Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 2034871
OPININ N 0162013!DTN
Entidad: Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG
Asunto: Ejecucin de garanta por adelantos
Referencia: Carta N !!"-#"!#-GG$APESEG
1. "NT#$#D#NT#%
%ediante el documento de la referencia& el Gerente General de APESEG formula
'arias consultas so(re la ejecucin de la garanta por adelantos)
Antes de iniciar el desarrollo del presente an*lisis& es necesario precisar +ue las
consultas +ue a(suel'e este Organismo Super'isor son a+uellas referidas al sentido ,
alcance de la normati'a de contrataciones del Estado& planteadas so(re temas
gen-ricos , 'inculados entre s& sin .acer alusin a asuntos concretos o especficos& de
conformidad con lo dispuesto por el literal j/ del artculo 01 de la 2e, de
Contrataciones del Estado& apro(ada mediante 3ecreto 2egislati'o N !"!4 5en
adelante& la 62e,7/& , la Segunda 3isposicin Complementaria 8inal de su
reglamento& apro(ado mediante 3ecreto Supremo N !19-#""1-E8 5en adelante& el
6Reglamento7/)
En ese sentido& las conclusiones de la presente opinin no se encuentran 'inculadas
necesariamente a situacin particular alguna)
2. $ON%&'T"% ( "N)'I%I%
2as consultas formuladas son las siguientes:
2.1 *En la ejecucin de garantas por adelantos en el marco de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, teniendo en consideracin lo
dispuesto por el ltimo prrafo del art. 155 del Reglamento conforme al cual
las garantas slo se !arn efecti"as por el moti"o garanti#ado$, %resulta
lcito &ue como re&uisito de ejecucin las empresas emisoras de las garantas
por adelantos soliciten a la Entidad ejecutante &ue pre"iamente acredite el
saldo no amorti#ado por el contratista'+ 5sic/)
#)!)! 3e conformidad con lo dispuesto en el primer p*rrafo del artculo :1 de la 2e,&
6A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la
Entidad podr entregar adelantos en los casos, montos y condiciones
sealados en el Reglamento)7 Asimismo& el segundo p*rrafo del referido
artculo precisa +ue 6Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el
contratista garantizar el monto total de ste. 5El su(ra,ado es agregado/)
Al respecto& de(e se;alarse +ue la finalidad de la entrega de adelantos al
contratista es facilitarle el financiamiento necesario para la ejecucin de las
prestaciones a su cargo ,& consecuentemente& pre'enir el encarecimiento de la
contratacin& al e'itar +ue este tenga +ue recurrir a fuentes e<ternas de
financiamiento , asumir los costos +ue ello conlle'ara= costos +ue& en >ltima
instancia& seran trasladados a la Entidad)
Sin em(argo& para +ue la Entidad .aga entrega del adelanto al contratista no
(asta con +ue tal posi(ilidad se encuentre pre'ista en las ?ases& sino +ue
tam(i-n es necesario +ue el contratista presente su solicitud dentro del pla@o
pre'isto en dic.as ?ases& adjuntando una garanta por un monto e+ui'alente al
adelantado a ser entregado) Ca(e precisar +ue esta garanta tiene por finalidad
sal'aguardar la amorti@acin total del adelanto otorgado por la Entidad al
contratista)
#)!)# Precisado lo anterior& de(e indicarse +ue el primer p*rrafo del artculo !4: del
Reglamento se;ala +ue !"a amortizaci#n de los adelantos se har mediante
descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se e$ect%en
al contratista por la e&ecuci#n de la o las prestaciones a su cargo. 5El
su(ra,ado es agregado/)
3e acuerdo con la disposicin citada& la amorti@acin de los adelantos
entregados al contratista de(e reali@arse mediante descuentos proporcionales en
cada uno de los pagos parciales +ue la Entidad efect>e a este)
A.ora (ien& la amorti@acin tiene un impacto directo en la garanta otorgada por
el contratista como re+uisito para la entrega de los adelantos& pues& como se .a
indicado pre'iamente& dic.a garanta se emite con la finalidad de sal'aguardar
la amorti@acin total de los adelantos)
Aeniendo ello en consideracin& el primer p*rrafo del artculo !B# del
Reglamento .a dispuesto +ue la garanta por adelantos pueda ser emitida por
!'() un plazo m*nimo de vigencia de tres '+) meses, renova,le trimestralmente
por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortizaci#n total del adelanto
otorgado '(). Esto en el supuesto +ue el pla@o contractual sea superior a tres
5:/ meses& pues de acuerdo con el pen>ltimo p*rrafo del artculo del referido
artculo& 6-uando el plazo de e&ecuci#n contractual sea menor a tres '+) meses,
las garant*as podrn ser emitidas con una vigencia menor, siempre que cu,ra
la $echa prevista para la amortizaci#n total del adelanto otorgado.7 5El
su(ra,ado es agregado/)
Adem*s& el >ltimo p*rrafo del artculo !B# del Reglamento precisa +ue
6.ratndose de los adelantos de materiales, la garant*a se mantendr vigente
hasta la utilizaci#n de los materiales o insumos a satis$acci#n de la Entidad,
pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo
respectivo.7 5El su(ra,ado es agregado/)
3e esta manera& la normati'a de contrataciones del Estado dispone +ue es
o(ligacin del contratista mantener 'igente la garanta por adelantos .asta la
#
amorti@acin total de los adelantos otorgados por la Entidad& o .asta la
utili@acin de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad& seg>n
corresponda al adelanto directo o al adelanto para materiales o insumos&
respecti'amente)
A.ora (ien& cuando el pla@o de ejecucin contractual sea superior a tres 5:/
meses& o se trate de la garanta correspondiente al adelanto para materiales o
insumos& el contratista puede ir reduciendo el monto garanti@ado& en la
oportunidad de la reno'acin trimestral de la primera& o presentado una nue'a
garanta en el caso de la segunda& a efectos +ue la garanta consigne el monto
pendiente de amorti@acin)
Es importante se;alar +ue la normati'a de contrataciones del Estado (rinda al
contratista la posi(ilidad de reducir el monto de la garanta por adelantos
conforme a las amorti@aciones efectuadas por este& con la finalidad +ue esta
garanta refleje el monto real pendiente de amorti@acin& para seguridad de
am(as partes)
#)!): Adicionalmente& de(e indicarse +ue& de conformidad con el >ltimo p*rrafo del
artculo !00 del Reglamento& !"as garant*as s#lo se harn e$ectivas por el
motivo garantizado.= por lo +ue& en el caso de la garanta por adelantos& esta
slo puede ejecutarse por causas relacionados con la finalidad +ue esta cumple&
o cuando el contratista no la reno' antes de la fec.a de su 'encimiento)
Asimismo& teniendo en consideracin +ue la Superintendencia de ?anca&
Seguros , A8P .a esta(lecido +ue& con la finalidad de garanti@ar la eficacia ,
e'entual ejecucin de las garantas presentadas por los postores ,$o contratistas&
es necesario +ue las Entidades 'erifi+uen el cumplimiento del Principio de
2iteralidad
!
en estas= el monto por el cual de(e ser ejecutada la garanta por
adelantos es a+uel indicado en esta al momento de su ejecucin)
En esa medida& en los casos +ue un contratista tenga la posi(ilidad de reducir el
monto de la garanta por adelantos conforme al monto pendiente de amorti@ar&
pero no .u(iera ejercido esta potestad& la ejecucin de la garanta ser* conforme
a la informacin contenida en dic.a garanta= es decir& por el monto total
consignado en esta)
#)!)9 8inalmente& es importante se;alar +ue el artculo :C de la 2e, esta(lece& en su
segundo p*rrafo& +ue las garantas +ue acepten las Entidades de(en ser
incondicionales& solidarias& irre'oca(les , de reali@acin autom*tica en el pas
al solo re+uerimiento de la Entidad garanti@ada)
Asimismo& en su tercer p*rrafo el referido artculo dispone lo siguiente: !En
virtud de la realizaci#n automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras
no pueden oponer e/cusi#n alguna a la e&ecuci#n de las garant*as de,iendo
!
3el Oficio N 0!CB-#"!!-S?S& de fec.a #4)ENE)#"!!& se desprende +ue el Principio de 2iteralidad
implica +ue la o(ligacin del emisor de una carta fian@a est* referida& e<clusi'amente& a los t-rminos
detallados en su te<to& por lo +ue la posi(ilidad de ejecutarla estar* 'inculada a +ue se cumplan los
supuestos , condiciones en ella pre'istos)
:
limitarse a honrarlas de inmediato dentro del pla#o m(imo de tres )*+ das .
.oda demora generar responsa,ilidad solidaria para el emisor de la garant*a
y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses a $avor de la
Entidad. 5El resaltado es agregado/)
3e esta manera& las garantas por adelantos de(en ser ejecutadas de forma
inmediata Ddentro de los tres 5:/ das siguientes de efectuada la solicitud- por la
entidad emisora& al solo re+uerimiento de la Entidad& sin +ue +uepa la
posi(ilidad de oponer e<cusin alguna)
#)!)0 En 'irtud de lo e<puesto& la garanta por adelantos se ejecuta por el monto total
consignado en esta al momento en +ue se solicita su ejecucin& dentro de los
tres 5:/ das siguientes de efectuada la solicitud por la respecti'a Entidad& sin
+ue +uepa la posi(ilidad de oponer e<cusin alguna)
2.2 *Con relacin a la pregunta anterior y en lo respecta al !onramiento de las
garantas por adelantos, %es correcto afirmar &ue el pla#o de tres das a &ue
!ace referencia el artculo *, de la Ley se computa reci-n a partir de la fec!a
en &ue la Entidad !a acreditado frente a la empresa emisora de la garanta el
saldo no amorti#ado del adelanto entregado al contratista'+ 5sic/)
Aal como se indic al a(sol'er la consulta anterior& en la medida +ue las
garantas por adelantos son incondicionales , de reali@acin autom*tica& las
empresas emisoras de(en ejecutarlas de manera inmediatamente& al solo
re+uerimiento de la respecti'a Entidad& sin +ue +uepa la posi(ilidad de oponer
e<cusin alguna)
En ese sentido& el pla@o de tres 5:/ das esta(lecido en el tercer p*rrafo del
artculo :C de la 2e, para +ue las empresas emisoras ejecuten la garanta por
adelantos& se computa a partir del da siguiente de +ue la respecti'a Entidad
solicite la ejecucin)
Adicionalmente& el tercer p*rrafo del artculo :C de la 2e, se;ala las
consecuencias de no ejecutar la garanta por adelantos en el pla@o antes
indicado& conforme a lo siguiente: 65E/ .oda demora generar
responsa,ilidad solidaria para el emisor de la garant*a y para el postor o
contratista, y dar lugar al pago de intereses a $avor de la Entidad.7
2.3 *%Es lcito &ue las Entidades .eneficiarias de las garantas por adelantos
ejecuten las mismas por su "alor nominal, sin deducir los importes
amorti#ados'+ 5sic/)
3e acuerdo con lo indicado en el numeral #)!)# de la presente opinin& en los
casos +ue un contratista tenga la posi(ilidad de reducir el monto de la garanta
por adelantos conforme al monto pendiente de amorti@ar& pero no .u(iera
ejercido esta potestad& su ejecucin se efectuar* por el monto total consignado
en dic.a garanta& sin +ue +uepa la posi(ilidad de oponer e<cusin alguna)
9
2.4 En el !ipot-tico caso &ue una empresa emisora de garantas por adelantos
ejecute las mismas por un importe superior al saldo no amorti#ado por el
contratista, %el pago efectuado en e(ceso del saldo no amorti#ado constituye
un pago inde.ido &ue de.e ser restituido por la Entidad ejecutante'+
Conforme a lo indicado en el numeral #)!): de la presente opinin& en los casos
+ue un contratista tenga la posi(ilidad de reducir el monto de la garanta por
adelantos conforme al monto pendiente de amorti@ar& su ejecucin se efectuar*
por el monto total consignado en dic.a garanta= no o(stante& posteriormente el
contratista podr* ejercitar las acciones legales +ue resulten aplica(les para
solicitar la restitucin del e<ceso del saldo no amorti@ado)
3. $ON$'&%ION#%
:)!) 2a garanta por adelantos se ejecuta por el monto total consignado en esta al
momento en +ue se solicita su ejecucin& dentro de los tres 5:/ das siguientes
de efectuada la solicitud por la respecti'a Entidad& sin +ue +uepa la posi(ilidad
de oponer e<cusin alguna)
:)#) El pla@o de tres 5:/ das esta(lecido en el tercer p*rrafo del artculo :C de la 2e,
para +ue las empresas emisoras ejecuten la garanta por adelantos& se computa a
partir del da siguiente de +ue la respecti'a Entidad solicite la ejecucin)
:):) En los casos +ue un contratista tenga la posi(ilidad de reducir el monto de la
garanta por adelantos conforme al monto pendiente de amorti@ar& su ejecucin
se efectuar* por el monto total consignado en dic.a garanta= no o(stante&
posteriormente el contratista podr* ejercitar las acciones legales +ue resulten
aplica(les para solicitar la restitucin del e<ceso del saldo no amorti@ado)
Fes>s %ara& 1 de fe(rero de #"!:
"&,&%TO #--IO O.D/#0
Director Tcnico Normativo
%PC$A8RR)
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