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N 138.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San Jos, a las diez horas veinte
minutos del dos de diciembre de mil novecientos ochenta y dos.
Juicio ordinario de divorcio e impugnacin de paternidad seguido en
el Juzgado Primero Civil y de Trabajo de Puntarenas por MINOR ZUIGA AGUILAR,
empleado particular, contra MERCEDES TABASH ESPINOZA, de oficios domsticos.
Figuran como apoderados: del actor el licenciado Guillermo Cubero Arce y de la
accionada el licenciado Anselmo Prez Castro, abogados. Interviene adems el
Patronato Nacional de la Infancia. Todos mayores; casados, salvo el licenciado
Prez Castro que es divorciado; vecinos de San Jos la parte actora y de Puntarenas
la demandada.
RESULTANDO:...-
Redacta el Magistrado Carvajal Lizano; y,
CONSIDERANDO:
I.- RECURSO POR LA FORMA. Alega el recurrente, que se cometi error
en las consecuencias jurdicas a que lleg el Tribunal de instancia en la sentencia
impugnada, lo que es el producto de incongruencia entre lo demandado, las pruebas
que respaldan lo pedido; entre lo alegado por la demandada al contestar la accin
y excepciones opuesta por ella, las que no demostr y en general entre los
documentos que acreditan los hechos alegados, por lo que se ha violado el artculo
81 del Cdigo de Procedimientos Civiles por inaplicacin. En definitiva se trata
as del recurso de casacin por la forma prevista en el artculo 903, inciso c)
del Cdigo de Procedimientos Civiles, en cuanto interesa en la especie, el que
se concede entre otros cuando el fallo es incongruente, sea al no haber conformidad
entre lo fallado y las pretensiones de las partes, siendo as, dicha incongruencia
debe presentarse necesariamente en la parte dispositiva de la sentencia y no
cuando sta se da entre los considerandos, pero en realidad tal defecto para
recurrir no se observa en el fallo de que se conoce, el que se limit a confirmar
lo resuelto en primera instancia, y es as que no procede en tales condiciones



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el recurso planteado por la forma. Se dice que en la sentencia impugnada, el
Tribunal Superior Segundo Civil omiti pronunciamiento sobre los documentos
presentados en segunda instancia, lo que se formul con base en el artculo 888
del Cdigo Procesal Civil, sin embargo, se reconoce posteriormente que en la
aclaracin o adicin del fallo pedida, el Tribunal adicion la sentencia
admitiendo tales documentos, pero no la vari el fallo. Desde luego, sta no era
posible variarla por oponerse a ello el artculo 86 del Cdigo ya citado, cuando
dice: "No podrn los Jueces y Tribunales variar ni modificar sus sentencias,
pero s aclarar cualquier concepto oscuro o suplir cualquier omisin que contengan
sobre punto discutido en el litigio". En realidad, que de lo que se trata conforme
con lo alegado por la parte para fundamentar este recurso, es que el problema
planteado se reduce no a la admisin de la prueba documental que es la nica que
se present y fue admitida por el Tribunal, sino a un aspecto probatorio, sea
al valor o a los alcances que a esa prueba se le otorg, lo que corresponde
directamente al fondo del asunto, siendo as, el recurso por la forma en este
aspecto debe declararse sin lugar. Igualmente, y por las mismas razones, en lo
que se refiere al artculo 84 ibdem, que se alega como falta de aplicacin en
su inciso a), por omisin del Tribunal en cuanto a los hechos probados que
resultaran de los documentos ya citados anteriormente, y tambin en su inciso
c) en relacin al anlisis y conclusiones de los aspectos legales que resultaran
de los mismos, reprochando eso s el fallo de segunda instancia, el que al acoger
la excepcin de falta de derecho opuesta por la demandada, resulta incongruente
con los hechos que acreditan los documentos admitidos, pero en realidad tal
defecto no se observa en esa sentencia la que se limit a confirmar el fallo de
primera instancia que declara sin lugar en todos sus extremos la demanda de
divorcio e impugnacin de paternidad.
II.- RECURSO POR EL FONDO. La parte accionada alega que existe
pretericin de pruebas y que constituye un error de derecho segn lo establece
la doctrina y la jurisprudencia. Critica que el Tribunal, para resolver el caso,



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se fundamenta en una presuncin que llama absoluta, omitiendo considerar la
totalidad de las probanzas que desvirtan esa presuncin. Lo resuelto por la
segunda instancia a juicio de esta Sala es correcto, y las omisiones que se apuntan
en cuanto al trmite de los documentos presentados, nico tipo de prueba ofrecida,
fueron debidamente subsanadas en su oportunidad y a su vez se incorpor al debate
el de folio 47, y los restantes se estimaron de ninguna o poca importancia para
resolver acertadamente el fondo de la accin. Desde luego eso es as, porque
lo que se pretende con la demanda es obtener la impugnacin del menor Maikol como
hijo del actor Ziga Aguilar, fundamentndose en el hecho de que ste fue
concebido estando separados los cnyuges desde principios de mil novecientos
setenta y ocho, y la concepcin sucedi en el mes de agosto del mismo ao, de
tal modo que en esas circunstancias fue imposible al actor Ziga tener acceso
carnal con la demandada, por lo que en esas condiciones, afirma, sta incurri
en adulterio. Antes de entrar a referirnos sobre los varios yerros que apunta
el recurrente, es bueno para aclarar un poco el asunto, referirnos al aspecto
relacionado con el artculo 69 del Cdigo de Familia que fue aplicado por el
Tribunal Superior Civil, quien considera que contiene una presuncin absoluta,
artculo que es innecesario repetir, adems tambin las excepciones en virtud
de las cuales es posible al impugnante ofrecer prueba en contra. No es necesario
repetirlo porque esta Sala se manifiesta acorde con lo expuesto y razonado legal
y doctrinariamente por los jueces de instancia, y considera que est bien resuelto
el caso, pues es el resultado fiel del conjunto de elementos probatorios tomados
en cuenta para resolver denegando la accin planteada contra doa Mercedes. Luego,
en relacin con lo que es la base de este recurso, sea la pretericin de pruebas,
de acuerdo con el recurrente de haber sido tomada en cuenta toda la que l ofreci
y analizados los documentos en su verdadero valor, el resultado del juicio debi
haber sido otro, acogiendo la demanda en toda su petitoria. Lleva razn la parte
actora cuando afirma que la pretericin de prueba es un error de derecho, y as
lo han resuelto nuestros Tribunales, cuando han sostenido que al preterir los



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Jueces, total o parcialmente, una prueba, la que hacen es desatender el valor
jurdico que le corresponde, lo que constituye un error de derecho (Sentencia
de Casacin N 21 de 14 horas 30 minutos del 13 de abril de 1946). En lo que no
lleva ninguna razn el recurrente es en cuanto a que se dejara de tomar en cuenta
prueba por l ofrecida, porque la que se echa de menos, fue corregida
posteriormente por el Tribunal Superior, el que mediante peticin de adicin o
aclaracin formulada por el actor Ziga Aguilar, mediante su apoderado judicial,
resolvi adicionar el fallo en su parte dispositiva, admitiendo los documentos
de folio 72 a 79.
III.- No se han violado los artculos 34, 48, inciso 1 y 70 del
Cdigo de Familia, porque el simple hecho de la separacin no es suficiente para
que se demuestre el adulterio si la esposa concibe un hijo durante la misma, porque
bien pudo haber encuentro de los esposos o relacin de los mismos. Es necesario
a su vez demostrar la no existencia de causa de otra ndole, que la han hecho
imposible tal y como se dice en la cita que se hace por el a quo, de nuestro
tratadista don Alberto Brenes Crdoba, y que pueden ser materiales como la
ausencia, reclusin, enfermedad grave prolongada, impotencia ocurrida en el curso
del matrimonio u otro obstculo semejante. En el caso en estudio, la verdad es
que el accionante ms que nada dedic su atencin probatoria a demostrar la
relacin de las partes con los hijos del matrimonio, tales como las actas del
Patronato; situaciones propias de doa Mercedes, cuando ella viva en la ciudadela
Los Lagos en Heredia y luego se traslad a vivir a Puntarenas y matricul en dicha
ciudad a sus hijos en el segundo curso de mil novecientos setenta y ocho, y lo
que tambin era necesario, la existencia del hijo Maikol cuya paternidad
impugnada, pero lo ms importante, la prueba categrica y fehaciente del
adulterio, y la concepcin del hijo en esa poca que a su vez era la base o
fundamento de la impugnacin, no la ofreci, ni siquiera sobre hechos que
necesariamente llevaran a establecer que el mismo se haba producido. Esto se
entrev tambin en los fallos de primera y segunda instancia, es decir en ambos



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se sostiene que en momento alguno el actor trat de probar el adulterio, y como
se dice en el de segunda instancia -ni siquiera lo intent-. As las cosas, no
se han producido las violaciones de ley que se alegan.
IV.- La parte recurrente alega, y siempre en el mismo sentido de
la falta de apreciacin de su prueba, la violacin de gran nmero de disposiciones
legales tales como los artculos 249 del Cdigo de Procedimientos Civiles, y con
relacin a ste el 727 del Cdigo Civil por falta de aplicacin, al haberse
preterido todas sus pruebas de los folios 75 al 79, igualmente el 732, 741 y el
719, todos del Cdigo Civil. El 69 del Cdigo de Familia por interpretacin errnea
del mismo y el 71 del mismo texto al tener a Maikol como hijo del actor. Se repite,
que ninguna violacin existe al respecto, pues todo lo alegado para demostrar
que dichos yerros se han producido tiene origen en el mismo problema de la
pretericin de prueba, que como ya lo hemos estudiado suficientemente, no existi,
pues la misma se analiz y consider, lo que sucede es que no tena la virtud
o no conduca a tener por cierto la existencia del adulterio. Se dice que se viol
el artculo 200 del Cdigo de Procedimientos Civiles, pues no se aplicaron las
reglas de la sana crtica al apreciarse el Dictamen Cientfico Forense que corre
a folio 91, pero lo cierto es que se valor debidamente, ya que deba analizarse
acorde con el resto de las pruebas aportadas, y se lleg a la conclusin de que
no se descartaba al actor como posible padre del menor Maikol, es decir conforme
a las reglas de la sana crtica se apreci correctamente el dictamen. El artculo
98 del Cdigo de Familia, se refiere a la admisin de la prueba de los grupos
sanguneos y otros marcadores genticos en los juicios de investigacin e
impugnacin de paternidad. As las cosas no es necesario ahondar en
consideraciones en esos puntos debatidos, y analizados los extremos en que la
parte indica que se han producido los errores y violaciones, no es posible en
estas condiciones, que el recurso pueda ser acogido.
POR TANTO:
Sin lugar el recurso por la forma y por el fondo, con sus costas a



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cargo del recurrente.


Miguel Blanco Quirs


German Fernndez Herrera Alfredo Cob Jimnez


Alvaro Carvajal Lizano Miguel Angel Sotela Quijano


Mario R. Ramrez Gamboa
Prosecretario.


Rodrigo.-