Derecho Internacional Pblico Tema 3

TEMA 3
LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS
1. La costumbre en el ordenamiento internacional EXAMEN? ........................................... 1
2. La creacin de las normas consuetudinarias ............................................................... 2
2.1. Elemento material ............................................................................................. 3
2.2. Elemento espiritual ........................................................................................... 4
2.3. Clases de normas consuetudinarias ..................................................................... 4
2.3.1 Costumbres generales o universales ................................................................ 5
2.3.2 Costumbres particulares. Regionales ............................................................... 5
2.3.3 Costumbres particulares. Locales o bilaterales .................................................. 5
3. Acumulacin e interaccin de fuentes normativas ........................................................ 6
3.1. Tipos de interaccin entre normas y costumbres ................................................... 6
3.1.1 Efecto declarativo ......................................................................................... 6
3.1.2 Efecto cristalizador ....................................................................................... 6
3.1.3 Efecto constitutivo o generador ...................................................................... 7
4. Los actos unilaterales .............................................................................................. 7
4.1. Elementos que componen el acto unilateral .......................................................... 7
4.2. Efectos del acto unilateral .................................................................................. 8
4.3. Ejemplos de actos unilaterales ............................................................................ 8
1.La costumbre en el ordenamiento internacional EXAMEN?
Una costumbre internacional es la expresin jurdica de una prctica (conducta) seguida
por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por stos como derecho. La costumbre
internacional est formada por dos elementos:
1) Elemento material, consistente en la repeticin de actos o en la prctica constante y
uniforme adoptada por los sujetos del DI (Estados y organizaciones internacionales).
2) Elemento espiritual, tambin conocido como opinio iuris. Este elemento viene a
expresar la conviccin, por parte de los sujetos del DI, de que se trata de una prctica que
les obliga jurdicamente.
No se debe confundir la costumbre internacional con la cortesa internacional. La cortesa
internacional, como la costumbre internacional, es una costumbre seguida por los sujetos de DI.
Pero, a diferencia de la costumbre internacional, la cortesa no es aceptada como derecho. Es decir,
los sujetos de DI no las consideran como reglas obligatorias, carecen de naturaleza o fuerza
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jurdica. Mientras que la violacin de una norma consuetudinaria llevara aparejada una
responsabilidad internacional, la violacin de una norma de cortesa no es reprobable
jurdicamente.
Ejemplo de cortesa internacional
Las reglas de cortesa internacional rigen, sobre todo, en las relaciones diplomticas y
consulares. Por ejemplo, la presentacin de credenciales. Cuando un Estado A
quiere establecer relaciones con otro Estado B, enva a un representante
permanente. Para ello, el funcionario debe acreditarse mediante las cartas
credenciales que, por norma general, son aceptadas y provocan el reconocimiento de
una serie de derechos y de inmunidades (diplomticas). Esto comenz siendo una
regla de cortesa. Si el diplomtico era llevado ante los tribunales, el Estado A no
poda hacer nada. Ahora, esa regla de cortesa se ha convertido en una costumbre
internacional y, si ocurriera ese caso, el Estado B incurrira en responsabilidad
internacional.
Otro ejemplo de cortesa internacional es la presentacin de regalos en la acreditacin
de embajadores.
Dos matizaciones:
1) La costumbre internacional sigue teniendo una enorme importancia hoy en da
porque la norma consuetudinaria tiene una enorme ventaja sobre la convencional: Tiene
una implantacin ms sencilla. Estas normas (convencionales) comprometen a
aquellos Estados que lo hayan ratificado. En el caso de la norma consuetudinaria no existe
esta firma y ratificacin, que es un procedimiento riguroso. Por ejemplo, no necesita que se
abra un perodo de debate, que plasme en un texto, que los Estados lo ratifiquen, etc.
2) El proceso de creacin de normas consuetudinarias cuenta con una gran
virtud, de la que carece el procedimiento de creacin de normas internacionales: su gran
flexibilidad. Por ejemplo, cuando un conjunto de estados aceptan un tratado
internacional, lo que hacen es firmar un conjunto de normas. Para modificar esas normas
hay que abrir un procedimiento similar. La modificacin de una norma consuetudinaria no
necesita de la apertura de ningn procedimiento. Basta con que la prctica vare y los
Estados la admitan como obligatoria.
2.La creacin de las normas consuetudinarias
En la creacin de una costumbre participan los sujetos de DI (aquellos sujetos integrantes
de la SI con capacidad para crear, modificar o derogar normas jurdicas: los Estados y las
Organizaciones Internacionales). Hoy da, los Estados son los principales creadores de la
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costumbre internacional. En el seno de una organizacin internacional se puede llegar a engendrar
una costumbre, aunque es menos usual.
Los elementos necesarios para afirmar la existencia de una norma consuetudinaria o
costumbre son:
1) Elemento material
2) Elemento espiritual
2.1.Elemento material
Consistente en una repeticin de actos o conductas. Esta repeticin se puede
manifestar de diversas formas; bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en
un determinado sentido, bien por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, bien por la
repeticin de usos/cortesas o, incluso por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus
agentes o funcionarios.
Por ejemplo, las leyes internas de determinados Estados, tendentes a la proteccin de
determinados derechos y libertades fundamentales, han dado lugar a la creacin de una serie de
normas internacionales de naturaleza consuetudinaria y convencional tendentes a la proteccin de
esos derechos y libertades. Otro ejemplo, la prohibicin de realizar ensayos nucleares surge por las
instrucciones coincidentes que determinados Estados han dado a sus funcionarios.
Un problema que surge con este elemento son las costumbres negativas, si se puede crear
una costumbre partiendo de una omisin. La doctrina est a favor de este hecho. El Tribunal
Permanente de Justicia Internacional (precedente del Tribunal Internacional de Justicia), en el
asunto Lotus
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(1927), admiti la cabida de la costumbre negativa.
La costumbre negativa consiste en no adoptar ninguna conducta. Dicho de otra
forma, los sujetos de DI optan por no hacer nada ante una determinada situacin. En cualquier
caso, es imprescindible para la formacin de una costumbre (positiva o negativa), que la prctica
sea uniforme, o sea, que sea seguida por la prctica totalidad de los Estados.
No est establecido un tiempo mnimo para la formacin de una costumbre internacional.
En el DI clsico, se subrayaba la importancia de la antigedad de la prctica como factor a tener en
cuenta en el momento de la prueba de la existencia de una determinada costumbre. Hoy en da,
este factor no tiene tanta relevancia.
En razones de tiempo, no existe ningn parmetro orientador que nos diga cundo una
determinada prctica internacional pasa a convertirse en una costumbre internacional, en una
norma consuetudinaria. Lo nico que se tiene en cuenta es que exista esa prctica y que sea
1
Entre Francia y Turqua. La Corte Permanente de Justicia Internacional en su fallo del 7 de septiembre
de 1927 admiti, con el voto de calidad de su presidente, la competencia de los tribunales turcos para
juzgar y sancionar a un oficial francs de dicho buque de nacionalidad francesa por un abordaje, seguido
de hundimiento y muertes de tripulantes del carbonero turco "Bozkourt", ocurrido en el alta mar del Mar
Egeo, fuera de las aguas territoriales turcas, por ser las vctimas sbditos de Turqua.
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considerada como obligatoria por la gran mayora de los Estados. De hecho, algunos autores
afirman la existencia de costumbres instantneas. El TIJ se ha pronunciado a este respecto en
el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte
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(1969) (que fue una controversia
territorial): El hecho de que no haya transcurrido ms que un breve periodo de tiempo no
constituye en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de DI
consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional.
2.2.Elemento espiritual
El elemento espiritual u opi ni o i uri s no es otra cosa que la conviccin de los
operadores jurdicos de que se encuentran ante una norma de obligado
cumplimiento. La mera existencia del elemento material no es suficiente para que se cree una
norma consuetudinaria. Es necesario en este caso que los sujetos del DI, en su mayora, tengan la
intencin de ejecutar y seguir ejecutando en el futuro ese comportamiento o acto. Es necesario, por
tanto, que esos sujetos de DI lleguen al convencimiento, se autoconvenzan, de que esa conducta o
comportamiento que vienen siguiendo de manera reiterada y uniforme es del obligado
cumplimiento.
Este elemento se manifiesta de muy diversas formas. Siempre se manifestar a travs de la
prctica de los Estados o las organizaciones internacionales. Esta manifestacin se puede producir
bien a travs de notas diplomticas o bien a travs de resoluciones o acuerdos alcanzados en el seno
de una organizacin internacional. En este sentido, es paradigmtico, el caso de las resoluciones de
la AG-ONU en la formacin de la opinio iuris. As lo ha confirmado el TIJ en su dictamen de 1996
sobre la legalidad de la amenaza o el uso de las armas nucleares. Dice el TIJ que las resoluciones
AG-ONU, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas
circunstancias, estas resoluciones pueden proporcionar pruebas de cara a determinar la
existencia de una norma o la aparicin de una opinio iuris.
2.3.Clases de normas consuetudinarias
Segn su implantacin territorial, se pueden distinguir los siguientes grupos de costumbres:
1. Costumbres generales o universales.
2. Costumbres particulares:
a. Regionales.
b. Locales o bilaterales.
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Los Estados ribereos del Mar del Norte firmaron diversos acuerdos en los que se delimitaba slo
parcialmente su plataforma continental, pues la delimitacin de otras zonas se revel imposible:
Dinamarca y Pases Bajos defendan la aplicacin de la norma de la equidistancia-circunstancias
especiales y Alemania la equidad. Sometieron a la Corte la decisin de qu principios deban aplicarse a
la delimitacin pendiente.
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2.3.1Costumbres generales o universales
Son de mbito universal y, en principio, obligan a todos los sujetos del DI salvo aquellos que
se hayan opuesto a la costumbre, en su periodo de formacin, de manera inequvoca y expresa
(regla de la objecin persistente). El Estado o el sujeto que ponga en duda la existencia de la norma
para que no le sea aplicada, tendr que probar que efectivamente la ha rechazado en su periodo de
formacin; recayendo sobre el la carga de la prueba.
Un ejemplo se dio en el denominado asunto de las pesqueras
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entre Reino Unido y
Noruega. El TIJ lleg a la conclusin de que la costumbre (reducir a 10 millas las aguas territoriales
en caso de bahas) no era aplicable a Noruega porque nunca la haba respetado.
Un problema que se da es si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han
participado en su formacin pero tampoco se han opuesto porque en el momento de la formacin
de la costumbre, no haban accedido an a la independencia y, por lo tanto, no eran sujetos de DI.
Existen dos tesis parcialmente enfrentadas entre s:
Partidarios de la obligatoriedad de las costumbres. Para estos autores, los Estados que
accedieron a la independencia, desde el mismo instante en que se integraron en la nmina
de sujetos de DI, admitieron el DI general existente.
Otra teora sostiene que, cuando se incorporaron esos nuevos sujetos de DI, stos aceptaron
el DI existente salvo aquellas normas que perjudicaban sus intereses.
2.3.2Costumbres particulares. Regionales
Son aqullos que surgen entre un grupo de Estados con caractersticas propias. De este tipo
han surgido en iberoamrica y en Europa Occidental (UE). Estas costumbres, en caso de litigio
internacional, debern de ser probadas por el Estado que las alega. As lo estableci en TIJ en el
caso del derecho de asilo en 1950: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
probar que de ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte.
2.3.3Costumbres particulares. Locales o bilaterales
Tienen un mbito de aplicacin an ms reducido que las regionales. Pueden llegar a
afectar a dos Estados, nica y exclusivamente. Una costumbre de este tipo fue puesta de manifiesto
ante el TIJ en el denominado asunto del derecho de paso por territorio indio (1960). Aqu, el TIJ
admiti la existencia de este tipo de costumbres y no encontr razn por la que se deba de
rechazar. El TIJ dijo que si se daban los dos elementos (el material y el espiritual), se poda aplicar
la costumbre, aunque tuviera ese mbito de aplicacin tan reducido.
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EL TIJ neg el silencio como creador de derechos y obligaciones, abstenindose de emitir una propuesta
en oposicin a la legitimidad de los decretos noruegos.
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3.Acumulacin e interaccin de fuentes normativas
La acumulacin e interaccin de las fuentes normativas es una interaccin de carcter
normativo que puede surgir entre:
Costumbre y norma convencional (o tratado).
Costumbre y resolucin de la AG-ONU.
La interaccin normativa no es otra cosa que la acumulacin o regulacin recproca de un
mismo mbito, materia o sector de la sociedad jurdica internacional. Cuando se habla de que una
costumbre y un tratado interactan entre s, significa que la norma convencional va recoger algo
que ya estaba regulado por una norma consuetudinaria. Tambin puede significar que una norma
consuetudinaria se forme a partir de una norma convencional. Lo mismo ocurre entre normas
consuetudinarias y resoluciones de la AG-ONU.
3.1.Tipos de interaccin entre normas y costumbres
El fenmeno de la codificacin de la norma internacional ha producido ciertos efectos en la
formacin del DI consuetudinario. Estos efectos son:
1. Declarativo
2. Cristalizador
3. Constitutivo o generador
3.1.1Efecto declarativo
La interaccin declarativa est referida a un supuesto en el que una costumbre ya
existente es recogida y declarada expresamente, en un convenio internacional de carcter
multilateral o en una resolucin de la AG-ONU. Esa norma consuetudinaria es recogida y declarada
en el texto del convenio o en el de la resolucin con el propsito de ser precisada y sistematizada.
Con el propsito, en definitiva, de que adquiera esa nota de seguridad jurdica de la que adolece
al no aparecer (hasta ese momento) enumerada o escrita en ningn texto internacional. Adems
puede servir como prueba suficiente de la existencia del elemento espiritual (opinio iuris)
imprescindible para determinar la existencia de una costumbre. Un ejemplo es la Convencin de
1982 sobre el derecho del Mar. No entr en vigor hasta 1994 pero, en ese periodo de tiempo (1982-
1994) nadie dud sobre la legalidad de esas normas, aunque el tratado careca de vigencia an,
porque la convencin haba plasmado normas consuetudinarias.
3.1.2Efecto cristalizador
La interaccin cristalizadora se distingue por la existencia de una norma
consuetudinaria que se encuentra en vas de formacin y que logra cristalizarse
formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante; como puede ser la adopcin
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de un tratado multilateral o una resolucin de la AG-ONU que vengan a recoger el mismo
contenido de la conducta objeto de la prctica existente con anterioridad a la adopcin del tratado
o de la resolucin.
3.1.3Efecto constitutivo o generador
La interaccin constitutiva o generadora se caracteriza porque ciertas
disposiciones de un tratado o una resolucin AG-ONU se convierten en modelo de
conducta subsiguiente para los Estados en el plano consuetudinario. Por ejemplo, la
resolucin 1514 (XV) de la AG-ONU. Hasta ese momento no exista ninguna norma
consuetudinaria sobre el derecho de libre determinacin de los pueblos. La resolucin es el punto
de partida para la creacin de esa costumbre. Para que una costumbre internacional se genere a
partir de una norma convencional son necesarios los dos requisitos (material y espiritual).
4.Los actos unilaterales
En principio, no pueden ser considerados como fuentes del Derecho Internacional, pero si
pueden constituir el punto de partida para la formacin y posterior cristalizacin de una norma
consuetudinaria.
Debemos entender por acto jurdico unilateral una manifestacin de voluntad que
emana de un solo sujeto de Derecho Internacional cuya validez no depende de otros
actos jurdicos. El acto jurdico unilateral crea, modifica o extingue derechos y obligaciones
internacionales tan solo para el sujeto que los emite, pudiendo producir esos mismos efectos
respecto a terceros en determinadas circunstancias.
4.1.Elementos que componen el acto unilateral
1. Para que se de un acto unilateral, se necesita una manifestacin de voluntad. Este va a
ser el elemento constitutivo del acto unilateral.
2. Que esa manifestacin de voluntad haya sido hecha por un solo sujeto. Esta nota de
unilateralidad no impide que a la declaracin de voluntad de varios sujetos pueda ser
considerada como acto unilateral, aunque tengan un contenido idntico. Lo nico que se
exige es que esa manifestacin o voluntad de esos sujetos sea emitido de forma
independiente.
3. Su validez no depende de otros actos jurdicos. Eso no implica que en un Estado, a
la hora de emitir una manifestacin de este tipo, no deba de respetar las normas de Derecho
Internacional pertinentes. Si el acto unilateral contraviene esas normas jurdicas, podra ser
declarado nulo.
4. Los actos unilaterales nicamente producen efectos jurdicos para el sujeto que
los ha emitido. Por regla general, lo que hace un Estado cuando emite un acto unilateral
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es auto-imponerse una serie de obligaciones (autolimitar su poder soberano). Un Estado no
puede, a travs de un acto unilateral, imponer obligaciones o deberes a terceros Estados o a
otros sujetos del Derecho Internacional. (Ejemplo: Manifestacin de voluntad de
Mitterrand de no hacer ms pruebas nucleares en el Pacfico)
4.2.Efectos del acto unilateral
El contenido de un acto unilateral es nicamente oponible frente al Estado que lo ha
emitido y ello es en virtud del principio de la buena fe. As lo estableci el TIJ en la sentencia sobre
las pruebas nucleares, que vena a decir que las declaraciones unilaterales nicamente tiene el
efecto de crear obligaciones jurdicas para su autor.
Esta oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se conoce en la doctrina inglesa como
ESTOPPEL (buena fe). Es una institucin jurdica anglosajona que viene a decir que cuando una
persona, con sus palabras o su conducta, produce voluntariamente en otra persona la creencia de la
existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa
posicin jurdica, el primero no puede alegar frente al segundo, que en realidad exista un estado de
cosas diferentes.
La pregunta que podra surgir es si los actos unilaterales pueden producir efectos frente a
terceros Estados. En el Estado actual de desarrollo del Derecho Internacional. Los actos
unilaterales slo atribuyen derechos a terceros, pero no obligaciones.
Igualmente, los actos jurdicos unilaterales, pueden ser fuente del Derecho Internacional.
Esto pasa cuando el acto unilateral es origen de una prctica consuetudinaria que puede cristalizar
en una norma de Derecho Internacional.
4.3.Ejemplos de actos unilaterales
Reconocimiento: Es el acto unilateral ms comn, ms utilizado en la prctica.
Entendemos por reconocimiento una declaracin unilateral por la cual un sujeto de
Derecho Internacional constata la existencia de un hecho, de una situacin o
bien de una pretensin y expresa su voluntad de considerarlos como legtimas.
El reconocimiento se utiliza mucho con relacin del nacimiento de un Estado o del cambio
de un Gobierno. Cuando nace o se crea un Estado, los sujetos integrantes de la Sociedad
Internacional admiten ese hecho objetivo a travs del reconocimiento.
Renuncia. Es la manifestacin de voluntad llevada a cabo por un sujeto del Derecho
Internacional dirigida a abandonar un derecho.
Notificacin: Es un acto por el que pone en conocimiento de un tercero un hecho,
una situacin de la que pueden derivar efectos jurdicos.
Promesa: A travs de la promesa, un sujeto de Derecho Internacional asume una
determinada conducta, activa o pasiva, en sus relaciones con otros Estados. No
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hay muchos ejemplos de promesa. Tal vez podemos mencionar la reiterada promesa que
durante la guerra fra, haca la URSS de no usar en primer lugar las armas nucleares.
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