Antropologa jurdica y derechos indgenas: problemas y perspectivas

SIERRA MARA TERESA

Mara Teresa Sierra*Investigadora del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en
Antropologa Social (CIESAS Mxico). Una versin inicial de este trabajo fue presentada en el
Simposium de Antropologa Jurdica: Promoviendo Justicia para los Pueblos Indgenas y Tribales
de Honduras, que tuvo lugar del 12 al 14 de septiembre de 1995, en Tegucigalpa, Honduras.

Hasta hace poco tiempo, a mediados de los ochenta, la antropologa jurdica no era un campo de
inters particular en la investigacin antropolgica ni en Mxico ni en Amrica Latina. La reflexin
sobre lo jurdico no destacaba en los estudios antropolgicos enfocados a la cuestin tnica. Los
problemas eran otros. De manera progresiva, sin embargo, la antropologa jurdica ha ido
adquiriendo carta de legitimidad en el medio antropolgico y en ciencias sociales afines,
particularmente en las ciencias jurdicas. Este renovado inters en la investigacin jurdica de los
procesos socioculturales tiene que ver, por un lado, con la emergencia en el escenario poltico
latinoamericano de organizaciones indgenas reivindicando derechos propios movimientos que
se insertan en el conjunto de movilizaciones ciudadanas luchando por la democracia y, por otro
lado, con las reformas constitucionales en la mayora de los pases latinoamericanos dirigidas a
reconocer derechos indgenas, lo que a su vez coincide con un nuevo marco de reglamentacin
internacional que favorece el desarrollo de las reivindicaciones indgenas.

La nueva expresin de las demandas indgenas toca el taln de Aquiles de la concepcin liberal del
Estado-nacin al plantear el reconocimiento de la autonoma y de su existencia como pueblos con
sistemas jurdicos propios, demandas que no pueden ser reconocidas cabalmente sin una reforma
profunda del Estado y del orden jurdico que lo sustenta (Gmez, 1994). Hasta ahora, la mayor
parte de las reformas que reconocen derechos indgenas son limitadas porque los encuadran en
los marcos de la legalidad instituida sin romper con el candado impuesto por las Leyes de Indias, al
slo reconocer derechos que no contravengan la ley nacional.

Es posible reconstruir una trayectoria evolutiva en el tratamiento jurdico de la cuestin tnica, en
la relacin de los pueblos indios con el Estado: del paso de una situacin de negacin histrica en
donde los Estados negaron sistemticamente la especificidad de las poblaciones indgenas, en aras
de la construccin nacional bajo un proyecto de homogeneidad cultural y tnica, de la igualdad
formal de los ciudadanos ante la ley; a otra etapa en donde los Estados reconocen la cuestin
indgena como un problema, y en consecuencia empiezan a legislar decretos, reglamentos o leyes
especficas dirigidas a estas poblaciones; a una ltima etapa en la que los Estados tienden a
reconocer el carcter multicultural de las sociedades y el derecho de los pueblos a su autonoma.
Una fase en donde el reconocimiento a la pluriculturalidad, y en trminos jurdicos, al pluralismo
jurdico por parte de los Estados, es vista no como problema sino como un enriquecimiento al
conjunto de la sociedad.1

Como toda representacin esquemtica, esta trayectoria da cuenta en trminos generales del
sentido histrico de la relacin de los pueblos indios y el Estado, pero no pretende describir los
procesos concretos que cobran vida en cada pas de manera particular segn coyunturas
especficas. Estas distintas fases representan tambin concepciones que conviven
simultneamente a nivel de las mentalidades en los escenarios polticos latinoamericanos, lo que
tiende a expresarse en contradicciones y luchas polticas e ideolgicas en el seno de cada Estado.

Es precisamente en este contexto histrico-poltico que la antropologa jurdica ofrece alternativas
de investigacin para estudiar la dimensin sociocultural y jurdica de los fenmenos tnicos y
sociales y mostrar cmo ha operado y opera en la prctica un pluralismo jurdico que
sistemticamente ha sido negado por las leyes nacionales. Si bien la antropologa jurdica como
campo de investigacin no se reduce al estudio de la cuestin tnica sino que abarca a los
diferentes grupos y clases de una sociedad, el abordaje jurdico de los procesos tnicos expresa
con particular claridad los efectos de la imposicin de un modelo normativo homogneo a una
realidad diferente, contrastaste jurdica y socialmente.

Hasta fechas recientes las ciencias jurdicas han sido incapaces para reconocer la vigencia de
derechos distintos, legtimos en poblaciones subordinadas.2 La antropologa en Latinoamrica por
su parte tampoco se ha ocupado de los procesos legales ms que de manera colateral3 y por s
misma resulta imposibilitada a dar cuenta de la complejidad de estas dinmicas. La nueva
expresin de los fenmenos tnicos plantea por tanto un reto para ambas disciplinas: la necesidad
de desarrollar propuestas conceptuales y metodolgicas que permitan estudiar las dinmicas
sociojurdicas de las sociedades contemporneas y contribuyan a imaginar nuevos mecanismos de
relacin de los pueblos indios con el Estado.

En el presente escrito me interesa avanzar en esta direccin sealando algunos puntos de
reflexin en torno al campo de la antropologa jurdica. Me refiero a su objeto de estudio,
retomando el debate entre la antropologa y el derecho, para ms adelante abordar al derecho
indgena como ncleo temtico y de reflexin privilegiado. Por ltimo, sealo algunas lneas de
trabajo para referirme posteriormente a ciertas perspectivas y retos de investigacin.

Temas y problemas de la antropologa jurdica

El reconocimiento de la vigencia de sistemas jurdicos coexistentes en las sociedades nacionales,
plantea la necesidad de investigar el funcionamiento de estos sistemas en su particularidad y en
sus imbricaciones, y la manera en que histricamente se han ido conformado; plantea sobre todo
el imperativo de definir lo jurdico en contextos tnicos e intertnicos.

Cul es la especificidad de lo jurdico en las sociedades indgenas? Estamos ante prcticas
jurdicas diferentes a las del derecho nacional, frente a un sistema normativo alterno y vigente? o
nos encontramos slo ante expresiones fragmentarias de un derecho consuetudinario, pero que
no logran constituir un sistema propio? o se trata nicamente de un derecho tradicional
destinado a desaparecer?. En torno a estas preguntas sobre lo jurdico se ha desarrollado una gran
medida una gran parte de los estudios de la antropologa jurdica latinoamericana. Este debate sin
embargo no es nuevo, tiene sus antecedentes en los estudios de la antropologa jurdica
anglosajona que se plantearon la interrogante de distinguir si exista o no derecho en las
sociedades simples y si era posible estudiarlo con las herramientas del derecho occidental
(Hoebel, 1954; Malinowsky, 1926; Radcliffe Brown, 1952). El desarrollo de estos estudios mostr
no slo que efectivamente las sociedades sin Estado tenan derecho y que estaba ste incrustado
en la vida social sino que constituan sistemas de derecho propio y no fases evolutivas del derecho
moderno, como en un inicio lo haba planteado el evolucionismo jurdico con Maine (1980) a la
cabeza. Ms adelante, la discusin ya no buscaba discernir si exista o no un derecho en las
sociedades simples, lo que se daba por sentado, sino averiguar los procedimientos jurdicos
vigentes en estas sociedades, lo que abri nuevas perspectivas de investigacin que han influido
en los trabajos de la antropologa jurdica contempornea (cf. Collier, 1995).

Hay que recordar, sin embargo, que algunos padres fundadores de la antropologa fueron
abogados (Morgan, Maine, Bachoffen), quienes a travs de la descripcin del llamado derecho
primitivo hicieron significativos aportes al estudio de la organizacin social de las sociedades
colonizadas. Estos primeros acercamientos de la antropologa y el derecho se desalentaron
posteriormente, sobre todo por el proceso de autonomizacin que sufrieron las ciencias jurdicas
como las dems ciencias en la era moderna.4 El derecho se construye como una esfera autnoma
de la sociedad, con su racionalidad y lgica interna propia, a partir de la cual interpreta los hechos
jurdicos. La antropologa como ciencia del hombre y la cultura se deslinda de la concepcin
formalista del derecho. Aparecen as como disciplinas incompatibles: para la antropologa el
derecho vigente en sociedades simples difcilmente puede concebirse como esfera separada y
autnoma de la vida social. Mauss, un etnlogo francs, fue quien llev al extremo esta
concepcin integrada del derecho a la vida social al sealar que el derecho es la armadura de la
sociedad, por lo que es imposible separarlo de otros fenmenos sociales (Mauss, 1967). Se
construyen de tal forma dos paradigmas opuestos radicalmente: uno dominado por una visin del
positivismo formalista del derecho (dominante en las escuelas de derecho en nuestros pases) y
otro volcado al estudio etnogrfico del hecho social, segn el cual lo jurdico se encuentra
ntimamente ligado a lo poltico y lo religioso.

La antropologa jurdica vuelve a unir estas dos disciplinas, la antropologa y el derecho, y les
propone el reto de replantear sus relaciones y conjuntarse para abordar un objeto de estudio
especfico que las convoca a ambas. Este ejercicio interdisciplinario que no excluye la participacin
de otras disciplinas (la lingstica, la historia, la sociologa) no es fcil y a menudo suele expresarse
en una mutua falta de comprensin entre juristas y antroplogos.5

Desde la perspectiva antropolgica, el estudio de lo jurdico busca dar cuenta del contexto social y
cultural en el que se producen y reproducen las normas y prcticas jurdicas, de ah el inters de
analizar los usos de las normas y los valores a los cuales remiten ms que la validez de tal o cual
norma jurdica. El objetivo es tambin mostrar cmo normas y prcticas interactan y se
intersectan generando pautas de referencia que guan la accin social, y cmo stas a su vez
cambian y se transforman para responder a las exigencias del mundo social. Si consideramos que
lo jurdico debe explorarse con relacin a los conflictos sociales que una sociedad dada identifica
como relevantes, considerando tambin los medios por los cuales se justifican decisiones
relacionadas con esos conflictos (Krotz 1995), en el caso de nuestras sociedades el abordaje
antropolgico de lo jurdico debe atender los problemas que emergen de la confrontacin de
pluralidades normativas, debido a la vigencia de matrices culturales y jurdicas diferentes y propias
de los pueblos indgenas. Es en esta direccin que se desarrolla la antropologa jurdica en
nuestros pases; de ah tambin la importancia de entender cmo se gestaron dichos
ordenamientos jurdicos y cul es su vigencia contempornea.

Ley y colonialismo

Durante la Conquista, desde los primeros encuentros con las sociedades colonizadas, el
colonizador se enfrent a la tarea de controlar a los dominados; se enfrent a sistemas jurdicos
preexistentes que destruy, o bien refuncionaliz y transform para adecuarlos a sus fines de
poder y control. Ya sea a travs de las Leyes de Indias, en el caso de los indgenas sujetos a la
dominacin espaola, o de la llamada Customary Law, en los territorios coloniales britnicos el
colonizador legisl su relacin con los indios o nativos e intervino en el desarrollo de sus normas
de control interno. No hay duda que la ley jug un papel prioritario en la misin civilizadora de
Occidente junto con la religin. A travs de la ley se justific el control y la sujecin de la poblacin
colonizada (Fitzpatrick, 1990, 1992; Merry, 1991). Posteriormente, despus de la Independencia,
con la formacin de los nuevos Estados, las nuevas naciones desconocieron los sistemas jurdicos
nativos en aras de construir sus propios ordenamientos legales nacionales e integrar a los
ciudadanos bajo una sola ley. Los Estados latinoamericanos no pudieron cumplir con su cometido
de desarticular totalmente la cultura indgena y con ello sus costumbres jurdicas. Muchas de stas
permanecieron clandestinamente, otras lograron adaptase al orden jurdico nacional y otras ms
se reconfiguraron en un proceso de lo que podra llamarse colonialismo jurdico.6

Si bien para los Estados la ley ha cumplido su papel central en la construccin de la hegemona
poltica, lo ha hecho de una manera ambigua: as como ha sujetado a las poblaciones imponiendo
su ideologa y sus creencias, tambin ha provedo los medios para su cuestionamiento y
resistencia. En este sentido cuando la ley es usada por los dominados puede convertirse tambin
en un arma fundamental para la defensa de los pueblos subordinados, como lo ejemplifican
distintos casos en la historia de las rebeliones pero tambin en los espacios de la vida cotidiana
(Comaroff, 1994; Lazarus-Black y Hirsch 1994). Por ello se entiende el papel simblico que
adquiere la legalidad en la disputa por los derechos de los pueblos indgenas.

Ley y costumbre: conflicto de derechos

El contraste y la oposicin entre el derecho nacional y el derecho indgena, entre la ley y la
costumbre, han sido ejes temticos centrales en la investigacin de la antropologa jurdica
latinoamericana.7 Es justamente la tensin que emerge en la confrontacin de normas jurdicas
opuestas donde se muestra con particular claridad el conflicto entre derechos y frecuentemente
su irreductibilidad. Como lo muestra un estudio sobre legislacin, derechos humanos y pueblos
indios en Amrica Latina, el desconocimiento del derecho consuetudinario por parte de los jueces
y de las legislaciones nacionales se encuentra en el fondo de una gran cantidad de violaciones a los
derechos humanos de los indgenas (Stavenhagen, 1988); su negacin o descalificacin como
derecho ha dado lugar a innumerables injusticias hacia los pueblos indgenas. El espacio de la
administracin de justicia, cuando el indgena se enfrenta a la ley, es particularmente relevante
para mostrar el conflicto de derechos. Los innumerables casos de indgenas enfrentados al campo
del derecho penal revelan, muchas veces, que detrs del delito cometido est la referencia a otras
normas jurdicas, a otras formas de sancionar y valorar el mundo opuestas a las definidas por el
Estado.8

El conflicto entre rdenes jurdicos diferentes puede rastrearse no slo en el campo penal sino en
las distintas reas del derecho: ya sea en el mbito agrario cuando se han impuesto divisiones
territoriales sobre linderos comunales previamente existentes,9 generando conflictos agrarios; o
en el campo del derecho civil, en asuntos vinculados con la herencia, cuando se valoran
costumbres de transmisin de bienes contrarias a las del derecho nacional; o en el mbito mismo
de las comunidades indias, cuando las prcticas de eleccin chocan con las formas legales de elegir
autoridades. En todos estos campos y en otros ms se revela la contraposicin entre normas
jurdicas y sus efectos contradictorios en las dinmicas locales.

A continuacin sealo dos casos diferentes en donde se revela el conflicto de derechos. Uno se
refiere a las disputas que emergen en el mbito comunitario en torno a las faenas; y el otro remite
a casos de brujera que resultan interesantes para mostrar la confrontacin de lgicas jurdicas y
su irreductibilidad. Ambos casos resultan de inters porque resaltan el carcter colectivo como
elemento definitorio del derecho indgena.

Las faenas como ncleo de tensiones comunales

La faena o el tequio (en lengua nhuatl tekitl significa trabajo), es el trabajo obligatorio y gratuito
que todo vecino debe a su comunidad para ser considerado como miembro con derechos. La
faena es en este sentido uno de los ejes definitorios de la identidad comunitaria conforme a la cual
se estructuran otros derechos individuales y colectivos. Se trata de prcticas vigentes en la mayor
parte de las comunidades indgenas a partir de las cuales se confrontan las tareas que afectan a la
colectividad: desde abrir caminos, ayudar a construir algn edificio, traer el agua, limpiar los
espacios colectivos, hasta ayudar a los festejos del pueblo. Cada comunidad define sus criterios
para establecer cuando una persona adquiere esta obligacin y cuando deja de tenerla, lo cierto es
que una vez adquirido el derecho, se viva o no en la comunidad, para ser reconocido como
miembro hay que cumplir con la faena. En algunos lugares se ha introducido el pago de la faena,
sobre todo para las personas que por encontrarse fuera del pueblo no pueden asumir
personalmente su compromiso. La prctica de la faena sin embargo no es reconocida por la ley
nacional. Slo la legislacin de Oaxaca reconoce formalmente al tequio como prctica tradicional
en el mbito de las comunidades indgenas. El desconocimiento de esta prctica provoca a
menudo que surjan conflictos cuando se aplica la ley nacional para juzgarla. Tal situacin sucede
cuando miembros de la misma comunidad recurren a funcionarios estatales para quejarse por lo
que consideran prcticas abusivas de las autoridades de los pueblos. El incumplimiento continuo
de las faenas junto con otras obligaciones comunales puede desencadenar una serie de problemas
que afectan la dinmica comunitaria provocando incluso la expulsin de sus miembros.

Un ejemplo en este sentido es el que sucedi en comunidades nahuas de Huauchinango, cuando
unos jvenes se negaron a cumplir con sus faenas, alegando que no era su compromiso porque su
padre las estaba realizando. Tal argumento remite a una costumbre segn la cual dentro de un
mismo techo familiar slo una persona debe realizar faena. Nuevas normas adaptadas en la
asamblea comunitaria obligaron a todos los hombres mayores de 18 aos y con familia a
realizarlas; esto vino a cambiar las antiguas costumbres, generando el rechazo de varios vecinos.
En esta ocasin varios muchachos terminaron en la crcel pagando una multa para salir, por lo que
sus padres decidieron quejarse con la autoridad municipal. La presidenta municipal -una mujer en
ese momento- atendi la queja; las autoridades del pueblo decidieron sin embargo que el asunto
debera en la asamblea comunitaria, para lo cual la invitaron. Fue ah donde la presidenta
municipal al sealar que la ley prohibe encarcelar a las personas por el solo hecho de no cumplir
con las faenas, quiso desconocer las normas locales. Las autoridades del pueblo afirmaron
entonces ya nadie realizara faenas, pero sera obligacin de la presidencia municipal atender los
asuntos relativos al agua, los caminos y dems necesidades de la comunidad. Ante tal amenaza la
presidenta municipal retir su dicho y acept entonces las reglas del pueblo.

Este caso ejemplifica cmo las comunidades indgenas estn subordinadas al poder mestizo del
municipio, pero tambin muestra la vigencia de un sistema normativo tradicional en donde el
trabajo colectivo constituye un elemento vital para la sobrevivencia del pueblo. El conflicto entre
la norma jurdica nacional, que considera que nadie puede ser obligado a trabajar sin una
retribucin y menos an ser encarcelado por eso, y la norma indgena que enarbola el derecho de
la comunidad a que sus miembros trabajen gratuitamente, sin duda remite a lgicas diferentes
que entran en conflicto. En esta situacin la defensa del orden jurdico nacional pas a un segundo
plano ante la amenaza de tener que asumir los gastos y trabajos de la comunidad. De esta manera
se observa cmo el manejo estratgico de la ley es parte constitutiva del ejercicio de la autoridad.

Si bien no es posible valorar estos hechos slo desde la perspectiva de la comunidad, tampoco
podemos olvidar que el individuo al ser parte del colectivo tiene la obligacin de asumir sus
compromisos, ya que de no hacerlo afecta los derechos de los dems. Es importante observar
tambin que las faenas resultan ser funcionales al Estado, porque implican ahorrar costos que en
ltima instancia le correspondera asumir.

La brujera y los seres sobrenaturales

La creencia en la brujera y en los seres sobrenaturales como controladores de la vida social se
encuentra arraigada en las regiones rurales de nuestro pas, con ms o menos fuerza. Estas
creencias, como partes de una cosmologa, llegan a jugar un papel importante en el control social
del grupo y en este sentido son referentes del sistema jurdico local.10 En algunos lugares, tales
creencias son menos fuertes, la misma iglesia se ha encargado constantemente de reprimirlas.
ste fue de hecho uno de los ejes centrales de la evangelizacin y la conquista espiritual durante la
colonizacin espaola. A pesar de los esfuerzos en esta direccin, en muchos lugares persisten
prcticas vinculadas con la brujera y el curanderismo, que tambin juegan un papel central en las
dinmicas de regulacin y poder a nivel de los pueblos. Es por ello que la creencia en lo
sobrenatural es un referente importante de la prctica jurdica en algunos grupos indgenas. Para
los zinacantecos, por ejemplo, el rencor que una persona acumula al estar involucrada en una
disputa, puede desencadenar de manera indirecta males en sus propios familiares, debido a que
un corazn enojado afecta a los dioses. Tal amenaza funciona como presin para resolver las
controversias de manera negociada, lo cual incide en el mantenimiento del orden social (Collier,
1973).11

Cuando un asunto involucra prcticas de brujera, las querellas tienden a resolverse recurriendo a
mediadores con lo sobrenatural para conseguir efectos ms directos y permanentes. Los casos de
brujera suelen ser manejada al interior de la comunidad y pocas veces terminan en los espacios
jurdicos estatales. Sin embargo s el embrujo rebasa la atencin de la comunidad, sobre todo
cuando se provocan delitos como el homicidio, concluye en manos de las autoridades mestizas.
Entonces se accede al mbito del derecho nacional lo que trae consigo la confrontacin de normas
jurdicas que no pueden resolverse nicamente considerando la lgica jurdica del Estado. Tal es lo
que revela el siguiente caso.

Se trata del homicidio y la quema de dos brujos que tuvo lugar en la comunidad tepehuana de
Santa Mara Taxicaringa.12 La decisin de matar a los brujos fue tomada en asamblea por los
miembros del pueblo y sus autoridades, porque se deca que estas dos personas eran las
causantes de la enfermedad y muerte de vecinos del pueblo. El caso lleg a las autoridades
judiciales del estado de Durango quienes intervinieron y detuvieron a los que consideraron los
culpables: las autoridades del pueblo. El asunto tuvo repercusiones tanto en la opinin pblica
regional como en la estatal; sin embargo, fue resuelto polticamente. El gobernador del estado
intervino para liberar a los acusados, a causa de la presin de distintas instituciones y acadmicos.
La defensa argument que el delito cometido debera juzgarse considerando las creencias y la
cultura del grupo, por lo que no poda ser catalogado como simple homicidio.13

El hecho revela la existencia de otras normas jurdicas y otras formas de sancionar, vigentes y
asumidas entre los tepehuanos, a partir de las cuales se toma la decisin de matar y quemar a las
personas. Para el derecho estatal se trata de un homicidio calificado, para la comunidad de una
decisin colectiva para evitar males comunes. Ms all de la necesidad de indagar en la relacin de
fuerza y poder al interior del grupo, el evento nos enfrenta a varios hechos que obligan a
reflexionar acerca de las consecuencias de estas prcticas en el mbito del derecho indgena, su
relacin con el derecho nacional y con los derechos humanos.

Indudablemente el homicidio de los brujos implica una violacin a los derechos humanos de esas
personas, pero no basta con llamarlo homicidio calificado, ya que estn implicadas creencias y
prcticas del grupo. Tampoco se trata nicamente de buscar atenuantes a la ley para juzgar este
tipo de delitos o encarcelar a la mayora de los miembros del pueblo que participaron en el
homicidio. La decisin colectiva, legtimamente asumida por la comunidad, cuestiona al orden
jurdico dominante, por lo que resulta imposible conseguir una salida justa a este tipo de hechos
dentro de los marcos de la ley. El caso nos enfrenta a una situacin lmite que expone la
incapacidad del orden jurdico nacional para juzgar delitos que surgen en el marco de otras
normatividades. Es obvio que una decisin de este tipo genera una serie de problemas al discurso
jurdico dominante y a nuestras miradas occidentales, y no deja de tocar uno de los puntos
sensibles que muestran con claridad y de manera extrema el conflicto entre derechos.


Los ejemplos permiten resaltar dos aspectos; por un lado, la contraposicin de normas jurdicas y
por otro lado, la subordinacin del derecho indgena al derecho nacional, como el marco que
limita las prcticas jurdicas cuando stas rebasan el espacio comunal o del grupo.

El derecho indgena

Qu es entonces el derecho indgena?, hasta qu punto constituye un sistema jurdico? y cmo
se articula con el derecho nacional?

En torno a la definicin del derecho indgena se ha gestado un debate cuyo curso muestra distintas
posiciones y momentos de discusin. Como antroplogos nos ha interesado discutir el concepto
de derecho indgena sin perder de vista el contexto histrico y social en el cual ste se arraiga:
hemos pasado de asumir su conceptualizacin como derecho consuetudinario, por tratarse de un
derecho no escrito, basado en usos y costumbres, sustentos de la organizacin social de un pueblo
(pero siempre en tensin con el derecho nacional; Stavenhagen e Iturralde, 1990), a preferir la
denominacin de costumbre jurdica, para evitar caer en las argumentaciones que desde el
derecho consideran al derecho consuetudinario como fuente de derecho (Garca Maynez, 1988),
como precedente o incluso como no derecho o derecho inacabado. Pero tambin por el riesgo de
caer en una visin dualista que autonomiza al derecho indgena, en su lgica interna, sin
considerar las articulaciones y relaciones de dominio que se establecen entre el derecho nacional
y el derecho indgena. El concepto de costumbre jurdica nos pareci ms pertinente para dar
cuenta de una realidad ms plstica y dinmica, difcilmente encasillada en un formalismo jurdico,
tal como podra entenderse con el concepto de derecho consuetudinario (Chenaut y Sierra,
1992). Reconocemos sin embargo que el concepto de costumbre jurdica si bien pareciera ms
adecuado para describir los fenmenos jurdicos en el medio indgena, por ser incluso una palabra
usada por los propios indgenas para definir sus normas, el costumbre, termina reproduciendo
una visin discriminatoria del derecho indgena al concebirlo como simples usos y costumbres.

El debate actual tiende a reivindicar el trmino de derecho indgena, como el concepto que
permite referirse a los sistemas jurdicos indgenas, independientemente de su mayor o menor
consistencia, y en esto parecen coincidir tanto juristas14 como antroplogos. Se reconoce que el
derecho indgena como todo derecho contiene normas de carcter prescriptivo, que establecen
obligaciones y deberes que son susceptibles de ser sancionadas por autoridades legtimamente
reconocidas, con base en procedimientos particulares (Valdivia, 1996, Gmez 1996).15 No hay
duda, en este sentido, que el derecho vigente en las regiones indgenas cumple con estos
requisitos: es decir, la existencia de referentes normativos, actualizados en prcticas, que definen
lo justo y lo injusto, lo permitido y lo prohibido; autoridades electas para vigilar y sancionar los
comportamientos de los vecinos; as como procedimientos particulares para dirimir las
controversias basados en la mediacin y reconciliacin de las partes. Pero adems hablar de
derecho indgena como sistema jurdico nos remite al reconocimiento de un derecho histrico; en
este sentido hay quienes sostienen que se trata de un derecho previo al derecho estatal (Clavero,
1994). Este reconocimiento debe verse ms como un hecho simblico que legitima al derecho
indgena, ante el derecho estatal, pero que no puede negar el hecho tambin histrico que se
trata de un derecho que ha sido colonizado y hegemonizado, por lo que en su prctica se ha
gestado en referencia y vinculacin constante con el derecho estatal, sea este colonial o
republicano.

El planteamiento coincide adems con la reivindicacin indgena que lucha porque se reconozca el
trmino de derecho indgena para designar a sus sistemas jurdicos. En este sentido resulta claro
que las reivindicaciones en torno a los derechos indgenas, como demandas histricas de los
pueblos indios, involucran en su seno una demanda por el reconocimiento de un concepto, el
derecho indgena, como ncleo de identidad. Confluyen de tal manera las reivindicaciones
indgenas con el inters cientfico de definir este campo conceptual.

Por esta razn, me parece fundamental distinguir una serie de criterios que intervienen en la
conceptualizacin del derecho indgena, tal como existe en las sociedades indgenas
contemporneas. Con este fin es necesario sealar dos aspectos: a) el reconocimiento del sistema
jurdico indgena en su lgica interna, y b) su actualizacin en prcticas vinculadas a los procesos
sociales.

Sistema jurdico indgena

En relacin al sistema jurdico indgena destacan en particular los siguientes aspectos:

Sistemas de derecho indgena. Si bien analticamente es posible hablar del derecho indgena como
sistema jurdico, el trmino remite a una gama diferenciada de sistemas jurdicos cuya fuerza
depende de la particularidad y la historia del grupo tnico. No es lo mismo hablar del derecho
huichol, que del derecho zapoteco o del derecho nahua. No obstante subyacen a estos sistemas
referentes normativos comunes, expresiones sincrticas de un derecho prehispnico y sobretodo
del derecho colonial, que a su vez se han ido adecuando a las exigencias del derecho nacional
moderno; un caso concreto, por ejemplo, seran los llamados sistemas de cargos, como referentes
centrales de la organizacin comunitaria y del ejercicio de la autoridad.

Visin integral de lo jurdico. Otro elemento comn en los sistemas del derecho indgena es la
imbricacin de lo jurdico, poltico y lo religioso, que lo distinguen del derecho moderno donde
cada uno de estos mbitos constituye un campo aparte.

La oralidad del derecho indgena. Resulta ser otro de los rasgos caractersticos del derecho
indgena (Stavenhagen, 1990), lo que ha permitido su dinamismo y flexibilidad. Como el mito, el
derecho indgena se genera desde matrices culturales que remiten a substratos histricos e
identitarios a partir de los cuales se producen las normas, las costumbres, y en referencia a los
cuales se transforman. Es en este sentido que el derecho como la lengua constituyen un elemento
central de la identidad tnica. La prevalencia de la oralidad en el derecho indgena no niega que las
normas indgenas tambin puedan ser escritas, esto depender de las decisiones que asuman los
propios pueblos indgenas, considerando sin duda los riesgos de la codificacin.

El carcter colectivo como dimensin central del derecho indgena. Se contrapone a la lgica del
derecho estatal moderno que privilegia al individuo como sujeto de derecho. En el derecho
indgena el depositario principal de los derechos es el colectivo, a partir de lo cual se definen
derechos y obligaciones individuales. En este sentido, el individuo se subordina a la comunidad. Tal
subordinacin sin embargo no implica que el individuo no tenga derechos, sino que la base para
ejercerlos se encuentra en la corresponsabilidad del colectivo. Para los pueblos indgenas la
defensa del derecho colectivo constituye la garanta de su existencia como pueblos, asimismo
dependen sus prcticas culturales y su misma identidad. No hay duda que aqu encontramos uno
de los ejes de tensin principales entre el derecho nacional y el derecho indgena, lo que no puede
ser resuelto sin considerar las lgicas culturales en las que estos se insertan.

Prcticas jurdicas y procesos sociales

Es posible referirse al derecho indgena, en trminos de su lgica interna, sin embargo resulta
necesario sealar los elementos que lo definen a nivel de las prcticas; aspectos que son centrales
en el abordaje antropolgico de lo jurdico.

Interseccin entre sistemas jurdicos. El reconocimiento del derecho indgena como sistema
jurdico no implica desconocer la trama de relaciones que lo articulan con el derecho nacional.
Como antes seal, esta interaccin es producto de dinmicas histricas y ha significado procesos
continuos de adecuaciones, cambios y adaptaciones mutuas, relaciones que se han gestado dentro
de un marco de poder y dominacin. El derecho estatal ha penetrado el espacio del derecho
indgena alterando sus dinmicas y su normatividad, sin que por ello desaparezca como expresin
diferente de derecho. La vigencia de dos sistemas de derecho ha significado que los indgenas se
enfrenten a distintas opciones jurdicas, a las cuales pueden recurrir segn intereses particulares o
de grupo, dando lugar a procesos de transaccin o interseccin entre ambos derechos (Sierra
1993, 1995a).

Relaciones de poder. Como todo derecho, el derecho indgena no es neutral, se construye y
reproduce dentro de una trama de relaciones de poder (Varela, 1995), lo que se expresa en el
espacio mismo de las comunidades como en su vinculacin con los mbitos regionales y
nacionales. La dimensin del poder al analizar el derecho indgena resulta insoslayable para no
desarrollar una visin idealizada y homogeneizante de este derecho y de las relaciones sociales en
donde se inscribe. Los pueblos indgenas son tambin diferenciados socialmente y esto implica
que hay quienes se benefician ms de la toma de decisin colectiva; de ah tambin que la prctica
del derecho indgena y las formas de resolver las disputas de manera negociada no garantizan una
resolucin equitativa para todos. La norma instituida como legtima cristaliza relaciones de fuerza,
lo que se expresa tanto en los espacios domsticos como en los mbitos pblicos; se entiende
entonces que el cuestionamiento a estas normas suele venir de quienes resultan ser los ms
afectados por su prctica; como es el caso de las mujeres indgenas o los disidentes religiosos.

Cambio jurdico y transformacin. Otro aspecto terico importante es el estudio del derecho
indgena es la perspectiva del cambio jurdico (Starr y Collier, 1989). Como todo sistema jurdico el
derecho indgena no es inmutable, su misma expresin como derecho oral, no escrito, lo hace ms
susceptible de cambios y transformaciones para adecuarse a las nuevas realidades. Si bien es
indudable que algunas costumbres o tradiciones se encuentran ms arraigadas que otras, en
general se observa la modificacin lenta pero constante de costumbres que se van adecuando a
las exigencias del mundo actual, no necesariamente para desaparecer pero s para poder subsistir;
tal es, por ejemplo, el caso de costumbres respecto a la organizacin poltica, religiosa y festiva. A
su vez la relacin del derecho estatal hacia el derecho indgena es cambiante, dependiendo de las
coyunturas histricas, por lo que resulta importante considerar una perspectiva dinmica de los
procesos jurdicos.16

Campos de investigacin de la antropologa jurdica

En Amrica Latina el campo de investigacin de la antropologa jurdica se encuentra vinculado al
estudio de los procesos tnicos y en particular a la problemtica de los derechos indgenas. A
continuacin delineo algunos temas de investigacin que buscan desarrollar una visin
antropolgica de los fenmenos jurdicos. En particular, me refiero a tres grandes reas de
estudio: 1) Las de la investigacin sobre las normas de control social y de poder en los espacios
locales y regionales, a partir de los cuales pueden reconstruirse aspectos del derecho indgena; 2)
las que abordan la problemtica de la administracin de justicia a indgenas; y 3) aquellas referidas
al campo de los derechos indgenas y su reglamentacin. Las diferentes reas involucran una
tensin entre la ley y la costumbre, entre el derecho nacional y el derecho indgena.

Normas de control social en los espacios locales y regionales

Este campo engloba lo que podra identificarse como el espacio clsico de la antropologa jurdica.
Destacan en particular cuatro principales lneas de investigacin:

Los estudios sobre la normatividad vigente entre los grupos tnicos

Estos trabajos, siguiendo una tradicin de la antropologa jurdica, priorizan el estudio de las
normas de control social internas en un determinado grupo tnico; es decir, a travs de la
reconstruccin de ciertas reglas y costumbres sobre distintos mbitos de la cultura, vida social y la
cosmologa indgena buscan reconstruir el derecho consuetudinario del grupo. La importancia de
estos trabajos, como los realizados entre los yekuana en Venezuela (Arvello, 1990), los triqui en
Oaxaca (Cordero, op. cit.), los chamacoco en Paraguay (Sardi, 1987), es que logran dar una visin
de conjunto de las normas jurdicas indgenas, tal como son descritas por informantes. El problema
en este tipo de investigaciones es que siempre tienden a absolutizar las normas recolectadas, las
que pueden ser ms producto de la ideologa de los informantes que las que rigen en la prctica
cotidiana de las personas. Sin descartar la importancia de describir las normas y recoger la
representacin de los sujetos, el problema con este tipo de acercamiento es que no se hace
explcito el procedimiento seguido para obtener la informacin, por lo que puede darse el caso
que las normas referidas no necesariamente sigan vigentes.

De la descripcin absolutizadora de las normas a proponer su reglamentacin o codificacin suele
haber un corto paso. Es decir, estamos ante una de las tentaciones presentes cuando se estudia el
derecho consuetudinario a partir de la descripcin normativa: su codificacin. El problema con la
codificacin, sealado ya por varios autores (Stavenhagen, op. cit.) es el efecto de petrificar
normas y costumbres que por definicin son cambiantes, lo que puede provocar consecuencias
negativas para miembros del grupo.17 La tentacin de la codificacin suele acompaar el discurso
de algunos dirigentes indgenas al proponer que se reglamenten sus costumbres con el fin de
tener por escrito su derecho indgena, tal como demandan algunos grupos indgenas en Mxico y
Amrica Latina. Aunque esta demanda proveniente de grupos tnicos puede ser legtima debe ser
discutida colectivamente para evitar la imposicin de normas que en ocasiones slo permanecen
en los recuerdos de los ancianos, pero que ya no son funcionales para el grupo; normas que
pueden ir en detrimento de otras normas, incluso nuevas, pero que resultan ms adecuadas para
atender las exigencias del presente. Ms que descartar la descripcin o la recopilacin de las
normas se deben de imaginar maneras alternativas de reconstruir los referentes normativos, tal
vez entendidos como marcos de referencia o precedentes y sin olvidar el carcter situacional y
etnogrfico que los define.

Formas de gobierno indgena

Una serie de estudios antropolgicos se han interesado en estudiar los mecanismos de la
autoridad, las formas tradicionales de control y toma de decisin, para dar cuenta de los distintos
sistemas de gobierno indgena vigentes. Se abre as una veta de investigacin interesante para
analizar el funcionamiento interno de las autoridades indgenas en distintos niveles de
articulacin. En la discusin actual en torno a la autonoma de los pueblos indgenas resulta
fundamental hacer un diagnstico de las formas de gobierno en distintas regiones.18 Un eje de
estudio ha sido la investigacin sobre los sistemas de cargos, como la estructura articuladora de la
autoridad y sus jerarquas en comunidades indgenas (Milln, 1993). Hace falta sin embargo un
acercamiento crtico a estas instituciones para mostrar las transformaciones y adecuaciones que
han sufrido.

En esta direccin sera conveniente estudiar la toma de decisin al interior de los pueblos, y el
papel del consenso para el tipo de democracia que se ejerce en las comunidades indgenas. Esto
conlleva a un tema central del debate en torno al reconocimiento de los usos y costumbres como
mecanismo legalmente reconocido para la prctica electoral, tal como fue el caso en las pasadas
elecciones municipales en el estado de Oaxaca.19

El ncleo del debate gira en torno a si es posible aceptar las decisiones colectivas por consenso,
como mecanismo democrtico en la eleccin de autoridades, o si necesariamente stas deben ser
electas por medio del sufragio individual y secreto para garantizar el voto. Se discute aqu s la
eleccin a mano alzada hace prevalecer decisiones predefinidas por las presiones que pueden
incidir sobre los votantes. En contrapartida se apunta que el voto secreto y en torno a planillas no
es una costumbre arraigada en las comunidades, y significa imponer prcticas que se desconocen
y que impiden observar de manera abierta la actuacin de los candidatos, porque lo que ah se
vota no es solamente una persona sino el reconocimiento a un trabajo acumulado en cargos
previos. Se trata, en efecto, de un debate abierto que en estos momentos discute a nivel nacional
las condiciones para reconocer los derechos indgenas.

Resolucin de disputas: procedimientos, poder y dinmicas legales

Este tema recoge una larga tradicin de la antropologa jurdica anglosajona interesada en el
estudio de las disputas, sus instancias y procedimientos de resolucin (Nader y Todd, 1968; Nader,
1989; Collier, 1973; Comaroff y Roberts, 1981). A diferencia del enfoque normativo en donde se
tiende a describir las normas de un determinado pueblo a partir de informantes claves,
generalmente los ancianos, desde la perspectiva de las disputas se pretenden mostrar los
procedimientos y la normatividad efectivamente recurrida por los jueces y litigantes para resolver
las controversias. Las disputas son consideradas espacios privilegiados para observar la puesta en
juego de un sistema normativo en la resolucin de los conflictos.20 Los antecedentes de esta lnea
de investigacin se encuentran en los trabajos pioneros de Gluckman (1955) y Bohannan (1957),
quienes buscaron caracterizar el procedimiento judicial en sociedades simples para analizar como
hombres en posicin de autoridad llegan a ciertas decisiones.21

Esta perspectiva privilegi el seguimiento y la reconstruccin de casos de disputa que llevaron
posteriormente a considerar la vigencia de niveles jurdicos y extrajurdicos, o instancias
diferenciadas de resolucin, a las que recurren los individuos o los grupos para buscar solucin a
sus problemas: desde el mbito domstico, a travs del jefe de familia, compadres y parientes,
hasta los mediadores de lo sobrenatural como los curanderos o brujos, y finalmente las instancias
formales, institucionalmente reconocidas como los juzgados locales, de los parajes y pueblos hasta
los municipales, y los del distrito judicial. (Collier, 1973; Nader, 1990; Parnell, 1978). Asimismo, se
han estudiado las conciliaciones indgenas desde una perspectiva discursiva, lo que ha permitido
mostrar cmo se manejan y negocian las normas, cmo se ponen en juego determinados valores y
principios de carcter cultural y jurdico y se consigue una solucin negociada de las controversias.
La reconciliacin, ms que el castigo unilateral, la reparacin del dao sobre la pena que aparta al
individuo de la comunidad, resultan ser algunas de las constantes que caracterizan los juicios en
las comunidades indgenas (Sierra, 1990, 1992). Desde esta perspectiva se privilegia un
acercamiento dinmico para reconstruir las normas, los procedimientos y las instancias de
resolucin, abriendo adems las puertas para considerar el interjuego de agentes, indgenas y
mestizos, y referencias normativas de diferentes sistemas jurdicos.

Esta perspectiva de investigacin sin embargo ha sobreenfatizado el consenso y la armona en el
estudio de las controversias y su resolucin. Se ha demostrado que el espacio de las disputas,
como todo campo social, es un espacio de lucha por el poder desde posiciones definidas (Starr y
Collier, 1989). Se busca entonces mostrar las relaciones de hegemona y poder que atraviesan el
contexto de las disputas y la manera en que el derecho contribuye a su reproduccin, pero
tambin a su resistencia.

A esta visin del poder se incorpor adems un inters manifiesto en mostrar el carcter
dinmico, de cambio, de las normas y prcticas jurdicas con lo cual se cuestiona una visin
esttica que tiende a acercarse al derecho indgena de manera ahistrica; en este sentido que
sealan nuevos caminos de estudio que buscan dar cuenta de las transformaciones en las
costumbres y su relacin con los procesos sociales generales. (Moore, 1989; Collier 1995). Por
tanto, resulta necesario abordar el estudio del derecho indgena contemplando las relaciones de
poder que lo estructuran, como todo derecho, en su mutua interaccin y articulacin con el
derecho nacional (Chenaut y Sierra, 1995; Sierra, 1995b) y en su relacin con los procesos de
cambio legal y social.

Autonoma y derechos indgenas

Actualmente los debates en torno a la autonoma y los derechos indgenas hacen impostergable la
realizacin de estudios que den cuenta de las dinmicas jurdicas y polticas regionales en las
distintas zonas indgenas; hasta qu punto las instituciones indgenas y la correlacin de fuerzas
local y regional permiten la consolidacin de proyectos autnomos. Temas centrales en esta
direccin son el estudio de las competencias y mbitos de jurisdiccin del derecho indgena, del
espacio territorial y del manejo de los recursos naturales, los cuales constituyen puntos
primordiales de discusin y tensin entre el Estado y los pueblos indios. Si bien se ha gestado un
amplio debate con relacin a los niveles de la autonoma (comunal, municipal y regional) y sus
alcances, en realidad es poco lo que se ha trabajado sobre la concrecin de estas demandas, por lo
que el tema resulta un reto de investigacin (Daz Polanco, 1991; Lpez y Rivas, 1995; Ojarasca,
1995). Estudios sobre el municipio como instancia clave de la organizacin poltica indgena son
fundamentales para avanzar en propuestas que vinculen la demanda indgena con una
problemtica nacional, como es la lucha por la autonoma municipal. Un ncleo ms de inters y
debate en torno a esta temtica lo constituye la reflexin sobre etnicidad y democracia, lo que
obliga a estudiar la manera en que nuevos referentes de derechos (humanos, de gnero) se
articulan con el derecho indgena en la construccin de una nueva juridicidad.

Las investigaciones de la antropologa jurdica, arriba sealadas, constituyen referentes
importantes para dar contenido al estudio sobre la autonoma y las dinmicas sociojurdicas en
regiones intertnicas.

Los indgenas frente a la administracin de justicia

Con relacin al campo de la administracin de justicia hacia el indgena se distinguen tambin
distintas lneas de investigacin:

Procesos judiciales y administracin de justicia

Los estudios en esta direccin buscan indagar en las condiciones de enfrentamiento del indgena
ante la ley. Adems de la violacin de derechos y discriminacin que suele experimentar el
indgena por el desconocimiento del sistema jurdico nacional, se aade el conflicto lingstico y
cultural; muchos indgenas no slo no hablan el espaol sino que sus estrategias discursivas no
cumplen con las exigencias del discurso jurdico oficial que prioriza la argumentacin sobre la
narracin. Tal es por ejemplo lo que le sucedi a un seor nahua involucrado en un asunto de
tierras, a quin se le peda que comprobara la posesin de su terreno; en lugar de mostrar sus
papeles o elaborar un argumento intent contar una historia, por lo que fue tajantemente
interrumpido por el agente del ministerio pblico quien desesperado le repiti la pregunta; el
indgena ya no contest. En este sentido se ejerce una violencia simblica que muestra el conflicto
intercultural y agudiza la indefensin del indgena ante la ley. Se trata no solamente de un
conflicto lingstico, debido al dominio limitado del espaol, sino tambin de un conflicto de
discursos en donde la lgica argumentativa del discurso jurdico se impone sobre otras formas de
argumentar, basadas en estilos narrativos y coloquiales; y sobre todo de un conflicto cultural, ya
que la lgica cultural del indgena, a partir de la cual construye sus referencias y valida sus normas,
no tiene lugar en el espacio judicial.22

El espacio de la administracin de justicia cristaliza el conflicto jurdico que emerge de la
imposicin del derecho nacional, lo que implica que el derecho indgena es negado, desconocido.
Trabajos sobre defensora jurdica de presos indgenas han mostrado la dificultad de elaborar una
defensa que considera las normas indgenas porque stas suelen contradecir el orden jurdico
nacional, o bien ste las desconoce (Gmez, 1990). Aun cuando se han producido cambios en las
legislaciones nacionales para reconocer aspectos del derecho indgena, mientras estos cambios no
lleguen a los verdaderos operadores de la justicia, y sean conocidos y exigidos por los propios
afectados poco se puede hacer para que sean efectivos. Por otra parte, los pueblos indgenas
demandan que se reconozca la vigencia del derecho indgena en los distintos espacios
jurisdiccionales, de manera que se logre enfrentar de raz este problema y garantizar el acceso
pleno a la justicia. Esto implica asegurar que en ciertos niveles de la administracin de justicia los
funcionarios sean indgenas o al menos tengan un conocimiento del derecho y la cultura indgena,
y adems reconozca el uso oficial de las lenguas regionales en las instancias administrativas y
judiciales.

Expedientes judiciales y peritajes antropolgicos

Uno de los retos de la antropologa jurdica consiste en sealar que la diferencia cultural es el
punto de partida necesario de una justicia de la pluriculturalidad. No basta con reconocer que el
indgena tiene otra cultura u otro derecho, resulta fundamental poder transformar tal
conocimiento en leyes y en argumentos jurdicos que puedan ser considerados durante los
procesos judiciales, como es el caso de los peritajes antropolgicos (Ortz, 1996). La experiencia de
antroplogos y abogados en Colombia en esta direccin comprueba que cuando existe disposicin
por parte del poder judicial (magistrados y jueces) es posible avanzar en soluciones creativas que
contribuyan a un enjuiciamiento ms adecuado del indgena, aun en los marcos del derecho
nacional (Snchez, 1992). Obviamente el peritaje funciona cuando hay un reconocimiento explcito
dentro de la ley para su aplicacin. Las recientes reformas legales en pases de Amrica Latina,
como Mxico, Colombia y Brasil, han sentado las bases para recurrir a este instrumento en
procesos judiciales en donde se encuentran involucrados miembros de grupos tnicos. Adems de
establecer un puente entre la antropologa y el derecho, los peritajes antropolgicos pretenden
generar una jurisprudencia indgena de casos en los que el reconocimiento del derecho indgena
contribuya a la defensa del indgena procesado. Si bien este campo de investigacin y accin es
novedoso, existen ya precedentes que muestran la posibilidad de mitigar los efectos de una
justicia injusta para los indgenas.23 No hay que olvidar que el peritaje antropolgico no es una
solucin al problema de la injusticia que se genera en torno a la diferencia cultural y la ley; es mas
bien un paliativo que no siempre garantiza la defensa del indgena, y puede ser usado de manera
ambigua por los administradores de la justicia.

El trabajo sobre expedientes judiciales abre tambin vetas de investigacin interesantes para dar
cuenta del conflicto de derechos. La reconstruccin de casos concretos en los que se han visto
involucrados indgenas permite reconstruir no slo los procedimientos recurridos para dictaminar
un proceso, que suelen estar plagados de irregularidades e injusticias, sino tambin cmo se
descalifican normas indgenas y se imponen modelos normativos del derecho nacional para definir
actos que slo se comprenden en su contexto tnico. Permite adems adentrarse en el estudio del
cambio legal cuando se contrastan y comparan expedientes de pocas pasadas o de diferentes
periodos histricos. El trabajo sobre expedientes judiciales res una herramienta central de anlisis
para la investigacin antropolgica de lo jurdico, como bien lo ha demostrado Chenaut (1992,
1995).

Derechos indgenas y legislacin

Derechos humanos, derechos indgenas y costumbres

Sin duda, el aspecto ms importante que ha nutrido la discusin contempornea acerca de los
derechos humanos, es el reconocimiento del carcter colectivo de los derechos indgenas; se sabe
que slo garantizando su ejercicio colectivo se puede asegurar su disfrute individual. Sin duda
alguna es indispensable documentar las continuas violaciones a los derechos humanos que sufren
los pueblos indgenas al tener que ser alfabetizados en una lengua que no es la suya, al no tener el
control de sus territorios y sus recursos naturales, como garanta para reproducir su cultura,
prcticas ceremoniales y su misma existencia, o al tener que sujetarse a formas de representacin
poltica que no consideran sus prcticas tradicionales, etc. En efecto, se trata de una perspectiva
novedosa que cuestiona el tratamiento tradicional hacia los pueblos indgenas al concebir su
derecho a ser reconocidos como entidades colectivas e histricas, y no solamente como individuos
o ciudadanos.

Como individuos, los indgenas sufren continuamente violaciones cuando se enfrentan a la
legalidad y a los funcionarios estatales. Los casos de indgenas torturados o injustamente presos
son noticia cotidiana. Sin embargo, la violacin de los derechos humanos no slo es inherente a la
aplicacin del derecho nacional, puede tambin manifestarse en la misma prctica del derecho
indgena por motivos religiosos en distintas regiones tnicas que al no cumplir con la tradicin son
obligados a salir de sus comunidades. En contraposicin se desarrolla un discurso indgena que
tiende a justificar estas acciones en aras de la costumbre. Resulta importante investigar
crticamente el contexto cultural y de poder que incide en el desarrollo de estas prcticas.

Un conflicto similar se manifiesta cuando la prctica de las costumbres atenta contra la integridad
fsica de las mujeres indgenas, tal como revelan dramticamente casos de violencia y maltrato a la
mujer. En este sentido la costumbre puede resultar opresora al legitimar situaciones que
subordinan y violan los derechos de la mujer. Las mujeres indgenas han planteado estas
situaciones en distintos foros, lo cual ha enriquecido sustancialmente el debate, sealando la
necesidad de un reconocimiento selectivo de costumbres y tradiciones, tal como lo muestran las
reivindicaciones de distintas organizaciones de mujeres indgenas.24 Por lo tanto, resulta
fundamental desarrollar estudios que documenten la relacin entre gnero y derecho indgena (cf.
Hernndez y Garza, 1995).

Se abre as un campo de investigacin importante que problematiza la perspectiva de los derechos
humanos en las poblaciones indgenas. Tal como han afirmado diferentes especialistas, hablar de
derechos humanos desde la perspectiva de los derechos indgenas puede tener efectos perversos
al slo enfatizar el hecho de la violacin y exagerarlo a la luz de nuestras miradas occidentales. Sin
perder de vista la importancia de una visin crtica de los derechos humanos, hay que tener
cuidado al calificar prcticas que deben ser entendidas en su contexto cultural y en el marco de las
relaciones de poder que las estructuran. Dando por sentado que para todo grupo humano el
derecho a la vida y a la integridad fsica es lo ms preciado, la salida no debe ser la imposicin de
una visin desde el poder hacia las comunidades; por el contrario debe promoverse una discusin
al interior de las organizaciones y pueblos indgenas para que reflexionen sobre las implicaciones
de ciertas prcticas y creencias y definan crticamente su propia visin de los derechos humanos,
con el fin de discutirla con la sociedad nacional.

Derechos y demandas indgenas

Esta lnea marca un amplio espectro de trabajos contemporneos interesados en dar seguimiento
a las organizaciones indgenas y las luchas que han librado para defender sus derechos al
enfrentarse a los distintos proyectos estatales y privados que los afectan: en contra de la
construccin de presas hidroelctricas, por la defensa de su territorio, de sus derechos culturales y
lingsticos, etc.(Barabas, 1995; Robinson, 1995; Ojarasca, 1992,). Llama mucho la atencin la
evolucin que han tenido estas organizaciones, as como la emergencia de nuevos lderes
indgenas que reivindican un discurso tnico para defender sus derechos. En distintos pases
latinoamericanos, el derecho a la autodeterminacin expresado en la demanda de autonoma
condensa en gran medida el ncleo principal de estas reivindicaciones. La demanda de autonoma
slo se entiende en el contexto de una lucha por la democracia en los distintos niveles de la
sociedad; en este sentido los pueblos indgenas en Amrica Latina luchan por una autonoma
incluyente como estrategia para participar en la vida nacional y en la toma de decisiones con
relacin a asuntos que les competen.25 Resulta, por lo tanto, fundamental que la antropologa
jurdica siga desde una perspectiva crtica la evolucin de estos movimientos y sus demandas.

Legislacin y derechos indgenas

Se trata de un amplio campo de investigacin para estudiar los distintos ordenamientos legales
nacionales e internacionales hacia las poblaciones indgenas, as como el sentido en que stos han
ido cambiando. A mediados de los ochenta, se distingue un cambio significativo en las polticas
estatales en relacin con los pueblos indgenas de Amrica Latina, lo que aunado a un nuevo
marco jurdico internacional, abre una coyuntura favorable para reformar las constituciones
nacionales y al mismo tiempo reconocer los derechos indgenas. Sobresale en particular el
Convenio 169 de la OIT, que reconoce los derechos colectivos de los pueblos indgenas, as como
el proyecto de la Declaracin Universal de los Derechos Indgenas en el marco de la ONU y el
reciente proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas en el
marco de la OEA, en donde se propone reconocer el derecho a la autonoma y la libre
determinacin de los pueblos indgenas. La coyuntura obviamente se da en un marco de tensiones
particulares a cada Estado y en donde la movilizacin indgena juega un papel fundamental. De
esta manera, resulta importante documentar las distintas experiencias de reforma constitucional a
nivel Latinoamericano para enriquecer el debate legislativo en cada pas.

No ha sido mi inters agotar en este escrito las distintas reas de investigacin de la antropologa
jurdica, lo cual resultara una tarea imposible; la novedad del mismo hace que surjan nuevas
problemticas y nuevas formas de abordarlas. Lo anterior busca ofrecer una visin de conjunto
sobre algunos de los temas y problemas que la antropologa jurdica contempornea debe
abordar.

Retos y perspectivas

La antropologa jurdica se ha consolidado ya como un campo de investigacin en nuestros pases,
pero an confrontada la necesidad de imaginar nuevas lneas de investigacin para dar respuestas
a las exigencias que plantea la realidad actual de los pueblos indgenas. Estos retos se pueden
situar en diferentes niveles: la investigacin, la formacin y difusin, y la legislacin.

En torno a la investigacin. Es evidente que la antropologa jurdica necesita afianzar un aparato
terico para describir la especificidad de lo jurdico en las dinmicas socioculturales y tnicas de
las sociedades contemporneas, lo cual convoca de manera particular a antroplogos y a
abogados. No se trata de forzar una interpretacin interdisciplinaria, el dilogo entre disciplinas
puede contribuir a enriquecer la interpretacin y descripcin de los fenmenos sociojurdicos. Los
juristas tienen el reto de elaborar una nueva teora del derecho, que reconozca la diversidad
jurdica como constitutiva de los ordenamientos sociales; de esta manera los estudios sobre
pluralismo jurdico, que dan cuenta de la vigencia y funcionamiento de sistemas jurdicos, abren
perspectivas de investigacin prometedoras. La antropologa, por su parte, tiene el reto de
construir una explicacin terica sobre las dinmicas socioculturales de los fenmenos jurdicos en
el contexto de los procesos de globalizacin y de la emergencia de luchas tnico-nacionales.

Otro desafo que la antropologa jurdica no puede evadir es preguntarse: investigacin para
quin? En este sentido se deben abordar problemas de estudio relevantes para atender las
exigencias que plantea la nueva relacin de los pueblos indios con el Estado, como las demandas
propias de las poblaciones indgenas, sin perder de vista una perspectiva crtica en el anlisis de la
realidad. Por ejemplo, ante el planteamiento de la autonoma y el reconocimiento de derechos
propios que demandan las organizaciones indgenas, la antropologa jurdica debera contribuir a
analizar crticamente cmo operan los distintos sistemas jurdicos indgenas para imaginar la
manera en que estos sistemas pueden recuperarse, readecuarse y renovarse en su relacin con el
derecho nacional con el fin de construir los espacios de autogestin y jurisdiccin que reclaman los
pueblos indgenas.

Esto nos lleva a profundizar en otro campo de investigacin central del debate sobre los derechos
indgenas: la problemtica de los derechos humanos como un paradigma que obliga a pensar la
relacin entre lo individual y lo colectivo. Como antes se ha sealado, puede discutirse sobre la
legitimidad de imponer una concepcin occidental de los derechos humanos para entender las
prcticas jurdicas de sociedades no occidentales (Villoro, 1993), pero no queda resuelto el
problema de justificar decisiones sustentadas en la costumbre que atentan contra la dignidad y la
integridad de las personas. Este campo efectivamente constituye un reto filosfico y poltico para
la antropologa jurdica.

Considero que la investigacin debe tambin cuestionar los modelos establecidos para interpretar
las costumbres indgenas, y por tanto el derecho indgena, y analizarlas en su complejidad y
diversidad. Por ejemplo, lo que plantean las mujeres al reivindicar sus derechos y cuestionar las
costumbres que lastiman su dignidad, que por sus implicaciones abren un campo de estudio que
seguramente tendr efectos importantes en el replanteamiento terico de la investigacin
antropolgica, y en la necesidad de incorporar una visin de gnero en la antropologa jurdica que
d cuenta del sentir y la visin de las mujeres dentro y fuera de sus pueblos. La legitimidad de la
demanda de las mujeres indgenas y su cuestionamiento a la vigencia de un derecho indgena que
puede resultar opresivo, resulta inobjetable.

Docencia

Respecto a la docencia y a la antropologa aplicada existe un frtil campo de trabajo para la
antropologa jurdica. Se trata no solamente de promover la inclusin de la antropologa jurdica
en las facultades de derecho y de ciencias sociales, sino tambin de fomentar la capacitacin de
los operadores de la justicia en el campo de los derechos indgenas y los derechos humanos.
Resulta indispensable que las nuevas reglamentaciones y avances en legislacin indgena a nivel
nacional e internacional sean conocidas por quienes administran la justicia con el fin de que sean
considerados en la prctica judicial, pero tambin por los indgenas y sus organizaciones. En este
sentido han tenido lugar distintas experiencias formativas sobre antropologa jurdica y han
surgido adems distintos espacios de discusin acadmica que ayudan a conformar un panorama
docente sobre este campo de estudio.26

Legislacin

La antropologa jurdica debe contribuir a enriquecer las propuestas de reglamentacin sobre
derecho indgena y derechos indgenas, apuntando problemas conceptuales y prcticos a
considerar en los debates constitucionales. Abogados y antroplogos tenemos el reto principal de
participar en la discusin sobre las reformas constitucionales, promoviendo foros que involucren
tanto a acadmicos como a profesionales y administradores de la justicia como a las propias
organizaciones indgenas. Por su parte, las organizaciones indgenas ha contribuido
substancialmente a este debate a partir de la realizacin de encuentros y asambleas nacionales en
donde participan miembros de distintos grupos indgenas y de especialistas con la finalidad de
elaborar propuestas de reglamentacin constitucional.27

Sin duda un aspecto fundamental en el desarrollo del movimiento indgena y en el reconocimiento
del carcter nacional de sus demandas ha sido el movimiento zapatista, como muestra tenemos la
reciente experiencia de los Dilogos por la Paz entre el Gobierno Federal y el Ejrcito Zapatista
de Liberacin Nacional, donde participaron representantes de organizaciones indgenas de todo el
pas, as como intelectuales y activistas de organizaciones de derechos humanos. El espacio de
debate, tolerancia y apertura se gest en estas mesas, as como la maduracin de las propuestas
en torno a los derechos y las culturas indgenas, son reveladoras del impacto que ha tenido el
movimiento indgena zapatista en la conciencia nacional.

La antropologa jurdica tiene, por tanto, el reto de aportar a este debate herramientas de anlisis
e investigaciones crticas sobre las dinmicas tnicas y jurdicas en las sociedades
contemporneas.

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Esta trayectoria ha sido explicada de manera similar por Iturralde (1990: 50) al caracterizar las
demandas de los pueblos indgenas: de una fase de rebelin y rechazo, a otra fase de participacin
en los espacios del Estado buscando su reconocimiento como ciudadanos; hoy en da los pueblos
indgenas reivindican su derecho a autogobernarse. En esta misma direccin ver tambin la
interpretacin de Hamel (1993) sobre los derechos lingsticos y las polticas educativas hacia los
indgenas. []
Algunas excepciones en este sentido son los esfuerzos tericos desde la sociologa y la filosofa
jurdica por desarrollar una visin crtica partiendo de la teora general del derecho que contemple
al derecho indgena como expresin de un orden jurdico propio (cf. Correas, 1994, 1995).
Tambin vase las elaboraciones de Willemsen (1985) sobre el derecho indgena, de Balln (1990),
sobre el sistema jurdico aguaruna, y de Gonzlez (1995). []
En Mxico hay excepciones en este sentido son los trabajos pioneros de Cordero (1982, 1994),
Aguirre Beltrn (1980); y los trabajos de antroplogas norteamericanas en Mxico (Nader, 1990;
Collier 1973). La recopilacin bibliogrfica coordinada por Valdivia (1994a) a partir de la revisin
de textos antropolgicos editados por el INI, muestra cmo la descripcin etnogrfica realizada
por estos trabajos registra informacin sobre prcticas y costumbres jurdicas vigentes en
diferentes grupos indgenas, a las que se les aborda como aspectos mismos de la organizacin
social. Tambin vase Valdivia, 1994b. []
Victoria Chenaut (1996) reflexiona sobre la relacin entre antropologa y derecho, distinguiendo
tres momentos de esta relacin: un primer momento que podra llamarse de acercamiento entre
ambas disciplinas con los trabajos de Maine y de Morgan, entre otros; un segundo momento en el
que se gesta una distancia entre las dos, debido sobre todo al fortalecimiento del positivismo
jurdico formalista; y un tercer momento en el que se busca reconstruir nuevas vas de relacin
entre la antropologa y el derecho. []
Hay quienes sugieren que ms que hablar de interdisciplinariedad para construir la relacin entre
antropologa y derecho, habra que pensar en una perspectiva transdisciplinaria como una manera
de garantizar el dilogo de las disciplinas en torno a un objeto comn; de esta manera se evitara
el que con la interdisciplina se privilegie una alternativa analtica sobre otras (cf. Franois Lartigue
y Diego Iturralde, 1995). []
Gonzlez (1995) retoma de la tradicin francesa de la sociologa jurdica y desarrolla este concepto
para aplicarlo al estudio del derecho consuetudinario indgena en Mxico. []
Vase por ejemplo los trabajos que se han desarrollado en esta direccin (Stavenhagen e Iturralde
1990; Snchez 1992; Chenaut y Sierra 1995; Estrada y Gonzlez, 1995). []
Tal ha sido por ejemplo la experiencia del programa de defensora jurdica de presos indgenas del
INI, cuyos abogados se vieron imposibilitados legalmente para validar la costumbre durante
procesos judiciales seguidos a indgenas, por lo que terminaban la defensa de los casos
argumentando errores de procedimiento (Gmez, 1990). []
De ah el sin nmero de conflictos agrarios entre comunidades indgenas debido a las divisiones
artificiales que partieron a los pueblos y generaron disputas por terrenos considerados comunes.
Las disputas de comunidades indgenas en Oaxaca ilustran claramente esta situacin. []
Diferentes estudios antropolgicos dan cuenta del peso de estas creencias en torno a la brujera y
a los seres sobrenaturales y sus efectos en el control social (cf. Galinier, 1979; Viqueira y Palerm,
1954; Tranfo, 1974, entre otros). []
En un trabajo posterior Collier (1995) sostiene que si bien el sistema de control social que
describi, a fines de los aos setenta, daba cuenta del peso de lo sobrenatural en el control social,
en el momento actual (los noventa) muy probablemente el sistema no funcione de la misma
manera debido a los cambios sociales y econmicos acelerados que se han generado en la regin y
que seguramente han impactado las creencias y las normas jurdicas zinacantecas. []
El caso de la quema de brujos en Taxicaringa ha sido documentado por Gmez (1988);
posteriormente fue profundizado por Olvera quien desgraciadamente dej su investigacin
inconclusa (Olvera, 1994 ). Aqu retomo sus informaciones. []
La mayor parte de este tipo de casos son considerados como simples homicidios; los mviles de la
brujera suelen ser negados como motivantes del delito cuando se traslada el asunto a las
autoridades judiciales del Estado. []
Esta visin sin embargo no es la dominante entre los juristas y los abogados para quienes no se
puede reconocer mas que de un solo orden jurdico en el espacio nacional, con lo cual cuestionan
la vigencia de otros sistemas jurdicos, y en particular, el indgena. Desde esta perspectiva es
impensable un rgimen de pluralismo jurdico como el que plantean las organizaciones indgenas.
[]
Correas (1994, 1995) recuperando una visin crtica desde la Teora general del derecho,
argumenta que el derecho indgena cuenta con los elementos propios para ser considerado como
sistema jurdico, como derecho, por lo que cabe dentro de las definiciones de los juristas:
conjunto de normas dotadas de poder coercitivo y producidas (aplicadas) por funcionarios
autorizados (1994: 26). Insiste en este sentido que si no se ha reconocido el carcter de
juridicidad a este derecho ha sido ms bien por una cuestin de poltica, de poder, pero no por
razones cientficas. []
El trabajo de Sally Falk Moore en Kilimanjaro muestra con particular claridad los cambios legales y
sus efectos en las poblaciones coloniales en frica (Falk Moore, 1986). Vase tambin el trabajo de
Victoria Chenaut sobre dinmicas de cambio jurdico en la regin totonaca de Papantla, Veracruz
(1995). []
Tal fue la experiencia de la colonizacin britnica en frica, al recolectar las normas locales para
construir la llamada Costumary Law. Trabajos como los de Moore (1986) muestran los efectos
perversos que pueden tener las tentaciones de la codificacin, sobre todo si es elaborada por
funcionarios no nativos, como sucedi en esos pases. []
Los trabajos de vila (1994), Briseo (1995) y Ruvalcaba (1995) en la regin de la Huasteca,
enfatizan la importancia de vincular el estudio de las formas de gobierno indgena con la disputa
por la tierra, como eje definitorio del poder, la autoridad y el control social. []
Por primera vez en un estado de la Repblica mexicana se reconocen en las costumbres de
eleccin comunitaria como mecanismo para participar en los procesos electorales (cf. Cdigo-
Oaxaca, 1995). []
Nader impuls esta perspectiva promoviendo trabajos comparativos sobre procesos de disputa en
diferentes partes del mundo, dando como resultado una gama de estudios que muestran una serie
de patrones recurrentes respecto a las instancias y procedimientos de disputa (cf. Nader, 1960,
1965; Nader y Todd, 1968). Tambin Nader observ que la mayora de los grupos sociales ofrecen
a los individuos una gama alternativa de espacios para dirimir sus controversias que pueden ir de
la mediacin, al arbitrio y a la adjudicacin (en Collier, 1995:51). []
El debate entre Gluckman y Bohanan respecto a si es o no posible recurrir a la concepcin
occidental del derecho para estudiar lo jurdico en sociedades occidentales, ha permeado gran
parte de la investigacin de la antropologa jurdica, incluso hasta nuestros das (cf. Collier, 1995).
[]
La propuesta de analizar el conflicto intercultural en distintos niveles (lingstico, discursivo y
cultural) la tomo de Hamel (1993). []
Esta experiencia ha sido particularmente desarrollada por antroplogos y abogados en Colombia
(Snchez, op. cit., 1997). En Mxico el peritaje antropolgico es una prctica reciente, que an no
termina de arraigar, sobre todo desarrollada por el Instituto Nacional Indigenista. []
De particular inters han sido las reivindicaciones planteadas por organizaciones de mujeres
indgenas (cf. vase los talleres organizados por el Centro de Apoyo a las Mujeres de San Cristbal,
la Declaracin de las mujeres zapatistas, y los resultados de las mesas de mujeres y de justicia en
los dilogos sobre cultura y derechos indgenas entre el gobierno y el EZLN; asimismo vanse
tambin V Asamblea de la ANIPA, y los talleres organizados por la AMDH, y el Seminario sobre
Mujer y Legislacin (SEDEPAC y otras), entre otros espacios, donde se debate el tema). []
En Mxico la autonoma se ha convertido en el ncleo central de las reivindicaciones indgenas, tal
como se vio durante los Dilogos de Paz entre el Gobierno Mexicano y el EZLN, demanda que
finalmente fue recogida en los Acuerdos de San Andrs firmados por ambas partes en febrero de
1996, y posteriormente traducida en propuesta legislativa por la Comisin de Concordia y
Pacificacin (COCOPA)
Uno de estos programas ha sido el Diplomado de Antropologa Jurdica organizado por el CIESAS y
el INI durante tres generaciones (una en Jalapa, 1992, y dos en Oaxaca, 1994 y 1996); otro ms fue
el Diplomado en Peritajes Antropolgicos en el IIJ-UNAM (1995) y el Diplomado en Derechos
Humanos de los Pueblos Indgenas, organizado por el CIESAS, la CNDH y la UAM-X (noviembre,
1996). Tambin es el caso del Seminario Permanente de Antropologa Jurdica que desarrollamos
en el CIESAS, desde 1995. []
Vase por ejemplo las asambleas realizadas por la Asamblea Nacional Indgena Plural por la
Autonoma (ANIPA) en diferentes regiones indgenas, as como los foros y eventos organizados por
el Congreso Nacional Indgena que ha aglutinado a la mayor parte de las organizaciones indgenas
del pas. []