistencia de ms de 200 personas.
Plan de trabajo para
antecedentes de comisiones
Se culmina el catastro y traspaso material de los documentos reunidos por la Comisin Nacional Sobre Prisin Poltica
y Tortura (Valech I) y aquellos de la Comisin Asesora Presidencial para la Califcacin de Detenidos Desaparecidos,
Ejecutados Polticos y Vctimas de Prisin Poltica y Tortura (Valech II). Adems, se traslada al INDH el servidor que contiene
toda la informacin de las comisiones Valech y discos externos con respaldos de dicha informacin. A ello se aade la
celebracin de un anexo de convenio de colaboracin con la Fundacin Museo de la Memoria y los Derechos
Humanos, con el objeto que dichos antecedentes se mantengan en las bodegas de la Fundacin, que fueron habilitadas
especialmente para esos efectos.
Completar la experiencia
piloto de rescate, registro y
difusin de historias de vida
de vctimas de violaciones de
derechos humanos
Una vez defnidas las consideraciones metodolgicas, adems de los resultados esperados de la segunda par te del
proyecto, se disearon las bases de licitacin pblica siendo adjudicada en junio al Centro de Anlisis e Investigacin
Poltica, CAIP. Se realiz el Informe metodolgico de pautas de entrevista para la elaboracin de microbiografas, la
lista de casos a incorporar ; propuesta del plan de activacin, coordinacin y circulacin de la memoria, optimizacin
de base de datos con informacin sistematizada sobre vctimas y gua para la memoria local de Paine. Adems,
se realiz acto de entrega de los productos de la primera fase a la Agrupacin de familiares de Ejecutados y
Detenidos Desaparecidos de Paine y a la Corporacin Paine, un lugar para la Memoria. Asimismo se ha hecho
entrega formalizada de los productos comprometidos al Museo de la Memoria y los Derechos Humanos.
288
INFORME DE GESTIN
PROGRAMA DE FORTALECIMIENTO DE LA
PARTICIPACIN DE LA SOCIEDAD CIVIL
Defnicin general:
Las acciones vinculadas a este programa apuntan al cum-
plimiento de la tarea de promocin y proteccin de los
DDHH de las personas que habiten en todo el territorio
nacional, con lo que se requiere presencia en todas las re-
giones y el desarrollo de las funciones institucionales de
prestar asesora a organismos pblicos y privados en ma-
terias de su competencia. Ello implica desarrollar mecanis-
mos de cooperacin, asesora tcnica e interlocucin con
entidades y organizaciones pblicas y privadas, nacionales y
extranjeras, y mantener debidamente actualizado el registro
de instituciones vinculadas a la defensa y promocin de los
derechos humanos, propias de la sociedad civil organizada.
La implementacin de las acciones relacionadas con este
programa permiten que el INDH cumpla con los estndares
internacionales exigidos por los Principios de Pars respec-
to de establecer grupos de trabajo y contar con secciones
locales o regionales de modo de establecer relaciones con
organizaciones no gubernamentales que se ocupen de la
proteccin y promocin de los derechos humanos.
Optimizacin del newsletter
bimensual que se enva a
nivel pas a las organizaciones
de la sociedad civil y actores
sociales clave informndoles
de las acciones del INDH
Se realiz un plan de trabajo y de envos. Se envi un newsletter en abril, otro en noviembre y en diciembre. Tambin
se realizaron envos especfcos en relacin con el Informe Anual; informacin sobre seguimiento legislativo de algn
proyecto de ley en el parlamento; Informacin jurdico-judicial en general y fnalmente informe sobre actividades
relevantes del INDH.
Formacin de observadores
y observadoras/defensores
y defensoras de derechos
humanos
En mayo se realiz la reunin de observadores en Valparaso, luego durante junio correspondi en Concepcin y en
julio en Valdivia haciendo trabajo de sensibilizacin que ha permitido que organizaciones con vinculacin, a veces, frgil
a los derechos humanos hayan reforzado su accionar y potenciado un trabajo ms transversal y coordinado. En octubre
se realiz la reunin en Arica y en diciembre se realizar en Temuco.
Constitucin de una mesa de
trabajo con organizaciones
comunales y elaboracin de
un proyecto piloto de trabajo
conjunto
Se realiz un catastro de organizaciones de la sociedad civil (13) inscritas en la comuna de Providencia.
Continuar la ampliacin del
Registro de instituciones
vinculadas a la promocin
y defensa de los derechos
humanos
De 56 organizaciones que componan el Registro a fnes de 2012, 15 ya no pertenecen al registro. De ellas dos cerraron
defnitivamente, las otras no consiguieron mantener la personalidad jurdica. Otras las de vctimas de violaciones de
derechos humanos de la dictadura por desercin, enfermedad o por razones de edad han dejado de funcionar. Del
registro 2012 quedaron 41 organizaciones. Durante 2013, han ingresado al Registro nueve organizaciones nuevas.
Actualmente el Registro se compone por 50 organizaciones.
Estrategia comunicacional de
posicionamiento del INDH
en regiones
Se realiz la produccin, envo y difusin de un set de siete frases radiales sobre derechos humanos para difusin en
radios comunitarias y universitarias de todo Chile, segn los temas prioritarios levantados en los dilogos regionales
realizados en 2011 y 2012. Las frases radiales se encuentran disponibles en el sitio web institucional. Adems, durante
el segundo semestre se confeccion otro set de seis frases radiales enfocado en los temas de relevancia regionales
y en el incentivo de la participacin ciudadana. Dicho set fue difundido ampliamente mediante radios comunitarias,
universitarias y el sitio web institucional.
289
PROGRAMA DESARROLLO INSTITUCIONAL
Defnicin general:
Este Programa se orienta a instalar los procedimientos ad-
ministrativos, presupuestarios y de informacin requeridos
para el ptimo funcionamiento del INDH y la consolidacin
de su gestin interna. Asimismo, busca implementar polticas
de desarrollo institucional, entre las que se cuenta una pol-
tica de gestin de personas con altos estndares laborales y
basada en el principio de igualdad de oportunidades.
Diseo e implementacin de
estrategia de difusin del INDH
con el fn de incorporar a la
ciudadana en la labor del INDH
y difundir la importancia de los
derechos humanos.
Se llev a cabo la campaa de difusin de derechos humanos Vuelve a ser Humano, con alcance nacional gracias al
soporte digital. Esta campaa fue fortalecida en las ciudades de Iquique, Valparaso, Santiago y Concepcin, donde se
complement con afches en las calles. Durante mayo, la difusin de frases radiales en Radio Uno (y otras emisoras
pertenecientes al conglomerado), se relacionaron con la Campaa Vuelve a ser Humano. Luego, se difundi por
este medio la realizacin de la Encuesta Nacional de Derechos Humanos, con el objeto de facilitar el trabajo de
los/las encuestadores/as en terreno. Desde fnes de agosto, las frases fueron realizadas con el objeto de difundir las
actividades del INDH relativas a la conmemoracin de los 40 aos del golpe de Estado. En octubre y noviembre las
frases emitidas se basaron en incentivar la participacin ciudadana y as potenciar el mensaje de la campaa lanzada
en noviembre a travs de medios digitales. Entre el 1 de enero y 31 de octubre, el sitio web alcanz las 144.202
visitas y a octubre, los seguidores y seguidoras en twitter eran 13.300 y en Facebook superaron los 48.000. Adems
se consigna la publicacin de 693 notas de prensa en medios de circulacin nacional y la publicacin de columnas de
opinin sobre temticas como: Chile y la libertad de expresin como derecho humano, Benefcios de exonerados y
polticas de reparacin y A 40 aos del golpe. Tambin, se continu con la campaa Declrate Defensor/Defensora
coorganizada con la Ofcina del Alto Comisionado de Derechos Humanos para el cono sur, manteniendo la itinerancia
del Muro de Defensores/as de Derechos Humanos por centros culturales y municipalidades como las de Providencia
e Independencia, tambin universidades como la USACH, la U. ARCIS y la U.A.H.
Desarrollo del plan informtico
anual
El plan informtico se ha ejecutado en un 95%, habindose realizado la totalidad de las adquisiciones de bienes y
servicios para las lneas base, software y equipamiento. Estn en ejecucin las mejoras y mantenimiento de los Sistemas
de Atencin de Pblico, Gestor Documental e Intranet.
Realizacin del proceso de la
auditora fnanciera externa
Se realiz la auditora externa, la cual realiz observaciones respecto del rea de recursos humanos bsicamente, se ha
trabajado en implementar las recomendaciones tendientes a mejorar la calidad de la informacin y los procedimientos.
Elaboracin de informe
trianual de evaluacin y cierre
del proceso de instalacin y
posicionamiento del INDH
Como resultado de este producto, en julio se public Desarrollo Institucional y Gestin Estratgica, documento que
fue entregado al Consejo como evaluacin y anlisis prospectivo del trienio 2010-2013 y difundido a lo largo del pas.
Desarrollo de la 2 etapa de
la consultora en gestin por
competencias
Se realiz la consultora obteniendo un sistema de evaluacin del desempeo por familia de cargos as como una
propuesta de procedimientos de capacitacin anual en el marco de la gestin por competencia.
290
INFORME DE GESTIN
EJECUCIN PRESUPUESTARIA
AL 30 DE OCTUBRE DE 2013
De enero a octubre de 2013 el presupuesto del INDH tuvo
un comportamiento parejo y sostenido en el mbito del
gasto en personal y creciente en mbito de bienes y servi-
cios que responde a los gastos permanente de operacin
y las contrataciones de estudios e investigaciones, lo que
corresponde al cumplimiento de los objetivos estratgicos
y metas planifcados durante el ao. Respecto de las trans-
ferencias corrientes estas en su mayora se materializarn
en noviembre y diciembre, fechas en que las Universidades
impartirn los diplomados convenidos. Respecto a los gas-
tos en activos vinculados a informtica y computacin estos
gastos se realizaron segn el plan informtico defnido para
el presente ao.
PRESUPUESTO EJECUCIN PORCENTAJE
GASTOS 1.991.481.000 1.568.011.440 78,7%
GASTOS EN PERSONAL 1.319.837.529 1.094.689.942 82,9%
Remuneracin C. del T. 1.083.260.398 930.035.877 85,9%
Comisiones de servicio 30.356.944 22.137.754 72,9%
Honorarios a Suma Alzada 141.220.187 88.933.212 63,0%
Dietas de Consejeros 65.000.000 53.583.099 82,4%
BIENES Y SERVICIOS DE CONSUMO 581.629.613 398.719.490 68,6%
Gastos para funcionamiento 242.535.736 194.628.902 80,2%
Publicidad y Difusin 142.605.087 65.985.831 46,3%
Servicios Tcnicos y Profesionales 196.488.790 138.104.757 70,3%
PRESTACIN DE SEGURIDAD SOCIAL 2.419.470 2.419.470 100%
Desahucios e indemnizaciones 2.419.470 2.419.470 100,0%
TRANSFERENCIAS CORRIENTES 28.629.831 14.429.831 50,4%
Universidades Privadas 17.629.831 7.429.831 42,1%
Fomento a la Produccin cultura en DDHH 7.000.000 7.000.000 100,0%
Universidades Pblicas 4.000.000 0 0,0%
ADQUISICIN DE ACTIVOS NO FINANCIEROS 34.903.387 33.691.877 96,5%
Mobiliario y Otros 554.833 554.833 100,0%
Equipos Informticos 17.131.921 16.631.921 97,1%
Programas Informticos 17.338.466 16.505.123 95,9%
SERVICIO DE LA DEUDA 24.061.000 24.060.830 100,0%
Nota: Valores en pesos.
Fuente: elaboracin propia
291
USO DEL SISTEMA
DE COMPRAS PBLICAS
El porcentaje de compras realizadas por el Sistema de
Mercado Pblico a la fecha es de 97,85%. El 83,13% de las
compras es realizado por licitaciones pblicas directas e
indirectas, este porcentaje ha ido aumentando ao a ao
en la medida que se han implementado los procedimientos
administrativos e informatizado los procesos de compras. El
segundo tem en importancia son los tratos directos con un
14,72 %, los que se deben en su mayora a temas relacio-
nados con campaas de promocin y costos de evaluacin
superiores al de las adquisiciones. Por ltimo, los convenios
con Universidades reconocidas por el Estado representan
un 2,14 %.
TIPO DE COMPRA
MONTO EN $
ACUMULADO
JUNIO
N DE
OPERACIONES
% MONTO
CONVENIO MARCO 191.507.911 315 50,37%
LICITACIONES PBLICAS 124.559.259 18 32,76%
CONVENIOS 8.155.000 2 2,14%
TRATO DIRECTO Art.10 N 7 Letra e (Derecho de Propiedad) 695.301 3 0,18%
TRATO DIRECTO GASTO DE REPRESENTACIN 31.675.987 2 8,33%
TRATO DIRECTO MENOS 10 UTM 2.823.958 6 0,74%
TRATO DIRECTO COTO DE EVALUACIN MENOS 100 UTM 8.539.212 7 2,25%
TRATO DIRECTO PROVEEDOR NICO 6.650.147 9 1,75%
TRATO DIRECTO REPOSICIN O COMPLEMENTO DE
EQUIPAMIENTO O SERVICIOS
2.580.736 2 0,68%
TRATO DIRECTO (art. 10 N 3 Caso de emergencia) 445.060 1 0,12%
TRATO DIRECTO SERVICIOS ESPECIALIZADOS (art. 107 del Decreto
250)
2.571.000 1 0,68%
SUBTOTAL 380.203.571 366 100,00%

UNIVERSIDADES PRIVADAS 7.429.831 2
FOMENTO A LA PRODUCCIN CULTURA EN DDHH 7.000.000 4
GASTOS MENORES 20.256.352 58
GASTOS BSICOS Y ARRIENDOS 29.672.544 54
REEMBOLSO PASAJES Y PERMISOS DE CIRCULACIN 2.278.900 26
GASTO EN PERSONAL 1.094.689.942 0
SERVICIO DE LA DEUDA 24.060.830 0
DESAHUCIO E INDEMNIZACIONES 2.419.470 0
TOTAL GASTO INDH 1.568.011.440 510
Fuente: elaboracin propia.
292
INFORME DE GESTIN
DONACIONES Y APORTES DE LA
COOPERACIN INTERNACIONAL
De acuerdo CON lo establecido en el ar tculo 13 de la
Ley N 20.405, el patrimonio del INDH est formado, entre
otras fuentes, por:
Las donaciones, incluidas las del artculo 3 de la ley
N 19.992, herencias y legados que el Consejo del
INDH acepte.
Los aportes de la cooperacin internacional que reci-
ba a cualquier ttulo para el cumplimiento de sus obje-
tivos.
Hasta el momento el INDH no ha recibido ninguna do-
nacin, herencia o legado. Lo que ha recibido el ao 2013
tiene relacin con fondos de parte de organismos interna-
cionales, cuyos convenios se tramitaron el ao anterior y
que llegan a su trmino el 2013:
INSTITUCIN MATERIA PERODO
MONTO TOTAL EN
MONEDA ORIGINAL
MONTO EN PESOS
RECIBIDO 2013
Unin Europea
Ejecucin de la accin Agendas Regionales de
Derechos Humanos en Chile en seis regiones
de Chile: Tarapac, Coquimbo, Valparaso,
Maule, Los Ros y Los Lagos para: - Fortalecer
capacidades de la sociedad civil local para actuar
como defensores de derechos humanos a nivel
regional. - Propiciar acciones de exigibilidad de
derechos humanos en los espacios locales
2/01/2012 al
2/07/2013
130.000 $16.720.269
Fundacin Ford
Violencia policial hacia el pueblo mapuche:
orden, violencia y derechos en juego
2/05/2012 al
2/11/2013
US $ 90.000 $15.004.950
Fuente: elaboracin propia
AGRADECIMIENTOS
El INDH quiere agradecer a aquellas personas que han contribuido
a la elaboracin de este informe:
Nancy Yez Fuenzalida
Centro de Estudios del Desarrollo
Sur Profesionales
Tambin agradece a las organizaciones no gubernamentales,
sociales y de vctimas de violaciones a los derechos humanos,
por la informacin entregada.
CONSEJO INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

Lorena Fries Monlen
Directora Instituto Nacional de Derechos Humanos

Miguel Luis Amuntegui
Monckeberg
Mario Fernndez Baeza
Jos Aylwin Oyarzn Carlos Frontaura Rivera
Carolina Carrera Ferrer Roberto Garretn Merino
Consuelo Contreras Largo Claudio Gonzlez Urbina

Sebastan Donoso Rodrguez Manuel Nuez Poblete
3
DERECHOS
HUMANOS
SITUACIN DE L OS
I NF OR ME ANUAL 2 0 1 3
E
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I
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El presente Informe Anual 2013 da cuenta de la
situacin de los derechos humanos en diversos
mbitos en Chile, y realiza recomendaciones a
los diferentes poderes del Estado para garantizar
de modo efectivo el ejercicio de los mismos sin
discriminacin, en cumplimiento con el artculo
3.1 de la Ley 20.405.
Este ao se han cumplido 40 aos desde el 11
de septiembre de 1973. A su vez, este ao se han
desarrollado por quinta vez consecutiva elecciones
presidenciales, consolidando la caracterstica ms
propia de la democracia representativa.
Los debates entre las opciones presidenciales
han abundado en alusiones a temas de derechos
humanos en el pas. Tanto la discusin sobre una
nueva Constitucin, o una reforma sustancial a la
actualmente vigente, pasando por los derechos
laborales, a la seguridad, a la salud, entre otros,
han brindado la oportunidad de revisar, una vez
ms, lo logrado y los desafos pendientes en el
contexto de la profundizacin democrtica del
pas. La conmemoracin de los 40 aos permite
detenerse y analizar desde una perspectiva de
derechos humanos, los logros y los pendientes
de la democracia actual, en la perspectiva de
dar cumplimiento efectivo a las obligaciones del
Estado en materia de derechos fundamentales.
Este Informe Anual 2013 da cuenta de situaciones
de vulneracin de derechos, como en el caso de
la violencia contra las mujeres, la calidad defcitaria
de las viviendas, o la falta de garanta de calidad
en la educacin, lo que tensiona el vnculo que
existe entre los derechos humanos y la condicin
de ciudadana. Y es que en ltima instancia, el
respeto y garanta de los derechos humanos tiene
que ver con que todas las personas puedan vivir
en condiciones dignas y sin discriminacin como
parte de una comunidad poltica. Es decir, uno
de los principales desafos de la democracia en
materia de derechos humanos en la actualidad
dice relacin con reconocer a todas las personas
como ciudadanos/as de primera categora, en

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