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El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el


INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil.

Trabajo de Grado presentado para optar al Grado de Magster Scientiarum en
Derecho Procesal Civil






















Maracaibo, Enero de 2010
Repblica Bolivariana de Venezuela
Universidad del Zulia
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Divisin de Estudios para Graduados
Programa: Maestra en Derecho Procesal Civil

Autor:
Abg. Vivian Carolina Medina Otero.
C.I. V-14.738.935

Tutor:
Dr. J os Manuel Guanipa V.
C.I. V-7.758.632

2

















El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el
INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil

























3

El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos dictados por el
INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil













Maestrante:
Abg. Vivian Carolina Medina Otero
Cdula de Identidad No. V-14.738.935
Avenida 10 con Calle 72. Edificio Aloha
Apartamento 5-B
Maracaibo-Estado Zulia
Correo Electrnico: vivicitamedina@hotmail.com



________________________________
Firma




Tutor:
Dr. Jos Manuel Guanipa V.
Cdula de Identidad No. V-7.758.632



________________________________
Firma




4

INDICE GENERAL

Pg.

INDICE GENERAL... 4
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO
RESUMEN.
6
7
8
ABSTRACT 9


CAPITULO I. 13



EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL
INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL
PROCESO CIVIL.



13


CAPITULO II


FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO


CAPITULO III.


DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ
18



18



27


27


CAPITULO IV


DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.


CAPITULO V

EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS
QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO..
38



38


53


53
5

CAPITULO VI....


DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL
DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
68




68


CAPITULO VII


REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE
PERMITE AL INDEPABIS..


73



73



CONCLUSIONES. 97


RECOMENDACIONES.. 107


INDICE DE REFERENCIAS... 109






















6














































DEDICATORIA

A mis Padres, porque gracias a ellos soy lo que soy hoy en
da.
A mis hermanos, para que estas metas las compartamos.
A Alejandro Cendrs, por motivarme da a da a ser mejor.
A aquellos que se fueron, pero se me acompaan.



7













































AGRADECIMIENTO

A Dios ante todo.
A mis Padres, por apoyarme en todo los aspectos de mi vida.
A Mami Clara, por apoyarme hasta altas horas de la noche.
Al Dr. J ess Cendrs, por motivarme a alcanzar sta meta.
A mi tutor Dr. J os Manuel Guanipa, por dedicar su valioso
tiempo para guiarme.
A mis colegas Maria B y Marianne por compartir conmigo sus
conocimientos.



8
Medina Otero, Vivian Carolina. EL PODER PREVENTIVO EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS POR EL INDEPABIS
COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL.
Trabajo Especial de Grado presentado como requisito para optar al Grado
Acadmico de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia
(LUZ). Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios para
Graduados. Maracaibo-Venezuela.2009.pp. 113.



RESUMEN



La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios,
prev como competencia de su organismo administrativo (INDEPABIS), el dictamen
de medidas preventivas; cuyo contenido se aleja de la tradicin del acto-medida
reconocido por la doctrina administrativa y se acerca estrechamente a un poder
cautelar (medidas cautelares), tradicionalmente reservadas a la jurisdiccin,
justificndose en el logro de los derechos de consumidores y usuarios en un Estado
Social de Derecho y J usticia. La presencia del poder preventivo ocurre de forma
profundamente discrecional a travs de la medida de clausura temporal, ocupacin
temporal, comiso, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas
preventivas innominadas. A excepcin de la ocupacin temporal y prohibicin de
enajenar y gravar, la Ley del INDEPABIS no ha definido el significado y alcances de
dichas medidas, al tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas
hacen referencia a verdaderas sanciones y no a formas de prevencin (COT y
LOPCYMAT, por ejemplo). A esto se liga la evidencia de medidas preventivas
dictadas solo en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el
riesgo presunto para el inters colectivo. La eliminacin del fomus boni iuris de los
presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad
de la sancin, supone la adopcin del fomus comissi delict ante el cual no se realiza
un examen casustico de cada situacin. Por el contrario el periculum in mora se
conserva en el mbito de tales presupuestos, mientras que el periculum in damni se
presume ligado aun a la actuacin innominada del rgano administrativo.


Palabras Clave: Poder Preventivo, Procedimientos Administrativos, INDEPABIS,
Poder Cautelar.



Correo Electrnico: vivicitamedina@hotmail.com


9
Medina Otero, Vivian Carolina. THE PREVENTIVE POWER IN THE
ADMINISTRATIVE PROCEDURES DICTATED BY THE INDEPABIS COMPARED
WITH THE POWER TO PROTECT OF THE JUDGE IN THE CIVIL PROCESS.
Special Work of Degree presented as requirement to choose to Magster's In Civil
Procedural Law. University of the Zulia (LUZ). Faculty of J uridical and Political
Sciences. Division of Studies for Graduates. Maracaibo-Venezuela.2008.pp.113.



ABSTRAC



The Law for the Defense of the Persons in the Access of the Goods and Services,
foresees as competition of his administrative organism (INDEPABIS), the opinion of
"preventive" measures; whose content moves away from the tradition of the act -
measure recognized by the administrative doctrine and brings over narrowly to a
power to protect, traditionally reserved to the jurisdiction, justifying itself in the
achievement of the rights of consumers and users in a Social State of Law and
J ustice. The presence of the preventive power happens of deeply discretionary form
across the measure of temporary, occupation temporary closing, forfeit, prohibition of
alienating and burdening real estate and preventive nameless measures. With the
exception of the temporary occupation and prohibition of alienating and burdening,
the Law of the INDEPABIS has not defined the meaning and scopes of the above
mentioned measures, at the time that the evidence of the same ones in the
Venezuelan laws they refer to real sanctions and there are no forms of prevention
(COT and LOPCYMAT, for example). To this there unites the evidence of preventive
measures dictated only in presence of an indication, when the same one has to see
with the supposed risk for the collective interest. The elimination of the fomus boni
iuris of the budgets for the opinion of the preventive measure that assures the
executability of the sanction, supposes the adoption of the fomus comissi delict
before which there is not realized a casuistical examination of every situation. On the
contrary the periculum in mora remains in the area of such budgets, whereas the
periculum in damni is presumed tied even to the nameless action of the
administrative organ.



Keys Words: Preventive power, Administrative Procedures, INDEPABIS, To be able
To protect.



e-mail: vivicitamedina@hotmail.com


10
INTRODUCCIN


La actual regulacin de la actividad econmica en el ordenamiento jurdico
nacional, tiene una de sus ms importantes manifestaciones en la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, surgida como
instrumento para la intervencin de la Administracin Pblica, en aquellas
actividades que comprometen la produccin, demanda y prestacin de bienes y
servicios. Dicha norma tiene en el Instituto para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), su rgano principal, por medio del
cual se concretan las llamadas medidas preventivas, que han sido el centro del
presente estudio.
Tales medidas, giran en torno al poder preventivo de la Administracin sobre
aquellos asuntos que ataen a los intereses de la colectividad; que en ste caso
estn enmarcados en el precepto constitucional del Estado Social de Derecho y
J usticia, conforme al cual, los rganos administrativos debern asegurar el correcto
acceso a los bienes y servicios por parte de la ciudadana. Tales poderes
naturalmente se contraponen a las medidas cautelares instrumentadas en la
jurisdiccin, para la proteccin de las resultas del proceso judicial.
Es as como la discusin doctrinal acerca del poder preventivo y del poder
cautelar, adquiere una connotacin especial en el marco de la Ley del INDEPABIS,
puesto que las llamadas medidas preventivas, que segn su Artculo 118 se
acuerdan en el procedimiento sancionatorio, parecen configurarse en una zona
oscura entre lo administrativo y lo jurisdiccional, hecho que hace evidente la
necesidad de entender el funcionamiento de tales protecciones al consumidor y
usuario.
Gracias a lo expuesto el presente estudio se estructur a partir de siete (07)
Captulos, el primer de los cuales se intitula EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL
PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR
11
DEL J UEZ EN EL PROCESO CIVIL y permite la exposicin detallada del problema
de investigacin, as como sus justificacin, objetivos y delimitacin.
Por otra parte el Captulo II del estudio, permiti desarrollar los
FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO J URDICO; mientras que el
CAPITULO III, permiti distinguir las DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL
J UEZ; al tiempo que en el Captulo IV, se expusieron las DIFERENTES MEDIDAS
QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO.
En igual orden de ideas, el CAPITULO V de la investigacin sirvi para
evidenciar los EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS
Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL J UEZ CIVIL VENEZOLANO, en relacin con lo
cual el CAPITULO VI, analiz las DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS
NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A
LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. Finalmente el Captulo VII
del estudio llev a establecer los REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS
MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS.

As mismo, a los fines metodolgicos de la investigacin se emple un estudio
de tipo documental, descriptivo, y no experimental, que por medio del diseo
bibliogrfico, permiti la observacin y anlisis de las fuentes documentales,
doctrinales, como tambin de la jurisprudencia nacional, a los fines de formar su
entendimiento gracias a la aplicacin del mtodo hermenutico.

Entre los principales resultados del estudio se aprecia, la presencia de un
poder preventivo profundamente discrecional, expresado por medio de las llamadas
medidas preventivas (clausura temporal, ocupacin temporal, comiso, prohibicin de
enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas preventivas innominadas), a pesar
que el contenido y alcance de las mismas no ha sido definido por el legislador; al
tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas hacen referencia a
12
verdaderas sanciones y no a formas de prevencin (COT y LOPCYMAT, por
ejemplo).

Por otra parte se evidenci como las medidas preventivas son dictadas, solo
en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el riesgo presunto
para el inters colectivo. A ello viene ligada la eliminacin del fomus boni iuris de los
presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad
de la sancin, acogindose a la adopcin del fomus comissi delicti, ante el cual ya
no se realiza un examen casustico de cada situacin, sino que basta la presuncin
de haber transgredido la norma. Por otra parte el periculum in mora se conserva en
el mbito de los presupuestos para las medidas preventivas, mientras que el
periculum in damni se presume ligado aun a la actuacin innominada del rgano
administrativo.



























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CAPTULO I


EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL INDEPABIS
COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL


Tradicionalmente en el campo de la doctrina venezolana y fundamentalmente
desde la ptica del Derecho Procesal Civil, se ha venido entendiendo a las medidas
cautelares, o ms bien al poder cautelar, como el nico mecanismo para la
proteccin del los intereses individuales, de los colectivos y de los difusos, cuando
se encuentran amenazados o afectados por conductas u omisiones atribuibles a
terceros y en ocasiones a los organismo pblicos.

La constitucionalizacin de los principios fundamentales del proceso a partir
de la vigencia de la Carta Magna de 1.999, imprimi a la proteccin del objeto del
litigio y de la ejecutabilidad de la sentencia, un nuevo alcance exponencial que no
haba tenido en la historia procesal venezolana. A semejanza de la experiencia
Europea, se introducen en el programa constitucional y a favor del proceso judicial,
los preceptos de la tutela judicial efectiva y del debido proceso; cuya previsin lejos
de representar un atributo de la causa, comenz a configurarse como una garanta
constitucionalizada para todos los ciudadanos, cuyo garante sera el rgano judicial.

En ese contexto el poder cautelar redefini sus dimensiones de modo que se
hizo compatible a las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso,
debiendo interpretarse de tal hecho, que tanto las cautelas tpicas como las
innominadas son instrumentos para garantizar la eficacia de la administracin de
justicia, como expresin de la proteccin que se da a las partes en juicio,
responsabilizando al rgano de justicia por su logro, correccin y oportunidad.

Sin embargo, una concepcin restrictiva de tales garantas llevara a pensar
que seran aplicables slo en el mbito del proceso judicial, y que por el contrario se
haran intangibles para quien, vulnerado en algn derecho (incluso fundamental), no
14
acudira a la jurisdiccin, por tener expedita una va alternativa, como la
administrativa.

As, puede observarse por ejemplo, la situacin del colectivo frente a la
inadecuada prestacin de los servicios pblicos, donde, no habindose configurado
una relacin tal que hiciera posible la tutela judicial (o en todo caso que implicara
preferirla), acuden a la va administrativa en defensa de sus derechos e intereses,
dentro de la cual pudieran solicitar medidas que tuviesen un fin anlogo al que
conceden las cautelares en los procesos tramitados por el poder judicial.

La constitucionalizacin de la garanta del Debido Proceso, tambin para los
procedimientos administrativos (Art. 49 CN), y su directa relacin con la facultad
cautelar, ha sido la base para que la doctrina (Ortiz-Ortiz, 2.001, p.177), reconozca
un poder de proteccin a favor del administrado, con una naturaleza y nivel anlogo
al poder cautelar, aunque de sustancia distinta. La distincin axiolgica entre el
poder cautelar conferido a la jurisdiccin y el que ahora se llamara Poder
Preventivo, estara fundamentado en la naturaleza del rgano llamado a adoptar las
soluciones del caso as como del tipo de derecho a resguardar, que no siendo un
inters litigioso, inclusive puede revestir una capacidad para el dao igual o mayor,
adems de la colectivizacin de su alcance.

Sostiene el mismo autor (Ortiz-Ortiz 2.001), que el poder preventivo qued
separado del poder cautelar dado a la jurisdiccin. Esta separacin se concreta en el
otorgamiento de competencias, que si bien son protectorias en ambos casos,
proceden, ocurren y pretenden asuntos distintos.

De acuerdo con tal apreciacin, el poder cautelar sigue estando monopolizado
por los rganos jurisdiccionales mientras que el poder preventivo se acuerda a los
rganos administrativos. sta competencia amplia que se ha dado a los rganos de
la administracin pblica en general, pretende garantizar al colectivo todos aquellos
derechos que pueden ser salvaguardados por medio de actos administrativos y que
no llegan a ser ventilados en la jurisdiccin.
15
De ste modo, la proteccin del inters colectivo, representa uno de los
fundamentos ms contundentes sobre los que se ha explicado el fin de la tutela
preventiva; y por ello no es casual que buena parte de leyes recientes conectadas
de alguna forma con intereses colectivos y difusos, invoquen esta capacidad de la
Administracin como va para asegurar la vigencia de los derechos del ciudadano.
En ste marco resulta de evidente inters, analizar la recin promulgada Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2.009), donde el
poder preventivo de la administracin se ve traducido en la posibilidad de adoptar un
conjunto de conductas en medio del procedimiento sancionatorio, cuya finalidad es
necesaria analizar frente a las diferencias establecidas en cuanto a lo que es
preventivo y lo que es cautelar.

En tal sentido el Artculo 118 de la mencionada Ley, expresa que Las
medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada,
en cualquier estado del procedimiento. As mismo el legislador incluye dentro de
las posibles medidas que se pueden dictar, las siguientes: La clausura temporal de
almacenes, la ocupacin temporal con intervencin de almacenes, comiso de bienes
para la produccin, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, as como
cualquier otra medida que resulte necesaria.

La tipificacin de las medidas preventivas mencionadas, despierta inters en
tres sentidos: En primer lugar el Artculo 118 de la Ley citada, parece realizar una
suerte de analoga con la distincin de las medidas cautelares del Cdigo de
Procedimiento Civil, ya que tipifica algunas y permite otras genricas en el ordinal
quinto. En segundo lugar, el ordinal cuarto del artculo citado menciona una de las
medidas cautelares tpicas de la ley procesal civil (Prohibicin de Enajenar y
Gravar). En tercer lugar, en todos los casos de medidas que podran dictarse
conforme al artculo 118, se abre un lapso probatorio para determinar si es
conducente o no la operatividad de tales prevenciones.

Esta posible similitud entre las medidas cautelares (dictadas en sede judicial)
y las preventivas (correspondientes a los actos de la administracin) genera el
16
inters de analizar ambas instituciones para poder determinar si realmente se trata
del mismo fenmeno, o de providencias con naturaleza jurdica diferente. Igualmente
resulta importante hacer un anlisis comparativo de sus caractersticas y efectos.

De acuerdo con las consideraciones realizadas, en atencin a la capacidad de
la jurisdiccin y de la Administracin para garantizar la proteccin de los derechos
del justiciable y del administrado, as como del avance que ha tenido la doctrina al
separar ambas funciones, el problema objeto de estudio puede abordarse a travs
de la siguiente formulacin Cul es la naturaleza jurdica del Poder Preventivo
ejercido a travs de los actos administrativos del dictados por el INDEPABIS, y cmo
se compara con el poder cautelar ejercido en el proceso judicial?

A la luz de los argumentos antes sealados, desde el punto de vista terico, la
investigacin ofrece la oportunidad de contrastar la doctrina tradicional del proceso
civil, en cuanto al poder cautelar y sus manifestaciones, con la posibilidad legal de
que los rganos administrativos puedan dictar actos con efectos similares, aunque
de naturaleza jurdica distinta. El estudio de este fenmeno, tambin a la luz de las
garantas otorgadas por la Constitucin de 1.999 permitir fijar una posicin doctrinal
actualizada sobre el modo como ha evolucionado el poder preventivo en la
administracin pblica y la forma como ste proceso toca a las medidas cautelares.

Conforme a lo expuesto, la construccin terica que logre la investigadora, no
solo servir al estudio del Derecho Procesal Civil, sino tambin del Derecho
Administrativo, penetrado como parece estar de un proceso de jurisdiccionalizacin
(Ruan Santos-1.998). De tal manera los aportes realizados por la investigacin,
representaran un antecedente en funcin del cual observar la evolucin que se
suscite sobre el problema bajo estudio, hecho especialmente importante a la luz de
la novedad de la Ley de Proteccin de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios (apenas promulgada en el 2.008 y reformada en abril 2.009).

Por otro lado, los administrados interesados en las medidas contenidas en el
Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, podrn deducir de los resultados del estudio,
17
la explicacin necesaria acerca de la capacidad de la administracin para la
imposicin de tales actos medidas, entendimiento con el cual podrn emplear los
mecanismo idneos para la defensa de su posicin frente a la cautela adoptada.

Por ltimo, a travs de la aplicacin de los mtodos, tcnicas e instrumentos
de la investigacin jurdico doctrinal, metodologa sta que garantiza la objetividad y
certeza cientfica de los resultados, permitir que estos resultados sean la base de
estudios futuros; o comportndose como punto de referencia para los rganos de la
administracin o para los administrados frente al objeto de estudio. As mismo para
el logro de la investigacin, se construir la Matriz de Anlisis de la Categora,
siguiendo el modelo planteado por Finol (2.000), hecho que asegura a futuros
investigadores un instrumento con el cual abordar el objeto de estudio actual o algn
otro relacionado al mismo.

De tal manera que esta investigacin se justifica en la necesidad hacer un
anlisis de las instituciones preventivas consagradas en la ley del INDEPABIS, a la
luz de la teora general del proceso cautelar, y a los fines de producir conclusiones
en cuanto a su naturaleza jurdica, caractersticas, clasificacin y efectos, que
permitan su comprensin y su aplicacin en la prctica.


















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CAPITULO II


FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO


La tutela preventiva en materia de acceso a los bienes y servicios, tiene en el
mbito de la Administracin Pblica y ms concretamente del INDEPABIS, lo que
parece una relacin clara con el programa constitucional que en 1.999 consagrara la
seguridad o soberana agroalimentaria. Esta disposicin constitucional recogida en
el artculo 305 de la carta magna, permite al estado dictar las medidas de orden
financiero, comercial, o de tenencia de la tierra, infraestructura y otras que fueren
necesarias para alcanzar niveles estratgicos de auto abastecimiento. As mismo, el
texto constitucional ha previsto por medio del artculo 112 como derecho
constitucional, el que tiene toda persona a la satisfaccin de sus necesidades,
relacionado a lo cual el estado se compromete a promover la iniciativa privada para
la promocin de emprendimientos productivos entorno a los mismos.

Tal como se desprende de la Constitucin Nacional, existe por parte del
Estado venezolano un inters sustancial por garantizar el acceso a los bienes y
servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan
fundamentales para la integridad personal del ciudadano. En ste contexto, si bien la
primera alusin respecta a los alimentos, no es menos necesario conectarla a otros
elementos, como los servicios pblicos cuya tenencia hoy da es indiscutiblemente
requerida para la vida, el desarrollo y la sustentabilidad de la sociedad.

La idea anterior se reitera en el objeto de la Ley del INDEPABIS, en cuanto la
misma ha sido concebida en aras de ejercer una defensa, proteccin y salvaguarda
de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a
tales bienes y servicios. Estas aseveraciones demandan examinar la doctrina de
Gallotti (2.009, p.10), cuando seala:

19
No obstante lo anterior, y si bien es claro que nuestra Constitucin
admite la intervencin del Estado en la economa, ello debe entonces ir
correlativamente con la subordinacin del mismo al derecho, y por ende,
el respeto de los derechos fundamentales de los particulares, en este
caso los empresarios o proveedores de bienes y servicios. Si bien el
derecho constitucional a la libertad econmica (art. 112 CRBV) no es un
derecho absoluto, en el sentido de que deben superarse ciertas trabas
impuestas por el legislador para desempear la actividad comercial
deseada, ello no implica que el Estado tenga la potestad de incidir
discrecionalmente y menos an arbitrariamente sobre el referido
derecho constitucional. Dicho equilibrio se consigue especialmente
mediante el respeto de lo que se denominara el ncleo duro del aludido
derecho constitucional, que no es ms que la capacidad o poder de
decisin del empresario sobre su actividad o negocio.


En ste sentido, el mismo Artculo 1 pone en relieve como la expectativa del
legislador con sta norma es la de conseguir la satisfaccin de las necesidades del
ciudadano ante aquellos cuyas actividades econmicas tiene que ver con la
produccin de bienes y la prestacin de servicios. Es as como el fundamento quizs
ms obvio a tales disposiciones legales se encuentra, en el texto constitucional o
ms concretamente en su Artculo 2, puesto que en el mismo se describe el diseo
constitucional del Estado o la clusula del Estado Social de Derecho y J usticia.

Frente al argumento anterior el Legislador Constituyente de 1.999 estableci
en el texto constitucional, lo siguiente: Artculo 2. Venezuela se constituye en un
Estado democrtico y social de Derecho y de J usticia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdicola vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia
de los derechos humanos...

De acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional, el Tribunal Supremo de
J usticia Venezolano, por medio de Sala Constitucional, produjo en fecha 24 de enero
del ao 2.002, sentencia donde analiza los alcances constitucionales del Estado
Social, estableciendo lo siguiente:

20
propone que el Estado haga posible para la clase inferior la adquisicin de
aquellos bienes, lo cual se logra mediante una reforma poltica de contenido
social realizada desde el Estado, utilizando un conjunto de medidas y leyes
que posibiliten a todos los individuos la adquisicin de esos bienes a travs
del trabajoSe colige que el Estado Social est destinado a fomentar la
consolidacin de la solidaridad social, la paz, el bien comn, la convivencia,
el aseguramiento de la igualdad, sin discriminacin ni subordinacin. La
Constitucin antepone el bien comn (priva el inters general ante el
particular), y reconoce que ese bien comn se logra manteniendo la
solidaridad social, la paz y la convivencia.


Consistente con tales sealamiento, Zuleta de Merchn (2.007,p.93) ha
sostenido sobre la clusula constitucional que hace alusin al Estado Social de
Derecho, como la misma implica que los derechos sociales se conviertan en un
medio de comprimir las ventajas del desarrollo econmico en manos de agentes
polticos e intermediarios sociales (p.93); sino por el contrario, que el ejercicio de
los derechos sociales sea un aprendizaje solidario para proteger a los sectores
menos favorecidos (p.93). Esta concepcin es reafirmada por Parra Aranguren
(2.007,p.107) que en ste sentido aprecia como:

En una primera aproximacin, se entendi que el Estado Social de
Derecho -en cuanto persigue la armona entre los grupos- tutela a los
jurdicamente minusvlido, intervienen, por consiguiente, no solo los
sectores del trabajo y de la seguridad social, sino los de la salud, la
vivienda, la educacin y las relaciones econmicas.


As entonces, la socializacin del Estado de Derecho, es el fin de la clusula
social, pero no un objetivo que se agota en si mismo, sino ms bien, uno ulterior que
promueve la humanizacin del funcionamiento del Estado, desde la base de las
interacciones sociales entre los ciudadanos, de ellos con las institucionales, y de
stas con la estructura poltica; siendo la ltima, la cumbre de un sistema que debe
hacerse proclive a la eliminacin de todas las desigualdades que ocasionen
perjuicios al bienestar colectivo. Es as como Gallotti (2.009, p.9) ha sealado:

En los ltimos aos uno de los sectores que ha sido objeto de mayores
cambios normativos es seguramente el de la economa, no slo desde la
perspectiva de las relaciones entre los consumidores, usuarios y
21
proveedores, sino bsicamente ante cualquier actividad econmica, en
cualquiera de las fases del sector productivo, ello a menudo justificado en
la clusula del Estado Social. En el artculo 299 de la Constitucin, se
prevn como clusulas del modelo econmico los principios de: (i) justicia
social, (ii) democratizacin, (iii) eficiencia, (iv) libre competencia, (v)
proteccin del ambiente, (vi) productividad y (vii) solidaridad, a los fines
de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y
provechosa para la colectividad.


Es as, que la produccin legislativa de los ltimos aos en sta materia de
proteccionismo legal a los consumidores, tuvo en el 2.007 un punto de importancia
con la promulgacin de la derogada Ley Especial en Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y Cualquier otra Conducta que Afecte el
Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios. El Artculo
2 de la mencionada Ley est referido a las potestades del Estado, frase de la que
se colige una clara intencin del legislador por ejercer sobre productores y
prestadores de servicios, poderes de polica y de sancin que sean susceptibles de
afectar, por ejemplo; el consumo de los alimentos, porque ellos se consideraran
contraria a la paz social, al derecho a la vida y a la salud del pueblo.

Conforme a sta visin queda an ms claro el sentido preventivo que
comenz a darse a los poderes del Estado en sta materia, cuando se tiene en
cuenta el pargrafo segundo del Artculo 2 citado: Por sus efectos dainos a la
sociedad, el Estado, por rgano del Ejecutivo Nacional, en atencin a los altos
intereses que tutela, tomar las medidas establecidas en ste Decreto Ley en
beneficio de la colectividad.

Esta concepcin que antecedi la promulgacin de la Ley del INDEPABIS,
permaneci inclume en el objeto de la Ley vigente, cuyos mecanismos para
asegurar preventivamente los derechos de los consumidores y receptores de los
bienes y servicios, siguen teniendo en las medidas preventivas quizs su principal
instrumentos, sin embargo; no sera exclusivo si no que ha de ser visto frente a la
proscripcin de los ilcitos administrativos su sancin, penalizacin y resarcimiento.
A la luz de lo opuesto debe entenderse como del ao 2.007 a sta parte, la tutela
22
preventiva o ms claramente, los poderes preventivos de la administracin se valen
instrumentalmente de las medidas preventivas diseadas por el legislador. Tal como
lo explica Gallotti (2.009, p.15)


La nueva Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios, engloba tanto la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al
Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de Defensa Popular con el
Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y cualquier otra conducta que
afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de
precios (LEDP), en este sentido, su objeto y mbito se dirige evidentemente
a regular los supuestos de hecho y las sanciones establecidos en las
citadas leyes. Se presenta una fusin entre la derogada Ley de Proteccin
al Consumidor y al Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de
Defensa Popular con el Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y
cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos
sometidos a control de precios (LEDPA).


A este respecto parecen indispensables las afirmaciones de Ortiz Ortiz
(2.001), cuando manifiesta como entenderse por 'funcin preventiva', en sentido
general, la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico de evitar la
ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurdico vigente, y en consecuencia los
derechos sujetivos de los administrados(p.163).

En otro orden de ideas, antes de entrar al anlisis en profundidad de los
fundamentos jurdicos para la concesin del poder preventivo a la administracin
pblica, debe advertirse cmo en la materia estudiada subyacen argumentos de tipo
axiolgico que dan fuerza a sta clase de proteccin para consumidores y usuarios.
El Artculo 2 de la Ley del INDEPABIS, determina el carcter de orden pblico, de
dicha norma as como la irrenunciabilidad de las disposiciones de la Ley. Siendo
stas dos las caractersticas que el legislador considera definitorias del instrumento
legal, debe comprenderse que se est frente a una materia que compromete los
derechos ms sensibles del ciudadano y que en virtud de tal condicin, no puede ser
dejado sin regulacin, o en todo caso, sin la fuerza del orden pblico legislativo.

23
La idea expresada se constata, como sugieren los artculos 5 y 6 de la norma,
en el derecho de los consumidores y usuarios a tener acceso a los bienes y
servicios de primera necesidad, as como de los servicios pblicos esenciales.
Segn indica el artculo 5 se consideraran bienes y servicios de primera necesidad
aquellos indispensables para la poblacin, condicin que se producir en la
medida como los mismo se relacionen con el derecho a la vida y a la seguridad del
Estado; mientras que en el caso de los servicios pblicos esenciales, su condicin
protegida se vincula con el hecho de comprometer la produccin, fabricacin,
importacin, acopio, transporte, distribucin y comercializacin de alimentos o
productos declarados de primera necesidad.

En ste orden de ideas, los preceptos constitucionales que aspiran como ya
se dej constancia, al bienestar colectivo que se relaciona con los bienes y servicios,
tiene en la tutela preventiva un instrumento y as lo ha venido sosteniendo Ortiz Ortiz
(2.001,p.174), para quien la prevencin es una posibilidad establecida en la ley, por
medio de la cual, los rganos del Poder Pblico deben procurar el cumplimiento de
los fines del Estado, y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.

Atendiendo a tales sealamientos, parece evidente como un fundamento del
poder preventivo dado a la Administracin Pblica por medio de la ley del
INDEPABIS, est relacionado con la necesidad estatal de asegurarse por medio de
la ley, su ingerencia legtima sobre aquellas materias de la vida econmica que
puedan comprometer el bienestar del colectivo, cuando el mismo se relacione con la
prestacin, percepcin de servicios pblicos o consumo de bienes. Es as que
cuando el autor comentado se refiere a los fines del Estado, parece necesario
insistir en el precepto constitucional contenido en el Artculo 2 de la Constitucin
Nacional, puesto que es el Estado Social de Derecho y J usticia el que asegura el
bienestar colectivo y deja a las autoridades nacionales el aseguramiento de los
derechos fundamentales.

24
Visto de este modo, los rganos administrativos que se relacionan con la
aplicacin de la Ley del INDEPABIS, detentan un poder preventivo gracias a su
obligacin de actuar a favor del fin del Estado que se relaciona con el Derecho del
ciudadano a los bienes y servicios esenciales, pero al mismo tiempo pretende servir
de cauce para el trmite, denuncia o proteccin ante cualquier accin de un
productor o prestador de servicio que pueda comprometer la idoneidad del derecho.
En esta corriente se inserta el constituyente venezolano de 1.999, al establecer en el
Artculo 19 del texto constitucional: Artculo 19 El Estado garantizar a toda
persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce
y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos

Siguiendo la doctrina proporcionada por el mismo autor en este sentido, tanto
los rganos de la funcin jurisdiccional como los rganos de la funcin de
administracin (p.174) y legislativa, tienen la posibilidad y las atribuciones
necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho, y es, en este marco
conceptual, donde se inserta la institucin de la tutela preventiva de los rganos
administrativos (p.174).

Atendiendo a los sealamientos de la doctrina, la concesin del poder
preventivo a la administracin, no es un hecho que pueda verse aisladamente de un
contexto general donde los principales poderes pblicos del Estado comparten
responsabilidades. Es as, como el poder legislativo tiene encargada la produccin
de las normas legales que hagan conducente la tutela preventiva, mientras que los
rganos administrativos tienen a su cargo una esfera realmente amplia de poderes
con los cuales ejecutar preventivamente actos a favor de los administrados, sin otra
restriccin que no sea el poder cautelar que es tpica y tradicionalmente dado a los
Tribunales de J usticia; mientras que estos ltimos tienen para s las medidas
cautelares de las que habla el proceso civil (embargo, secuestro, prohibicin de
enajenar y gravar e innominadas).

Resumidamente podran asumirse como ciertos los sealamiento de Ortiz Ortiz
(2.001,p.174), al razonar sobre los fundamentos del poder preventivo dado a la
25
administracin pblica en aquellas materias donde existen posibles incidencias
sobre el bienestar colectivo, discernimiento que realiza en los siguientes trminos:
El Poder Pblico en su funcin ejecutiva o administrativa puede dictar medidas
Preventivas a travs de la actividad administrativa de sus rganos,
fundamentalmente para proteger intereses colectivos o pblicos, e incluso tambin
para la proteccin de un inters privado; criterio en el que es seguido por Urdaneta
(2.004,p.137), a travs de su doctrina:

Es por tanto, una experiencia reciente la judicializacin del procedimiento
administrativo, por va de la recepcin, entre otras instituciones procesales,
de las medidas cautelares, que ahora se dictan en sede administrativa
para garantizar la eficacia de la voluntad del Poder Pblico en la
satisfaccin de los fines pblicos, vale decir, no "sobre" relaciones de
Derecho pblico, sino "dentro" de la propia relacin de Derecho pblico a
manera de potestad instrumental de la Administracin pblica para dar
eficacia a otras potestades pblicas.


A la luz de las ideas expuestas, la concesin de potestades a la
administracin en materia de medidas preventivas, tiene su origen en la
conservacin del orden o inters pblico, como expresin que es de los fines del
Estado; pero visto desde el punto de vista prctico, esta capacidad tambin
encuentra su argumento en la judicializacin que se ha debido venir haciendo del
mbito administrativo, en aras de poder concretar los atributos de polica que tienen
los rganos administrativos, o como expresa Urdaneta (2.004,p.143), para
satisfacer determinadas necesidades sentidas en la vida social, en la medida exigida
por especficos valores colectivos (tales como inters pblico o inters general, bien
comn, seguridad, justicia, dignidad de la persona humana, autonoma y libertad
individuales, igualdad).

Todo lo anterior incide en la consolidacin de un argumento segn el cual, las
atribuciones a la administracin de poderes para el dictamen de medidas
preventivas, es una realidad que ha sido lograda a la luz de un grupo de principios
administrativos preexistentes cuya existencia se debe por igual, al sentido
26
teleolgico del Estado, donde el bienestar general tiene que sobreponerse al
individual, razn por la cual Urdaneta (2.004,p.146), explica:

Tiene como principios subordinados: a) la posicin privilegiada del rgano
encargado de velar por el inters pblico y de hacerlo valer, en las
relaciones con los particulares, lo que se traduce en privilegios como la
presuncin de veracidad y legitimidad de los actos administrativos, el
establecimiento de plazos especiales para la prescripcin de acciones en
que es parte el Poder Pblico, etc.; y b) la posicin de supremaca del
rgano en las mismas relaciones, respecto de los particulares, como
condicin indispensable para gestionar los intereses pblicos puestos en
confrontacin. Es este el estado de cosas, diverso del prevalente en el
Derecho procesal, sobre el cual se disean y ejercen las medidas
cautelares administrativas en donde particularmente el principio de
supremaca del inters pblico sobre el privado
















27

CAPITULO III


DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ


Ortiz Ortiz (2.001), describe de modo general las que considera principales
distinciones entre el poder cautelar de la jurisdiccin y el poder preventivo dado a la
Administracin Pblica, realizando las siguientes consideraciones: debe entenderse
por 'funcin preventiva', la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico
de evitar la ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurdico vigente, y en
consecuencia los derechos sujetivos de los administrados (p.163); mientras que
por medidas cautelares entendemos el conjunto de medidas preventivas cuya
finalidad inmediata es precaver un dao en los derechos subjetivos de los
intervinientes en un proceso, y mediatamente, la futura ejecucin y efectividad de un
fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional (p.163).

A partir de la doctrina sustentada por el autor comentado, es posible distinguir
un grupo de diferencias que existen entre el poder preventivo dado a la
Administracin Pblica y el poder cautelar que corresponde a los rganos de la
jurisdiccin. En primer lugar se aprecia como segn el autor el poder preventivo es,
en esencia, un conjunto de atributos que aspiran precaver la ocurrencia de una
lesin al ordenamiento jurdico, o lo que es igual, que se infrinjan disposiciones
legales cuyo contenido afecta al colectivo.

De lo que se trata entonces es de un poder para la conservacin de la eficacia
de aquella norma jurdica que compromete los intereses del conglomerado, por lo
que habra que ubicar a tales leyes dentro de aquella porcin de la produccin
legislativa cuyo contenido debera ser susceptible de afectar al conjunto de sujetos
que hacen vida en la sociedad, y no solo de uno o algunos, como pasa por ejemplo
en la jurisdiccin cuando se solicita la proteccin cautelar.

28
Conexo con estas ideas se encuentra el hecho, de que el autor estima como
titulares del poder preventivo a todos los rganos del poder pblico, porque es
necesaria la concurrencia de los mismos si se quiere lograr la preservacin de
derechos que no son lesionados para un solo ciudadano, sino para grandes
proporciones de la colectividad. A este respecto son particularmente importantes las
afirmaciones de Pea Sols (2.006,p.30) cuando expone:

...la funcin administrativa ha sido definida por la doctrina italiana como la
actividad realizada, mediante el ejercicio de poderes administrativos, por
autoridades administrativas, para la tutela, en concreto, de intereses de la
colectividad predeterminados por la ley, relevantes en su globalidad y
continuidad y desarrollada normalmente a travs de determinados
procedimiento y sujeta a controles.


Esta intencin desde luego la comparten el poder preventivo de la
Administracin y el poder cautelar, justificando la relacin que existe entre ambos y
que define al tipo de rganos que los detenta, por cuanto los rganos administrativos
y judiciales tienen para si un poder preventivo, sin embargo el poder cautelar que se
imbrica en el mismo, solo es dado a los rganos judiciales.

Es as que observando los sealamientos construidos por Pea Solis (2.006),
otra distincin entre el poder preventivo y el cautelar tiene que venir dado por la
variedad de disposiciones legales que dotan a los distintos rganos de la
Administracin de determinados poderes preventivos, al tiempo que el poder
cautelar con el que cuenta la Administracin es definitivamente menos difuso entre
las leyes adjetivas que son numrica y materialmente mucho menos abundantes.

Otra diferencia que se hace evidente de los razonamientos del autor, se
conecta con el alcance de la intencin proteccionista del poder preventivo y del
cautelar; ntese como en la doctrina citada la primera de estas atribuciones se dirige
a evitar actos lesivos al estatuto jurdico vigente, mientras que la segunda apunta a
precaver un dao en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso.
De acuerdo con lo expuesto es forzoso asumir como la existencia o no de un
proceso judicial como marco para la materializacin de los poderes bajo estudio,
29
define de modo determinante la presencia de poder preventivo o del cautelar
propiamente dicho.

Ahora bien, la existencia o no del proceso judicial no puede tenerse en cuenta
como un hecho aislado de una realidad que es verdaderamente sustancial, donde
los interesados acuden a los rganos de la Administracin o de la jurisdiccin, segn
sea la clase de derecho que requieren sea protegido. Esta diferencia que si bien
demarca de manera bastante consistente las distinciones que se vienen
desarrollando, merece otra consideracin, ya que el poder preventivo pone en
manos de los rganos de la Administracin facultades oficiosas que (salvo materias
espacialsimas) no son dadas a los jueces venezolanos.

En conexin con lo anterior debe apreciarse la causa y el objeto a los que
propenden el poder preventivo y el poder cautelar. Es as como la causa que anima
al poder preventivo que detente la administracin, es el de salvaguardar la
legitimidad del Estado a travs de la proteccin del ordenamiento jurdico y su
vigencia, en cambio; para el caso del poder cautelar, la causa responde a garantizar
la eficacia de la sentencia judicial una vez que sea emanada por el tribunal en
cuestin. Como es evidente, el mbito dentro en que se desenvuelve el poder
cautelar es mucho ms restringido que el percibido en el caso del poder preventivo.

Por otra parte hay que sealar en el contexto de las diferencias que se
desarrollan, que para hacer posible el poder preventivo de los rganos
administrativos, es meritorio el ejercicio de poderes de polica administrativa
difundidos entre los distintos rganos y cuya consecuencia directa es, la
constatacin de aquellas lesiones a la ley que pudieran estar afectando a un gran
numero de ciudadanos, realidad que no es posible esperar en el marco del poder
cautelar, porque ello implicara desnaturalizar la funcin judicial en el ordenamiento
jurdico patrio. En este sentido, autores entre los que destaca Pea Sols
(2.006,p.102), estima que:

corresponde a la Administracin Pblica tutelar los intereses pblicos
predeterminados en la ley, para lo cual de realizar mltiples actividades en
30
los distintos mbitos materiales a que se refieren los mencionados
intereses pblicos, lo que supone a su vez determinados tipos de
intervencin administrativa, que inciden sobre los derechos de los
particulares dentro de cada sector material.


Esta intervencin se traducira en la ejecucin prctica de todo el conjunto de
facultades que permitiran a los rganos del poder pblico controlar aquellas
actividades realizadas privadamente y que por su naturaleza, son susceptibles de
afectar derechos sustanciales de la ciudadana. Es as como los poderes de polica
que sustentan en parte el poder preventivo de la Administracin Pblica, ha
merecido profundas preocupaciones por sectores de la doctrina administrativista
para quienes su ejercicio por parte del poder pblico puede llegar a afectar
profundamente las libertades privadas, especialmente por lo difcil que resultara
limitar cuando una conducta puede o no producir efectos perjudiciales sobre el
colectivo. Haciendo referencia a esta realidad, Santamara (1.999,p.213), seala:

De ah el peligro de contaminacin semntica que entraa utilizar el
concepto de polica para englobar lo que no es ms que un conjunto
inorgnico de actividades administrativas de imitacin; un concepto que
genera una tendencia a suponer la existencia de potestades interventora
donde no las hay, que legtima la creacin de poderes implcitos o
naturales donde no puede haberlos.


A la luz de los argumentos expuesto parece consistente con la verdad asumir
junto con Bello (2.004,p.14), la existencia de una funcin preventiva de todos los
rganos del poder pblico, frente a la jurisdiccin preventiva, traducida en las
distintas medidas cautelares que pueden acontecer en el proceso judicial.

En otro orden de ideas, segn las apreciaciones realizadas por Bello (2.004),
la principal distincin que es posible percibir entre las medidas cautelares y las
preventivas tiene que ver, con el rgano del cual emanan las mismas. Esta distincin
se explica en primer lugar, por la naturaleza de los derechos que se ventilan ante la
jurisdiccin venezolana y los que conocen los rganos de la Administracin Pblica;
que si bien no tienen que ser enteramente distintos en su esencia, lo son respecto a
31
la cualidad de tutela que se proporcionan en una y otra esfera de proteccin. De
acuerdo con tales consideraciones Urdaneta Sandoval (2.004,p.336), ha
desagregado las siguientes consideraciones:

- Las medidas cautelares judiciales se producen en atencin a un proceso
jurisdiccional que tiene por objeto asegurar la garanta del Derecho; los actos
medidas de la administracin constituyen actos administrativos, esto es, dentro de
un procedimiento administrativo, con el que se persigue la garanta jurdica de los
ciudadanos y se pretende asegurar la satisfaccin del inters general, por va del
ejercicio de la funcin administrativa.

- Las medidas cautelares judiciales se dictan para proteger las resultas del
proceso; las medidas cautelares administrativas para proteger el inters pblico
representado por la Administracin, vale decir, en el primer caso hay objetividad
mientras que en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente
administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad ltima, tutelar el inters
general.

- Las medidas cautelares judiciales comnmente las dicta el rgano
jurisdiccional a peticin de las partes por la vigencia del principio dispositivo,
mientras las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio, en
tanto se pretende asegurar la tutela del inters general.

- Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos privados y,
bajo ciertas condiciones, contra entes pblicos; las medidas cautelares
administrativas se dirigen normalmente contra entes privados.

- Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen habitualmente
contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen
contra las personas o sus bienes; mientras que los actos medidas administrativos se
plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la
proteccin del inters general.

32
- A pesar de que tanto en las medidas provisionales del procedimiento
administrativo como en las medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo aparecen implicados la Administracin y los intereses generales, salvo
excepciones, los actos medidas administrativos, al ser las decisiones de la
ejecutivas de la Administracin, como garanta del administrado, como manifestacin
del derecho a la tutela judicial efectiva y como restriccin de los privilegios
administrativos; mientras que la adopcin de medidas cautelares administrativas no
supone una garanta de los particulares.

En fin, constituyen las medidas cautelares administrativas una prerrogativa
pblica, pues el Estado debe asegurar el imperio del Derecho y una justa
convivencia social, imponiendo limitaciones en la forma, modo o extensin del goce
de los derechos, las cuales aparecen en beneficio del colectivo, pero en suma son
para el bien de la comunidad toda, ya que se trata de una proteccin en defensa del
inters social al equilibrar la extensin de los derechos de un individuo, respecto de
otros, y del Estado mismo.

Ahora bien, realizadas las distinciones anteriores es preciso volver sobre la
doctrina sostenida en esta materia por Moles Caubet (1.981), para quien estas
manifestaciones del poder preventivo no constituyen un hecho jurdico -una
conducta administrativa con efectos jurdicos- sino un verdadero acto (acto-medida),
en tanto que son una actividad formal; en cambio que en las medidas cautelares se
exige necesariamente la proteccin de un fallo jurisdiccional. De aqu que resulte
mucho ms preciso llamarlo acto-medida.

As mismo, de acuerdo con Ortiz Ortiz (2001,p.176), las medidas de
prevencin que pueden tomar los rganos administrativos tienen la naturaleza de un
verdadero acto administrativo y, en modo alguno, medidas cautelares. En orden a
tal aseveracin, estima el autor:

tanto los rganos de la funcin jurisdiccional como los rganos de la
funcin de administracin (ejecutivo) y legislativo tienen la posibilidad y las
atribuciones necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho. Es en
33
este marco conceptual donde se inserta la institucin de medidas
administrativas. Como premisa bsica podemos establecer que la manera
en que la funcin jurisdiccional tiende a ese cumplimiento del Estado de
Derecho, es a travs del proceso que debe culminar en la sentencia
definitiva (y en ello la institucin de las medidas preventivas), en el caso de
la actividad del poder ejecutivo se realiza a travs de sus actuaciones
normadas tpicas, es decir, los actos administrativos.


De acuerdo con lo expresado, el resguardo del Estado de Derecho (en el
sentido de la conservacin que merece la eficacia del ordenamiento jurdico), es el
objeto fundamental del poder preventivo y del poder cautelar, sin embargo; es
evidente como el autor comentado distingue el acto-medida de las medidas
cautelares, en razn de las facultades con que cuentan estos rganos de la
Administracin como para poder concretar tal llamado de ley. Hay que notar a este
respecto como las lneas que dividen el poder preventivo del cautelar no siempre
son tan notables que permitan una distincin absoluta, porque al tener un mismo
objetivo comn, desde luego que el juez al igual que cualquier rgano
administrativo podra ejecutar conductas muy cercanas, tal como lo admite el autor
comentado:

.una cierta corriente doctrinaria ha pretendido ver en esos actos una
naturaleza cautelar o preventiva, situacin que por dems es innegable,
pero que tcnicamente tales actos administrativos no pueden ser
catalogados como medidas cautelares.las medidas de prevencin que
puede tomar los rganos administrativos tienen la naturaleza de
verdaderos actos administrativos (p.105)


Por otra parte, segn lo sostenido por Ruan Santos (1.998,p.68), la medida no
es un mero hecho jurdico -una conducta administrativa con efectos jurdicos- antes
bien un verdadero acto; de all que resulte mucho ms preciso llamarlo Acto-
medida. As es efectivamente, pues el Acto-medida necesita de una norma, mejor
an, de un conjunto de normas que confieran poderes (p.68).

Atendiendo a las consideraciones hechas por el autor examinado, en la
legislacin venezolana, existen muchas situaciones en las cuales el funcionario,
34
atendiendo a las especiales circunstancias del caso, y con base en una norma que
le atribuye la competencia desde el punto de vista formal, puede intervenir en la
esfera jurdica de los administrados (p.177).

En otro orden de ideas, otra es la posicin conceptual de Giannini (1.981), en
cuanto a los actos medidas, por cuanto los entiende como proveimientos
administrativos innominados que se inventan y se adoptan en caso de necesidad
siempre que las normas no contemplen otro instrumento de urgencia para proveer a
un inters pblico, y adems el carcter de innominado se refiere al contenido del
acto lo cual est necesariamente vinculado con la situacin fctica que se quiere
proteger y por la imposibilidad del legislador de prever en la normativa administrativa
todos los supuestos de hecho que pudieran acaecer en la realidad histrica de los
pueblos.

Finalmente segn manifiesta Ortiz Ortiz (1.997,p.109), las medidas
administrativas, llmese innominadas o atpicas o se asuman pacficamente junto a
grueso de la doctrina, como actos medidas que son, no pueden catalogarse como
medidas preventivas cautelares desde el punto de vista procesal gracias a tres
razones que pueden sustentar esta afirmacin:

a) desde el punto de vista formal: el cual se refiere al rgano que dicta la medida; en
un caso la medida administrativa es decretada y ejecutada por la autoridad
administrativa correspondiente, mientras que las medidas preventivas o cautelares
slo pueden ser dictados por los rganos jurisdiccionales.

b) la naturaleza del acto: en un caso estamos en presencia de un acto administrativo
el cual tiene su propia e independiente tramitacin, e incluso, puede ser revisado por
los rganos jurisdiccionales. Esto no le quita sin embargo-la finalidad de
prevencin, sumariedad, provisionalismo, etc., que tambin son caractersticas de
las medidas cautelares.

c) por su tramitacin procedimental: en las medidas administrativas se aplica la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos (Art. 91 y ss.); en las medidas
35
preventivas o cautelares tienen su propia regulacin procedimental en el mbito del
proceso.

Al anlisis antes elaborado hay que agregar los avances que en esta materia
ha logrado Urdaneta (2.004,p.155-157), al discriminar una serie de elementos en
razn de los cuales es procedente distinguir las medidas cautelares que dicta el juez
venezolano en el proceso judicial, de aquellas que adopta la Administracin en el
marco de un procedimiento administrativo. En opinin del autor deben valorarse las
siguientes distinciones:

(i) Las medidas cautelares judiciales se producen en atencin a un
proceso judicial que tiene por objeto asegurar la garanta del Derecho; las
medidas cautelares administrativas constituyen actos administrativos, esto
es, actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa, "dentro" de un
procedimiento administrativo, con el que se persigue la garanta jurdica de
los administrados y se pretende asegurar la satisfaccin del inters
general, por va del ejercicio de la funcin administrativa.


Sobre este particular hay que reconocer en primer lugar, que si bien no existe
una diferencia de fondo entre los fines de las medidas cautelares y de los actos
medidas de la administracin (debido a que ambos regulan y aseguran el derecho
de los ciudadanos), no es menos ciertos que en el segundo caso, las ediciones de la
administracin se traducen en una forma especial de expresin de la voluntad del
rgano, es decir, un acto administrativo cuya naturaleza no se identifica con la
providencia del juez en la jurisdiccin.

En igual sentido el autor comentado distingue una segunda diferencia entre
los actos medidas y las medidas cautelares, asumiendo: (ii) Las medidas cautelares
judiciales se dictan para proteger las resultas del proceso; las medidas cautelares
administrativas para proteger el inters pblico representado por la Administracin
(p.155). Tal como considera el autor: en el primer caso hay objetividad mientras que
en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente
administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad ltima, tutelar el inters
general.
36
Con fuerza en el argumento anterior debe tenerse en cuenta, como el caso
particular de las medidas preventivas que se describen en el Artculo 118 de la Ley
del INDEPABIS, los actos medidas a adoptar por la administracin, no se suscitan
solo a favor del inters colectivo, sino que incluso son dadas para la defensa de un
derecho individual como el que podra defender cualquier justiciable en el proceso
judicial gracias al principio dispositivo. As las cosas son oportunas las reflexiones de
Urdaneta (2.004,p.156): (iii) Las medidas cautelares judiciales comnmente las
dicta el rgano jurisdiccional a peticin de las partes por la vigencia del principio
dispositivo; las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio,
en tanto se pretende asegurar la tutela del inters general.

A partir de la confrontacin de esta doctrina, con el propsito del Artculo 118
de la Ley del INDEPABIS, no queda sino aceptar como tales medidas preventivas
son diferentes a las que ha venido estudiando la doctrina tradicional, por lo menos
en lo que respecta al modo como se inicia la tramitacin de las mismas; porque el
legislador ha dispuesto taxativamente el derecho del administrado a solicitarlas, al
mismo tiempo que dej al rgano el poder oficioso de asumirlas. Ahora bien, a pesar
de tal hecho se percibe una sensible diferencia entre una y otra situacin, ya que
cuando es el ciudadano quien solicita la medida preventiva, debe actuar como lo
hara en el proceso judicial, demostrando su derecho y el peligro respectivo, no as
cuando el INDEPABIS acta de oficio, caso en el cual basta la presuncin de
perjuicio al inters del colectivo.

Igualmente como cuarta diferencia propuesta por Urdaneta (2.004), se
observa: (iv) Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos
privados y, bajo ciertas condiciones, contra entes pblicos; las medidas cautelares
administrativas se dirigen normalmente contra entes privados (p.156), cosa que es
especialmente evidente en el texto de la Ley del INDEPABIS, a pesar del notable
incremento de la participacin del Estado venezolano en la prestacin de ciertos
servicios pblicos.

37
Por otra parte existe en la doctrina del autor bajo anlisis, una quinta
distincin en extremo orientadora respecto del espritu que tienen las distintas
medias cautelares o preventivas, segn sea el rgano que las dicta y la esfera de la
jurisdiccin en la que se insertan. As lo considera el autor al asumir:


(v) Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen
habitualmente contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de
naturaleza penal se dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que
las medidas cautelares administrativas se plantean como un control de la
actividad de los particulares a los efectos de la proteccin del inters
general (p.157)


Esta distincin que a grandes rasgos hace posible desvincular las
caractersticas de las medidas preventivas administrativas y de las cautelares, debe
ser considerada con bastante detalle en cuanto respecto a las cautelas innominadas
a ser dictadas por el juez, puesto que las mismas (a diferencias del nominadas), no
se dirigen contra el patrimonio del sujeto afectado por tales, sino contra la conducta
de esta procurando detener un determinado comportamiento. En tal sentido se
aprecia ms que una diferencia, cierto grado de conexin entre las medidas
cautelares innominadas del proceso judicial y las medidas preventivas, puesto que el
objeto de ellas esta dirigido al control de la conducta de aquel que se supone
causante de un dao al inters de otro u otros.

Finalmente en el contexto de las distinciones antes sealadas, Urdaneta
(2.004), parece sugerir como una diferencia concluyente entre las medidas
cautelares del proceso judicial y las preventivas; el hecho de ser estas ltimas una
prerrogativa con que cuentan los rganos de la Administracin para permitirle el
imperio del Derecho y una justa convivencia social, imponiendo limitaciones en la
forma, modo o extensin del goce de los derechos (p.157). Gracias a esta reflexin
puede considerare como las medidas preventivas se materializan empleando la
dispar relacin entre el ciudadano (cuya conducta es limitable) y el Estado, en
capacidad para imponer las restricciones que estn justificadas a travs del
beneficio colectivo.
38

CAPITULO IV


DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO


La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
contempla diversos tipos de medidas preventivas segn se trate del proceso de
fiscalizacin efectuado por el INDEPABIS (de oficio o a solicitud de parte), o se trate
del proceso sancionatorio. En este sentido, durante el proceso de fiscalizacin el
INDEPABIS podr: (i) ocupar y operar temporalmente (a ttulo de poseedor) el
establecimiento, local, los bienes y servicios para ponerlos a disposicin de la
colectividad, no si antes realizar un inventario de activos procurando la continuidad
del proceso; (ii) cerrar temporalmente el establecimiento o el local; (iii) la retencin
de los medios de transporte en caso de configurarse el delito de contrabando de
extraccin, pudindose poner a la orden del Ministerio Pblico al conductor, al
propietario u otra persona relacionada con el medio de transporte.

En el marco de tal normativa, se incluyen como aspectos novedosos (como
presupuestos a las medidas preventivas), el riesgo de destruccin, desaparicin o
alteracin de los bienes o documentos exigidos, incluidos los medios magnticos o
similares utilizados para contener dicha informacin; la persistencia de venta de
alimentos declarados de primera necesidad a precios especulativos; la violacin de
las disposiciones relacionadas con la proteccin de los intereses econmicos y
sociales de las personas, con el precio de los bienes y servicios y finalmente cuando
se incurra en alguno de los delitos vinculados con la especulacin, el acaparamiento,
el boicot de bienes y servicios.

Distintas son las medidas que se acuerdan para el INDEPABIS cuando se
est en presencia del procedimiento sancionatorio y que son de las que se ocupa
especialmente el presente estudio. Es as como el legislador en la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ha denominado a
39
tales medidas Medidas Preventivas, tal como quedara expresado en el texto del
Artculo 118 de la manera siguiente:

Artculo 118. Las medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a
solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. Si
existen indicios de que puede afectarse el inters general, debern
dictarse las medidas preventivas a que hubiere lugar. En los dems casos
slo procedern cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin de la decisin y siempre que se acompae un medio de prueba
que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama. En este sentido, podrn dictarse, entre otras, las siguientes
medidas preventivas: 1. La clausura temporal de almacenes, depsitos y
establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento,
produccin o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o
etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de
servicios. 2. La ocupacin temporal con intervencin de almacenes,
depsitos, industrias, comercio, transporte de bienes o cualquier otro de
las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la
prestacin de servicios. 3. El comiso de los bienes en cualquiera de las
fases o etapas de la cadena productiva. 4. Prohibicin de enajenar y
grabar sobre bienes inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de
los productores de vivienda frente a las personas, conforme al Artculo 19
de esta ley5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para
garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los
bienes y servicios.


La primera consideracin que es necesario realizar en cuanto a los tipos de
medidas preventivas que puede ejercer el INDEPABIS, tiene que ver con dos
situaciones que aparentemente diferencia el legislador a travs del artculo 118
antes mencionado. En primer lugar diferencia las medidas preventivas que podrn
dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del
procedimiento. Esta primera afirmacin permitira entender la existencia de un
primer gnero de medidas preventivas procedentes, en cualquier momento del
procedimiento sancionatorio. En tal sentido la condicin que hara procedente la
adopcin de dichas medidas, es como dice el Artculo 118 que puede afectarse el
inters general.

As entonces el primer gnero de medidas que pueden suscitarse en el
procedimiento sancionatorio ventilado ante el INDEPABIS, estaran delimitadas por
40
la peticin de la parte afectada o por el acuerdo de oficio que realice el rgano
respectivo, hecho que podran acontecer a todo lo largo del procedimiento, pero solo
en el caso de que exista indicio de peligro. La determinacin a la que el legislador
supedita la ocurrencia de este gnero de medidas, es la de un indicio, es decir,
aquel que lleva al funcionario del INDEPABIS a suponer la existencia de un posible
perjuicio al inters general de consumidores o receptores de servicios.

Ahora bien, de acuerdo al mismo Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, se
desprende la distincin de un segundo grupo de medidas preventivas cuya
ocurrencia depender exclusivamente, de la prueba de un riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin de la decisin; por lo que el legislador la somete a la
circunstancia de que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin
grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este mismo sentido deben notarse como el legislador en el mismo artculo,
hace la siguiente salvedad: En los dems casos slo procedern, frase que utiliza
la distinguir uno y otro grupo de medidas preventivas. Con fuerza en la interpretacin
de esta disposicin podra entenderse que, las medidas preventivas para las que se
exige prueba del peligro, solo ocurre cuando el inters que se encuentra en riesgo
es uno individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor
demostrando a la autoridad respectiva tal inminencia de perjuicio. Por argumento en
contrario, cuando se esta en presencia de una posible lesin al derecho del
colectivo, no es precisa tal y basta el indicio que tenga de ello la autoridad del
INDEPABIS.

En relacin con lo ya sealado debe tenerse en cuenta, como a pesar de la
distincin antes sealada, el legislador rene un conjunto de medidas preventivas a
ser adoptadas en uno y otro caso sin que se perciban diferencias segn se est en
presencia del indicio de un dao para el colectivo, o se pruebe la certeza del mismo
a travs de algn medio adeudado. A pesar de ello el legislador dej a salvo la
expresin podrn dictarse, entre otras, lo que lleva a pensar en la posibilidad de
ciertas medidas no comprendidas en las disposiciones de la ley, cuya idoneidad
41
sera adoptada por el funcionario del INDEPABIS, segn sea la clase de peligro en
cuya presencia se est.

Esta previsin legal que permite la adopcin de medidas preventivas distintas
a las taxativamente expresadas por el legislador, se reitera en el ltimo aparte del
Artculo 118 comentado, cuando se dispone: 5. Cualquier otra medida que resulte
necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a
los bienes y servicios.

En este orden de ideas, la primera de las medidas preventivas que le es dada
al INDPEBIS se trata de 1. La clausura temporal de almacenes, depsitos y
establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento, produccin
o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena
productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. En este sentido, la
figura de clausura temporal, es una que se ha desarrollado en la legislacin
nacional en materias especiales, pero sin relacin con el rea administrativa
regulatoria de los bienes o servicios. Es as como el Cdigo Orgnico Tributario
dispone la clausura temporal del establecimiento como una de las sanciones de que
trata el Artculo 94.

Tal como expresa Meier (2.006), la sancin consistente en cierre del
establecimiento o empresa, significa la prdida temporal o definitiva del derecho al
uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento (p.600), que sirve de base
o asiento a la actividad econmica del sujeto sancionado, lo que apareja la
suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa.
Segn se dispuso en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, solo sera posible
como medida preventiva el cierre temporal, que como afirma Meier (2.006, p.601),

funge como una medida administrativa, cuya finalidad es evitar que siga
ocurriendo determinadas circunstancias daosas o perjudicales a bienes
protegidos por el ordenamiento, o cuando exista peligro grave o inminente,
o subsistan situaciones perjudiciales para la seguridad, la salud, la vida, el
medio ambiente etc.

42
La doctrina del autor parece consistente con el espritu del Artculo 118 de la ley
del INDEPABIS, por cuando la medida administrativa de que trata, permite la
paralizacin temporal de aquellas actividades que ya han ocasionado un dao o que
pueden producirlo sobrevenidamente. Como tambin explica el autor, tal medida esta
diseada para la proteccin de intereses legtimos y sustanciales de las personas,
entre los que incluye la salud, seguridad, vida o derecho a un medio ambiente
saludable, todos los cuales son sin duda cargas de la Administracin a favor del
ciudadano.

Ahora bien, en el Artculo 118 se determinan directamente los sujetos pasivos
de la medida preventiva de clausura temporal, o ms propiamente, los bienes sobre
los que recaer la decisin del INDEPABIS, en aras de poder concretar el efecto
preventivo de sta. Entre los mismos se encuentran: almacenes, depsitos y
establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento, produccin
o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena
productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios.

Una consecuencia que se desprende de las disposiciones hechas por el
legislador, respecto de la medida de clausura temporal, es que parece dejar abierta
la posibilidad de aplicar la misma a aquellos establecimientos que participan de la
prestacin de servicios pblicos, hecho que desde luego contradice las disposiciones
constitucionales y legales que han venido salvaguardando la tesis de no interrupcin
de los mismos. Es por esta razn que parece conveniente aceptar la tesis que al
respecto sostiene Meier (2006, p.609), al considerar:

la clausura temporal de efectos parciales es aquella que debe imponerse
sobre el contribuyente, prestador de servicios pblicos domiciliarios, como
electricidad agua potable y gas y telecomunicaciones, entre otros, que ha
sido objeto de un cierre administrativo; permitiendo la continuidad de la
actividades de la empresa, es decir, la prestacin de los servicios, para la
proteccin del inters pblico relativo.


Debe hacerse en este sentido una salvedad, para establecer que la doctrina
antes citada se esta refiriendo a construcciones del legislador en el Cdigo Orgnico
43
Tributario vigente, que son verdadera penas, o como las ha llamado Weffe (2.006),
sanciones impeditivas; pero que contrariamente a esta visin han sido tratadas por
la Ley del INDEPABIS como medidas preventivas, por ms que ocasionen al
afectado por las mismas, marcados perjuicios en sus actividades econmicas.

Otra experiencia normativa que resulta ilustrativa acerca de los efectos de la
clausura temporal prevista en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, es la que se
recoge en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, en el marco de las sanciones administrativas por infracciones de las
obligaciones patronales. Segn lo previsto en el Artculo 120 de la mencionada ley:

En los casos previstos en este artculo proceder segn la gravedad de la
infraccin el cierre de la empresa, establecimiento, explotacin o faena,
hasta por cuarenta y ocho (48) horas. Durante el cierre de las empresas,
establecimientos y explotaciones previstas en los artculos anteriores, el
patrono deber pagar todos los salarios, remuneraciones, beneficios
sociales y dems obligaciones derivadas de la relacin de trabajo, como si
los trabajadores y las trabajadoras hubiesen cumplido efectivamente su
jornada de trabajo.

Tal como explica Castillo (2.006), la intencin del legislador en disposiciones
sancionatorias como las citadas, es enfticamente punitiva, porque no solo impide el
ejercicio econmico del sujeto sancionado, sino que al unsono; mantiene en
vigencias el pasivo laboral y otras obligaciones que se anan a las cargas que debe
sostener mientras se halle clausurado.

Frente a las consideraciones realizadas debe insistirse, en lo que debi ser la
necesaria determinacin del lapso en el que sera apropiada la vigencia de medida
de clausura, puesto que el legislador guard silencio en cuanto al mismo a diferencia
de los previsto en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, as como del Cdigo Orgnico Tributario. Cabe por lo antes dicho hacer
referencia a la doctrina de Calamandrei (1.945), para quien el carcter distintivo de
toda providencia cautelar reside en la provisoriedad, entendida en el sentido de los
efectos jurdicos de la misma con una duracin temporal limitada.
44
En otro orden de ideas, la segunda de las medidas preventivas que permite el
Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS a dicho rgano, se trata de La ocupacin
temporal con intervencin de almacenes, depsitos, industrias, comercio, transporte
de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como
los destinados a la prestacin de servicios.

Tal como seala Torrealba (2.009, p.131), la intervencin no es ms que un
concepto jurdico indeterminado por cuanto no hay una definicin que implique
cuales son las consecuencias de tal accin o en qu consiste. La circunstancia
expuesta por el autor, no solo ha trado consigo un grave impedimento para la
doctrina, a la hora de tratar de entender esta medida preventiva, sino que representa
para los sujetos pasivos de la misma una suerte de medida indeterminada, cuyos
alcances parecen quedar a la sola discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS.

As mismo aparece entre las medidas preventivas dispuestas por la Ley del
INDEPABIS en su Artculo 118, la que permite el comiso de los bienes en
cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva. Esta disposicin de la ley
especial ha tenido desarrollo en la materia tributaria, tambin el marco de las
sanciones dispuestas en el Artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario, en el comiso
y destruccin de los efectos materiales objeto del ilcito o utilizados para cometerlo.

Segn Parra (2.006,p.31), el comiso como sancin, esta investido de una
naturaleza preventiva cuyo fin es el de evitar la repeticin de infracciones, cuando
por las modalidades de hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la
reiteracin de aquellas. Tal como expone la autora comentada, esta sancin
patrimonial implica:

La guarda y custodia de todos los efectos decomisados por parte de la
Administracin Tributaria, hasta tanto el acto administrativo que impuso la
pena queda firme, pudiendo optar por rematar lo efectos disponer de las
mercancas u ordenar su destruccin, segn se el caso.


45
Ahora bien, dadas las diferencias que existen entre las materia fiscal, donde
el comiso es tratado como una sancin impeditiva y la estudiada, donde se comporta
como una medida preventiva; es necesario buscar en tales diferencias el significado
e implicaciones que debera tener en verdad la medida de comiso de los bienes,
especialmente cuando se aprecia que pueden ser retenidos por el INDEPABIS,
cualquiera de los que se hayan insertos en la cadena productiva. Tales motivos
hacen de especial inters los sealamientos de Torrealba (2.009, p.131), cuando
expresa:

La medida de comiso prevista en el numeral 4, consideramos que no
debe ser entendida en el sentido que se da al comiso como sancin
accesoria tal y como es en materia de Derecho Penal. Por el contrario,
debe drsele el sentido de temporalidad que implica una medida cautelar,
por lo que los bienes objeto de "comiso" deben ser regresados a su
legtimo propietario en caso de que se obtenga una decisin que no
declare su responsabilidad administrativa, y en caso de tratarse de bienes
perecederos, consideramos que su valor debe ser reembolsado.


Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el Artculo 1 de la ley, donde se
define su objeto, el comiso que realicen los funcionarios del INDEPABIS, no puede
tratarse de la simple custodia de los bienes productivos y menos aun de la gestin
para la posterior destruccin de los mismos, porque de lo que se trata; es
precisamente de asegurar la continuidad de las tareas productivas de manera tal,
que el colectivo tenga acceso a los bienes o servicios cuyo peligro dio origen al
acuerdo de la medida preventiva.

En cuanto a la posibilidad de rematar los bienes objeto de comiso (tal como lo
permite el Cdigo Orgnico Tributario) no existen argumentos para considerar
conducente tal posibilidad; porque no ha ocurrido un delito fiscal u otra accin que
confiera al Estado algn derecho exigible, sino un peligro o riesgo sobre el derecho
al acceso de los bienes o servicios. Siendo ello as, nada parece ms correcto que
considerar necesaria la conservacin de las actividades de la cadena productiva,
que debieron estar en desarrollo. Este panorama de circunstancias tiene que advertir
una clara necesidad de dilucidar los alcances de medidas preventivas como el
46
comiso, cuyos alcances parecen pertenecer a la discrecionalidad del INDEPABIS,
amenazan el inters de los sujetos pasivo de dicha medida, motivo por el cual deben
notarse los sealamientos de Urdaneta (2.004,p.180), en el sentido siguiente:

El asunto de la legitimidad de las medidas cautelares administrativas ya es
ms discutido pues pasa por la restriccin de la garanta que configura
para los particulares el procedimiento administrativo, as como de varios de
sus derechos y garantas constitucionales y legales. No parece legtimo
entonces que la Administracin, siendo interesada en el resultado del
procedimiento por el cual se va a manifestar su voluntad, tenga la
posibilidad unilateral de anticipar de cierta manera el eventual resultado del
procedimiento, con la posibilidad cierta de crear un gravamen en la esfera
jurdica del administrado, con el agravante de que el mismo se impone en
sede cautelar y sin una decisin definitiva. El panorama se hace ms
crtico an cuando el procedimiento administrativo tiene un carcter
sancionador


Es as que al no estar determinaos en la Ley del INDEPABIS los alcances de
la medida preventiva de comiso, tampoco deberan poder asumirse por analoga los
alcances que da a la misma el Cdigo Orgnico Tributario, porque ello representara
un real adelanto de la decisin sancionatoria que aun no se ha resulto de manera
efectiva, o como explica Urdaneta (2.004,p.180): lo que podra conllevar la
aplicacin de hecho de sanciones sin que se cumplan con los procedimientos
pautados al efecto para garanta de los ciudadanos.

En otro orden de ideas oportuno ensayar una necesaria distincin entre los
alcances de la medida de ocupacin temporal y de comiso de los bienes a la luz del
objeto de la legislacin. Si bien no se desprende del Artculo 118 de la Ley del
INDEPABIS o del contexto de la norma, algn motivo por el cual interpretar la
necesidad de aplicacin conjunta de estas medidas preventivas, la ratio legis de la
misma parece imponerlo.

Al no haber el legislador explicado los alcances de la medida preventiva de
ocupacin temporal y no habiendo en el ordenamiento jurdico alguna figura
anloga con la cual esclarecer sus alcances, resulta necesario deducir su intencin a
47
partir de las limitaciones que tendra la medida de comiso. Siendo que esta ltima
implica la custodia de las instalaciones, infraestructuras, aparatos y otros bienes de
la cadena productiva, es necesario asegurar la presencia de sujetos que puedan dar
continuidad a las tareas que se realizan con los mismos. Este argumento permitira
pensar en la ocupacin temporal, como una medida preventiva que permite al
INDEPABIS suplantar temporalmente a los operarios de los bienes decomisados
hasta tanto sea necesario.

As mismo debe sealarse, que si se admite la tesis antes indicada, sera el
INDEPABIS quien seleccionara el personal que deba conservar en actividad los
bienes decomisados por la medida preventiva. A tales fines lo idneo sera asumir
una ocupacin temporal a los fines de vigilancia por parte de las autoridades del
INDEPABIS, pero que permita, sin embargo; llevar a cabo las tareas normales que
aseguren el suministro y acceso a los bienes y servicios, para lo cual sera expedito
el servicio prestado normalmente por trabajadores y empleados.

En cuarto lugar el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, permite adoptar
como medida preventiva, la prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes
inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de los productores de vivienda
frente a las personas, conforma al Artculo 19 de esta ley. Siguiendo en tal sentido a
Torrealba (2009, p.131), se aprecia lo siguiente:


La medida de prohibicin de enajenar y gravar establecida en la
LEDEPABIS slo puede tener como sujetos pasivos a los productores de
vivienda en concordancia con 10 dispuesto en el artculo 19 y con base a
esta medida el INDEPABIS debe oficiar al correspondiente Registrador
para evitar la protocolizacin de documentos en los que se pretenda
enajenar o gravar el inmueble.

De acuerdo con la citada disposicin de la norma, la prohibicin de enajenar
y gravar operara como una medida preventiva supeditada de modo exclusivo a la
ocurrencia de las llamadas Denuncias Inmobiliarias, que son previstas por el
legislador del modo siguiente:
48
Artculo 19. Cualquier persona perjudicada en sus derechos o intereses
podr denunciar ante la autoridad competente, cuando se le promocione,
oferte, comercialice, se le financie, se le construya o se le arriende un
inmueble por aquellos sujetos dedicados a la promocin, construccin,
comercializacin, arrendamiento o financiamiento de viviendas e
inmuebles, cuando violen disposiciones de esta ley.


Con fuerza a la interpretacin de los artculos 118 y 19 de la Ley del
INDEPABIS, la medida preventiva referida a la prohibicin de enajenar y gravar
sobre inmuebles, es una que opera de modo exclusivo para evitar la lesin en los
derechos e intereses del potencial comprador o arrendatario de un inmueble.

Tal como seala Brice (1.964,p.33), la medida cautelar referida a la
prohibicin de enajenar y gravar: esta encaminada a evitar que la persona contra
quien obra la medida pueda deshacerse de sus bienes inmobiliarios o disminuir su
valor, a fin de dejar ilusorias las resultas del proceso en el cual es parte, sin
perjuicio de que siga usando y disfrutando de ellas. Contrariamente al espritu que
tradicionalmente haba tenido esta medida en el contexto del proceso civil, el
legislador a travs de la Ley del INDPEBIS, conserva solo parte de su sentido,
porque no aspira evitar la disminucin patrimonial del sujeto pasivo de la medida,
sino, precaver algn dao cuando haya ocurrido una denuncia inmobiliaria.

A pesar de existir diferencia entre los alcances de la medida cautelar de
prohibicin de enajenar y gravar y la medida preventiva respectiva, el legislador ha
dejado inclume el mecanismo a travs del cual la misma cumple sus efectos
prohibitivos, es decir; impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas,
cualquier negocio jurdico que compromete al inmueble objeto de la cuestin. As
se desprende del Artculo 118 ejusdem cuando afirma:

Dictada la medida de Prohibicin de enajenar y gravar, el Instituto para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicio, sin prdida
de tiempo oficiar al Registrador Subalterno respectivo, para que no
protocolice ningn documento en el que de alguna manera se pretenda
enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la
situacin y linderos del mismo.
49
En ltimo lugar toca discriminar las medidas preventivas que puede adoptar el
INDEPABIS, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del Artculo 18 de la
respectiva ley, que reza: Cualquier otra medida que resulte necesaria para
garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y
servicios. Esta disposicin de la norma, parece evidenciar una intencin del
legislador de posibilitar al INDEPABIS la adopcin de actos-medidas innominados,
puesto que deja al rgano la facultad de determinar cul sera el modo idneo de
general la prevencin que tal actuacin aspira.

Frente a lo expresado resultan importantes las reflexiones de Urdaneta
(2.004,p.178), cuando indica lo siguiente: muchas medidas administrativas de
prevencin puede ser a la vez medidas cautelares administrativas al estar
preordenadas a garantizar la efectividad del acto terminal de un procedimiento. Al
asumir como cierta la tesis del autor, nada obsta para considerar que el INDEPABIS
esta, al igual que cualquier Tribunal de la Repblica, en posesin de una facultad
legtima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario para la
proteccin del inters pblico sometido a su tutela. En apoyo de tales ideas se hace
uso de la doctrina sustentada por Ruan Santos (1.999,p.117), cuando define los
actos-medidas administrativo:

Aquellas facultades concedidas a los rganos administrativos de dictar o
realizar actos cuyos efectos, formas, modalidades o procedimientos, se
dejan a la iniciativa creadora del rganos, habida cuenta que la norma
legal que les da fundamento no obtiene una prefiguracin completa del
acto ni de sus caracteres esenciales, y a veces se reduce a indicar la
finalidad o los propsitos que deben perseguirse o tambin limitndose a
crear una atribucin, cuyos resultados que tratan de producirse


Ahora bien, finalmente debe atenderse a la clasificacin que realiza Moles
(1.997,p.337), acerca de las distintas clases de actos-medidas que pueden adoptar
la Administracin, ello con miras a poder determinar en cuales de dichas clases se
insertan las medidas preventivas contenidas en la ley del INDEPABIS. Segn el
autor comentado:

50
Existen medidas precautorias, que requieren previsiones (sealizaciones,
uso de aparatos o dispositivos de proteccin); medidas conservadoras del
orden establecido, que requieren proveimiento o provisiones (proteccin de
la libertad, propiedad, tranquilidad.); medidas conminatorias, que
requieren la coaccin (obligacin de circular, disolucin de un
agrupamiento o manifestacin, desalojo de un lugar)

Conforme a lo antes indicado, si se trataran de encuadrar en la clasificacin
antes sealadas, las medidas preventivas contendidas en el Artculo 118 de la Ley
del INDEPABIS, el comiso no parece mostrar dificultad, insertndose en medidas
conservadoras de orden establecido, que afectaran la propiedad; no as con la
clausura y ocupacin temporal que parecen acciones extraordinarias de la
Administracin no tratadas abundantemente por la doctrina.

En orden a las mismas consideraciones se halla la medida de prohibicin de
enajenar y gravar que ocurre por la denuncia inmobiliaria, porque esta si pertenece
propiamente a las medidas cautelares que tradicionalmente ocurren en la
jurisdiccin y que estaran siendo empleadas por la administracin para un fin
preventivo, de all la necesidad de comentar el anlisis de Urdaneta (2.004,p.211) a
tal respecto:

Tambin se observa en los ltimos aos un incremento de la atribucin de
potestades administrativas, no tanto preventivas lo cual es normal y
necesario debido a los fines que debe cumplir la Administracin Pblica,
sino de naturaleza cautelar otorgadas a determinados rganos
administrativos, incluso en sede provisionalsima, en procedimientos
administrativos sancionadores. Tal situacin se explica por la denominada
'jurisdiccionalizacin" del procedimiento administrativoAdicionalmente, y
para el caso particular de nuestro pas, podemos aseverar que la situacin
descrita tiene correspondencia con una poltica, vigente de manera
particular durante el Gobierno del Presidente Hugo Chvez Fras, de nueva
asuncin de responsabilidades por el Estado venezolano, lo que apareja
un agigantamiento de su estructura o "macrocefalia" del Poder Ejecutivo,
as como de sus potestades administrativas, especialmente frente a los
particulares. Tal situacin debilita la posicin de los ciudadanos frente a la
Administracin Pblica


51
Una consideracin final que merece ser realizada, frente a las clases de
medidas preventivas que puede adoptar del INDEPBIS, se coligue del mismo texto
del Artculo 118 ya referido. Tal como se evidencia de las expresiones empleadas
por el legislador en el mismo, en dos distintas ocasiones se hace referencias a las
clases de medidas preventivas que puede dictar el rgano administrativo. En la
primera ocasin expresa: podrn dictarse, entre otras, las siguientes medidas
preventivas. Esta afirmacin de la norma podra inducir en el intrprete, la
posibilidad de dictar alguna medida preventiva no mencionada en el cuerpo del
Artculo 118, es decir, alguna innominada.

A pesar de lo expuesto, tal posibilidad no parece del todo consistente con la
realidad, si se aprecia el numeral 5 del mismo artculo, donde luego de haberse
agotado la indicacin de las medidas preventivas nominadas el legislador expresa
como una posibilidad: Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar
de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios.
Es esta ltima afirmacin la que proporciona verdadera luz acerca de la facultad
para adoptar medidas preventivas innominadas, de la que goza INDEPABIS.

Siendo cierta la ltima de las afirmaciones ya sealadas, parece forzoso
asumir como la intencin del legislador, es la de otorgar al INDEPABIS facultad
suficiente como para permitirle adoptar algunas medidas cautelares tpicas
contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, es decir, el secuestro,
el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles distintos a los
contemplados en el numeral 4 de la ley, tocantes a la denuncia inmobiliaria.

En tal sentido, el argumento sobre el cual se sostendra la afirmacin
realizada, es una interpretacin de la ley tal como ordena la tcnica legislativa y el
mismo Cdigo Civil, por cuanto antes de referirse a las medidas preventivas
nominadas, el legislador deja abierta la posibilidad de dictar otras distintas a estas.
Aunado a ello, la lectura integral del Artculo 118 permite descartar que dicha
apertura se trate de las medidas innominadas, recogidas en el numeral 5 del
Artculo, asunto que lleva a presumir ms bien al secuestro, embargo y prohibicin
52
de enajenar y gravar cualquier bien inmueble, como los contenidos de la disposicin
normativa.











































53

CAPITULO V


REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE
AL INDEPABIS


Tal como explica Urdaneta Snchez (2.004), los actos-medidas comparten
con las medidas cautelares dictadas por los rganos jurisdiccionales, una misma
intencin de asegurar (aunque de modo distinto), un inters o derecho sustancial. Es
por lo anterior, que los actos medidas deben comportarse instrumentalmente frente a
aquel asunto para el que quieren servir. A la luz de tal hecho, el mencionado autor
considera como necesario el cumplimiento de los presupuestos que rigen
ordinariamente para las medidas cautelares, es decir; el periculum in mora, el fomus
boni iuris y periculum in damni.

Ahora bien, antes de comenzar a discernir acerca de las diferencias que
existen entre los presupuestos procesales necesarios para el dictamen de medidas
cautelares en sede jurisdiccional y las medidas preventivas dadas al INDEPABIS, es
menester partir de lo dispuesto en el Artculo 118 de la ley especial, de donde se
desprenden las que parecen tres supuestos para la distinta aplicacin de
presupuestos procesales.

La primera clase de medida que se distingue de lo dispuesto en el Artculo
118 de la Ley del INDEPABIS, seran aquellas que se dictan a peticin de parte o de
oficio, a todo lo largo del procedimiento pero cuando exista una presuncin de lesin
sobre el inters individual o general del colectivo. La razn para distinguir estas
medidas preventivas del resto, esta en la expresin que emplea el legislador cuando
expresa En todos los dems casos slo procedern cuando exista riesgo
manifiesto. As las cosas se esta en presencia de una primera clase de medidas
preventivas cuyos presupuestos no son ms que los indicios que pueda tener el
particular o la administracin, acerca de la afectacin del inters individual o
colectivo.
54
Por otra parte, el segundo gnero de medidas preventivas que se desprende
de lo expresado por el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, se relaciona con
aquellas que se adoptan para precaver cualquier impedimento sobre la ejecucin de
la decisin administrativa, en cuyo caso el administrado o el INDEPABIS estaran en
la obligacin de comprobar el presupuesto procesal tradicional de las medidas
cautelares, es decir: periculum in mora, mas no el fomus boni iurs, por las
explicaciones que se rendirn en el ltimo Captulo del estudio.

Ahora bien, si se atiende al ltimo de los numerales del Artculo 118 de a Ley
del INDEPABIS (Numeral 5), donde se desarrollan los tipos de medidas preventivas
que puede acordar el organismo, podra incluso colegirse que existe una tercera
clase de medidas con un presupuesto distinto a los anteriores y que sera el
periculum in damni, por tratarse de una clase de medidas innominadas.

De acuerdo a lo sealado, los presupuestos procesales que dan lugar a las
medidas preventivas en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el
INDEPABIS, pueden ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de
afectacin del inters individual o colectivo (que debe cumplirse cualquiera sea la
clase de medida a dictar) b) Medio de prueba que constituya presuncin grave de
ilusoriedad de la decisin y del derecho que se reclama, cuando no exista un indicio
como el descrito anteriormente, a ser cumplido cuando no aparece el primer
presupuesto antes mencionado y c) Periculum in damni, cuando se trate de
cualquier medida preventiva no prevista taxativamente en la Ley del INDEPABIS.

Por otra parte, como ha sido histricamente analizado por la doctrina de
proceso civil, las medias cautelares tpicas (embargo, secuestro y prohibicin de
enajenar y gravar), requieren como presupuestos procesales al periculum in mora y
fomus boni iuris, mientras que por criterio jurisprudencial, cuando se trata de una
medida innominada, se adiciona a tales requisitos, el periculim in damni.

En tal sentido preliminarmente podra considerarse que existe coincidencia
entre las medidas preventivas estudiadas y las cautelares, en materia de
55
presupuestos procesales, especficamente en lo que atae al peligro en la demora,
que concurre cuando peligra la ejecutoriedad de la sentencia o de la decisin
administrativa. Mientras que el peligro en el dao sigue la misma suerte en el
proceso judicial y en la sede administrativa, siendo que solo debe concretarse
cuando se trate medidas innominadas. A este respecto Urdaneta (2.004,p.179),
considera:

Insertas en las medidas administrativas o actos-medida as concebidos, la
doctrina habla de las medidas cautelares administrativas, caracterizadas,
al igual que las medidas cautelares judiciales, por su instrumentalidad
respecto del acto principal, al estar preordenadas a garantizar la
efectividad del acto terminal del procedimiento, y porque para su emisin
requieren la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de
dao al derecho (periculum in mora).


Hechas la anterior exposicin, se hace necesario desarrollar un anlisis
detenido de lo que significara en primer lugar, el indicio del que habla el Artculo 118
de la ley del INDEPABIS, como presupuesto para hacer posible las medidas
preventivas contra cualquier lesin al derecho individual o colectivo del los
ciudadanos.

Lo primero que parece oportuno establecer, previo al examen que se
realizar, es la naturaleza del indicio que operara a favor del administrativo o de la
colectividad, para hacer viable las medidas preventivas del INDEPABIS para
precaver la lesin de su derecho. Esta determinacin conduce desde luego a un
examen terico de lo que son las presunciones en el derecho venezolano y el valor
que el legislador confiere a las mismas, para los distintos efectos procesales que
pueden tener.

Tal como manifestara Devis Echanda (1.994), el indicio es un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio
obtenido de aquel, y en virtud de una operacin lgica-critica basadas en normas
generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicas. Explica asimismo
el autor, que debido al hecho indicador suministrado por el argumento probatorio, el
56
juez infiere con mayor o menor seguridad, la existencia o inexistencia del hecho que
investiga, que esa inferencia se conoce como presuncin judicial, y que es diferente
al argumento probatorio que le sirva de causa.

En igual orden de ideas, segn Bello (2.008) el indicio por s solo, no
demuestra un hecho controvertido, se requiere de la aplicacin de una regla de
juicio, de una operacin lgica critica fundadas en reglas de mximas de
experiencias, que aplica el operador de justicia para poder inducir un hecho
desconocido. En igual sentido Prez (2.006), seala como un apreciable sector de la
doctrina procesal considera que no existe la prueba indiciaria, sino solo hechos que
deban ser probados; pero ello no es impedimento para indicar la correccin de
asociar unos hechos a otros, para extraer de esa asociacin determinadas
conclusiones y esto lo denomina el autor deduccin.

Con fuerza en los argumentos sealados por la doctrina, son particularmente
importantes los razonamiento de Torres (2.008), para quien los indicios son seales
o signos aparentes, pero probables, sobre los cuales el juez debe ejercer su
apreciacin razonablemente, a los efectos de tomarlos en cuenta como prueba
idnea cuando ellos concuerden entre s, cuando sean concomitantes y directos, y
que en definitiva tengan relacin con el hecho que se averigua. Atendiendo a tal
afirmacin debe buscarse en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, el
sustento legal con el cual entender el significado de los indicios como presupuesto
procesal de las medidas preventivas en la Ley del INDEPABIS.

En tal orden de ideas el Artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil
venezolano, reza: Los jueces apreciarn los indicios que resulten de autos en su
conjunto, teniendo en consideracin su gravedad, concordancia y convergencia
entre si, y en relacin con las dems pruebas de autos. A la luz de los
sealamientos hechos por la norma procesal, los indicios son como afirma Calvo
(2.002,p.460), rastros, vestigios, huellas, circunstancias y en general, todo hecho
conocido o mejor dicho, debidamente probado en el proceso, a partir del cual el juez
puede deducir otras realidades que no les han sido probadas.
57
Gracias a lo ya sealado, Villasmil y Villasmil (2.006), comparten el criterio de
que los indicios no constituyen medios de prueba autnomos o especiales, por ser
estos derivados de otros hechos integradores del debate procesal. A pesar de dicha
limitacin, el juez ciertamente se comporta de manera oficiosa frente a los indicios,
aprovechndolos en la medida que sea oportuno para establecer aquellas
cuestiones a las que conduce su pensamiento lgico, pero es indispensable que se
haya suscitado ya cierto despliegue probatorio.

Ahora bien, la dificultad en este sentido apunta a establecer cules son las
conductas probatorias de las que pueden desprender indicios en el procedimiento
sancionatorio que conduce en INDEPABIS? y en todo caso hallndose fuera del
marco jurisdiccional podran considerarse verdaderamente como tales? Sobre el
primer argumento puede dar luz el Artculo 115 de la Ley del INDEPABIS por cuanto
el mismo describe las diligencias iniciales que pueden llevar a cabo los funcionarios
del rgano administrativo en el procedimiento sancionatorio, sealando en tal
sentido:

Artculo 115. Las funcionarias y los funcionarios autorizados por el Instituto
para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios,
practicarn todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer constar la
presunta comisin de la infraccin, con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificacin y en la responsabilidad del presunto
infractor o infractora, as como al aseguramiento de los objetos
relacionados con la comisin del hecho.


As mismo el Artculo 116 ejusdem, verifica la posibilidad de iniciar el
procedimiento administrativo sancionatorio con el levantamiento de un acta de inicio
donde se recoge la narracin de los hechos y formulacin previa de los cargos que
dieron origen al procedimiento. Esta posibilidad unida a la que proporciona el
Artculo 115 de la ley, podran dar paso a una actividad probatoria oficiosa por parte
de la Administracin en la que se encuadraran los indicios de la infraccin, como
primeros presupuestos para las medidas preventivas, siempre que se concreten los
extremos que propone Urdaneta (2.004,p.239-241), es este sentido:

58
Sirviendo las medidas cautelares administrativas a la proteccin provisional
de los intereses pblicos generales ms que la perspectiva garantista del
presunto infractor, es imprescindible que existan indicios racionales
suficientes sobre la comisin de una infraccin sobre la cual se pueda
fundamentar la adopcin de la medida, y sta debe responder a unos fines,
justificados en la existencia de un lapso de tiempo desde la comisin de la
conducta infractora hasta la resolucin del procedimiento sancionador,
durante el cual se podran extender los efectos perjudiciales de la
actuacin infractora, surgir nuevas infracciones o producirse circunstancias
que hicieran intil la resolucin sancionadora.


De lo anterior se coligen los extremos que debe reunir el indicio del que trata
el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, asumindose que no puede tratarse
nicamente de una verdad conocida como indica la doctrina del proceso civil, o que
la misma permita deducir una porcin desconocida de la realidad; sino es menester
que aparezca ligada a ello la creencia racional sobre la comisin de la infraccin que
se denuncia, hecho que obligar al funcionario actuante a valerse precisamente de
este principio informador de los actos administrativos (de racionalidad), para
garantizar una medida preventiva conteste con la legalidad.

En cuanto al periculum in mora, como presupuesto para hacer posible las
medidas preventivas que adopta el INDEPABIS cuando se teme la infructuosidad de
la decisin que sancione administrativamente al denunciado. Para Martnez Botos
(1.990), no solamente se requiere que haya una presuncin de derecho sino
tambin, y fundamentalmente, que exista el fundado temor de peligro de dao.

Siguiendo la doctrina asentada por Ortiz Ortiz (1.997), puede considerarse que
la nocin del periculum in mora, toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de
aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo
suficiente para garantizar el derecho de las partes y, al mismo tiempo, una justicia
rpida y eficaz constitucionalizada; y b) La segunda consideracin es en torno a la
presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de
acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a
insolventarse, circunstancia que debe ser debidamente apreciada por el J uez.
59
Para Campo Cabal (1.989), el periculum in mora que consiste en el temor
razonable de un dao jurdico, se concreta cuando es posible descubrir que el
mismo es tambin posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante
el desarrollo del proceso principal alterando la situacin inicial existente. Sobre tal
definicin explica Ortz Ortiz (1.997,p.118), como el temor de dao no
necesariamente debe tener su origen en el transcurso del proceso principal, puede
muy bien provenir desde antes de la presentacin de la demanda; y en segundo
lugar, el dao no tiene que ser necesariamente causado por el deudor, tambin
puede provenir del mismo demandante, en cuyo caso el legitimado para solicitar la
medida es el demandado. As mismo expone:

Pues bien, durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho ocurre
con frecuencia, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa
pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de
ocasionar una disminucin en su patrimonio o una merma en la propia
esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A
este tenor de dao o de peligro es a lo que la doctrina ha denominadoEs
la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo
sentencial pueda quedar disminuida en su mbito patrimonial o
extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un dao en
los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales,
aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable
consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto
prctico.


De acuerdo con los sealamientos del autor citado, este peligro que bien puede
denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe
manifestarse de manera probable o potencial adems de ser cierto y serio (p.118);
en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del
proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba sta que debe ser a lo
menos una presuncin grave (p.118), constituyendo esta presuncin un contenido
mnimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba
previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba
consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil vigente.

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De acuerdo a lo anterior, este requisito probatorio est sustentado por una clara
orientacin legislativa: el peligro de dao supone una conducta poco correcta y de
manera desleal y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que
la mala fe debe probarse (p.118). Adems esta circunstancia debe constar en el
expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate.

En ste orden de ideas debe considerarse que, el periculum in mora esta
relacionado con una presuncin legal acerca de la peligrosidad de determinado
hecho y tal cual lo establece Ortiz Ortz (1.997,p.124), estamos en presencia de una
presuncin hominis, esto es, quedan a la prudencia del J uez, pero enmarcada dentro
de los canales interpretativos que la propia ley seala, tal como lo expone el autor:

Sin embargo esta prudencia judicial slo es aplicable en el caso en que la
prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una
'presuncin' pero no operara en los casos en que se utilice otro medio de
prueba como la documental, testimonial o de inspeccin ocular, ya que en
estos ltimos casos la valoracin ya no es de libre conviccin sino a travs
de la sana crtica y la tasacin legal. La presuncin grave a la cual se
refiere el artculo debe ser 'grave, precisa y concordante'que se de esta
presuncin debe derivarse un dao posible, inminente o inmediato,
patente.

Con vista en los sealamientos ya expuestos, el presupuesto del Artculo 118
de la Ley del INDEPABIS para hacer procedentes las medidas preventivas del
procedimiento sancionatorio, coinciden claramente con el tradicional periculum in
mora, no solo porque se refieren al peligro de infructuosidad de la decisin
administrativa, sino porque demanda una prueba con la cual concrete la presuncin
grave de haber el impedimento (la ejecucin de la decisin).

Lo que si merece mayores consideraciones es el hecho, de que
insistentemente la doctrina examinada hace referencia una actividad probatoria que
se suscita en el proceso judicial y con la inmediacin de un juez, cuya conviccin se
forma no solo frente al medio probatorio empleador, sino a un conjunto de poderes
que integrados le permiten deducir si se est o no en presencia de un peligro de
infructuosidad a la decisin que adopte el INDEPABIS.
61
En el caso de las medidas preventivas para las que es competente
INDEPABIS, se interroga la investigadora acerca de la forma como el funcionario de
INDEPABIS a cuyo cargo se hallan las medidas preventivas, discierne sobre el
medio de prueba que se le ofrece; atendiendo en primer lugar a las condiciones de
conducencia del mismo, y en segundo lugar, valorndolo de manera tal que pueda
conocer con certeza si existe o no la presuncin grave de infructuosidad. Debe
ponderarse en este sentido el hecho, de que el INDEPABIS esta representado por
un funcionario pblico y no as por un juez, de all que la actividad analtica que
demandan tanto los indicios como las presunciones, difcilmente puede llegar a
concretarse como imponen las leyes procesales en el pas, porque tales decisiones
se enmarcarn ms bien en principios administrativos como la proporcionalidad y
legalidad, pero no en la reglas de valoracin que son dadas al juez.

Asumiendo como real el impedimento del funcionario de INDEPABIS, para
valorar el medio de prueba relativo a la presuncin grave de infructuosidad de la
medida por el paso del tiempo (peligro en la demora), estima oportuno la
investigadora (siguiendo el criterio expuesto por la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de J usticia, en sentencia N 155 de 17 de febrero de 2.000)
adicionar como presupuesto para la medida preventiva administrativa otra condicin
a la que Urdaneta (2.004) se refiere como ponderacin de intereses, articulada
claro esta, con los presupuestos generales para el dictamen de un acto
administrativo, especialmente en lo concerniente a la racionalidad administrativa.
Citando al autor mencionado se observa:

Tanto el Derecho administrativo sustancial como el Derecho administrativo
adjetivo o formal, adems de satisfacer una doble finalidad: la ordenacin,
disciplina y limitacin del poder, as como la eficacia y efectividad de la
accin administrativa, lo cual obliga, entre otras consecuencias, no slo a
utilizar el canon de la prohibicin de exceso (principio de
proporcionalidad)el cual se caracteriza, como ensea Bandeira de Mello,
en funcin de la consagracin de dos principios: a) la supremaca del
inters pblico sobre el privado, y b) la indisponibilidad, por la
Administracin, de los intereses pblicos.(p.145)


62
La primera observacin que se desprende de los sealamientos realizados
por el autor, delinean lo que podra considerarse como una gua para el INDEPABIS,
en funcin de la cual deducir aquella peligrosidad grave que fundamenta las
medidas preventivas, aun cuando el mismo no cuenta con los presupuestos
generales de entendimiento del derecho procesal, como si le es dado al juez.
Entonces debe recalcarse en la doctrina del autor, el entendimiento que hace acerca
de la ponderacin de intereses, arguyendo que ello ocurre cuando hay adecuacin
o equilibrio de la decisin administrativa respecto al presupuesto o a los
motivos(p.145), de manera tal que:

los costes no sean excesivos respecto de los beneficios, mxime
cuando, dentro de una progresiva liberalizacin de sectores econmicos
anteriormente bajo titularidad del Estado y actualmente bajo rgimen de
libre concurrencia de operadores privados, se trata de garantizar libertades
pblicas como la libertad econmica, especficamente la libertad de
empresa y la de industria y comercio, ya que tal ponderacin entre el
inters pblico o general y el inters colectivo o particular de los
operadores, consumidores y usuarios de cada sector, debe verificarse no
en abstracto sino en concreto, a fin de que de la realidad fctica y jurdica
se determine qu inters debe prevalecer en cada caso especfico.


Habida cuenta de la doctrina citada, el proceso intelectual que lleva al
funcionario del INDEPABIS encargado de dictar la medida preventiva, no puede
bastarse simplemente en la consideracin del peligro que argumento el
administrado, por ms evidente que parezca el mismo; sino que debe adminicularse
a la denuncia todo el conjunto de intereses que se comprometeran en la decisin
administrativa, aun incluso el del empresario, prestador de servicio, ofertante, etc;
porque su carcter de administracin le obliga a razonar en tales trminos y
asegurar el mejor equilibrio que se pueda lograr entre los intereses comprometidos.

A diferencia del juez, al que en ciertas materias de la jurisdiccin le es dado
un poder proteccionista casi irrestricto (en el Derecho del Trabajo, o Derecho de la
Niez), el funcionario administrativo no tiene dado otra facultad que no est limitada
por la ponderacin de los intereses sobre los que debe decidir y la racionalidad con
63
que debe adoptar las decisiones a favor de cado uno, sin que pueda abrigarse
posiciones tan extremas como las conferidas al sentenciador.

Es as como, siguiendo a Urdaneta (2.004), el presupuesto del periculum in
mora en materia de medidas preventivas, tendr que estar orientado por algunos
principios propios de la actividad administrativa en cuanto direccionan su actos, es
decir, la racionalidad y proporcionalidad, de modo que se logre una ponderacin de
intereses sobre cuya base decidir si se esta realmente en presencia del peligro
grave presumible o como mejor seala Urdaneta (2.004,p.244):

si asumimos que las medidas cautelares administrativas, en el supuesto
que analizamos, son instrumentales de la efectividad de la potestad
sancionadora y esta debe regirse por los principios de la proporcionalidad y
la razonabilidad, conforme al argumento sistemtico, las medidas en
cuestin deben amoldarse a igual norte principalista. Como consecuencia,
la proporcionalidad, la razonabilidad de la medida, ( ...) se convierte as
simultneamente en su presupuesto y parmetro necesario de su validez.


En tal sentido la proporcionalidad y racionalidad administrativa, como requisito
inminente de la decisin administrativa en materia de medidas preventivas, tambin
ha sido admitida por el Tribunal Supremo de J usticia en su Sala Poltico
Administrativa, en cuya sentencia N 01202 del 3 de octubre del 2.002 se expres:

El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el
artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, ordena
que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser
proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido,
el referido principio constituye una exigencia para la Administracin, ya que
para fijar una sancin entre dos lmites mnimo y mximo, deber apreciar
previamente la situacin fctica y atender al fin perseguido por la norma.


La contundencia de esta afirmacin y su certeza en cuanto al auxilio que la
proporcionalidad y racionalidad prestar a la formacin de la presuncin del peligro
grave en la demora, queda asentada en la doctrina de Gonzlez Prez (2.000,p.294)
cuando asienta:Ser el criterio del fin y el de la proporcionalidad entre la medida y el
fin propuesto el decisivo para pronunciarse acerca de su legalidadsi se adopta una
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medida que exceda con mucho la finalidad cautelar, estaremos ante una infraccin
del ordenamiento jurdico.

Conexa a las exigencias anteriores y para el sostenimiento del peligro en la
demora, se halla la sealada por Badell y Hernndez (2.002,p.424), al considerar la
reversibilidad de la medida como un presupuesto sustancial, o expresado de otro
modo, una proporcionalidad tal en sus trminos que permita revertir los efectos de la
medida preventiva adoptada si la decisin emanada del procedimiento sancionatorio
as lo exigiera. Este requisito apunta a prevenir daos irreparables en cabeza de los
sujetos pasivos de las medidas preventivas que puede tomar el INDEPABIS, que de
no poder ser remediadas, se trataran de sanciones intempestivas y anteriores al
procedimiento y no a verdaderas precauciones para la materializacin de la decisin
administrativa, como en verdad estn obligadas a ser.

Ahora bien, la concrecin de esta supuesto no puede desvincularse del
ejercicio de la discrecionalidad del rgano administrativo, de manera tal que pesa en
hombros del INDEPABIS entender cundo la medida preventiva dictada es una
previsin a la ejecutoriedad del acto administrativo sancionatorio, o cuando se
comporta ms bien como un adelanto a la sancin que quiere imponer el mismo?, es
decir, efectuar un razonamiento ponderado respecto de la gravedad de los perjuicios
que podran ocasionarse a los afectados pasivamente por la decisin. En aras de
orientar tales respuestas Torrealba (2.009, p.115) apunta:

Los procedimientos administrativos previstos en la LEDEPABIS son
procedimientos especiales a los que se aplican todos los principios
generales del procedimiento administrativo, entre los que podemos
mencionar los principios de legalidad, obligatoriedad y orden pblico. Por
otra parte, los vacos que puedan presentarse en la interpretacin de las
normas procedimentales de la LEDEPABIS sern llenados con la
aplicacin supletoria de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos.


Ahora bien, en el contexto de los presupuestos que deben concretarse para el
dictamen de las medidas preventivas por parte del INDEPABIS, es necesario valorar
65
algunas cuestiones acerca del fomus boni iuris, desprendido del Artculo 118 de la
norma cuando expresa: siempre que se acompae un medio de prueba que
constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Tal como manifiesta Ortz Ortiz (1.997,p.129), el fomus boni iuris se refiere a
la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto
que solicita la medida, o como dice Liebman (1.998), la probable existencia de un
derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.

Snchez Noguera (1.995), ha sealado que el juicio de valor que el juez debe
formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estar
dirigido a determinar: a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de
verosimilitud; b) que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de no ser
contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres y que no sea
temeraria; c) que el derecho de la parte contraria tenga o no tambin la apariencia
de ser verosmil. As mismo como lo explica Calamandrei (1.997), para quien la
certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal, por ello
en sede cautelar, basta que la existencia de ese derecho aparezca verosmil hecho
un clculo de probabilidades por parte del juez.

Ahora bien, autores como Urdaneta (2.004,p.240), disienten de la presencia
del fomus boni iuris en el contexto de los presupuestos procesales requeridos para
el dictamen de las medidas preventivas en los procedimientos sancionatorios
argumentando en tal sentido que: la expresin "presuncin del buen derecho" es
incorrecta pues no hay, a diferencia de las medidas cautelares judiciales, la
alegacin de derecho cuya certeza amerita la concesin de la medida y, por lo tanto,
no hay "buen derecho" que pueda ser presumido.

Las razones en fuerza de las cuales el autor sostiene la afirmacin anterior
tienen que ver con el hecho, de un procedimiento administrativo sancionador a
efectos del cual basta comprobar la probable comisin de una infraccin
administrativa tipificada en la Ley como antijurdica por parte del administrado,
66
vinculada directa o indirectamente con la existencia aparente de un riesgo sobre el
inters pblico (Urdaneta 2.004,p.239-241). Siendo ello as las medidas preventivas
no demandaran la comprobacin del derecho que se argumenta para solicitar la
proteccin provisional de la medida, porque basta que sea presumiblemente cierta la
infraccin denunciada.

Existe adems un segundo argumento en razn del cual sostener la
inoperancia del fomus boni iuris en las medidas preventivas del procedimiento
sancionador, siendo este el referido al inters colectivo o pblico que les sirve de
sustento y que en principio no requerira ser probado por ningn ciudadano.

Finalmente cabra considerar como ltimo de los presupuestos para las
medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio del INDEPABIS, el atinente a
la motivacin del acto administrativo por medio del cual se acuerdan las mismas.
Este requisito es sealado por Urdaneta (2.004,p.239-241), como imprescindible en
los procedimientos sancionatorios, a la luz de los siguientes argumentos:


se ha dicho que debe exigirse motivacina los procedimientos
sancionadores, ya que se basan en un indicio de comisin de infraccin e
inciden sobre la presuncin de inocencia aunque no la vulneren; y que
dicha motivacin debe mostrar los elementos de juicio valorados los
cuales, deben comprender los hechos de que se parte, alguna mencin
de la resolucin que pudiera recaer y de las circunstancias que llevan a
adoptar medidas de aseguramiento de su ejecucin o de garanta
provisional de los intereses pblicos que aquella protege, a fin de permitir
el control de legalidad constituido por la adecuacin al fin, congruencia con
los motivos y razonabilidad. Por ello, salvo supuestos excepcionales
debidamente justificados, en Venezuela la motivacin es requisito sine qua
non para el rgano administrativo respecto de todos los actos que asuma
en un procedimiento sancionador


Entonces el asidero de la motivacin del acto administrativo, como
presupuesto para el dictamen de las medidas preventivas se encuentra en la
relacin que sta tiene con el derecho a la defensa del sujeto pasivo de tales actos
administrativos, por cuanto al encontrarse motivados proporcionan al administrado
67
los argumentos suficientes con los cuales discutir la decisin y poder practicar en el
marco del procedimiento, las defensas que se desprendan. No casualmente Araujo
J urez (1.993,p.121), sealar hace ms de una dcada : la garanta constitucional
de la defensa en juicio, es por su puesto, aplicable en el procedimiento
administrativo, con criterio amplio y no restrictivo, de all que deban repetirse para el
administrado idnticos derechos de los que se dan al justiciable.

Frente a esta misma realidad Urdaneta (2.004,p.239-241), sostiene como
para poder ejercer de manera efectiva dicho derecho, el administrado bajo
presuncin de inocencia debe conocer la motivacin del acto desde su adopcin.
Hora bien, para que este presupuesto de motivacin se lleve a efecto enteramente
es preciso que rena todos los datos que seran necesarios para la defensa el
administrados, entre los cuales se destacan: la infraccin supuestamente cometida,
la medida concreta, los fines o razones que la justifican, las razones que explican su
ejecucin inmediata sin previa audiencia, as como la normativa en la que se
fundamenta.






















68

CAPITULO VI

DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL
DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS
MEDIDAS CAUTELARES


Al analizar las distinciones que existen entre los presupuestos procesales a
partir de los cuales el INDEPABIS adopta sus medidas preventivas, frente a los que
requeridos para las medidas cautelares, se aprecia en primer lugar una sensible
diferencia en lo que el legislador ha considerado necesario para tutelar uno y otro
caso.

La primera distincin que se aprecia conforme al Artculo 118 de la Ley del
INDEPABIS, donde se regulan las distintas medidas preventivas que pueda adoptar
el organismo; tiene que ver con la presencia del fomus boni iuris. El presupuesto
procesal fundante de las medidas cautelares que se refiere al humo del buen
derecho, ha sido sustituido en materia de medidas preventivas por la Ley del
INDEPABIS, por un indicio de inters pblico en peligro o lesionado por la accin de
los sujetos denunciados. El referido indicio engendra en los funcionarios de
INDEPABIS, la obligacin de actuar por medio de las medidas preventivas y de tal
manera, aplicar aquellas que sean contestes con las protecciones que deben
acontecer.

Gracias al hecho de haberse suprimido el fomus boni iuris de la actividad
cautelar del INDEPABIS, el administrado no esta en posicin de probar que cuenta
con el derecho que alega, sino que el organismo sustituye por si mismo tales
conductas y acuerda las medidas. Para la reiteracin de tales ideas basta con
observar el texto del artculo 118 de la Ley del INDEPABIS cuando reza: Si existen
indicios de que pueda afectar el inters individual o colectivo, debern dictarse las
medidas preventivas

En tal sentido resulta evidente como el legislador, coloca en cabeza de los
funcionarios de INDEPABIS, la obligacin de dictar la medida, tan solo cuando estn
69
en presencia del indicios mencionado; de all que tal peligrosidad haya sustituido la
actividad probatoria de los presupuestos, por lo menos en cuanto atae al fomus
boni iuris. Ahora bien, esta eliminacin del presupuesto procesal que
tradicionalmente defina la titularidad del derecho, en virtud del cual se acordaba la
proteccin cautelar, es observada con reservas por la incipiente doctrina nacional
que se forma en torno a las medidas preventivas del INDEPABIS y entre quienes se
encuentra Torrealba (2.009, p.121), segn cuya opinin:

Resulta necesario destacar que el ltimo aparte de la citada norma
elimina el anlisis casustico para dictar medidas cautelares al establecer
legalmente el contenido de los del fumus boni juris y el periculum in mora.
El establecimiento legal a priori del cumplimiento de los requisitos
necesarios para dictar medidas cautelares da como resultado un altsimo
grado de discrecionalidad de la Administracin. Incluso, podramos
sealar que esta prctica legislativa atenta contra el pleno ejercicio del
derecho a la defensa de los administrados.

Las razones en funcin de las cuales el autor realiza tales crticas, se
encuentran relacionado con la ampliacin de los poderes discrecionales del
funcionario de modo tal, que prescinde de cualquier actividad probatoria por parte del
administrado y confa su decisin, nicamente a la conviccin que se forma gracias a
un indicio. As lo expresa el autor comentado cuando seala:

Considerar que enunciados tan generales como ". ..el peligro del dao
...viene dado por el inters colectivo de satisfacer el derecho a disponer
de los bienes y servicios de calidad de manera oportuna " y "La
presuncin de buen , derecho se origina en el derecho del pueblo a la
construccin de una sociedad justa y amante de la paz " puedan ser
suficientes para dictar una medida cautelar, elimina desde el inicio la
naturaleza del anlisis casustico que ; debe privar para dictar una medida
cautelar, lo que igualmente disminuye las posibilidades de defensa de los
particulares. (p.122)


En tal orden de ideas, la investigadora se pliega a la posicin sustentada por
el autor comentado cuando argumenta consideramos que err el legislador al
declarar a priori y de derecho el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento
de medidas cautelares en sede administrativa. El error se hace evidente cuando se
70
observa que los postulados generales sobre el cumplimiento del fummus boni juris y
el periculum in mora previstos en la LEDEPABIS se refieren precisamente al inters
pblico que debe tutelar el mencionado instituto.

Es as como la solucin adoptada por el legislador, elimina el anlisis
casustico que debera poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se
basta con presumir, gracias a un indicio (que como ya se expres no parece
asimilable a la prueba), que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello
viene aparejada una lesin esperable del derecho individual o colectivo.

Siguiendo las posiciones de Torrealba (2.009, p.123) en este sentido, el
legislador habra suprimido en fomus boni iuris, sustituyndolo por el fummus delicti
commissi, que se ha reconocido, por ejemplo, en el Derecho Espaol. A la luz del
fummus delicti commissi lo que se declara es la existencia de infracciones y no de
derechos subjetivos (p.123). Algunas precisiones conceptuales como las de J alvo
(2.007,p.95), rinden cuenta de la aplicacin de esta figura en la actividad
sancionadora de la Administracin Pblica en otras latitudes, pudiendo
establecerse:

La referencia al inters pblico como exponente de la apariencia de buen
derecho que legitima la adopcin de una medida provisional no debe
extraar, pues ya hemos destacado entre las notas esenciales de las
medidas provisionales su instrumentalidad respecto de la proteccin de
los intereses encomendados a la Administracines conveniente que la
apariencia de buen derecho se predique de las conductas o
circunstancias concretas que legitiman la adopcin de tales medidas y
sobre las que se pronunciar la resolucin definitivatratndose de
medidas provisionales a adoptar en procedimientos sancionadores, frente
a la invocacin del fomus boni iuris, se recomienda emplear la expresin
fomus comssi delicti.


En otro orden de ideas, se observan tambin diferencias en cuanto al periculum
in damni, tal como lo ha reconocido la doctrina como requisito esencial para el
dictamen de medidas cautelares innominadas. Si bien el Artculo 118 de la Ley del
INDEPABIS, permite a travs de su numeral 5 cualquier otra medida que resulte
71
necesaria. Es as como la interpretacin de la norma da lugar a considerar que
puede el INDEPABIS acordar medidas preventivas innominadas, pero en tal caso el
administrado denunciante no parece estar obligado a la prueba del peligro de dao,
como lo estara el solicitante en la jurisdiccin civil.

A la luz de estas consideraciones habra que establecer, como el fomus boni
iuris es un presupuesto procesal para el dictamen de medidas cautelares, que no se
halla presente en las medidas preventivas a ser dictadas por el INDEPABIS, puesto
que dicho precepto es sustituido por el indicio de posible dao del inters colectivo.
En el caso del periculim in damni, tampoco parece necesario en presencia el indicio
indicado.

Ahora bien, el panorama antes citado cambia cuando el riesgo que aprecia el
funcionario del INDEPABIS, no se trata del peligro sobre los derechos individuales o
colectivos, sino de la ejecutoriedad de una decisin que pueda adoptar el organismo.
En este caso parece exigirse al ciudadano una conducta distinta en cuanto a la
prueba de dicho riesgo, tal como se desprende del Artculo 118 de la mencionado
ley al decir: En los dems casos slo procedern cuando exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecucin de la decisin y siempre que se acompae un medio
de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama.

Se colige de lo anterior, como al tratarse de un riesgo sobre la ejecutoriedad
de la decisin sancionatoria a ser adoptada por el INDEPABIS, pesa en el
administrado el deber de probar tal peligro, probablemente procediendo en trminos
anlogos a los que se realizan en el proceso civil, es decir, comprobando la
existencia del peligro en la demora.

Con fuerza en el razonamiento sealado puede indicarse que, el periculum in
mora parece el presupuesto procesal para las medidas cautelares cuya presencia
coincide en el mbito de las medidas preventivas de las que trata el Artculo 118 de
la Ley del INDEPABIS; especialmente cuando se tratan de protecciones que deben
72
acordarse a favor de lograr la ejecucin de la sancin que decida imponer el
organismo.











































73

CAPITULO VII


EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE
PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO


Tal como se ha venido afirmando, y de acuerdo con Ortiz Ortiz (2.001), las
medidas preventivas constituyen una forma de tutela jurdica con su propia
sustantividad y su objeto es uno de los ms importantes entre todos los que se
asignan a la institucin del proceso, luego, la adopcin de medidas cautelares
constituye un fin independiente del proceso que debe ser reconocido como una
forma de tutela jurdica con propia sustantividad.

De esta manera, la tutela preventiva en general, y la tutela cautelar, en
particular, constituyen una verdadera tutela procesal diferenciada de las
tradicionales funciones del proceso: conocerlo, decidirlo y ejecutarlo. Tutela
preventiva o asegurativa como gnero y tutela cautelar, como una de sus
modalidades, constituyen la herramienta ms poderosa de tutela judicial efectiva. De
acuerdo con el mencionado autor: La tutela preventiva, y dentro de ella, la tutela
cautelar estn en funcin que tal proceso sea debido axiolgicamente considerado,
esto es, hacer realidad la tutela judicial efectiva. (p.173)

Como expresa el mismo Ortiz Ortiz (1.997), las caractersticas o elementos
esenciales para que una medida se considere como cautelar, estn las siguientes: a)
Efecto asegurativo de la medida, b) Estar preordenada a un proceso pendiente, c)
Exhibicin de ttulo, d) Homogeneidad y no identidad entre la medida cautelar y el
derecho sustantivo tutelado, e) Carcter dispositivo de la medida cautelar y f)
Levantamiento o modificacin de las medidas cautelares.

De acuerdo con lo anterior, Devis Echanda (1.985), el proceso cautelar, no
tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la constitucin de una
relacin jurdica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin
74
ser discutido, como tampoco dirimir un litigio sino de prevenir los daos que ste
pueda acarrear o puedan derivarse de una situacin anormal.

Siguiendo a Venturin (1.962) en ste orden de ideas, se puede observar como
gracias a las providencias emanadas judicialmente, a peticin de parte o de oficio,
por medio de los tribunales, se efecta una prevencin o aseguramiento procesales,
con carcter provisorios sobre bienes o personas, para garantizar las resultas de un
juicio, razn por la cual tales conductas deben denominarse como medidas
preventivas.

Como explica Podetti (1.956), la medida cautelar esta definida en razn de la
extensin que produce sobre los poderes tradicionalmente dados a los rganos de
justicia, donde por una parte pretenden el conocimiento de la accin judicial, y por la
otra; la produccin de resoluciones en razn de la primera funcin. El elemento que
se agrega conforme al poder cautelar de los tribunales, versa sobre la capacidad de
proteger los derechos o bienes sobre los que eventualmente recaer la sentencia
judicial.

A la luz de las reflexiones anteriores, y establecido como ha sido el hecho de
las marcadas diferencias que se suscitan entre las medidas preventivas que puede
adoptar el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio frente a las facultades
cautelares del juez, deben reconocerse necesariamente divergencias entre los
efectos que podrn producir unas y otras.

Como ya se estableci ut supra, las medias preventivas dadas por el
INDEPABIS, a travs del Artculo 118 de la ley especial son: La clausura temporal
de almacenes, la ocupacin temporal con intervencin de almacenes, el comiso de
bienes, la prohibicin de enajenar y gravar aquellos inmuebles que hayan sido objeto
de una denuncia inmobiliaria; as como las medidas innominadas que permite el
mismo artculo (numeral 5). Es tal sentido es menester recalcar una de las ideas
sostenidas al inicio del presente estudio, donde se expone la posibilidad de que el
INDEPABIS pueda incluso acordar alguna de las medidas cautelares tpicas de las
75
que trata el Cdigo de Procedimiento Civil, como seran, el secuestro, el embargo y
la prohibicin de enajenar y gravar cualquier clase de inmuebles.

Frente a tales tipos de medidas preventivas se hallan las del proceso civil,
tradicionalmente identificadas con las medidas tpicas nominadas: Secuestro,
embargo y prohibicin de enajenar y gravar; as como las medidas innominadas que
permite la ley adjetiva.

Es as como el solo hecho de ser unas, medidas preventivas, y otras,
cautelares, entraa diferencias que afectan los efectos generados sobre los sujetos
pasivos de estas, as como del administrado y parte que los haya solicitado. En tal
virtud y a los fines de hacer didctico el anlisis que se pretende realizar, es preciso
establecer un conjunto de criterios en funcin de los cuales observar, cules son
las principales diferencias en cuanto a los efectos percibidos entre las medidas
preventivas y las cautelares estudiadas?:

1. Diferencias que se relacionan con el derecho de oposicin del afectado
por la medida preventiva o por la providencia cautelar: Tal como se desprende
del Artculo 119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres das siguientes a que
sea dictada la medida preventiva o de su ejecucin, el interesado podr solicitar
razonadamente su revocatoria o modificacin por ante la funcionaria o el funcionario
que la dict, quien decidir dentro de los cinco das siguientes a dicha solicitud.

Por otra parte el Pargrafo Segundo del Artculo 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil, prev lo relativo a la oposicin a las medidas cautelares, segn
el cual la parte contra quien obra la providencia podr oponerse a ella, y la
oposicin se sustanciar y resolver conforme a los previsto en de los Artculos
602,603 y 604 de este Cdigo. Es as que el Artculo 602 ejusdem, contempla:

Artculo 602. Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida
preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del
tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida
podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere
que alegar.
76
En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio de un
lapso brevsimo para permitir la oposicin a la medida preventiva o a la cautelar, con
la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se manifiesta este
derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del INDEPABIS
permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la modificacin de esta, supuesto
que no se aprecia en la ley adjetiva civil.

Otra diferencia que se hace palmaria en este contexto, es el lapso para la
resolucin de la oposicin hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de
cinco das posteriores a la realizacin de la solicitud. En el Cdigo de Procedimiento
Civil, en cambio, no se deja al juez la decisin de permitir o no la oposicin a la
medida cautelar; sino que su revocatoria depender ms bien de lo decidido
conforme a la incidencia (lapso probatorio). El nico supuesto previsto en la ley
adjetiva civil en el que no es conducente la oposicin a las medidas cautelares, est
previsto en el Artculo 590 del Cdigo, es decir, de aquellas medidas que han sido
acordadas por va de caucionamiento.

As mismo puede observarse como el Cdigo de Procedimiento Civil asegura
el derecho al lapso probatorio (Artculo 602), independientemente que haya ocurrido
o no la oposicin, hecho que no acontece en el procedimiento sancionatorio del
INDEPABIS, donde la articulacin probatoria se aperturar solo cuando
efectivamente el afectado concurra ante el funcionario a manifestar su intencin de
oponerse.

2. Acerca de los actos de comunicacin procesal en la oposicin a la
medida: La incidencia que se produce en el procedimiento civil en cuanto a la
oposicin a la medida cautelar, no genera la necesidad de practicar nuevos actos de
comunicacin procesal, pues a pesar que esta actividad se produce inaudita parte,
ya demandante y demandado se encuentran a derecho por el hecho de la relacin
procesal. Por otra parte, el Artculo 120 de la ley del INDEPABIS contempla la
notificacin que debe hacerse al administrado, para su comparecencia ante el
rgano competente donde conocer la oportunidad de la audiencia de cargos.
77
Es as como el legislador en el Artculo 120 de la ley en comentario, desarrolla
las pautas para la notificacin del presunto infractor, obviamente siguiendo las lneas
adoptadas en este sentido por las ms avanzadas leyes procesales nacionales,
entre las que se encuentran: Ley Orgnica Procesal del Trabajo y Ley Orgnica para
la Proteccin del Nios, Nia y Adolescente, por ejemplo. En este esquema la
notificacin se debe producir primeramente, de forma personal, sin embargo el
mismo artculo dispone la posibilidad de practicarla en la persona de un
representante o a travs de medios electrnicos.

Sobre la realidad expuesta es necesario advertir dos cuestiones: En primer
lugar el legislador no indica el contenido de la comunicacin que se hace al
administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero derecho a la defensa debera
permitirle conocer, por lo menos; las motivaciones del rgano para el dictamen de la
medida preventiva, porque como se estableci antes en este mismo estudio, son
tales razonamientos el fundamento de cualquier defensa que se pueda intentar.
Tampoco establece el Artculo 120 de la Ley del INDEPABIS cul es el funcionario
que debe llevar a cabo la notificacin?.

En segundo lugar es preciso tener en cuenta que la Ley Sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrnicas, no se ha concretado en aquella parte que trata de los
mecanismos de certificacin de firmas, de all que no puede haber actualmente en
Venezuela, una notificacin electrnica vlida sin el organismo nacional competente
a tales fines.

Contradictoriamente el mismo Artculo cuando trata de la ltima forma de
notificacin que puede darse preclusivamente (por cartel), si esboza el contenido del
mismo, indicando que contendr: el da y hora en que debe comparecer.copia
certificada de la denuncia; elementos con los cuales podra el denunciado
formarse un conocimiento claro de las infracciones que se le imputan. Finalmente el
lapso de comparecencia comenzar a computarse una vez que conste en el
expediente el cumplimiento de la notificacin.

78
3. En cuanto a la audiencia de descargo y mediacin: A ultranza de lo que ha
venido evidencindose en recientes leyes procesales como la adjetiva laboral, la Ley
del INDEPABIS en su artculo 121 contempla la posibilidad de llevar efecto la
llamada audiencia de descargos. En esta etapa del procedimiento sancionatorio, el
funcionario ante la Sala de Sustanciacin, cumple un rol mediador y conciliador entre
las partes, instndolas a lograr en un lapso no mayor de treinta minutos, de alguna
especie de arreglo. En el caso de no haber conciliacin el procedimiento
sancionatorio contina su curso hacia el lapso probatorio.

El espritu de la norma respecto de tal audiencia de descargos y mediacin,
propende a los fines constitucionales de dar preeminencia a las formas de
autocomposicin procesal, figuras que si bien son tradicionalmente del proceso civil;
no es menos factibles hallarlas en el procedimiento administrativo y especialmente
en el sancionatorio, donde la cantidad de causas impone la adopcin de
mecanismos que ms expeditamente aseguren la resolucin.

4. En cuanto al lapso probatorio: Tal como ya se expres, en el proceso civil
el lapso probatorio previsto para la oposicin a las medidas cautelares, se abre de
pleno derecho segn seala el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta
articulacin probatoria es segn el legislador, de ocho das para la promocin y
evacuacin de las pruebas que considere pertinentes.

Por otra parte, el artculo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso
probatorio de doce das, de los cuales los tres primeros, estn dirigidos a la
promocin de las pruebas, los dos prximos a la oposicin y los dos das siguientes
a la admisin y los cinco das finales para la evacuacin. Las pruebas admitidas
conforme a este procedimiento, sern sometidas a la consideracin del Presidente
(a) del INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisin administrativa a que haya lugar
conforme con el Artculo 123 de la norma.

En este sentido el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena al
juez, adoptar la decisin sobre la medida cautelar de acuerdo con los elementos
79
arrojados por el lapso probatorio, en un lapso de tres das, siendo posible la
apelacin de la decisin en un solo efecto.

Habida cuenta de las diferencias generales antes indicadas, se pasar ahora
a caracterizar las consecuencias que se desprenden de las medidas preventivas
previstas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, as como de las medidas
cautelares en el proceso civil.

5. Efectos de la medida preventiva de clausura temporal de almacenes,
depsitos y establecimientos: La determinacin de los efectos que trae consigo la
medida preventiva de cierre temporal de almacenes, depsitos y establecimientos
amerita realizar la determinacin terica acerca del contenido de tal previsin del
INDEPABIS, especialmente a la luz del limitado desarrollo que sobre la misma ha
podido realizar la doctrina.

En virtud de lo expuesto se hace necesario realizar una integracin analgica
de la medida de cierre temporal contemplada en el Cdigo Orgnico Tributario, que
en opinin de Meier (2.006,p.601), pareciera apuntar a una sancin provisional pero
a tiempo determinado, esto es, como una verdadera sancin de efectos temporales.
Como manifiesta el mismo autor, la sancin consistente en cierre del
establecimiento o empresa y significa la perdida temporal o definitiva del derecho al
uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento (p.600), por lo que:

Apareja la suspensin temporal definitiva del ejercicio de la actividad
normalmente lucrativa, el fin la privacin de la actividad comercial,
industrial o productiva que tiene consecuencias desfavorables para el
patrimonio y la persona del infractores un gravamen de efectos
pecuniarios indirectos, aunque no en todos los casos se trate de
verdaderas sanciones.


A la luz de tales sealamientos, las consecuencias que se deducen de una
medida preventiva como la sealada, apuntan a lo que Weffe (2.006), resume como
los de una sancin impeditiva, en el sentido ms amplio de la expresin, porque
estara restringiendo por un lado, el libre desenvolvimiento de las actividades
80
econmicas que tiene derecho a realizar el afectado por la medida, y en segundo
lugar; le implica desde luego un retroceso en la percepcin de lucro. Estos efectos
impeditivos de los que trata el autor, se hacen especialmente notables en el
contenido del Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, cuando hace referencia a la
medida de cierre temporal de almacenes en el procedimiento de fiscalizacin:

4. Cierre temporal del establecimiento o local, con la finalidad que el
presunto infractor subsane los supuestos que motivaron la aplicacin de la
medida. El lapso fijado podr extenderse en caso de incumplirse o
irrespetarse la medida preventiva.


En este sentido la parte in fine del mencionado artculo contempla: Durante la
vigencia de cualquiera de las medidas, los trabajadores seguirn recibiendo el pago
de los salarios y los dems derechos inherentes a la relacin laboral y la seguridad
social. As mismo el legislador considera: La medida preventiva adoptada surtir
efectos de manera inmediata, aun sin la presencia de la persona afectada. Es as
como conforme al conjunto de consideraciones realizadas, se observan los
siguientes efectos para la medida preventiva de cierre temporal:

- La medida de cierre temporal se produce inaudita altera pars, por lo que
puede implicar su imposicin y practica sin conocimiento del afectado en forma
directa, as como del resto de depositarios, almacenistas o transportistas ligados en
la cadena productiva.

- Implica un impedimento prctico para los poderes de direccin del
almacenista, depositario, transportista o cualquier otro participante de la cadena
productiva, sobre el almacn, depsito, transporte u otro medio o establecimiento.

- Esta medida preventiva impide al afectado la percepcin de lucro propia de
sus actividades consuetudinarias, a pesar de lo cual mantiene la vigencia de las
obligaciones para con los trabajadores (suspensin de la relacin de trabajo) y
garantiza la generacin de pasivo laboral y cargas con la seguridad social.

81
- La cesacin de las actividades productivas que trae consigo la medida es de
naturaleza temporal, y aunque el lapso de duracin no ha sido establecido por el
legislador, el Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, acuerda la posibilidad de una
prrroga al mismo.

- Tal como sostiene Meier (2.006,p.569), la medida preventiva de cierre
temporal tiene entre los riesgos advertidos una utilizacin anticipada o
predeterminada de la sancin, con la inversin del orden lgico de la actividad
administrativa sancionadora, puesto que impone la cesacin de las normales
actividades econmicas y de lucro, aun antes de producirse el acto administrativo
sancionatorio.


5. Efectos de la medida preventiva de ocupacin temporal de almacenes,
depsitos y establecimientos: Esta medida preventiva tiene apenas una
enunciacin en el contenido del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, sin
embargo, el artculo 111 ejusdem elabora una verdadera explicacin acerca de su
contenido y desde luego, de los efectos que la misma puede tener. En tal sentido
se observa:

Artculo 111. Las medidas preventivas podrn ser dictadas conforme al
artculo anterior son las siguientes: 1. ocupacin y operatividad temporal, la
cual se materializar mediante la posesin inmediata, puesta en
operatividad, administracin y el aprovechamiento del establecimiento,
local, bienes y servicios por parte del rgano o ente competente del
Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposicin de dichos bienes y
servicios por parte de la colectividad. El rgano o ente ocupante proceder
a realizar inventario del activo y ejecutar las acciones necesarias a objeto
de procurar la continuidad de la prestacin del servicio o de las fases de la
cadena de produccin y distribucin del consumo que corresponda.

- Representa la cesacin temporal de los poderes de direccin del almacenista,
depositario, comerciante o transportista sobre sus actividades habituales.

82
- Implica la ocupacin o sustitucin del almacenista, depositario, comerciante
o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercern de manera
temporal la operatividad del almacn, depsito o transporte.

- Permitira la desaprensin fsica del almacenista, depositario, comerciante o
transportista respecto de los medios de produccin y otra infraestructura, cuando su
presencia implique algn impedimento para el cumplimiento de la medida preventiva.

- El propietario del almacn, depsito, establecimiento o transporte puede
conservar la parte administrativa de las operaciones, siempre que ello no impida la
ejecucin de la medida preventiva. (INDEPABIS, 2009)

- Puesto que el espritu de esta medida apunta a permitir la continuidad de la
produccin y prestacin de servicio, requiere del mantenimiento de las tareas que
presten trabajadores y empleados del almacn, deposito, transporte o
establecimiento afectado por la medida. Gracias a este hecho, el poder de direccin
del empleador sobre los trabajadores, tendr que ser trasladado a las autoridades
del INDEPABIS.

- El rgano ocupante deber realizar inventario con el que cuente el almacn,
depsito, transporte o establecimiento al momento de la ocupacin.

- Las obligaciones laborales (pasivo laboral) y relativas a la seguridad social del
empleador, se mantienen en vigencia a pesar de su desposesin temporal del poder
de direccin.

6. Efectos de la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera e
las fases o etapas de la cadena productiva: La medida preventiva de comiso, es
la segunda entre las contempladas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS y al
igual que la clausura temporal, no desarrolla un contenido que permita comprender
los efectos generados sobre el depositario, almacenista o transportista afectado por
esta. Conforme a estas limitaciones debe hacerse referencia a la medida de comiso
contemplada en el Cdigo Orgnico Tributario.
83
En opinin de Weffe (2.001), el comiso consiste en el despojo de los bienes
producto del ilcito y los que sirvieron para ejecutarlo, de all que, para poder ser
realizado por parte de la Administracin Tributaria es necesario, el previo
procedimiento administrativo, puesto que este tipo de medida lleva consigo la
posible destruccin de los objetos aprehendidos. Frente a estas posiciones Parra
(2.006,p.31), considera que el comiso esta investido de una naturaleza preventiva
cuyo fin es el de evitar la repeticin de infracciones, cuando por las modalidades de
hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la reiteracin de aquellas,
por lo que se hace necesaria la guarda y custodia de todos los efectos decomisados
por parte de la Administracin Tributaria, hasta tanto el acto administrativo que
impuso la pena queda firme, pudiendo optar por rematar los efectos, disponer de las
mercancas u ordenar su destruccin, segn se el caso.

Cualquiera sea la doctrina que se acoja, para comprender la medida
preventiva de comiso a la que hace referencia el Artculo 118 de la Ley del
INDEPABIS, se advierte con insistencia un carcter sancionatorio que no se
compadece con el fin de previsin que ste debera tener en la actividad
administrativa. Desarrollado como ha sido en el Cdigo Orgnico Tributario, por
ejemplo; apunta a una desaprensin (por dems forzosa) de aquellos bienes que
segn las autoridades administrativas han sido empleados para la comisin de un
ilcito y que pueden seguirse empleando a fines semejantes.

En tal sentido, la circunstancia que delimita el carcter punitivo del comiso, del
eventualmente preventivo, es la existencia de un procedimiento administrativo
acabado conforme con el cual se ha establecido la responsabilidad del sujeto cuyos
bienes son decomisado; realidad que no es esperable en el mbito de las medidas
preventivas dadas al INDEPABIS de acuerdo con el Artculo 118. Ahora bien, el
artculo 111 ejusdem en su numeral 3 prev como medida preventiva en el proceso
de fiscalizacin, realiza las siguientes consideraciones:

3. Tomas posesin de los bienes y de los medios de transporte En
aquellos casos que se trate de bienes de primera necesidad el Instituto
84
podr poner los mismos a disposicin de las personas, a travs del comiso
inmediato de los bienes u otros mecanismos que se considere pertinentes.

Resulta evidencia a la luz de la norma citada, como los efectos de la medida
de comiso contemplada en la Ley del INDEPABIS para el procedimiento de
fiscalizacin y para el sancionatorio, lejos de acercarse a la intencin previsora de
las medidas preventivas, es ms prxima a la idea sancionatorio que al respecto
desarrolla el Cdigo Orgnico Tributario, por ejemplo. Ms preocupante an es el
panorama de los comisos practicados sobre bienes de primera necesidad, porque
adems de no existir un procedimiento administrativo previo cuyos resultados
permitan esta conducta, implicar poner a disposicin del pblico los mismos; sin
que exista en la letra de la ley mencin alguna a la forma cmo se compensar al
almacenista, depositario o transportista por tal hecho?, o quin percibir el lucro
que as se consiga?. Evidenciadas las cuestiones anteriores, se coligen como
efectos de la medida preventiva de comiso, los siguientes:

- La medida preventiva de comiso se suscita inaudita altera pars.

- Representa la desposesin del propietario afectado por la medida, de los
productos, bienes o medios de transporte sobre los que esta recaiga.

- Segn lo previsto en el Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, obliga al
funcionario actuante en la medida a levantar un acta en la cual se especifiquen
dichos bienes.

- Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos ser
puestos a disposicin de las personas.

- El carcter preventivo de la medida de comiso contemplada en los Artculo
111 y 118 de la Ley del INDEPABIS, se desnaturaliza ante la imprevisin legislativa
sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de propiedad del afectado,
pudiendo caracterizare tales efectos como confiscatorios.

85
7. Efectos de la medida preventiva prohibicin de enajenar y gravar sobre
bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria: De acuerdo con el texto del numera
4 del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, este organismo puede adoptar como
medida preventiva La prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles,
cuando se verifiquen abusos por parte de los productores de vivienda frente a las
personas, conforme al Artculo 19 de esta Ley. El mencionado Artculo 19 referido a
las Denuncias Inmobiliarias, acuerda a los consumidores y/o usuarios el derecho
de denunciar cualquier tipo de oferta, financiamiento, arrendamiento o venta en el
sector inmobiliario, que implique algunas de las infracciones o ilcitos contenidos en
la ley. En este sentido el mismo Artculo 118 determina claramente, los efectos que
generara para el sujeto afectado por la medida preventiva, la prohibicin de
enajenar y gravar, considerando:

Dictada la medida de prohibicin de enajenar y gravar, el Instituto para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sin prdida
de tiempo oficiar al Registrador Subalterno respectivo, para que no
protocolice ningn documento en el que de alguna manera se pretenda
enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la
situacin y linderos del mismo.


Ahora bien, tal medida merece algunas valoraciones especiales en cuanto a
los efectos, particularmente si se le compara con la prohibicin de enajenar y gravar
como la medida cautelar tpica del proceso civil 7.1. Efectos de la medida
preventiva de prohibicin de enajenar y gravar por la denuncia inmobiliaria,
frente a la medida cautelar tpica:

Para Ortiz Ortiz (1.999), la medida de prohibicin de enajenar y gravar
consiste en la conducta cautelar adoptada por el tribunal, a solicitud de parte y
cumplindose los requisitos del artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la
que se impide que el afectado pueda de alguna forma vender o traspasar la
propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en
perjuicio de su contraparte. Esta medida cautelar, obviamente aspira asegurar la
86
materializacin de la sentencia, impidiendo al accionado afectar su patrimonio,
imponiendo algn derecho real al bien inmueble en cuestin, o; enajenndolo.

Es por lo anterior que el Cdigo de Procedimiento Civil dispone en su Artculo
600, medidas para impedir la enajenacin y/o gravamen del inmueble, en clara
identidad con lo contemplado en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS. La norma
adjetiva civil prev: Artculo 600. Acordada la prohibicin de enajenar y gravar, el
Tribunaloficiar al registradorpara que no protocolice ningn documento en que
de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos; razones por las cuales los
efectos de la medida preventiva y cautelar coinciden de la manera siguiente:

- La medida preventiva y la cautelar consistente en la prohibicin de enajenar y
gravar, ocasionan una limitacin al derecho de propiedad del sujeto afectado por la
medida, ya que restringe su capacidad de disposicin sobre el inmueble.

- La adopcin de la medida preventiva o de la cautelar impone al J uez, o a las
autoridades del INDEPABIS, segn el caso; el deber de notificar de modo expedito al
Registrador Subalterno respectivo.

- El Registrador a quien corresponda asentar la medida preventiva o la cautelar,
segn el caso, responder penal, civil y administrativamente por el cumplimiento de
tal obligacin.

- El documento de propiedad perteneciente al inmueble afectado por la medida,
mostrar el asiento respectivo donde conste la medida administrativa o la cautelar.

- La medida cautelar de prohibicin de enajenar y gravar no afecta la titularidad
o disfrute de bienes reales adquiridos con anterioridad a sta. Efecto que debera ser
idntico en el caso de la medida preventiva respectiva.

Por otra parte parece menester prestar atencin, a cmo los efectos antes
sealados para la medida preventiva de enajenar y gravar y la cautelar, parecen
tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realizacin de negocios distintos a
87
la enajenacin o gravamen por parte del ofertante inmobiliario. Segn el Artculo 19
de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada la promocin,
oferta, comercializacin, financiamiento, construccin o arrendamiento; sin embargo,
una medida como la estudiada solo sera idnea para aquellas actividades que al
comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran algn trmite ante
el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibicin.

En tal sentido, la promocin, oferta, construccin e incluso arrendamiento de
los inmuebles denunciados, podran no requerir del conocimiento por parte del
Registro Inmobiliario, por lo que su idoneidad para la proteccin de consumidores y
usuarios parece discutible. No as sucede con la prohibicin de enajenar y gravar
cuando se comporta como medida tpica del proceso civil, porque en dicho mbito
son mucho ms restringidas las conductas del accionado que se aspiran limitar por
medio de la decisin del tribunal, es decir; solo interesa impedir la venta o cualquier
otra forma de gravamen sobre el bien.

8. Efectos de la medida cautelar de embargo en la jurisdiccin civil: Segn
Palacio (1989), el embargo preventivo es una medida cautelar en cuya virtud se
afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado en un
proceso de conocimiento o de ejecucin. Por su parte Devis Echanda (1.998),
considera al embargo como un acto judicial mediante el cual se pone fuera del
comercio una cosa a las rdenes de la autoridad que lo ha decretado. Por su parte
Cabanellas (1.998), seala como el embargo es una medida procesal precautoria de
carcter patrimonial que, a instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o
tribunal sobre los bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de
la obligacin exigida y las resultas generales del juicio.

En igual sentido para Ortiz Ortiz (1.997, p. 152), el embargo representa una
medida preventiva de carcter cautelar que a solicitud de parte y en el curso de un
proceso puede decretar el juez previa la comprobacin de los requisitos de Ley;
sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija" y los cuales
quedarn afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena
88
expresado en la definitiva. Segn el autor en esta definicin se incluye su
naturaleza preventiva o cautelar, su instrumentalidad, sus requisitos procedimentales
fumus boni iuris y periculum in mora), la cualidad de propietario de aquel contra el
afectado, y por ltimo, su finalidad (p.152).

As mismo Guasp (1.968), seala que el embargo representa toda afectacin
de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al juez los medios
necesarios para llevar a normal trmino una ejecucin procesal. Bajo tal concepcin
el bien embargado responde a las resultas del proceso de modo indirecto, cualquiera
que sea el poseedor. A partir de la doctrina sustentada por los autores indicados, los
efectos de la medida cautelar de embargo pueden apreciarse del siguiente modo:

- La ejecucin de la medida cautelar de embargo demanda la presencia fsica
del juez en la morada del deudor, o a los sitios o establecimiento donde se
encuentren los bienes a embargarse (Artculo 591 Cdigo de Procedimiento Civil).
Los bienes a embargar sern preferentemente los sealados por la parte embargada
(Artculo 597 Cdigo de Procedimiento Civil).

- La medida de embargo trae consigo la desaprensin fsica de los bienes
muebles sobre los que recae la decisin judicial y su colocacin al resguardo del
depositario judicial que al efecto se determine.

- La mencionada medida cautelar confiere al juez la potestad de ordenar la
apertura de puertas y cualquiera depsitos o recipientes, y solicitar, cuando
necesario el auxilio de la fuerza pblica (Artculo 591 Cdigo de Procedimiento
Civil).

- La parte embargada puede hacer oposicin a la medida ejecutada, tal como
se seala ut supra, o procurar el levantamiento de la misma afianzando al tribunal
cantidad suficiente para segurar las resultas del proceso.

Los efectos ya sealados para la medida de embargo, parecen coincidir por lo
menos en dos aspectos con las condiciones generales en las que se desenvuelven
89
las medidas preventivas previstas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPBIS. El
primero de tales aspectos est relacionado con la inmediacin o apersonamiento de
la autoridad encargada de la ejecucin, en aquellos sitios donde deber llevarse a
cabo el cierre, comiso u ocupacin temporal; hecho que no se requiere cuando se
trata de la prohibicin de enajenar y gravar, ya que para perfeccionar la misma basta
alguna de las formas legales de comunicacin procesales entre el Tribunal y
Registro Inmobiliario, o entre el INDEPABIS y el Registro respectivo.

En segundo lugar se halla la potestad de solicitar la asistenta de la fuerza
pblica para la ejecucin de las medidas preventivas y cautelares. Si bien esta
atribucin le es expresamente dada al rgano jurisdiccional por el Cdigo de
Procedimiento Civil, no as se observa la Ley del INDEPABIS, sin embargo; la
naturaleza propia de las conductas a desarrollar permite suponer como requerida tal
participacin. En el caso del comiso y colocacin al pblico de los bienes de primera
necesidad, objeto de la medida, desde luego resulta imprescindible la presencia de
autoridades que aseguren la vigencia del orden pblico, ya que quizs sea sta la
medida preventiva que puede comprometerlo de manera ms cierta.

9. Efectos de la medida cautelar de secuestro en la jurisdiccin civil: Segn
Borjas (1.998), la medida de secuestro se justifica en la consideracin realizada por
el legislador, acerca de la necesidad indispensable de privar a alguno de los
litigantes de la libre disposicin de la cosa o de los bienes que son materia de la
controversia, porque en sus manos corren peligro de prdida, ruina o deterioro,
ponindolos a tal efecto bajo la guarda de algn depositario. As mismo manifiesta el
autor, como esta conducta para la conservacin del bien, impone al secuestratario
las obligaciones de conservar y entregar la cosa en los trminos que le sean
impuestas por el tribunal.

As mismo de acuerdo con Cabanellas (1.998), por secuestro debe
entenderse, al depsito de una cosa litigiosa hecha por dos o ms personas en
manos de un tercero, quien se obliga a devolverla a quien sea declarado con
derecho a ella, terminado el proceso judicial. Por otra parte, segn Quintero Muro
90
(1961), el secuestro no puede ser acordado mediante el caucionamiento de la parte
que lo solicita, como si pasa para el embargo y para la prohibicin de enajenar y
gravar, ya que sta medida (a diferencia de las anteriores), recae sobre bienes que
han sido previamente determinados. Por la misma razn Borjas (1.998), insiste
indicar como el elemento ms caracterstico de ste tipo de medidas radica en el
determinismo que puede haber sobre el objeto del litigio.

Por tales razones considera Ortiz Ortiz (1.997), como en los Cdigos y en
general, en todas las legislaciones consagran la institucin del secuestro, por la
caracterstica de que los bienes secuestrados son aquellos sobre los cuales se
entabla un litigio y en donde los litigantes tienen un inters especfico sobre una
precisa cosa litigiosa, a diferencia de la medida de embargo donde la cosa
embargada no necesariamente tiene que coincidir con el bien por el cual se litiga.
Observado lo anterior, los efectos de la medida cautelar de secuestro seran:

10. Efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de los poderes
preventivos del INDEPBIS: Como ya se seala en el marco de los razonamientos
expuestos en el presente estudio, el punto de mayor convergencia existe entre las
medidas preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en su procedimiento
sancionatorio y las medidas cautelares tpicas contempladas en el Cdigo de
Procedimiento Civil, se traduce en la posibilidad que Administracin y jurisdiccin
comparten en cuanto al dictado de previsiones innominadas.

Al tiempo que el artculo 588 de Cdigo de Procedimiento Civil es su
Pargrafo Primero, otorga al juez la facultad de acordar las providencias cautelares
que considere adecuadas, aparte de las medidas cautelares tpicas; el Artculo 118
de la Ley del INDEPABIS prev la posibilidad de llevar a efecto cualquiera otra
medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las
personas al acceso a los bienes y servicios. Sin duda alguna en ambas
circunstancias se esta en presencia de un poder innominado dado a la jurisdiccin y
a la Administracin, que permite a una y otra acordar las protecciones ms idneas
91
con el inters de los solicitantes, cuando las medidas tpicas no sean suficientes
para cubrir la entidad del peligro.

En tal sentido siguiendo a Snchez Noguera (1.995), se tiene que las medidas
innominadas se identifican con aquellas cautelas dictadas por el juez, atendiendo a
las necesidades del caso, si no existiese en la Ley una especfica que satisfaga el
aseguramiento, y que estn dirigidas a resguardar la efectividad y el resultado de la
medida preventiva tpica que hubiere decretado, o a evitar lesiones graves o de
difcil reparacin a los derechos de las partes.

En otro sentido, de acuerdo con la doctrina proporcionada por Rengel Romberg
(1.998), las medidas innominadas estn representadas por aquellas providencias
preventivas no previstas en la ley, que puede dictar el juez discrecionalmente, antes
o durante el curso del proceso, en aras de prevenir que pudiera quedar ilusoria la
ejecucin del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o difcilmente reparable al derecho de la otra. El mencionado
autor, destaca el hecho de como las medidas innominadas pueden ser dictadas con
independencia de las medidas tpicas, o concurrir con las tpicas para asegurar el
resultado procesal.

Ahora bien, esta dacin de poderes discrecionales que hace el Cdigo de
Procedimiento Civil, tiene en el marco de la jurisdiccin las limitaciones a que
conlleva el principio dispositivo y la reunin de los presupuestos procesales
necesario para la procedibilidad. Ante esta consideracin son oportunos los
sealamientos realizados por Ortiz Ortiz (1.999,p.362), en el sentido siguiente:

Pensamos que esa discrecionalidad no faculta al juez para actuar de oficio
sino que sigue sometido al principio dispositivo, y sus lmites estaran
circunscritos a los medios de prueba acompaados y la prueba del dao
inminente y especfico que, como creemos, animan las disposiciones
legales en tomo al tema; es una discrecionalidad para evaluar la
adecuacin y escogencia de la medida con respecto de la situacin fctica
planteada.


92
Si bien la Ley del INDEPABIS no determina claramente los presupuestos ante
los cuales el funcionario podra dictar una medida preventiva innominada, lo ms
lgico resulta pensar, que el mismo esta obligado a orientarse por la urgencia y
peligro manifiesto para el derecho de acceso a los bienes y servicios, es decir;
debera valorar el peligro de dao, tal como ocurrira en la jurisdiccin, cuestin en la
que se profundizar en el desarrollo del siguiente objetivo de estudio. Entonces el
elemento que separa decisivamente el poder de la jurisdiccin y de la Administracin
para dictar medidas innominadas (cautelares o preventivas), estriba en la sujecin a
los presupuestos procesales que en el primer caso implica al peligro en la demora y
peligro de dao, pero que en el segundo, solo requiere del periculum in mora.

En ste punto de reiterarse la laxitud con que el legislador trat los poderes
discrecionales del INDEPABIS en el Artculo 118 de la Ley Especial, circunstancia
que permitira adoptar cualquier tipo de medida preventiva (nominada o no), apenas
por la una prueba indiciaria acerca de un riesgo para el inters colectivo de acceso a
los bienes y servicio. Siendo ello as puede asumirse un poder preventivo para el
INDEPABIS, liberado de cualquiera de los extremos que imponen los presupuestos
procesales, aun, del periculum in damni.

Atendiendo al anlisis realizado por la doctrina a las disposiciones del
legislador en la ley adjetiva civil y en la especial, los efectos de la medida preventiva
estn ligados a impedir la consecucin de las conductas que se suponen
perjudiciales. Siendo as, las disposiciones del Artculo 111 y 118 de la Ley del
INDEPABIS permitiran al funcionario dictar medidas preventivas que paralicen,
impidan, suspenda o en modo alguno obstaculicen aquellas conductas del
sancionado, que se supongan peligrosas para el inters colectivo. Conforme a estos
sealamientos se deduciran los siguientes efectos:

- El dictamen y ejecucin de la medida preventiva innominada, al igual que en
el embargo o secuestro, requerir el apersonamiento del funcionario que represente
al INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio; pues como seala la doctrina,
93
corresponde a este realizar una valoracin discrecional de las circunstancias y
establecer con base a ellas el contenido de la previsin.

- La decisin que se adopte en cuanto a la medida preventiva innominada,
deber estar sujeto a los requisitos de ponderacin de intereses y racionalidad que
fueron establecidos ut supra, como presupuestos para el acto administrativo
respectivo.

- La medida preventiva innominada que adopte el INDEPABIS debe ser
ejecutable, es decir, que pueda razonablemente ser materializada sin ocasionar un
perjuicio mayor a aquel que le dio origen.

- Tal como indica Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medidas innominadas sern
preferentemente extrapatrimoniales, es decir, no estn destinadas a recaer sobre
(bienes esto es sobre obligaciones de dar), sino preferentemente sobre
obligaciones de hacer las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o
valorables en dinero. De acuerdo con lo expresado, la ejecucin de la medida
deber tener un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido a almacenistas,
depositarios, transportistas o propietarios. Como indica Ortz-Ortz (1.997, p.195) a
modo de ejemplo, tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la
prohibicin de publicacin de artculos de prensa de carcter injuriosos o
difamatorios, entre otras.

- Por otra parte, si se acoge la doctrina sustentada por Urdaneta (2.004), la
medida innominada que dicte el funcionario del INDEPABIS, no necesariamente
tiene que limitar a establecer o prohibir ciertas conductas a la parte afectada, sino
que puede tratarse de cualquier otra accin (aun sobre bienes) con los que se
asegure la proteccin del acceso a los bienes y servicios.

- La medida innominada y preventiva, tambin podra ser dictada a los fines de
permitir que el sujeto afectado por la misma pueda realizar una conducta que le esta
siendo impedida por un tercero, hecho que es especialmente probable en una
94
materia como la estudiada, donde el proceso productivo y de prestacin de los
servicios involucra a un conjunto amplsimo de sujetos.

- De acuerdo con Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medida preventivas innominadas
dictadas por el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio sern autnomas con
respecto a otras que hayan podido acordarse en proteccin del inters colectivo.


- Conforme con la doctrina de Ortiz Ortiz (1.999), la medida preventiva
innominada anticipa los efectos de la decisin de fondo y asegura su resultado,
razn por la cual el contenido y ejecucin de la misma debe guardar concordancia
con la causa que dio lugar al procedimiento sancionatorio.

- La facultad de adecuacin que es propia de esta clase de medida preventiva
podra implicar, su eventual modificacin cuando el funcionario lo considere
necesaria para la prevencin del riesgo en el acceso a los bienes o servicios.

- La duracin de la medida preventiva innominada debera restringirse al lapso
en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la
necesidad de solicitud (principio dispositivo caracterstico de esta medida cautelar), y
en segundo trmino, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisin
administrativa.
Ahora bien, si las consideraciones antes realizadas, se someten a
confrontacin con la doctrina del Derecho Administrativo, en aquellas cuestiones que
se refieren a la tipicidad exigida para los actos y a la consecuente legalidad, tendrn
que formularse para las medidas preventivas dictadas por el INDEPABIS, seras
advertencias frente a las limitaciones que pueden generar en los derechos del
administrado. En aras de argumentar los riesgos que se vinculan al derecho de los
particulares en este sentido, se expone la doctrina de Ruan Santos (1.998,p.27-28):

La Doctora Hidelgard Rondn de Sans explica que los conceptos de
nominatividad y de tipicidad han pretendido operar como limitacin para
95
que la Administracin no pueda crear nuevas figuras que incidan sobre los
derechos e intereses de los particulares, puesto que al actuar sobre tales
situaciones, slo le es dado hacerlo utilizando las modalidades previstas en
la norma expresa.la tipicidad solo acta en los actos administrativos que
incidan individual y unilateralmente sobre la esfera jurdica de los
administrados; extinguiendo, degradando o restringiendo sus derecho e
intereses.


A pesar de la doctrina tradicionalmente sostenida en el pas en materia de
tipicidad de los actos administrativos, el mismo autor ms adelante reconoce los
siguientes hechos: el dinamismo de la vida contempornea ha roto con los moldes
de la nominatividad y de la tipicidad administrativas y ha constreido al legislador a
atribuir poderes a la Administracin de dictar actos innominados (p.29). Aun
cuando una y otra de las posiciones antes sealadas tienen fundados elementos de
orden legal y practico, no puede dejar de valorarse en espritu general de la Ley del
INDEPABIS, dentro del cual las medidas preventivas innominadas se insertan,
porque es precisamente la orientacin de la normativa general lo que hace posible
inclinarse por una u otra tesis.

Es as que una vez examinadas como han sido las medidas tpicas
preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio,
hay que sealar como, estando las mismas regidas por el principio de la tipicidad
del acto, dicha limitacin no ha implicado una correcta conservacin de los
derechos del administrado frente a tales conductas administrativas, consideraciones
que ya expuestas ut supra.

Con vista en tal circunstancia tiene que ser preocupante, la presencia en la
norma de una recurrente mencin de las medidas preventivas innominadas como
un atributo de INDEPABIS, pues; siendo las nominativas peligrosamente ajenas al
principio de ponderacin y proporcionalidad, menos an puede esperarse mesura
en el dictamen de stas ultimas, por cuanto el funcionario se encuentra libertado
para la determinacin del contenido de las mismas, gracias a la discrecionalidad
que caracteriza (por lo menos en la jurisdiccin), su decreto.

96
Es indiscutible la intencin restrictiva que tienen las medidas innominadas en
la jurisdiccin y en la Administracin, pues como indica la doctrina, pretenden evitar
o paralizar alguna conducta que se considere peligrosa o lesiva de algn derecho.
Al ser ello cierto, se ponen en evidencia los siguientes efectos de las medidas
preventivas innominadas:

- El dictamen de medidas preventivas innominadas por parte del INDEPABIS,
podran no estar sujetas a ninguno de los presupuestos tradicionales para las
mismas, habida cuenta del poder discrecional concedido al funcionario en la primera
parte del Artculo 118 de la ley especial. En tal caso bastara apenas un indicio
obtenido de oficio por el funcionario del INDEPABIS.

- El contenido y forma de ejecucin de la medida ser determinado
discrecionalmente por el funcionario atendiendo al peligro de dao que se deduzca
de cada situacin, pero como sostiene Ruan Santos (1.999,p.39), siempre que esta
facultad sirva para adaptar las hiptesis legales y orientar el ejercicio de las
potestades atribuidas por el legislador a fin de satisfacer el inters pblico.

- Al estar la actividad discrecional del INDEPABIS, relativizada por el resto del
ordenamiento jurdico (por los lmites que segn Ruan Santos 1.999 imponen el
resto de las leyes del Estado), la medida administrativa innominada no puede ser
contraria al contenido de otras normas nacionales y especialmente de aquellas que
regulen materias de orden pblico.

- Al igual que cualquier acto administrativo, el que adopta la medida preventiva
innominada debe estar motivado en trminos tales que se evidencien las
valoraciones de la hiptesis de hecho realizadas por el funcionario. (Ruan Santos
1999,p.44).






97
CONCLUSIONES


Las conclusiones logradas por la investigadora en cuanto al CAPTULO II,
donde analizaron los FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO
J URDICO, giran en torno a las siguientes consideraciones. La Administracin
Pblica venezolana, cuenta per se con la obligacin de hacer cumplir el Estado
Social de Derecho a travs de sus distintos rganos, ello se traduce entre otras
manifestaciones, en el ejercicio de poderes preventivos.

El precepto constitucional de Estado Social de Derecho y J usticia, previsto en
la Constitucin Nacional de 1.999, es el fundamento axiolgico para el poder
preventivo de la Administracin y sus distintas medidas, cuyos contenidos ms
directamente relacionados son: Seguridad agroalimentaria, garanta de acceso a los
bienes y servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan
fundamentales para la integridad personal del ciudadano y del colectivo.

Por cuanto esta clusula constitucional define los objetivos del Estado, las
medidas preventivas del INDEPABIS se sostienen en iguales fundamentos; sin
embargo, tal mandato constitucional no puede estar dirigido nicamente a favor de
los consumidores, sino que los productores, prestadores de servicio y en general,
quienes participan de las actividades econmicas, deberan gozar de anlogas
garantas jurdicas, de modo tal que las medidas preventivas a ser adoptadas no se
traduzcan en formas de intervencionismo econmico: El lmite para la actuacin del
rgano administrativo en esta materia tendr que ser el de conservar el orden
pblico relativo a la seguridad agroalimentaria y al acceso a los bienes y servicios.

En otro orden de ideas, en el marco del CAPITULO III del estudio, donde se
establecieron las DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL J UEZ,
se obtuvieron las siguientes conclusiones: Debe entenderse por funcin preventiva,
la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico de evitar eventos lesivos
98
al estatuto jurdico vigente (salvaguarda de la legitimidad del ordenamiento jurdico);
mientras que por medidas cautelares se entiende al conjunto de medidas
preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un dao en los derechos subjetivos
de los intervinientes en un proceso judicial, interesando la futura ejecucin y
efectividad de un fallo a dictarse (eficacia de la sentencia judicial).

Por otra parte, el poder preventivo esta dirigido a la proteccin de grandes
sectores de la poblacin (inters colectivo), usualmente afectado por sujetos
privados; mientras la tutela cautelar est dirigida a la proteccin del sujeto
individualmente considerado, en el contexto del proceso y contra sujetos pblicos o
privados. Es por ello que las medidas preventivas permiten actuaciones oficiosas
que no son dadas sino muy excepcionalmente a los jueces en la jurisdiccin.

As las cosas, una de las diferencias ms importantes entre ambas
realidades, tiene que ver con el modo como uno y otro poder se materializan. El
poder preventivo de la administracin se traduce en los llamados actos-medidas,
que son verdaderos actos administrativos contentivos de todos los principios
requeridos para su produccin. Por otra parte, las medidas cautelares se valen de
verdaderas sentencias interlocutorias. A pesar de lo sealado, la lnea divisoria que
permite hacer las distinciones antes sealada (salvo al rgano del que emanan), no
siempre es demasiado clara, particularmente ante la tendencia del legislador a
jurisdiccionalizar la actividad administrativa.

Finalmente, las medidas cautelares judiciales se dirigen habitualmente contra
el patrimonio, al tiempo que las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se
dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que las medidas preventivas
administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los
efectos de la proteccin del inters general. De acuerdo con esta distincin, hay que
asumir la naturaleza sui generis de las medidas preventivas que puede adoptar
INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio, porque las mismas se dirigen al
patrimonio, a los bienes y a las conductas.

99
Ahora bien, el CAPITULO IV del estudio donde se analizaron las
DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, permiti deducir las
siguientes conclusiones: De acuerdo con el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS,
existen dos tipos generales de medidas preventivas. El primer grupo de medidas
preventivas sera procedente en cualquier momento del procedimiento sancionatorio,
cuando ocurra peticin de la parte u oficiosamente, bastando la presencia del indicio
de peligro del que se percate el funcionario.

La ocurrencia del segundo grupo depender exclusivamente, de la prueba de
un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la decisin; por lo que el
legislador la somete a la circunstancia de que se acompae un medio de prueba
que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama. Estas clases de medidas solo aplican cuando el inters que se encuentra
en riesgo es individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor
demostrando la inminencia de perjuicio.

Por otra parte el legislador refirindose a las medidas preventivas, dej a
salvo la expresin podrn dictarse, entre otras; lo que lleva a pensar en medidas
no comprendidas en las disposiciones de la ley y cuya idoneidad sera adoptada por
el funcionario del INDEPABIS, segn sea la clase de peligro en cuya presencia se
est. Lo anterior se reitera en el ltimo aparte del Artculo 118 comentado, cuando
se dispone: 5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de
manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios.

En cuanto a la medida preventiva de clausura temporal, no se pudo detectar un
significado concreto en la Ley del INDEPABIS, pero si en otras legislaciones donde
la acepcin es sancionatoria, como acontece en el Cdigo Orgnico Tributario y en
la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Al
considerrsele como sancin impeditiva acarreara la prdida temporal o definitiva
del derecho al uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento, lo que
apareja la suspensin de la actividad lucrativa. Asumir esta concepcin parece
100
especialmente grave, porque el legislador no expres la duracin de la medida,
como tampoco la exclusin de los prestadores de servicios pblicos respecto de la
misma.

En cuanto a la medida preventiva de ocupacin temporal con intervencin de
almacenes, puede concluirse que la misma tambin carece de un significado
concreto en el ordenamiento jurdico nacional; por lo que existe un grave
impedimento a la hora de delimitar los alcances que parecen quedar a la sola
discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS.

Por otra parte, la medida preventiva de comiso de los bienes, solo ha sido
desarrollada en materia tributaria como una verdadera sancin, que acarrea la
desposesin de los bienes y su posterior destruccin. Este hecho contradice la
naturaleza preventiva de la medida, por lo que debe drsele el sentido de
temporalidad que implica una medida cautelar; entendiendo que bienes objeto de
"comiso" sean regresados a su legtimo propietario en caso de que se obtenga una
decisin que no declare su responsabilidad administrativa. Si se tratarse de bienes
perecederos, incluso debera realizarse su reembolsado.

El panorama citado se repite con la medida preventiva de ocupacin temporal,
no habiendo en el ordenamiento jurdico alguna figura anloga con la cual esclarecer
sus alcances. Siendo que esta implica la custodia de las instalaciones,
infraestructuras, aparatos y otros bienes de la cadena productiva, es necesario
asegurar la presencia de sujetos que puedan dar continuidad a las tareas que se
realizan con los mismos. Este argumento permitira pensar en la ocupacin
temporal, como una medida preventiva que permite al INDEPABIS suplantar
temporalmente a los operarios de los bienes decomisados hasta tanto sea
necesario.

En cuanto a la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar sobre
bienes inmuebles, se produce cuando se verifiquen abusos por parte de los
productores de vivienda frente a las personas, es decir, la denuncia inmobiliaria.
101
Contrariamente al espritu de esta medida en el contexto del proceso civil, la Ley del
INDPEBIS conserva solo parte de su sentido, porque no aspira evitar la disminucin
patrimonial del sujeto pasivo de la medida, sino, precaver algn dao cuando haya
ocurrido una denuncia inmobiliaria. A pesar de ello, el legislador ha dejado inclume
el mecanismo a travs del cual la misma cumple sus efectos prohibitivos, es decir;
impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas, cualquier negocio jurdico
que compromete al inmueble objeto de la cuestin

Finalmente el numeral 5 del Artculo 118 de la respectiva ley, que reza:
Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el
derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. Esta disposicin
posibilita al INDEPABIS para la adopcin de actos-medidas innominados. El
INDEPABIS esta, al igual que cualquier Tribunal de la Repblica, en posesin de
una facultad legtima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario
para la proteccin del inters pblico sometido a su tutela.

En igual orden de ideas, deben exponerse las conclusiones alcanzadas en el
desarrollo del CAPITULO V del estudio, donde fueron analizados los REQUISITOS
PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL
INDEPABIS: Los presupuestos procesales que dan lugar a las medidas preventivas
en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el INDEPABIS, pueden
ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de afectacin del inters
individual o colectivo para cualquier clase de medida. b) Medio de prueba que
constituya presuncin grave de ilusoriedad de la decisin y del derecho que se
reclama, cuando no exista un indicio como el descrito anteriormente y c) Periculum
in damni, cuando se trate de cualquier medida preventiva no prevista taxativamente.

En tal sentido, el indicio en materia probatoria representa un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio
obtenido de aquel, y en virtud de una operacin lgica-critica basadas en normas
generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicas. A pesar de ello, los
102
indicios no constituyen medios de prueba autnomos, por ser derivados de otros
hechos integradores del debate procesal.

Conforme a lo expresado, el funcionario del INDEPABIS deber (de acuerdo
al Artculo 115), practicar todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer
constar la presunta comisin de la infraccin, con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificacin y en la responsabilidad del presunto infractor, as
como al aseguramiento de los objetos relacionados con la comisin del hecho,
conductas de las que tendra que deducirse su creencia indiciaria del riesgo. Este
razonamiento deber constar en el acta de inicio que se levante conforme con el
Artculo 116 de la Ley del INDEPABIS.

En otro orden de ideas, en lo que respecta al periculum in mora como
presupuesto para las medidas preventivas estudiadas, no puede presumirse, sino
que debe concurrir con la actividad probatoria de la parte de manera que se genere
una presuncin grave. Esta actividad implica en el rgano decisor, la competencia
y habilidad de valorar la prueba que se le presenta, hecho que tiene clara
dificultades en el mbito administrativo, porque el funcionario del INDEPABIS no
puede actuar asistido del razonamiento e idoneidad del juez.

Conforme a lo anterior, estima oportuno la investigadora, adicionar como
presupuesto para la medida preventiva administrativa, la ponderacin de intereses,
que permita al funcionario que valora discrecionalmente la peligrosidad de una
determinada situacin, guiar su decisin asegurando el equilibrio de intereses, la
racionalidad de lo pedido y la posibilidad de revertir los efectos de la medida, de
manera que no sea un adelanto de la decisin sancionatoria.

Finalmente el fomus boni iuris, no es apreciable en el contexto de los
presupuestos procesales requeridos para el dictamen de las medidas preventivas en
los procedimientos sancionatorios, puesto que basta la evidencia de una conducta
antijurdica en contra del colectivo, para que sea obligatoria la proteccin del rgano
administrativo (fomus comissi delicti).
103
Por otra parte el CAPITULO VI del estudio realizado, puso de manifiesto las
conclusiones que se pasan a observar, en cuanto a las DISTINCIONES ENTRE LOS
PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS
PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES.
En tal sentido el presupuesto procesal fundante de las medidas cautelares que se
refiere al humo del buen derecho, ha sido sustituido en materia de medidas
preventivas por la Ley del INDEPABIS, por un indicio de inters pblico en peligro o
lesionado por la accin de los sujetos denunciados. Este indicio obliga a los
funcionarios del INDEPABIS a acordar las medidas preventivas sin que sean
necesarios ms elementos de conviccin.

La supresin del fomus boni iuris elimina el anlisis casustico que debera
poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se basta con presumir,
gracias a un indicio que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello viene
aparejada una lesin esperable del derecho individual o colectivo o fummus delicti
commissi.

Finalmente con respecto al CAPITULO VII de la investigacin, se establecieron
los siguientes EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS
Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL J UEZ CIVIL VENEZOLANO: Segn el Artculo
119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres das siguientes a que sea dictada la
medida preventiva, el interesado podr solicitar su revocatoria o modificacin por
ante el funcionario que la dict, quien decidir dentro de los cinco das siguientes a
dicha solicitud.

Por otra parte el Pargrafo Segundo del Artculo 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil, prev la oposicin a las medidas cautelares segn el cual la
parte contra quien obra la providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se
sustanciar y resolver conforme a los previsto en de los Artculos 602,603 y 604 de
este Cdigo.En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio
de un lapso brevsimo para permitir la oposicin a la medida preventiva o a la
cautelar, con la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se
104
manifiesta este derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del
INDEPABIS permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la modificacin de
esta, supuesto que no se aprecia en la ley adjetiva civil.

Otra diferencia de importancia se refiere al lapso para la resolucin de la
oposicin hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de cinco das
posteriores a la realizacin de la solicitud. En el Cdigo de Procedimiento Civil, en
cambio, no se deja al juez la decisin de permitir o no la oposicin a la medida
cautelar; sino que su revocatoria depender ms bien de lo decidido conforme a la
incidencia (lapso probatorio).

Por otra parte, en el procedimiento civil la oposicin a la medida cautelar no
genera la necesidad de practicar nuevos actos de comunicacin procesal, pues esta
actividad se produce inaudita parte. Al contrario, el Artculo 120 de la ley del
INDEPABIS contempla la notificacin que debe hacerse al administrado, para su
comparecencia ante el rgano competente donde conocer la oportunidad de la
audiencia de cargos. El legislador sigue en este sentido, las lneas adoptadas por
ejemplo, en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y Ley Orgnica para la Proteccin
del Nios, Nia y Adolescente, por ejemplo; al no indicar el contenido de la
comunicacin que se hace al administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero
derecho a la defensa debera permitirle conocer por lo menos, las motivaciones del
rgano para el dictamen de la medida preventiva.

Debe notarse tambin como en el proceso civil, el lapso probatorio previsto
para la oposicin a las medidas cautelares se abre de pleno derecho segn seala
el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta articulacin probatoria es
segn el legislador, de ocho das para la promocin y evacuacin. Por su parte el
artculo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso probatorio de doce (12)
das, de los cuales los tres primeros, estn dirigidos a la promocin de las pruebas,
los dos prximos a la oposicin, los dos das siguientes a la admisin y los cinco
das finales para la evacuacin. Las pruebas admitidas conforme a este
procedimiento, sern sometidas a la consideracin del Presidente (a) del
105
INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisin administrativa a que haya lugar
conforme con el Artculo 123 de la norma.

En cuanto a los efectos que se deducen de las medidas preventivas,
propiamente dichas, en primer lugar se tienen las derivadas de la clausura temporal
de almacenes, depsitos y establecimientos. Conforme a esta medida se produce
una sancin provisional de cierre del establecimiento o empresa, aparejndose la
perdida temporal del uso comercial e impidiendo la generacin de lucro por parte del
sancionado. A pesar de ello, durante la vigencia de la medida sigue generndose
pasivo laboral.

Por otra parte la medida preventiva de ocupacin temporal de almacenes,
depsitos y establecimientos, genera efectos entre los cuales se aprecian los
siguientes: Implica la ocupacin o sustitucin del almacenista, depositario,
comerciante o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercern de
manera temporal la operatividad, mientras que la parte administrativa, se deja en
manos del sujeto pasivo de la medida. As mismo, en aras de asegurar la
continuidad de los procesos productivos y servicios a favor de los consumidores, el
poder de direccin del empleador sobre los trabajadores, tendr que ser trasladado
a las autoridades del INDEPABIS. Por otra parte, el rgano ocupante se obliga a
realizar inventario de los bien con los que cuente el almacn, depsito, transporte o
establecimiento al momento de la ocupacin.

En cuanto a la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera de las
fases o etapas de la cadena productiva, las ms importantes consecuencias de su
adopcin, apuntan a lo siguiente: Representa la desposesin del propietario
afectado por la medida, de los productos, bienes o medios de transporte sobre los
que esta recaiga, obligando al funcionario actuante a levantar un acta en la cual se
especifiquen dichos bienes.

Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos sern
puestos a disposicin de las personas, condicin que se desnaturaliza ante la
106
imprevisin legislativa sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de
propiedad del afectado, pudiendo caracterizarse tales efectos como confiscatorios.

Ahora bien, los efectos de la medida preventiva prohibicin de enajenar y gravar
sobre bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria, son: En primer lugar, la adopcin
de la medida preventiva debe ser notificada de modo expedito al Registrador
Subalterno respectivo, quien deber asentar la medida preventiva en el documento
de propiedad, so pena de responsabilidad penal, civil y administrativa.

Por otra parte, la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar
parece tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realizacin de negocios
distintos a la enajenacin o gravamen por parte del ofertante inmobiliario, pues segn
el Artculo 19 de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada
la promocin, oferta, comercializacin, financiamiento, construccin o arrendamiento;
sin embargo, una medida como la estudiada solo sera idnea para aquellas
actividades que al comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran
algn trmite ante el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibicin.

Cabe destacar los efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de
los poderes preventivos del INDEPABIS: Primeramente, la decisin que se adopte
en cuanto a la medida preventiva innominada, deber estar sujeto a los requisitos de
ponderacin de intereses y racionalidad; debiendo ser preferentemente
extrapatrimoniales, expresndose en un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido
a almacenistas, depositarios, transportistas o propietarios.

La duracin de la medida preventiva innominada debera restringirse al lapso
en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la
necesidad de solicitud (principio dispositivo caracterstico de esta medida cautelar), y
en segundo trmino, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisin
administrativa.


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RECOMENDACIONES


Las conclusiones a las que ya se hizo referencia como reflejo de las
posiciones de la investigadora, permitieron al mismo tiempo formar opinin acerca
de las que deberan ser tareas a llevar a cabo por el legislador con la que sea
posible superar varias de las limitaciones apreciadas respecto de las medidas
preventivas contenidas en la Ley del INDEPABIS.

En orden a estas ideas, la primera recomendacin se relaciona con promover
en la legislacin que sirve de marco a las medidas preventivas antes estudiadas, el
empleo y valoracin de los principios generales que direccionan la actividad
administrativa en general, no solo por estar dichas medidas estrechamente
relacionadas con el acto administrativo que les sirve de vehculo; sino porque la
racionalidad y ponderacin de intereses permitirn realizar una ms inteligente
comprensin del espritu de la norma y de la equidad que merecen los intereses de
los sectores de la produccin y de consumidores y usuarios en tal sentido.

J unto al sealamiento anterior parece necesario recomendar, la reforma del
texto de la Ley del INDEPABIS de manera tal, que pueda deducirse del mismo el
verdadero significado de las distintas clases de medidas preventivas que puede
adoptar el organismo; principalmente porque no se aprecia suficientemente y porque
la comprensin que hasta ahora se ha hecho de tales medidas, procede de leyes
como el Cdigo Orgnico Tributario o la Ley de Prevencin, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo, donde tales figuras jurdicas se tratan como sanciones y no
como previsiones de la Administracin.

A la luz de los razonamiento efectuados en el marco de la investigacin
parece necesario advertir, la insuficiencia del indicio como presupuesto procesal
sobre el cual basar el acuerdo de las medidas preventivas; de all que deba
recomendarse la formacin del funcionario actuante en materia jurdica, de manera
que la valoracin que pueda hacer de ste cumpla por lo menos con las mnimas
exigencias del razonamiento acerca de la prueba indiciaria.
108
Por otra parte, parece oportuno sealar entre las recomendaciones la
necesidad de conservar en vigencia el fomus boni iuris como un presupuesto
fundante de la actividad preventiva del INDEPABIS; principalmente para que el
mismo imponga al funcionario actuante el examen casustico de cada supuesto en
que se soliciten las medidas. Esta medida permitira entre otras cuestiones, reducir
los amplios poderes discrecionales que la norma recurrentemente deja en manos de
los funcionarios del organismo pblico.

Finalmente se recomienda limitar la forma y contenido de toda medida
preventiva adoptada por el INDEPABIS, al supuesto de que la misma pueda ser
reversible en sus efectos; puesto que ello ser lo que garantice estar en presencia
de una verdadera medida de prevencin en el acceso a los bienes y servicios y no
de un adelanto sobre la decisin de fondo a suscitarse en el procedimiento
sancionatorio.


























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