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PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO: ENFOQUES SOBRE EL

DESPIDO ARBITRARIO Edwin Figueroa Gutarra1I.- INTRODUCCIN.CAPITULO 1: IDEAS
PRELIMINARES1.1.- Contexto constitucional del despido arbitrario1.2.- Antecedentes1.3.- Un
problema fundamental1.4.- Marco conceptualCAPTULO 2: NOCIONES GENERALES DEL
DESPIDO ARBITRARIO2.1.- Referencias histricas2.2.- Nocin jurdicaCAPTULO 3:
EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1. Constituciones de 1979 y 1993:
Constitucionalizacin de los derechos laborales3.2.- En el Derecho Comparado3.2.1.-
Constitucin de Quertaro, Mxico (1917) Institucionalizacin de los derechoslaborales3.2.2.-
Estatuto de los Trabajadores de Espaa3.2.3.- Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio
No. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, sobreterminacin de la relacin de
trabajo por iniciativa del empleador3.2.3.2.- Recomendacin No. 166 de la OIT, sobre
terminacin de la relacin detrabajo por iniciativa del empleador3.2.3.3.- Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre DD.HH. en materia dederechos econmicos, sociales y
culturalesCAPTULO 4: MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO4.1.- Qu
debemos entender por contenido esencial de un derecho fundamenta?4.2.- Carcter
programtico4.3.- Conservacin del empleo4.4.- El artculo 22 de la Constitucin de 1993 y su
contenido esencial4.5.- La proteccin contra el despido arbitrario1 Doctor en Derecho. Juez
Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor Asociado Academiade la
Magistratura del Per. Docente rea Constitucional Universidad San Martn de Porres, Filial
Chiclayo,Becario del Consejo General del Poder Judicial de Espaa por su participacin en los
cursos Procesos detutela de derechos fundamentales, Montevideo, Uruguay, 2011; La
garanta internacional de los derechoshumanos y su impacto en el Derecho Constitucional de
los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y LaConstitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa,
2009. Becario del curso de DD.HH. en la WashingtonCollege of Law de la American
University, Washington D.C., EE.UU., 2009. estudiofg@yahoo.com 1
2. I.- INTRODUCCINDesde mucho antes que Ortega y Gasset propusiera definir al Derecho
comosecrecin espontnea de la sociedad, identificando las formas y secuencias de
unorganismo vivo para una mejor definicin del Derecho, la premisa de identificar
lascircunstancias que rodean a nuestra disciplina han sido siempre objeto deinterpretacin
distinta. Es as que distintas escuelas han propuesto una interpretacindel Derecho, desde
aquellas que buscan un fundamento trascendente en la razn deser del Derecho- propiamente
la escuela jusnaturalista- hasta la interpretacinobjetiva de armonizar una triloga y posicin
tridimensional, argumentando unaconexin lgica y suficiente entre hecho, valor y norma para
definir nuestro campo deaccin. Esto no nos revela sino una actitud del ser humano por
buscar unaexplicacin suficiente y objetiva de los fenmenos que se presentan en la realidad.
Yel Derecho, por excelencia, no poda escapar a estas posiciones distintas deinterpretacin de
su razn de ser. Ms an, cuando una disciplina del Derecho, comolo es el Derecho Laboral,
tiene un matiz econmico pronunciado y tiende siempre agenerar respuestas encontradas, en
la medida que una u otra posicin se defiende,sea la posicin del empleador, la cual buscar
siempre reducir el mbito de su cargapatrimonial hacia las obligaciones sociales, as como la
posicin del trabajador, lacual pretender en perspectiva y por lo general, una mejora de sus
condicioneseconmicas y convencionales de trabajo.Nos encontramos pues frente a una
disciplina del Derecho que tiende a expresar unmatiz econmico ms arraigado en
comparacin a otras ramas de nuestra ciencia,implicando esto que el estudioso de esta
disciplina no pueda sustraerse a definir unaposicin un tanto ms eclctica. Y no obstante el
perfil de un estudio como el queaqu se proyecta, se busca siempre una proyeccin que tienda
a identificar las racesde un estudio racional con bases slidas y que pretenda despojarse de
expresar unaposicin de implicancias econmicas antes que una expresin netamente
deinvestigacin acuciosa y prolija en la evaluacin y aplicacin del mtodo cientfico.Es as
pues que en nuestra realidad peruana, el despido arbitrario como tal, hasignificado siempre
fuente de conflicto y discusin, entre los detractores quepretenden su eliminacin y los que
secundan su aplicacin y vigencia, aunquesiempre con algunos matices de innovacin. Lo
cierto es que la discusin que se hagenerado en este tema especfico en los ltimos aos a
raz de la sentencia deamparo en el proceso Telefnica- Sindicato de Trabajadores, una de las
mscomentadas en el mbito laboral y que por cierto dictamina la reposicin de
unconsiderable nmero de servidores despedidos de la empresa demandada, ha creadoun
ambiente de contradiccin y anlisis de posiciones contrapuestas, unas mejorsustentadas que
otras y la trascendencia que el caso ha adquirido no se hacircunscrito obviamente slo al
plano acadmico, en el cual investigadores de todos 2
3. los mbitos han expresado sus posiciones a favor y en contra de la sentencia, sinoque el tema
se ha expresado con ms efecto en el propio campo de contratacin delsector privado, y por
qu no decirlo, tambin pblico, pues las figuras procesalescreadas han generado inclusive
alcances determinados en la contratacin laboral enlos estamentos del Estado. Lo cierto es
que el Derecho Laboral ha sido objeto de unatransformacin sustancial en materia de despido,
desde la posicin del TribunalConstitucional TC de no reconocer constitucionalmente ms el
despido arbitrario siste obedece a una expresin de libre albedro del empleador y si no
cumple lossupuestos constitucionales de proteccin constitucional que nuestra Carta
Magnaconfiere en materia de proteccin del derecho al trabajo, identificando el
enteconstitucional propiamente una ausencia de tipicidad al producirse el despido
deltrabajador bajo los alcances del despido arbitrario.La fundamentacin de sentencias que
desarrolla el TC indudablemente arroja uncriterio positivo en la medida que hay una mejor
fundamentacin y motivacin de lasresoluciones que expide y ello en definitiva constituye una
garanta en democracia.Consiste en efecto en una garanta del Estado de Derecho que las
resoluciones quese expiden por los rganos jurisdiccionales, cuenten con la debida
motivacin. Y elhecho del fallo propiamente dicho, no necesariamente significa asumir una
posicindistante de la realidad en la medida que los ciudadanos pueden encontrar en
lafundamentacin de las resoluciones una expresin objetiva de la tutela judicial quesolicitan.
Esto es, no consideramos que sea un argumento de fuerza y consistenciaque se califique la
posicin de los Magistrados a partir de las implicancias de susfallos, imputndoles motivacin
subjetiva o algn tipo de sujecin poltica a partir dela expresin de una posicin tcnica. Si
bien es cierto que todo tema en Derecho esopinable, es tambin fundamental recurrir a
considerar cundo una posicin es desuyo opinable y cuando expresa con objetividad y
realidad meridiana una posicintcnica, que bien puede tener un matiz patrimonial de futuro,
pero que no devienestrictu sensu en una identificacin con una posicin de proteccin a
ultranza dederechos laborales, como pretenden imputar los detractores de la sentencia
enmencin.No podemos pues sino expresar como idea preliminar del problema que
tratamos,que respecto de este tema de los efectos de esta sentencia, se ha generado
unadiscusin que se mantiene muy fuerte an en los predios acadmicos yempresariales,
pretendiendo pues este trabajo de investigacin sentar las premisasde criterios de anlisis en
rigor objetivos y que busca expresar como idea de fondouna identificacin de las races del
Derecho Laboral y su vinculacin a las tendenciasmodernas de desarrollo de la disciplina
laboral, la cual encuentra en el tema deldespido arbitrario una de sus expresiones de mayor
discusin y antagonismo. 3
4. CAPITULO 1 IDEAS PRELIMINARES1.1.- CONTEXTO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO
ARBITRARIOEl presente trabajo busca desarrollar una ponderacin constitucional del
despidoarbitrario a la luz de las modificaciones de criterio expresadas por el
TribunalConstitucional TC desde setiembre de 2002, examinando un cambio de posicin
delTC en la forma de conceptuar esta figura legal. Si bien es cierto que la posicin delTribunal
se relaciona mucho con el concepto global que involucra quines son susintegrantes y de ah
que se pueda deducir cules fallos de aos anteriores implicaronuna aceptacin del despido
arbitrario como tal, resulta de relieve considerar,igualmente, que la posicin del TC en materia
de amparos laborales, viene siendoreiterativa respecto al reconocimiento del derecho al
trabajo y que los actos deempleadores que desconocen este derecho, son objeto de
cuestionamiento en sedeconstitucional. Propiamente desde la fecha en mencin se configura
una tipicidadexigible al despido a nivel del referido precedente vinculante, siendo propio
reconocerque en resoluciones previas el propio Tribunal ya se vena admitiendo
readmisionesde los trabajadores mas es desde la controvertida sentencia 1124-2001-AA/TC,
atravs de su resolucin aclaratoria, que se produce y configura un cuestionamientocentral y
frontal del despido arbitrario, situacin que no slo se hizo extensiva altrabajador del rgimen
laboral de la actividad privada sino tambin al servidor pblico,el cual adquira derechos segn
Ley 24041 desde el ao de prestacin de servicios,siempre que fuere ininterrumpido,
pudindosele cesar o destituir slo por las causalesprevistas por el Decreto Legislativo No.
276 y con sujecin al procedimiento que elmismo estableca.La realidad nos revela, en
consecuencia, un conflicto objetivo y que es cuestin depermanente discusin y controversia,
pues se alegan posiciones a favor y en contra,estas ltimas precisando que el Tribunal
Constitucional se excedi en sus funciones,y las primeras, destacando que se ha rescatado el
concepto de defensa de loslineamientos constitucionales del derecho al trabajo a que todo
ciudadano debe teneracceso. A este efecto, diversos ordenamientos jurdicos, entre ellos el
alemn,rescatan la concepcin garantista de defensa de los derechos fundamentales, desdela
forja de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la cual levanta las bases de unEstado
Democrtico y Social de Derecho para introducir en esta concepcin unlineamiento a todos los
dems Estados del orbe respecto a privilegiar el respeto porlos derechos fundamentales de la
persona humana y que es a su vez misin delEstado una mejora de su procura existencial. 4
5. El diagnstico que esta realidad revela, igualmente, es que ese conflicto debe ser enla medida
de lo posible esclarecido y es a travs de este anlisis que una posicinque toma partido por
una causa es objeto de evaluacin.El factor impacto en la opinin pblica es otra faceta del
estudio que efectuamos en lamedida que la discrepancia se mantiene abierta respecto a la
supresin del despidoarbitrario sin expresin de causa, a tal punto que se califica de
inconstitucional laposicin del TC de imputar inconstitucionalidad al referido artculo 34 de la
Ley deProductividad y Competitividad Laboral LPCL, alegndose inclusive que no se adaptaa
una realidad como la nuestra volver a los esquemas de proteccin a ultranza de losderechos
del trabajador. La interrogante entonces se abre paso: significa acaso unretorno a la
estabilidad laboral absoluta que el TC declare inaplicable y contrario a laConstitucin el
artculo 34 de la LPCL? Implica asumir una posicin en contra de laflexibilizacin mundial
que caracteriza a las relaciones laborales asumir una posicinde defensa de los derechos del
trabajador respecto al despido arbitrario?.Consideramos que no por cuanto el TC ha regulado
una figura de libre albedro entrevarias alternativas de que el empleador dispone para despedir
al trabajador y esto esun tema que requiere mayor anlisis.En efecto, en el complejo mundo
de la realidad laboral peruana, el empleador disponede varios mecanismos para extinguir la
relacin laboral. Existe un primer mecanismode despidos justificados que debe ceirse al
esquema de imputacin de cargos ydespido formal que prev la LPCL. Otro mecanismo se
refiere a los procesosformales de reduccin de personal por causas econmicas, tecnolgicas,
dereconversin empresarial y de procedimientos concursales de reestructuracinpatrimonial.
Un tercer mecanismo alude a los procesos de causa fortuita o fuerzamayor que implican
extinguir plazas de trabajo, cuya causalidad queda supeditada ala acreditacin de tales
circunstancias con el concurso de la Autoridad Administrativade Trabajo, la cual inclusive en
caso de verificacin de una causal insuficiente queinvoque el empleador, puede disponer la
reanudacin de las labores en el centro detrabajo afectado, con la consiguiente sancin
pecuniaria para el empleador por noacreditar una causal idnea. Un ltimo procedimiento,
ms radical, es el relacionadocon la supresin de plazas de trabajo por disolucin y liquidacin
de la empresa, casoque implica un cierre definitivo del centro de trabajo y en el cual de suyo
se puedenconfigurar inclusive situaciones de fraude, como sucede por ejemplo cuando
seproduce la extincin de una empresa por presencia sindical en su seno, lo que noslleva a
determinar una actitud que el ordenamiento jurdico peruano, a la luz de lanueva concepcin
del despido arbitrario, objeta con la sancin de la reincorporacinde los trabajadores afectados
siempre que se demande en la va constitucional delamparo y bajo el parmetro de la accin
206-2005-PA/TC, la cual es inclusive objetode estudio en esta obra, al denotarse los nuevos
criterios a tener en cuenta respectoa los amparos laborales en sede constitucional. 5
6. De entre los procedimientos referidos salvo el primero, apreciamos una secuencia dedebido
proceso administrativo, cuya caracterstica esencial es ceirse a un marcolegal de referencia,
al cual las partes se deben sujetar. Frente a estos esquemas, elcontexto de despido arbitrario
se refleja como una figura sui generis, no ceida aningn tipo de formalidad y que descansa
nicamente en la voluntad del empleadorde dar por extinguido el vnculo de trabajo, sin
expresin de causa. Se dirige entoncesal plano de la realidad laboral la circunstancia compleja
de si es constitucional que elempleador extinga la relacin motu propio, bastando una
compensacin econmica,de efecto resarcitorio, o si por el contrario, el caso del cierre abrupto
de la relacinlaboral va despido arbitrario genera un efecto restitutorio propio del proceso
deamparo, el cual repone al trabajador en su puesto de trabajo, en forma similar alefecto que
implica el despido nulo, el cual es sancionado por ley con lareincorporacin del trabajador a su
puesto de trabajo, an si mediara la oposicin delempleador. Y he aqu que reside un aspecto
controversial de la realidad pues lasociedad se indaga si basta que el artculo 34 de la LPCL,
conceda un efectoeconmico en va de resarcimiento al trabajador despedido sin expresin de
causa,para dar por extinguida la relacin laboral, o si se debe proceder a una transmutacinde
la realidad y reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derechoconstitucionalmente
reconocido.Debemos sealar, igualmente, que los lineamientos jurisprudenciales
constitucionalesen los ltimos aos han motivado en el mbito laboral un nuevo enfoque del
despidoarbitrario como institucin del Derecho Laboral. En ese razonamiento, la
aparentelibertad del empleador para despedir va una compensacin econmica en calidad
deretribucin por el corte unilateral de la relacin de trabajo, aprecindose en su lugarun
criterio valorativo de respeto al concepto de conservacin del puesto de trabajo yextincin del
mismo por causas slo justificadas, nos lleva a describir un conflicto deinterpretacin: Es
aplicable o no el despido arbitrario en la legislacin peruana? Unaprimera tendencia se
expresa en va de respuesta en el hecho de que, desdesetiembre de 2002, los casos
Telefnica sobre despido arbitrario y sus efectosconllevan a un reposicionamiento de la visin
del empleador respecto a la aplicacindel despido arbitrario. En efecto, la facultad amplia para
despedir a un trabajador yano significar a futuro, desde las sentencias vinculantes del caso
Telefnica y sinperjuicio de los antecedentes antes enunciados en otras sentencias previas,
librealbedro del empleador para extinguir la relacin laboral, sino que ser necesariotener en
cuenta, en consideracin a la jurisprudencia vinculante que crea el TC, si elempleador infringe
o no los caracteres esenciales de conservacin de la relacin detrabajo. Una segunda
tendencia involucra ms el criterio de que el empleador puedeseguir aplicando el despido
arbitrario, sobre todo atendiendo a que existe de pormedio un efecto reparador va la
indemnizacin por despido arbitrario.Se plantean entonces dificultades y contradicciones que
es necesario encarar dentrode un marco cientfico. La evolucin del despido arbitrario se
refleja as ante nosotros 6
7. como un problema a confrontar, un sistema problemtico que requiere respuestasinclusive
jurisdiccionales, pues es en la jurisdiccin ordinaria y constitucional dondelas partes sustentan
la resolucin de sus conflictos.1.2.- ANTECEDENTESEl despido arbitrario proviene de la
naturaleza de especie del Derecho Civil quedesde un inicio adquiri la contratacin de una
fuerza de trabajo. Bajo el criterio delibre oferta y demanda, la mano de obra no fue sino un
elemento ms en el mercado ycomo herramienta, slo era objeto de regulacin por las normas
civiles aplicables alcaso. Al configurarse en las nuevas democracias los derechos
constitucionales y alasumir el derecho al trabajo reconocimiento en diversos instrumentos
normativosinternacionales, la libre disposicin para despedir para el empleador se
fuerestringiendo notoriamente. En el Per de hoy en este siglo XXI, la facultad directrizdel
empleador se sigue manteniendo pues existen diversas formas de concluir larelacin laboral,
mas el despido arbitrario como tal, entendido como el simple albedrodel empleador de
despedir sin justificacin alguna, ha sido reputado como contrario alordenamiento jurdico y
como tal, es objeto de restricciones a travs de diversos fallosconstitucionales que son objeto
de estudio en esta obra.Determinado el carcter de proteccin constitucional, al disear el
legislador elsegundo prrafo del artculo 34 del D.S. 003-97-TR Ley de Productividad
yCompetitividad Laboral LPCL, ( el cual prescribe: Si el despido es arbitrario por nohaberse
expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tienederecho al pago de
la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nicareparacin por el dao sufrido.
Podr demandar simultneamente el pago decualquier otro derecho o beneficio social
pendiente ), el propsito fue partir de queuna compensacin econmica contra el despido
arbitrario, cumpla el supuesto deproteccin constitucional contemplado por el artculo 27 de la
Constitucin ( La leyotorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario), y
ese criteriogui durante mucho tiempo las relaciones laborales. El trabajador, al
sabersedespedido, saba que an emplazando judicialmente a su empleador frente al
eventodel despido, slo poda obtener una compensacin econmica y que slo era posiblela
reposicin en los casos en los cuales la ley taxativamente fijaba las condiciones
dereincorporacin a las labores habituales, a partir de una declaracin de nulidad
dedespido.Los fallos del TC en materia de despido arbitrario revelan entonces una
carenciafundamental del sistema tcnico hasta entonces aplicado: el despido
arbitrarioinvolucraba la afectacin de derechos constitucionales fundamentales si era
aplicadosin mayor fundamento y nicamente teniendo en cuenta el empleador el uso de
sulibre albedro para despedir. 7
8. Estas carencias as reveladas nos llevan a concluir que el despido no estabaregulado
integralmente y que los conceptos hasta entonces manejados tcnicamentedeban sufrir una
transformacin, modificacin amparada en el respeto por losderechos fundamentales de la
persona si la extincin de la relacin de trabajo seproduca con expresin de aplicacin directa
del despido arbitrario.El fenmeno principal que surge entonces a partir del problema descrito
es elreplanteamiento del despido arbitrario como libre prestacin del empleador.
Dichofenmeno se expresa en una contraposicin social fuerte en la medida que el TC,autor
de estos fallos, se convierte en blanco de crticas por parte de los defensoresdel concepto de
facilidades para el libre mercado, as como de los mentores de lalibre empresa, de los
partidarios de la flexibilizacin de la proteccin de los derechosirrestrictos del trabajador, y de
las posiciones vinculadas a una desregulacin en laconservacin de los puestos de empleo,
siempre influidos por conceptosmacroeconmicos que estiman que el Derecho del Trabajo
regulado en condicionesde proteccin, significa una amenaza para el libre mercado.Los
conceptos de despido arbitrario exigen entonces un replanteamiento de lasdefiniciones. A
partir de la evaluacin tcnica que el TC hace del despido arbitrario,queda como regla, para el
empleador, eliminar el modus operandi directo deprescindencia del trabajador con aplicacin
del efecto resarcitorio principal, entendidocomo una compensacin econmica. Se plantea as
un nuevo concepto de despidoarbitrario cual es la precisin de que el despido llevado a cabo
con expresa afectacinde derechos constitucionales fundamentales, no procede y a ello se
deben remitir losoperadores del derecho, a partir de estos fallos, teniendo en cuenta que
estasdecisiones del TC representan precedentes vinculantes para la definicin de
futurosfallos.Los nuevos conceptos de despido arbitrario nos conducen pues a la necesidad
deestablecer relaciones entre las definiciones que antes se manejaban y las que hoy enda se
aplican, significando esto una interpretacin vlida en el sentido de que eldespido arbitrario
sigue existiendo como figura contenida en nuestro ordenamientomas siempre que no se
afecten derechos constitucionales. Vale decir, el empleadorpudo siempre despedir si el libre
albedro no involucraba afectacin de derechosbsicos reconocidos en nuestra Carta Magna.
En la nueva definicin que se hace deesta institucin, el despido arbitrario sigue vigente pero
sujeto a efectos restrictivos sihay afectacin de derechos constitucionales. El TC hace la
salvedad de quemediando afectacin de derechos, cabe el efecto restitutorio o de readmisin
deltrabajador en su puesto de trabajo.1.3.- UN PROBLEMA FUNDAMENTAL 8
9. El problema fundamental radica entonces en la modificacin que sufre la figuranormativa del
despido arbitrario a partir de un fallo constitucional del ente mximo eninterpretacin de la
Constitucin, vale decir, si el supremo intrprete de laConstitucin adopta una posicin de
corte normativo respecto a los efectosrestrictivos del despido arbitrario, entonces cmo
conducir el criterio de losoperadores de derecho respecto a la aplicacin o inaplicacin de esta
figura.Los conceptos hasta aqu descritos nos plantean las sgtes. atingencias: a) El despido
arbitrario en su concepcin tcnico- aplicativa sufre una modificacin a partir de los fallos del
Tribunal Constitucional b) Se concede efecto restitutorio a los procesos de amparo planteados
a partir de un cuestionamiento en sede judicial respecto a la decisin del empleador de
extinguir el vnculo laboral bajo la figura del despido arbitrario. c) El operador de derecho
indaga en qu forma podr seguir aplicando el despido arbitrario y si ste sigue vigente en
nuestra legislacinLo expuesto nos lleva a formularnos entonces algunas interrogantes: a)
Frente a qu concepcin de despido arbitrario nos encontramos a partir de la dacin de fallos
del TC en materia de procesos de amparo vinculados al despido arbitrario? b) Rene
caractersticas de constitucionalidad un fallo que transforma radicalmente el planteamiento
normativo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restando
eficacia normativa al despido arbitrario? c) No significa la compensacin econmica que
reconoce la LPCL en la escala indemnizatoria de 1.5 a 12 sueldos una forma de adecuada
proteccin contra el despido arbitrario a partir del supuesto del artculo 27 de la Constitucin
de 1993, que refiere que la ley confiere al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario?Debemos identificar algunos problemas secundarios:a) Se configura una dificultad
de aplicacin e identificacin de la correcta aplicacin del despido arbitrario a partir del
precedente vinculante que obliga al Magistrado a fallar en la misma forma que el TC si se
reproducen las circunstancias materia del fallo constitucional en esta materia. 9
10. b) Se deriva el problema a la necesidad de que el legislador reestructure la normatividad
actual en materia de despido arbitrario a efectos de concordarla debidamente con la
fundamentacin jurdica que impone el TC.1.4.- MARCO CONCEPTUALEn va de sustento
terico de este estudio y a fin de enmarcar correctamenteantecedentes vlidos para este
estudio, es importante afirmar que en el marco de ladoctrina laboral se reconoce el despido
arbitrario como ad nutum, y a decir de ManuelAlonso Garca, se trata de un 2 ejercicio del
poder empresarial sin limitacin deningn orden. Amrico Pl nos refiere que estamos frente
a 3 un poder excepcionaldel empleador para proceder a cortar la relacin laboral mas
sujetando este poder ala existencia de una causa justa en la ley. A nivel constitucional,
nuestra Carta Magna de 1993 reconoce en su artculo 27 que laley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario,admitindose pues un modo de tutela contra
el despido sin expresin de causa,siempre bajo la premisa de admitir un criterio reparador. En
va de identificacin delmarco constitucional, resulta de relieve destacar que reside aqu uno
de los mbitosde estudio de mayor trascendencia en el desarrollo de esta obra, en la medida
que eneste nivel reside la identificacin de criterios principales, es decir, de qu modo
laadecuada proteccin contra el despido arbitrario se configura y ms an, que en latesis del
TC el despido arbitrario significa en concreto una ausencia de tipicidad en eldespido.Resulta
tambin importante identificar cul es el panorama que la legislacin peruananos brinda en
materia de despido. As tenemos cuatro categoras definidas:1.4.1.- Despido arbitrario.A nivel
de normas positivas, el D.S. 003-97-TR ha definido en su artculo 34 unaeficacia resarcitoria
en el mbito econmico. La realidad peruana refleja pues de estemodo una adaptacin del
despido arbitrario mas supeditndolo al cumplimiento deexigencias econmicas y de orden
netamente resarcitorio por parte del empleador.Doctrinalmente, el despido arbitrario tiene la
naturaleza de un despido incausado,dado que obedece a la discrecionalidad del empleador de
definir un despido a sulibre albedro, el cual la doctrina laboral ha reconocido como despido ad
nutum oabusivo. Debemos precisar que en esta modalidad de despido la causa no existe,2
ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Sptima Edicin, Editorial Ariel,
Madrid,19813 PLA RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, 2da.
Edicin, Ediciones Depalma,Buenos Aires, 1978 10
11. pues basta como eje rector del despido el libre albedro del empleador para dar porextinguida
la relacin laboral, situacin distinta al despido por causa justa que lalegislacin peruana
admite y en el cual resulta exigible al empleador demostrarinclusive con criterios
procedimentales de imputacin de cargos que hay una causaidnea de despido. Ms an, de
discutirse en sede judicial dicha causa, el empleadorqueda obligado a demostrar que dicha
causa existe y en tal caso, slo abonar losbeneficios sociales convencionales a que tiene
derecho el trabajador: Compensacinpor Tiempo de Servicios, vacaciones y gratificaciones
truncas y algn otro conceptoinsoluto por pagar. En caso de no acreditarse la causa en juicio,
estamos frente a undespido arbitrario, el cual conlleva como sancin al empleador, por
inexistencia de lacausa de despido, a pagar al trabajador, adems de los beneficios sociales
comunes,una indemnizacin especial por despido cuyo lmite es 12 remuneraciones. Y si
elreclamo del trabajador se produce en sede constitucional, deber estimarse
lareincorporacin del trabajador a sus labores habituales, con la nica diferencia de queno se
reconocen remuneraciones devengadas por tratarse de una va distinta a la valaboral
ordinaria.1.4.2.- Despido nuloSe encuentra descrito en el artculo 29 de la LPCL y
tcnicamente constituye undespido ilcito, en tanto obedece a causales predeterminadas como
violatorias de losderechos fundamentales del trabajador, previendo la ley una tutela
restitutoria, la cuala su vez origina la readmisin en el empleo.La LPCL prev la figura de la
reposicin, como efecto del despido nulo, en lossiguientes casos:- Afiliacin a un Sindicato o
la participacin en actividades sindicales.- Presentar una queja o participar en un proceso
contra el empleador- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin o
idioma.- El embarazo si el despido se produce dentro de los 9 meses del embarazo o 90das
posteriores al parto.- Discriminacin por ser portador del sida o ser discapacitado.- Haber sido
despedido en la calidad de agente de la figura de hostigamiento sexual.1.4.3.- Despido
indirecto 11
12. Figura que se haya regulada en el artculo 30 de la LPCL y que se expresa comoactos de
hostilidad equiparables al despido, esto es, que el empleador incurra enconductas de tal
naturaleza que hagan irrazonable la continuacin de la relacinlaboral. Estas causales son:-
Falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente.- Reduccin inmotivada
de la remuneracin o la categora.- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el
que preste habitualmenteservicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.- La inobservancia
de las medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poneren grave riesgo la vida y la
salud del trabajador.- El acto de violencia o de faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o desu familia.- Actos de discriminacin por razones de sexo, edad, religin, opinin
o idioma.- Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y actitudes deshonestas
queafecten la dignidad del trabajador.4.- Despido colectivoRegulado en el artculo 46 de la
LPCL, ms propiamente expresado como la figuratcnica de terminacin de la relacin de
trabajo por causas objetivas,correspondiendo las sgtes. causales:- Caso fortuito y fuerza
mayor.- Motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.- Disolucin y liquidacin
de la empresa.- Reestructuracin patrimonial.Merece un captulo aparte de estudio la
trascendencia del despido nulo en el cual perse, se admite la reincorporacin del trabajador.
Bajo este razonamiento, el despidonulo va a tener un efecto restitutorio del cual va a gozar
tambin la orientacin tcnicaque va a impulsar el TC en materia de despido arbitrario, es
decir, concediendo unefecto restitutorio a una figura jurdica cuyo nico alcance fue ceirse a
un efecto sloresarcitorio, es decir, de compensacin econmica. Habindose circunscrito el
12
13. despido nulo a un grupo muy reducido de causales, las tendencias en fallos delTribunal
Constitucional han reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse enla va de amparo la
afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo actolesivo del empleador contra el
goce y ejercicio de los derechos del trabajador enmateria de conservacin de su puesto de
empleo, presupuestos conceptuales queBlancas Bustamante denomina afectacin de 4 los
derechos fundamentales de lapersona en la relacin de trabajo.En efecto, la
constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos laborales hasupuesto la
progresiva limitacin del poder directivo del empleador, lo cual se vatraduciendo en un poder
limitado y reglado. Este resultado es obtenido al someter acalificacin del Juez constitucional
la valoracin objetiva de los actos del empleador yun conjunto de fallos refieren una clara
tendencia al concepto de readmisin en elempleo como frmula de restitucin de los
derechos afectados por un despidoarbitrario.Vale decir que no slo el despido nulo deviene en
un resarcimiento integral en la valaboral sino los efectos del mismo la readmisin- se
extienden al plano decalificacin constitucional, lo cual se traduce en cierto modo en una
forma deampliacin de las causales de readmisin. A este efecto, el Tribunal Constitucional
haimpulsado el concepto nuevo en relaciones laborales de que 5 la extincin unilateralde la
relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador,est afectada
de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal-cuando se produce con
violacin de los derechos fundamentales de la persona,reconocidos por la Constitucin o los
tratados relativos a la promocin, defensa yproteccin de los derechos humanos.A partir de
esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los derechosfundamentales, superando
la figura tradicional del despido nulo, genera un efectorestitutorio definido: la readmisin en el
empleo, lo cual, seala el TribunalConstitucional se genera en los 3 casos siguientes: 6 a)
Despido nuloPrevisto en el art. 29 de la LPCL, a lo cual se agrega las causales de despido
porrazones de ser portador de sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad(Ley
27050), y despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley27942)b)
Despido incausado4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral
peruano, Ara Editores, Lima 2002.5 Sentencia Exp. 1124-2001-AA/TC de 11 de julio de 2002.6
Sentencia Exp. 976-2001-AA/TC de 13 de marzo de 2003 13
14. Establecido en la sentencia del TC de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica exp.No
1124-2002-AA/TC), a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de laConstitucin
(que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y demsconexos. Esta ejecutoria
considera que el despido incausado se produce cuando sedespide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicacin escrita, sinexpresarle causa alguna derivada de la
conducta o la labor que la justifique.c) Despido fraudulentoGenerado segn la sentencia del
TC recada en el exp. 0628-2001-AA/TC, de fecha10 de julio de 2002. Se pretendi presentar
un supuesto de renuncia voluntariacuando en realidad no lo era. En este ltimo caso, el TC
consider que 7 el Derechodel Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripcionescontenidas en los artculos 22 y sgtes. de la Carta Magna, debido a la falta
deequilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil.Por lo
que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de los derechosconstitucionales, no
pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos yoportunos ante circunstancias en
que se vislumbra con claridad el abuso del derechoen la subordinacin funcional y
econmica...Sentando precedente, agrega el fallo que el denominado despido fraudulento
seproduce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por elengao,
por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relacioneslaborales; an cuando
se cumple con la imputacin de una causal y los cnonesprocedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamenteinexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no previstalegalmente, vulnerando el principio de tipicidad
(...) o se produce la extincin de larelacin laboral con vicio de la voluntad o mediante la
fabricacin de pruebas. Enestos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni,
al menos, hechosrespecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al
Juzgador o portratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a Ley, la situacin
esequiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto devienelesivo
del derecho constitucional al trabajo.Resulta este razonamiento una valoracin de relieve por
cuanto nos encontramosfrente a un criterio valorativo que trasciende la figura del despido nulo
y concede losmismos efectos restitutorios de esta accin- readmisin a las figuras
especficas dedespido incausado y fraudulento, supuestos que no se manejaban en el
extremo deefectos hasta antes de la dacin de estas sentencias.7 Sentencia Exp. 0628-2001-
AA/TC, de 10 de julio de 2002. 14
15. Concluye el fallo alegando que esta orientacin jurisprudencial del TC en materialaboral no
conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento delos niveles de
proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticasempresariales abusivas
respecto al poder de extinguir unilateralmente una relacinlaboral. 15
16. CAPITULO 2 NOCIONES GENERALES DEL DESPIDO ARBITRARIO2.1.- REFERENCIAS
HISTRICASEl despido arbitrario se origina en la doctrina laboral bajo el supuesto de
concederlibre disposicin al empleador para prescindir de los servicios del trabajador.
Elalcance del derecho civil implic la libre disposicin de la fuerza de trabajo sin
mayorfiscalizacin por parte de la autoridad. Es a partir de la inclusin de la relacin detrabajo
como un campo susceptible de proteccin de derechos de la persona, que lasrestricciones se
van haciendo ms sustantivas. En ese sentido, el derecho civiltraslada al derecho laboral los
conceptos de libertad contractual pero ellos vansufriendo transformaciones que se van
adaptando a los requerimientos de lasregulaciones constitucionales. Esto significa que la
libertad de resolver un contrato enel derecho civil, se traslada al derecho laboral como libre
albedro del empleador paraextinguir la relacin laboral. No obstante ello, ya la Constitucin de
1993 fija unconcepto regulatorio determinado al referir su artculo 27 La ley otorga al
trabajadoradecuada proteccin contra el despido arbitrario.Seala Carlos Blancas 8, al
brindarnos una nocin del despido, que en una etapaprevia a la formacin del Derecho del
Trabajo, cuando los principios de esta disciplinano se encontraban definidos, las relaciones de
trabajo cayeron bajo el mbito deregulacin de los Cdigos Civiles o, incluso, de los Cdigos
de Comercio, que solanencuadrarlo dentro de la figura contractual del arrendamiento de
servicios.Como podemos apreciar, la existencia de una regulacin civil a este
respecto,involucraba que este tipo de contratacin hiciera prevalecer los principios
deautonoma de la voluntad e igualdad entre las partes, generando de esta forma que
elcontrato pudiera ser resuelto libremente, sin sujecin de ningn tipo, por decisin
decualquiera de las partes.Se trata de un poder absoluto del empleador, quin tena la
facultad de despedirlibremente al trabajador, sin condicionamientos o exigencias de fondo o
forma, noexistiendo obligacin de resarcimiento de ningn tipo frente a la contingencia de
laprdida del empleo.El Cdigo Civil, entonces la herramienta aplicable a las relaciones de
trabajo,significaba una forma de libertad irrestricta en la aplicacin de decisiones
oresoluciones, convirtindose, a decir de Konrad Hesse 9, en autntico baluarte de
lalibertad. Dicha libertad generaba pues un ejercicio de poder del empleador sin8 BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, El despido en el Derecho Laboral peruano, Ara Editores, Lima 2002.9
HESSE KONRAD, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995,
Pg. 37 16
17. limitacin de ninguna clase, conocindose dicha facultad de poner trmino sbito a larelacin
laboral como despido ad nutum, caracterizndose por la ausencia deexigencias de orden
causal, es decir, no requirindose causa eficiente alguna paradar por concluida la relacin
laboral; de la misma forma, no existan exigenciasformales, en la medida que la resolucin del
contrato inclusive era verbal; por ltimo,no haba consecuencia alguna que se generara
respecto de la extincin de la relacincontractual, en la medida que no se produca obligacin
alguna de indemnizar por laextincin producida.El poder discrecional del empleador alcanza
en esta etapa su mximo apogeo, puesno exista medio alguno de cuestionar la legitimidad o
licitud de su decisin. Lanormativa civil le confera una legitimidad per se, en la medida que el
despido deltrabajador constitua el ejercicio legtimo de una potestad que el ordenamiento
jurdicole confera al empleador. El despido adquira una configuracin nica, sin la
distincinhoy caracterstica de diferenciarse entre el despido arbitrario o aquel por causa
justa.El despido slo exiga la manifestacin de voluntad del empleador paramaterializarse.Es
la evolucin propia de los derechos humanos la contingencia que irtransformando ese
esquema de libre aplicacin del despido, en regmenes paulatinosen donde el principio de
autonoma de la voluntad, va restringindose en suaplicacin, para dar lugar al principio de
aplicacin de causa justa en la extincin de larelacin laboral. Estos nuevos esquemas se van
aplicando en forma progresiva ypromovieron en gran medida su difusin los instrumentos
internacionales- Conveniosy Recomendaciones- de la propia Organizacin Internacional del
Trabajo OIT.Tenemos as que es sobre las bases normativas del Convenio No. 158,
sobreterminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador, as como
laRecomendacin No. 166, sobre el mismo tema- y el Protocolo Adicional a laConvencin
Americana sobre DD.HH., en materia de derechos econmicos, socialesy culturales(1988),
que se configura una fisonoma de las causas justas deseparacin.No desaparece
propiamente el despido arbitrario como albedro del empleador, sinose va restringiendo su
aplicacin, a la luz de la existencia de un Estado Democrtico ySocial de Derecho, conforme
seala la Ley Fundamental de Bonn, la cual privilegia elrespeto por los derechos
fundamentales de la persona en sus relaciones con unEstado que propende a dar bienestar a
sus ciudadanos, asignndole lasConstituciones modernas un contenido esencial y de privilegio
en el ordenamientojurdico.En nuestra legislacin positiva, el despido arbitrario adquiere un
matiz de aplicacincomo causal abierta al establecer la Ley de Productividad y Competitividad
LaboralLPCL DS 003-97-TR- la procedencia del despido arbitrario, bastando a este efecto
17
18. que el empleador aplique un resarcimiento nicamente pecuniario frente a su decisinde dar
por extinguido al vnculo laboral de modo abrupto, reconocindose causales dereposicin o
readmisin en el empleo nicamente en casos extraordinarios dedespido nulo, bajo un
sistema clausus, es decir slo por situaciones predeterminadaspor la ley.Es en este esquema
de aplicacin abierta del despido arbitrario que se expide lasentencia del exp. 1124-2001-
AA/TC, de fecha 11.07.2001, transformando loscriterios de procedencia de despido arbitrario
hasta entonces admitidos, lo cual sermateria de estudio en adelante.2.2.- NOCIN
JURDICACarlos Blancas citando a Mario Pasco Cosmpolis seala que 10 para una
adecuadatcnica jurdica y regulacin completa y eficaz de la hiptesis del despido,
esnecesario distinguir con nitidez la causa justa y la falta grave. Causa justa es untrmino
mucho ms amplio y comprensivo. Es gnero mientras la falta grave esespecie. Toda falta
grave es causa justificada, pero no toda causa justificada, es faltagrave. En otras palabras,
hay causas justificadas para la terminacin del contrato poriniciativa o decisin del empleador
que no constituyen falta grave. La cita resultarelevante para determinar los escenarios de
aplicacin de la falta grave, caso en elcual existir una imputacin directa al trabajador, en
atencin a su conducta ocapacidad. De este modo, la causa eficiente del despido residir en
el mbito deaccin del trabajador pues habr siempre una circunstancia imputable a su
persona.En cambio, en la causa justa, podrn generarse efectos de cese del vnculo
laboralpor causas no imputables al trabajador. Por ejemplo: la quiebra de la empresa, casoen
el cual la extincin del vnculo laboral obedecer a una circunstancia no generadapor el
trabajador, afectndole, es cierto en calidad de sujeto pasivo, pues la quiebratiene la calidad
de efecto activo que se circunscribe a la propia actividad delempleador. Ahora bien qu
implica un despido arbitrario en el plano de losindicadores macroeconmicos? Si como hemos
sealado antes, el marco deaplicacin absoluta devino en uno de aplicacin restringida con
los primerosdispositivos en nuestro ordenamiento positivo- Leyes 4916 y siguientes la
propiaflexibilizacin laboral de la dcada de 1990, indujo a un marco de aplicacin msabierto
aunque no total del despido como tal, para configurar un esquema msrestringido desde la
dacin de sentencias del Tribunal Constitucional, restringiendo eldespido arbitrario. Sin
embargo, tiene efectos macroeconmicos de apertura laaplicacin de la flexibilizacin
laboral? Cifras estimadas nos dicen que en el ao1990, el desempleo abierto llegaba al 8.3%
y el ao 2000, era del 10.3%, y en cuantoal subempleo, en tanto que en el ao 1990 era del
52.7%, el mismo se elev al 53.7%en 1998. En suma, no necesariamente flexibilizacin
involucra mejores indicadoreseconmicos.10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 18
19. La ley peruana seala que el despido es arbitrario, por no haberse expresado causa ono
poderse demostrar sta en juicio. Doctrinariamente, Manuel Alonso Garca, defineal despido
como 11 el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual,ste, decide poner
fin a la relacin de trabajo. Dicha unilateralidad puede entoncesidentificarse como una
proclividad, entendida como una tendencia a que elempleador despida sin fundamento, ante lo
cual el ordenamiento positivo configurauna exigencia de causalidad, como hoy se conoce al
despido desde un enfoqueconstitucional. En caso de inexistencia de causalidad, el trabajador
tiene la potestadde acudir al rgano jurisdiccional para que ste evale el alcance legal del
despido, yhabr que determinar si el mismo fue justificado o injustificado o bien, procedente
oimprocedente, en todos estos casos cindonos al resultado mismo del
procedimientoaplicado por el empleador; el Juez de la causa, en su caso, declarar fundada
oinfundada la demanda o en su caso, improcedente el despido.Montoya Melgar nos dice que:
12 el despido, como extincin de la relacin detrabajo, fundado exclusivamente en la
voluntad unilateral del empleador, presenta lossiguientes caracteres: Es un acto unilateral del
empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajadores innecesaria e irrelevante. Es un
acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer eldespido, sino que l lo
realiza directamente. Es un acto receptivo, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintivadel empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. Es un acto que
produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum losefectos del contrato.
Podemos identificar aqu, en va de anlisis de rigor, que el despido asume unanaturaleza
jurdica constitutiva y receptiva, cuya consecuencia directa es la extincindel vnculo laboral,
an si el trabajador expresare su discrepancia. Revistiendo dichoacto unilateralidad, no se
tiene en cuenta la oposicin del trabajador, quien slosufre el efecto del acto de despido.
Gmez Valdez indica que 13 el despidoconstituye un acto jurdico unilateral, reservado
exclusivamente al empleador o quienfehacientemente hace sus veces, ejercitado en base a su
poder discrecional y quelleva consigo la ruptura de la relacin laboral y del contrato de trabajo,
sin importar si11 ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel,
Madrid 1981, Pg. 55912 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11ra edicin,
Editorial Tecnos, Madrid 199013 GOMEZ VALDEZ, Francisco, La empresa y el empleador,
Editorial San Marcos, Lima, Agosto 2004. Pg.331 19
20. es de duracin determinada o indeterminada. Constituye, asimismo, una de las tantasformas
con las que se pone trmino a un contrato. De otro lado, es un acto causal porantonomasia, y
debe hallarse debidamente tipificado como causa grave de despidopara que sus efectos se
den plenamente, lo cual equivale a determinar que slo eltrabajador que por su acto u
omisin, ha incumplido con sus deberes esenciales detrabajo o con la disciplina impuesta por
el empleador en su centro laboral, podr serdespedido sin posibilidad de que el despido
incausal, pueda acogerse a estaprerrogativa, luego de dictarse sentencia constitucional con la
causa de la Telefnicadel Per S.A.A. (V. Ej. del TC, accin de amparo No. 1124-2001-AA/TC
publicada el11.09.2002 ). 20
21. CAPTULO 3 EVOLUCIN NORMATIVA DEL DESPIDO ARBITRARIO3.1.- EN LA
LEGISLACIN PERUANAAntecedentesLa concepcin de la fuerza de trabajo como mano de
obra simple y sobre todo, comouna mercanca mas en el intercambio comercial, como ya
antes hemos enunciadoreferencialmente, fue el criterio marco que gui las relaciones
contractuales entre laspartes en las no denominadas an relaciones laborales.Fiel expresin
de ese binomio personae- res lo constituye la influencia napolenicadel Cdigo Civil peruano
de 1852, el cual inclusive dedica un captulo a los siervos ylibertos no refiriendo atisbo alguno
de derechos laborales sino a travs de lasprestaciones contractuales que las partes deban
cumplir. En ese orden de ideas,Per no goz de proteccin laboral alguna y las relaciones de
trabajo se regulabanexclusivamente por los criterios del contrato civil y ms an, en forma
previa alCdigo de 1852, el consentimiento de las partes era el nico elemento
contractual,despareciendo inclusive esta exigencia en el caso de los esclavos.Es recin a
travs de las primeras codificaciones del siglo XX como el CdigoComercio de 1902, la Ley
4916 de 1924 - Ley del Empleado Particular- que recin seconfiguran lineamientos iniciales de
proteccin del trabajador, en ese entonces sloun dependiente segn la denominacin tcnica
vigente. En relacin al despidopropiamente dicho, como referencia tenemos que el artculo 2
de la Ley 4916reseaba que En los casos en que la despedida de un dependiente o
empleado, sesujete a algunas de las causales previstas en el artculo 294 del Cdigo de
Comercioo a cualquiera otra falta grave en que incurriera a juicio del tribunal arbitral de
quetrata el inciso c del artculo 1, no tendr derecho ni al aviso previo de despedida, ni
aindemnizacin, ni beneficio de clase alguna. Podemos pues identificar aqu ya unrgimen de
causalidad exigible a fin de no abonar la correspondiente indemnizacinmas objetivamente, el
empleador an gozaba de un margen de discrecionalidad parala aplicacin del despido.Es
entonces entre 1924 y 1970 que las relaciones laborales se van modificandogradualmente, en
la medida que el libre albedro del empleador para extinguir larelacin laboral se va
restringiendo y expresin de ello lo constituye el avance yreconocimiento de los derechos
humanos. Las Declaraciones Internacionales deDerechos Humanos que van adoptando los
Estados, la apertura de los Estados a unrgimen de libertades dentro de los principios de un
Estado Democrtico y Social deDerecho y los enunciados de la Ley Fundamental de Bonn de
1949, van induciendo a 21
22. los Estados a la modificacin de sus relaciones laborales gradualmente con una
ntidaorientacin de defensa del trabajador y es en ese contexto que tiene lugar unarestriccin
del despido arbitrario como va a suceder con el Decreto Ley 18471,el cualpasamos a
analizar.3.1. Constituciones de 1979 y 1993: constitucionalizacin de los derechoslaboralesUn
enfoque previo sobre el proceso de amparo en materia laboral.En va de antecedente, es
importante referir que el proceso de amparo se remonta ala Constitucin de Yucatn en
Mxico, promulgada el 16 de mayo de 1841 y tomaforma definitiva en la Constitucin de
Quertaro desde el 05 de febrero de 1917 ensus artculos 103 y 107. En el Per, la
Constitucin de 1933 declaraba en su artculo69 que todos los derechos individuales y
sociales reconocidos por la Constitucindaban lugar a la accin de habeas corpus. Por
Decreto Ley 17083 se estableci elprocedimiento de habeas corpus para los casos en que no
se reclamaba un derechoestrictamente personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de
trnsito,denominndosele entonces habeas corpus civil. La Constitucin de 1979 ya procedea
distinguir el habeas corpus del amparo y dispone en su artculo 295 que la accinde amparo
tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le fueraaplicable. Por Ley
23506, del 17 de diciembre de 1982, los institutos de habeascorpus y amparo son regulados
separadamente. Finalmente, la Constitucin de 1993consagra el amparo como una garanta
constitucional en su artculo 200 inciso 2.Con la dacin del Cdigo Procesal Constitucional
CPConst, Per se ha colocado a lavanguardia en materia procesal constitucional en
Latinoamrica al convertirse en elprimer pas que regula en forma integrada un CPConst y
procesos inherentes a ladefensa de los derechos que emanan de una Carta Magna. Desde el
01 de diciembredel 2004, fecha en que entra en vigencia la Ley 28237, el nuevo CPConst
regulasistemticamente los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data,
decumplimiento, accin popular, inconstitucionalidad y competenciales, superando deeste
modo la dispersa normativa que se sustentaba en Leyes Orgnicas del TribunalConstitucional
TC y del Poder Judicial.En forma previa al anlisis constitucional de los cuerpos normativos de
1979 y 1993,resulta importante brindar algunas ideas previas sobre la importancia que el
amparorepresenta como tipo de proceso constitucional, ms an si la recurrencia al mismoha
significado una modificacin sustancial del objeto de bsqueda de tutela yproteccin de los
derechos que se consideran vulnerados, ello a fin de diferenciarlode la recurrencia a la va
ordinaria laboral. 22
23. No debemos dejar de lado, como argumento previo, que uno de los temas queconcita mayor
inters en los asuntos de trabajo vinculados al rea jurisdiccional serefiere a la evolucin de
los criterios de competencia en los conflictos laborales. Hasido lugar comn que toda
diferencia de interpretacin o discrepancia en elreconocimiento de derechos siempre fuera
remitida a la competencia de los Juecesde Trabajo y en ese sentido la Ley No. 26636, Ley
Procesal de Trabajo LPT fija lascategoras de competencia segn materia y cuanta. Sin
embargo, en los ltimosaos, ya bajo un desarrollo de la Ley 23506 Ley de Habeas Corpus y
Amparo, loscriterios de defensa de los trabajadores en materia de reclamo por
despidosarbitrarios, han ido trasladando su objeto de definicin de competencia del Juez
deTrabajo a los Jueces Civiles, hoy competentes para conocer de los procesos deamparo y
quienes asumen competencia en sede constitucional por una ficcin de laley, pues se trata
propiamente y en rigor de Jueces en sede constitucional.En materia laboral, reflejan inters
varias innovaciones tcnicas, constituyndose elproceso de amparo en el tema que por
naturaleza propia, implica una nuevaestructura en el campo de defensa de derechos
vinculados al trabajo.As, del examen de rangos en materia laboral, figura la inclusin de
nuevos derechosque son protegidos tambin en la va del proceso de amparo, ello si
asumimos uncontraste con los derechos que protega la Ley 23506. As tenemos:1) Igualdad
por razn de origen, orientacin sexual y condicin econmica y social,derechos que se
agregan a los enunciados originariamente por la primigenia Ley23506 referidos a
discriminacin por razn de sexo, raza, religin opinin o idioma.2) De negociacin colectiva y
huelga, agregndose estos derechos al de sindicacinque ya enunciaba la Ley 23506.3) De
tutela procesal efectiva, entendindose respecto a esta nueva definicinprocesal, aquella
situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modoenunciativo, sus derechos de
libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, dedefensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de lajurisdiccin predeterminada ni sometido a
procedimientos distintos de los previstospor la ley, a la obtencin de una resolucin fundada
en derecho, a acceder a losmedios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a laactuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones
judiciales y porextensin en el campo penal, a la observancia del principio de legalidad
procesal.4) A la seguridad social, principio que no inclua la 23506. 23
24. 5) A la remuneracin y pensin, principios que abren un campo de gran envergaduraen la
defensa de derechos laborales en la medida que bastar la identificacin de unaafectacin de
derechos laborales constitucionales para que el Juez de falloconstitucional admita a trmite
una demanda.En va de precisin, otros principios laborales referidos que reproduce el
nuevoCPConst y ya insertos en la Ley 23506 son: de libre contratacin, de asociacin,
dederecho al trabajo, de peticin ante la autoridad competente y de gozar de unambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.Innovaciones en materia procesal. El nuevo
CPConst reporta igualmente aspectosde inters que corresponde recalcar por su vinculacin
al tema laboral, en lostrminos sgtes.:1) El carcter residual que la doctrina constitucional le
asigna al proceso de amparotiende a proyectar dicha tipo de proceso como opcin ltima ante
la lesin de underecho constitucional. Sin embargo, no obstante las regulaciones del
nuevoCPConst, en trminos procesales el trabajador que se considere afectado en
susderechos constitucionales laborales, sigue disponiendo de la opcin de acudir aloperador
jurisdiccional, o bien solicitando la tutela del juez laboral, el cual le asignaracomo mximo y en
va de efecto resarcitorio una compensacin econmica de 1.5sueldos por ao( hasta un lmite
de 12 sueldos) de existir despido sancionable en lava ordinaria, o en su defecto acudir a la va
del juez de fallo constitucional, el cualaplicando efectos restitutorios, puede disponer la
reincorporacin o readmisin deltrabajador, no siendo de aplicacin la compensacin
econmica resarcitoria.2) Una atingencia de procedimiento que seala el nuevo CPConst en
relacin alcmputo del plazo fijado en 60 das hbiles para casos ordinarios de afectacin
dederechos y 30 das en caso de resoluciones judiciales que sean impugnables en lava de
amparo- es el no transcurso del plazo si el agravio consiste en una omisin.Esta innovacin
resulta beneficiosa para el trabajador en caso que la afectacin de underecho se sustente
precisamente en una accin de no hacer del empleador oautoridad que lesiona, con una
actitud omisiva, sus derechos constitucionales.3) Otra referencia procesal que reviste inters
se refiere a que en el amparo noprocede la reconvencin ni el abandono del proceso, siendo
procedente eldesistimiento. Del mismo modo, no procede la recusacin. Esto implica que
iniciadoun proceso de amparo laboral, el Juez no podr declarar el abandono del
proceso,debiendo proseguir la demanda con los apremios procesales respectivos.4) El nuevo
CPConst precisa que el amparo procede respecto de resolucionesjudiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que 24
25. comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. El trabajador que pudierasentirse
afectado con una resolucin judicial podr invocar, adems de la lesin a susderechos
laborales, la inobservancia del principio de tutela procesal efectiva y hacervalor su derecho
laboral por infraccin de esta figura jurdica.5) El CPC innova la figura del hasta ahora
existente recurso extraordinario en materiade amparo, una vez agotada la intervencin
jurisdiccional de la Corte Superior,denominndose en adelante recurso de agravio
constitucional, el cual procederdentro del plazo de 10 das contados desde el da siguiente de
notificada laresolucin.La definicin de nuevas figuras procesales en materia de amparo
revitaliza pues eltema de la praxis judicial, sistematizando la interpretacin de procesos de
amparolaboral. La dispersa legislacin procesal constitucional da lugar entonces, con
elCPConst, a un panorama ms efectivo desde el punto de vista procesal, dadas laspautas de
rigor a observar. Resulta un beneficio tangible, de esta forma, visualizarque la defensa de los
derechos constitucionales proceda ahora a ejecutarse con unaherramienta procesal concreta,
cuando antes deba verificarse varios cuerposnormativos, dispersos por falta de una ley
aglutinante. Queda ahora para losoperadores de derecho llevar a la prctica un instrumento de
vanguardia que nospone en lnea de accin para la defensa de derechos constitucionales en
materialaboral.Competencia en el proceso de amparo. Hasta el 27 de diciembre de 2001,
erancompetentes para conocer las acciones de amparo los Jueces Especializados deDerecho
Pblico, situacin que cambia a raz de una sentencia del TribunalConstitucional en un
proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoradel Pueblo contra el Decreto
Legislativo No. 900, el cual modific la Ley 23506 enrelacin a la competencia, generndose,
al declararse fundada la accin deinconstitucionalidad, que nuevamente los Jueces Civiles
reasumieran competencia.En materia laboral, la accin de amparo se ajust al molde
procedimental antesenunciado, fijndose como criterio vigente la competencia del Juez Civil
como Juezevaluador del alcance de infraccin de los derechos constitucionales.Quedando en
claro que es el Juez Civil quien queda facultado para desarrollar unexamen de
constitucionalidad de las decisiones del empleador en materia laboral,resulta de meridiana
importancia para la defensa del trabajador definir quin deberaexaminar un acto lesivo como
el despido, ms an si ste es ad nutum o incausado yse enmarca dentro de los supuestos del
despido arbitrario. Bajo dicha premisa,podemos afirmar con objetividad que una estrategia de
defensa equilibrada queapunte a lograr resultados de mayor alcance, se ceir a determinar la
interposicinde un proceso de amparo, a definirse en sede constitucional, antes que recurrir a
lacompetencia convencional de un Juez de Trabajo. Veamos por qu. Si el conflicto se 25
26. refiere a un cuestionamiento jurisdiccional respecto a la eficacia de un despidoarbitrario, el
resultado material a obtener ante un Juez de Trabajo ser la sancineconmica al empleador
(y consiguiente beneficio patrimonial para el trabajador) deobligarlo a pagar 1.5 sueldos por
ao de servicios del trabajador hasta un lmite de 12remuneraciones.Esta indemnizacin tiene
carcter reparador frente a lo que la doctrina del DerechoLaboral define como despido
abusivo y se caracteriza porque dicha contraprestacinse origina en respuesta al libre
albedro del empleador, respecto a la facultad queconfiere el artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral LPCL, dedespedir sin expresin de causa al
trabajador, siendo nicamente exigiblecompensar, en va de proteccin patrimonial, la decisin
unilateral de poner fin alcontrato de trabajo.Sin embargo, no se trata slo de escoger una
opcin, pues desde la dacin del CPC,el amparo es slo residual, pues acudir a sede
constitucional, exigir necesariamenteque se hubiere afectado un derecho constitucional,
quedando los dems casos paraconocimiento de la va ordinaria. Entonces, cul es el
alcance de un proceso deamparo? Objetivamente conferir un efecto reparador mucho mayor
que la imposicinde una sancin econmica. Estando a que el criterio doctrinal de la accin de
amparoapunta a reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho que se
alegatransgredido, entonces inferimos con precisin que todo acto violatorio de losderechos
constitucionales en materia laboral deba quedar sin efecto.Y sa es justamente la esencia del
proceso de amparo, no slo en el mbito laboralsino en todos los mbitos de proteccin de
derechos fundamentales de la persona.De este modo, en va de ejemplo, un despido arbitrario
que obedece al criterio delempleador de extinguir la relacin laboral por causal de excedencia,
tendr untratamiento muy distinto en el mbito de defensa jurisdiccional en el Derecho
delTrabajo y en la esfera de reivindicacin de derechos constitucionales va accin deamparo.
Un trabajador que cuestione en sede judicial laboral la decisin delempleador de dar por
extinguido el vnculo laboral va despido arbitrario, slo lograrun efecto patrimonial
compensatorio, asumimos resarcitorio, ante un Juez de Trabajoy el vnculo laboral quedar
extinguido per se.Escenario muy distinto acontece en el caso de un proceso de amparo en
sedeconstitucional por la causal referida pues el trabajador puede ser repuesto y en ello
esabundante la jurisprudencia vinculante que el Tribunal Constitucional TC va emitiendoen
forma reiterada y que en definitiva ha implicado un reposicionamiento de loscriterios de
defensa del empleador en materia de despido, pues el modus operandihasta entonces
conocido de un libre albedro para aplicar un despido ad nutum sinmayor contraprestacin que
aquellas obligaciones de orden econmico, cambi elpanorama de la concepcin del despido
en el Derecho Laboral peruano. En realidad, 26
27. todos admitamos que el artculo 34 de la LCPL asuma una posicin irrestricta yadems
constitucional de proteccin contra el despido arbitrario, como enuncia elartculo 27 de la
Constitucin de 1993. Y qued como criterio objetivo a este efectoque el abono de la
indemnizacin por despido representaba un concepto suficiente enmateria de proteccin. No
se gener pues duda entre los empleadores de que secumpla un precepto constitucional al
abonar al trabajador la respectiva indemnizacinal prescindirse del mismo
arbitrariamente.Diramos que el empleador gozaba de luz verde para decidir unilateralmente
laresolucin del vnculo laboral. El panorama que entonces genera el TC en susnumerosos
fallos ordenando reposicin de trabajadores al ser despedidosarbitrariamente, define una
nueva visin de los derechos laborales al introducirse enla esfera laboral el concepto de
recuperacin de la defensa del derecho constitucionala la libertad de trabajo y al recogerse por
parte del TC el criterio doctrinario deimprocedencia del despido arbitrario tal como lo
concepta el art. 34 de la LPCL, alcual el TC imputa vaciar de contenido el precepto
constitucional de defensa delderecho a la libertad de trabajo. Ahora bien, la reflexin vlida del
empleador puederesultar absolutamente procedente: resulta afectacin de un derecho
constitucionaldespedir arbitrariamente a un trabajador? acaso no es el abono de la
indemnizacinpor despido, a la extincin del vnculo laboral, una forma de
compensareconmicamente y de manera proporcional al tiempo del servicios del
trabajador,esta resolucin unilateral? no cumple el empleador, de modo vlido, el
preceptoconstitucional de suficiente compensacin patrimonial al precepto que la
Constitucindenomina debida proteccin contra el despido arbitrario?Un primer anlisis se
orienta a expresar que el empleador ha cumplido suficiente ypatrimonialmente en forma
idnea los supuestos de proteccin patrimonial y es ms,por principio elemental de derecho,
quien resuelve injustificadamente un contrato,tiene la obligacin de compensar el dao
causado. Sin embargo, el razonamiento delTC va an ms all y expresa una frmula de
otorgamiento de la proteccin delamparo por atentar la resolucin unilateral del vnculo laboral
por parte del empleador,contra el derecho constitucional elemental de defensa de la libertad
de trabajo. El TCprocede pues a una fundamentacin doctrinaria, humanista y estrictamente
tcnica delos supuestos de proteccin del amparo laboral. Y objetivamente induce en
losempleadores a un cuestionamiento lgico y comprensible de en qu pudo
haberseequivocado el principal al aceptar como principio de procedimiento comn el
simplehecho de despedir a un trabajador, de pagarle su indemnizacin por despido,
quizhaberle otorgado un buen certificado de trabajo y que luego, a pesar del cumplimientode
estas premisas, se vea luego emplazado jurisdiccionalmente inclusive en la vaconstitucional,
en donde la proteccin del derecho violado es mucho ms amplia encomparacin al alcance
que otorgar el Juez de Trabajo, conforme veremos msadelante. 27
28. Alcances de la competencia. El Juez competente para el proceso de amparo laboralexamina
los alcances constitucionales de la violacin del derecho a conservar enforma legtima un
puesto de empleo e inclusive podr aplicar control difuso,asumiendo la premisa de que todo
Juez es competente para inaplicar en un casoconcreto, en todo o en parte una ley por ser
inconstitucional. Mas jurdicamente yconforme a las normas de rango constitucional, el Juez
de amparo examina si hubolesin de derechos constitucionales fundamentales al haber
procedido el empleador adespedir arbitrariamente. De verificar esta infraccin, fallar
declarando fundada laaccin de amparo y en consecuencia, ordenar la reincorporacin del
trabajador.Dicha reincorporacin, usualmente denominada reposicin en nuestra
terminologalaboral, involucra el efecto bsico de que el trabajador reasuma funciones en
elmismo puesto de trabajo del que fue separado por el acto violatorio de su derecho.Alcances
comparativos. Comparativamente, el Juez de Trabajo, en un caso dedespido arbitrario, no
podr ordenar la reposicin del trabajador sino compensarloeconmicamente por el dao
sufrido. A su vez, el Juez que falla el amparo no ordenauna compensacin patrimonial pero s
asume posicin decisoria para que eltrabajador regrese a laborar, no porque sta sea la
naturaleza decisoria del amparosino porque el efecto restitutorio implica dejar sin efecto la
causal de violacin delderecho trasgredido y por tanto, restituir al trabajador al estado anterior
consistenteen recuperar vigencia su plaza de trabajo.El Juez de Trabajo, por excepcin, slo
puede fallar por la reposicin del trabajador siste demanda despido nulo y nicamente
basado en causales de impugnacin deldespido por condicin sindical, participar en un
proceso contra el empleador,discriminacin por causales preestablecidas de sexo, raza,
religin o idioma,embarazo, discriminacin por sida o discapacidad, y ltimamente, a raz de la
dacinde normas contra el hostigamiento sexual, slo en el caso del trabajador que,acusado
de hostigamiento y despedido por esta causal, considere irregular suseparacin.Sin embargo,
es muy reducido el mbito de la accin por despido nulo ante un Juezde Trabajo, pues la ley
laboral circunscribe slo estas nicas causales prefijndoles laconsecuencia bsica de una
reposicin. Dicho mbito se reduce an ms altrasladarse la carga de la prueba al trabajador
en este tipo de despido que la doctrinaha calificado tambin como ilcito, a diferencia de la
responsabilidad de la carga de laprueba en el despido arbitrario, en el cual, por su naturaleza
incausada, le esimputable al empleador asumir la carga de la prueba.Expuestas las
circunstancias de este modo, resulta comprensible por qu se vienegenerando una evolucin
permanente si de cuestionar jurisdiccionalmente un despidose trata, ms an a partir de una
primera evaluacin estratgica que revela sinambages que la posicin del TC es clara en
materia de reivindicacin de derechos 28
29. constitucionales en materia laboral, conforme a los numerosos precedentes que
dichoorganismo ha sentado desde el 11 de setiembre del 2002.Colegimos entonces que una
estrategia de defensa que busque idoneidad en losresultados, encontrar su juez natural en el
Juez que falle el amparo, no as en elJuez de Trabajo, no significando esto en modo alguno
una menor idoneidad de steltimo, sino entender que la ley le asigna decisiones de fallo a
este ltimo en funcina un marco predeterminado de normas- principalmente Ley Orgnica del
PoderJudicial LOPJ y Ley Procesal de Trabajo LPT- que no le facultan asumir competenciaen
las acciones de amparo, no obstante su idoneidad en materia laboral.Instancias de apelacin.
Otro aspecto a considerar se refiere tambin a lasinstancias de apelacin. El Juez de Trabajo
es un juez de fallo en materia laboral y enva de apelacin, conoce el fondo del asunto la Sala
de Trabajo pertinente. Por ltimo,ya no en anlisis de fondo sino en va de casacin, examina
el litigio la Sala deDerecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, con lo cual debemos
resumirque el fondo del asunto es revisado cumpliendo el principio de doble instancia.
Laltima va exige el cumplimiento de ciertos requisitos procedimentales mas no se fallaen el
fondo sino analizando la forma solemne que reviste el recurso de casacin. Apesar de ello,
puede la Sala de Derecho Constitucional y Social variar una decisin enel fondo mas slo si
de manera previa se ha cumplido un requisito bsico de forma,cual es dar cumplimiento a los
presupuestos procesales exigidos por el artculo 386del Cdigo Procesal Civil.El anlisis de la
va de amparo nos remite tambin a una situacin de privilegiorespecto al estudio de fondo de
la causal. En ese sentido, el trabajador que noresultare beneficiado con un fallo ante el Juez
de amparo, tiene la potestad de apelarante la Sala Civil respectiva, la cual hace las veces de
instancia superiorconstitucional, a excepcin del Distrito Judicial de Lambayeque, que tiene
una SalaConstitucional que nicamente se avoca a procesos de amparo, habeas
corpus,habeas data y cumplimiento. Y an si la instancia superior fallara en contra, varecurso
extraordinario, y siempre que no hubiere consentido en el resultado de lasentencia previa,
puede derivarse la competencia al Tribunal Constitucional.Deslaborizacin del amparo?
Estamos entonces frente a una deslaborizacin delos juicios de amparo? Se les quita a los
Jueces de Trabajo un deber natural deexaminar actos violatorios de derechos fundamentales
protegidos por la Constitucin,derivndose este examen a un Juez Civil, quien tiene una
formacin eminentementevinculada a asuntos de orden patrimonial? Implica esto que el Juez
de Trabajo nopuede fallar un amparo laboral y acaso s est ms capacitado para ello un
JuezCivil? A decir por la carga procesal hoy existente en los Juzgados de Trabajo, la cualcada
vez se incrementa ms y en forma ostensible, la respuesta es negativa, dado 29
30. que no afecta, en trminos procesales de nmero de expedientes manejados, que elamparo
laboral no sea de competencia de los Jueces de Trabajo.La explicacin a esta opcin de
acudir a un Juez Civil, con competencia de fallo paracasos constitucionales, la encontramos
en la naturaleza cambiante del DerechoLaboral y en la circunstancia fctica favorable de
recurrir a un Juez Civil en va deaccin de amparo, antes que impugnar un despido ante un
Juez de Trabajo, as comoen el propsito de obtener un resultado estratgicamente ms
amplio.A la luz de lo expuesto, reviste importancia analizar el efecto vinculante de
lajurisprudencia constitucional que proviene de las acciones de amparo en materialaboral. A
este efecto, el carcter vinculante de los fallos constitucionales exige alJuez de la causa
resolver conforme a dicho precedente y le exige fundamentar sufallo en caso decida apartarse
de las ejecutorias constitucionales de matiz vinculante.Esto implica una mayor garanta para el
trabajador que recurre al fuero de losprocesos de amparo en va constitucional, pues de
mediar un criterio distinto del Juezrespecto a la naturaleza del derecho constitucional violado,
ser exigible para stefundamentar por qu se aparta del fallo.No sucede lo mismo con la
jurisprudencia laboral, en la medida que sta tiene unefecto de ilustracin pero queda en
definitiva sometida al criterio de rigor que el Juezde Trabajo deba aplicar. La excepcin a esta
regla se da con los Acuerdos de PlenoJurisdiccional, un conjunto de decisiones adoptadas por
los magistrados de Trabajoen su conjunto y que s fijan, en forma obligatoria, para un Juez de
Trabajo, remitirsea los alcances del Acuerdo de Pleno que el caso laboral pudiera revelar o
que ladefensa del trabajador pudiera invocar, determinndose ineludiblemente el deber
delJuez Laboral de fallar conforme al Acuerdo de Pleno, y de acatar el alcance delmismo, si
las circunstancias se configuran conforme al precedente del Acuerdo dePleno
invocado.Competencia supranacional. La potestad de acudir a fueros internacionales
tambines inherente al proceso de amparo, lo que implica una instancia supranacional.Siendo
nuestro pas firmante del Pacto de la Organizacin de Estados Americanos,un fallo contrario
en materia de amparo bien puede ser sometido a la jurisdiccin de laCorte Interamericana de
Derechos Humanos, aspecto central que nos lleva areflexionar en la razn de inclinarse las
defensas laborales de hoy a optar por recurriral amparo en va constitucional antes que a la
impugnacin va despido arbitrario anteel Juez de Trabajo. En materia de DDHH, es preciso
tener en cuenta, que el derechointernacional enuncia derechos mnimos que siempre pueden
ser susceptibles demayores niveles de proteccin y ello explica la potestad de recurrir a una
instanciasupranacional. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos
constitucionaleshan de interpretarse como mandatos de optimizacin. 30
31. En conclusin, Debe el trabajador interponer o no un proceso de amparo en caso dedespido
arbitrario? He aqu la interrogante en sntesis a partir de la premisa de uncambio sustancial de
visin en la defensa de los derechos que emanan de la relacinde trabajo que se ven
afectados por una resolucin unilateral del vnculo laboral. Larespuesta es variable en funcin
a que cada caso revela un sinnmero departicularidades que es menester analizar con suma
objetividad. Sin embargo, lapremisa es clara y debemos ceirnos a que la visin del despido
arbitrario, a partir delas premisas de anlisis establecidas por el Tribunal Constitucional, en
definitiva haimpuesto cambios de rigor en la forma de ver las relaciones laborales en
nuestrocontexto.Delimitado el concepto que nos merece el proceso del amparo, es menester
dedicaralgunas lneas a la flexibilizacin del Derecho del Trabajo. As resulta importanteponer
de relieve que la disciplina del Derecho del Trabajo se caracteriza por ser muycambiante.
Frente a los conceptos rgidos de hace unas dcadas, hoy se impone enEuropa el concepto
de la semana laboral de 35 horas, en busca de una mejora de lacalidad de vida; los niveles de
paro laboral, en Japn y EE.UU., de 3,4% y 4,9%,respectivamente, al ao 2005, son los ms
bajos en los ltimos 20 aos; en el ReinoUnido, cuna de la Revolucin Industrial, el trabajo
autnomo es del 52% en tanto queen Francia, smbolo de la Revolucin que instaur los
principios de libertad, igualdady fraternidad, el trabajo a tiempo parcial no baja del 40%;
Holanda, pas de modelo decreacin de empleo en la Unin Europea, ha tenido la entrada
masiva ms alta demujeres al mercado de trabajo, pero bajo la modalidad de trabajo a tiempo
parcial. El fin del trabajo de Jeremy Rifkin, investigacin de aceptacin en los
mediosacadmicos europeos, propugna la idea de que se acaba el trabajo, que el trabajo
eshoy en da destruido por la tecnologa y que, por lo tanto, hay que hacer otro modelode
sociedad. Esta informacin sucinta no hace sino revelar una flexibilizacincontinua que nos
lleva al examen de la posicin de equilibrio en el campo delDerecho de Trabajo Qu implica
el justo medio de las relaciones laborales? Es unaposicin muy difcil de asumir. En mayor o
menor medida, es propio de cada parteinvolucrada en un conflicto laboral asumir la defensa
de los intereses del empleador obien del trabajador, siendo una excepcin el Juzgador quien
se ve compelido adeterminar la ley aplicable a un conflicto de trabajo. La disciplina laboral, por
tanto,resulta apasionante en la medida que de una y otra parte, los argumentos de
defensasignifican asumir posicin y partido por la defensa de intereses por
naturalezacontrapuestos, ms an cuando es tpico que las posiciones de empleador
ytrabajador aaden a sus posiciones un matiz patrimonial por excelencia.Es as que la
defensa de los intereses del empleador implica muchas veces, portanto, recurrir al uso de
mtodos de elusin laboral, los cuales vienen aparejados poruna base de aplicacin positiva
en el sentido de que emanan de normas y prcticasde procedimiento del mismo ordenamiento
legal. Bajo dicho razonamiento, elempleador no opta por aplicar mtodos de evasin e
incumplimiento directo de 31
32. normas laborales, sino recurre a los mecanismos que la ley franquea o permitefranquear en la
defensa de sus intereses patrimoniales. De igual modo, es necesarioacumular cierta prctica y
experiencia a efectos de conocer los mecanismos deafectacin y procedimiento a travs de
los cuales se puedan imputar, por parte deltrabajador, ciertas pautas de accin al modus
operandi del empleador cuando se tratade afectar derechos adquiridos o condiciones de
trabajo.Resulta entonces que el criterio tcnico de cada parte asume partido por una u
otraposicin y el contexto de regulacin resulta de suma importancia. Es por ello que enun
rgimen de regulacin positiva de menor favorecimiento a los intereses de losempleadores, se
determine el fortalecimiento de las instituciones de defensa de losderechos de los
trabajadores. Este fenmeno por cierto se produjo en el segundolustro de la dcada de los 80,
perodo al cual sucedi una posicin de permanentedesregulacin laboral en el contexto de la
dcada de los 90. Es decir, se ciment labase de defensa de los derechos laborales en el
segundo lustro de los 80 pararecurrir luego a desmontar tal andamiaje en la dcada de los
90.Volviendo al tema principal de este acpite, es decir, el anlisis de las Constitucionesde
1979 y 1993, y luego de una necesaria referencia a los alcances del proceso deamparo y a la
flexibilizacin laboral, temas muy vinculados al tratamiento de estaTesis, es importante
puntualizar que desde la Declaracin de los Derechos delHombre y el Ciudadano, aprobado
por la Asamblea Nacional Francesa el 26 deagosto de 1789, 14 la inclusin de normas
referentes a las relaciones laborales enuna Constitucin, expresa una tendencia a la que se
ha denominadoconstitucionalizacin del Derecho de Trabajo, cuyas etapas ms importantes
estnrepresentadas por las Constituciones mexicana, alemana de Weimar, espaola
de1931, francesa de 1946 e italiana de 1948. En lo que respecta a los instrumentos acotados,
corresponde sealar, al hacer unenfoque sistemtico macro, que en el tema laboral la
Constitucin de 1993 representaun anlisis mas breve en comparacin a la Constitucin de
1979.A fin de tener una idea visual y analtica integral de ambas Cartas Magnas,
tengamospresente que la Constitucin de 1993 describe el captulo del trabajo en los
siguientestrminos:Artculo 22.- Proteccin y fomento del empleo El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un mediode realizacin de la persona. Artculo 23.- El
Estado y el Trabajo14 RENDON VASQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo, Introduccin
Editorial Tarpuy SA, Lima 1988, Pg.225 32
33. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria delEstado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedidoque trabajan. El Estado
promueve condiciones para el progreso social y econmico, enespecial mediante polticas de
fomento del empleo productivo y de educacin para eltrabajo. Ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libreconsentimiento.
Artculo 24.- Derechos del trabajador El trabajador tiene derecho a una remuneracin
equitativa y suficiente, queprocure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El
pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tieneprioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el
Estado con participacin de lasorganizaciones representativas de los trabajadores y de los
empleadores. Artculo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de
ocho horas diarias o cuarenta y ochohoras semanales, como mximo. En caso de jornadas
acumulativas o atpicas, elpromedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no
puede superar dichomximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual
remunerados.Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. Artculo 26.-
Principios que regulan la relacin laboral En la relacin laboral se respetan los siguientes
principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitucin y laley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre elsentido de una norma. 33
34. Artculo 27.- Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Artculo 28.- Derechos colectivos del
trabajador. Derecho de sindicacin,negociacin colectiva y derecho de huelga El Estado
reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva yhuelga. Cautela su ejercicio
democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve
formas de solucin pacficade los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza
vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza
en armona con el interssocial. Seala sus excepciones y limitaciones. Artculo 29.-
Participacin de los trabajadores en las utilidades El Estado reconoce el derecho de los
trabajadores a participar en las utilidadesde la empresa y promueve otras formas de
participacin.Por su lado, la Constitucin de 1979 sealaba: CAPTULO V: DEL TRABAJO
Artculo 42.- El Estado reconoce al trabajo como fuente principal de la riqueza.El trabajo es un
derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y
sociales queeliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica
laoportunidad de una ocupacin til y que los protejan contra el desempleo y elsubempleo en
cualquiera de sus manifestaciones. En toda relacin laboral queda prohibida cualquier
condicin que impida elejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores o que
desconozca orebaje su dignidad. El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de
proteccin por el Estado,sin disminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad de trato.
34
35. La ley seala la proporcin preferente que corresponde a los trabajadoresnacionales tanto en
el nmero como en el monto total de remuneraciones de laempresa, segn el caso. Artculo
43.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin justa que procurepara l y su familia el
bienestar material y el desarrollo espiritual. El trabajador, varno mujer tiene derecho a igual
remuneracin por igual trabajo prestado en idnticascondiciones al mismo empleador. Las
remuneraciones mnimas vitales, se reajustanperidicamente por el Estado con la
participacin de las organizacionesrepresentativas de los trabajadores y de los empleadores,
cuando las circunstanciaslo requieren. La ley organiza el sistema de asignaciones familiares
en favor de lostrabajadores con familia numerosa. Artculo 44.- La jornada ordinaria de trabajo
es de ocho horas diarias y decuarenta y ocho horas semanales. Puede reducirse por convenio
colectivo o por ley. Todo trabajo realizado fuerade la jornada ordinaria se remunera
extraordinariamente. La ley establece normaspara el trabajo nocturno, y para el que se realiza
en condiciones insalubres opeligrosas. Determina las condiciones del trabajo de menores y
mujeres. Lostrabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado, vacaciones
anualespagadas y compensacin por tiempo de servicios. Tambin tienen derecho a
lasgratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que seala la ley o el conveniocolectivo.
Artculo 45.- La ley determina las medidas de proteccin a la madretrabajadora. Artculo 46.-
El Estado estimula el adelanto cultural, la formacin profesional yel perfeccionamiento tcnico
de los trabajadores, para mejorar la productividad,impulsar el bienestar social y contribuir al
desarrollo del pas. Asimismo, promueve lacreacin de organismos socialmente orientados a
dichos fines. Artculo 47.- Corresponde al Estado dictar medidas sobre higiene y seguridaden
el trabajo que permitan prevenir los riesgos profesionales, y asegurar la salud y laintegridad
fsica y mental de los trabajadores. Artculo 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad
en el trabajo. Eltrabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley
debidamentecomprobada. Artculo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales
de lostrabajadores es en todo caso preferente a cualquier otra obligacin del empleador. 35
36. La accin de cobro prescribe a los quince aos. Artculo 50.- Se reconoce al trabajador a
domicilio una situacin anloga a lade los dems trabajadores, segn las peculiaridades de su
labor. Artculo 51.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a lasindicalizacin sin
autorizacin previa. Nadie est obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo.
Lossindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que puedaimpedirse u
obstaculizarse la constitucin, el funcionamiento y la administracin delos organismos
sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por acuerdo desus miembros o por
resolucin en ltima instancia de la Corte Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel
gozan de garantas para el desarrollo delas funciones que les corresponde. Artculo 52.- Los
trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo,pueden organizarse para la defensa
de sus derechos. Les son aplicables en lopertinente las disposiciones que rigen para los
sindicatos. Artculo 53.- El Estado propicia la creacin del Banco de los trabajadores y deotras
entidades de crdito para su servicio conforme a ley. Artculo 54.- Las convenciones colectivas
de trabajo entre trabajadores yempleadores tienen fuerza de ley para las partes. El Estado
garantiza el derecho a lanegociacin colectiva. La ley seala los procedimientos para la
solucin pacifica delos conflictos laborales. La intervencin del Estado solo procede y es
definitoria a faltade acuerdo entre las partes. Artculo 55.- La huelga es derecho de los
trabajadores. Se ejerce en la formaque establece la ley. Artculo 56.- El Estado reconoce el
derecho de los trabajadores a participar enla gestin y utilidad de la empresa, de acuerdo con
la modalidad de sta. Laparticipacin de los trabajadores se extiende a la propiedad en las
empresas cuyanaturaleza jurdica no lo impide. Artculo 57.- Los derechos reconocidos a los
trabajadores son irrenunciables.Su ejercicio est garantizado por la Constitucin. Todo pacto
en contrario es nulo. Enla interpretacin o duda sobre el alcance y contenido de cualquier
disposicin enmateria de trabajo, se est a lo que es ms favorable al trabajador. 36
37. Resulta as objetivo apreciar que la Constitucin de 1979 consagra un captulo altrabajo, sobre
un total de 8 captulos, en el titulo denominado Derechos y deberesfundamentales de la
persona, con un total de 16 artculos, en tanto que laConstitucin de 1993, no incluye un
captulo vinculado al trabajo como tal, sinoconsigna este tema en slo 8 artculos, incluyndolo
como tema general entre losDerechos Sociales y Econmicos en el Ttulo denominado De la
persona y lasociedad, situacin que en general se explica socioeconmicamente, respecto de
laprimera Constitucin, por la fuerte tendencia social prevalente en la AsambleaConstituyente
de 1979, ente que produjo un instrumento que normaba un enfoqueintegral sobre los derechos
de la persona, no sucediendo lo mismo con lasConstituciones de 1920 y 1933, que incluyeron
escasas normas laborales en susTtulos sobre Garantas Sociales, la primera, y sobre
Garantas Nacionales ySociales, la segunda.En el contexto social histrico, respecto de la
Constitucin materia de comentario, anexista la Unin Sovitica, el Muro de Berln, la
glassnot ( poltica de transparencia)rusa an estaba por gestarse, las economas sociales del
mercado eran an unproyecto en formacin y Latinoamrica se debata entre las retornos a la
democraciay los gobiernos de facto.Situacin distinta ocurri con la Constitucin de 1993,
fuertemente influenciada poruna flexibilizacin de los derechos laborales, por un
desmembramiento de laseconomas ms rgidas del globo, por una mayor apertura de las
economassudamericanas a abrir sus fronteras a Tratados de Libre Comercio y formar
bloqueseconmicos, y en el caso del Per, porque se consolidaba la necesidad de
estabilizaruna nueva concepcin del pas, luego que se produjo la intervencin de facto del
exgobernante Alberto Fujimori en 1992. Debindose pues renovar el pas, el gobiernode
entonces buscaba legitimarse y hacerlo a travs de una nueva Constitucin, seconverta en un
imperativo categrico. La Constitucin de 1979 asuma con msriqueza la concepcin del
trabajo. Enunciaba el artculo 42, 4to. prrafo, que eltrabajo en sus diversas modalidades, es
objeto de proteccin por el Estado, sindisminucin alguna y dentro de un rgimen de igualdad
de trato. En el tema deextincin de la relacin, el artculo 48 era explicito: El Estado
reconoce el derecho ala estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por
causa justa,sealada en la ley y debidamente comprobada.La Constitucin de 1993, en
cambio, no hace alusin expresa a la estabilidad laboral,limitndose el artculo 27 a enunciar
que La ley otorga al trabajador adecuadaproteccin contra el despido arbitrario, reduciendo
la institucin de la estabilidadlaboral a un tema de proteccin delegado a la ley. S resulta
importante destacar quela Constitucin de 1993 ya hace mencin expresa al despido arbitrario
en tanto que laConstitucin del 1979 consigna como supuesto de identificacin el
reconocimiento de 37
38. la estabilidad laboral, implicando esta distincin la diferencia de concepcionespolticas entre la
Asamblea Constituyente de 1979 y el Congreso ConstituyenteDemocrtico de 1993, entes
impregnados, de una fuente concepcin social, laprimera, y de una apertura econmica
desregulatoria de los derechos laborales, elsegundo.Resulta vlido concluir, entonces, que el
despido arbitrario no era conceptuado en laConstitucin de 1979 sino como un requerimiento
por consagrar la estabilidadlaboral, en tanto que existe expresa mencin constitucional del
mismo en laConstitucin de 1993, pero ante todo, como una salida laboral a ser proscrita por
elordenamiento jurdico.En efecto, el despido arbitrario, en puridad, goza de un margen de
desaprobacinsocial, en tanto significa la imposicin unilateral del empleador en el propsito
deextinguir en modo abrupto la relacin laboral. Ms an, la plataforma de accin de
lasnuevas orientaciones de centro, abogan por una proscripcin total del despidoarbitrario, en
un intento de excluirlo por completo del contexto legal actual, dada lapercepcin del mismo
como un instrumento anmalo en las relaciones laborales. Sinembargo, resulta concluyente
que ya el TC ha fijado mecanismos de exclusindirectos, al determinar la inaplicacin del
despido arbitrario a los casos de despidoque observan las mismas circunstancias que el caso
Telefnica, constituyendo estasentencia ya un parmetro de exclusin directa del despido
arbitrario.Resulta importante determinar, completando el anlisis preliminar del punto
queantecede, sealar cul es el enfoque comparativo que corresponde a los
enunciadosdedicados al trabajo en las 2 Constituciones antes referidas, especficamente
conrelacin al despido arbitrario, siendo necesario partir de la visin global conceptual
deambas Cartas Magnas, esto es, profundizar el significado que fluye de los
artculosvinculados al despido arbitrario propiamente dicho. As tenemos que la Constitucinde
1979 s enunciaba el tema de la estabilidad laboral como piedra angular de laproteccin del
derecho al trabajo al sealar textualmente el reconocimiento de laestabilidad laboral por parte
del Estado peruano y la atingencia especfica a que eltrabajador slo poda ser despedido por
causa justa, sealada en la ley ydebidamente comprobada. El principio de literalidad que
identific este artculojustific que normativamente, de la misma forma, el desarrollo de la
estabilidadlaboral se perfeccionara con la Ley 24514, incidiendo siempre en la condicin de
lacausa justa como prerrequisito exigible al empleador para proceder al despido deltrabajador.
En otro trminos, el empleador puede despedir al trabajador, siempre queexista causa justa
que exprese una causal suficiente de extincin de la relacinlaboral. Ntese, en cambio, que
el artculo 27 de la Constitucin de 1993 al sealarque la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario, enprimer lugar, no hace alusin expresa al trmino
estabilidad laboral y de otro lado, nohace referencia a la existencia de la causa justa como
condicin y prerrequisito para 38
39. despedir al trabajador, convirtiendo el tema de proteccin constitucional antescontemplado por
la Constitucin de 1979 en un tema de proteccin delegada, esdecir, que corresponde al
legislador fijar los niveles de proteccin, ello enconcordancia con los artculos 22 y 23,
referidos, a que el trabajo es un deber y underecho, as como base del bienestar social y un
medio de realizacin de la persona,y a la vez que ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Sin embargo, elaspecto medular a definir, del anlisis constitucional de ambos artculos es
siatendiendo a que la Constitucin de 1993, al no mencionar la existencia de laestabilidad
laboral ni la exigencia de causa justa como prerrequisito para despedir, hasido interpretada
indebidamente por el denominado supremo intrprete de nuestraLex Legis, al determinar el
Tribunal Constitucional en su anlisis considerativo de lasentencia 1124-2001-AA/TC que se
determinaba inaplicable el artculo 34 de la LCPLa los demandantes, bajo el sustento de los
artculos 22 y 23 de la Constitucin, yreferirse que se vaciaba el ncleo duro del derecho al
trabajo, as como que sevulneraba el contenido esencial del derecho fundamental afectado. Y
no faltara raznen cierto modo al respecto a los detractores de la sentencia en cuestin,
puesefectivamente el artculo 27 de la actual Carta Magna no hace referencia a laexistencia
de la estabilidad laboral ni a su vez se exige una causa justa de despido,de donde podramos
inferir que bajo un parmetro de interpretacin literal, el TribunalConstitucional se ha excedido
en su sentencia al hacer una interpretacin contralegem, es decir, contraria a la ley, al aplicar
un criterio alejado de la realidadconstitucional y efectuar una interpretacin asistemtica de la
proteccin del derechoal trabajo. Y abonara a dicha tesis inclusive, que tengamos que el
artculo 27 de laactual Constitucin ya hubiera delegado a la ley una adecuada proteccin
contra eldespido arbitrario, de donde no tendramos por qu atenernos a una indebida
lecturaconstitucional proteccionista a ultranza del derecho al trabajo. As resulta que elartculo
34 de la LPCL, desarrollando el enunciado constitucional de otorgaradecuada proteccin
contra el despido arbitrario, fija una escala indemnizatoria encaso exista un cese abrupto de la
relacin laboral, tabla que va desde 1.5 sueldos porao de servicios hasta un tope de 12
remuneraciones que correspondera altrabajador que ostenta 8 aos de servicios para su
empleador, siendo la tasa deabono de la indemnizacin la misma para servidores cuyo tiempo
de servicios excedalos 8 aos, esto es, tenga el servidor 25 u 8 aos de servicios, el abono de
la tasaindemnizatoria es el mismo. Bajo estos parmetros de orden literal, el problema de
undespido arbitrario, cual fuere su forma, quedara solucionado pues el trabajadorafectado no
tendra que reclamar sino los 12 sueldos de tope indemnizatorio y conello, habra concluido la
relacin laboral y todo conflicto entre empleador y trabajador.Ahora bien, la incidencia
regulatoria de ley se expres, a travs de la LPCL o Ley deProductividad y Competitividad
Laboral, que es la expresin propia del D.S. 003-97-TR. Atenindonos a un examen
cronolgico, el Decreto Legislativo 728 se expide enel ao 1991, es decir, bajo el marco
constitucional de la Constitucin de 1979, mastengamos en cuanta un detalle gravitante: el
contexto socio econmico peruano 39
40. comienza a cambiar radicalmente desde la asuncin al poder del gobierno de
1990,enraizndose una poltica liberal cuya expresin en el marco legal, fue el DL 728. Detal
forma, no revela incoherencia en forma alguna que en nuestro anlisis cronolgico,el D.L. 728
hubiera sido expedido bajo el marco social tuitivo de la Constitucin de1979, pues ya la
concepcin socioeconmica hacia el ao 1991, era totalmentedistinta de los postulados
sociales del ao 1979. En ese orden de ideas, tuvo lgicaen este anlisis temporal que la
Constitucin de 1993 siguiera los lineamientos de unpensamiento liberal cuyo antecedente
legal fue tambin el D.L. 728, mecanismo quecomenz una liberalizacin y flexibilizacin de la
rigidez de las normas socialestuitivas. Por tanto, respecto a este anlisis, es pertinente
concluir que los contextossocioeconmicos legales de las diferentes tendencias de las
Constituciones de 1979y 1993, as como de los instrumentos que se expidieron en el perodo
de vigencia delas mismas- Ley 24514, D.L. 728 y D.S. 003-97-TR- obedecieron a un fin
deperfeccionar los pensamientos del legislador de sus respectivas pocas,prevaleciendo ya
entonces desde la Carta Magna de 1993, una poltica deflexibilizacin. Sin embargo, hacia el
ao 2002, ya en plena vigencia de losinstrumentos flexibilizadores antes citados, el Tribunal
Constitucional adopta unapostura interpretativa que no slo supera el principio de
interpretacin literal, es decir,aquel enunciado que fluye slo de la lectura de la norma, sino
adopta una posicinsistemtica de necesaria coherencia con el ordenamiento jurdico, y a tal
efecto, esnecesario recordar qu nos dice Norberto Bobbio en su teora de interpretacin
deordenamiento jurdico.En esa lectura, Bobbio nos dice que el ordenamiento jurdico se
caracteriza por tresidentificaciones sustanciales: Unidad, coherencia y plenitud. Unidad, por
cuanto todaslas normas, desde las de rango anterior a la norma constitucional hasta las de
menorrango, se subordinan a la Constitucin, y en caso de incompatibilidad con la
misma,pues debe procederse a resolver el conflicto que se produce por los medios desolucin
de jerarqua de la Constitucin y es as que toda norma le debe sujecin a lanorma de normas
que en este caso es la Constitucin. En tal caso, la norma es vliday se sujeta al
ordenamiento constitucional. Pero si la norma no se subordina a laConstitucin, entonces slo
es una norma vigente.De igual forma, por el principio de coherencia, las normas guardan un
orden deaplicacin racional suficiente entre s, es decir, si existe una incoherencia en elsentido
de que una norma aporte una reflexin y otra, un raciocinio diferente,entonces se debe aplicar
el mtodo de solucin de antinomias por los principios deespecialidad- lex specialis derogat
generalis- jerarqua- lex superior derogat inferior-o temporalidad- lex posterior derogat anterior-
existiendo muchos otros principios desolucin de antinomias. Para nuestro caso,
entenderamos que hay incompatibilidadentre el artculo 27 de la Constitucin que determina
una proteccin entre el despidoarbitrario y el precedente vinculante que ordena inaplicar el
artculo 34 de la LCPL, al 40
41. tratarse de enunciados incompatibles pues en ambos casos se aportan solucionesdistintas a
los mismos problemas.Y finalmente, por la plenitud, asumimos en el concepto de Bobbio que
de existirlagunas en el ordenamiento, stas deben ser colmadas, encontrndose una
solucina dichos vacos, por la aplicacin de mtodos tcnicos, como son los
principiosgenerales del derecho, la recurrencia a doctrina y en determinados casos, hasta
alaporte de normativa supranacional o extranjera, segn corresponda.Por lo tanto, el
ordenamiento jurdico siempre ser unitario, pues la jerarqua de laConstitucin prevalecer en
todos los casos, ser coherente en la medida que susincompatibilidades se solucionarn por
principios que eliminarn las antinomias, yser pleno, pues en caso de haber lagunas, ella
sern colmadas por otrosmecanismos.Volviendo a nuestro caso, tenemos pues que esta
diferencia sustancial entre elartculo 27 de la Constitucin de 1993 y el artculo 48 de la
Constitucin de 1979, hasido objeto de solucin por parte del Tribunal Constitucional, a travs
de un criterio deprevalencia del artculo 22 de la Constitucin de 1993, al enunciar el
supremointrprete que al producirse un vaciado del mbito constitucional del derecho
altrabajo, entonces se produce una necesaria declaracin de inaplicabilidad del artculo34 de
la LCPCL, pues resulta evidente que una norma de rango inferior, como es elartculo 34 de la
LPCL, no puede contener un mandato en contrario del artculo 22 dela Constitucin actual y
en tal orden de ideas, tiene sentido y verdad legal lainterpretacin legal que se le da a que se
inobserve el artculo 34 de la LPCL,fundamentalmente por ser contrario a la Constitucin.La
interpretacin constitucional, a su vez, no resulta solamente de un criterio deprevalencia, sino
se enriquece por la propia doctrina que el Tribunal Constitucionalaporta y a este respecto, es
muy ilustrativa, la sentencia 5156-2005-PA/TC, de fecha29 de agosto de 2006, caso Walde
Juregui contra el Consejo Nacional de laMagistratura, en el cual, al resolverse declarando
fundado un proceso de amparo, sinreposicin en el cargo, el Tribunal Constitucional enuncia,
como mecanismos desolucin a la problemtica de concurrencia de normas incompatibles, los
principios deunidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional y
defuncin integradora, pretendiendo delimitar a travs de dicha sentencia, cul es laforma de
proceder a leer la Constitucin, de donde inferimos una aplicacininterpretativa sistemtica, es
decir, aquella que necesita que el operador jurdicodesarrolle un juicio de concordancia a fin
de no encontrar una lectura incompatible.En tal virtud, transcribimos los prrafos pertinentes
del captulo de esta sentencia,referido a principios de interpretacin constitucional: 41
42. 4.1.- Sobre la competencia del CNM para imponer sancin de destitucin a losvocales
supremos13.- Uno de los primeros argumentos de relevancia constitucional que propone
eldemandante es que se ha vulnerado su derecho a ser juzgado y sancionado por
unorganismo competente, toda vez que el CNM le ha impuesto una sancin por motivosde
carcter exclusivamente constitucional; sin tomar en consideracin que, deacuerdo con la
Constitucin, el organismo competente para conocer esta materia esel Congreso de la
Repblica. Sobre este extremo de la demanda, este Tribunalconsidera pertinente sealar lo
siguiente.14.- El artculo 99 de la Constitucin reconoce que: Corresponde a la
ComisinPermanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la Repblica; a
losrepresentantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del
TribunalConstitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a losvocales
de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y alContralor General
por infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan enel ejercicio de sus funciones
y hasta cinco aos despus de que hayan cesado enstas (subrayado agregado).15.- Del
mismo modo, el artculo 100 de la Ley Fundamental dispone que:Corresponde al Congreso,
sin participacin de la Comisin Permanente,suspender o no al funcionario acusado o
inhabilitarlo para el ejercicio de la funcinpblica hasta por diez aos, o destituirlo de su
funcin sin perjuicio de cualquieraotra responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este
trmite, a la defensa por smismo y con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y
ante el Pleno delCongreso. En caso de resolucin acusatoria de contenido penal, el Fiscal de
laNacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El VocalSupremo
Penal abre la instruccin correspondiente. La sentencia absolutoria de laCorte Suprema
devuelve al acusado sus derechos polticos. Los trminos de ladenuncia fiscal y del auto
apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir lostrminos de la acusacin del
Congreso (subrayado agregado).16.- Asimismo, el artculo 154 de la Constitucin establece
que: Son funciones delConsejo Nacional de la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso
pblico demritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles.
Dichosnombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de
susmiembros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Losno
ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. Elproceso de
ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias. 3. Aplicar lasancin de destitucin
a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y,a solicitud de la Corte Suprema o
de la Junta de Fiscales Supremos,respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las
instancias. La resolucin final, 42
43. motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable. 4. Extender a losjueces y
fiscales el ttulo oficial que los acredita (subrayado agregado).17.- La lectura aislada y
unilateral de estas disposiciones constitucionales puedenllevar, equivocadamente, a concluir
la existencia de una contradiccin en laConstitucin, toda vez que se habra reconocido tanto
al Poder Legislativo como alCNM la posibilidad de sancionar y destituir a los vocales de la
Corte Suprema, con locual se estara generando una duplicidad de funciones. Sin embargo, tal
conclusinse deriva de una lectura que no considera principios constitucionales esenciales
parala interpretacin de la Constitucin.18.- En efecto, dada la insuficiencia de los mtodos
tradicionales para lainterpretacin de la Constitucin, en sentencia anterior se seal (Exp. N.
5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la interpretacin de la Lex Legum debe
efectuarseapelando a determinados principios constitucionales. En primer lugar, al principio
deunidad de la Constitucin, segn el cual la interpretacin de la Constitucin debeestar
orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cualse organiza el
sistema jurdico en su conjunto.19.- En segundo lugar, al principio de concordancia prctica,
pues la aparentetensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta
optimizandosu interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o
principiosconstitucionales, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo
preceptoconstitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada
Constitucinorgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los
derechosfundamentales, como manifestaciones del principio- derecho de dignidad
humana,cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de
laConstitucin).20..- En tercer lugar, al principio de correccin funcional, el cual exige al
Tribunal y aljuez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirten
lasfunciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de losrganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estadoconstitucional y democrtico,
como presupuesto del respeto de los derechosfundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.21.- En cuarto lugar, al principio de funcin integradora, de acuerdo con el cual el
producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medidaque
contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicosentre s y las
de estos con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerzanormativa de la
Constitucin, que est orientado a relevar y respetar la naturaleza dela Constitucin como
norma jurdica, vinculante para todos los poderes pblicos yprivados in toto y no slo
parcialmente. 43
44. 22.- De acuerdo con los principios mencionados, es posible afirmar que laConstitucin, por un
lado, reconoce la facultad del Congreso de la Repblica paraimponer la sancin de destitucin
a los vocales supremos; y, por otro, atribuyetambin al CNM la potestad de sancionar a dichos
vocales con la destitucin. Quiereello decir que hay una contradiccin interna en la
Constitucin? A juicio de esteColegiado, no. Si se considera que la Constitucin, en tanto
norma jurdico-poltica, esuna unidad principio de unidad de la Constitucin , tales
facultades tienen que serarmonizadas sin que ello implique desconocer la facultad
sancionadora que la propiaConstitucin ha reconocido tanto al Congreso como al CNM
principio deconcordancia prctica y correccin funcional .23.- Ahora bien, si ello es as, se
debe precisarse en qu mbitos ejercen susfacultades de sancin el Congreso de la
Repblica y el CNM. Al respecto, el artculo99 de la Constitucin reconoce la facultad de
acusar a los funcionarios comprendidosen dicha disposicin, entre ellos a los vocales
supremos, por infraccin de laConstitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones. Enconcordancia con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de
sancinreconocida al Pleno del Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo100
de la Constitucin, est relacionada con la determinacin de responsabilidadesde naturaleza
poltica que se derivan de la infraccin de la ley suprema o por lacomisin de un delito de
funcin.24.- No es ste el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al CNM
lapotestad de sancionar con destitucin a los vocales supremos. Si se tiene en cuentaque el
Congreso de la Repblica tiene competencia para destituir a los vocalessupremos por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que cometan en elejercicio de la funcin, es
obvio que estos presupuestos no son los que habilitan alCNM para sancionar a los vocales
supremos. Por el contrario, el mbito dentro delcual el CNM puede aplicar la sancin de
destitucin a los vocales supremos es en eldisciplinario (artculo 154 inciso 3 de la
Constitucin).25.- Ello explica, por un lado, que el artculo 21 de la Ley Orgnica del CNM
(Ley N.26397) haya estipulado que: [l]as atribuciones que corresponden al Consejo
Nacionalde la Magistratura, conforme al Artculo 154 de la Constitucin, se ejercen sinperjuicio
de las que corresponden al Congreso en virtud de los Artculos 99 y 100 dela Constitucin; y,
otro, que el artculo 31, inciso 2 de la Ley mencionada hayadispuesto que [p]rocede aplicar la
sancin de destitucin a que se refiere el inciso c)del Artculo 21 de la presente Ley por las
siguientes causas: (...) 2. La comisin de unhecho grave, que sin ser delito o infraccin
constitucional, compromete la dignidad delcargo y la desmerezca en el concepto pblico. 44
45. 26.- En tal sentido, en el presente caso, el CNM ha asumido competencia legtimapara abrir
proceso disciplinario al demandante, pues la conducta de ste no se derivade una actuacin
poltica, sino ms bien del ejercicio, en tanto vocal supremo, de sufuncin jurisdiccional o de
Derecho; motivo por el cual es el CNM, y no el Congresode la Repblica, el rgano
competente para llevar a cabo el proceso disciplinariocontra el recurrente. Queda, por tanto,
delimitado el mbito dentro del cual tanto elCongreso de la Repblica como el CNM pueden
ejercer su facultad constitucionalpara imponer sanciones que la propia Constitucin les
reconoce. De ah que, en elcaso concreto, se debe reconocer al CNM la legitimidad
constitucional para ejercer supotestad sancionadora, dentro de los lmites que se derivan de la
Constitucin, claroest.27.- Ahora, el hecho que se haya reconocido la competencia del CNM
para imponerla sancin de destitucin a los vocales supremos en el mbito disciplinario, no
quieredecir que, en el presente caso, la sancin impuesta al demandante sea legtima,
puesqueda an por determinar si ella ha estado debidamente motivada.Con relacin a estos
temas y siempre enriqueciendo el debate, es pertinente sealaruna reflexin interpretativa del
suscrito con relacin a los artculos 22 y 23 de laConstitucin de 1979, el mismo que fue
desarrollado editorialmente en el ao 2004, yque cobra vigencia a propsito de este anlisis
constitucional 15 . Creo conveniente aeste respecto, hacer una trascripcin ntegra del mismo,
dado su valor conceptual conrelacin a 2 temas que enriquecen el debate constitucional: el
hecho fundante bsicoy la norma fundante bsica, entendidos como puntos de partida para
interiorizar elconcepto propio de relaciones entre Derecho y Poder.ANLISIS DEL HECHO
FUNDANTE BSICO Y LA NORMA FUNDANTE BSICAEN LOS ARTCULOS 22 Y 23 DE
LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993I.- INTRODUCCINEl maestro espaol Gregorio
Peces Barba al definir el poder poltico como hechofundante bsico, nos remite a un estudio
relacional de importancia entre losconceptos de poder y Derecho. De ese modo, en un anlisis
inicial de su curso deDerechos Fundamentales de la Persona, nos refiere los medios de
relacin entreDerecho y poder y la ejemplificacin que alude resulta muy precisa pues
identificahasta cinco rangos objetivos de relaciones entre estos conceptos.As determina una
primera relacin objetiva de supremaca del poder sobre elDerecho, concretizando en esta
idea el gobierno de los hombres sobre el gobierno delas leyes y resumiendo en la calidad del
filsofo rey el mejor arquetipo de esta15 FIGUEROA GUTARRA Edwin. Temas de Derecho
Laboral. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas 2004. 45
46. teora. Luego, nos refiere un rango de relacin de supremaca del Derecho sobre elpoder y
alude a las concepciones iusnaturalistas como una expresin idnea de estacategora. En un
tercer rango, expresa la identificacin entre Derecho y poder,ejemplificando de forma objetiva
al Estado como poder y al Derecho como norma. Enuna categora posterior, refiere la
hiptesis terica de que ambos conceptos actenpor separado en la vida social sin ningn
elemento de contacto.Refiere en una ltima estacin una quinta forma de relacin que llama
decoordinacin o integracin entre Derecho y poder, reconociendo la existenciaautnoma de
ambos polos de relacin, que los comunica y los hace imprescindiblesrespectivamente para la
comprensin del otro trmino, destacando que es el tipo derelacin que se ajusta mejor a una
definicin del concepto de relacin entre poder yDerecho.Concluye sealando que no se
puede entender el Derecho sin el poder y que el poderse configura, centraliza, racionaliza y se
frena y se limita por medio del Derecho, parallegar a la conclusin de un poder
institucionalizado, abierto a valores y que pretendesu eficacia a travs del Derecho y a partir
de esta premisa se convierte en hechofundante bsico del sistema jurdico y causa ltima de
su validez y su eficacia.II.- IDENTIFICACIN DE VALORES E INTERESES. CMO
RESPONDE LA LEY?CONSTITUCIN POLITICA DE 1993Art. 22:El trabajo es un deber y un
derecho. Es base del bienestar social y un mediode realizacin de la persona.Art. 23: El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria delEstado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y alimpedido que trabajan.El Estado
promueve condiciones para el progreso social y econmico, enespecial mediante polticas de
fomento del empleo productivo de educacinpara el trabajo.Ninguna relacin laboral puede
limitar el ejercicio de los derechosconstitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.El tema vinculado al Derecho del Trabajo contenido en los artculos en mencin de
laConstitucin Poltica de 1993 nos remite al asunto materia de anlisis formulado porPeces
Barba, en la medida que tratndose de dos normas expresadas comomandatos
constitucionales, han sido expedidas por un poder poltico constituido y 46
47. expresado en una Asamblea Constituyente que formul estas declaraciones en unava de
consenso especfico al haberse designado un Congreso ConstituyenteDemocrtico CCD
cuyas funciones se expresaron positivamente en la dacin de laConstitucin de 1993 que hoy
nos rige.Los conceptos de Peces Barba adquieren vigencia en todo su contenido
yplanteamientos doctrinarios en la medida que el poder poltico de aquel entoncesexpresado
como hecho fundante bsico, dispuso la elaboracin de normas vinculadasa un concepto de
defensa del Derecho del Trabajo, rescatando las sgtes ideas enmateria de valores.- Respecto
al artculo 22:- El trabajo adquiere un valor de deber, implicando para todos los
ciudadanosperuanos y extranjeros sujetos a nuestra normatividad el principio de ejercicio
delmismo para la consecucin de sus objetivos personales.- El trabajo se expresa igualmente
como derecho en la medida que implica laactividad del Estado de garantizar las condiciones
de acceso al mismo. Resulta untema complejo describir las condiciones de acceso al empleo
en un medio decontexto complejo mundial como el de una recesin que afecta a todas
lasactividades econmicas pero el criterio es expresado de modo central en la facultadde la
persona, del ciudadano peruano de acceder a trabajar, por cuanto unaAsamblea
Constituyente, que haca las veces de poder delegado, ratific un valorfundamental
reconocido en todas las legislaciones y constituciones del mundo comoel acceso al empleo.-
El trabajo adquiere el matiz de base del bienestar social y aqu es importanterescatar los
conceptos y valores complementados por Manuel Garca Pelayo en suobra Las
transformaciones del Estado contemporneo al describir los inicios delEstado Social en las
teoras de Lorenz von Stein, la construccin y cimentacin delconcepto de Estado Social de
Derecho en las teoras de Hermann Heller,objetivizadas en la Ley Fundamental de Bonn de
1949 y que dieron lugar a laconstitucionalizacin mundial del concepto de Estado Social de
Derecho, parafinalizar en las tesis de Fortshoff al referirnos a la procura existencial como tarea
ymisin del Estado respecto a sus ciudadanos.- Constituyendo base del bienestar social, el
poder poltico de los ciudadanosdebidamente congregados hayan en el concepto de trabajo
una forma de lograr lasmetas del Estado en cuanto a objetivizar el beneficio de los habitantes.-
El trabajo constituye tambin medio de la realizacin de la persona en tantoque a travs del
mismo, organizamos nuestras metas personales, sociales yprofesionales. El hecho fundante
bsico expresado en la dacin de esta norma sevincula al concepto de norma fundante bsica
en la medida que los supuestos derealizacin de la persona se hayan en la posibilidad de
ejecucin de los fines de lapersona por medio del trabajo y a travs de la norma aludida. 47
48. - Con relacin al artculo 23:- La norma precisa que el trabajo en sus distintas modalidades es
objeto deatencin prioritaria por parte del Estado y aqu viene a rescatarse el concepto
directode procura existencial de Fortshoff para que justamente se den los
supuestosnecesarios de tareas primordiales del Estado. Y es factible preguntarse. cul
nosera la meta de un Estado sino lograr los beneficios de las personas que habitan ensu
jurisdiccin? Puede haber referencia a una serie de conceptos como tareas delEstado mas
resulta fundamental que los deberes del Estado se fijen en funcin albienestar de sus
ciudadanos, y de all viene el concepto de ser un aspecto de larealidad que requiere atencin
prioritaria.- La referencia a la proteccin bsica de los sectores ms necesitados -
madres,menores de edad e impedidos que trabajan- se expresa en la idea central de que
elpoder poltico ha determinado que estos grupos requerirn de una mayor atencin porcuanto
sus condiciones para trabajar se desarrollan bajo supuestos de menor accesoa la demanda de
mano de obra. Es tarea de un Estado, de su ncleo humano,procurar satisfacer las
necesidades de todos los grupos humanos que conforman elmismo, mas requerir mayor
atencin el grupo que se desarrolle en mayorescondiciones de adversidad.- El fomento de la
poltica de empleo y de educacin para el trabajo, queigualmente resea el artculo 23,
responde del mismo modo a la determinacin queconcierne al poder poltico para que a travs
de medidas sistemticas se puedaalcanzar el beneficio de los ciudadanos. En efecto, no
existe consecucin de objetivosal azar sino que el mismo debe llevarse a cabo a travs de
polticas especificas. UnEstado no debe fijar como valor del mismo lograr beneficios porque s,
es menesteratender a la formulacin de polticas y plazos definidos para poder alcanzar las
metasen el beneficio de los ciudadanos.- Finalmente, precisa el artculo 23 que ninguna
relacin laboral puede limitar elejercicio de los derechos constitucionales as como tampoco
desconocer o rebajar ladignidad del trabajador. Los valores e intereses a destacar aqu
responden a uncriterio de exclusin. Es decir, en sentido interpretativo negativo, se excluye
denuestro ordenamiento los polticas de empleo discriminatorias o la aplicacin, porparte de
empleadores, de premisas que se orienten a desconocer o rebajar ladignidad del trabajador,
quien como ser humano goza de la proteccin de una seriede instrumentos internacionales
entre los cuales podemos mencionar la DeclaracinUniversal de los Derechos Humanos.La
interrogante respecto a cmo responde la ley resulta oportuna en la medida que espreciso
hacer una distincin de rigor respecto al poder institucionalizado y complejoque nuestra
realidad representa. Dicho poder es causa y efecto en nuestro Derechoen tanto su
objetivacin se haya expresada en el aspecto de que, mezclado con el 48
49. Derecho, es causa y efecto del Derecho. Causa, como refiere Peces Barba, porcuanto los
derechos enunciados en las normas materia de comentario, parten de lossupuestos de un
poder poltico que les confiri rango constitucional. Y devienen en lacalidad de efecto, por
cuanto las normas jurdicas adquieren la validez jurdicanecesaria, es decir, resultan en su
efecto aplicables por cuanto hay un poder que sesustenta en las mismas. En esa lnea de
anlisis, los criterios formales y materialesque se encuentran en la norma fundante bsica
adquieren una eficacia real porcuanto hay un poder- hecho fundante bsico- que la
sostiene.III.- SECTORES QUE PARTICIPAN Y QUE SE BENEFICIANLos sectores
involucrados y que participan de estas premisas son las categoras detrabajadores peruanos
que se someten a la jurisdiccin del Estado peruano y que porla condicin de acogimiento a
las normas de convivencia en nuestro Estado, aceptanimplcitamente los principios que enfoca
nuestra Carta Magna de 1993 en materia dederechos laborales fundamentales.A este efecto,
podemos distinguir un grupo universal de sujetos beneficiarios ypodemos destacar a los sgtes
segmentos:- Poder Legislativo, quien participa activamente en la elaboracin de la norma.
Aeste efecto, el hecho fundante bsico es el Congreso Constituyente Democrtico de1993 que
sent las bases del capitulo del Derecho del Trabajo a nivel constitucional.- Poder Ejecutivo, el
cual ejerce la funcin de dar leyes va delegacin as comoreglamenta aquellas que han sido
objeto de otorgamiento de beneficios centrales.- Poder Judicial, el cual hace en este siglo XXI
una labor de interpretacin delDerecho, superando la tesis de Montesquieu de que el juez se
limitaba a ser la bocade la ley. Hoy la tendencia es recurrir a las modernas teoras
sociolgicas dePerelman a travs de las cuales el juez u operador judicial cumple una
funcininterpretativa central respecto de la condicin de la norma.- Tribunal Constitucional, el
cual adems de ser un legislador negativo( alexpulsar del seno de la constitucionalidad
aquellas leyes que no cumplen el requisitode rigor de constitucionalidad con el Estado de
Derecho) tambin interpreta elderecho y ejemplo de ello, son las sentencias fundamentadas
en materia del derechodel trabajo.- Empleadores pblicos y privados, quienes deben sujetarse
a la normatividadvigente en materia de concesin y otorgamiento de derechos laborales.-
Trabajadores en todas sus categoras, quienes son usuarios del sistema yactores centrales de
la escena del Derecho del trabajo al tener la calidad debeneficiarios de los polticas del Estado
en materia laboral. 49
50. IV.- APLICACIN DE LA NORMALos artculos de la Constitucin de 1993 antes referidos se
aplican objetivamente entodas las instancias del Estado mas bajo una ptica que en trminos
reales esexpectaticia, es decir, si bien es cierto que el Estado tiene la obligacin de
garantizarla vigencia de estos beneficios, ocurre no pocas veces que el Derecho se concreta
encuanto el sujeto beneficiario solicita la aplicacin del derecho.Es a travs de los conflictos
empleadores- trabajadores que la vigencia de las normasentra en el escenario de discusin,
atendiendo a que justamente puede ser materiade controversia el no otorgamiento del
beneficio que debera en principio cumplir unempleador, sea pblico o privado, a favor del
trabajador.Procediendo a una interpretacin genrica, observamos que la norma goza de
unrango de aplicacin mas existen limitaciones objetivas en tantos se presentan losconflictos
jurdicos a que hemos hecho mencin.V.- APLICABILIDAD DE LA RELACIN ENTRE
HECHO FUNDANTE BSICO YNORMA FUNDANTE BSICA.Peces Barba hace alusin a
que el hecho fundante bsico es la cara del poder y lanorma fundante bsica es la cara del
Derecho, aludiendo a que la relacin Derecho-poder es fundamental para entender el
fenmeno jurdico en el mundo moderno.Creemos que en los ejemplos antedichos as como
en la descripcin de rigor de losartculos constitucionales en mencin, se cumplen los
supuestos de anlisis del autor,quien identifica con precisin las expresiones del poder y del
Derecho en la formaexpuesta. El poder y el Derecho se complementan entonces deviniendo
en unarelacin fundamental de interaccin, no en estado puro de cada
expresinindependiente la una de la otra.Ya Max Weber relacionaba el poder con el Derecho
con la finalidad de mantener elorden vigente. Peces Barba, enriqueciendo el concepto, refiere
el Estado modernocomo fuente de produccin normativa y ya le asigna el concepto de hecho
fundantebsico. Aqu adquiere relevancia la teora de la positivacin de los
derechosfundamentales pues son elevados a la categora de rango normativo y Peces
Barbadesarrolla un enfoque que va a ser de mucha utilidad al definir la vinculacin
entreDerecho y poder y las relaciones directas de ambos con los derechos fundamentales.Es
precisamente en el desarrollo de este rol que adquiere relevancia el concepto deEstado, al
cual Peces Barba le asigna el carcter de poder poltico. Ms an, se tratade un poder
institucionalizado bajo un matiz de fuerza y es aqu donde pone de 50
51. relieve la concepcin motora que le asigna Machiavello, bajo el razonamiento dedotar el
Estado de su autentico fundamento: la fuerza.Adicionalmente, el Estado es un poder complejo,
dado que no se trata de la ideasimplista del soberano, como refiere Bodino en un anlisis muy
inicial del concepto deEstado, reducindolo al prncipe o al rey. La definicin va ms all pues
losmagistrados y los ciudadanos, no forman parte del poder, pero estn bajo suproteccin y de
ser el caso, bajo su sancin. En trminos operativos y aplicados a larealidad peruana,
debemos entonces sustentar la plena aplicacin de los trminos dePeces Barba al contexto de
nuestra realidad constitucional laboral. La concepcin delconstituyente peruano va a encontrar
su expresin normativa en los mandatosconstitucionales referidos a una concepcin marco del
Derecho del Trabajo, tal comoantes hemos referido, cumplindose los supuestos de Bobbio al
explicar que normajurdica y poder pueden ser considerados como la cara y cruz de la misma
moneda,sentenciando con realismo que el poder sin Derecho es ciego y el Derecho sin
poderes vacuo, explicndonos a travs de esta idea la estrecha interrelacin entre
ambostrminos. Como podemos apreciar, la referencia interpretativa resulta muy ilustrativa,
puesentra de lleno a establecer a partir de una relacin entre Poder y Derecho, cul es
elpanorama interpretativo de lo que quiso proyectar el legislador respecto a la CartaMagna de
1993 al definir el derecho al trabajo conceptualmente.En conclusin, el tratamiento extenso de
esta perspectiva constitucional nos llevapues a algunas conclusiones preliminares que
debemos puntualizar de la siguienteforma: a) Los artculos 48 de la Constitucin de 1979 y 27
de la Constitucin de 1993 guardan un propsito similar, cual es la defensa del trabajador,
mas incluyendo un basamento constitucional distinto y cuya diferencia va a ser gravitante para
los fines de este trabajo. En ese sentido, el artculo 48 le confiere a la estabilidad laboral un
grado constitucional, lo que no hace la Constitucin de 1993 en ninguno de sus artculos
referidos al trabajo. A su vez, en tanto que la exigencia de la causa justa de despido tiene
rango constitucional en la Constitucin de 1979, el propsito del legislador constituyente de
1993 es delegar a la ley una adecuada proteccin contra el despido arbitrario, considerando
suficiente dicho rango de proteccin. As podemos concluir que ambos dispositivos tienen
fines similares de proteccin al trabajador mas bajo una base distinta de interpretacin. 51
52. b) No constituyen lo mismo despido arbitrario y estabilidad laboral, a la luz de la interpretacin
de ambas Constituciones. La estabilidad laboral es fijada en la Constitucin de 1979 dentro de
una poltica de claro sentido social tuitivo, consiguiendo un desarrollo expreso este propsito a
travs de la Ley 24514. A su vez, el despido arbitrario es enunciado en la Constitucin de
1993 como un estado de cosas a reprimir, mas no existe un sentido de proteccin laboral,
delegndose nicamente al legislador ordinario desarrollar los niveles de proteccin. En ese
orden de ideas, el criterio protector que recoge el Tribunal Constitucional para un cambio del
estado de cosas, recurre a los artculos 22 y 23 de la misma Constitucin. c) La opinin del
sucrito acerca de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional es de respaldo a la
tesis de desarrollo tuitivo por parte del supremo intrprete, en tanto aplicando los principios de
unidad de la Constitucin, de concordancia prctica, de correccin funcional y de funcin
integradora, rescata el sentido marco de funcin social tuitiva del trabajador en la relacin
laboral. Es as que no se restringe otras formas de conclusin de la relacin laboral: la causa
justa, la disolucin y liquidacin de la empresa bajo un marco administrativo, la conclusin de
contrates modales, etc., pero s se inaplica el artculo 34 de la LPCL si el despido obedece a
un criterio unilateral por parte del empleador, sin justificacin alguna sobre la extincin de la
relacin laboral.3.2. En el Derecho ComparadoUn enfoque integral del despido arbitrario
desde la perspectiva constitucional debeabarcar, adems del mbito de anlisis de la realidad
peruana, el campo de evolucinen el Derecho Comparado. En ese propsito, reviste inters
analizar diversosinstrumentos normativos.3.2.1.- Constitucin de Quertaro, Mxico (1917):
Institucionalizacin dederechos laboralesJess Silva explica que 16 la primera gran
experiencia de constitucionalizacin delderecho del trabajo se encuentra en Mxico, cuya
Carta Poltica del 5 de febrero de1917 resume, en gran parte, las aspiraciones de los
trabajadores urbanos de este16 SILVA HERZOG, Jess, Breve historia de la Revolucin
Mexicana, Mxico FCE, 1962. T. II. 52
53. pas, poco numerosos an en esos momentos, expresadas por los hombres quelucharon por
la Revolucin iniciada en 1910 contra el dictador Porfirio Daz. ElCongreso Constituyente
convocado por el Presidente Venustiano Carranza, cuyosintegrantes no tenan todos un origen
electoral, empez sus sesiones el 1ro. dediciembre de 1916 en el Teatro Itrbide de la ciudad
de Quertaro era, en verdad,un marco muy modesto para lo que haba de salir de aquellas
deliberaciones en lasque participaban sobre todo jvenes que deseaban transformar la
estructura deMxico. Fue terminada el 31 de enero de 1917 y promulgada el 05 de febrero de
estemismo ao.Rendn Vsquez acota que 17 las disposiciones sobre el trabajo estn
contenidasfundamentalmente en el articulo 123, el que por su extensin, 30
artculos,formalmente poco usual, tiene la contextura de una verdadera Ley General,
pero,sobre todo, ofrece el mrito de haber elevado a la categora de
preceptosconstitucionales, por primera vez en el mundo, derechos que, en mucho, se
discutanan en la doctrina. Su defecto es haber constitucionalizado normas que pueden
ydeben cambiar.Conforme refiere Snchez Alvarado18, la aprobacin se produjo con el voto
de 163de los 200 diputados del Congreso, despus de haberse solicitado a la
Comisinrespectiva que prepare un proyecto en el que se comprendiera todo un ttulo
relativoal trabajo. A su vez, para Trueba Urbina 19 las estructuras ideolgicas, jurdicas
ysociales del articulo 123, revelan claramente que este precepto est fundado en losprincipios
revolucionarios cuya prctica conduce a la transformacin econmica dela sociedad
Nstor de Buen aporta a su vez en relacin a este tema que 20 el artculo 123 es,si se
quiere, humanista, socialista a la manera de la social democracia alemana y esnacionalista.
Podemos apreciar pues que en este texto de la Constitucin de 1917, quedaronplasmadas
muchas de las ideas que motivaron la Revolucin Mexicana, destacandoun marcado
contenido social y de fortalecimiento del Estado. Entre las garantassociales que la misma
contempla figura la jornada mxima de 8 horas de trabajo. A suvez, sanciona el despido sin
causa justificada, o por haber ingresado a unaasociacin, o sindicato, o por haber tomado
parte en una huelga ilcita. ( artculo 123,XXIII), infirindose de ello que tales hechos no
podran legitimar el despido deltrabajador. Complementariamente, la Constitucin alemana de
Weimar, puesta en17 RENDON VASQUEZ, Jorge. Op cit.18 SANCHEZ ALVARADO, Alfredo,
Instituciones del Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1965, Pgs.96 y ss.19 TRUEBA
URBINA, Alberto, Nuevo Derecho del Trabajo, Mxico, Porra 1975, Pgs. 31 y ss.20 DE
BUEN, Nstor, Derecho del Trabajo, Mxico, Porra 1986, Tomo I. Pg. 345 53
54. vigencia el 11 de agosto de 1919, representa la otra gran existencia deconstitucionalizacin
del derecho del trabajo.En conjunto, el fenmeno de constitucionalizacin de derechos
laborales representaen el Derecho Comparado, una categorizacin pro homine de las
condicioneslaborales para propender a un mejor status de vida, significando ello un
cambiofundamental en la concepcin de la definicin del trabajo, para pasar de
unadenominacin del mismo como mercanca, a una valoracin especifica en
sedeconstitucional, al punto que hoy el derecho al trabajo est representado por todas
lasConstituciones modernas, las cuales adoptan una posicin garantista de los
derechoshumanos desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949.3.2.2.- El Estatuto de los
Trabajadores de Espaa ETELa importancia de un anlisis de esta norma est representada
en el aporte de ladoctrina espaola al contexto del Derecho del Trabajo en su conjunto. Esta
normaubica el despido como una de las formas de extincin de la relacin de
trabajo,precisando que el mbito de los efectos resolutorios se extiende a los casos
deincumplimiento grave y culpable del trabajador. Asumimos aqu entonces laaceptacin
normativa de extincin del vnculo laboral pero siempre que exista unacausal de naturaleza
grave y culpable.Segn Alonso Olea 21 el Estatuto de los Trabajadores quiere reservar el
despidopara el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso comn yespecializado
del trmino como toda extincin cuya causa prxima sea la voluntadresolutoria unilateral del
empresario, lo que en el fondo el propio ETE reconoce: as,el artculo 52.C se refiere al
trabajador despedido dentro del contrato por causasobjetivas. En su perspectiva slo existen
2 clases de despido: el disciplinario y eldebido a fuerza mayor.El aspecto disciplinario puede
ser vinculado ms al caso de una causal de falta grave,es decir, que se impone disciplina,
antes que a un libre albedro de empleador,caracterstica base del despido arbitrario. En ese
orden, el despido por fuerza mayor,como en el caso de la legislacin peruana, implica una
obligacin de probanza yacreditacin de la causal de fuerza mayor.Al hacer referencia a la
jurisprudencia espaola, Carlos Blancas menciona 22 elvnculo de radicalismo que la doctrina
hispana ha asociado respecto del despido nulo,es vinculado a motivos discriminatorios. As,
en tanto que la ley peruana slo invocael despido nulo, la jurisprudencia espaola califica no
slo el mismo como 21 ALONSO OLEA, Manuel, Derecho del Trabajo, Pg. 39222 BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos. Op. Cit. 54
55. radicalmente nulo, sino que aade una precisin que hace Alonso Olea al identificaren estos
despidos no slo la existencia o no de causa sin ms, sino la presencia decircunstancias
especificas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuestoa principios esenciales
del ordenamiento jurdico, en cuanto supone desconocimientoo violacin de derechos de la
persona humana que se reputan intangibles. Laconsecuencia de la declaracin de nulidad
radical, esto es, de insuficiencia ex tuncdel supuesto despido ( no su mera nulidad o
improcedencia sustituible por unaindemnizacin); con readmisin del despedido, o pago
indefinido de salarios ymantenimiento indefinido en situacin de alta en la seguridad
social.Podemos apreciar, consecuentemente, un efecto similar que prev la
normatividadespaola con relacin a la peruana: la readmisin en el empleo para el caso
deldespido nulo, esto es, en va de sancin al empleador que despide por causalvinculada al
criterio discriminatorio, en el caso peruano en modo clausus, comohemos dicho, por la
condicin sindical del trabajador, por razones de sexo, raza,religin, opinin, idioma, o razn
de embarazo.En relacin al ETE, Carlos Blancas nos ilustra precisando que 23 la norma fija
lanocin de despido, como una entre las varias causas de extincin del contrato detrabajo,
circunscribiendo los efectos resolutorios del mismo al poder disciplinario,basado en el
incumplimiento grave y culpable del trabajador. Para Sagardoy con ladistincin efectuada por
la ley espaola 24 quedan definitivamente resueltos, anivel legal, los equvocos producidos
por la utilizacin indiscriminada del vocablodespido. Este instrumento tambin precisa la
diferencia entre extincin por causasobjetivas legalmente procedentes y el despido
disciplinario.Olea sostiene 25 el ETE quiere reservar la expresin despido para el despido
porincumplimiento o disciplinario, contra el uso comn y especializado del trmino contratoda
extincin cuya causa prxima sea la voluntad resolutoria unilateral delempresario3.2.3.-
Instrumentos internacionales3.2.3.1.- Convenio No. 158 de la Organizacin Internacional del
Trabajo OIT,sobre la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del empleador23
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos,. Op. cit24 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminacin del
contrato de trabajo, Instituto de Estudios Econmicos,Madrid,1980.25 ALONSO OLEA,
Manuel, Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn laConstitucin,
Editorial Civitas, Madrid, 1990 55
56. La diferencia necesaria a precisar entre un Convenio y una Recomendacin de la OITreside
en su fuerza obligacional. El Convenio adoptado por el pas miembro obliga acumplir los
trminos del mismo, siendo el pas infractor sujeto pasible de sancionesen caso de infraccin.
Distinto es el caso de una Recomendacin, la misma que tienenaturaleza de sugerencia
coadyuvante a una mejora de las relaciones laborales entrelos Estados miembro y sus
estamentos de empleadores y trabajadores. Resulta puesimportante poner de relieve el rol de
la OIT en la medida que su calidad de entetripartito, que rene a Estados, empleadores y
trabajadores, coadyuva a una mejorade las relaciones de trabajo, consolidando polticas de
mejoras en los escenarioslaborales de los pases miembro.Adscribirse a un convenio OIT
significar entonces para el pas firmante, otorgarprioridad al cumplimiento de los trminos del
Convenio en su legislacin interna, y elloprecisamente sucede con el Convenio No. 158, el
cual adoptado en 1982, hasignificado para el Per la insercin de sus trminos base en
muchos de susinstrumentos legales nacionales, especficamente en la LPCL (1997), la cual
contiene,en sus partes I y II, pautas relativas a la justificacin de la terminacin de la
relacinde trabajo o en ocasin de sta, los recursos contra la terminacin, el plazo
depreaviso, la indemnizacin por fin de servicios, y otras medidas de proteccin de
losingresos; y en su parte III, el Convenio incluye disposiciones relativas a
criterioscomplementarios sobre la terminacin de la relacin de trabajo por
motivoseconmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, normas de procedimiento
comoconsultas a los representantes de los trabajadores y notificaciones a la
autoridadcompetente, as como una parte IV de Disposiciones Finales, en la cual precisa
lacoercitividad del Convenio 12 meses despus que el pas adherente haya registradosu
ratificacin.Es importante notar que el Convenio 158 no utiliza el trmino despido arbitrario,
sinoterminacin y terminacin de la relacin de trabajo, los cuales deben serentendidos,
segn anota el propio Convenio como circunstancias que se configuran como iniciativa del
empleador y a mrito de los que precisa el artculo 3.Entre otros puntos relevantes, debemos
precisar que el articulo 4to. incluye 3causales de extincin: a) Aquellas relacionadas con la
conducta del trabajador; b) Las vinculadas a su capacidad; y c) Aquellas basadas en las
necesidades de funcionamiento de la empresa.Las primeras 2 causales se vinculan al
concepto de despido propiamente dicho entanto que la ltima invoca, en la forma que la
legislacin peruana tambin lo ha 56
57. desarrollado, condiciones extraordinarias de la empresa que a su vez hacen inviablela
continuacin de la relacin de trabajo, mas es necesario acotar, en este extremo,que se debe
recurrir por parte del empleador, a una autorizacin administrativaprevia.El artculo 5to. incluye
causas no justificadas para la terminacin de la relacin detrabajo, identificando entre ellas
las mismas causales de despido nulo que contemplael artculo 29 de la LPCL, el cual tiene un
contenido laboral que busca reprimir eldespido discriminatorio.Los artculos 7 a 10 estiman
como premisa la posibilidad de que el trabajador puedadefenderse de los cargos formulados
contra l, antes que se produzca la terminacinde la relacin de trabajo, incluyendo
procedimientos cuya esencia se orienta adeterminar el ejercicio del derecho de defensa.
Sobre este particular, el debatedoctrinario an no se agota, pero resulta taxativo determinar
que si el empleador debedecidir sobre la justificacin que el trabajador hace antes que se
produzca laterminacin de la relacin de trabajo, y luego debe decidir la sancin de despido,
sifuere el caso, entonces se convierte en Juez y parte. En efecto, es Juez el empleadoren
cuanto decide sancionar y es parte en cuanto debe valorar los alcances de lajustificacin que
el trabajador hace.El cuestionamiento directo entonces es: es vlido que el empleador rena
ambascondiciones? A juicio del suscrito, es una coyuntura en principio cuestionable
perofinalmente vlida, pues asignar a un tercero la calidad de Juez- sea un enteconciliador
como la Autoridad Administrativa de Trabajo, o sea un organismo arbitral-desnaturalizara el
contenido de inmediatez de que goza la relacin laboral, principioesencial en las relaciones de
trabajo pues la accin del empleador o la sancin a laconducta del trabajador, deben residir en
el mbito de los mismos, quedandoreservada a la autoridad de decidir, una vez producidos los
hechos, la validez de ladecisin del empleador de aplicar la sancin correspondiente.Resulta
importante citar la naturaleza nicamente resarcitoria que prev laterminacin de la relacin
de trabajo por iniciativa del empleador, al instituir, en dichocaso: a) Una indemnizacin por fin
de servicios u otra prestacin anloga; b) Prestaciones por seguro de desempleo, o bien de un
rgimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como
las prestaciones de vejez o de invalidez; y c) Una combinacin de tales indemnizaciones. 57
58. El inciso 2 del mismo artculo contempla que si el trabajador no rene las condicionesde
calificacin para tener derecho a las prestaciones de desempleo, no ser exigibleel pago de
las indemnizaciones o prestaciones que prev el prrafo a) del primerinciso, de donde
podemos inferir que existe un criterio de eliminacin respecto a estosbeneficios por el solo
hecho de no cumplirse el requisito de calificacin para lapercepcin del mismo.Sobre el tema
del desempleo como prestacin, en la legislacin peruana se generun amplio debate
respecto a la procedencia de este beneficio, pues los gremios deempleadores calificaban que
se produca un derecho doble para el trabajador si seconsideraba procedente una prestacin
por desempleo, dado que la propia leyperuana ya contemplaba el beneficio de la
Compensacin por Tiempo de ServiciosCTS. El debate inclusive incluy que si se produca
esta prestacin, el aporte debaestar a cargo del trabajador nicamente, y no del
empleador.La posicin del empleador result excluyente: o se produca slo el beneficio
decontingencia de la CTS o nicamente proceda la prestacin por desempleo. Creemosque la
objecin en parte es vlida. Sin embargo, no hay que perder la perspectiva deanlisis de que
ambos beneficios CTS y prestacin por desempleo han partidousualmente de la premisa
del aporte a cargo del trabajador, la CTS en forma directa yla prestacin por desempleo, del
aporte del trabajador aunque bajo un concepto demayor contribucin social de orden
equitativo, en razn de que se prevea laformacin de un fondo general, por aporte de los
trabajadores, el cual tendranaturaleza solidaria, es decir, de muchos aportantes formales para
la contingenciaespecifica del desempleo mismo o de quedarse abruptamente sin
trabajo.Adicionalmente resulta necesario consultar la viabilidad temporal del seguro
dedesempleo, usualmente no ms de 6 meses, como suele en la concepcin alemanadel
Arbeitslosengeld (prestacin de desempleo alemana) cuya premisa detemporalidad abarca el
apoyo econmico al trabajador hasta que en un plazoprudencial, ste pueda volver a
conseguir trabajo y no que se pueda reputar unsubsidio permanente a quien perdi su trabajo.
En ese orden de ideas, la naturalezaterico- fctica de la prestacin por desempleo resulta
valedera mas resulta evidenteque se hace necesario implementar tcnicamente la prestacin
como tal.La terminacin de la relacin de trabajo por motivos econmicos,
tecnolgicos,estructurales o anlogos, desarrollada en el Convenio 158 de la OIT en sus
artculos13 y 14, se ha plasmado en la legislacin peruana en los artculos 46 a 52 de laLPCL,
denominndose estos supuestos causas objetivas de terminacin colectiva alas
circunstancias especiales que hacen inviable que el empleador pueda conservarlos puestos
de trabajo afectados por una causal. Junto a la causal enunciada por elConvenio 158, la
frmula peruana ha incluido causales de caso fortuito y fuerzamayor, la disolucin y la
liquidacin de la empresa y su quiebra, y la reestructuracinpatrimonial. 58
59. En esencia y como conclusin, el Convenio 158 ha sentado las bases laborales decundo se
produce una terminacin justificada de la relacin laboral y cundo noexiste ella, desarrollando
frmulas resarcitorias frente a la terminacin sinjustificacin. En lo que respecta a Per,
nuestro ordenamiento constitucional y legalordinario, ha desarrollado esquemas restitutorios
que contemplan la readmisin en elempleo. En esa reflexin, las frmulas del Convenio 158
resultan una base de accinde los Estados, residiendo en stos, ejecutar normas
complementarias dereincorporacin, como en efecto prev la legislacin peruana para los
despidosincausados, nulos y fraudulentos, que la sentencia 206-2005- PA/TC ya ha
normadopara la realidad social peruana.3.2.3.2.- Recomendacin No. 166 de la OIT: Sobre la
terminacin de la relacinde trabajo por iniciativa del empleadorLa presente Recomendacin,
adoptada el 22 de junio de 1982, se produjo como unconjunto de proposiciones de
sugerencias una vez adoptado el Convenio 158 de laOIT, sobre el mismo tema, y su
naturaleza es concretamente facultativa, es decir,dada la forma condicional que sus
proposiciones asuman, los gobiernos y Estadosmiembros suscriptores de dicho instrumento,
estn en la libertad de adoptarla o no,constituyendo esta Recomendacin un parmetro de
valoracin diferente respecto alConvenio, pues en este ultimo caso, los Estados miembro s
estn sujetos a sancinen caso de incumplimiento.La Recomendacin 166 desarrolla las
mismas frmulas de esquema de los acpitesdel Convenio 158 y constituyen, como ha
quedado dicho, varias sugerenciascomplementarias respecto a las disposiciones del
Convenio, incluyendo siempre lanaturaleza condicional en sus proposiciones. Tenemos as
que el acpite 3 inciso 1refiere que se debern prever garantas ordenadas contra el recurso
a contratos detrabajo de duracin determinada cuyo objetivo es eludir la proteccin que prev
elConvenio ( 158) sobre la terminacin de la relacin de trabajo, incluyendo su inciso 2el texto
limitar la utilizacin de los contratos de duracin determinada y bajo ciertascircunstancias
considerar los contratos de duracin determinada como contratos detrabajo de duracin
indeterminada. Estas proposiciones han sido adoptadas por lanorma peruana en los artculos
77 y 78 de la LPCL, al preverse la desnaturalizacinde los contratos modales, reputndose las
mismos indeterminados, cuandoconcurrieren circunstancias puntuales como que el trabajador
contine laborandodespus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o que en caso de
contratode servicios especficos, el servidor siga laborando una vez cumplido el fin
especficopara el cual fue contratado, o bien que el titular del puesto sustituido no
sereincorpore una vez vencido el trmino para el cual fue contratado el trabajadortemporal, o
finalmente que el trabajador demuestre la existencia de simulacin o 59
60. fraude en su contratacin, causales todas stas que generan el reconocimiento de lacalidad
de trabajador estable. De la misma forma, el plazo mximo presente para lacontratacin a
plazo fijo o modal ha sido previsto por el artculo 74 de la LPCL en 5aos, lapso despus del
cual se adquiere la condicin de trabajador estable.El artculo 5to. incluye como sugerencia
que no deben constituir causas justificadaspara la terminacin de la relacin de trabajo tanto
la edad ( sin perjuicio de lajubilacin), como la ausencia del trabajo debido al servicio militar
obligatorio o alcumplimiento de obligaciones cvicas, aadiendo el artculo 8vo el
desempeoinsatisfactorio. A este respecto, la LPCL prev en su artculo 22, sin
seguirtaxativamente esta recomendacin en el tema de la edad, que la causa justa puedeestar
relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador. Y an cuando laedad y la
capacidad no deberan ser supuestos vinculantes, la prctica y lajurisprudencia peruanas han
previsto que stas constituyen causas justas de despidorelacionadas con la capacidad del
trabajador en los casos siguientes:a) Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud
sobrevenida, determinantepara el desempeo de sus tareas;b) Rendimiento deficiente en
relacin con la capacidad del trabajador y con elrendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares; yc) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen
mdico,circunstancias todas estas determinantes respecto a la edad del trabajador.La
alegacin del tema edad por parte del empleador puede resultar controversial perobajo ciertas
circunstancias ajustadas a derecho: Qu sucede, en va de ejemplo, conel servidor de 69
aos que debe transportar, en su calidad de chofer, enormesdepsitos de gasolina entre la
planta de abastecimiento matriz y los destinos deusuarios y que se encuentre en condiciones
de salud deterioradas? Si enfocamosslo el aspecto edad, podemos estar incurriendo en un
alegato discriminatorio, mas,si invocamos el tema seguridad ciudadana y salud pblica,
entonces debemos valorarla premisa de medidas de salvaguarda frente a las contingencias
extremas que sepudieran producir. En el caso del servicio militar obligatorio y de la licencia
cvica, elartculo 11 de la LPCL, ha contemplado como causal de suspensin del contrato
detrabajo dichas circunstancias, asignndole un criterio de temporalidad a las causalessegn
la naturaleza de stas, y en el caso en mencin, entenderamos otorgada lalicencia hasta la
conclusin del servicio militar o hasta que concluya la obligacincvica del trabajador. En el
caso de la causal del caso fortuito o fuerza mayor, el plazode suspensin es hasta 90 das.El
artculo 14to. recomienda prever un procedimiento de conciliacin antes deinterponer un
recurso contra la terminacin de la relacin de trabajo o durante el 60
61. mismo. Esta frmula ha sido acogida por la legislacin peruana al determinarse,como
mecanismo facultativo para el trabajador, la intervencin del Ministerio deTrabajo y Promocin
del Empleo, a travs de su rea de Conciliaciones, resultandoexigible al empleador concurrir a
la citacin que solicita al trabajador, bajoapercibimiento de multa. Del mismo modo, si
empleador y trabajador, llegan a unacuerdo conciliatorio, el mismo adquiere naturaleza
ejecutiva en beneficio deltrabajador y de los principios de celeridad y economa procesal.La
acotacin que hace el artculo 16to. de la Recomendacin respecto a que duranteel plazo de
preaviso que prev el Convenio sobre la terminacin de la relacin detrabajo a fin de tener
derecho a perodos de tiempo libre razonables, sin prdida deremuneracin, ha sido tambin
recogida por la norma peruana en el artculo 31, 2doprrafo, de la LPCL, al fijarse que
mientras dure el trmite previo (de 6 das)vinculado al despido por causa relacionada con la
conducta del trabajador, elempleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro de
trabajo, siempreque ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone su remuneracin
ydems derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debeconstar por
escrito. Consecuentemente, dichos 6 das sin trabajar constituyen unalicencia con goce de
haber.El artculo 23 de la Recomendacin 166 prev que la seleccin por el empleador delos
trabajadores cuya relacin de trabajo vaya a darse por terminada por motivoseconmicos,
tecnolgicos estructurales o anlogos, debera efectuarse segncriterios, en lo posible fijados
de antemano. Esta proposicin no ha sido acogida porla ley peruana pues el art. 48 inciso a
de la LPCL, al referirse al cese colectivo porcausas objetivas, indica que la empresa
proporcionar al Sindicato, o a falta de stea los trabajadores (...) la informacin pertinente
indicando con precisin los motivosque invoca y la nmina de los trabajadores afectados. De
aqu se desprende quepudiera configurarse una situacin subjetiva respecto a quines deben
ser cesados,reservndose sin embargo a la Autoridad Administrativa de Trabajo decidir en
qumodo evala la solicitud de cese, resultando potestad de la misma acceder total
oparcialmente, a la pretensin administrativa del empleador.Podemos apreciar entonces,
como criterio global, que la Recomendacin 166 siguelos mismos lineamientos del Convenio
158, en la medida que el trmino despidoarbitrario no es consignado en ninguno de estos
instrumentos, resultando as que laexpresin aludida parte en principio de una denominacin
constitucional que hace elartculo 27 de nuestra Carta Magna de 1993. En consecuencia, la
terminologa de laOIT incide por una aceptacin ms neutra de la extincin de la relacin
laboral,distinguiendo entre causas no justificadas y justificadas de la terminacin de larelacin
de trabajo, en tanto que la normativa peruana ha optado por desarrollar enfrmulas
constitucionales y legales ordinarias la acepcin explicativa de despidoarbitrario. 61
62. 3.2.3.3.- Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DDHH en materiade derechos
econmicos, sociales y culturalesUn punto de partida referencial para evaluar este instrumento
es la DeclaracinUniversal de los Derechos Humanos, promulgada por la Asamblea General
de lasNaciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, elevndose los derechos contenidos
enella en el Per a la categora de Pactos Colectivos el 16 de diciembre de 1966.El artculo 23
prev:1) Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, acondiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra eldesempleo;2) A igual salario
por trabajo igual, sin discriminacin alguna;3) ( Aquella que trabaja), a una remuneracin
equitativa y satisfactoria, que leasegure, as como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y queser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de
proteccinsocial;4) A fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.Refuerza el sentido de la Declaracin el artculo 24 al referir que: toda persona
tienederecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de laduracin
del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas.El artculo 6.1. del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre DerechosHumanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, tambinconocido como Protocolo de San Salvador, seala: Toda
persona tiene derecho altrabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para
llevar una vidadigna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente
escogidao aceptada. El articulo 7 del Protocolo hace un anlisis ms extenso y seala:
LosEstados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que
serefiere el articulo anterior (artculo 6to.), requiere que toda persona goce del mismo
encondiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estadosgarantizarn en
sus legislaciones de manera particular: () la estabilidad de lostrabajadores en sus empleos,
de acuerdo con las caractersticas de las industrias yprofesiones y con las causas de justa
separacin. En caso de despido injustificado, eltrabajador tendr derecho a una indemnizacin
o a la readmisin en el empleo o acualquier otra prestacin prevista por la legislacin
nacional. 62
63. Merece una breve reflexin la propia alternatividad que el propio Protocolo reconocefrente al
despido injustificado, el cual ha asumido la ley peruana bajo el enfoqueprctico, tambin, de
despido arbitrario, o en trminos de los fallos mismos del TC,como despido sin causa,
acepciones distintas cuya similitud resulta en partemanifiesta. Ntese que el propio Protocolo
admite como efectos tanto unaindemnizacin efecto resarcitorio- como la readmisin o
reincorporacin al trabajo-efecto restitutorio- de donde debemos asumir que la frmula que el
TC ha aplicadodesde la sentencia 1124-2001-AA/TC, se ajusta inclusive al patrn
internacional demotivacin del propio Protocolo de San Salvador.De all que afirmar que el TC
se ha excedido al prever una frmula restitutoriarespecto al despido arbitrario cuando ste se
produce, ya existiendo el esquema legalordinario de una indemnizacin, resulta una
proposicin sesgada pues el TC se hacircunscrito a efectuar una concordancia sistemtica de
base y contenido de fondorespecto a los derechos fundamentales de la persona en la relacin
de trabajo,especficamente en cuanto al contenido esencial del derecho al trabajo, el cual,
adecir del propio TC al analizar el artculo 34 de la LPCL, vaciaba de significado ycontenido el
ncleo duro de dicho derecho.Consecuentemente, no existe una extralimitacin objetiva y
manifiesta del rol del TC,sino una accin de ponderacin cuya base normativa inclusive es de
rangointernacional, dado el carcter de norma vinculante que asume el Protocolo de
SanSalvador respecto de la legislacin peruana, en donde constituye un referente
deaplicacin obligatoria. Bajo esta interpretacin, el TC ha ajustado su pronunciamientoal
contexto principista del propio Protocolo de San Salvador, por imperativo de lafuerza
obligacional de dicho Convenio, haciendo a un lado la posicin de simplevigencia de la norma,
para asumir una posicin de validez eficiente, es decir, denormas aplicativas no porque la
norma simplemente exista, sino de concordarla conel enunciado tcnico obligacional de
instrumentos de aplicacin supranacional de lasrelaciones de trabajo.El Protocolo que
tratamos ha sido ratificado por el Per tras haber sido aprobado porResolucin Legislativa No.
26448, promulgada el 28 de abril de 1995 y publicada el07 de mayo del mismo ao.Resulta
importante destacar, en conclusin, el carcter de acceso a un derecho queestos instrumentos
internacionales plantean en la medida que parten de la premisa deque constituye un derecho
programtico fundamental poder acceder a una plazalaboral y de ah la importancia de que las
legislaciones nacionales desarrollenesquemas legales destinados a proteger el trabajo y al
trabajador. Es en ese contextoque la frmula constitucional peruana recoge el sentido de
estos instrumentosinternacionales a efectos de determinar cul es el alcance de esa
proteccin y cmo 63
64. se establecen las sanciones a las personas e instituciones que infrinjan los preceptosde
proteccin.Nuestro estudio se aboca pues a desarrollar precisamente el
planteamientoconstitucional peruano, esbozado por nuestro TC, el cual precisamente indica
que laformula legislativa aplicada por la legislacin peruana, no identifica los
preceptosconstitucionales sobre los cuales reposa la Ley Fundamental peruana de 1993.
Enese orden, si una norma de rango inferior a la Constitucin no protege realmentecontra el
despido arbitrario, sino que inclusive lo incentiva, estamos entonces anteuna precisin
normativa constitucional que en efecto refuerza nuestro planteamientoen el sentido del cambio
de concepcin del TC frente al despido arbitrario, en estrictasalvaguarda de proteccin del
derecho al trabajo. En esa reflexin, reviste intersconceptuar globalmente la idea de que el
TC trabaja nuevos parmetros valorativosde la proteccin contra el despido arbitrario,
incluyendo las opciones de restitucin enel puesto de trabajo, alternativas que no se vena
manejando en los fallos anteriores,como un efecto desarrollamos en este trabajo. 64
65. CAPITULO 4 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIODescritos en los
captulos anteriores los aspectos relacionados con una descripcinhistrico-evolutiva des
despido arbitrario, corresponde a este Captulo hacer unavaloracin de fondo sobre los
principales aspectos de orden constitucional vinculadosal despido arbitrario, esto es, analizar
en qu medida se ha producido una efectivamodificacin de los criterios de determinacin de
despido arbitrario en la normativaperuana y de qu modo el nuevo marco jurisprudencial
peruano ha influido en unatransposicin de criterios vinculados al despido arbitrario, entendido
como de un librealbedro del empleador, para adoptar un rango de aplicacin restringido
supeditndoloa rango de causalidad.4.1.- QUE DEBEMOS ENTENDER POR CONTENIDO
ESENCIAL DE UNDERECHO FUNDAMENTAL?Al fundamentar el Tribunal Constitucional su
enfoque tcnico respecto al despidoarbitrario en la sentencia del expediente 1124-2001-
AA/TC, precisa la necesidad dedeterminar el contenido esencial del derecho al trabajo a fin de
proceder el caso enlitis. En esa lnea resulta exigible llegar a establecer el contenido esencial
de underecho fundamental. Blancas Bustamante explica que 26 La referencia (a underecho
fundamental) aparece por vez primera en el artculo 192 de la LeyFundamental de la
Repblica Federal de Alemania, que indica que en ningn casoun derecho fundamental
podr ser afectado en su esencia y es reproducida en elartculo 53.1 de la Constitucin
Espaola al exigir que toda regulacin legal de losderechos y libertades fundamentales
respete, en todo caso, su contenido esencial .En la lnea de aclaracin, el mismo autor
sostiene qu debe entenderse por contenido esencial de un derecho fundamental al precisar
que se trata de 27 unarespuesta slida y coherenteque el Tribunal Constitucional Espaol
en su sentenciade 11/1981 distingue (con) acepciones distintas: segn la primera, equivale a
lanaturaleza jurdica de cada derecho, es decir, al modo de concebirlo y configurarlo, enrazn
de lo cual el contenido esencial est constituido por aquellas facultades oposibilidades de
actuacin necesaria para que el derecho sea recognoscible en26 BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. Derecho al Trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia delTribunal Constitucional,
en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, octubre 2002.27 BLANCAS
BUSTAMANTE, Carlos, op cit. 65
66. relacin al tipo abstracto de derecho, sin lo cual este resultara desnaturalizado ... (y)la
segunda acepcin corresponde a los intereses jurdicamente protegidos comoncleo o
mdula del derecho. Se puede hablar entonces de una esencialidad delcontenido del derecho
para hacer referencia a aquella parte del contenido del mismoque es absolutamente necesaria
para que los intereses jurdicamente protegibles,que dan vida al derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos. En ladoctrina del TC espaol, ambas acepciones se
complementan y, por consiguiente, noes necesario optar por entre una u otra.Dolorier Torres
precisa que 28** El tratamiento dado en ambas normatividades (Alemania y Espaa, por la
Ley de Bonn y su TC, respectivamente) al contenidoesencial es totalmente distinto, ya que en
el caso alemn se le vincula con lapotestad del legislador de limitar en forma razonable los
parmetros del ejercicio dealgn derecho fundamental, mientras que en la Constitucin
espaola el contenidoesencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos
los mbitosde la capacidad normativa del legislador, ( entre los cuales se incluye
ladeterminacin del contenido de los derechos y la generacin de obligaciones decarcter
positivo, adems de la mencionada potestad de limitar derechos). Prosigueel mismo autor
indicando que 29 A partir de la sentencia 11/1981 del TribunalConstitucional espaol, de 8 de
abril de ese ao, la determinacin del contenidoesencial de dicho ordenamiento, se efecta
teniendo en cuenta los siguientes criterioscomplementarios: a) Acudir a la naturaleza jurdica o
modo de concebir o configurar cada derecho. Se trata de establecer una relacin entre lo que
dice la norma y las ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los
juristas, los jueces y los especialistas en Derecho (STC 11/1981 de 8 de abril de 1981). b)
Buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos
subjetivos.El contenido esencial del derecho viene a ser aquella parte del contenido
delderecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamenteprotegibles,
que dan vida al derecho, resultan real, concreta y efectivamenteprotegibles (STC 11/1981).
En una posicin contraria, Bustamante Alarcn 30 estima que la perspectiva alemana es la
ms adecuada por las siguientes razones:28 DOLORIER TORRES, Javier, La
inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulacindel cese colectivo en el
fallo del TC sobre el caso Telefnica, en Dilogo con la Jurisprudencia, en GacetaJurdica,
octubre 200229 DOLORIER TORRES, Javier. Op. Cit.30 BUSTAMANTE ALARCON,
Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo y el derecho a laprueba como parte
esencial de su contenido, Tomo I Tesis, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima2000,
Pgs. 76 a 79. 66
67. 1. Considerar que el derecho fundamental est compuesto por un ncleo y unaperiferia, lleva
a excluir del control de constitucionalidad la parte perifrica del mismo,con lo cual el parmetro
de control no sera el derecho fundamental completo sinouna parte del mismo. 2. Esta
concepcin encubre cierto subjetivismo, si las distintas ideas yconvicciones jurdicas llevan a
proponer diferentes contenidos esenciales para cadaderecho, segn los gustos de cada quien.
Esto se traduce en una eventualinseguridad jurdica. 3. Al determinarse el contenido de cada
derecho, se debe tener en cuenta elconjunto de derechos fundamentales y dems bienes
jurdicos constitucionalmenteprotegidos, con la finalidad de alcanzar el equilibrio entre sus
respectivos contenidosque descarte el predominio del algunos sobre los dems (principio
deponderacin).......Acota Bustamante Alarcn que el contenido de los derechos
fundamentales ascomo la regulacin y limitacin de su ejercicio, no slo debe ser realizada
por ellegislador, sino tambin por el rgano ejecutivo (cuando cuente con una habilitacinpara
ello, y lo haga a travs de actos normativos) e incluso del judicial. 4.2.- CARCTER
PROGRAMTICOCarlos Blancas refiere que 31 a diferencia de los clsicos derechos civiles
y polticos,concebidos como libertades exigibles y protegibles ante el Estado, los
derechossociales suelen ser concebidos como derechos- prestacin para cuyo efecto
serequiere la actuacin positiva del Estado.Resulta aqu importante diferenciar, a partir del
enunciado que antecede, la eficaciade los derechos, y siendo los derechos civiles y polticos
de eficacia inmediata, lacalidad de derecho- prestacin le asigna al derecho al trabajo la
condicin de carcterprogramtico o de eficacia mediata o diferida, calidad que adquiere dicho
derecho,segn el mismo autor, durante el siglo XIX y gran parte del XX, en especial durante
laFrancia revolucionaria de 1848 cuando este derecho es enarbolado por las
masasdesocupadas y reconocido por el gobierno provisional que lo asume como
unaobligacin propia, plasmndose dicha concepcin en los llamados TalleresNacionales.31
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Estado Social, Constitucin y derechos fundamentales,
enConstitucin, Trabajo y Seguridad Social, Asociacin Laboral para el Desarrollo, Lima,
1993, Pgs. 31-34 67
68. El derecho al trabajo adquiere entonces, prosigue Blancas, la calidad de obligacinsocial del
Estado respecto de aquel sector de personas carentes y necesitadas de unpuesto de trabajo,
para cuyo efecto organiza polticas, acciones y normassusceptibles de generar esos puestos
de trabajo. Podemos inferir de ello puesvlidamente que constituye entonces tarea del Estado
tanto propiciar las condicionespara la creacin de puestos de trabajo as como determinar un
carcter protector delmismo frente a los excesos del empleador, como en efecto prev el
legisladorperuano al regular programticamente y en va de delegacin en el artculo 27 de
laCarta Magna de 1993 la adecuada proteccin al trabajador contra el
despidoarbitrario.Montoya Melgar aporta a este anlisis la siguiente precisin 32: La
proclamacinconstitucional del derecho al trabajo no va en rigor ms all de mostrar la
intencindel constituyente de que los poderes pblicos adopten las medidas necesarias para
irhaciendo posible al ejercicio efectivo de tal derecho. Pero eso no surge de la
solemnedeclaracin ni derechos subjetivos estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos
delEstado en orden a la facilitacin de puestos de trabajo, caso especialmente claro enun
sistema econmico- social en que el Estado no asume la funcin de director yplanificador
exclusivo. Debemos completar el anlisis que hace el mismo autor con otra cita suya: 33
LaConstitucin no se limita a trasladar al legislador ordinario la carga de dotar deefectividad el
correspondiente derecho o libertad, sino que prefiere trazar una directrizo programa, no ya el
legislador en concreto, sino genricamente a los poderespblicos ( el Estado en sus
diversas advocaciones y tambin las comunidadesautnomas y entes locales). Estas
directrices o programas no se hallan exentos denormatividad, puesto que se trata nada menos
que de preceptos constitucionalesdirigidos a dichos poderes para obtener de ellos las medidas
que hagan posibles elnacimiento y ejercicio de derechos a determinar prestaciones
pblicas.Sobre este anlisis pragmtico debemos entonces elaborar el concepto de
fuenteformal pues a partir de sta, se concreta la distincin entre preceptos de
vigenciainmediata y mediata. Carlos Blancas cita a Cabanillas y refiere que ste afirma 34
loms comn es que los principios y preceptos carezcan de vigencia inmediata, porrequerir,
para aplicarse en la prctica y por los tribunales, una ley especial que nosiempre se dicta
despus o que restringe un exceso el propsito de losconstituyentes. 32 MONTOYA
MELGAR, Alfredo. La proteccin constitucional de los derechos laborales, en Derecho
delTrabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin AA.VV., Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid,1980, pg. 287.33 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Op cit..34
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo, en
Derecho No.36, Lima, Pontificia Universidad Catlica, diciembre 1982, pgs. 21 a 27. 68
69. Acota el mismo autor: Caldera sostiene opinin parecida, aunque admite que, porexcepcin,
pueden darse normas constitucionales de aplicacin inmediata. Prefiere,sin embargo,
ubicarlos como principios inspiradores de la legislacin laboral, antesque como mandatos
directos. Sobre los mismos criterios de vigencia, Pasco Cosmpolis al comentar la
Constitucinde 1979 seala que 35 ( la Constitucin) si bien adolece de un defecto, del
quetambin pecaba lo anterior ( de 1933), al remitir demasiadas cosas y
demasiadasinstituciones a una legislacin posterior legislacin que no siempre se dicta y
cuyaausencia representa un cierto matiz de incumplimiento-, tiene sin embargo
unacaracterstica de estilo muy peculiar y que llama inmediatamente la atencin:
estredactada en presente del indicativo. No dice, en general: el Estado dictar la ley o el
Estado legislar, sino dice: el Estado dicta o el Estado legisla, y esto pareceresponder al
inters de que la Constitucin sea entendida no como una simpledeclaracin de futuro sino
como un instrumento de presente, es decir, que mantengasu vigencia en todo momento. Por
eso ms que una premisa de legislaciones a venir,la Constitucin pretende recoger un
conjunto de normas que tengan o que alcanceninmediata vigencia. En concordancia con lo
expuesto, resulta claro que el artculo 27 es una normaprogramtica cuyo desarrollo ha sido
ejecutado en parte por la LPCL, luego relevadocomo norma angular por el TC en la sentencia
1124-2001-AA/TC. Debemos resaltarla propia nomenclatura de reconocimiento del despido
arbitrario, contra el cualespecficamente la ley delegada, esto es, la LPCL o D.S. 003-97-TR,
desarrolla unafrmula aplicativa de rango resarcitorio, que el TC ha transformado en
esquemarestitutorio al disponer la reincorporacin del trabajador en casos de
flagranteviolacin del derecho al trabajo.4.3.- LA CONSERVACIN DEL EMPLEOUna de las
crticas centrales formuladas a la sentencia base 1124-2001-AA/TC, esprecisamente la
incompatibilidad de la misma con el ordenamiento constitucionalmismo vigente. En efecto, se
alega que el TC se excedi en sus funciones al regular,inclusive a travs de un precedente
vinculante, en la resolucin aclaratoria recada eneste mismo proceso, pues no deba regular
un tema que ya haba sido objeto deregulacin normativa ordinaria- el artculo 34 de la LPCL-(
justamente la norma queinaplica el TC) y cuya regulacin haba sido efectuada en estricta
concordancia con elartculo 27 de la Constitucin, norma programtica que prevea un criterio
deproteccin, el cual fue recogido en la legislacin ordinaria a travs de la frmula35 PASCO
COSMOPOLIS, Mario. El tema del trabajo y la nueva Constitucin, en AA.VV. La
nuevaConstitucin y su aplicacin legal. 9 ensayos crticos. Loma. Francisco Campodnico F,
editor y EdicionesCIC 1980, pgs. 67-69 69
70. resarcitoria, como antes qued expresado, de un reconocimiento de hasta 12 sueldospor
despido arbitrario. La interrogante clave respecto a este extremo es, sin embargo:Representa
el cambio de posicin del TC una interpretacin aislada?Definitivamente estimamos que no,
en la medida que el TC recoge antecedentes dela legislacin italiana y espaola que ya
configuraban una premisa de conservacindel empleo, proposicin que el TC defini como
proteccin del derecho al trabajo. Alanalizar Carlos Blancas estos antecedentes, citando a
Pizzorusso, afirma que 36 elhito inicial de este proceso se encuentra en la sentencia del
Tribunal Constitucionalitaliano N 45, de 09 de junio de 1965, que estableci que el artculo
2118 del CdigoCivil, que permita el despido ad nutum, con la simple exigencia formal de
unpreaviso, deba interpretarse conforme a los principios de la Constitucin,especialmente los
artculos 4 ( derecho al trabajo ), y 41( libertad econmica) de sta,en el sentido de la
conservacin del puesto de trabajo. Es decir, estamos ante unprecedente jurisprudencial que
ya inclinaba su posesin por la defensa de laconservacin del empleo y no por una frmula
econmica de resarcimiento comoprevea la LPCL peruana. Prosigue el mismo autor peruano
indicando, en cita aSastre Ibarreche 37 , que: el Tribunal Constitucional espaol desarroll
la mismadoctrina en la sentencia 22/1981, del 02 de julio de ese ao. En esa sentencia el
TCprecisa que el derecho al trabajo no queda limitado a la libertad de trabajar, sinoque
implica algo ms: conlleva el derecho a un puesto de trabajo y, en este sentidoadoptara una
doble faceta. Por un lado- faceta individual- implicara el derecho detodas las personas que
acreditan la capacidad exigida para ello a un determinadopuesto de trabajo y el derecho a la
estabilidad en el empleo, esto es, a no serdespedido sin la concurrencia de causa justa. Por
otro lado como faceta colectiva-supondra un mandato dirigido a los poderes pblicos para
que realicen una polticade pleno empleo.Posteriormente, en otra importante sentencia, de 27
de enero de 1994, el TribunalConstitucional Espaol seal que: La inexistencia de una
reaccin adecuada contrael despido o cese debilitara peligrosamente la consistencia del
derecho al trabajo yvaciara al derecho que lo regula de su funcin tuitiva. La doctrina del
vaciamiento o vaciado del derecho tambin es adoptada por el TCperuano, pues un
argumento que invoca para declarar inaplicable el artculo 34 de laLPCL, justamente consista
en que este dispositivo vaciaba de contenido el ncleoduro del derecho constitucional
afectado.36 PIZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de
Estudios Constitucionales.Madrid 1984, pg. 178, citado por Carlos Blancas en Derecho del
Trabajo y despido arbitrario en lajurisprudencia del TC. Gaceta Jurdica, octubre 2002.37
SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid. 1966. Pgs.
131-132. 70
71. Resulta entonces concluyente determinar que la posicin del TC peruano en lasentencia 1124-
2001-AA/TC, no obedece nicamente a una perspectiva de anlisissui gneris de sus
integrantes, sino al argumento concordado, fctico y concluyentede que ya otros Tribunales
Constitucionales venan pronuncindose por la tutela de lareadmisin en el puesto de
trabajo.4.4.- EL ARTCULO 22 DE LA CONSTITUCIN DE 1993 Y SU
CONTENIDOESENCIALDel examen efectuado sobre diversos instrumentos normativos, se
desprende unconcepto central que denominamos principio de causalidad del despido. En
efecto, envirtud a este principio, tanto tratados internacionales como regulaciones de
ordeninterno admiten el despido, o extincin del contrato de trabajo, sobre causasjustificadas,
implicando la inexistencia de stas asumir que el empleador ha procedidoa despedir sin una
motivacin, en cuyo caso se le sanciona con reglas restitutoriasrespecto a la prestacin de
trabajo propiamente dicho.El artculo 22 de la Constitucin del Per de 1993 que prescribe El
trabajo es undeber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de
lapersona, goza de un contenido esencial que debemos entenderlo como el ncleoduro de su
motivacin, esto es, analizar de dnde parte su enunciado y cul es laconcordancia
sistemtica aplicable a efectos de entenderlo como una base deinterpretacin de la realidad
socio-laboral peruana. Es necesario, en este propsito,tener presente que este artculo guarda
una concordancia de consecuencia con elProtocolo de San Salvador en el tema de los
derechos laborales. Partiendo entoncesde dos conceptos matriz que Carlos Blancas ubica en
estos dispositivossupranacionales: derecho al trabajo y estabilidad en el empleo, el
artculo 22 dela Constitucin circunscribe su contenido esencial a la naturaleza doble del
trabajocomo deber y derecho, identificando respecto al deber la naturaleza de
imperativopara todo ciudadano de un Estado Democrtico y Social de Derecho, pues existe
lanaturaleza nsita de que estamos obligados a aportar por el desarrollo de nuestraNacin, en
tanto que como derecho, el significado es mucho ms amplio pues al igualque el Estado, los
particulares deben respetar los lineamientos de la esencia de unarelacin de trabajo cuando
se producen las circunstancias de una contratacin.Cabe aqu reflexionar cul es el alcance
del trabajo como derecho cuando el Estadocontrata en el mbito de los contratos de servicios
no personales, denominacinincongruente en nuestra legislacin pues las prestaciones de
trabajo gozan de unanaturaleza intuito personae que resulta indesligable. Si asumimos que el
Estadocontrata, en promedio anual del ao 2006 unos 60,000 servidores en este tipo
decontratos, debemos entender que toda obligacin social del Estado es quebrantadacuando
se produce una contratacin de servicios en esta modalidad, que no genera 71
72. derecho alguno ( ni CTS, ni vacaciones, ni gratificaciones, menos an prestacionessociales),
salvo la compensacin o abono del servicio mismo. El eufemismo de losservicios no
personales no debera tener cabida en nuestra legislacin, mas seasume y justifica su
inclusin en el ordenamiento jurdico peruano, principalmente enla contratacin pblica, por
razones de orden presupuestal, en la medida que seafirma que el Estado no est en
condiciones de satisfacer, en trminos normales, eladicional de carga impositiva social- entre
44 y 68% de la remuneracin base- querepresenta la contratacin formal de una plaza de
trabajo. Sin embargo, en laponderacin legal que nos toca desarrollar, el derecho al trabajo es
negado en sufase aplicativa cuando se producen contrataciones de este orden no personal, el
cualasume a priori que la prestacin no es ejecutada en condiciones laborales sino
encondiciones en las cuales el servidor no presta directamente sus servicios o cuandomenos,
a travs de una jornada no laboral ni convencional.En este sentido, an siendo conciente el
Estado de sus obligaciones comoempleador, contrata anualmente una importante cantidad de
personas a las cuales, altrmino del contrato, se les niega todo derecho de resarcimiento
sobre el supuesto deque las condiciones de contratacin no fueron de orden laboral, sino
extralaboral. Deall que una considerable cantidad de Tribunales de la Repblica, en
salvaguarda delprincipio de primaca de la realidad, hayan optado, en los casos de
controversiasjudiciales en donde se discute la validez de los derechos laborales en estos
casos,por emitir pronunciamientos jurisdiccionales respecto a la declaracin de existenciade
una relacin laboral, cuando resulta clara, manifiesta y objetiva la evidencia de quese ha
contratado en servicios no personales a un servidor que cumple todos losrequisitos de la
relacin laboral, situacin frente a la cual organismos del Estado sehan pronunciado alegando
el desconocimiento por parte de los Magistrados del PoderJudicial, de las normas
presupuestarias del Estado, de los criterios de austeridad queemanan de la Ley de
Presupuesto, inclusive exigiendo capacitacin de losMagistrados de la Repblica en estos
temas, cuando lo que resulta muchas vecesinobjetable es que frente al dilema y controversia
tcnicos entre la aplicacin de unanorma de orden constitucional, y otra de rango legal, el
operador jurisdiccional debepreferir la primera, por solucin de antinomias bajo el principio de
jerarquas, lo quese conoce en Teora General del Derecho como el aforismo lex superior
derogatinferior. No se desconoce, consecuentemente, la norma legal ordinaria, pero lamisma
resulta inaplicable frente a la prevalencia jerrquica del enunciadoconstitucional, y esto no
involucra desconocimiento del Derecho como aleganentidades del Estado, sino estricta
sujecin al ordenamiento constitucional.Con relacin al enunciado de bienestar social que
hace el artculo 22 en comento,denominando al trabajo no slo base del mismo sino tambin
como medio derealizacin de la persona, debemos enunciar una relacin de implicancia
directa conel concepto de estabilidad en el empleo y la terminacin de la relacin de
trabajopor una causa justa, es decir, el trabajo constituye un propsito del ser humano y a 72
73. travs del mismo, adquiere un emolumento que le permite desarrollar condiciones debienestar
personal, familiar, educativo y social, circunstancias que implcitamentegeneran condiciones
claras y objetivas de realizacin. Qu sucede entonces cuandose produce un despido
arbitrario, es decir, una causa que afecta el trabajo de lapersona y la expulsa abruptamente de
su plaza laboral por decisin unilateral de suempleador? Pues no solamente una
manifestacin objetiva de desempleo y unaconsecuente necesidad de buscar otro trabajo, sino
de afectacin directa de unasituacin de bienestar y de ese medio de realizacin. El trabajador
afectado por eldespido arbitrario ya no podr mantener, en forma inmediata, el statu quo
debienestar logrado, su situacin econmica mermar y consecuentemente su calidadde vida,
concepto directamente asociado al bienestar, disminuir, a excepcin, claroest, de que logre
algn tipo de reinsercin laboral en el mercado. En estas ltimascircunstancias, estaremos
ante la eliminacin de las contingencias producidas, porcuanto el trabajador satisfar su
necesidad de un ingreso personal o familiar. Y no seproduce aqu la circunstancia objetable de
que el Estado deba proporcionar trabajo,sino de crear las condiciones adecuadas para que las
ofertas de trabajo sematerialicen, sea a travs del Estado o de los particulares que crean las
plazas detrabajo.Es pues aqu donde el Estado, en base al artculo 22 de la Constitucin, deja
lacalidad de watchman( observador o viga) respecto a lo que simplemente ocurre asu
alrededor, conforme a las doctrinas sociales de la Europa del siglo XIX, y excluyede su accin
estadual los mecanismos de laissez faire, laissez passer ( dejar hacer,dejar pasar) de la
Francia del siglo XVIII, para transformarse en sujeto activo demejoras de las condiciones de
trabajo de su entorno social, conforme a losenunciados del Estado Democrtico y Social de
Derecho que propugna la LeyFundamental de Bonn.4.5.- LA PROTECCIN CONTRA EL
DESPIDO ARBITRARIOUna forma de solucin de las antinomias que se producen en el
Derecho, asumiendoellas como incompatibilidades que surgen entre dos normas, consiste es
laprevalencia de una de ellas por la solucin del principio de jerarqua, como antes haquedado
dicho, logrndose que prevalezca la norma constitucional sobre la normalegal.En forma
complementaria a esta idea, entre los mtodos de interpretacin delDerecho, goza de amplia
aceptacin el mtodo de interpretacin sistemtica, es decir,de concordancia entre una y otra
norma, a fin de que el juicio de valor a emitir, decmo debe ser entendido el Derecho,
presente una concordancia de relacin yvinculacin entre las normas invocadas. Esto es lo
que sucede entre los artculos 22y 27 de la Carta Magna de 1993, pues el fundamento causal
del artculo 27 de la 73
74. Constitucin- adecuada proteccin contra el despido arbitrario por parte de la ley
esenunciado desde el basamento mismo del bienestar social que representa el trabajo
entendido como deber y derecho que enuncia el artculo 22, sin perjuicio a su vezdel
propsito de proteccin interestatal que a su vez guardan los artculos 6 y 7 delProtocolo de
San Salvador, referidos igualmente al derecho al trabajo.Consecuentemente, desde el
momento en que el artculo 27 de la Constitucin hacereferencia a la calidad programtica de
su enunciado, qued como tarea dellegislador desarrollar el enunciado y propsito del artculo
27 mas en el mbito delpropsito constitucional del artculo 22, referido al trabajo como deber
y derecho,consecuentemente a entenderlo como derecho al trabajo.Ntese pues que la
delegacin programtica del artculo 27 ha consistido en unpropsito de desarrollo legislativo
que se encomend al hacedor de la norma,habiendo tenido lugar el enunciado normativo
tipificado por el artculo 34 de la LPCL.Y asumindose que toda norma es producida conforme
a derecho, la vigencia deregulacin legal ordinaria del artculo 34 de la LPCL, emitida en el
ao 1997 (aunqueregulado en la primigenia Ley de Fomento del Empleo del ao 1991 va el
DecretoLegislativo 728), desarroll una frmula resarcitoria del despido, es decir, que
elservidor puede ser separado sin causa pero abonndose la indemnizacin del casosegn su
tiempo de servicios. Es pues aqu donde reside la formula de observacininconstitucional que
desarrolla el TC peruano respecto al despido arbitrario deltrabajador, en el alegato claro y
objetivo de que el artculo 34 de la LPCL, resultamanifiestamente inconstitucional y de all su
consecuencia de inaplicacin para loscasos similares a futuro donde se produzca la extincin
de la relacin laboral pordecisin arbitraria y unilateral del empleador. En tal virtud, el TC
rescata el enunciadoconstitucional del derecho al trabajo, descrito en el artculo 22 de
nuestra Lex Legis,para convenir que el artculo 34 de la LPCL no desarrolla el sentido y
propsito de laConstitucin, sino que regula contra la Constitucin, y de ah la necesidad de
inaplicaresta norma frente al accionar unilateral e inconstitucional del empleador que
extinguela relacin laboral sin ms fundamento que su mero arbitrio.Consecuentemente, una
regulacin contra la Constitucin va a exigir del TC lanecesidad de inaplicar la norma violatoria
de la Carta Magna, sin perjuicio de quepueda formularse en el procedimiento respectivo su
declaracin deinconstitucionalidad y su consecuente expulsin del ordenamiento jurdico
peruano,por tratarse de una norma que quebranta el propsito regulatorio pro homine
delderecho al trabajo que formula de modo directo el artculo 22 de la Constitucin. Ental
virtud, el TC apunta a rescatar su rol de supremo intrprete de la Constitucin,posicin que la
doctrina constitucional le ha asignado, conforme desarrollamos en elcurso de este trabajo. 74
http://www.slideshare.net/chakram/proteccin-constitucional-del-derecho-al-trabajo-2#