UnivAustral-Revista de Derecho v.26 n.1 2013 Versión Digital

Revista
de
Derecho
(Valdivia)
La Revista de Derecho
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es una revista de estudios generales de Derecho que
se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao
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Santa Elena 1955
Santiago de Chile
Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV1 - N1 Julio
REVISTA DE DERECHO
(Valdivia)
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NDICE

Volumen XXVI N 1 (Julio 2013)

INVESTIGACIONES

El control de las clusulas abusivas como instrumento de intervencin judicial en el contrato,
Rodrigo Momberg Uribe

La excepcin del contrato no cumplido en materia concursal en Espaa, Sebastin Bozzo
Hauri

Derecho colectivo del trabajo en Argentina: Un modelo a considerar en Chile, Claudia Rodri-
go Silva ..

Fundamentacin y estructura de los derechos sociales, Sebastin Salazar Pizarro .

Medidas tributarias anticrisis de Espaa: Anlisis especfico de la amnista fiscal, Miguel
ngel Snchez Huete .

Sanciones administrativas y mercados regulados, Eduardo Cordero Quinzacara ...

Criterios de agravacin de la pena en los delitos de produccin, difusin y almacenamiento de
pornografa infantil, Luis Rodrguez Collao

Aproximacin al fenmeno de la retractacin en las causas de violencia intrafamiliar, Sandra
Torres Romero .

Principios de obligatoriedad y discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal, Manuel
Rodrguez Vega .

JURISPRUDENCIA COMENTADA

Central termoelctrica Bocamina: Deferencia o indiferencia a la Administracin? (Corte
Suprema), Comentario de Ivn Hunter Ampuero

Disparidad de criterios respecto del hecho gravado y contribuyente en el impuesto especfico
a la actividad minera (Corte de Apelaciones de Rancagua; Corte Suprema), Comentario de
Patricio Masbernat Muoz

La causa de pedir en el juicio de precario (Corte de Apelaciones de Valparaso), Comentario
de Ignacio Rostas Casas .
9

29

49

69

95

119

145

167

181

211

217

229

RECENSIONES

De la Oliva, Andrs, El papel del juez en el proceso civil. Frente a ideologa, Por Diego
Palomo Vlez ..

Post, Robert y Siegel, Reva, Constitucionalismo democrtico. Por una reconciliacin
entre Constitucin y pueblo, Por Fernando Muoz Len ..
235

237
INVESTIGACIONES
2013] RODRIGO MOMBERG URIBE: EL CONTROL DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS 9
*Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT regular N 1120611, titulado La revisin judicial
del contrato. Anlisis histrico, dogmtico y de derecho comparado, con perspectivas para el derecho nacional.
**Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile, Valdivia,
Chile. Honorary Lecturer, Instituto Molengraaff de Derecho Privado, Universidad de Utrecht, Holanda.
Correo electrnico: rmomberg@uach.cl.
Artculorecibido el 15 de marzo de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 29 de mayo de 2013.
Revista de Derecho Vol.XXVI N1 Julio 2013 Pginas 9-27
El control de las clusulas abusivas como instrumento
de intervencin judicial en el contrato
*
Rodrigo Momberg Uribe**
Resumen
A partir del estudio de jurisprudencia reciente, se analizan las facultades del juez en relacin
con el controlde las clusulas abusivas en contratos de adhesin. Se plantea que, no obstante, la
ley faculta al juez solo para declarar la nulidad de una o ms de tales clusulas, los tribuna-
les han tambin revisado el contenido de las mismas en caso de desequilibrio importante en las
contraprestaciones, con el objeto de adaptar el contrato y restaurar dicho equilibrio. Lo anterior
demuestra la insuficiencia de las facultades que la ley entrega al juez para el controlefectivo
de las clusulas abusivas.
Clusulas abusivas contratos de adhesin revisin del contrato
The review of unfair terms as an instrument of
judicial intervention in the contract
Abstract
Based on a recent case study, this article analyzes the powers of the judge in relation to the
controlof unfair terms in contracts of adhesion. It argues that, although the law only authorizes
the judge to invalidate one or more such provisions, courts have also reviewed their contents in
case of relevant imbalance in their considerations, in order to adapt the contract and restore
balance. This demonstrates the inadequacy of the powers that the law gives courts for the effec-
tive controlof unfair terms.
Unfair terms Contracts of adhesion Contract review
10 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXVI - N1
I. El juez y el contrato en el derecho chileno.
Consideraciones generales
E
l principio de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda es uno de
los pilares bsicos del derecho de contratos, reconocido por la mayora de los
ordenamientos jurdicos y consagrado positivamente tanto en las codificacio-
nes decimonnicas como en las contemporneas. Dicho principio, lo mismo que los
principios de libertad contractual y del efecto relativo de los contratos, se considera el
corolario necesario del dogma de la autonoma de la voluntad
1
. En trminos generales,
la fuerza obligatoria del contrato implica que las partes deben respetar las obligaciones
que vlidamente han contrado, teniendo estas fuerza vinculante para ellas y por tanto
exigibilidad para su cumplimiento. En su concepcin tradicional supone tambin la
intangibilidad del contrato, de manera que ni las partes (con la obvia excepcin del
mutuo consentimiento) ni el juez pueden variar los trminos de un contrato vlidamen-
te celebrado, independientemente de cunto hayan cambiado las condiciones presentes
a la celebracin del mismo. La proteccin de la libertad individual y la seguridad jur-
dica son considerados bajo este prisma como valores absolutos a ser amparados por el
derecho. En el enfoque tradicional, lo anterior supone que la tarea del ordenamiento
jurdico es garantizar la justicia formal del proceso de formacin del consentimiento,
lo que implica que el acuerdo a que lleguen las partes bajo esas condiciones de justicia
formal sea tambin considerado justo en trminos sustantivos, ya que se entiende que
las partes actan en un plano de igualdad y libertad para determinar el contenido del
contrato
2
. Adems, la prevalencia de la autonoma de la voluntad supone tambin
que, en caso que este sea afectado por algn vicio en su formacin, ello conlleve a su
extincin a travs de la nulidad o la rescisin, pero en ningn caso a su modificacin.
De esta manera, la intervencin de un tercero en un contrato que se supone ha sido
celebrado libre e informadamente por partes en igualdad de condiciones, implicara
una interferencia ilegtima a la autonoma de las partes y por tanto un atentado a la
justicia formal del acuerdo y a la seguridad jurdica en general. La revisin y eventual
adaptacin del contrato por el juez supondra vulnerar la libertad individual de las
partes, manifestada en los trminos explcitos e implcitos del acuerdo celebrado, el cual
solo podra ser modificado por el consentimiento mutuo de los contratantes
3
. Siendo el
contrato la ley privada de las partes, ellos deben someterse al mismo sin consideracin
a que las condiciones en las cuales se ejecute el acuerdo sean sustancialmente distintas
a las de su celebracin.
Esta concepcin, asociada a la doctrina liberal clsica de los siglosXVIII y XIX,
sumada a la circunstancia de los abusos cometidos por los tribunales del ancien rgime,
1
Lpez, J., Los contratos: parte general, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2001.
2
Zimmermann, R., The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition, Oxford University
Press, Oxford, 1996.
3
Dawson, J., Judicial Revision of Frustrated Contracts: The United States, Boston University law
review 64, 1, 1984.
hizo que las codificaciones del sigloXIX restringieran en trminos casi absolutos la in-
tervencin del juez en las relaciones privadas y particularmente en materia de contratos
4
.
El ejemplo paradigmtico lo constituye el Cdigo Civil francs, que en su artculo1134
consagr la regla de equiparar el contrato a una ley privada para los contratantes, regla
que servira de modelo para muchos otros cdigos posteriores, incluido el chileno
5
.
As, el artculo1545 de nuestro Cdigo Civil consagra en plenitud el dogma de
la autonoma de la voluntad y el principio de la fuerza obligatoria del contrato: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta norma es considerada por
parte importante de la doctrina como el principal obstculo para admitir la revisin
judicial del contrato. En este sentido, a propsito de la admisibilidad de la teora de la
imprevisin, se ha sealado que el citado artculo solo permite la adaptacin del contrato
por la voluntad de ambas partes o por causas legales, no habindose otorgado al juez
la facultad de modificar las convenciones
6
. Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse
que actualmente la tendencia parece ser a la morigeracin del alcance absoluto del
artculo1545, especialmente a travs de la aplicacin del principio de buena fe en la
ejecucin de los contratos
7
y de una renovada interpretacin histrica y dogmtica de
la mencionada norma
8
.
Por otra parte, tradicionalmente la jurisprudencia nacional se ha mostrado contraria
a admitir (al menos de manera expresa) la facultad del juez de revisar lo acordado por
las partes. La sentencia clsica citada al efecto es la de fecha 10 de enero de 1925, en la
cual la Corte Suprema seal expresamente que los tribunales carecen de facultades
para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad
o bien de costumbres o reglamentos administrativos
9
.
Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores han argumentado que en casos ex-
cepcionales los tribunales han procedido a revisar y modificar relaciones contractuales
sometidas a su consideracin, aun cuando los fallos no lo admitan de manera explcita.
As, se citan casos de nulidad parcial, introduccin de ndices de reajustabilidad en con-
tratos que originalmente no los contemplaban, supresin de ndices de reajustabilidad
4
Ghestin, J., Le prix dans les contrats de longue dure. LGDJ, Paris, 1990.
5
El artculo1134 del Cdigo Civil francs dispone: Les conventions lgalement formes tiennent
lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou
pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi.
6
Abeliuk, R., Las obligaciones, 4 Edicin, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp.762-763.
7
Fueyo, F., La ejecucin de buena fe, del art.1546 del Cdigo Civil, es uno de los requisitos legales
del pago y como tal se proyecta como fundamento de la indexacin y desindexacin, en Fueyo, F. (Ed.),
Instituciones De Derecho Civil Moderno. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1990.
8
Peailillo, D., La revisin judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Cdigo Civil: la
lesin y la imprevisin, Revista de derecho (Concepcin), 2000, pp.209-237; Barcia R., La autonoma privada
como principio sustentador de la teora del contrato y su aplicacin en Chile, en Temas de Contratos. Cuadernos
de anlisis jurdico, Coleccin Derecho Privado III, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2006.
9
RDJ, t. 23, seccin primera, p.423.
expresamente pactados y reajuste de pago de remuneracin a base de un porcentaje de
utilidades para corregir la desvalorizacin de la moneda
10
.
No obstante lo anterior, en otros casos la Corte Suprema ha mantenido invariable
la vigencia del principio nominalista, aun reconociendo lo injusto de la solucin
11
. En
este sentido, en una sentencia del ao 2009, en la cual el mximo tribunal se hace cargo
de la procedencia de la teora de la imprevisin en nuestro ordenamiento jurdico, la
Corte seal expresamente que el artculo1545 del Cdigo Civil excluye la posibilidad
de acoger dicha teora, ya que el contrato no puede ser dejado sin efecto, y con menos
razn an modificado, si no es por voluntad de las partes los jueces en materia civil
no tienen otras facultades que las que se les han otorgado, y nadie les ha dado la de
modificar las convenciones
12
.
II. El controlde las clusulas abusivas y
la intervencin del juez en el contrato
Una de las situaciones en que los postulados expresados en el apartado anterior pierden
fuerza, para dar paso a restricciones de la libertad contractual en su sentido clsico, es el
caso de los contratos de adhesin y, en particular, del controlde las clusulas abusivas
contenidas en ellos. En este sentido, la mayora de las legislaciones contemporneas han
incorporado algn mecanismo de control respecto de tales clusulas, permitiendo en
mayor o menor medida la intervencin de un tercero ajeno, por lo general el juez, en
el contenido del contrato. No es objetivo de este trabajo analizar los fundamentos de
dicha intervencin ni los mecanismos establecidos para su control, sino exponer cmo
se ha manifestado en Chile la intervencin judicial del contrato por medio del control
de las clusulas abusivas
13
.
En este sentido, a nivel de Corte de Apelaciones, en los ltimos aos se ha ido asen-
tando una jurisprudencia que en rigor implica la modificacin de contratos vigentes, a
travs del control de clusulas abusivas, tanto en casos de contratos de consumo como
(en menor medida) de contratos civiles y comerciales. El fundamento ltimo de estas
sentencias ha sido en todos los casos la excesiva desproporcin entre las contraprestaciones,
10
Vase, Fueyo (nota 7); Elorriaga, F., La nulidad parcial, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Edicin
Bicentenario, Doctrinas Esenciales, Santiago, Editorial Jurdica, 2010; Barcia, R., Es posible construir la
teora general del contrato desde la excepcin? La revisin judicial del contrato, en Sesquicentenario del Cdigo
Civil de Andrs Bello: Pasado, Presente y Futuro de la Codificacin, LexisNexis, Santiago, 2005, pp.685-719.
11
Lpez, J., Las obligaciones y contratos frente a la inflacin, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1978.
12
Corte Suprema, 9 de septiembre de 2009, recurso de casacin en el fondo, South Andes Capital S.A.
c/ Empresa Portuaria Valparaso, Rol2651-08. Vase Momberg, R., Teora de la imprevisin: la necesidad
de su regulacin legal en Chile, Revista Chilena de Derecho Privado, N 15, 2010; con referencia tambin a
jurisprudencia arbitral y administrativa.
13
Para el anlisis de los fundamentos del controlde las clusulas abusivas en los contratos de adhesin,
me remito al excelente trabajo de De la Maza, I., Contratos por adhesin y clusulas abusivas Por qu el
Estado y no solamente el mercado?, en Revista Chilena de Derecho Privado, N1, 2003, pp.109-148.
lo cual podra interpretarse como una renovada visin judicial en cuanto a controlar
no solo la justicia formal del acuerdo, sino tambin su justicia material o substantiva.
As, en materia civil, en una sentencia del 4 de junio de 2010, la Corte de Apelaciones
de Santiago decret la nulidad de clusula penal establecida en un contrato de sub-
arrendamiento
14
. En el considerando 12 la Corte seal que del contrato aparece de
manifiesto la falta de reciprocidad en las obligaciones y derechos de ambos contratantes,
con desequilibrio importante para una de ellas y afectacin de principios bsicos de la
libertad contractual, que impiden se considere la existencia de un justo equilibrio de las
contraprestaciones, generando en consecuencia una clusula abusiva a la que debe pri-
varse de validez, en cuanto ella obliga a pagar al demandado por concepto de avaluacin
anticipada de perjuicios el 50% de las rentas pendientes de vencimiento al momento del
incumplimiento, sin que ello altere la vigencia de la obligacin principal. Es curioso
que la nica norma citada para fundar la decisin fuese el artculo1683 del CC, lo que
hace presumir que la sancin impuesta por la Corte fue la nulidad absoluta. No hay
referencia a la causal especfica de nulidad (el art.1682 del CC no aparece citado en el
fallo) y del examen de la sentencia no es fcil deducirla, pudiendo quizs configurarse
un caso de objeto o causa ilcita, anlisis que sobrepasa por mucho el mbito de este
estudio. Por ltimo, es relevante hacer notar que la Corte no recurre al artculo1544
del CC, el cual regula justamente los casos de clusula penal enorme, concediendo al
juez la facultad de rebajar o moderar la clusula penal en determinados casos.
En materia de proteccin al consumidor existen tambin fallos interesantes. As, en
un fallo de 21 de septiembre de 2007 nuevamente la Corte de Apelaciones de Santiago
estableci que basndose en la letra g) del art.16 de la LPC, eran nulas las estipulacio-
nes del Reglamento asociado a un contrato de tiempo compartido, que establecan las
obligaciones de pagar cuotas de membresa (valor anual para mantener la calidad de
socio en caso de no utilizar el sistema vacacional) y de servicio (valor adicional por cada
semana de utilizacin del sistema vacacional). La Corte estim que tales clusulas cons-
tituan incrementos del precio convenido, que no se compadecan con las expectativas
razonables del adherente, atendida la finalidad del contrato, generando un desequilibrio
importante entre las partes
15
.
En el mismo fallo se decret la nulidad de la clusula penal, por ser desproporciona-
damente favorable para el proponente. Seala la sentencia Que las ltimas modificaciones
introducidas a la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor, permiten ejercer
un mayor controldel contenido de los contratos de adhesin, con el objeto de evitar las
clusulas abusivas que alteren en forma desproporcionada el equilibrio del contrato y favo-
rezcan irracionalmente al oferente. Estas normas amplan el orden pblico de proteccin,
estableciendo una enumeracin de clusulas que se consideran abusivas artculo16, de
las letras a) a la f) y una definicin general, en la letra g), que permite incorporar otros
casos no contemplados expresamente en esa enunciacin, por la va de verificar si existe
14
Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de junio de 2010, Rol5484-2009, MJCH_MJJ24103.
15
Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2007, Rol3746-2007, MJCH_MJJ15681.
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, situacin
que se vincula, en forma expresa, a la buena fe y a la finalidad del contrato. Para deter-
minar la finalidad del contrato, se ha entendido que se deben examinar las expectativas
que el consumidor, razonablemente, podra haberse hecho respecto del contrato, lo que
implica que uno de los principales elementos para limitar el contenido abusivo de los
contratos por adhesin se encuentra en la nocin de defraudacin de expectativas del
adherente (Considerando 1). La sentencia nuevamente sita el nfasis en el examen de
la proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de las partes, criterio que parece
ser el determinante para declarar una clusula como abusiva.
En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de Copiap estableci la nulidad de
una clusula penal por ser extremadamente favorable solo para el promitente vendedor,
ya que la clusula generaba una desproporcin contraria al concepto de buena fe con-
templado en el art.16 letra g), causando un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones de las partes, lo que segn la Corte no resulta aceptable conforme a las
normas de equidad que deben existir en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesin
16
.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en dos sentencias muy prximas temporalmen-
te, decret la nulidad de las clusulas que en sendos contratos de educacin obligaban
al pago del arancel aun cuando el alumno (matriculado) no utilizara los servicios edu-
cacionales
17
.

En ambas sentencias, uno de los fundamentos para acoger la accin fue
que tal clusula causaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
de las partes en el contrato. Asimismo, en ambos fallos, al citarse el artculo16 de la
LeyN19.496 se omite la referencia a la buena fe como criterio para el establecimiento
de la abusividad de las clusulas. As por ejemplo, el segundo de los fallos citados seala
que el prrafo4 [de la Ley N19.496] se inicia con el artculo16, que dispone que no
producirn efecto alguno, entre otras, las clusulas que en perjuicio del consumidor
causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes
se deriven del contrato. El precepto aade que, para ello, se atender a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen (Considerando 6).
En las sentencias referidas anteriormente la intervencin judicial en el contrato
se ha manifestado en la nulidad de ciertas clusulas, lo cual implica una modificacin
contractual en el sentido que parte del contrato celebrado por las partes es dejado sin
efecto, alterando en ese sentido la vigencia del acuerdo original. No obstante, ninguna
de las mencionadas sentencias implic, en estricto rigor, que los tribunales modificaran
el contenido de una o ms de las clusulas estipuladas, adaptndola para que rigiera
hacia el futuro en una manera distinta a la pactada por las partes.
Sin embargo, una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha
14 de mayo de 2012, ha establecido una doctrina novedosa y que rompe claramente con
16
Corte de Apelaciones de Copiap, 16 de agosto de 2010, Rol24-2010, CL/JUR/4774/2010.
17
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de julio de 2008, Rol8775-2004, CL/JUR/5490/2008; y 5
de julio de 2008, Rol2335-2008, CL/JUR/5492/2008.
nuestra tradicin sobre la intangibilidad del contrato por los tribunales
18
. En el caso,
se solicit se declarasen abusivas algunas de las clusulas contenidas en un contrato de
prestacin de servicios educacionales celebrado con una universidad, por violacin al
artculo16 de la LPC. De particular inters resulta la peticin de la denunciante que
se declarase abusiva la clusula segunda del contrato que sealaba que Si el alumno debe
repetir una o ms asignaturas o han vencido los plazos reglamentarios y con ello se altera el orden,
nmero de ramos y horarios de asistencia a clases de las asignaturas que debe cursar o a las que
ha optado, ser su exclusiva responsabilidad y no dar lugar a variaciones en el valor de la ma-
trcula ni de la colegiatura. La estudiante, quien deba repetir solo el ltimo ramo de su
carrera, aleg que dicha clusula infringa el equilibrio de las prestaciones del contrato
exigido por el artculo16 letra g) de la LPC, ya que el pago del arancel completo no
se condeca con la prestacin del servicio por parte de la universidad cuando solo deba
rendirse un ramo (y no cinco, como en un semestre normal).
Conociendo de la causa en segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Santiago
dicta una sentencia indita en cuanto a la interpretacin de los artculos16 letra g) y 16A
de la LPC, ya que no solo declara abusivas determinadas clusulas del contrato sometido
a su consideracin, sino que adems, respecto de la mencionada clusula segunda, rebaja
el monto del arancel anual que deba pagar la demandante al equivalente al 20% de su
valor, por considerarlo proporcionado al nico ramo cursado por la actora en dicho ao.
De esta manera, la Corte, aludiendo a la conmutatividad de las obligaciones, modifica
y adapta un contrato en el sentido de rebajar la prestacin debida por una de las partes,
en razn, a su juicio, de haberse producido un desequilibrio en la economa del contrato.
Al fundamentar su decisin, la Corte seal respecto de la ya citada clusula segunda,
que dicha estipulacin infringa el artculo16 letra g) de la LPC, ya que su contenido
atenta contra parmetros de buena fe objetiva que es exigida por esa norma, desde
que con ella[s] se altera el equilibrio de las prestaciones, atendido lo exigente e inflexible
de ese contenido y la clara desigualdad que existe en este caso entre proveedor y consu-
midor (Considerando Segundo). Agrega la Corte que la mencionada norma reconoce
el principio de la conmutatividad de las obligaciones al sealar que son abusivas las
clusulas, en especial, que constituyen un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones de los intervinientes (Considerando Cuarto).
La jurisprudencia citada, y en particular la ltima sentencia, dan lugar a una serie
de interrogantes y reflexiones, que sern tratadas a continuacin. La primera, determi-
nar cundo debe entenderse que una clusula causa un desequilibrio importante en los
derechos y obligaciones de las partes, segn lo establece la letra g) del artculo16 de la
LeyN19.496. La segunda, definir cules son las facultades de los tribunales respecto
de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en especial si estas incluyen
no solo la declaracin de nulidad de tales clusulas, sino tambin su adaptacin. Por
ltimo, relacionada con la anterior, establecer los parmetros a que debera sujetarse la
modificacin judicial del contrato.
18
C. Ap.de Santiago, 14 de mayo de 2012, RolN1905-2011.
III. El desequilibrio entre las prestaciones como
factor de determinacin de las clusulas abusivas
Pese a su evidente relevancia, al establecer una causal genrica de abuso sujeta
principalmente a la discrecin judicial, la doctrina nacional ha analizado poco la causal
contenida en la letra g) del artculo16 de la LPC
19
. Dicha norma dispone que:
No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finali-
dad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que
dichas clusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de
sus facultades legales.
Al efecto, se ha sealado que esta regla requiere conjuntamente la vulneracin a
la buena fe y el desequilibrio importante en las contraprestaciones, sin perjuicio que la
existencia del desequilibrio pueda implicar una especie de presuncin de mala fe por
parte del predisponente
20
.
Se agrega que la buena fe objetiva a que se refiere la norma se traduce en el deber
de comportarse correcta y lealmente, ms precisamente, en la observancia de las exigen-
cias que imponen las convicciones ticas imperantes en el trfico comercial. Se tratara
entonces de una manifestacin de la justicia procedimental, y no sustantiva, que debe
seguirse tanto en la fase de redaccin como de celebracin del contrato, evitando en
general que se establezcan por parte del proveedor clusulas que no se relacionen con
las expectativas razonables del consumidor o con la finalidad normal del contrato
21
.
En relacin con el desequilibrio importante entre las contraprestaciones, se dice
que debe ser efecto de la contravencin a la buena fe objetiva. Si bien su determinacin
queda entregada a la discrecin del juez, la norma entrega dos criterios que deben te-
nerse en cuenta:
La finalidad del contrato, y
Las disposiciones generales y especiales que lo rigen
Ambos criterios pueden refundirse en la necesidad que el contrato responda efec-
tivamente al objeto tpico que satisfaga las expectativas razonables que el consumidor
19
Destaca especialmente el trabajo de De la Maza, I., El controlde las clusulas abusivas y la letrag),
Revista Chilena de Derecho Privado, N3, 2004, pp.35-68.
20
Ibdem.
21
Ibdem.
pretende realizar con su celebracin
22
. La consideracin de estos criterios por el juez no
obsta a que pueda tomar en cuenta otros, de manera complementaria.
La exigencia conjunta de una desproporcin significativa entre las contrapresta-
ciones y la vulneracin a la buena fe para considerar como abusiva a una clusula no es
una cuestin pacfica en derecho comparado.
As, el Code de la Consommation francs hace solo referencia al desequilibrio entre las
contraprestaciones al definir lo que es una clusula abusiva, no incluyendo la vulneracin
de la buena fe en dicha definicin. El artculoL.132-1 de dicho Cdigo dispone que En
los contratos celebrados entre profesionales y consumidores o personas no profesionales,
se reputarn abusivas las clusulas cuyo objeto o efecto consista en producir, en perjuicio
del consumidor o persona no profesional en cuestin, una desigualdad significativa entre
los derechos y obligaciones de las partes contratantes
23
. Comentando esta norma, se ha
dicho que si las clusulas abusivas tienen el efecto de crear un desequilibrio significa-
tivo entre los derechos y obligaciones de las partes, es superfluo preguntarse si fueron
estipuladas contrariando las exigencias de la buena fe
24
.
En el mismo sentido, el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil establece en
su artculo51.IV que se consideran clusulas abusivas aquellas que establezcan obliga-
ciones consideradas inequitativas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja
exagerada, o sean incompatibles con la buena fe o la equidad. Esta norma ha sido
interpretada en el sentido de incluir criterios complementarios pero independientes (la
existencia de una desventaja exagerada para el consumidor por una parte, y por otra, la
incompatibilidad con la buena fe o la equidad) para la determinacin de la abusividad
de una clusula contractual
25
.
Asimismo, la inclusin conjunta de la buena fe y del desequilibrio importante
en la definicin de clusula abusiva de la Directiva Europea 93/13, ha sido criticada
por considerarse una estructura innecesariamente compleja, que ha producido reite-
rados debates respecto de su interpretacin, en especial en relacin con la necesidad
de la exigencia copulativa de ambos criterios para la determinacin de abusividad de
una clusula
26
. Sin perjuicio de estos cuestionamientos, la reciente propuesta para un
Reglamento relativo a una Normativa Comn de Compraventa Europea
27
exige en su
artculo83, para determinar si una clusula es abusiva en contratos celebrados entre un
22
Ibdem.
23
Traduccin disponible en http://www.legifrance.gouv.fr/content/download/1972/13775/version/2/
file/Code_48.pdf
24
Mazeaud, Denis, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives: vritable rforme ou
simple rformette?, Droit et Patrimoine, junio 1995, N18, p.47; citado por Stiglitz, Rubn, Contrato de
consumo y clusulas abusivas, Contexto, N4, 1999, p.41.
25
Lima Marques, C., Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2011, 6. Ed., p.974.
26
Meli, M., Unfair Terms and Unfairness Test in Contracts between Businesses and Consumers,
en Somma, A. (ed.), The Politics of the Draft Common Frame of Reference, Kluwer Law International, Alphen
aan den Rijn, 2009.
27
COM(2011) 635 final.
proveedor y un consumidor, que aquella cause, en contra de las exigencias de la buena
fe contractual y en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo en los
derechos y obligaciones de las partes. Nuevamente la norma ha sido criticada por la exi-
gencia conjunta de ambos elementos, ya que se entiende que una clusula que cause una
ventaja injustificada y significativa a favor del proveedor es absolutamente incompatible
con la idea de buena fe contractual. Se agrega que el carcter abstracto del concepto
mismo de buena fe puede generar interpretaciones diversas en cuanto a su significado
en el caso concreto, afectando la predictibilidad y certeza de las decisiones judiciales
28
.
Tal como se expuso, existe una tendencia incipiente pero constante en la jurispru-
dencia nacional a examinar el contenido del contrato en relacin con el equilibrio de las
contraprestaciones. Las sentencias mencionadas en el apartado anterior parecen entender
que es la desproporcin significativa en las contraprestaciones la que configura una con-
travencin a la buena fe, y no, como ha entendido la doctrina, que dicho desequilibrio
debe ser efecto de la contravencin a la buena fe objetiva. De ello puede concluirse que
el elemento esencial utilizado por los tribunales para la determinacin de la abusividad
es la existencia de una desproporcin significativa entre las contraprestaciones, la cual
acarreara la contravencin a la buena fe por parte del predisponente.
Lo anterior parece adecuado. Hay que recordar que en la relacin contractual de
consumo se caracteriza por su desequilibrio estructural a favor del proveedor, especial-
mente en relacin con el contenido tcnico y jurdico del contrato, conocimiento que
justamente le permite predisponer el contenido contractual para ofrecerlo al consumidor,
al cual solo le es posible aceptar o rechazar dicha oferta, sin posibilidad de negociar. De
esta manera, si la parte aventajada tcnica, econmica y jurdicamente disea el conte-
nido del contrato de modo tal de permitirle obtener ventajas excesivas e injustificadas
en detrimento de la contraparte, esa sola circunstancia debera ser demostrativa de abuso
y por tanto sancionada por el ordenamiento jurdico, sin que sea necesario examinar la
buena o mala fe del predisponente
29
.
La exigencia de una (relativa) conmutatividad no es completamente ajena a nuestro
derecho de contratos. Es cierto que nuestro Cdigo Civil no estableci a la lesin como
un vicio de carcter general, pero ello no obsta a que pueda sostenerse que una excesiva
desproporcin entre los derechos y obligaciones de las partes, tomando en consideracin
y evaluando al contrato en su conjunto y no solo en la relacin objeto/precio, sea inocua.
As, la mantencin de la conmutatividad del contrato ha sido ya alegada por la doctrina
para justificar, por medio del artculo 1441 del Cdigo Civil, la admisibilidad de la
teora de la imprevisin en el derecho privado chileno, sealndose al afecto incluso
que en los contratos onerosos conmutativos es tambin de su esencia la equivalencia
de las prestaciones
30
. A base de la norma citada, se puede afirmar que tratndose de
28
Mazeaud, D. y Sauphanor-Brouillaud, N., Unfair contract terms, en Schulze, R. (ed.), Common
European Sales Law - Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2012.
29
Estas ideas presentan ciertas similitudes con la denominada concepcin objetiva-subjetiva de la
lesin. Vase Peailillo (nota 8), pp.217-218.
30
Drr, J.C. Notas acerca de la teora de la imprevisin, Revista Chilena de Derecho, V. 12, 1985, p.266.
un contrato conmutativo, debe existir una cierta equivalencia entre la posicin de las
partes en relacin con el contenido del contrato, ms an si se parte del supuesto que
existe un desequilibrio estructural o posicin aventajada para una de ellas, como sucede
en los contratos de consumo
31
. En este sentido, puede sostenerse que es tarea del orde-
namiento corregir esta situacin de desequilibrio y evitar que la ventaja natural de una
de las partes se transforme en abuso jurdico para la otra.
IV. La naturaleza de las clusulas sometidas al control del juez
Las clusulas declaradas nulas en las sentencias citadas en el prrafo II de este
trabajo incluyen tanto clusulas que se relacionan con el objeto principal del contrato
como otras que establecen obligaciones secundarias o accesorias.
Por ello, en relacin con las clusulas que el juez puede examinar, resulta relevante,
en atencin a los fallos citados, determinar si las clusulas que constituyen el objeto
principal del contrato (precio y bien o servicio) estn tambin sujetas al controljudicial.
Se ha sostenido que tales clusulas estn fuera del examen del juez, ya que la interven-
cin del juez supondra atentar contra libertad de mercado, en especial, la libre fijacin
de precios. De esta manera, no cabe examinar la adecuacin o equilibrio entre el bien o
servicio prestado por el proveedor, y el precio pagado por el consumidor. Al efecto, se
seala que el desequilibrio sancionado es de tipo jurdico y no econmico
32
. Se sostiene
adems que son justamente estas las clusulas a las cuales el consumidor ha prestado
atencin, y eventualmente negociado
33
.
Sin embargo, se ha destacado acertadamente tambin que en algunos casos es dif-
cil establecer una distincin clara entre el control de clusulas abusivas y el controlde
contratos abusivos, especialmente cuando en clusulas del contrato distintas de aquellas
que constituyen su objeto principal se establecen por el proveedor cargos o aumentos
en el valor del servicio que no forman (al menos materialmente) parte del precio pacta-
do
34
. En esas situaciones, la revisin de tales clusulas puede implicar en el hecho una
revisin del precio.
En derecho comparado, la Directiva europea 93/13 sobre clusulas abusivas dispone
en su artculo4.2 que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la
definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin,
por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida
por otra, siempre que dichas clusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible.
31
En el caso de contratos comerciales o civiles propiamente tales, puede sostenerse que las partes actan
desde un plano de igualdad, de manera que no cabe otorgar proteccin especial a ninguna de ellas, y lo que
resulte del contrato (equilibrado o no) ser fruto de una negociacin entre pares, de manera que no cabe su
examen a posteriori. La cuestin es discutible, pero excede el objeto del presente trabajo.
32
De la Maza (nota 19).
33
Stiglitz (nota 24), p.40.
34
Whittaker, S., Unfair Contract Terms, Unfair Prices and Bank Charges, The Modern Law Review,
(2011) 74(1), p.122.
Sin embargo, la Directiva se basa en el principio de la armonizacin mnima, en virtud
del cual los Estados miembros pueden adoptar en sus legislaciones nacionales medidas
ms estrictas que las sealadas en la Directiva, es decir, otorgar mayores derechos a los
consumidores. Adems, en los considerandos de la misma Directiva se seala que para
la apreciacin del carcter abusivo de otras clusulas podrn tenerse en cuenta el objeto
principal del contrato y la relacin calidad/precio.
As, en Espaa, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (LGDCU) no excluye expresamente del control del juez a las
clusulas que constituyen el objeto principal del contrato. Su artculo80 letra c) dispone
que uno de los requisitos que deben cumplir los contratos de adhesin con consumidores
es el de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones entre las partes.
Resolviendo una cuestin prejudicial planteada por el TS espaol, el Tribunal de Justicia
de la Unin Europea decret que los estados miembros pueden adoptar una normativa
nacional que autorice el control jurisdiccional del carcter abusivo de las clusulas a
que se refiere el art.4.2 de la Directiva citada
35
. Por otra parte, la legislacin de los
pases escandinavos faculta expresamente al juez para evaluar y eventualmente ajustar
las clusulas principales del contrato, incluyendo aquellas relativas al precio del bien
o servicio contratado
36
.
Asimismo, el artculo Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil establece como
uno de los derechos bsicos del consumidor la modificacin de las clusulas contrac-
tuales que establezcan prestaciones desproporcionadas o su revisin en razn de hechos
sobrevinientes que las tornen excesivamente onerosas (art.6.V). Esta norma, que con-
tiene tanto una situacin de desequilibrio original en la relacin de consumo (lesin)
como una producida por causas sobrevinientes (imprevisin), ha sido interpretada como
una autorizacin a los tribunales para imponer un equilibrio contractual por sobre la
voluntad de las partes, incluyendo la modificacin de las clusulas relativas al precio
de los bienes o servicios contratados
37
.
En el caso chileno, las normas del prrafo cuarto del ttulo II de la LPC, que regu-
lan la materia, no hacen referencia a la naturaleza de las clusulas sometidas al control
judicial, de manera que en principio no habra impedimento legal para que se incluyan
en el examen de abusividad aquellas referidas al objeto principal del contrato, lo que
podra implicar tambin la revisin de la adecuacin entre el bien o servicio prestado
y el precio pagado.
En este sentido, si bien es discutible que el juez pueda evaluar lo justo (abusivo) del
precio, en la prctica puede intervenir en las clusulas principales del contrato a travs
del anlisis de clusulas relacionadas con aquellas que determinan el objeto principal
del mismo, como por ejemplo, aquellas que se refieren a pagos en caso de cumplimiento
parcial de la prestacin o de no utilizacin del servicio, las que establecen la forma de
35
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, asunto C-484/2008.
36
Vase Wilhelmsson, T., Control of Unfair Contract Terms and Social Values: EC and Nordic
Approaches, Journal of Consumer Policy, 16, 1993, pp.435-453.
37
Lima (nota 25), pp.948-949.
determinacin del precio definitivo, etc. En otras palabras, que el juez no pueda evaluar
la adecuacin entre precio y retribucin no implica que no pueda determinar el carcter
abusivo de aquellas clusulas que, por ejemplo, establecen el mtodo de clculo, las
modalidades de modificacin del precio u otras como las recin mencionadas
38
. Ello
en definitiva puede significar, en el hecho, una revisin o adaptacin del precio final
o efectivo que se deba pagar por el consumidor, lo que a su vez puede implicar que el
juez se vea en la necesidad de establecer uno diverso al estipulado originalmente en
el contrato.
V. Las facultades del juez ante las clusulas abusivas
Los artculos16 y 16A de la LPC establecen que el efecto jurdico de la decla-
racin de abusividad de una clusula es su nulidad
39
. La LPC no seala la naturaleza
de la nulidad, sin que la doctrina nacional haya discutido en profundidad el tema.
Se trata de un caso expreso de nulidad parcial, en el sentido que, en principio, la
nulidad afecta solo a la o las clusulas respectivas, pero no al contrato, el cual sigue
siendo vlido y surtiendo efectos segn sus dems estipulaciones. Solo en caso que
por la naturaleza del contrato, o la intencin original de las partes al celebrarlo,
aquel no pueda subsistir sin las clusulas declaradas nulas, deber el juez declarar
la nulidad del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, una de las mayores novedades del citado fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago de fecha 14 de mayo de 2012 es sin duda la modificacin
que efecta del contrato en relacin con una de las clusulas que declara como abusivas,
rebajando el monto de la obligacin a ser pagado por la consumidora en proporcin a
los servicios efectivamente utilizados.
Tal como se indic, dicha sentencia estableci la rebaja del arancel anual que
deba pagar la demandante, al equivalente a 20% del monto total del mismo. En
otros trminos, la Corte determin una adecuacin del precio acordado en relacin
con aquella parte de los servicios efectivamente prestados. Es interesante sealar que
la Corte, si bien declara abusivas determinadas clusulas del contrato, no declara
expresamente en lo resolutivo de la sentencia la nulidad de las mismas, habiendo
manifestado antes que por este carcter abusivo, es pertinente adoptar las medidas
correctivas del caso.
La decisin se aparta no solo de la jurisprudencia citada precedentemente, que en
todos los casos haba decretado la nulidad de las clusulas consideradas abusivas, sino
38
Informe de la Comisin Europea sobre la implementacin de la Directiva 93/13 de la Unin Europea
sobre las clusulas abusivas (COM(2000), 248 final), p.16.
39
El artculo16A de la LPC establece que Declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones
de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo16, este subsistir con las
restantes clusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin original de
los contratantes, ello no fuere posible. En este ltimo caso el juez deber declarar nulo, en su integridad, el
acto o contrato sobre el que recae la declaracin.
tambin del mencionado tenor de los arts.16 y 16A de la LPC, que solo se refieren a la
nulidad como sancin en estos casos. Incluso del tenor de la ltima parte del art.16A
podra sostenerse que la adaptacin del contrato est vedada al juez, ya que en el caso
que no sea posible la subsistencia del contrato con las clusulas restantes, el juez debe
declarar nulo en su integridad el acto o contrato en que se contiene la clusula.
La referida sentencia aparece como novedosa, ya que en esta materia, como se indic,
en el derecho privado chileno, siguiendo el modelo francs, solo se permite la interven-
cin del juez en el contrato en casos muy excepcionales. El dogma de la autonoma de
la voluntad y el principio de la fuerza obligatoria del contrato son consagrados en toda
su fuerza por el ya citado artculo1545 del Cdigo Civil, norma que es considerada por
parte importante de la doctrina como el principal obstculo para admitir la revisin
judicial del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, debe destacarse que la ltima modificacin a la LPC,
introducida por la Ley N 20.555, estableci en el art.17E que El consumidor afec-
tado podr solicitar la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones que infrinjan
el artculo17 B. Esta nulidad podr declararse por el juez en caso de que el contrato
pueda subsistir con las restantes clusulas o, en su defecto, el juez podr ordenar la ade-
cuacin de las clusulas correspondientes sin perjuicio de la indemnizacin que pudiere
determinar a favor del consumidor. Se concede as expresamente la facultad al juez para
adaptar el contrato con el objeto de evitar su extincin. Lamentablemente los numerales
del artculo17B establecen en su mayora menciones obligatorias que el proveedor de
servicios financieros debe incluir en el contrato, para efectos de transparencia y de su
adecuada comprensin por parte del destinatario. No se ve entonces cmo podra soli-
citarse la nulidad o adecuacin de una estipulacin que infrinja el mencionado artculo,
ya que justamente la infraccin de la norma se producir cuando la estipulacin no ha
sido incluida en el contrato, de manera que no habr nada que anular o adecuar.
En derecho comparado, existen legislaciones que contemplan alternativas a la nulidad
como sancin para las clusulas abusivas. As, el artculo83 del citado Texto Refundido
de la LGDCU, luego de establecer como sancin principal para las clusulas abusivas su
nulidad de pleno derecho, agrega que el juez que declare la nulidad de dichas clusulas
integrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes. En Argentina, el artculo37 de la LeyN24.240 de Defensa
del Consumidor establece que en caso de declararse la nulidad de una o ms clusulas,
es decir, la nulidad parcial del contrato, el juez simultneamente deber integrarlo si
ello fuese necesario.
Asimismo, el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil reconoce en el artcu-
lo512 el principio de conservacin de los contratos, al establecer que la nulidad de
una clusula contractual abusiva no invalida el contrato, excepto cuando de su ausencia,
a pesar de los esfuerzos de integracin, se genera una carga excesiva para cualquiera de
las partes. En principio, por tratarse de una sancin de ineficacia, esta labor de inte-
gracin solo podra realizarse recurriendo a las normas supletorias contempladas en la
ley. Sin embargo, se ha sealado que existe tambin la posibilidad que el juez recurra no
solo a la legislacin supletoria, sino tambin al contrato mismo, para suplir la clusula
respectiva por medio de una interpretacin de la voluntad de las partes y crear una nueva
(y vlida) estipulacin
40
.
El incluir la facultad judicial de integrar el contrato como efecto subsidiario o
colateral de la nulidad de las clusulas abusivas parece razonable. Si lo que se busca es
preservar el contrato, de manera que la parte afectada por el comportamiento abusivo
del otro contratante pueda efectivamente satisfacer el inters que le llev a contratar,
la nulidad como nica sancin puede ser insuficiente. El reconocimiento de la nulidad
parcial es solo el primer paso para asegurar la conservacin del contrato. Adems, debera
otorgarse a los tribunales facultades para que, en caso de ser necesario, integren el con-
trato supliendo las clusulas declaradas nulas con el derecho dispositivo y, si es preciso,
a travs de la interpretacin integrativa de las dems estipulaciones del contrato. Ello
se torna ms relevante si se admite el control de las clusulas principales del contrato
o de aquellas que se les relacionan directamente, como por ejemplo las que establecen
mecanismos de determinacin o revisin del precio.
En el caso de los servicios, esta situacin se hace ms evidente, ya que muchas
veces se trata de contratos de larga duracin, en que las prestaciones se van devengando
peridicamente o de manera continua, siendo imposible o inadecuado que la nulidad
surta sus efectos normales. El caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago
con fecha 14 de mayo de 2012, ya citado, proporciona el ejemplo perfecto. En el caso,
la estudiante haba ya cursado la asignatura que le faltaba para obtener la titulacin,
titulacin que se condicionaba por el prestador del servicio, a base de la transcrita clu-
sula segunda, al pago del arancel de un semestre completo sin importar el nmero de
asignaturas efectivamente cursadas. La mera declaracin de nulidad de dicha clusula
implicaba en la prctica dos alternativas. La primera, la terminacin del contrato, ya que
dicha clusula establece la forma en que, en determinados supuestos, se determinara
el precio por los servicios contratados, de manera que el acuerdo no podra subsistir sin
ella al afectar una clusula esencial del contrato. Por cierto, esta alternativa tiene con-
secuencias nefastas para la parte afectada, quien en el caso particular vera frustrada su
legtima expectativa de obtener un ttulo universitario. La segunda, integrar el contrato
de modo de ajustarlo a las expectativas razonables y el inters perseguido por las partes
(especialmente la perjudicada, por la clusula abusiva), de manera que la declaracin
de nulidad de la clusula abusiva no produzca perjuicios mayores que los que se han
tratado de evitar con dicha declaracin.
La Corte, al resolver la cuestin, sigui la segunda alternativa, adaptando el precio
del contrato, en razn de la abusividad de la clusula que regulaba su determinacin
para el caso de utilizacin parcial de los servicios. Lamentablemente, la sentencia es
pobre en cuanto a la explicitacin de los fundamentos de dicha opcin, y especialmente
respecto de los parmetros utilizados para la adecuacin del contrato, cuestin que es
analizada en el apartado siguiente.
40
Lima (nota 25), pp.946-947.
VI. Algunas consideraciones sobre los criterios
para la modificacin judicial del contrato
Ms all de la discusin respecto de la legitimidad o no de los tribunales para
revisar los contratos, y atendida la tendencia jurisprudencial referida anteriormente, es
importante detenerse en la extensin, lmites y mtodo a los que el juez debe sujetarse
al momento de adaptar el contrato
41
.
Para estos efectos, hay que precisar que el problema se presenta esencialmente
cuando la revisin judicial ha recado sobre las clusulas referidas al objeto principal
del contrato, especialmente en lo que se refiere al precio pactado por el bien o servicio
que se provee. Lo mismo puede decirse de clusulas directamente relacionadas con el
precio, como por ejemplo las que establezcan sistemas de reajustabilidad del mismo.
Si las clusulas se refieren a otro tipo de derechos u obligaciones, por ejemplo aquellas
que establezcan inversiones de la carga de la prueba o exenciones de responsabilidad,
bastar integrar el contrato con las normas dispositivas provistas por la legislacin
correspondiente, ya que se entiende que ellas son las consideradas como justas por el
legislador en caso de silencio de las partes.
Respecto de la extensin y lmites de las atribuciones del juez, usualmente se
sostiene que la adaptacin del contrato no puede significar la alteracin esencial de
la naturaleza del acuerdo celebrado por las partes, de manera que en definitiva resulte
completamente diverso al originalmente celebrado por los contratantes; por ejemplo,
cambiando el objeto de la prestacin de una o ambas partes
42
.
Un problema ms complejo es determinar un mtodo que entregue parmetros
y criterios que pueda utilizar el juez para adaptar el contrato. En derecho comparado
las normas que admiten la revisin del contrato por el juez generalmente no entregan
parmetros ni reglas para tales efectos, sino que hacen referencia a principios generales.
As por ejemplo, en relacin con la adaptacin del contrato por cambio de circunstan-
cias, los PECL hablan de una distribucin justa y equitativa de las prdidas y ganancias
entre las partes, y el DCFR (Draft Common Frame of Reference) se refiere a una razonable
y equitativa modificacin de la obligacin de la parte afectada
43
. La citada propuesta
de Reglamento de Normativa Comn de Compraventa Europea hace referencia en su
artculo 89 a lo que las partes habran razonablemente acordado al momento de la
celebracin del contrato si hubieran tenido en cuenta el cambio de circunstancias. En
el mismo sentido, los cdigos italiano (art.1467) y argentino (art.1198) hablan de la
modificacin equitativa del contrato para estos casos.
Al efecto, la doctrina extranjera ha sugerido una serie de alternativas para resolver el
problema, todas ellas dirigidas a que la adaptacin del contrato conlleve a una adecuada
41
Para un anlisis mayor del tema, vase Momberg, R., El sistema de remedios para el caso de
imprevisin o cambio de circunstancias, en Incumplimiento contractual: nuevas perspectivas. Cuadernos de anlisis
jurdicos VII, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2011.
42
Vase Principles of European Contract Law, Comentarios Oficiales, p.117.
43
PECL, artculo6:111; y DCFR, artculoIII. 1:110.
distribucin de los costos entre las partes, evitando el simple y completo traslado de tales
costos de una parte hacia la otra. La naturaleza y finalidad del negocio, junto con las
expectativas razonables de las partes, surgen nuevamente como criterios principales para
la modificacin. As, la modificacin debe tender a la satisfaccin del inters razonable
de la parte afectada (en este caso por las clusulas abusivas), pero sin que ello implique
una carga excesiva o injustificada para el proponente. No se trata de sancionar, por esta
va, al contratante abusivo, sino de adaptar el acuerdo para que responda efectivamente
a la naturaleza del negocio y al inters razonable de los contratantes. Debe al efecto
recordarse que sin perjuicio de la nulidad de las clusulas abusivas, al menos en el caso
de relaciones de consumo, el proveedor infractor estar sujeto a multas administrativas
y podra adems ser condenado a indemnizar los perjuicios que su conducta ilcita ha
producido al consumidor.
En este sentido, no debe olvidarse que lo sancionado en el artculo16 letra g) de
la LPC es el desequilibrio importante en las contraprestaciones, por lo que el objetivo
ltimo de la intervencin judicial a travs del control de las clusulas abusivas debera
ser justamente la restauracin del equilibrio entre los derechos y obligaciones recprocas,
aunque ello implique la modificacin del contrato. La misma norma entrega dos par-
metros iniciales para dicha restauracin: la finalidad del contrato y las normas especiales
o generales que lo rigen. El primer parmetro implica un examen interno de la relacin
contractual, que responde a la satisfaccin del inters razonable de las partes. El segundo
parmetro implica un examen externo, referido a la normativa legal supletoria que podra
integrar el contrato en lugar de la clusula declarada como abusiva.
En el caso en comento, la Corte de Apelaciones de Santiago sigui el ms simple
(y menos adecuado) sistema de distribucin de costos: la simple equivalencia aritmtica
entre el precio total pactado y el servicio efectivamente utilizado. As, siendo de cinco
cursos la malla normal, al solo tomarse uno, la Corte rebaj el arancel al equivalente al
20% de su valor total. Es evidente la falta de rigurosidad de un criterio como este, que
no considera la estructura completa de costos que se ha tomado en cuenta al momento
de la fijacin del precio por parte del proveedor; as como tampoco los bienes o servicios,
anexos al principal, que tambin son aprovechados por el consumidor en el marco de
la relacin contractual.
La adaptacin del contrato es una tarea compleja, de modo que el equilibrio entre
las prestaciones que pretenden satisfacer los fallos citados no puede aplicarse de manera
ligera al momento de proceder a la adaptacin del acuerdo. Si bien un desequilibrio
importante entre las contraprestaciones debe considerarse como antecedente relevante
para determinar la abusividad de una clusula, la restauracin de tal equilibrio implica
que el juez deba examinar los trminos del acuerdo ms all de una simple correlacin
aritmtica entre el objeto de la prestacin de una de las partes y el precio que la otra paga
por dicha prestacin, aplicando los criterios y parmetros mencionados en los prrafos
anteriores, de manera de realizar un anlisis ms complejo y completo de la relacin
contractual. Tal como se indic, no se trata simplemente del traslado de los costos o
riesgos de una parte a la otra, sino de corregir el desequilibrio significativo entre las
contraprestaciones, evitando que esta correccin imponga sacrificios, cargas u obligaciones
excesivas a una de las partes. Si as fuese, se estara contrariando a la equidad, principio
que justamente la normativa del Prrafo 4 del TtuloII de la LPC busca proteger
44
.
VII. Conclusiones
El presente estudio ha demostrado la insuficiencia de la normativa vigente para el
controlefectivo de las clusulas abusivas, cuestin ya planteada por la doctrina nacional
45
.
Esta insuficiencia tiene lugar principalmente en relacin con los efectos de la declaracin
de abusividad de una o ms clusulas, los cuales estn limitados legalmente a la nulidad
de las mismas. Es preciso entregar al juez la facultad de integrar el contrato, adaptn-
dolo si es necesario, supliendo las clusulas declaradas nulas con el derecho dispositivo
o por medio de la interpretacin integrativa de las dems estipulaciones del contrato.
Solo de esta manera se lograr cumplir con el principio de conservacin del contrato,
permitiendo que este mantenga su utilidad como instrumento jurdico y econmico de
satisfaccin de los intereses razonables y legtimos de las partes.
En tanto las modificaciones legales no se produzcan, es labor de los tribunales es-
tablecer los criterios que mejor respondan al inters legtimo de la parte afectada por la
conducta abusiva de la otra. En este sentido, en relacin con el controlde las clusulas
abusivas sera recomendable que la jurisprudencia explicitara de mejor manera tanto
los fundamentos en virtud de los cuales una determinada clusula puede ser declarada
abusiva como la naturaleza de los efectos jurdicos que dicha declaracin produce respecto
de las obligaciones de las partes y del contrato.
Una ltima reflexin. Nuevamente el derecho del consumo se ha transformado en
un elemento transformador del derecho privado tradicional, esta vez alterando uno de
los principios quizs ms firmemente defendidos por la doctrina tradicional, cual es la
intangibilidad del contrato.
Ello en s no representa un problema, y de hecho es un fenmeno que ya ha sido
destacado por la doctrina comparada
46
. Sin embargo, la falta de anlisis dogmtico y en
especial el hecho de que en nuestro pas el derecho del consumo se haya transformado
en un derecho esencialmente circunstancial, cuyas normas estn sujetas ms bien a ne-
cesidades contingentes que a principios jurdicos de general aplicacin, puede generar
que las decisiones judiciales adolezcan de sustento dogmtico suficiente, convirtindose
en un derecho casustico y de difcil prediccin.
44
Dicho prrafo se titula Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesin.
45
Vase Pizarro, C., El fracaso de un sistema. Anlisis emprico y dogmtico del control de las
clusulas abusivas en contratos por adhesin, en Revista de Derecho (Valdivia), v. XX, N2, 2007, pp.31-47.
46
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2013] SEBASTIN BOZZO HAURI: LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO 29
* Abogado, Magster y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil Universidad Autnoma de
Chile, Pedro de Valdivia 641, Providencia, Santiago, Chile. Correo electrnico: sebastianbozzo@gmail.com
Artculorecibido el 25 de marzo de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
29 de mayo de 2013.
La excepcin del contrato no cumplido
en materia concursal en Espaa
Sebastin Bozzo Hauri*
Resumen
El trabajo estudia la posibilidad de ejercitar la excepcin de contrato no cumplido una vez que
se declara el concurso de acreedores en el sistema jurdico espaol. As, se examina qu efectos se
producen sobre los contratos bilaterales con obligaciones recprocas una vez declarado el concurso
de acreedores, cuestin importante para estudiar posteriormente la admisibilidad o no del ejer-
cicio de la exceptio. Se consideran adems posibles limitaciones a su ejercicio, como tambin la
posibilidad de ejercitar la exceptio non adimpleti contractus por riesgo de incumplimiento.
El estudio pretende precisar el verdadero alcance de la excepcin de contrato no cumplido una vez
que el contratante in bonis se enfrenta ante la compleja situacin del concurso de su contraparte.
Excepcin de contrato no cumplido resolucin del contrato accin resolutoria
The breach of contract in bankruptcy in Spain
Abstract
This paper analyzes the possibility of bringing a defence based on breach of contract once bank-
ruptcy has been declared in the Spanish legal system. Thus, it examines the effects of bankruptcy
on bilateral contracts with reciprocal obligations, which is an important issue for further study
of the admissibility of the exceptio. It also considers possible limitations on its use, as well as
the possibility of exercising the exceptio non adimpleti contractus for default risk. The study
aims to clarify the true scope of this defence once the contractor in bonis is faced with the complex
situation of the bankruptcy of its counterpart.
Defence of breach of contract termination of contracts accin resolutoria
I. Introduccin
D
eclarado el concurso, es normal que el deudor (concursado) pueda tener re-
laciones jurdicas vigentes con terceros, es decir, principalmente contratos
pendientes de ejecucin por una de las partes o ambas a la vez. Por lo tanto,
se plantea el problema de determinar cul es el efecto que genera la declaracin de con-
curso sobre los contratos, pues segn las consecuencias que se deriven de la misma, ser
posible conocer la suerte que corrern los contratos celebrados entre las partes.
En este sentido, la Ley Concursal 22/2003
1
(a futuro a citarse como LC) en su
artculo 61.2
2
establece dos reglas que, en principio, pueden parecer contradictorias.
La primera, parte de la base que la declaracin de concurso no produce por s sola, en
principio, ningn efecto sobre los contratos con obligaciones recprocas pendientes de
cumplimiento. Es decir, no afecta la vigencia de los contratos. Esta regla se complementa
con la que declara que se tienen por no puestas las clusulas contractuales de resolucin
o extincin del contrato en caso de la declaracin de concurso, aunque se permite la
aplicacin de normas legales que dispongan la extincin o expresamente faculten a las
partes para pactarla o para denunciar el contrato (artculo61.3 LC)
3
.
1
La referencia final del prrafo segundo del art.61 LC a la resolucin de los contratos de arrendamiento
financiero ha sido introducida por la Ley 28/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003 de 9 de julio.
2
El artculo61 de la Ley Concursal 22/2003, seala: 1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando
al momento de la declaracin de concurso una de las partes hubiere cumplido ntegramente sus obligaciones
y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recprocas a su cargo, el crdito o la deuda
que corresponda al deudor se incluir, segn proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.
2. La declaracin de concurso, por s sola, no afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas
pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que est
obligado el concursado se realizarn con cargo a la masa.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, la administracin concursal, en caso de suspensin, o el
concursado, en caso de intervencin, podrn solicitar la resolucin del contrato si lo estimaren conveniente
al inters del concurso. El secretario judicial citar a comparecencia ante el juez al concursado, a la
administracin concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolucin y
sus efectos, dictar auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las
diferencias se sustanciarn por los trmites de incidente concursal y el juez decidir acerca de la resolucin,
acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnizacin que haya de satisfacerse con cargo a
la masa. Cuando se trate de la resolucin de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre
las partes, con la demanda incidental se acompaar tasacin pericial independiente de los bienes cedidos
que el juez podr tener en cuenta al fijar la indemnizacin.
3. Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o la extincin del contrato
por la sola causa de la declaracin de concurso de cualquiera de las partes.
3
Los jueces de lo mercantil y las audiencias, especialmente en el mbito de los contratos bancarios,
han mantenido la ineficacia de las clusulas contractuales que habilitan al banco a resolver el contrato por la
declaracin de concurso del cliente. As, en relacin con el contrato de crdito de descuento, SAP Barcelona
(15), 18-2-2008. Rojo, A, Beltrn, E., Legislacin y Jurisprudencia Concursales, Aranzadi, Madrid, 2008,
pp.123 y 126. El AJM 3 Barcelona, de 2-5-2006, en Legislacin y Jurisprudencia Concursales, cit., p.122,
reconoce que la declaracin de concurso puede suponer para el trfico econmico una prdida de confianza
en el concursado, prdida de confianza que no puede quedar sujeta a la voluntad de la entidad financiera
de cesar o resolver de facto los contratos bancarios o de financiacin de cualquier ndole que pudiera tener
A la vez, el mismo artculo en su apartado segundo otorga ciertas prerrogativas
al juez (y en algunos casos, a las propias partes contratantes y a la administracin
concursal), que vienen a alterar el rgimen comn: declarar la resolucin del contrato
cuando lo exija el inters del concurso (artculo61.2-II LC) y enervar la resolucin y
acordar el cumplimiento del negocio ante el ejercicio de la facultad de resolucin por
incumplimiento, cuando as lo demande el inters del concurso
4
(artculo62.3 LC)
5
.
Es decir, en beneficio del concurso es posible que el juez declare la resolucin del
contrato sin que exista incumplimiento. Ante el incumplimiento del concursado se podr
enervar la accin resolutoria del contratante in bonis, obligndole a este a seguir adelante
con la ejecucin del negocio. Adems es viable, declarado el concurso, la rehabilitacin de
ciertos contratos, con la condicin de que no se hubiesen iniciado los actos de ejecucin
de la resolucin o de los efectos del vencimiento anticipado por impago, que pueden ser
rehabilitados, segn la Ley Concursal, en beneficio del concurso (artculos68 a 70 de LC).
el concursado. Luego, si hay cumplimiento normal por parte del concursado, no solo no cabe resolver, sino
que el contrato por mandato del artculo61.2 sigue vigente.
4
Qu debemos entender por inters del concurso? Gmez Mendoza, M., Vigencia de los contratos
con obligaciones recprocas, en Comentarios a la legislacin concursal (Ley 22/2003 y 8/2003) para la reforma
concursal, AA.VV. dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba A., y Alcover Garau
G., TomoI, Dykinson, Madrid, 2004, p.2812, sita tal inters del concurso en la necesidad de conservar
y, en su caso, de potenciar, durante el procedimiento, el valor de los bienes del deudor en beneficio de los
acreedores implicados, lo que significa tambin desprenderse de los bienes y contratos gravosos. Aznar Giner,
E.: La resolucin del contrato en inters del concurso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p.21, indica que, en su
opinin: el inters del concurso sern todos aquellos actos o negocios tendentes al normal desenvolvimiento
del proceso y mejor cumplimiento de su finalidad, consistente en la satisfaccin de los acreedores. Por su
parte, Blasco Gasc, F., Declaracin en concurso y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.39, expone lo
siguiente: Aunque la Exposicin de Motivos manifiesta acertadamente que la finalidad del concurso no es
el saneamiento de la empresa, sino la satisfaccin de los acreedores, no es menos cierto que el procedimiento
concursal est actualmente orientado a la conservacin de la actividad econmica del concursado; incluso
en la fase de liquidacin se tiende a mantener unidas las unidades productivas de la empresa mediante su
enajenacin conjunta. Efectivamente, la apuesta del legislador es por el convenio y no por la liquidacin, es
decir, la apuesta es por la subsistencia de la actividad econmica y no por levantar acta de defuncin de la
misma. Para ver ms sobre el inters del concurso, Vid. Serra Rodrguez, A., El inters del concurso
en la Ley 22/2003, de 11 de julio, concursal, en La dialettica degli interessi nella disciplina delle societ per
anzioni, p.445 y sgte. Jovene, Editore, Npoles, 2011.
5
Sobre el principio de que la declaracin de concurso no afecta a la vigencia de los contratos, Etxarandio
Herrera, E, J., Manual de Derecho Concursal, La Ley, Madrid, 2009, p.469, nos indica que el mencionado
principio se bifurca en una importante distincin: a) La regla propia, para los contratos con obligaciones
recprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte, cuando se precisa
las prestaciones del primero a cargo de la masa (art. 61.2. pfo. 1 LCO), en la lgica de que la masa del
concurso recibe un contravalor coetneo. b) La impropia, pues conforme al artculo61.1 LCO, indica que en
caso de cumplimiento de una de las partes de contrato con obligaciones recprocas, acreedor o concursado,
el crdito o la deuda del concursado se incorporar a la masa activa o pasiva. De este modo, el acreedor in
bonis que ha cumplido totalmente su prestacin, supuesto que el concursado no haya cumplido la suya, se
encuentra deprimido, ya que su crdito ser concursal, tanto al vencido antes de la declaracin del concurso
como el vencido con ulterioridad, aunque la norma no distingue.
Como indica Moreno Snchez-Moraleda
6
: Ciertos contratos realizados por el deudor
han podido quedar resueltos o considerarse vencidos antes de la declaracin de concurso
a causa de incumplimientos del deudor, explicables por las dificultades financieras y
patrimoniales previas a una posible insolvencia que finalmente desembocaron en una
declaracin de concurso. Tales contratos estaban ya resueltos o considerados vencidos
en el momento en que se declara el concurso, pero tal situacin, por privar al deudor de
ciertos bienes o por aumentar sus dificultades financieras, puede impedir la continua-
cin de su actividad y obstaculizar una solucin adecuada del concurso. Por ello, los
artculos68, 69 y 70 de la LC
7
permiten que algunos contratos, bajo la condicin de
que no se hubiesen iniciado los actos de ejecucin de la resolucin o de los efectos del
vencimiento anticipado por impago, puedan ser rehabilitados en beneficio del concurso.
II.Efectos de la declaracin de concurso
en los contratos con obligaciones recprocas
Para poder determinar la posibilidad de ejercitar la exceptio en materia concursal,
creemos necesario, de forma previa, sintetizar cules son las consecuencias que se pueden
generar en los contratos con obligaciones recprocas una vez declarado el concurso de
acreedores.
a) La declaracin en concurso de una de las partes no afecta la vigencia de los contra-
tos con obligaciones recprocas pendientes total o parcialmente de cumplimiento
por las partes (artculo 61.2 LC). As entonces, como seala Blasco Gasc
8
:
el principio, por tanto, es el de vigencia y conservacin de los contratos. As, la
norma tiende a garantizar la continuidad de la actividad empresarial o profesional
del concursado, frenar el pasivo y acomodar el proceso concursal a los fines de la
ejecucin colectiva.
b) En caso que se declare el concurso no se priva a las partes de un contrato con
obligaciones recprocas de la facultad resolutoria. En consecuencia, si se produce
un posterior incumplimiento por alguna de las partes, se podr ejercitar la accin
resolutoria para poner fin al contrato. De esta manera, si ambas partes se encuen-
tran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, de modo que la parte in
bonis, como analizaremos a continuacin, puede ejercitar a su favor la exceptio non
6
Moreno Snchez-Moraleda, A., Los efectos de la declaracin de concurso en los contratos bilaterales, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, pp.29 y 30.
7
El artculo68 de la LC, se refiere a la posibilidad de rehabilitar los contratos de prestamos y dems
de crdito que hayan vencido anticipadamente en los tres meses anteriores a la declaracin de concurso por
impago de las cuotas de amortizacin o intereses. A su vez, el artculo69 de la misma ley indica que se podrn
tambin rehabilitar los contratos de adquisicin de bienes muebles e inmuebles con precio aplazado cuya
resolucin se haya producido tres meses antes a la declaracin de concurso. Lo mismo indica el artculo70
de la LC, para los contratos de arrendamientos urbanos.
8
Blasco Gasc, F., Declaracin en concurso op.cit., p.11.
adimpleti contractus, no podr solicitar la resolucin del contrato mientras el con-
cursado no haya incumplido su obligacin una vez llegado el vencimiento
9
.
c) Por el inters del concurso puede el concursado o la administracin concursal
solicitar la resolucin del contrato, aunque no haya habido incumplimiento por
ninguna de las partes.
d) Es posible mantener en vigor el contrato incumplido por el concursado, si, ante la
accin de resolucin ejercitada por el contratante in bonis, el juez acuerda el cum-
plimiento del contrato.
e) Las clusulas de resolucin o de extincin del contrato por la mera declaracin en
concurso de cualquiera de las partes se tiene por no puestas, pero no se impide la
aplicacin de normas legales que dispongan la extincin del contrato, o que facul-
ten expresamente a las partes para pactarla o para denunciar el contrato.
f) Respecto de los contratos con prestaciones recprocas parcialmente cumplidas, el
artculo61.1 LC dispone que el crdito a la deuda que corresponda al deudor se
incluir, segn proceda, en la masa activa o pasiva del concurso, y el artculo61.2
LC para los contratos con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento
tanto a cargo del concursado como de la otra parte establece a cargo de la masa las
prestaciones a que est obligado el concursado con arreglo al contrato.
Consecuentemente, como indica Blasco Gasc
10
, la declaracin de una de las partes
del contrato en concurso no afecta a la vigencia del mismo ni, en principio, al rgimen
jurdico propio de las obligaciones sinalagmticas, sino en cuanto dispone expresamente
la Ley Concursal
11
.
Ahora bien, solo es posible que se sigan estas consecuencias o efectos cuando se
cumplan ciertos presupuestos o requisitos como:
9
En este sentido, Martnez Rosado, J., Los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos
con obligaciones recprocas (Arts. 61 a 63 de la Ley 22/2003), de 9 de julio concursal, en Estudios sobre la
Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, AA.VV, TomoIII, Marcial Pons, Madrid, 2004, p.2969.
As la SAP de A Corua de 28 de julio de 2011 (AC 2011/2123) admite la accin resolutoria ejercitada
por la compradora de una vivienda, al entender tanto el juez de primera instancia de lo mercantil como la
Audiencia Provincial que el incumplimiento de la promotora es posterior a la declaracin de concurso, por
ende es plausible declarar la resolucin del contrato.
10
Blasco Gasc, F., Declaracin en concurso op. cit., p.13. Snchez Paredes, M.L.: Los contratos
bilaterales pendientes en el concurso, ADCo, nm. 18, 2009, p.426, indica al respecto: La regla de man-
tenimiento de los contratos tras el concurso parece acorde con un procedimiento que establece la necesidad
de conservacin de la masa activa y de continuidad de la empresa (arts. 43 y 44 LC), que manifiesta su
preferencia por la solucin convenida como medio para lograr la finalidad de conservacin de la actividad
profesional o empresarial del concursado (EX. M. ep. VI) y por la conservacin de las empresas o unidades
productivas de bienes y servicios integradas en la masa (EX. M. ep. VII). As lo han entendido los jueces de
lo mercantil, al considerar que el mantenimiento de los contratos es fundamental para la continuidad del
ejercicio de la actividad empresarial, de ah que se impida que la mera declaracin de concurso permita a
la otra parte contratante lograr la resolucin del contrato, obviando el principio de vigencia y conservacin
de los contratos (art. 61.3 LC).
11
As por ejemplo la SAP de A Corua de 28 de julio de 2011 (AC 2011/2122).
i) La declaracin de concurso.
ii) La perfeccin de un contrato antes de la declaracin de concurso.
iii) Un contrato de cumplimiento exigible a la declaracin de concurso.
iv) Un contrato con obligaciones recprocas.
v) Un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes.
Si no se cumplen estos presupuestos, no se podr seguir las consecuencias antes
indicadas, ya que para la aplicacin de los artculos61 y 62 de la LC es bsico que es-
temos ante los requisitos anteriormente sealados.
III.Admisibilidad de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI
CONTRACTUS una vez declarado el concurso
Debido a que el artculo61 LC establece que la declaracin de concurso, por s sola,
no afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, no debiera, por lo
tanto, alterar tampoco los remedios sinalagmticos que pone el Derecho al servicio de
las partes para mantener dicha vigencia
12
.
Se debe, de esta forma, tener en cuenta las medidas que se adopten o los efectos
que puedan surgir como consecuencia de actuaciones en el seno del procedimiento
concursal, s pueden influir en la vigencia del contrato, hasta el punto de ser una causa
de extincin del mismo. Igualmente, puede perjudicar a estos contratos la solucin que
se adopte respecto del cierre de la empresa del concursado. Tambin podr afectar al
cumplimiento del contrato la sentencia de calificacin del concurso como culpable, que
inhabilite al deudor para el ejercicio de la actividad. As suceder, por ejemplo, cuando
se trate de un contrato celebrado en atencin a las cualidades personales o tcnicas de la
12
Hernndez Mart, J., Efectos de la declaracin del concurso: efectos sobre los contratos, Concurso
e insolvencia punible, pp.264 y 265, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, Vsquez Iruzubieta, C., Comentarios a
la Ley Concursal, Art.61, Dijusa, Madrid, 2003, p.546. Navarro Castro, M.: Los crditos contra la masa en el
concurso de acreedores, Reus, Madrid, 2008, pp.103 y 104, advierte que la Ley Concursal viene a dejar muy
claro que la declaracin del concurso, por s sola, no afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones
recprocas pendientes de cumplimiento (artculo61.2); despejando cualquier duda al respecto sobre que la
declaracin de concurso no genera de por s la resolucin del contrato. Eso no significa que la situacin que
se puede crear tras la declaracin del concurso no pueda afectar a ciertos contratos. En el derecho anterior
ya admitan la oponibilidad de la exceptio en la quiebra: Snchez Calero, F., Instituciones de Derecho Mercantil,
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Civitas, Madrid, 1992, pp.59 y sgtes. Para Trujillo Diez, I.J., Los efectos del concurso sobre el contrato de cuentas
corrientes, Aranzadi, Navarra, 2003, pp.77 y 78: pues bien, en Espaa, pese al conflicto que pueda existir
entre las facultades de autotutela del acreedor in bonis y la par condictio creditorum, est generalmente admitida
la oponibilidad a la quiebra de la exceptio inadempleti contractus, con fundamento en el artculo1475 C.C, que,
aunque se refiere solo a la compraventa a plazos, resulta extensible a toda suerte de contratos bilaterales en
los que ninguna de las partes haya cumplido an sus obligaciones cuando se descubre la insolvencia de uno
de los contratantes.
persona del concursado. Al quedar inhabilitado, no podr cumplir el contrato y al ser
intuitu personae, tampoco podr hacerlo la administracin concursal
13
.
Por todo esto, se puede sealar que el principio que establece la Ley Concursal en
el sentido que la declaracin de concurso no afectar a la vigencia de los contratos con
obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento, se refiere precisamente a que la
declaracin de concurso en s misma no influir a los contratos de este tipo. No obstante
es posible adoptar medidas, en el seno del procedimiento concursal, que afecten algunos
contratos, como ya hemos indicado
14
.
Ahora bien, esta excepcin solo podr alegarse en los casos de contratos bilaterales
pendientes de ejecucin, total o parcialmente, por ambas partes contratantes, quedando
excluido, por tanto, el artculo61.1. LC. Ello, debido a que este artculoestablece en
el apartado primero, que: si una de las partes hubiera cumplido ntegramente sus
obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recprocas
a su cargo, el crdito a la deuda que corresponda al deudor se incluir, segn proceda,
en la masa activa o en la pasiva del concurso. As, en el caso que la parte in bonis haya
celebrado un contrato con el concursado, y este ltimo ya ha cumplido ntegramente,
pierde sentido para el tercero ejercitar la exceptio, pues al hacerla valer no tendr fun-
damento ante el correcto cumplimiento del concursado. A diferencia si el contratante
in bonis que celebr el contrato con el concursado ya ha cumplido ntegramente con su
prestacin, solo le queda esperar mediante el procedimiento concursal el cobro de su
contraprestacin
15
.
Por otra parte, diferenciar si el contrato ha sido cumplido por el contratante in bonis
de forma parcial o total tiene una trascendencia sustancial, pues en un caso el crdito
del contratante in bonis cumplidor es un crdito concursal, y en el otro el crdito de la
parte in bonis se convierte en un gasto prededucible, de manera que la posicin de la
parte in bonis frente al concurso es mejor si no ha cumplido totalmente su prestacin
(art.61.2 LC) que si la ha cumplido (art.61.1 LC). Ser as fundamental determinar en
qu situaciones los contratos que ligan a la parte in bonis y a la parte concursada estn
pendientes de cumplimiento por ambas o solo por una de ellas
16
. De esta manera, a la
13
Martnez Flrez, A., Vigencia de los contratos, op.cit., pp.1143 y 1144.
14
Los juzgados acogen estos razonamientos en algunas resoluciones que contemplan la extincin del
contrato en inters del concurso (art.61.2-2 LC). En la sentencia del juzgado de lo mercantil de Alicante,
19 de junio de 2008, ADCo, n13 (2008-1), p.443, se dice: es evidente que conviene al inters superior
del concurso poner fin a una relacin contractual por la que se obtiene el uso temporal de una maquinaria
que actualmente no est destinada a la actividad empresarial, que ha cesado. En palabras de la seccin 15
de la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 22-11-2006, Legislacin y Jurisprudencia Concursales, cit.,
p.122), la vigencia de los contratos no se ve afectada per se por la declaracin de concurso, sin perjuicio
que a prevalencia del inters del concurso se concrete, por la administracin concursal o por el mismo
concursado, segn los casos, en la resolucin del contrato por incumplimiento posteriores, en la resolucin
de los contratos de tracto sucesivo por incumplimiento de deudas anteriores a la declaracin, en una solicitud
de resolucin contractual o en una solicitud de mantenimiento del contrato resoluble.
15
En este sentido, Finez Ratn, J. M., De los efectos sobre los contratos, en Tratado Prctico Concursal,
TomoII, Efectos de la Declaracin de Concurso, dir. Pedro Prendes Carril, Aranzadi, Navarra, 2009, p.625.
16
Snchez Paredes, M. L., Los contratos bilaterales pendientes en el concurso, op.cit., p.427.
parte in bonis, en supuestos dudosos, le interesar defender que el contrato est pendiente
de cumplimiento por ambas partes
17
.
As lo entiende, adems, la sentencia del juzgado mercantil nm.1 de Bilbao de 1
de septiembre de 2005
18
, que conociendo incidente concursal de resolucin de contrato
de compraventa interpuesto por el contratante in bonis en contra de la concursada, por
considerar que entregada la mercanca no fue satisfecho el precio. Al respecto, el de-
mandante mantiene que los arts.61.2 y 62.1 de la LC le autorizan a resolver el contrato
que haba suscrito con la concursada, porque ha cumplido por su parte con lo que le
incumbe, y no ha hecho otro tanto la parte demandada, considerando entonces aplicable
el art.1124 del CC referente a la resolucin de los contratos, lo que a su juicio justifica
que haya de reintegrarse el objeto del contrato suscrito. La sentencia al respecto seala:
Sin embargo la Ley Concursal ha establecido un rgimen especfico, que es adems
sustento del propio proceso concursal, que no autoriza a una pretensin semejante. El
art.61 al disciplinar la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, establece
en su apartado primero que, en los casos en que una de las partes hubiera cumplido
ntegramente sus obligaciones y la otra tuviera pendiente el cumplimiento total o
parcial de las recprocas, el crdito o la deuda que corresponda al deudor se incluir,
segn proceda, en la masa activa o pasiva del concurso. Esto sucede precisamente en este
supuesto, en el que el contratante in bonis ha satisfecho en su totalidad la prestacin, y
ante el incumplimiento de la concursada, intent antes de la declaracin de concurso
hacer efectivo el precio, que era la contraprestacin, acudiendo al juzgado de primera
instancia de Cistierna a tratar de hacer eficaz los ttulos cambiarios que se le haban
entregado para pago. Al aplicar esta regla el efecto que se produce es que el demandante
se convierte en un acreedor ms de los que integran la masa pasiva del concurso, y tendr
el mismo trato que los dems sin perjuicio de la calificacin concursal de su crdito.
17
Monserrat Valero, A., Los efectos generales de la declaracin de concurso sobre los contratos
bilaterales, ADCo, 2008, nm. 12, p. 73, seala sobre los contratos pendientes de cumplimiento, lo
siguiente: Cuando una de las partes ha cumplido sus obligaciones principales, pero ha incumplido
las accesorias, se plantea si, supuesto que la otra parte no ha cumplido ntegramente su obligacin, se
puede decir que estamos ante un contrato todava pendiente de ejecucin por ambas partes (art.61.2). Si
estamos ante el incumplimiento de una obligacin meramente accesoria la respuesta ha de ser negativa.
Por ejemplo, si el vendedor hubiera entregado la cosa vendida y no hubiera pagado los gastos de escritura,
que tiene pendientes frente al comprador, que los ha adelantado, y este no hubiera pagado el precio, el
rgimen aplicable es el del 61.1 y no el del 61.2, pues para aplicar este las obligaciones de ambas partes
pendientes de cumplimiento han de ser recprocas. Si existen prestaciones accesorias recprocas pendientes
de cumplimiento por ambas partes, pero una de ellas ha cumplido ntegramente la obligacin principal
sin que la otra haya cumplido la correspectiva, la falta de cumplimiento de las obligaciones accesorias no
puede atraer todo el contrato al rgimen del artculo61.2. Parece ms lgico que suceda lo contrario, que
el cumplimiento de la obligacin principal por una de las partes atraiga la falta de cumplimiento de la
obligacin accesoria a su rgimen, el del 61.1.
18
AC 2005/1563.
La excepcin de contrato no cumplido podr ser ejercida por ambas partes en el caso
de que exista incumplimiento o un incumplimiento defectuoso por una de las partes, y
se exija por la otra su cumplimiento
19
.
De esta forma, por ejemplo, en la ejecucin de un contrato de obra por parte del
contratista in bonis, y la falta de ejecucin total acordada en el contrato, el concurso
podr valerse de los mecanismos de proteccin frente a dicha prestacin defectuosa:
excepcin de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus)
ante la pretensin de pago por parte del contratista. Opuesta la exceptio, el deudor
(concursado) podr optar por solicitar, en su demanda reconvencional, la reduccin del
precio en proporcin a la parte de la obra no realizada o mal ejecutada, o reclamar la
correcta ejecucin de la obra.
Por su parte, el deudor que es demandado por la administracin concursal podr, con
el objetivo de mantener el equilibrio patrimonial de las partes en el contrato bilateral,
oponerse a su cumplimiento si existe a su vez un incumplimiento o un cumplimiento
defectuoso del concursado. La exceptio, en este sentido, es la mejor garanta ante el riesgo
de inejecucin de la contraparte, riesgo, adems, que est totalmente justificado en el
caso de apertura de un procedimiento concursal
20
.
Teniendo en cuenta que la declaracin de concurso no afecta en principio a la
vigencia de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, y que las pres-
taciones a que est obligado el concursado se realizarn con cargo a la masa
21
, la parte
in bonis tendra que aguardar a la satisfaccin concursal de su crdito reconocido en el
procedimiento en curso, si el rgano de administracin le exigiera el cumplimiento
ntegro de la prestacin pactada.
19
Martnez Flrez, A., Comentario de la Ley, op.cit., pp.1143 y 1144, se refiere al cumplimiento y
la posibilidad de ejercitar la exceptio non rite adimpleti contractus, al sealar: Adems de vlido, el cumplimiento
tiene que ser regular y exacto (artculo1.157 CC) Si una de las partes ha realizado la prestacin al tiempo
de la declaracin de concurso, pero no se ha ajustado al programa de prestacin establecido en el contrato,
habr realizado una prestacin inexacta o defectuosa, el inters del acreedor no habr sido satisfecho y no
quedar liberada. Estarn pendientes de ejecucin entonces si no se han cumplido antes de la apertura del
concurso y as lo exige el acreedor las obligaciones surgidas como consecuencia de la realizacin de dicha
prestacin defectuosa y que se dirigen a su correccin (deberes de reparacin o de sustitucin); amn en su
caso, de la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados cuando los defectos sean imputables
al deudor. Sealando, a continuacin: en efecto, las obligaciones a que queda sometido el contratante
que ha realizado la prestacin defectuosa son recprocas de las de la otra parte (que todava no ha cumplido
las establecidas a su cargo), pues no son sino una prolongacin de la obligacin de realizar la prestacin
correctamente, que tratan de remediar la ruptura del sinalagma que supone la realizacin de una prestacin
defectuosa. Es por ello que el contratante que todava no ha cumplido puede oponer la excepcin de contrato
cumplido defectuosamente frente al contratante que ha realizado la prestacin defectuosa y que reclama el
cumplimiento a la otra y en tanto los defectos no hayan sido corregidos.
20
Finez Ratn, J. M., Los efectos, op.cit., p.95.
21
Zafra Jimnez, A., Vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, en Comentarios a la
Legislacin Concursal, Art.61, coord. Alberto Palomar Olmeda, Dykinson, Madrid, 2003, p.577; Mairata
Lavia, J., Los efectos del concurso en la Ley Concursal, en Derecho Concursal, dir. Garca Villaverde, R.,
Alonso Ureba, A. y Pulgar Ezquerra, J.A. Dilex, Madrid, 2003, p.312.
Para evitar esto, y teniendo en cuenta que aunque el crdito que ostente el contratante
in bonis sea contra la masa, no tiene del todo seguro su cobro, ya que si no existen bienes
suficientes en el concurso o existen otros crditos con privilegios especiales, podr ver
amenazado parte o la totalidad del pago de su crdito
22
. Por esto, es vital reconocer plenos
efectos a la exceptio non adimpleti contractus, pues adems no afecta en nada el sistema de
realizacin colectiva de los derechos de crdito que el procedimiento concursal impone.
La exceptio se limita a proteger a la parte in bonis de las reclamaciones que el rgano
de administracin del concurso pueda dirigirle cuando este, a su vez, no se encuentre
en disposicin de cumplir lo adeudado. Su pretensin de obtener la prestacin acorda-
da queda, entonces, paralizada hasta que no garantice la satisfaccin, en los trminos
pactados, del inters de su contraparte.
Ahora bien, la declaracin de concurso no constituye una declaracin de incum-
plimiento de las obligaciones contractuales a cargo del deudor concursado. Si no se
produce el cumplimiento de la prestacin se deber constatar el incumplimiento que da
lugar a las consecuencias que admite el Cdigo Civil espaol, es decir, se podr exigir
a que se atienda lo pactado o resolver el contrato; y, en ambos casos, reclamar los daos
y perjuicios que procedan. En tal caso, como se ha dicho, sera titular de un crdito
contra la masa, no concursal.
Por lo tanto, mientras no se produzca un incumplimiento por parte del concursado,
la parte in bonis no es acreedora del concurso. Lo podr ser, en el futuro, si la deudora
concursada no cumple su obligacin contractual.
De esta manera, si la parte in bonis, en esta situacin, se ve demandada por el con-
cursado por impago del precio, se podr oponer la exceptio non adimpleti contractus o la de
riesgo de incumplimiento.
Fundamenta tambin el ejercicio de la exceptio en caso de declaracin de concurso
de uno de los contratantes, el hecho de que no est expresamente excluida esta posibi-
lidad. Pero, adems, a base de la regla de quien puede lo ms, puede lo menos, si es
posible el ejercicio de la resolucin, con mayor razn se podr ejercitar la excepcin de
contrato no cumplido
23
.
22
La SAP de Len de 27 de abril de 2011 (AC 2011/1310) se refiere sobre la caracterstica de los crditos
contra la masa, sealando: La caracterstica bsica de estos crditos es que son prededucibles y se abonan
antes de proceder al abono de los crditos concursales (art.154.1 LC). As pues, es importante destacar que, en
principio, su pago no queda afectado por el concurso, pues han de satisfacerse de forma inmediata a sus respectivos
vencimientos cualquiera que sea el estado del concurso aunque hay limitaciones importantes de este principio
general, pues no podrn iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la
liquidacin o transcurra un ao desde la declaracin del concurso sin que se hubiera producido ninguno de estos
actos, lo que supone que la satisfaccin no es tan inmediata y por otra parte el n3 del art.154 LC prev que las
deducciones para atender el pago de los crditos contra la masa se harn sobre los bienes y derechos no afectos
al pago de los crditos con privilegio especial, y si el importe de esos bienes y derechos resulta insuficiente, lo
obtenido se distribuir entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos.
23
En este sentido, Garca Vicente, J. R., De los efectos sobre los contratos, en Comentarios de la Ley
Concursal, Art. 61 coord. Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano, vol. I, Artculos 1 a 115, Tecnos, Madrid,
2004, p.696, al sealar: Si el contratante in bonis puede ejercer la resolucin por incumplimiento (remedio
liberatorio) y el concursado puede ostentar adems un derecho de retencin, de naturaleza igualmente suspensiva
As, como ya hemos indicado, las facultades de las partes de solicitar la resolucin
del contrato no se ve afectado por el auto de declaracin de concurso (artculo62.1 LC).
Es decir, en caso de incumplimiento posterior (o anterior), la parte que ha cumplido
pueda solicitar la resolucin del contrato; aunque la declaracin de concurso implique
poner fin a las acciones individuales y acumular todas ellas en el procedimiento concursal.
Sobre esto ltimo, se debe tener presente que la accin de resolucin ejercitada por
un incumplimiento anterior a la declaracin de concurso genera un crdito con cargo
a la masa, es decir, un crdito concursal. No as el incumplimiento que se produce una
vez declarado el concurso, pues en este caso el crdito es contra la masa
24
.
IV.Limitacin de la EXCEPTIO ante la resolucin
del contrato declarada por el juez
Como hemos indicado, el juez, frente a la solicitud del concursado en caso de inter-
vencin o de la administracin concursal en la situacin de suspensin, podr declarar
resuelto el contrato sin que exista incumplimiento en el inters del concurso
25
.
Conocemos la posibilidad que asiste a una de las partes del contrato a oponerse a la
resolucin mediante el ejercicio de la excepcin de contrato no cumplido, pues sabemos
que, para pedir la resolucin, es necesario que exista al menos el incumplimiento de una
de las partes del contrato. Por lo tanto, el excipens podra detener la accin resolutoria
ejercida por aquella parte que no ha dado cumplimiento con su prestacin.
La Ley Concursal en su artculo61.2 viene a constituir una verdadera excepcin al
principio antes sealado, y, por lo mismo, lo es tambin para el ejercicio de la excepcin de
contrato no cumplido frente a la accin resolutoria. En este caso no podr alegar la excepcin
de contrato no cumplido, debido a que el juez conociendo que el concursado no ha dado
cumplimiento a su prestacin podr declarar resuelto el contrato en inters del concurso.
Cabe precisar, como ya sealamos, que no es el juez quien, de oficio, declara la
resolucin del contrato, sino que la legitimacin para solicitarla ante la magistratura
corresponde al concursado, segn los artculos22, 26 y 40 LC, si este conserva las facul-
tades de administracin y disposicin de su patrimonio, o a la administracin concursal,
si el deudor-concursado tiene suspendido el ejercicio de las facultades de administracin
y disposicin de su patrimonio.
Adems, es interesante precisar que tanto el concursado como la administracin
concursal estn obligados a solicitar la resolucin del contrato si as lo demuestra el
(configurado como un derecho de separacin, art. 80.1 LC), no hay razn para negarles la posibilidad de
rehusar la reclamacin del cumplimiento cuando exista riesgo de perder la contraprestacin).
24
As, entre otras, las sentencias de los juzgados de lo mercantil nm.1 de Bilbao de 24 de febrero
de 2006 (AC 2006/139), nm.1 de Oviedo de 3 de febrero de 2006 (JUR 2006/68797) y de 13 de marzo
de 2006 (ADCo, nm.9, 2006, pp.347-349).
25
Respecto de qu entiende la doctrina sobre el inters del concurso vid. Aznar Giner, E., La resolucin
del contrato en inters, op.cit., p.19.
inters del concurso. Por ende, no se trata de una facultad que les permita elegir entre
el cumplimiento o la resolucin.
Aznar Giner
26
, quien comparte la opinin de Martnez Flrez
27
, afirma que la
razn de que la ley se refiera a la resolucin en inters del concurso en trminos de facul-
tad y no de obligacin se debe, seguramente, por un lado, a que con semejante medida
trata de excepcionar la regla establecida inmediatamente antes de que la declaracin de
concurso, por s sola, no afecte a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas
pendientes de cumplimiento. Y, de otro, a que la presentacin de dicha solicitud no es
un acto que haya de realizarse necesariamente, sino solo cuando sea conveniente para
los intereses del concurso.
La no solicitud de la resolucin en inters de concurso trae, adems, ciertas con-
secuencias para los administradores concursales. En este sentido, a la administracin
concursal se le podr exigir la responsabilidad oportuna, al amparo del artculo36 de
la LC
28
, y para el concursado en caso de que este mantenga las facultades de adminis-
tracin cabe la posibilidad de cambio de su situacin en el concurso, de intervencin o
suspensin de facultades, como tambin la calificacin de su concurso como culpable,
en la medida en que la falta de resolucin suponga una agravacin del estado de insol-
vencia (art.164.1 LC)
29
.
1. Resolucin acordada por las partes
Ante la solicitud de resolucin de la administracin concursal o del concursado
(segn haya suspensin o intervencin, cfr. art.40 LC), el secretario judicial citar a com-
parecencia ante el juez a la concursada, a la administracin concursal y al contratante in
bonis. De existir acuerdo entre ellos, en punto a la extincin del contrato y a los efectos
de este, el juez dictar un auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo
acordado por las partes. En caso de producirse la resolucin por acuerdo de las partes,
lo que verdaderamente existe es una verdadera transaccin judicial
30
, con lo cual esta ya
26
Aznar Giner, E., La resolucin del contrato en inters, op.cit., p.33.
27
Martnez Flrez, A., Vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, en Comentario de
la Ley de Concursal, Artculo61, dir. . Rojo y E. Beltrn, Aranzadi, Madrid, 2004, pp.1149 y 1150.
As tambin, Monserrat Valero, A., Los efectos generales de la declaracin de concurso sobre los contratos
bilaterales, op.cit., p.90 y Roca i Tras, E., Eficacia e ineficacia de los contratos en el concurso del deudor,
en Aspectos civiles de derecho concursal, XVI Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil, Servicios
de Publicaciones, Murcia, 2009, p.45.
28
El artculo36.1 de la Ley Concursal seala: Los administradores concursales y los auxiliares delegados
respondern, frente al deudor y frente a los acreedores, de los daos y perjuicios causados a la masa por los
actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.
29
Aznar Giner, E., La resolucin del contrato en inters, op.cit., p.34.
30
Clemente Meoro, M. E., Los efectos de la declaracin de concurso del comprador en la compraventa de
inmuebles sometida a condicin resolutoria por impago del precio, ADCo, nm.10, 2007-1, p.210; Blasco
Gasc, F., Declaracin en concurso, op.cit., p.50 y 53; Aznar Giner, E.: La resolucin del contrato en inters,
op. cit., p. 41. Como seala Garca Vicente, J. R.: Seguros de caucin o avales por cantidades percibidas a
cuenta y concurso del promotor, en Garca-Cruces, J.A. (dir.), Crisis Inmobiliaria y Derecho concursal, Aranzadi,
no sera un verdadero supuesto que limitara el ejercicio de la excepcin de contrato no
cumplido, porque es el propio acreedor que ha concurrido con su voluntad legitimando
la resolucin del contrato.
Como seala Estruch Estruch
31
, en realidad, lo que hace el juez es homologar el
acuerdo de resolucin alcanzado en la comparecencia por las partes, agregando a continua-
cin que aunque la ley seala que el secretario judicial deber citar a una comparecencia
a las partes y, a la vista del resultado de la misma, el juez dictar auto declarando resuelto
el contrato, lo cierto es que, en principio, el juez queda vinculado por la decisin de las
partes, de tal manera que si estas quieren resolver el contrato y llegan a un acuerdo sobre
sus efectos, tendr que dictar un auto en este sentido a menos que exista fraude de ley o de
tercero, o dicho acuerdo contrare el orden pblico (arts.6 y 1809 y ss. CC).
2. Resolucin decidida por el juez
Si las partes no pueden ponerse de acuerdo en la resolucin del contrato, o bien
en los efectos de la misma, ya sea en la propia comparecencia que tiene prevista la Ley
Concursal o antes de la misma, es el juez quien deber resolver sobre dicha resolucin
o sobre sus efectos, por medio del incidente concursal acordando, en su caso, las resti-
tuciones que procedan y la indemnizacin que haya de satisfacerse con cargo a la masa.
Estamos en este caso ante una verdadera limitacin al ejercicio de la exceptio non
adimpleti contractus, ya que al decidir el juez en el incidente la resolucin del contrato,
ya no podr el contratante in bonis oponerse a la resolucin por la falta de cumplimiento
de las obligaciones del concursado. Es una situacin excepcional que se justifica, como
ya hemos indicado, por el inters del concurso. El excipens ya no podr seguir adelante
con la ejecucin del contrato estando obligado a obedecer lo resuelto por el juez.
V.Limitacin de la EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS
en el supuesto del artculo62.3 LC
Como ya sealamos, el juez, en el inters del concurso, puede determinar seguir
adelante con la ejecucin del contrato, pese a que el concursado haya incumplido y el
contratante in bonis haya ejercitado la accin resolutoria para poner fin a la relacin
Pamplona, 2009, p.195, normalmente la administracin concursal o la concursada solicitar la resolucin del
contrato en aquellos casos en los que el coste del incumplimiento actual sea menor que el beneficio esperado
con un contrato de reemplazo. Por su parte, Fuentes Devesa, R., Cuestiones procesales de la resolucin de los
contratos en el concurso, RDCP, nm.10, 2009, p.199, entiende que se deber solicitar la resolucin voluntaria
del contrato cuando: resulte econmicamente perjudicial el mantenimiento del vnculo contractual desde la
ptica del concurso, al ser el coste de cumplimiento superior al valor de lo que se obtenga del mismo o hayan
devenido innecesarios o excesivos para la actividad econmica del concursado, ya por haber cesado ya por haberse
reestructurado, o dificulten una solucin convenida o liquidacin adecuada.
31
Estruch Estruch, J., El comprador de vivienda ante el concurso del promotor, Civitas, Navarra, 2011, p.37.
contractual. En este evento, las prestaciones debidas sern con cargo a la masa
32
. En
efecto, si la parte in bonis se encuentra privada por decisin judicial de su facultad re-
solutoria ante el incumplimiento del concursado, con razn tambin no se le permitir
enervar la solicitud de cumplimiento del contrato por parte de la autoridad judicial.
Cabe indicar de esta forma que la exceptio queda cercenada en su uso, quedando
la parte in bonis a merced de lo que determine el juez en el inters del concurso. Si se
concluye que el contrato debe llevarse a cabo y cumplirse pese al incumplimiento previo
del concursado, la parte in bonis deber esperar que se cumpla la prestacin que se le
adeude con cargo a la masa
33
.
El inters del concurso se justifica en el objetivo de la administracin concursal de
mantener la actividad empresarial y, por ende, los mnimos de produccin que permitan
la viabilidad del negocio, si es este el fin marcado por la administracin concursal. As
se puede ver adems en algunas resoluciones judiciales
34
, en cuyas fundamentaciones
suele asomar el inters del concurso para justificar el mantenimiento de un contrato,
a pesar del incumplimiento de las obligaciones del concursado, cuando se considera
necesario o conveniente para la continuacin de la actividad empresarial.
32
Snchez Paredes, M. L. Los contratos bilaterales pendientes en el concurso, op. cit., p. 450, al
respecto indica: La norma establece que aunque exista causa de resolucin, el juez, atendiendo al inters
del concurso, podr acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas
o que deba realizar el concursado. As, aunque concurra un incumplimiento contractual grave y esencial,
capaz de frustrar el fin del negocio, y ya proceda la iniciativa resolutoria de la parte in bonis o del concursado
o administracin concursal, en su caso, el juez podr enervar dicha accin si estima que al inters del
concurso conviene la continuacin del contrato.
33
Al respecto, Garca Vicente, J. R. El mantenimiento de los contratos de tracto sucesivo en el inters
del concurso, ADCo, nm.13, 2008, p.353, seala: Por ltimo, en virtud del artculo62.3, el contratante
in bonis soporta el sacrificio de un contrato en vigor, pero sin gozar de sus facultades defensivas respecto de los
incumplimientos anteriores, puesto que, segn el Derecho comn de contratos, hubiera podido oponer la excepcin
de contrato no cumplido para suspender el cumplimiento ulterior. No tendra buen sentido admitir la excepcin
de incumplimiento cuando se ha negado la facultad de resolver e impuesto el mantenimiento del contrato.
34
As la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de octubre de 2010 (JUR 2011/43231), que
conociendo un recurso de apelacin interpuesto por la demandante, que solicitaba ante el juez de primera
instancia la resolucin del contrato al promotor por el incumplimiento en la entrega de la vivienda en el
plazo pactado. La sentencia del juzgado de lo mercantil 2, Valencia, desestima la demanda por ser de inters
del concurso el mantenimiento del contrato, debido a la prctica finalizacin de la vivienda. La Audiencia
Provincial de Valencia, conociendo el recurso de apelacin, mantiene lo resuelto por el juez de primera instancia
indicando entre otras cosas lo siguiente: Resulta indudable que cuando se presenta la demanda existe causa
de resolucin del contrato, al haber traspasado el lmite temporal pactado, incluida la prrroga concedida
para resolver el contrato ms de nueve meses; con lo que solo el inters del concurso dispuesto legalmente
puede enervar tal resolucin y al caso entendemos que la razn fctica dada por el juzgador, expuesta en el
precedente fundamento, es de ratificar por este Tribunal, como ya ha hecho en otros supuestos semejantes al
presente, y respecto de la misma promocin inmobiliaria y con iguales circunstancias fcticas (Rollo 241/2010
sentencia de 7-7-2010), y es que el estado avanzado de construccin cuando se interpone la demanda aconsejan
dada su inmediata finalizacin el mantenimiento del contrato, pues resulta apreciable el inters del concurso
porque si el contrato es de venta de bienes inmuebles (viviendas), actividad propia del objeto social de la
entidad vendedora (concursada) y de la que se nutre sus activos con los que debe satisfacerse la masa pasiva del
concurso, resulta de concluir que el inters del concurso ante esa tesitura no es la resolucin del contrato de
compraventa sino su mantenimiento, procediendo la confirmacin de la decisin del Juzgado de lo Mercantil.
Por otro lado, parece que si el contrato contina por decisin judicial, el acreedor
in bonis conserva la facultad resolutoria que se ejercer si se ven nuevamente incumpli-
das las prestaciones a cargo de la masa
35
. Por lo mismo, el contratante in bonis podr
tambin ejercitar la excepcin de contrato no cumplido, en caso que no se ejecuten las
prestaciones establecidas en el contrato que se ha decidido mantener.
VI.Oposicin de la EXCEPTIO por riesgo de incumplimiento
Se deduce de algunas disposiciones del Cdigo Civil espaol, como los artculos1.467
36

y 1.502
37
, la posibilidad de ejercitar la excepcin por riesgo de incumplimiento. Es decir,
el excipens puede negarse a cumplir su propia prestacin respecto de aquellas obligacio-
nes recprocas de vencimiento sucesivo, por el temor fundado de que su contraparte no
llegue a cumplir su propia prestacin.
Pues bien, la declaracin de concurso es un supuesto especfico que podra justificar
el no cumplimiento, ya que como sabemos, en caso de que proceda a su cumplimiento,
su contraprestacin (crdito) estar a cargo de la masa pasiva del procedimiento con-
cursal, dejando en suspenso la obtencin de dicho crdito segn la clase de crdito y a
la existencia suficiente de bienes del cual se permita obtener su pago
38
.
Otros autores sostienen que no se puede mantener, de forma tan tajante, que la
declaracin de concurso sea una causa para poder entender que exista riesgo de incum-
plimiento
39
. Fundando su opinin que debe tenerse en cuenta la situacin de la masa
concursal, en el sentido de que existan fundados elementos para temer que vaya a existir
insuficientes activos para hacer frente a las deudas con cargo a la masa, y, en particular,
a las prestaciones que se le deban al contratante no concursado. Solo en este caso sera
posible negarse a seguir cumpliendo.
35
Martnez Flrez, A., Vigencia de los contratos con obligaciones recprocas, en Comentario de la
Ley de Concursal, Artculo61, op.cit., p.1169. As tambin Monserrat Valero, A., Los efectos generales de
la declaracin de concurso sobre los contratos bilaterales, op.cit., p.117.
36
El artculo 1467 del Cdigo Civil espaol indica: Tampoco tendr obligacin el vendedor de
entregar la cosa vendida cuando se haya convenido en un aplazamiento o trmino para el pago, si despus de
la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre inminente riesgo de
perder el precio. Se excepta de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo convenido.
37
El artculo1502 del Cdigo Civil espaol seala: Si el comprador fuere perturbado en la posesin o
dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una accin reivindicatoria o hipotecaria,
podr suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbacin o el peligro,
a no ser que afiance la devolucin del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera
contingencia de aquella clase, el comprador estar obligado a verificar el pago.
38
Garca Vicente, J. R., De los efectos sobre, op.cit., p.695, al respecto seala: La simple declaracin
de concurso configura el riesgo de incumplimiento y si bien no cabe convencionalmente se establezca como causa
de resolucin (art.61.3 L.C.) s puede ser suficiente para justificar la excepcin, remedio suspensivo (puramente
temporal) que no impide el cumplimiento o resolucin posterior, sino que se trata de prevenir un perjuicio
eventual. Diez Soto, C. M., Concurrencia y prelacin de crditos: teora general, Reus, Madrid, 2006, p.65.
39
Navarro Castro, M., Los crditos contra la masa, op.cit., p.122 y 123; Bonardell Lenzano, R., Rgimen
de los contratos sinalagmticos en el concurso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p.63.
Se debe adems considerar que la parte que celebr el contrato con el concursado
con fecha anterior a la declaracin del concurso no es propiamente acreedor concursal
sino hasta que se incumpla por el concursado una de las prestaciones establecidas en el
contrato. Si an no se ha incumplido las obligaciones que establece el contrato por el
concursado, no deberan tener el carcter de acreedor concursal, salvo que se demuestre
que el cumplimiento del concursado es imposible de ejecutar. Por lo tanto, es perfecta-
mente posible que las obligaciones que impone el contrato al concursado se puedan ir
cumpliendo con cargo a la masa. Es por esto que, en realidad, mientras el deudor concur-
sado vaya cumpliendo sus obligaciones con cargo a la masa, como exige el artculo61.2
LC, el acreedor no tiene ningn derecho de crdito que reclamarle al concursado, ni
contingente ni actual, ni ha visto vulnerada ninguna posicin jurdica por el concurso
40
.
En este sentido se pronuncia la sentencia del juzgado mercantil N1 de Bilbao de 21
de septiembre de 2009
41
, que resuelve la impugnacin de la lista de acreedores formulada
por los compradores de una vivienda que deba entregarse 42 meses despus de la firma del
contrato de compraventa (que fue en 2008), debido a que la administracin concursal no
los haba incluido en dicha lista. Frente a esta reclamacin, la sentencia entiende que, en el
momento de la fecha de la declaracin del concurso, los compradores no son acreedores de
la concursada, pues el contrato se encuentra pendiente de cumplimiento por ambas partes
y debe aplicarse al mismo lo dispuesto en el art.61.2 LC. En efecto, la sentencia seala:
La pretensin de los acreedores es que su crdito es concursal. Sin embargo, admiten que
se trata de un contrato con obligaciones recprocas pendientes de cumplimiento por ambas
partes. Es decir, el supuesto regulado en el art.61.2 LC, que ha previsto que no se vean
afectados por la simple declaracin de concurso, coherente con la previsin del art.44 que
dispone la continuidad de la actividad empresarial. Un contrato de compraventa como
los aportados por la administracin concursal con su contestacin no pueden situarse en
la previsin del art.61.1 LC, porque ninguna de las partes ha cumplido ntegramente
sus obligaciones. Ni el comprador ha satisfecho la totalidad del precio, ni el vendedor
ha entregado an la vivienda. Por el contrario, hay obligaciones recprocas pendientes,
pago del precio y entrega de la vivienda, en el momento que se declar el concurso. Esto
supone, al menos mientras no se acuerde el cese de la actividad, que el comprador debe
seguir atendiendo el precio en los plazos previstos, y el vendedor tendr que continuar
la edificacin, con cargo a la masa, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales,
situacin que la doctrina ha definido como contrato de la masa. Como dice la admi-
nistracin concursal, no hay crdito alguno, porque nada se adeuda, hasta que llegue el
trmino convenido, a los compradores. No obstante, habr que matizar que es preciso
que la concursada contine, en cumplimiento de su contrato, la promocin inmobiliaria
que ha comprometido en el municipio cntabro de Colindres. Si despus de declarado el
concurso no lo hiciera (los incumplimientos anteriores en contratos de tracto sucesivo,
40
Estruch Estruch, J., El comprador de vivienda ante op.cit., p.32.
41
(AC 2009/2026). En este mismo sentido, se pronuncian la SJM nm. 1 de Bilbao de la misma
fecha, 21 de septiembre de 2009 (AC 2009/2028) y SJM nm. 1 de A Corua de 12 de marzo de 2010
(JUR 2010/261764)
cualidad que no es propia de la compraventa), los compradores quedaran habilitados
para instar la resolucin de los contratos por incumplimiento, conforme al art.62.1 LC,
convirtindose efectivamente en acreedores, pero a la restitucin de las cantidades que
procedan e indemnizacin de daos y perjuicios, conforme a los arts.1124 y 1504 del
Cdigo Civil, crdito a la restitucin que el art.84.2.6 LC considera contra la masa.
Posteriormente, la sentencia concluye, respecto de la situacin de los compradores,
indicando: Como consecuencia de todo lo dicho hasta aqu hay que concluir que los
demandantes no son acreedores del concurso, al menos en estos momentos. Lo sern en
el futuro, si la deudora concursada no cumple su obligacin contractual, la entrega de
los inmuebles objeto de los distintos contratos de compraventa en las fechas convenidas.
Pero la declaracin de concurso no constituye una declaracin de incumplimiento de
las obligaciones contractuales a cargo del deudor concursado. Los riesgos que anuncia
la demanda son conjurados por la regulacin de la Ley Concursal y el Cdigo Civil,
en materia de obligaciones y contratos. Si los compradores se ven demandados por el
concursado por impago del precio, podr oponer las correspondientes excepciones de
contrato no cumplido, no debidamente cumplido y, en una situacin concursal como la
presente, de riesgo de incumplimiento. Atendiendo al rgimen general de las obliga-
ciones del Cdigo Civil, no hay razn para temer que el deudor concursado no cumpla
y sin embargo pretenda exigir que lo hagan los compradores.
Por esto, la excepcin por riesgo de incumplimiento en materia de derecho concursal
ser ms fcil de ser admitida cuando el excipens ya tenga la calidad de acreedor concursal,
es decir, que existan prestaciones vencidas que puedan exigir a la administracin concur-
sal. Solo en este caso se justificara que el deudor in bonis se oponga al cumplimiento de
sus obligaciones, ya que al encontrarse vencidas las prestaciones del concursado, existe
un riesgo real de que si cumple el deudor in bonis con su obligacin no reciba nada a
cambio. Hasta que no se llegue a este punto, no parece lgico que el deudor in bonis se
oponga al cumplimiento; y tendr xito o no la excepcin por riesgo de incumplimiento,
segn las circunstancias que se demuestre en que se encuentre el concursado en relacin
con la posibilidad o no de cumplir con las prestaciones que an debe.
VII.Conclusiones
La ley no contiene mencin alguna sobre la utilizacin por el contratante in bonis
de las excepciones de contrato no cumplido, defectuosamente cumplido o de riesgo de
incumplimiento. Respecto de los dos primeros supuestos creemos que es posible ejer-
cerla, sobre todo teniendo en cuenta que el artculo61 LC seala que la declaracin de
concurso no afectar a la vigencia de los contratos con obligaciones recprocas
42
. Sobre
el ltimo supuesto, si bien existen en la doctrina diferentes criterios para su admisin,
42
Martnez Rosado, J., Los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos con obligaciones
recprocas (arts. 61 a 63 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), en Estudios sobre la Ley Concursal.
Librohomenaje a Manuel Olivencia, vol.III, Marcial Pons, Madrid, 2005, p.2969.
entendemos que su uso encuentra fundamento en normas generales del Cdigo Civil
espaol (artculos1.129 y 1.467 del CC).
Sostenemos que es el juez quien deber estimar fundada o no la excepcin por
riesgo de incumplimiento, segn la situacin en que se encuentre la masa concursal y
las verdaderas posibilidades de poder obtener posteriormente el cumplimiento. Si existe
el mnimo riesgo, no hay razones para pensar que no se pueda poner en ejercicio.
Es de justicia y equidad conceder la excepcin a la parte que se le exige el cumpli-
miento, si tenemos en cuenta que la administracin concursal o el concursado estn en
la posicin de solicitar la resolucin del contrato, sin que el contratante in bonis haya
incumplido siquiera su parte.
Adems, justifica el ejercicio de la excepcin de contrato no cumplido si tenemos
en cuenta que en nada se perjudica a la masa concursal, toda vez que ambas prestaciones
se encuentran pendientes de cumplimiento.
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2013] CLAUDIA RODRIGO SILVA: DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO 49
* Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Correo electrnico: claudiaro-
drigos@yahoo.es
Artculorecibido el 30 de agosto de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
29 de mayo de 2013.
Derecho colectivo del trabajo en Argentina:
Un modelo a considerar en Chile
Claudia Rodrigo Silva*
Resumen
El presente anlisis tiene por objeto realizar una revisin de las principales instituciones que
rigen el Derecho Colectivo del Trabajo de Argentina, entregando elementos que permitan compa-
rar esta regulacin con aquella que norma el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile. Se toma
como punto de partida el nivel de ejercicio de los derechos fundamentales colectivos del trabajo
en ambos pases, y se desarrolla el anlisis mediante la pesquisa de la normativa argentina,
interpretando crticamente los resultados, y determinando los modelos de leyes que estn influyendo
en los diferentes niveles de ejercicio de estos derechos en Argentina y Chile.
Derecho Colectivo del Trabajo de Argentina sindicacin negociacin colectiva
Collective bargain labour law in Argentina:
A model to consider in Chile
Abstract
The article conducts a review of the main institutions governing collective bargain labour law
in Argentina, drawing comparisons with its regulation in Chile. It takes as its starting point
the exercise of fundamental rights of workers in both countries. It develops the analysis of the
Argentinean legislation, critically interpreting the results and presenting some conclusions
about the model laws that are influencing how these rights are exercised at different levels in
Argentina and Chile.
Argentinean collective bargain labour law Unionization collective bargaining
Introduccin
A
rgentina se caracteriza por ser uno de los pases de Latinoamrica con una
legislacin proteccionista de los Derechos Fundamentales Colectivos del
Trabajo. En Chile no ocurre lo mismo. El Derecho Colectivo del Trabajo se
encuentra en exceso regulado y restringido.
Por un lado, en Argentina nos encontramos con una normativa cuyos orgenes se
remontan a los gobiernos de Pern y de Alfonsn, con algunos resabios de leyes pro-
mulgadas durante los gobiernos de Menem y De la Ra. Por el otro, en Chile debemos
remontarnos a la dictadura de Pinochet, y a las reformas neoliberales implementadas en
materia laboral en el ao 1978, conocidas como el Plan Laboral.
Los rganos de control
1
de la OIT han realizado diversas recomendaciones al Estado
de Chile para que modifique su legislacin en relacin con ciertas instituciones aten-
tatorias de la libertad sindical, relativas tanto con la negociacin colectiva como con el
derecho de huelga, y el Estado ha hecho poco al respecto.
En cuanto al ejercicio de estos derechos, en Argentina se realiza de manera permanente
por amplios sectores de trabajadores, mientras que en Chile su ejercicio es muy limitado.
Frente a este problema, la doctrina laboralista
2
chilena ha realizado quizs las
principales crticas al modelo de Derecho Colectivo del Trabajo vigente actualmente, y
asimismo se ha hecho desde centros de investigacin de algunas universidades del pas.
Sin embargo, no se ha realizado un anlisis comparativo de este modelo con uno de
los modelos ms protectores en la materia, como lo es el Derecho Colectivo del Trabajo
de Argentina. Y precisamente porque se trata de Derechos Fundamentales, consagrados
en diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos
3
, tomando como punto
de partida la necesidad que dentro del ordenamiento jurdico se respeten y promuevan
los Derechos Fundamentales Colectivos de los trabajadores, es que consideramos gra-
vitante analizar los factores normativos que pueden estar influyendo en las diferencias
entre ambos pases.
El objetivo del artculoes realizar un anlisis de las principales instituciones del
Derecho Colectivo del Trabajo de Argentina, entregando elementos que permitan ana-
lizar comparativamente e interpretar crticamente el Derecho Colectivo del Trabajo en
1
Tanto el Comit de Libertad Sindical como la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones.
2
Ver Caamao, E. y Ugarte, J. L., Negociacin Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crtico, Santiago de
Chile, Legalpublishing, 2008, Negociacin Colectiva en Chile: la debilidad de un derecho imprescindible, Divisin
de Estudios, Direccin del Trabajo, 2009, y el Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2008, Santiago
de Chile, Universidad Diego Portales, 2008.
3
As, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en la Declaracin Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales
en el Trabajo de la OIT de 1998, adems de los convenios de la OIT, entre ellos, el Convenio 154 sobre
fomento a la Negociacin Colectiva, y los Convenios 87 y 98, sobre Libertad Sindical y Negociacin
Colectiva, respectivamente.
Chile. Para ello se realiza una revisin documental extensa, que incluye datos empricos
elaborados por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Repblica
Argentina (MTEySS), y la Encuesta Nacional de Condiciones Laborales 2008 de Chile,
y la revisin de la normativa argentina.
I. Ejercicio de los derechos colectivos del trabajo
en Argentina y Chile: algunas cifras relevantes
Primeramente, antes de iniciar la revisin en el terreno normativo, es necesario
constatar que Argentina es uno de los pases con mayores ndices de ejercicio de los
derechos colectivos del trabajo en Latinoamrica, abarcando sectores importantes de la
poblacin asalariada. De acuerdo con los datos arrojados por el Boletn de Estadsticas
Laborales del MTEySS
4
de 2011 de la Repblica Argentina, de los cerca de 15 millones
de trabajadores que tiene el pas, el 37% de ellos tiene afiliacin sindical, y el 83% regula
sus remuneraciones y condiciones de trabajo mediante convenios colectivos. Solo en el
ao 2011 se realizaron 1.864 negociaciones, que involucraron a 4.235.000 habitantes.
En Chile en cambio, el ejercicio de estos derechos es, a todas luces, muy bajo. En el
ao 2008 el 11,9% de los trabajadores tena afiliacin sindical, el 9,2% haba negociado
colectivamente, y tan solo el 1% haba ejercido su derecho a huelga, de acuerdo con los
datos arrojados por la Encuesta Nacional de Condiciones Laborales 2008
5
.
Los factores que explican estas diferencias en el comportamiento colectivo de los
trabajadores de ambos pases son variados. Los hay de tipo sociocultutral, histrico,
poltico, y como reflejo de los mismos, normativos. Sin embargo, considerando que la
realidad y la norma interactan dialcticamente, esta puede influir en aquella, en una u
otra direccin determinada. Y en ese sentido es que estimamos relevante estudiar la nor-
mativa de un pas que en ciertos mbitos como el ejercicio de los derechos fundamentales
colectivos de los trabajadores nos puede servir de modelo, en algunos aspectos al menos.
II.El Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, en pocas palabras
Previo al estudio de las principales instituciones del modelo argentino de Derecho
Colectivo del Trabajo, constatamos que el modelo de Derecho Colectivo del Trabajo en
Chile es ultrarrestrictivo, y, tomando como referencia los pilares del Derecho Colectivo del
Trabajo
6
, est basado en las siguientes instituciones principales: sindicacin vinculante
exclusivamente a nivel de empresa, negociacin colectiva vinculante nicamente a nivel
de empresa, exclusin de negociacin colectiva reglada a diversos sectores, excesiva
4
Disponible en www.trabajo.gov.ar
5
Disponible en www.dt.gob.cl
6
Ermida, O. citado en Caamao, E. y Ugarte, J. L., Negociacin Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque
crtico, Santiago de Chile, Legalpublishing, 2008, p.51.
reglamentacin de la huelga contemplndose nicamente cono ltima etapa del proce-
dimiento de negociacin colectiva reglada, prohibicin de ejercer la huelga a diversos
sectores, el reemplazo de trabajadores en huelga y, vale destacar, tipifica adems el delito
de huelga para ciertos casos que establece la LeyN12.927 de Seguridad del Estado.
Este modelo ha sido criticado por la doctrina laboralista de avanzada, as como por
el Informe Anual de Derechos Humanos que publica la Universidad Diego Portales en
reiteradas ocasiones. En definitiva, bastante se ha escrito ya sobre eso. Por ello es que el
anlisis se basa en la revisin de un modelo opuesto: el modelo argentino.
III. El Derecho Colectivo del Trabajo en Argentina: Constitucin
Nacional de la Repblica Argentina, artculo14 bis
Incorporado a la Constitucin Nacional mediante la reforma constitucional del ao
1957, consagra una serie de derechos del trabajo, tanto a nivel individual y colectivo
como de la seguridad social. En el mbito que nos convoca se garantiza el derecho de
sindicacin, de negociacin colectiva, y el derecho a huelga, en los siguientes trminos:
El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn
al trabajador: organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple ins-
cripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de
las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con
la estabilidad de su empleo.
Resulta fundamental esta disposicin constitucional, ya que se est garantizando,
como se ha dicho, los tres pilares indispensables e interdependientes sobre los cuales
descansa la libertad sindical: el sindicato, la negociacin colectiva, y la huelga
7
.
La norma est redactada en trminos amplios, lo que favorece la autonoma sindical.
En cuanto a la huelga, al no estar determinada su finalidad, se dejan muchas posibili-
dades de ejercer este derecho. En doctrina, corresponde al denominado modelo autnomo
de huelga. Se trata de aquellos rdenes jurdicos ms respetuosos de la autonoma colectiva,
que dejan a los actores sindicales determinar cul ser el objetivo de la huelga respectiva
8
. Por
ejemplo, podra realizarse una huelga de solidaridad, o en defensa de sus condiciones
de vida o de su seguridad social.
Recordemos que en Chile, si bien est reconocido en la Constitucin Poltica de
la Repblica el derecho de sindicacin y la negociacin colectiva artculo19 n16 y
n19, respectivamente, no existe una consagracin expresa del derecho a huelga. Se
7
bid.
8
Caamao, E. y Ugarte, J.L., ob.cit., p. 82.
establece por va de las limitaciones, mencionando los sectores de trabajadores a quienes
les est prohibido declarar la huelga
9
.
Por ltimo, destacar que la norma en comento, en su incisotercero, que garantiza la
seguridad social
10
, lo hace en trminos amplios, consagrando entre otros el derecho a una
vivienda digna. Estimamos que es de suma relevancia esta cuestin, ya que de acuerdo
con la LeyN23.551 de Asociaciones de Trabajadores, sera posible ejercer algn tipo
de medidas dentro de su programa de accin, por vulneracin de este derecho, as como
de cualquier otro derecho que tenga relacin con las condiciones de vida y de trabajo.
Derecho Internacional del Trabajo en la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina
La norma contenida en el artculo75 numeral 22 de la Constitucin Nacional de
la Repblica Argentina, determina el rango que tendrn los tratados, concedindoseles
una jerarqua superior a las leyes. Se menciona una serie de tratados de Derechos Humanos
que tienen rango constitucional, y se establece que los restantes tratados de Derechos
Humanos los que no han sido mencionados en dicha norma debern cumplir con un
cierto curum de aprobacin para gozar de rango constitucional
11
.
Existe consenso en su interpretacin, en el sentido que los tratados de Derechos
Humanos se incorporan a la legislacin nacional una vez ratificados, sin necesidad de
dictarse una norma especial. Y tampoco existe discusin en relacin con la naturaleza
jurdica de Derechos Fundamentales que tienen los derechos colectivos del trabajo.
9
La doctrina laboralista mayoritaria en Chile ha sostenido que el derecho a huelga ha sido reconocido
como una garanta constitucional implcita, reconocido tcitamente.
10
Dicho inciso establece: El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de
entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados
con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles;
la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el
acceso a una vivienda digna.
11
Art.75: Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems nacio-
nes y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la
Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculoalguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo podrn ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de
la jerarqua constitucional.
En efecto, estn consagrados en diversos instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos
12
.
Es importante destacar que tratndose de normativa internacional sobre Derechos
Humanos, tiene cabida el sistema que la doctrina ha denominado monista, en el cual el
derecho interno y el derecho internacional se tienen como integrantes de la misma esfera jurdica,
y donde, como consecuencia, los tratados ratificados son parte integral del derecho nacional
13
,
en contraposicin al sistema dualista, en que es necesario que una norma de derecho
interno incorpore el contenido de la normativa internacional que ha sido ratificada por
el Estado, como es el sistema que opera en Chile.
Y en materia de Derecho Colectivo del Trabajo, Argentina ha ratificado los
Convenios de la OIT sobre libertad sindical y promocin del derecho de sindicacin
(N87), Convenio sobre la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva (N98), Convenio sobre la consulta tripartita (N144), Convenio
sobre proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las
relaciones de trabajo en la administracin pblica (N151), Convenio sobre fomento a
la negociacin colectiva (N154), y el Convenio sobre la proteccin y facilidades que
deben otorgarse en la empresa a los representantes de los trabajadores (N135).
De acuerdo con Simn, juez nacional de la Cmara de Apelaciones del Trabajo de
la Repblica Argentina, en funcin de lo normado por el artculo5 del Tratado de Viena sobre
Derecho de los Convenios (sic) no existe duda alguna respecto del carcter de Tratados respecto de
los Convenios de la OIT
14
.
En consecuencia y en armona con el sistema monista, un juez nacional podra
utilizar esta fuente de derecho los Convenios de la OIT, y los tratados de Derechos
Humanos en general en diversos sentidos
15
.
En primer trmino, podra utilizarse para resolver directamente un litigio, siempre
que se trate de una norma internacional que posea el self executing o autoejecutable, en
el sentido de ser lo suficientemente clara y precisa como para reconocer derechos directamente
exigibles ante los tribunales
16
, ya sea para llenar una laguna del derecho nacional, para
descartar una disposicin del derecho nacional menos favorable para los trabajadores, o
bien, para invalidar una disposicin de derecho interno. Luego, podra utilizarse en una
funcin interpretativa del Derecho Internacional del Trabajo: para resolver ambigedades
del derecho interno, o para interpretar un texto redactado en trminos generales, o para
evaluar la constitucionalidad de una disposicin de derecho nacional. Tambin podra
el juez utilizar el Derecho Internacional del Trabajo como fuente de inspiracin de
12
Enunciados en la nota al pie de pgina n4.
13
Beaudonnet, X., Derecho internacional del trabajo y derecho interno, Manual de formacin para jueces,
juristas y docentes en derecho, Centro Internacional de Formacin OIT, Turn, Italia, 2010, p.14.
14
Simn, J., Breve informe sobre la negociacin colectiva en la Repblica Argentina, en Revista de
Trabajo, Buenos Aires, ao 2, n3, julio-diciembre, 2006, p. 44.
15
A mayor abundamiento, para este tema ver Beaudonnet, X., ob.cit., pp.17-36.
16
Beaudonnet, X., ob.cit., p. 21.
principios jurisprudenciales. Y por ltimo, podra utilizarlo para reforzar una decisin
basada en el derecho nacional
17
.
Cabe sealar que Chile en cambio, en materia de Derecho Colectivo del Trabajo,
ha ratificado nicamente los Convenios de la OIT N87, N98, N151 y N135, y
el sistema de incorporacin de Derecho Internacional es el sistema dualista, que es ms
restrictivo, ya que para su vigencia se requiere la dictacin de una ley posterior
18
.
IV. El Derecho Colectivo del Trabajo en Argentina: normativa legal
La legislacin que regula el Derecho Colectivo del Trabajo est contenida en diversas
leyes, no existiendo una sistematizacin de todas ellas en un cuerpo normativo, como lo
es por ejemplo el Cdigo del Trabajo en Chile. Entre ellas, podemos sealar las siguien-
tes leyes: LeyN23.551 de Asociaciones Sindicales de Trabajadores, LeyN14.250 de
Convenciones Colectivas de Trabajo, LeyN23.546 sobre Procedimientos de la Negociacin
Colectiva, Ley N 14.786, sobre Resolucin de Conflictos Colectivos del Trabajo,
LeyN25.877 de Ordenamiento Laboral, LeyN25.674 sobre Participacin Femenina
en las Unidades de Negociacin, LeyN24.013 Nacional de Empleo, LeyN23.929
sobre Convenciones Colectivas de Trabajo en la Administracin Pblica, LeyN24.185
sobre Negociacin Colectiva para los Trabajadores Docentes, LeyN24.467 de Pequeas
y Medianas Empresas, y la LeyN23.554 que ratifica el Convenio N154 de la OIT
sobre Fomento a la Negociacin Colectiva.
A continuacin revisaremos las siete primeras enunciadas en relacin con las prin-
cipales instituciones que regula esa normativa, dejando fuera del anlisis por ahora a
los sectores especficos docente y de la administracin pblica.
A) LeyN23.551 sobre Asociaciones Sindicales de Trabajadores
19
En primer lugar, esta norma, ubicada en el ttulo preliminar referido a la tutela de
la libertad sindical, garantiza en trminos amplios la libertad sindical. Luego, se seala el
objeto de las asociaciones sindicales, cual es la defensa de los intereses de los trabajadores.
Merece la pena detenernos en este punto. La norma define qu es lo que se enten-
der por inters de los trabajadores: todo cuanto se relacione con sus condiciones de
vida y de trabajo
20
. Y en consecuencia, si nos remitimos solo a esta disposicin, los
trabajadores podran declarar una huelga, por ejemplo, para defender el derecho a una
17
bid.
18
El Cdigo del Trabajo chileno zanja esta cuestin en relacin con el contenido que deber tener la
sentencia, en el artculo460 n5 del Cdigo del Trabajo, que dispone que ella debe contener Los preceptos
constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
19
Promulgada en el ao 1988, durante el gobierno de Ral Alfonsn.
20
Artculo3.
vivienda digna en conformidad a los derechos garantizados en el artculo14 bis de la
Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, o como respuesta a una determinada
poltica econmica que defina el gobierno de turno, y que afecte sus condiciones de vida,
o inclusive, podran declarar la huelga debido al alza de las tarifas de la locomocin
colectiva o del subte
21
.
Se estatuye derechos a las asociaciones sindicales, entre los que destacamos el de-
recho a formular su programa de accin, realizar todas las actividades lcitas en defensa
del inters de los trabajadores, el derecho a negociar colectivamente
22
y a declarar la
huelga, y a garantizar una efectiva democracia interna, por medio de diversas normas
23
.
Tipos de asociaciones sindicales
Primordial es la norma que determina los tipos de asociaciones sindicales, distin-
guindose a asociaciones de trabajadores de un mismo sector, actividad o actividades
afines asociaciones verticales, trabajadores del mismo oficio, profesin o categora,
aunque se desempeen en actividades distintas asociaciones horizontales, y trabaja-
dores que presten servicios en una misma empresa.
En trminos simples, es permitida la unidad de los trabajadores, y ms an, es
garantizada constitucionalmente, de acuerdo con la norma del artculo 14 bis ya co-
mentada. En trminos jurdicos, esta disposicin permite a los trabajadores conformar
una organizacin de centralizacin intermedia, o centralizada, que represente a amplios
sectores. La consecuencia de tener la unidad de los trabajadores por ejemplo, en una
asociacin por rama es determinante a la hora de realizar una negociacin con la parte
empleadora, debido a que la presin que pueda ejercer la parte trabajadora y su poder
negociador aumentar al contar con ms trabajadores movilizados, teniendo mejores
posibilidades para obtener sus reivindicaciones, en defensa de sus condiciones de vida
y de trabajo.
En este sentido, se ha dicho que la negociacin centralizada a nivel de las actividades
econmicas, por su parte, tiende a frenar el aumento de la diferenciacin salarial entre subramas,
empresas, regiones o niveles de calificacin, ya que la capacidad de representacin del sindicato
y su posicin de fuerza en la negociacin se potencian cuando todos los asalariados de la activi-
dad se benefician en grado similar por los resultados de la negociacin, y que en la literatura
internacional se ha documentado que existe una relacin inversa entre el grado de centralizacin
21
Estimamos que la legalidad o ilegalidad de dichas huelgas, en caso que surjan opositores a las mismas,
eventualmente puede ser discutida en sede judicial, confrontando esa norma con las restantes que determi-
nan el ejercicio de medidas de accin directa con posterioridad a la instancia de mediacin, reguladas en la
LeyN14.786. Pero por lo menos tendra cabida una discusin al respecto sobre qu norma debe prevalecer.
22
Ello, sin perjuicio de que la misma ley, en otra disposicin artculo31, otorga la exclusividad de
negociacin colectiva a las asociaciones con personera gremial.
23
Artculos5 y 8.
de la negociacin colectiva y el grado de desigualdad de los salarios. La negociacin colectiva
centralizada de mximo grado tiene efectos homogeneizadores sobre la evolucin de los salarios
24
.
En nuestro pas, si bien existen sindicatos de empresa, interempresa, de trabaja-
dores transitorios y de trabajadores independientes, los nicos que tienen derecho a la
negociacin colectiva vinculante son aquellos de empresa, siendo esta absolutamente
descentralizada.
Sindicatos de simple inscripcin y sindicatos con personera gremial
Otro aspecto esencial y caracterstico de esta norma es que se distingue entre sindicatos
simplemente inscritos y sindicatos con personera gremial. Estos ltimos son aquellos
que tienen, a lo menos, el 20% de afiliados considerando la totalidad de trabajadores
que se desenvuelven en el sector de que se trate. La ley reserva a estos ltimos ciertos
derechos sindicales, como defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses
individuales y colectivos de los trabajadores e intervenir en negociaciones colectivas
25
.
En este sentido, se ha dicho que el modelo se basa en un rgimen de unicidad, en
funcin del ejercicio de la personera gremial, que se opondra al de pluralidad sindi-
cal, que se refiere a un sistema en el cual es posible constituir diferentes asociaciones
profesionales en cada actividad, profesin u oficio, o bien contar con diversas entidades
representativas de los trabajadores
26
.
En Chile, en cambio, el modelo existente sera el extremo del sistema de pluralidad
sindical
27
, pudiendo constituirse diferentes sindicatos inclusive dentro de la misma
empresa, y todos ellos con facultades de negociar colectivamente, y adems, pudiendo
conformarse grupos negociadores sin estar organizados en sindicatos.
Tenemos que sealar que esta disposicin, que otorga exclusividad en el ejercicio del
derecho a negociacin colectiva a los sindicatos con personera gremial, ha sido criticada
como atentatoria del principio de libertad sindical por la Organizacin Internacional
del Trabajo, sealndose que en los hechos constituye un disuasivo muy fuerte para que los
trabajadores decidan libremente constituir o afiliarse a sindicatos que no gozan de esa personera
28

y que es incompatible con el Convenio n87 sobre Libertad Sindical y Proteccin del
Derecho de Sindicacin.
Radicotti ha reflejado este debate en los trminos siguientes: si bien para algunos
la pluralidad ocasionara la divisin del movimiento obrero; para otros, su atomizacin
24
Marshall A., Perelman, L., Cambios en los patrones de la negociacin colectiva en la Argentina y
sus factores explicativos, en Estudios Sociolgicos, mayo-agosto, Colegio de Mxico, Distrito Federal, Mxico,
vol.XXII, n2, 2004, p.414.
25
Artculo31. Sin embargo, como veremos ms adelante, esta norma tiene ciertas excepciones, ya que
hay casos en que se permite negociacin colectiva a empresas de mbito menor.
26
Radiciotti, L., Democracia sindical en Argentina? Un anlisis sobre sus condiciones y posibilidades,
en Trabajo y Sociedad, Santiago del Estero, n18, junio 2011, p.255.
27
bid.
28
Bronstain, A., Derecho internacional y comparado del trabajo, Organizacin Internacional del Trabajo,
Ginebra, Suiza, 2010, p.266.
y prdida de poder para alcanzar sus objetivos como sindicatos es la condicin para la
existencia de un rgimen en el cual se respete la libertad sindical
29
.
Nos inscribimos dentro de los primeros. Ello, por cuanto la relacin de trabajo es
una relacin esencialmente desigual, de subordinacin o dependencia, en donde una
parte la trabajadora es sujeto y objeto a la vez de dicha relacin
30
. El principio de la
libertad sindical no puede entenderse soslayando esta cuestin. En una relacin desigual
de poder, el ordenamiento jurdico de todo Estado democrtico de derecho debe tener
normas que podramos estimar de discriminacin positiva, tendientes a dar proteccin
a la parte dbil y a contrarrestar la desigualdad entre las personas, en este caso, la desi-
gualdad entre la parte trabajadora y la empleadora
31
. La autocomposicin mediante la
organizacin colectiva de los trabajadores y la autonoma colectiva es quizs la forma por
excelencia que tienen las legislaciones para abordar esta situacin de desigualdad inicial.
Palomeque lo seala en trminos de poder de autorregulacin, de determinacin autnoma,
de representacin de los intereses de clase y de defensa de ellos
32
.
En efecto, estimamos que en condiciones desiguales la fuerza del sindicato y de la
negociacin est dada por la existencia de un sindicato nico que pueda negociar colec-
tivamente en este caso, el sindicato con personera gremial en defensa de los intereses
comunes del conjunto de los trabajadores ya que en tanto clase social, tiene intereses
comunes. Y que la libertad planteada en trmino abstracto en un sistema capitalista
como el actual es sinnimo de desigualdad social e injusticia
33
.
Una solucin intermedia ha sido propuesta por Simn: podra abrirse una puerta a los
sindicatos simplemente inscritos para negociar, siempre que lo hagan al alza y que la negociacin
con un sindicato simplemente inscrito no implique un obstculo alguno para la que emprenda un
sindicato con personera gremialpudindose en algn caso vedar la negociacin al sindicato
simplemente inscrito de alguna materia, como salarios, que fuera capz (sic) de generar una
competencia irracional
34
.
Homologacin y efecto erga homnes
Por ltimo, destacamos dos instituciones fundamentales e ntimamente relacionadas:
la homologacin y el efecto erga homnes de los instrumentos suscritos. La primera corres-
ponde a una autorizacin que concede el Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad
29
Radiciotti, L., ob.cit., p. 255.
30
Por ello es que existen los principios del Derecho del Trabajo, como el principio de proteccin,
tutelar, o pro operario, y el de la primaca de la realidad.
31
No nos referiremos ac a la funcin poltica que cumple el Derecho del Trabajo, que Manuel Carlos
Palomeque describe muy bien en su libro Derecho del Trabajo e Ideologa, y que Jos Luis Ugarte caracteriza
como la funcin oculta de Derecho del Trabajo, en su libro El Nuevo Derecho del Trabajo.
32
Tapia, F., Sindicatos en el Derecho Chileno del Trabajo, Santiago de Chile, Ed. LexisNexis. 2007, p.11.
33
34
Simn, J., ob.cit., p. 45.
Social (MTEySS), para que el convenio o acuerdo colectivo del trabajo comience a tener
vigencia.
Se ha sostenido que esto implic la asignacin de un importante rolal Estado, que por
medio de la homologacin se reserv la ltima palabra en la materia, como si fuese un contratante
ms en el convenio
35
.
Lo caracterstico es que luego de la homologacin, el instrumento ser vinculante
no solo para las partes que lo suscribieron, sino que para todos los trabajadores y emplea-
dores de la rama o rubro correspondiente, firmantes o no, presentes o futuros. Se trata
del efecto erga homnes, que es otro elemento esencial del derecho colectivo de trabajo en
Argentina. Este efecto explica que el 83% de los trabajadores un porcentaje mucho
mayor regule sus condiciones laborales mediante un convenio o acuerdo colectivo del
trabajo, mientras que aquellos afiliados a un asociacin de trabajadores corresponden a
un porcentaje menor, el 37%
36
.
En Chile en cambio, luego de su firma el instrumento colectivo debe ser enviado a
la Inspeccin del Trabajo como un mero trmite registral, mas no como una formalidad
para la validez del mismo. En este aspecto, hay un mayor respeto de la libertad sindical
que en Argentina. Y ser vlido nicamente para las partes que lo suscribieron, que
adems de ser la parte empleadora y los trabajadores sindicalizados, pueden ser aque-
llos trabajadores que no estando sindicalizados, son adherentes al instrumento. Ergo,
existen muchsimo menos trabajadores que regulan sus relaciones laborales mediante
instrumentos colectivos que en Argentina.
B) LeyN14.250 de Convenciones Colectivas de Trabajo
Promulgada en el ao 1953, durante el segundo gobierno de Juan Domingo Pern,
hoy se mantiene vigente con algunas modificaciones. El texto oficial est dado por el
Decreto 1135/04.
mbito de aplicacin, mbito de negociacin y contenido
En primer trmino, se establece que su mbito de aplicacin ser a las asociacio-
nes sindicales con personera gremial. Se deja fuera nicamente a los trabajadores de
la administracin pblica y a los trabajadores docentes, debido a que ambos sectores
de trabajadores tiene un estatuto especial que regula la materia, las Leyes N24.185 y
23.929, respectivamente.
En cuanto al mbito de la negociacin colectiva, este puede ser un convenio nacio-
nal, regional o de otro mbito territorial, convenio intersectorial o marco, un convenio
35
bid., p. 38.
36
De acuerdo con las cifras entregadas por el Boletn de Estadsticas Laborales del Ministerio del
Trabajo, Empleo y la Seguridad Social de la Repblica Argentina para el ao 2011.
de actividad, un convenio de profesin, oficio o categora, y un convenio de empresa o
grupo de empresas
37
.
Luego, en cuanto al contenido de los convenios, el lmite est dado por las disposi-
ciones dictadas en proteccin del inters general y el orden pblico. En el mismo sentido, las
disposiciones de las convenciones debern ajustarse a las normas legales que rigen las insti-
tuciones del derecho del trabajo, a menos que las clusulas de la convencin relacionadas con cada
una de esas instituciones resultaren ms favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran
disposiciones dictadas en proteccin del inters general
38
. En caso contrario, la autoridad de
aplicacin (MTEySS) no conceder la homologacin al convenio.
Otra caracterstica es que se recoge el principio pro operario, en cuanto a la institu-
cin de la norma ms favorable: La aplicacin de las convenciones colectivas no podr afectar
las condiciones ms favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de
trabajo
39
.
Por ltimo, se norma el efecto erga homnes de los convenios en los siguientes trminos:
los convenios regirn respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categora
dentro del mbito a que estas convenciones se refieran sin perjuicio de que los trabajadores y
los empleadores invistan o no el carcter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias
40
.
En Chile, tanto el mbito de aplicacin como de negociacin, y el contenido, son
mucho ms restringidos. Si bien no existe una diferenciacin como en Argentina sin-
dicatos de simple inscripcin y con personera gremial, los nicos que en trminos
prcticos estn dotados de derecho a negociacin son los sindicatos de empresa, en el
estrecho margen territorial que le da su propia empresa, y sobre materias exclusivas de
sus condiciones de trabajo y de remuneraciones, siendo ilegal una negociacin en defensa
de sus condiciones de vida en general.
La ultractividad y la articulacin
Se establece tambin lo que la doctrina ha denominado como ultractividad
41
, cuya
consecuencia es la aplicabilidad de las clusulas contenidas en los convenios o acuerdos
colectivos de trabajo
42
con posterioridad a la fecha de trmino de la vigencia de dichos
instrumentos, hasta que una nueva convencin colectiva la sustituya.
Y si bien es cierto que las asociaciones con personera gremial son las nicas que
por ley pueden negociar colectivamente, sin perjuicio de ello, se establecen normas
de articulacin entre unidades de negociacin de distintos niveles, en que una unidad
37
Artculo16.
38
Artculo7.
39
Artculo8.
40
Artculo4.
41
Artculo6
42
La diferencia entre los convenios y los acuerdos colectivos del trabajo es que los primeros se suscriben
para regular todas las materias que puede abarcar una negociacin colectiva, mientras que los acuerdos se
establecen para modificar en algunos puntos un convenio anterior, y abarcan solo determinadas materias.
inferior puede negociar colectivamente las siguientes materias: materias delegadas por
un convenio colectivo de mbito superior, materias no tratadas por este, materias propias
de la empresa, y condiciones ms favorables al trabajador
43
.
Como vemos, constituyen normas en que se recoge de manera implcita y expre-
samente, el principio protector, tutelar o prooperario de la condicin ms beneficiosa.
Hay que destacar que la articulacin resulta sumamente importante para darle
dinamismo a la negociacin, y para poder negociar en mbitos ms especficos que no
sean abordados en los convenios de mbito superior. En efecto, Etchemendy, en un es-
tudio de la OIT, analizando la negociacin colectiva en Argentina desde el ao 2003 al
2010 constata lo siguiente: se remarca que la vitalidad de la misma no se ubica solamente en
la recuperacin de los convenios de actividad, sino que tambin se refleja en un gran dinamismo
de la negociacin por empresa En otras palabras, la negociacin colectiva en Argentina, lejos
de estar congelada en los grandes convenios que ms se publicitan en los medios periodsticos,
muestra una multiplicidad y riqueza que permite, en el marco de los grandes pisos que marcan
los convenios sectoriales y el salario mnimo negociado a nivel nacional, atender las necesidades
de sectores y localidades, trabajadores y empresas especficas
44
.
La ultractividad podra en cierto sentido asimilarse en Chile al contrato forzoso
que regula el artculo348 del Cdigo del Trabajo. Sin embargo, esta institucin obedece
a otro propsito, ya que adems de regir nicamente a los trabajadores que suscriban el
instrumento, establece un perodo muy extenso en que no se podr negociar colectiva-
mente, lo que atenta contra la libertad sindical, y excluye del contrato la reajustabilidad
salarial que es fundamental para los trabajadores, y los derechos que puedan ejecutarse
colectivamente.
Facultades del Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social
45
El Ministerio del Trabajo tiene importantes atribuciones. Adems de ser la auto-
ridad de aplicacin
46
que otorga la personera gremial y realiza el acto homologatorio,
est facultado para extender la obligatoriedad de una convencin colectiva a zonas no
comprendidas originalmente, por la sola peticin de alguna de las partes, y por expreso
mandato legal, debe vigilar el cumplimiento de dichos instrumentos
47
.
Se norma que los convenios pueden establecer la conformacin de comisiones
paritarias, que funcionarn en conformidad a lo sealado por sus estatutos, y adems
43
Artculo18.
44
Etchemendy, S., El Dilogo Social y las Relaciones Laborales en Argentina 2003-2010. Estado, sindicatos
y empresarios en perspectiva comparada, Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe, Programa Regional
para la Promocin del Dilogo y la Cohesin Social en Amrica Latina, 1aed., Buenos Aires, 2011, p.17.
45
Abreviado con las siglas MTEySS.
46
Su smil en Chile es la Inspeccin del Trabajo, que es un rgano descentralizado sujeto a supervigilancia
del Ministerio del Trabajo, que debe interpretar y fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos suscritos.
Sin embargo, no posee tan slidas atribuciones. No existe acto homologatorio, y no tiene potestades para
extender el instrumento a otros sectores o a otros trabajadores.
47
Artculo12.
tendrn facultades de interpretacin de la convencin, e intervencin en controversias
individuales o pluriindividuales surgidas por aplicacin de la convencin, entre otras
funciones
48
. Y en caso que el convenio no prevea su conformacin, se permite de todos
modos crear una comisin paritaria, la que junto a representantes de los trabajadores
y empleadores, se integrar por un miembro del Ministerio del Trabajo, quien ser el
encargado de presidirla, con facultades de interpretacin del instrumento colectivo.
Por ltimo, identificamos en que este modelo han influido determinantes poltico-
ideolgicos
49
, en cuanto a que la negociacin colectiva refleja la orientacin de las polticas
del gobierno de Pern, y asimismo, han influido determinantes jurdico-institucionales, ya que
en este caso, los marcos institucionales fuertes favorecen y facilitan la negociacin centralizada
50
.
C) Ley N23.546 sobre Procedimientos de la Negociacin Colectiva
Esta normativa se dicta en el ao 1988, durante el gobierno de Ral Alfonsn.
Establece un procedimiento simple, obligatorio, que incorpora el principio de buena fe,
incorpora procedimientos especiales preventivos de crisis, y en empresas concursadas.
En sntesis, consiste en que la unidad de negociacin de la asociacin de trabajadores
comunica al empleador o asociacin de empleadores un proyecto de convenio o de acuer-
do, indicndole las personas, la materia, y el territorio que cubrir el instrumento, con
obligatoriedad para el empleador o asociacin de empleadores de dar una respuesta.
En un plazo de 15 das se debe conformar la comisin negociadora con representantes
de ambas partes. No se seala un perodo mximo para realizar la negociacin, sino que
nicamente se estatuye: el deber de negociar bajo apercibimiento de elevadas multas
51
,
hacerlo de buena fe, tratndose de negociacin de empresa se seala informacin espec-
fica que es deber intercambiar el acto homologatorio del instrumento, y que en caso de
conflicto se aplicar la LeyN14.786. Sin perjuicio de ello, las partes de comn acuerdo
pueden someterse a la intervencin de un servicio de mediacin, conciliacin y arbitraje
que funciona en el Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
En procedimientos de crisis, se seala una serie de materias sobre las que es obli-
gatorio para la empresa informar, entre las que destacamos, mantenimiento del empleo,
movilidad funcional, horaria, o salarial, innovacin tecnolgica y cambio organizacional,
48
Artculos13 y 14.
49
Senn, C., Medwid, B. y Trajtemberg D., La negociacin colectiva y sus determinantes en la
Argentina. Un abordaje desde los debates de las relaciones laborales. [En Lnea] Revista Latinoamericana de
Estudios del Trabajo, Ao16, n25, 2011, p.174 <http://relet.iesp.uerj.br/Relet_25/155.pdf > [consulta:
6 de julio 2012]
50
Frege y Kelly, citadas en Senn, C., et.al, ob.cit., p. 175.
51
La accin se debe interponer ante el Tribunal del Trabajo competente, mediante el procedimiento
sumarsimo contemplado en el artculo 498 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin o su
equivalente de los Cdigos Procesales Civiles provinciales, y la multa ascender al monto correspondiente al
20% del total de la masa salarial. Se incrementar en 5% por cada cinco das de retraso de la parte empleadora
en iniciar las negociaciones, y podr aumentarse hasta en 100% de la masa salarial en caso de reincidencia
en dicha conducta con posterioridad.
recalificacin y formacin profesional de los trabajadores, reubicacin interna o externa
de trabajadores, programas de reinsercin laboral, y programas de apoyo a la generacin
de microemprendimientos para los trabajadores afectados.
En procedimientos en empresas concursadas, ser obligatorio al empleador informar
especialmente sobre las siguientes materias: causas de la crisis y sus repercusiones sobre
el empleo, situacin econmico-financiera de la empresa y del entorno en que se desen-
vuelve, propuestas de acuerdo que haya con los acreedores, mecanismos de rehabilitacin
de la actividad productiva, y situacin de los crditos laborales.
En Chile, como se ha dicho, se norma detalladamente el procedimiento de negocia-
cin colectiva reglada, establecindose una serie de plazos y etapas, sin existir normas
especiales protectoras del trabajador para casos de crisis o de empresas concursadas.
D) LeyN14.786, sobre Resolucin de Conflictos Colectivos del Trabajo
52
En caso que fracase la negociacin colectiva, esta normativa prescribe una instancia
de conciliacin obligatoria antes de adoptar medidas de accin directa. Se realiza ante
autoridad administrativa (MTEySS), y consiste en una o ms audiencias de mediacin,
luego de las cuales, si no hay avenimiento entre las partes, la autoridad emite una
frmula conciliatoria. Existirn tres posibilidades: se puede considerar esta frmula
conciliatoria y llegar a un acuerdo entre las partes, o bien, ellas deciden voluntariamente
someter el asunto a arbitraje y dictarse finalmente un laudo arbitral vinculante para
las partes del mismo modo en que lo es un convenio colectivo de trabajo, o, en tercer
lugar, pueden tomar medidas de accin directa. La mediacin y el arbitraje, si lo hu-
biese, deben realizarse en un breve plazo de 15 das que pueden extenderse a 20 das,
contados desde que se da inicio a la mediacin. En caso que se decida tomar medidas de
accin directa, la autoridad mediadora emitir un informe donde constatar las causas
del conflicto, un resumen de las negociaciones, la frmula de conciliacin propuesta, la
parte que la propuso, quin la acept, quin la rechaz.
Es importante destacar que, luego del fracaso de la conciliacin, las partes pueden
adoptar las medidas de accin directa que estimen. Entre ellas, se otorga la posibilidad
a la parte empleadora de adoptar la medida de cierre del establecimiento o lock out, y
a la trabajadora, de ejercer la huelga. Y en relacin con la figura de contratacin de
trabajadores de reemplazo o rompehuelgas, si bien no se seala en trminos explcitos,
no est permitida. En efecto, en caso que ello ocurriera, los trabajadores pueden ejercer
diversas acciones judiciales tales como una accin por despido discriminatorio, o por
prctica desleal del empleador, una tutela de derechos, o bien, una accin o recurso de
amparo, todas las cuales deben ejercerse ante el Tribunal del Trabajo competente.
En Chile hay ciertas similitudes, ya que luego del fracaso de la negociacin colec-
tiva se pueden tomar medidas de accin directa, y hacer efectiva la huelga, y adems
52
Sancionada el 22 de diciembre de 1958. Esta ley no se aplica a conflictos suscitados en que estn
involucrados trabajadores a domicilio, ni tampoco a trabajadores rurales, que se rigen por la LeyN12.713
y por la LeyN13.020, respectivamente.
se reglamentan las instancias de mediacin, arbitraje y buenos oficios que se realizan
ante la Inspeccin del Trabajo. Sin embargo, difieren en que ac estas ltimas son de
carcter voluntario.
E) LeyN25.877 de Ordenamiento del Rgimen Laboral
Esta ley se dicta con el objeto de derogar la Ley N 25.250 que haba sido pro-
mulgada en el ao 2000, durante los gobiernos de corte neoliberal, que siguiendo la
poltica econmica del consenso de Washington mediante dicha norma haban supri-
mido una serie de derechos individuales, colectivos y de la seguridad social. Entre ellos,
la norma haba modificado la LeyN14.250 de Convenciones Colectivas de Trabajo, la
Ley N23.546 sobre Procedimientos de la Negociacin Colectiva, y la LeyN14.786
de Conflictos Colectivos de Trabajo. Con la promulgacin de la LeyN25.877 en el
ao 2004 se restablecen tales derechos colectivos, que hemos visto en los apartados
anteriores las asociaciones centralizadas, convenios colectivos del trabajo por rama,
efecto erga homnes de los convenios, la ultractividad, la homologacin, la determinacin
del MTEySS como autoridad de aplicacin, entre otros.
Y efectivamente esta reforma tuvo consecuencias positivas, expresadas en los tr-
minos siguientes: la Ley N 25.877 ha permitido un renacer de la negociacin en todos sus
niveles, incluso en el de las empresas que algunos pronosticaban en vas de extincin a partir de
las reformas impuestas por la ley
53
.
nicamente cabe agregar que esta ley, adems de restablecer derechos colectivos,
regula la huelga en los servicios esenciales, prescribiendo que cuando por un conflicto de
trabajo alguna de las partes decidiera la adopcin de medidas legtimas de accin directa que
involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deber garantizar la pres-
tacin de servicios mnimos para evitar su interrupcin
54
. Y luego seala los servicios que se
consideran esenciales: los servicios sanitarios y hospitalarios, la produccin y distribucin
de agua potable, energa elctrica y gas y el controldel trfico areo.
Estimamos adecuada esta regulacin, ya que se ponderan los derechos fundamentales
en conflicto el derecho a huelga por un lado, y derecho a la vida, a la salud, y a la segu-
ridad por el otro, y se determina una solucin en que ninguno de ellos se vea anulado.
La normativa chilena, en cambio, prohbe la huelga en los servicios esenciales
55
, y
asimismo, establece un listado demasiado amplio que tendr tal calidad, lo que ha sido
materia de recomendaciones al Estado de Chile en reiteradas ocasiones por parte de los
rganos de controlde la OIT
56
.
53
Simn, J., ob.cit., p. 45.
54
Artculo24.
55
La prohibicin se encuentra normada en el artculo384 del Cdigo del Trabajo, y en el artculo19
n16 incisoquinto de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
56
Para profundizar en este tema, ver el Informe Anual sobre Derechos Humanos En Chile, 2008, Santiago
de Chile, Universidad Diego Portales, pp.152-155.
F) LeyN25.674 sobre Cupo Sindical Femenino
Por ltimo, esta ley sancionada el 6 de noviembre de 2002 establece una partici-
pacin obligatoria de mujeres en los cargos directivos y en las unidades de negociacin
colectiva, la que no debe ser inferior al 30% del total de trabajadores de dicha rama o
actividad
57
. Si el total de mujeres fuese inferior a ese porcentaje, entonces su participa-
cin ser la ms alta posible considerando la cantidad de mujeres que trabaja en dicha
rama, empresa, actividad o sector.
En caso de suscribirse un instrumento sin la participacin de mujeres que corresponde
en conformidad a la ley, la sancin ser la inoponibilidad del instrumento para las mu-
jeres, salvo en los casos en que se fijen condiciones ms beneficiosas que las existentes
58
.
Sin duda, esta ley es un avance en materia de igualdad de gnero. Chile no tiene una
norma similar. Sin embargo, debemos mencionar una crtica que la Comisin Tripartita
de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral ha
formulado, refirindose a la sancin que se establece en caso de incumplimiento: Se est
suponiendo que la burla del cupo femenino no resulta causal de nulidad del convenio y que es vlido
respecto de los trabajadores varones del sector y las mujeres que no hagan valer la inoponibilidad
del acuerdo, y que se supone la factibilidad de que el convenio sea aplicado a los hombres y no a
las mujeres
59
.
En efecto, se cuestiona que la sancin no sea la nulidad del convenio, ya que de
todos modos ser aplicable para los hombres, e incluso para las mujeres que no reclamen
la inoponibilidad en sede judicial.
Conclusiones
En Argentina la poblacin que ejerce sus Derechos Fundamentales Colectivos
del Trabajo es significativa, y a la vez existe un marco jurdico proteccionista de tales
derechos, tanto a nivel legal como constitucional, diverso de lo que ocurre en Chile.
Los derechos de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga se encuentran
garantizados a nivel constitucional. La huelga no tiene una regulacin especfica, salvo
una limitacin tratndose de la huelga en los servicios esenciales, correspondindose
con el modelo ms respetuoso de la autonoma colectiva, el modelo autnomo de huelga.
De acuerdo con la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, se ha adop-
tado un sistema monista
60
, en que el Derecho Internacional y el Nacional se consideran
parte de la misma esfera jurdica. En efecto, la norma, el convenio o tratado interna-
cional pueden ser invocados directamente por el juez nacional de diversas maneras,
57
Artculos1 y 3.
58
Artculo2.
59
Comisin Tripartita de Igualdad de Trato y Oportunidades entre Varones y Mujeres en el Mundo
Laboral, Ley de cupo sindical femenino 25.674 y Decreto Complementario 514/2003.
60
En relacin con el Derecho Internacional del Trabajo que verse sobre Derechos Humanos.
independientemente de haberse dictado una ley sobre la materia, lo que es de suma
importancia, considerando que Argentina ha ratificado todos los convenios de la OIT
sobre Derecho Colectivo del Trabajo.
Se estableci que la estructura sindical se caracteriza por tener un sistema de du-
plicidad de sindicatos asociaciones sindicales simplemente inscritas y aquellas con
personera gremial, reservndose una serie de derechos a stas ltimas, entre los que
se destaca el derecho a negociar colectivamente.
En cuanto a la negociacin colectiva, advertimos que esta puede ser de diversos
niveles: descentralizada al nivel de empresa, centralizada de nivel intermedio por
actividad o rama de actividad, o centralizada, predominando la negociacin por rama.
Y que se promueven las negociaciones de mbito mayor, con un sistema de articulacin
a negociaciones de mbito menor. Adems, se avanza en materia de equidad de gnero
al prescribir un porcentaje obligatorio de participacin de mujeres.
Los convenios o acuerdos colectivos del trabajo rigen tanto para los trabajadores
afiliados como para los que no lo estn, con garanta de ultractividad, recogindose el
principio protector en diversas disposiciones en que prevalece la clusula ms beneficiosa
para el trabajador.
Cabe destacar la permanente presencia e intervencin del Estado especficamente,
del Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social que corresponde a la autoridad
de aplicacin, en distintas instancias: en el otorgamiento de personera gremial, en la
homologacin de los convenios, en la fiscalizacin de su efectivo cumplimiento, como
integrante que preside las comisiones paritarias, y como mediador en el procedimiento
de conflictos del trabajo, entre otras potestades.
Las principales crticas al modelo argentino apuntan al sistema de duplicidad de
sindicatos por estimarse que se favorece la figura del monopolio sindical, atentndose
contra la libertad sindical, y a la excesiva injerencia del Estado en materias propias
de las organizaciones sindicales. En relacin con la primera, no la compartimos, coin-
cidiendo con Radicotti, en cuanto a que la libertad planteada en trmino abstracto en un
sistema capitalista como el actual es sinnimo de desigualdad social e injusticia
61
. Acogemos
sobre todo la segunda crtica, en el sentido de que consideramos necesario velar por
la independencia sindical como parte integrante de la autonoma colectiva, atributo
esencial de la libertad sindical. Ello, sin perjuicio de la existencia de normativas indis-
pensables y que todo Estado debe tener para la organizacin y el funcionamiento de
las asociaciones sindicales.
Por ltimo, analizando el modelo argentino, es posible identificar concretamente
ciertas tareas pendientes para el fortalecimiento del Derecho Colectivo del Trabajo en
Chile, que se han puesto ya sobre la mesa con anterioridad: consagrar, dentro del ca-
tlogo de Derechos Fundamentales contemplado en el artculo19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el derecho a huelga y otorgarle la correspondiente proteccin
constitucional, fortalecer la negociacin colectiva, incluyndose a diversos sectores hoy
61
excluidos, establecindose la obligatoriedad de la negociacin colectiva reglada a nivel
interempresa en el supuesto que los sindicatos interempresa decidan negociar en ese
nivel, reformar la norma que prohbe la huelga en los servicios esenciales, permitindose
el ejercicio de este derecho con ciertas restricciones, como la prestacin de servicios
mnimos, ampliar los supuestos en que est permitida la huelga, no exclusivamente
como la ltima etapa del procedimiento reglado, eliminar la prohibicin de la figura
del reemplazo de trabajadores en huelga, consagrar normas tendientes a promover la
igualdad de gnero. Ello, con el objetivo de promover el ejercicio de los derechos fun-
damentales colectivos de los trabajadores chilenos, en beneficio directo de ellos mismos
y de las familias que conforman nuestro pas.
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2013] SEBASTIN SALAZAR PIZARRO: FUNDAMENTACIN Y ESTRUCTURA 69
*Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Ayudante de Derecho Constitucional Universidad
Alberto Hurtado, Santiago de Chile. Correo electrnico: sebasalazarp@gmail.com
29 de mayo de 2013.
Fundamentacin y estructura de los derechos sociales
Sebastin Salazar Pizarro*
Resumen
Se entrega una aproximacin dogmtica y doctrinal de los derechos sociales distinta a la sealada
por parte importante de la doctrina constitucionalista catalogada como tradicional o clsica,
tanto en nuestro pas como en el mbito comparado, con la finalidad de establecer un intento de
un nuevo marco terico que permita un cabal entendimiento sobre estos derechos fundamentales.
Derechos fundamentales derechos sociales derechos subjetivos
The rationale and structure of social rights
Abstract
The article introduces a dogmatic and doctrinal approach to social rights in contrast to that
cited by major constitutional doctrine and labelled as classic and traditional both in domestic
and comparative jurisdictions. This is done with the aim of establishing a new theoretical
framework to enable a full understanding of these fundamental rights.
Fundamental rights social rights subjective rights
1. Introduccin
E
l debate sobre los derechos sociales, sea en el discurso poltico como tambin en
el mbito jurdico, no es pacfico. Diversas posturas establecen o cuestionan el
carcter de fundamentales de los derechos sociales.
En este ltimo sentido, se ha destacado por posiciones doctrinales constitucionalistas
mayoritarias que los derechos comentados corresponden a disposiciones programti-
cas, mandatos de optimizacin, derechos debilitados u otros adjetivos que implican
cuestionamientos a la fundamentalidad de los derechos sociales, principalmente cuando
son comparados con las libertades y derechos civiles y polticos
1
. El principal argumento
de las teoras tradicionales radica en el concepto de derecho subjetivo que utilizan para
determinar la nocin de derechos fundamentales
2
.
Tales consideraciones corresponden a la particular lgica que poseen ciertos sectores
sobre la Constitucin, los cuales sostienen que la tarea primordial de la norma funda-
mental es limitar al poder poltico y consagrar nicamente los derechos provenientes
del constitucionalismo liberal. Cualquier otra nocin que no se encuentre en armona
con lo sostenido precedentemente es considerada como infraconstitucional por parte de
esta concepcin constitucional
3
.
Tal es la situacin que han experimentado los derechos sociales. La idea de esta
investigacin es realizar un anlisis terico de los citados derechos que sea distinta a la
citada explicacin, al abordar aspectos trascendentales de estos, como la igualdad mate-
rial o sustancial que sirve de su fundamento; su estructura, y en especfico el concepto
amplio de derechos subjetivos, dejando a un lado la idea de exigibilidad ante rganos
jurisdiccionales como principal elemento de este; la titularidad que corresponde al indi-
viduo; el Estado y los particulares como sujetos pasivos y el carcter heterogneo de las
diversas obligaciones contenidas en los derechos que estudiaremos, lo que nos permitir
una nueva conceptualizacin de los derechos sociales
4
, establecindose como un intento
que permita un cabal y verdadero entendimiento de estos derechos fundamentales.
1
Los principales argumentos que se esgrimen para sostener dichas categorizaciones son metajurdicos,
destacndose principalmente razones econmicas o de capacidad de implementacin de polticas pblicas;
el no ser derechos absolutos por recoger principios, programas o aspiraciones poltico-sociales; dependientes
de la opinin pblica del momento; y por no ser inherentes a la nocin de Constitucin. Martnez Estay,
J.I., Los Derechos Sociales de Prestacin en la Jurisprudencia Chilena, en Revista Estudios Constitucionales,
Vol.8 N2, 2010, pp.125-166.
2
Para una breve ejemplificacin de lo aseverado, se recomienda ver a Martnez Estay, J.I., Los Derechos
Sociales: Una reflexin a propsito de la sentencia Rol976 del Tribunal Constitucional, en Nomos, Vol.2,
2008, pp.275-290.
3
En este mismo punto, el profesor Toms Jordn sostiene que esta idea es reflejo de una matriz
mental inamovible, que se sita en una posicin autodefensiva, donde todo aquello que no responda a dicha
matriz queda automticamente fuera de la rbita constitucional. Jordn Daz, T., Algunos comentarios a
la Sentencia del Tribunal Constitucional N976/2008, en Nomos, Vol.2, 2008, pp.263. Es interesante
destacar la reflexin que formula Francisco Ansutegui, quien citando a Norberto Bobbio y a Carlos Santiago
Nino sostiene que nos encontramos con cuestionamientos ms bien ideolgicos que tericos por parte de
los principales detractores de que los derechos sociales sean considerados como derechos fundamentales
(liberalismo conservador segn Nino), lo que implica una confusin en tres rdenes de idea, a saber: (i) el
carcter natural y espontneo del mercado; (ii) que la autonoma personal est constituida nicamente por
condiciones negativas; y (iii) las confusiones que se originan entre las condiciones normativas y materiales
de la libertad. Ansutegui Roig, F., Argumentos para una teora de los derechos sociales, en Revista Derecho
del Estado, Vol.24, 2010, p.49.
4
Con la finalidad de conocer el estado de la discusin acerca de diversas temticas relacionadas con
los derechos sociales en la literatura constitucional anglosajona, se recomienda ver los siguientes artculos:
Figueroa Garca-Huidobro, R., Justiciabilidad del Rolde las Cortes Haciendo Justiciables los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en particular, el Derecho a la Proteccin de la Salud, en Revista Chilena
de Derecho, Vol. 36 N 2, 2009, pp. 313-342, y Figueroa Garca-Huidobro, R., Justiciabilidad de los
2. La fundamentacin de los derechos sociales
La discusin sobre la fundamentacin de los derechos fundamentales
5
es una pro-
blemtica actualmente atingente, ya que todo derecho necesita de una justificacin
iusfilosfica y jurdica que le permita su desarrollo y su posterior aplicabilidad dentro
de un Estado Democrtico y Social de Derecho
6
.
Los derechos sociales tambin poseen una fundamentacin iusfilosfica propia,
como ocurre con los derechos de libertad que poseen una justificacin particular, que
determinar su existencia y su contenido
7
. No obstante lo anterior, no existe un consenso
por parte de la doctrina constitucional sobre el fundamento de los derechos sociales.
A continuacin se proceder a describir someramente las distintas nociones o tesis que
fundamentan a los derechos sociales, para luego tomar una postura al respecto.
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Discusin Terica, en Revista Chilena de Derecho, Vol.36 N3,
2009, pp.587-620.
5
Para efectos de esta monografa, entenderemos como concepto de derechos fundamentales el entregado
por Gregorio Peces-Barba, quien sostiene que corresponde a una categora que comprende tanto presupuestos
ticos como componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad
humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos
en norma bsica material del ordenamiento (jurdico), y es instrumento necesario para que el individuo
desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Peces-Barba, G., Curso de derechos fundamentales: teora
general, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, p.37. A su vez, Robert
Alexy indica que los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no
otorgamiento no puede quedar en manos de una simple mayora parlamentaria. Alexy, R., Teora de los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p.406. Luigi Ferrajoli define
a los derechos fundamentales como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a
todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad
de obrar. Ferrajoli,L., Derechos Fundamentales, en Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Trotta,
Madrid, 2001, p.19.
6
En esta denominacin seguimos el modelo inspirado por las Constituciones alemana y espaola. Para la
evolucin histrica del Estado Social y Democrtico de Derecho se recomienda ver a Carbonell, M., Eficacia
de la Constitucin y Derechos Sociales: esbozo de algunos problemas, en Revista Estudios Constitucionales,
Vol.6, N2, 2008, pp.43-71. Es importante sostener que los derechos fundamentales definen el modelo
de Estado, y que determinado modelo de Estado se realiza mediante sus derechos fundamentales, ya que
el constituyente tendr una idea de lo que entiende por poltico y por jurdico, expresndolas por medio
de principios y reglas que constituirn un modelo constitucional, lo que resulta cardinal para entender su
respectiva conformacin. Los elementos distintivos entre uno y otro modelo ser el binomio autonoma del
individuo vs intervencin estatal. As, un modelo liberal consagrar ms libertades y derechos de libertad
o defensa, entregndoles a las personas las titularidades de dichas libertades; de manera inversa, el Estado
fijar derechos bajo premisas igualitaristas, definiendo el grado de intervencin de estos. Jordn Daz, T.,
El principio de contribucin constitucional y la abrogacin del principio de subsidiariedad en materia
de derechos fundamentales sociales, en Ferrada, J. C (Coord.), Estudios de Derecho Pblico. El principio de
separacin de poderes, Actas de las XL Jornadas de Derecho Pblico 2010, Abeledo Perrot - Thompson Reuters,
Santiago, 2011, p.559.
7
Jordn Daz, T., La Proteccin de los Derechos Sociales: Modelos Jurisprudenciales Comparados de tutela en
Espaa y Chile, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 10, Facultad de Derecho Universidad Alberto
Hurtado, 2006, p.42.
2.1. Las diversas fundamentaciones de los derechos sociales
2.1.1. La libertad fctica
La utilizacin de la libertad como fundamento de los derechos sociales se encuentra
inspirado en autores tales como Robert Alexy y E.W. Bckenfrde, principalmente. Alexy
seala que existen dos tesis para fundamentar los derechos sociales bajo el argumento de
libertad, indicndose que la libertad jurdica para obrar u omitirse sin la libertad real
o fctica, no pudiendo realmente elegir, carece de todo valor. Considerando las carac-
tersticas propias de la sociedad moderna industrial, la libertad fctica de muchsimos
titulares de los derechos fundamentales no encuentra sustrato material en un ambiente
dominado por dichos titulares, sino que dependen bsicamente de actividades estatales
8
.
A su vez, Bckenfrde sostiene que los derechos fundamentales sociales encuentran
su justificacin no como un contraprincipio frente a los derechos de libertad, sino a
partir del propio principio del aseguramiento de la libertad. Sostiene tambin que si la
libertad jurdica debe poder transformarse en libertad real, sus titulares precisan de una
participacin bsica en los bienes sociales materiales, incluso esta participacin en los
bienes materiales es una parte de la libertad, debido a que es un presupuesto necesario
para su realizacin
9
. Agrega adems que la libertad se asegura por medio de prestaciones
por parte del Estado, lo que permite afirmar que no existe una contradiccin entre liber-
tad liberal-burgus y derechos sociales, sino, ms bien, que estos son una consecuencia
lgico-material de una situacin social modificada
10
.
Del anlisis de ambas tesis podemos establecer que el argumento que justifica la
existencia de los derechos sociales basado en la libertad fctica limita estos derechos,
al ser considerados simplemente como una condicin necesaria para el desarrollo del
individuo mediante la libertad, sostenindose que la libertad se logra por la igualdad,
por lo tanto, con el establecimiento de adecuados niveles de una igualdad material, como
consecuencia lgica, se logra el ejercicio efectivo y real de la libertad
11
. Alexy cree que
no hay dudas en que un individuo le entregue mayor importancia a la superacin de
su deficitaria situacin que las libertades jurdicas, que debido a su situacin defectiva
no le sirven de nada y que, por lo tanto, se convierten en frmulas meramente vacas
12
.
8
Alexy, R., Derechos Sociales Fundamentales, en Carbonell, M., Cruz Parcero, J.A. y Vzquez, R.
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Sociales y Culturales. Limitaciones y Proyecciones, en Nomos, Vol.2, 2008, p.78.
9
Bckenfrde, E.W., Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
1993, pp.74-75.
10
Ibidem.
11
CFR., Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, pp.49-50.
12
Alexy, R., Op.cit., 1997, pp.487-488.
Estos autores, a pesar de sus ostensibles diferencias conceptuales sobre los dere-
chos sociales
13
, mantienen una tesis reduccionista en relacin con una visin integral e
inclusiva de los derechos sociales, vinculndose con el resto de los derechos fundamen-
tales, toda vez que desconocer la categora de los derechos sociales responde a criterios
extrajurdicos, pues todos los derechos fundamentales, ya sean estos civiles y polticos
o sociales, se pueden configurar como derechos de libertad fctica o real. Es necesario
sealar que todos los derechos fundamentales satisfacen, de alguna u otra manera, las
necesidades bsicas que permiten un disfrute de manera estable y sin intervenciones
arbitrarias o abusivas por parte de un tercero (sea el Estado o un particular) de la auto-
noma individual. No existe una contradiccin ni tampoco una supeditacin iusfilosfica
de los derechos sociales para con los derechos y libertades civiles y polticos, pues ambas
categoras de derechos pueden ser observados como derechos de libertad e igualdad
14
.
2.1.2. La necesidad e importancia como urgencia vinculados a la dignidad humana
La fundamentacin de los derechos sociales a partir del concepto de necesidad es
desarrollado principalmente por Ernst Tugendhat, quien establece un criterio filosfico-
jurdico enmarcado en un Estado Social y Democrtico de Derecho, con una profunda
y cida crtica a la concepcin liberal de los derechos fundamentales.
Tugendhat fundamenta su tesis bajo dos argumentos, la libertad y la autonoma
del individuo se dejan subsumir bajo los conceptos de necesidad y de derechos mora-
les, y la libertad es una necesidad humana esencial, por tal motivo, debe protegerse y
concebirse como un derecho moral
15
. Tugendhat cuestiona la fundamentacin de los
derechos sociales efectuada por Alexy al sostener que este se equivoca al establecer que
los derechos sociales en su totalidad son derechos de libertad ampliados, pues para la
conservacin de la vida no deben darse nicamente condiciones externas, sino tambin
capacidades propias; por tal motivo, no parece razonable asegurar una existencia humana
digna de todas las personas en relacin con los derechos humanos solamente mediante
la ampliacin del concepto de libertad
16
.
Bernal Pulido, siguiendo a Tugendhat, ha sealado que el sistema de derechos
fundamentales no puede sostenerse sobre la presuncin errada de que la sociedad est
conformada enteramente por individuos capaces, autnomos y autosuficientes, y que
adems intervienen en condiciones de igualdad en la toma de decisiones polticas, es
13
Alexy es proclive a una concepcin minimalista de los derechos sociales, en cambio Bckenfrde
se inscribe dentro de aquellos autores que sealan que los derechos sociales son disposiciones meramente
programticas, supeditadas al desarrollo por parte de la Administracin Pblica y el Legislador, y no por
parte del Tribunal Constitucional, como sucede en el caso alemn. Alexy, R., Op. cit., 2000, pp. 67-70.
Bckenfrde, E.W., Op.cit., 1993, pp.72-83.
14
Pisarello, G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta, Madrid,
2007, pp.41-49.
15
Tugendhat, E., Lecciones sobre tica, Gedisa, Barcelona, 1997, p.344.
16
Arango, R., El Concepto de Derechos sociales fundamentales, Legis, Bogot, 2005, p.283.
imperioso reconocer que el liberalismo presupone ms individuos capaces de ser ciuda-
danos libres de los que existen en la prctica
17
.
Lo que realmente importa es reconocer que el hombre tiene determinadas necesidades
que le son inherentes y cuya satisfaccin es uno de los fines principales de la comunidad
poltica, siendo que dichas necesidades fundamentan a los derechos sociales, los derechos
de libertad y los derechos polticos, pues todas estas normas tienen la finalidad propia de
satisfacer sus necesidades bsicas y para sobrellevar una existencia digna. Por lo tanto,
los derechos sociales deben ser considerados como fines en s mismos
18
.
Siguiendo una lgica semejante, Rodolfo Arango establece una fundamentacin de
los derechos sociales a travs del concepto de importancia como urgencia, el cual se deriva
del alto grado de importancia que poseen los derechos fundamentales, incluyendo tam-
bin a los derechos sociales
19
. Siguiendo este razonamiento, lo que resulta relevante es la
urgencia dentro de una situacin fctica concreta para encontrarse plenamente justificada.
El concepto de urgencia radica en la determinacin del grado de importancia que debe
contar todo derecho fundamental, siendo una ostensible ventaja, pues la urgencia es un
criterio gradual y relativo
20
. De esta manera, la tesis de la urgencia rechaza un listado a
priori de derechos fundamentales, solamente ocurrirn trade offs entre libertad e igualdad,
cuando la importancia de todas las posibles razones para posiciones iusfundamentales
se tomen en serio, pues para analizar la vulneracin de un derecho fundamental debe
considerarse el grado de importancia de estos, pero esta solamente puede derivarse a
travs de la urgencia de la situacin concreta para el individuo.
En el caso especfico de los derechos sociales, la urgencia de la situacin para el
individuo se convierte en un criterio decisivo para la vulneracin del derecho, toda vez
que, generalmente, no es una accin la que se analiza sobre la base del principio de
proporcionalidad
21
, sino ms bien una omisin como causa que origina la vulneracin
17
Bernal Pulido, C., Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales. Una crtica a
Existen derechos sociales? de Fernando Atria, en Discusiones (Publicaciones peridicas) [En lnea], http://
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18
bid, pp.113-114.
19
Vase el nmero 2 del captulo primero del libro de Arango, en donde se establece la definicin y
caractersticas de los derechos fundamentales, donde se analiza la nocin de alto grado de importancia.
Arango, R., Op.cit., 2005, pp.31-37.
20
Arango, citando a Thomas Scalon, sostiene que desde el punto de vista de la filosofa moral, que en
los argumentos morales la apelacin a la urgencia relativa parece ser la apelacin a un consenso en torno a lo
mucho que las personas valoran ciertos beneficios, protecciones, etc. La estructura de tales argumentaciones
consiste principalmente en sostener que cada persona acepta para s que, digamos, ser protegida de ciertas
consecuencias es ms importante que disfrutar de otro beneficio. Vase Arango, R., Op.cit., 2005, p.326.
21
Siguiendo a Barnes, sealamos que el principio de proporcionalidad, entendido de manera
convencional y amplia, corresponde al principio constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha
de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida
menos restrictiva de la esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado
de entre todos los posibles ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir,
ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficiosa o ventajosa para el inters general que
perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En
del derecho, tornndose compleja su verificacin. Por lo tanto, este principio debe com-
plementarse con el concepto de urgencia en el caso de una omisin, ya sea efectuado por
un particular o por el Estado
22
.
Ambas nociones que fundamentan la existencia de los derechos sociales, necesi-
dad y urgencia, se vinculan directamente con la dignidad humana, concepto que sirve
de fundamento no solo a los derechos civiles y polticos, sino tambin a los derechos
sociales
23
, el que normativamente ha estado vinculado con la satisfaccin de aquellas
necesidades que permiten perseguir libremente fines y planes de vida propios y par-
ticipar en la construccin de la vida social. Es manifiesta la ntima relacin de ambos
conceptos con la dignidad humana, pues los derechos sociales significan, dentro de un
estado democrtico, una vinculacin que va ms all de la consideracin de ciertos de-
rechos personalsimos adscritos directamente a una concepcin liberal conservadora de
los derechos fundamentales, que excluyen a otros derechos polticos y sociales. Por lo
tanto, sin derechos sociales bsicos, los civiles personalsimos corren el riesgo de verse
vaciados en su contenido
24
.
Sin embargo, la nocin de dignidad, incluyendo la idea de necesidad y urgencia, no
es suficiente para fundamentar a los derechos sociales desde una manera particular, ya
que esta nocin sirve de explicacin basal para todos los derechos fundamentales, y se
encuentra establecido intrnsecamente en los derechos sociales. Solamente una estrecha
concepcin liberal conservadora puede deslindar el derecho a la igual dignidad de las
personas de las necesidades bsicas como la alimentacin, el vestuario, la vivienda, la
educacin, la autoestima y, en general, la ausencia de daos evitables
25
.
2.2. La igualdad material o sustancial
Los derechos sociales tienen como una de sus caractersticas principales tratarse de
derechos de igualdad, entendido en el sentido de igualdad material o sustancial, cir-
cunscribindose a la defensa de determinadas situaciones de discriminacin normativa,
suma, pues, la accin estatal en cualquiera de sus formas de expresin posibles (acto administrativo, norma,
resolucin judicial) debe ser til, necesaria y proporcionada. De tal manera, cada uno de los principios que lo
integran requiere de un juicio o anlisis diverso en su aplicacin: el medio ha de ser idneo en relacin con el
fin; necesario el ms moderado respecto de todos los medios tiles, y proporcionada la ecuacin costes-beneficios.
Barnes, J., Introduccin al Principio de Proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario, en
Revista de Administracin Pblica [En lnea] http://www.cepc.es/rap/Frames.aspx?IDS=sflevg55mopfj0ulcx
ko3dnx_71298&ART=1,23969,1994_135_495.PDF, Vol. 135, sept-dic 1994, p. 450. [Consulta: 14 de
enero de 2009].
22
Arango, R., Op.cit., 2005, pp.327-328.
23
Toms Jordn, citando a Snchez de la Torre y a Rodrguez Arana, seala que la dignidad humana
como fundamento de los derechos sociales se puede observar desde una doble perspectiva: como exigencia
programtica para la realizacin de la dignidad personal, o como una clasificacin de derechos que cumple
funciones al servicio de dicha dignidad y de la libre determinacin personal. Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, p.51.
24
Pisarello, G., Op.cit., 2007, p.40.
25
bid, p.41.
a travs del establecimiento de un rgimen diferenciado que se concentra en las desigual-
dades fcticas
26
.
Se parte del correcto supuesto que la igualdad formal no es suficiente, pues esta se
encuentra en una posicin jurdica determinada que tambin se debe manifestar en su
esfera sustancial o material. Y esto se logra mediante el reconocimiento de la diferencia
como una realidad existente, y que afecta a sectores varios de la sociedad
27
. Toda vez que
si se pretende establecer una igualdad nominal o formal, debe reconocerse efectivamente
la desigualdad de facto. El argumento de igualdad parte de la premisa fctica que existen
personas o ciudadanos que se encuentran en una situacin menesterosa frente a otros
integrantes de la sociedad, por lo tanto, el derecho debe hacerse cargo de esta situacin de
hecho, logrndose a travs del establecimiento constitucional de los derechos sociales
28
.
En este sentido, Toms Jordn sostiene que hay un anlisis de igualdad tanto jus-
tificativo como teleolgico, ya que el recurso de existencia de los derechos sociales est
determinado por las situaciones de carencia, y la finalidad intrnseca de esta categora
tambin est determinada por los contextos como situacin futura a concretar, pudiendo
hablarse de una fundamentacin de doble carcter igualitario (igualdad como motivo e
igualdad como fin)
29
.
Partiendo de la base que el concepto de igualdad es un criterio netamente norma-
tivo
30
y no valorativo, junto con excluirse las identidades como las meras semejanzas
31
,
la diferenciacin se realiza a partir de situaciones de hecho respondiendo a la siguiente
26
Prieto Sanchs, L., Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en Carbonell, M.,
Cruz Parcero, J.A. y Vzquez, R. (Comp), Derechos sociales y derechos de las minoras [En lnea] http://www.
bibliojuridica.org/libros/4/1658/3.pdf, 2000. [Consulta: 14 de enero de 2009]. Debemos recordar que la
estructura que utiliza Prieto Sanchs para los derechos sociales posee un eminente carcter prestacional. Ver
tambin Jordn Daz, T., Op.cit., 2011, p.554.
27
Como seala Ferrajoli: Igualdad como norma, diferencia como hecho. Debe hacerse la salvedad que
esta frase es extrada desde un artculoque tiene como finalidad hacerse cargo, por parte de Ferrajoli, de
las crticas efectuadas por los movimientos feministas sobre la problemtica de las discriminaciones. Ver
Ferrajoli, L., Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Cuarta Edicin, Trotta, Madrid, 2004, pp.73-80.
28
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, p.47.
29
bid, pp.47-48.
30
Contreras, Garca, Jordn y Villanueva, citando a Gavara de Cara, sostienen que: El principio de
igualdad tiene una doble configuracin: como principio jurdico objetivo y como derecho subjetivo. Su carcter
objetivo est relacionado con el imperativo que recae sobre los poderes pblicos de proteger el contenido
de este derecho, constituyndose como ente primariamente obligado y limitado el poder legislativo, el cual
deber evitar la existencia de normas que establezcan tratos discriminatorios, abogando por la superacin de
las condiciones factuales de desigualdad en busca de igualdad sustancial o material. Contreras Vsquez, P.,
Garca Pino, G., Jordn Daz, T. y Villanueva Rojas, ., Informe en Derecho Presentando ante el Tribunal
Constitucional en el Proceso de Inconstitucionalidad del Artculo38 Ter de la LeyN18.933, en Revista
Estudios Constitucionales, Vol.8 N2, 2010, p.650.
31
Prieto Sanchs, para ejemplificar esta situacin, seala lo siguiente: () nunca dos personas o
situaciones vitales son iguales en todos los aspectos, los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad,
sino que son siempre juicios sobre una igualdad fctica parcial. Pero como las personas son siempre iguales
en ciertos aspectos y desiguales en otros, resulta que los juicios fcticos sobre igualdad-desigualdad parcial
no nos dicen todava nada acerca de si el tratamiento jurdico debe ser igual o desigual. Prieto Sanchs, L.,
Op.cit., 2000, pp.30-31.
lgica: () en las situaciones en que no hay desigualdad entre sujetos equivalentes no
cabe la diferenciacin, pero entre sujetos que se siten en posiciones desiguales y tal
diferencia ubica a alguno de los actores en situacin de precariedad material, existirn
razones para disponer una diferenciacin nominal a su favor
32
.
Pero este anlisis o valoracin conjunta de elementos fcticos de diferenciacin sobre
la base del criterio de razonabilidad implica que existe una violacin del principio de
igualdad cuando el tratamiento desigual est desprovisto de una justificacin objetiva y
razonable; el principio de igualdad exige que las consecuencias jurdicas que se derivan
de supuestos de hecho iguales, sean asimismo, iguales, debiendo considerarse iguales
dos supuestos de hecho cuando el elemento diferenciador introducido por el legislador
carece de relevancia para el fin perseguido en la norma
33
. Por lo tanto, el principio de
igualdad se traduce en una exigencia de fundamentacin racional del valor por parte
de los juicios que son inexcusables a la hora de conectar determinada situacin a una
cierta consecuencia jurdica
34
.
Es importante destacar que las normas de desigualdades presentan dos peculia-
ridades, la primera es que funcionan siempre como un principio, pues, aunque haya
razones para la desigualdad, siempre habr alguna para la igualdad; lo que significa
que proporcionar en todo caso razones prima facie, que han de combatir con princi-
pios opuestos. La segunda es que, as como la igualdad resulta obligada cuando no
exista ningn motivo que permita el trato desigual, este ltimo, en cambio, requiere
que exista una razn suficiente que, valoradas todas las razones en pugna, ordene el
tratamiento desigual
35
. En consecuencia, la desigualacin o diferenciacin jurdica se
justifica cuando la correccin de las situaciones de desigualdad no se pueda lograr sin
el trato diferenciado
36
.
En consideracin a lo sostenido precedentemente, Jordn seala que los criterios de
diferenciacin y los derechos sociales tienen su origen en virtud al principio de igualdad
y solidaridad, cuyo fundamento radica principalmente en los siguientes razonamientos:
a) la igualdad como un valor objetivo en los Estados Constitucionales Democrticos, con
especial nfasis en aquellos de corte social; b) la existencia de situaciones de desigualdad
real o factual; c) la estructuracin de una situacin de contradiccin entre los postulados
32
Aon Roig, M. J., La contribucin de los derechos sociales al vnculo social, en Aon Roig, M.
J. (etal.), El vnculo social: ciudadana y cosmopolitismo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, citado en Jordn
Daz, T., Op.cit., 2006, p.48.
33
Cfr. Prieto Sanchs, L., Op.cit., 2000, p.30-31.
34
Entonces, segn Prieto Sanchs, habra violacin legislativa del principio de igualdad y esta solo
procede: a) cuando estamos en presencia de un tratamiento desigual, sin ninguna razn que lo permita,
y b) cuando estamos en presencia de un tratamiento igual, habiendo una razn que lo impida. Por ello,
un tratamiento desigual que no resulte arbitrario o carente de razn no significa que, contrario sensu, un
tratamiento igual haya de reputarse arbitrario. bid, p.34.
35
bid, p.39.
36
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, p.53.
a) y b); y d) los derechos sociales se constituyen como instrumento de igualacin o co-
rreccin y de eficacia de los mandatos constitucionales
37
.
Por lo tanto, mediante la constatacin emprica de la realidad, y la incompleta
comprensin de esta por parte del liberalismo y el conservadurismo en la articulacin
de fundamentos para los derechos fundamentales, y por ende, los derechos sociales, ha
significado la estructuracin, en el lenguaje de derechos, de las reivindicaciones socia-
les de grupos marginados o desaventajados que exigieron al poder poltico modificar
rotundamente el rolde inhibicin del Estado, tendiente a subsanar las ostensibles di-
ferencias generadas dentro de la sociedad. En virtud a esta situacin, el ordenamiento
jurdico estableci la constitucionalizacin de los derechos sociales y la utilizacin de
la diferenciacin jurdica como un criterio vlido para lograr tales fines.
Si queremos establecer una teora de los derechos fundamentales que sea incluyente
e inclusiva, debemos sostener que el principio de igualdad irradia no solo a los derechos
sociales, sino tambin a los derechos y libertades civiles y polticas, en plena concor-
dancia y armona, y sin ningn criterio jerrquico que permita diferenciar entre unos
u otros. Por lo tanto, es la justicia constitucional
38
quien est obligada, dentro de un
sistema democrtico constitucional, de velar por la plena concordancia y ponderacin
de los derechos fundamentales, y en especial, aquellos derechos que tienen como norte
la igualdad desde su perspectiva sustancial o material
39
.
37
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, pp.52-53. Respecto de esta situacin, es importante destacar que
las medidas correctivas para disminuir la desigualdad, y obtener un mayor o menor grado de igualdad,
corresponde a una decisin eminentemente supeditada a una decisin deliberativa por parte de los actores
polticos. Dichas decisiones se encuentran influenciadas por el tipo de Estado, el rgimen poltico y las
opciones polticas ideolgicas de los actores, toda vez que dichas diferencias permitirn establecer medidas
de un mayor o menor corte social.
38
En Chile, la justicia constitucional se encuentra ejercida por el Tribunal Constitucional y los
Tribunales Superiores de Justicia, estos son la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. El Tribunal
Constitucional se encuentra encargado de realizar un controlpreventivo y represivo de constitucionalidad,
en virtud a las atribuciones contenidas en el art.93 de la Constitucin. A su vez, los Tribunales Superiores
de Justicia chilenos poseen la facultad de conocer acciones procesales de naturaleza constitucional o legal,
como el Recurso de Proteccin, el Recurso de Amparo y el Recurso de Amparo Econmico, que versen sobre
alguna vulneracin de un derecho fundamental contenido en la Constitucin.
39
Para el caso chileno, Toms Jordn ha sostenido que en el mbito de los derechos sociales fundamentales
el principio de subsidiariedad es insuficiente para la realizacin de los imperativos de respeto y promocin del
artculo5 incisosegundo de la Constitucin, dentro de la relacin Estado-persona en un contexto democrtico
y bajo criterios deliberativos, planteando directamente su reemplazo por el principio de contribucin
constitucional, ya que los bienes relacionados con estos derechos son eminentemente jurdico-sociales y no
econmicos o con una lgica de mercado, a diferencia de lo que ocurre con los derechos y libertades civiles
y polticos. Dicho principio es definido como el imperativo categrico que establece el deber de los rganos
pblicos y a las personas de cooperar y colaborar conjuntamente hacia los fines que la Constitucin les impone.
De esta manera, se propone ubicar la relacin entre la persona y el Estado dentro de una perspectiva social de
Estado, en la bsqueda del bien comn, donde el rolestatal no est predefinido por un criterio extrajurdico
e ideolgico, siendo definido a dicho rola travs de una mayora democrtica y deliberativa, lo que permitir
cumplir en forma coherente con los deberes de promocin y respeto de los derechos sociales fundamentales,
teniendo como elemento fundante a la persona humana en el centro del ordenamiento constitucional y al
Estado como instrumento al servicio de esta. Jordn Daz, T., Op.cit., 2011, pp.553-573.
3. La estructura de los derechos sociales
Se ha dado cuenta dentro de la doctrina constitucionalista que existe una diferencia
irreconciliable entre la estructura de los derechos sociales con los derechos civiles y pol-
ticos, sealndose principalmente que los derechos sociales son derechos prestacionales,
costosos y condicionados a la realidad econmica de un pas, poseen enunciados vagos e
indeterminados que dificultan la determinacin de los sujetos obligados y la conducta
prescrita, junto con ser derechos delimitados a una colectividad, impide su tutela efectiva
ante los rganos jurisdiccionales
40
.
Tambin existe otra forma de explicar la estructuracin de los derechos sociales de
una manera distinta a la sealada precedentemente. Lo que se pretende hacer en esta
parte es analizar diversas aristas referidas a la estructura de los derechos sociales, como
lo relativo a un concepto amplio de derecho subjetivo; en segundo lugar, se estudiar
la consideracin de los derechos sociales como derechos individuales o colectivos para
determinar al titular de los derechos sociales; en tercera instancia, se examinar al sujeto
obligado o pasivo de las obligaciones derivadas de los enunciados normativos sobre
derechos sociales. Para finalizar se ver si los derechos sociales corresponden a derechos
de accin positiva o negativa, tomando una postura sobre la materia.
3.1. Sobre el concepto de derecho subjetivo
La nocin de derecho subjetivo (derecho pblico subjetivo) fue elaborada por la
dogmtica alemana en el siglo XIX, respondiendo a la expresin del individualismo
dentro del pensamiento positivista, siendo desarrollado fundamentalmente por George
Jellinek a travs de su teora del estatus
41
en el mbito del derecho pblico, circuns-
cribiendo a los derechos como lmites ante el poder pblico en su conjunto, pero no
afectando a las relaciones entre particulares
42
.
Fue Hans Kelsen quien desarroll la nocin liberal-tradicional de dicho concepto,
sosteniendo que existe derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra, cuando
entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o
accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito.
Solamente cuando una norma jurdica ubica as a un individuo en posicin de defender
sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor
43
. Podemos sostener que el concepto
40
Pisarello, G., Op.cit., 2007, p.59.
41
Ver Jellinek, G., Teora general del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Ciudad de Mxico, 2000.
42
Peces-Barba, G., Op.cit., 1997, p.27.
43
Kelsen, H., Teora Pura del Derecho, Cuarta Edicin, Cuarta Reimpresin, Eudeba, Buenos Aires,
2005, p.100. Cruz Parcero ha sostenido que Kelsen se refiri a la conceptualizacin de derecho subjetivo
como si fuera en un sentido tcnico, cuando identifica a la accin o facultad del titular de recurrir a los
rganos jurisdiccionales para exigir el cumplimiento de una obligacin correlativa. Cruz Parcero, J.A., Los
Derechos Sociales como tcnica de proteccin jurdica, en Carbonell, M., Cruz Parcero, J.A. y Vzquez, R.
(Comp.), Derechos sociales y derechos de las minoras [En lnea] http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1658/5.
pdf, 2000, p.92. [Consulta: 14 de enero de 2009].
del derecho subjetivo se encuentra fundado fuertemente en una visin individualista
del Derecho, incluso as lo destaca Kelsen cuando sostiene que este concepto solo debe
aplicarse dentro de los ordenamientos jurdicos capitalistas y construidos sobre la base de
la propiedad privada, tomando en consideracin principalmente a los intereses de ndole
privado
44
; junto con destacar la importancia que cumple la posibilidad de obtener una
sancin mediante un procedimiento ante tribunales para exigir el cumplimiento de una
obligacin correlativa como el elemento gravitante para identificar a un derecho subjetivo
45
.
Este concepto ha sido asimilado principalmente por las tesis liberales-tradicionales
para los derechos y libertades civiles y polticas, sealndose que estos ltimos corres-
ponden a la categora propiamente tal de derechos fundamentales, pues el desarrollo
del primigenio liberalismo ilustrado sostuvo que los derechos y libertades civiles y
polticas consisten en derechos anteriores al Estado y de defensa del individuo ante las
posibles intervenciones estatales, llegando a considerarse incluso como absolutos, junto
con poder ejercer los medios procesales respectivos para exigir el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la norma jurdica, denotando un criterio ms bien ideolgico
e historicista en sus formulaciones
46
. Segn esta tesis, la categora de derechos sociales
no se relaciona con el concepto tradicional de derechos fundamentales, pues es una
contradiccin al sentido jurdico del trmino derecho subjetivo
47
, ya que los derechos
44
Kelsen, H., Op.cit., 2008, p.100.
45
En este mismo sentido se ha referido Ricardo Guastini, al sealar que un derecho es verdadero
cuando cumple tres condiciones: a) son susceptibles de tutela jurisdiccional; b) pueden ser ejercidos o
reivindicados frente a un sujeto determinado; c) su contenido est constituido por una obligacin de conducta
determinada. Guastini, R., Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, pp.185-189. En el caso chileno, Fernando
Atria considera que el derecho subjetivo es la posicin en la que se encuentra una persona con potestad
para decidir si la obligacin de otro ser o no coactivamente exigida, claramente siguiendo la misma lgica
sealada por el jurista italiano. Atria, F., Existen derechos sociales?, en Discusiones (Publicaciones peridicas)
[En lnea] http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01826630549036114110035/015570.
pdf?incr=1 Vol.4, 2004, p.22. [Consulta: 11 de enero de 2009].
46
En este aspecto, Pachot sostiene que: Sin embargo, persisti en la doctrina acadmica alemana
de entonces una marcada influencia del modelo liberal de interpretacin de los derechos fundamentales,
pretendiendo considerar exclusivamente como tales, y absolutos en consecuencia, aquellos derechos de
libertad del individuo frente al Estado, es decir, aquellos derechos civiles y polticos, siendo considerados
los dems derechos constitucionales como relativos, al no disfrutar del mismo grado de proteccin de los
primeros, quedando excluidos de la categora de fundamental los DESC y, en sentido general, relativizando
su condicin jurdica. Esta interpretacin, condicionada adems por el vaco jurisprudencial en torno a la
identificacin de los elementos definitorios de los derechos fundamentales, fue asumida por la doctrina
acadmica, desde la cual se comenzaron a delimitar aquellas normas que contenan autnticos derechos
fundamentales de aquellas otras que no los contenan. Pachot, K., A Propsito del Carcter Fundamental
de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Una Mirada desde la Doctrina Comparada y la Experiencia
del Ordenamiento Jurdico Cubano, en Revista Estudios Constitucionales, Vol.8 N1, 2010, p.23.
47
Fernando Atria parte de la tesis que los derechos sociales son un contrasentido si se intenta establecerlos
dentro del sentido jurdico del concepto de derecho subjetivo. Para afirmar tal aseveracin, Atria aplica
un criterio historicista para sealar que los derechos y libertades civiles y polticas son anteriores al poder
constituyente y justifican la formacin de la comunidad poltica, siendo reivindicados como naturales,
junto con ser el titular de estos nicamente el individuo. Adems, agrega que la concepcin socialista busca
articular sus demandas a travs del concepto de derecho subjetivo, sin embargo, los derechos sociales no
sociales no contemplaran la posibilidad de exigir ante un rgano jurisdiccional el cum-
plimiento del deber contemplado
48
, porque los jueces se encontraran inmiscuyendo en
la esfera del Legislador y de la Administracin, al inmiscuirse en temticas relativas a
polticas pblicas
49
.
La visin kelseniana del concepto de derecho subjetivo ha sido criticada fuertemente
por diversos sectores, sealndose que centrar la nocin de derecho subjetivo en la exigi-
bilidad de este responde a una visin reduccionista que confunde tener un derecho con
tener una garanta
50
, adems de responder a un criterio circular de lo que se entiende
por exigibilidad, ya que las nociones procesales propias del sistema continental aparecen
dentro del marco conceptual del liberalismo, que se enfocaba en el inters de los indi-
viduos, en el derecho de propiedad y en la actividad abstencionista del Estado, ante lo
cual la respuesta lgica y automtica es a desconocer completamente la justiciabilidad
de los derechos sociales, si estos no se encuentran establecidos de igual forma que los
derechos y libertades civiles y polticas
51
.
justificaran la existencia del Estado y de la comunidad poltica, y tampoco cumplen con los requisitos del
concepto de derecho subjetivo, entendido de la forma que Atria lo hace. Atria, F., Op.cit., 2004, pp.15-39.
Se recomienda ver tambin lo sostenido por Atria, quien responde a las crticas efectuadas en esta materia
por Carlos Bernal Pulido y Juan Antonio Cruz Parcero en Atria, F., Replica: derecho y poltica a propsito
de los derechos sociales, en Discusiones (Publicaciones peridicas) [En lnea] http://descargas.cservantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/06923896589547328537857/015574.pdf?incr=1
Vol.4, 2004 pp.145-176. [Consulta: 11 de enero de 2009].
48
Jos Ignacio Martnez delimita el carcter de derecho propiamente tal a si este es susceptible de ser
justiciable por parte de los Tribunales de Justicia, llegando a sealar que: Ms concretamente, saber si algo
es o no un derecho en sentido jurdico depende de su justiciabilidad, en el sentido de accin conducente a
una decisin que permitir amparar y proteger tal derecho frente a las acciones u omisiones de terceros.
Martnez Estay, J.I., Op.cit., 2010, p.152.
49
Carlos Bernal Pulido y Toms Jordn nos sealan que existen variadas teoras sobre los derechos sociales,
indicndose que estos son normas o disposiciones programticas, normas de fines del Estado, poderes
hacia terceros o mandatos constitucionales de optimizacin, junto con ser derechos infraconstitucionales o
de configuracin legal. Bernal Pulido, C., Op.cit., 2004, pp.118-133. Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, p.36.
Esta concepcin es mayoritaria dentro de la doctrina constitucional chilena, pudiendo destacarse lo sostenido
por Luz Bulnes quien sostiene que () en la generalidad de los casos se trata de prestaciones o de programas
polticos que en principio solo seran justiciables si son regulados por ley, como tambin Se estimaron
eminentemente programticos. Se consideraban programas que se introducan en las Constituciones para ser
implementadas por la ley, lo que significaba que para que pudieran exigirse por la va judicial requeran de
actuaciones del Estado. Bulnes Aldunate, L., El Derecho a la Proteccin de la Salud en la Constitucin de
1980, en Gaceta Jurdica, Vol.295, 2005. En este mismo sentido, Jos Ignacio Martnez Estay sostiene que
() por regla general los sociales recogen ms bien principios, programas o aspiraciones poltico-sociales
elevadas a nivel constitucional, adems seala Dichas metas son antes que nada objetivos polticos, a los que el
Derecho a lo ms puede servir de instrumento. Martnez Estay, J.I., Leccin Undcima. Los Derechos Sociales,
en Pereira Menault, A.C., Teora Constitucional. Segunda Edicin chilena. LexisNexis, 2006, pp.305-306.
50
Cruz Parcero, J.A., El lenguaje de los derechos: ensayo para una teora estructural de los derechos, Trotta,
Madrid, 2007, p.78.
51
Abramovich, V., y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pp.39-45.
Siguiendo esta misma tesis, Pisarello sostiene que la doctrina en esta materia establece la exigibilidad como
un todo o nada, no realizando las graduaciones necesarias que permitan distintos niveles de proteccin para
los derechos fundamentales. Pisarello, G., Op.cit., 2007, pp.88-89.
Para profundizar aun ms en las crticas hacia la nocin reduccionista del concepto
de derecho subjetivo, Ferrajoli manifiesta que dichas concepciones tienden a asimilar
el concepto de derechos fundamentales con los derechos patrimoniales
52
, adems de
confundir la idea de tener un derecho con las garantas establecidas por las normas
jurdicas, considerando que la exigibilidad de un derecho corresponde a una garanta
secundaria de proteccin, elemento que no puede considerarse como fundamental a la
hora de conceptualizar tericamente la nocin de derecho subjetivo, siendo la garanta
primaria el deber originado de la relacin jurdica para con el titular. En el caso de los
derechos sociales, Ferrajoli seala que estos derechos deben ser considerados como de-
rechos fundamentales, y que su problema de exigibilidad (garanta secundaria) radica
en la existencia de un defecto en las instituciones obligadas a sancionar o a invalidar las
violaciones a los derechos, siendo denominada como laguna secundaria, lo que no implica
por ningn motivo que no sean considerados como derechos subjetivos
53
.
En contraposicin a Kelsen se encuentra Alf Ross, quien ha sostenido que la nocin
de derecho subjetivo corresponde a un concepto meramente descriptivo, que debe dar
cuenta de las consecuencias jurdicas derivadas de una relacin jurdica que crea derecho,
dando cuenta del derecho vigente dentro de un ordenamiento jurdico y su aplicacin
concreta
54
. Ross estima que la nocin de derecho subjetivo debe poseer dentro de su
concepto las siguientes caractersticas:
52
Segn Ferrajoli, existen cuatro diferencias que permiten rechazar esta asimilacin: i) los derechos
fundamentales son derechos universales referidos a sus titulares, mientras que los derechos patrimoniales son
derechos singulares en el sentido que un titular de estos excluye a los dems; ii) los derechos fundamentales son
derechos indisponibles, inalienables, intransigibles, personalsimos, a diferencia de los derechos patrimoniales
que son derechos disponibles por esencia, alienables y negociables; iii) los derechos patrimoniales estn
destinados a ser constituidos, modificados y extinguidos por actos jurdicos, siendo predispuestos por
normas, a diferencia de los derechos fundamentales que tienen su ttulo inmediatamente de la ley, pues
existe un mandato desde la constitucin que les otorga el carcter de normas; iv) los derechos patrimoniales
son horizontales, pues se generan en virtud a relaciones jurdicas entre particulares, en contraposicin a los
derechos fundamentales que generan relaciones verticales entre el individuo o la persona frente al Estado.
Ferrajoli, L., Op.cit., 2000, pp.29-35.
53
bid pp.45-52. Adicionalmente, y citando a Freixes Sanjun, Pachot plantea que: () y con el
nimo de rescatar el valor fundamental de los DESC, se ha pronunciado en la propia doctrina Freixes Sanjun,
sosteniendo el deber de concederles, o ms bien reconocerles, ese valor a todos los DESC, ya que no les falta
proteccin jurdica y, aunque la que obtienen es menor que la que hubieran obtenido si la Constitucin les
hubiera otorgado la estructura de plenos derechos subjetivos, su estructura como orden de valores y acceso
a determinadas y muy importantes garantas constitucionales les atribuyen carcter jurdico de derechos
fundamentales, sin que quepa hacer distincin de rango a base de su efectividad inmediata o diferida. Pachot,
K., Op.cit., 2010, p.27.
54
En palabras de Ross: () hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene referencia
semntica alguna. No designa fenmeno alguno de ningn tipo que est insertado entre los hechos condicionantes
y las consecuencias condicionadas; nicamente es un medio que hace posible () representar el contenido
de un conjunto de normas jurdicas, a saber, aquellas que conectan cierta pluralidad disyuntiva de hechos
condicionantes con cierta pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas. Ross, A., Sobre el derecho y la
justicia, Tercera Edicin, Primera Reimpresin, Eudeba, Buenos Aires, 2006, p.215.
un sujeto de derecho, correspondiendo a una persona titular de una libertad o una
potestad;
el contenido del derecho, incluyendo la facultad que tiene el titular del derecho contra
otros y cmo su potestad hace valer esta facultad, entendiendo que la potestad para
iniciar algn tipo de procedimiento son accesorios a la facultad principal. La pro-
teccin procesal del derecho no es ms que otro aspecto del contenido del derecho.
Ross distingue entre proteccin esttica, la cual corresponde a las sanciones que
pueden ser aplicadas en caso de violacin del derecho subjetivo, y la proteccin
dinmica, que regula la competencia entre diversos sucesores en conflicto, cada
uno de los cuales tiene una legtima expectativa;
el objeto del derecho subjetivo, que consiste en la plena determinacin del contenido
de un derecho in rem concreto incluyendo el objeto fsico en relacin con el titular
del derecho que tiene una facultad de goce exclusiva
55
.
Por otro lado, Arango sostiene como tesis que los derechos sociales pueden ser
concebidos perfectamente como derechos subjetivos, argumentando que la supuesta
imposibilidad de conciliacin entre una y otra nocin depende exclusivamente de la
claridad conceptual sobre dicha discusin. Arango define al derecho subjetivo como el
poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la persecucin
de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo
56
.
De dicha definicin se deben destacar tres aspectos que se caracterizan por funcionar de
manera copulativa, siendo las siguientes:
la norma jurdica: siendo expresada en un enunciado normativo, la cual puede
formularse mediante una oracin donde se declare que una accin es ordenada,
prohibida o permitida. Una norma expresada de la forma de un enunciado norma-
tivo es una norma jurdica cuando su cumplimiento puede ser forzado por el poder
estatal legtimo;
una obligacin jurdica: no existe un derecho subjetivo sin una obligacin corre-
lativa que obligue a otro a hacer o dejar de hacer algo, sin embargo, no debe
entenderse la correlacin como una relacin entre derecho y obligacin de manera
nica, pues existen normas que no mantienen dicha relacin
57
.
una posicin jurdica: corresponde al poder jurdico reconocido en una norma ju-
rdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o se persiga
jurdicamente, no obstante lo anterior, la exigibilidad no es una condicin necesa-
ria para la existencia de un derecho subjetivo, las razones para la existencia de un
55
Ross, A., Op.cit., 2006, pp.225-228. A su vez, Ferrajoli entiende como derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva o negativa adscrita a un sujeto por una norma jurdica. Ferrajoli, L., Op.cit., 2000, p.19.
56
Arango, R., Op.cit., 2005, pp.8-9.
57
Arango da como ejemplo en este caso aquellas normas de derecho pblico que imponen deberes a las
autoridades pblicas sin que exista un derecho subjetivo para los beneficiarios a exigir el cumplimiento de los
deberes, como es el caso de las polticas pblicas de fomento o subsidios. Arango, R., Op.cit., 2005, p.12.
derecho son condiciones necesarias de los mismos, mientras que los derechos son
condiciones necesarias para su exigibilidad
58
.
Para este autor, los derechos subjetivos pueden configurarse como libertades
59
,
derechos a algo
60
o competencias, ya que estas tres formas poseen la estructura de una
norma jurdica, una obligacin jurdica y una posicin jurdica. Por lo tanto, los dere-
chos sociales pueden ser considerados, dentro de la nocin de derecho subjetivo, todos
aquellos que comprenden las tres mencionadas caractersticas junto al alto grado de
importancia, elemento fundamental en todo derecho fundamental segn lo sealado
por Alexy
61
(ya sean estos de defensa o prestacin), ms el carcter de derechos generales
positivos establecidos en forma explcita o implcita en las constituciones
62
.
Siguiendo a Gavara de Cara, sostenemos que los derechos fundamentales deben
ser entendidos como relaciones jurdicas, lo cual permite centrar el anlisis de estos en
tres conceptos primordiales que deben ser analizados para cada derecho en especfico,
correspondiendo a: i) el sujeto activo o titular de la determinada relacin jurdica que
asume la facultad jurdica de la relacin; ii) el sujeto pasivo o destinatario de la relacin
posee el deber jurdico de la relacin; y iii) el objeto de un derecho fundamental, com-
prendiendo una accin negativa que consiste en una abstencin o una accin positiva
que implica un hacer
63
.
A continuacin se procede a analizar estos conceptos dentro de los derechos sociales,
para determinar de manera terica y general sus respectivos alcances.
3.1. El titular de los derechos sociales. Derechos individuales o derechos colectivos
Se ha sostenido por un sector de la doctrina que los derechos sociales son derechos
circunscritos a un grupo de personas o a una colectividad determinada, una minora o
a la ciudadana
64
. Generalmente esta tesis ha sido extrapolada de tal manera que los
58
bid pp.9-22.
59
El portador (a) de la libertad accin (L), el obligado (b) y el objeto de la libertad (G).
60
El portador del derecho (a) tienen derecho (D) a una accin (G) respecto del obligado (b).
61
Ver infra nmero 5.
62
Pudiendo resumirse de la siguiente manera: los derechos sociales se encuentran establecidos en una
norma jurdica, generado una obligacin jurdica, originando una posicin jurdica iusfundamental, con
un alto grado de importancia y siendo un derecho general positivo. Arango, R., Op.cit., 2005, pp.31-46.
63
Gavara de Cara, J.C., Los Derechos Fundamentales, en Gavara de Cara, J.C. (Ed.), Desarrollo,
Rasgos de Identidad y Valorizacin en el XXV Aniversario (1978-2003), J. M. Bosch Editor - Institut de Ciences
Politiques i Sociales, 2004, pp. 32-36. Se recomienda revisar la presentacin crtica que realiza Daniel
Riveros en relacin con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, centrndose en los mismos
aspectos mencionados anteriormente. Riveros Pardo, D., Los derechos econmicos, sociales y culturales
como derechos subjetivos: una visin estructural, en Revista Derecho del Estado, Vol.24, 2010, pp.29-43.
64
Luigi Ferrajoli se ha referido a esta temtica de manera general, criticando lo afirmado por T. H.
Marshall, quien sostiene que los titulares de derechos fundamentales (y por ende de los derechos sociales) son
los ciudadanos, pues dicha conceptualizacin puede generar una aplicacin regresiva de la universalidad de
los derechos, motivado principalmente por los actuales problemas de inmigracin desde los sectores pobres
derechos y libertades civiles y polticos aparecen definidos como derechos individuales
por excelencia
65
.
Al respecto, los derechos sociales no pueden ser considerados como derechos colec-
tivos, pues el reconocimiento de estos derechos a favor de un colectivo no se debe a la
pertenencia de alguien a un determinado grupo de individuos, si fuera lo contrario se
estara atentando a la autonoma del individuo y discriminando a quienes no pertenecen
a una colectividad, limitando el carcter universal de los derechos sociales
66
.
Seala Arango que los derechos sociales son derechos individuales, pues los prime-
ros pertenecen a la categora de derecho subjetivo, siendo esta nocin eminentemente
individual, por ende, los derechos sociales son derechos individuales
67
. Los derechos
sociales son derechos delimitados en forma exclusiva al individuo, pues estos tienen
como fundamento el principio de igualdad material o sustantiva, permitiendo satisfa-
cer las necesidades bsicas de aquellos individuos que se encuentran en una situacin
de carencia dentro de la sociedad, ya sea en mbitos como salud, educacin, trabajo,
previsin social, etc. Es el sujeto individual el que exige el cumplimiento efectivo del
derecho social, si se ubica dentro de la situacin de caresta en la sociedad haciendo valer
su derecho, ya sea ante el Estado o un tercero, por tanto, al proceder la vulneracin de
un derecho social queda de manifiesto que el individuo se ve directamente afectado y
se le reconoce posteriormente su conculcacin.
Esta situacin se puede ejemplificar segn lo sealado por Toms Jordn, quien
entrega el siguiente ejemplo: () si un trabajador es despedido injustamente o no se
cumplen a su respecto las obligaciones previsionales deberamos entender que el sujeto
vulnerado es toda la categora, conclusin a la que, sin embargo, no se arriba ni resulta
plausible
68
.
del mundo hacia los pases ms desarrollados. Ferrajoli, L., Op.cit., 2000, pp.40-44. Siguiendo la misma
lgica encontramos a Arango, quien ha sealado que La restriccin del concepto de derechos fundamentales
a los ciudadanos nacionales se revela injustificada, porque la pertenencia a una comunidad nacional o a un
grupo social no es razn suficiente ni necesaria para limitar la titularidad de derechos a acciones fcticas del
Estado (derechos sociales) a un grupo cerrado de personas. Arango, R., Op.cit., 2005, p.68.
65
Martnez Estay nos entrega un claro ejemplo de esta argumentacin, al sostener que Pero su propia
finalidad determina que la titularidad de estos derechos vaya unida a una cierta condicin: los derechos
sociales son derechos de trabajadores, de cesantes, de menesterosos, de enfermos, de jvenes, de los sin casa.
La excepcin sera el derecho al medio ambiente descontaminado, cuya titularidad corresponde a toda la
sociedad. Esta es una diferencia importante respecto de los derechos y libertades clsicos. Recurdese que
estos emanan de la propia naturaleza humana, por lo cual todos somos titulares de ellos. Martnez Estay,
J.I. Op.cit., 2010, p.132. A su vez, Pisarello sostiene que dicha idea debe ser desestimada, toda vez que
perfectamente los derechos y libertades civiles y polticas pueden ser ejercidas por colectividades tales como
los sindicatos u otras colectividades, etc. Junto con sealar que en los orgenes del constitucionalismo social,
los derechos sociales fueron articulados para el trabajador. Por lo tanto, se puede sostener que ante la tesis de
la oposicin radical entre los derechos sociales y los derechos y libertades civiles y polticas se debe pensar que
ambas categoras de derechos poseen una vertiente personal como colectiva. Como derechos potencialmente
universales y como derechos vinculados a grupos concretos. Pisarello, G., Op.cit., 2007, pp.72-75.
66
Arango, R., Op.cit., 2005, p.90. Ver tambin Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, pp.54-55.
67
bid, p.60.
68
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, pp.55-56.
En idntico sentido argumenta Daniel Riveros, al sostener que los derechos
sociales no buscan proteger intereses colectivos, sino que individuales; y que por tc-
nica legislativa se ha clasificado a la poblacin en determinados grupos colectivos. En
consecuencia: () la titularidad de los derechos sociales debe estar asignada a todo
miembro de la especie humana, singularizado, que se encuentre en una situacin en la
cual no pueda satisfacer por s mismo sus necesidades
69
. Por lo tanto, un sindicato que
negocia colectivamente, un grupo de apoderados que reclaman por la mala calidad de la
educacin en un colegio en el que estudian sus hijos, o un grupo de personas enfermas
de VIH que solicitan medicamentos para continuar con su tratamiento, no demandan
pensando en el inters general abstracto de la sociedad, o del grupo particular en que se
encuentran por la situacin de necesidad que experimentan, sino en su propio beneficio,
ya que los derechos sociales ofrecen cobertura a intereses especficos y determinados de
los individuos afectados
70
.
3.2. El sujeto pasivo en los derechos sociales. El Estado y los particulares como sujetos obligados
Los derechos sociales obligan en forma primaria al Estado y a sus organismos, y
en virtud a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, a los particulares. En
este sentido, el Estado se encuentra obligado no solo a reconocer o promover derechos
sociales, sino tambin a generar los mecanismos suficientes de respeto y proteccin de
estos derechos
71
, ya sea a travs de acciones positivas o negativas, tendientes a corregir
la desigualdad material dentro de la comunidad
72
.
Cuando se habla del Estado como sujeto obligado debe entenderse que se incluye
al ejecutivo, como tambin al legislador y el poder judicial, solamente una visin suma-
mente restrictiva de los derechos delimitara en forma exclusiva el cumplimiento de las
obligaciones jurdicas al poder ejecutivo o al poder judicial en forma nica. En el caso del
legislador, debe entenderse que este se encuentra obligado a desarrollar las disposiciones
constitucionales que versan sobre derechos sociales por medio de leyes elaboradas a raz
del proceso de deliberacin pblica que permitan su desarrollo en sede legal, junto con
generar los recursos procesales para exigir su cumplimiento; el ejecutivo se encuentra
obligado respecto de todos los derechos fundamentales, por ende, a los derechos socia-
les, significando que las decisiones deben ser tomadas por la autoridad interpretando y
aplicando las normas jurdicas constitucionales referidas a dichos derechos; por ltimo,
69
Riveros Pardo, D., Op.cit., 2010, pp.34-37.
70
Por lo tanto, no se puede exigir al sindicato, al grupo de apoderados o a los portadores del VIH que
atenen sus demandas porque un supuesto deber de solidaridad con otros en situacin parecida impida que
se les satisfagan completamente sus demandas. Lpez Fernndez, D. Los Derechos de las Personas: La Fuerza
de la Democracia. Ediciones Universidad Alberto Hurtado, 2009, pp.22-23.
71
Abramovich, V. y Courtis, C., Op.cit., 2002, p.29.
72
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, p.56. Riveros escribe que debe tenerse en cuenta las vulneraciones
que podran realizar los particulares que se ubican en situaciones de privilegios, ocasionando incluso abusos de
poder, en trminos similares a los que podra incurrir el Estado. Riveros Pardo, D., Op.cit., 2010, pp.37-38.
el poder judicial tambin se encuentra obligado a velar por los derechos sociales al inter-
pretar y aplicar las leyes en virtud a la Constitucin y las disposiciones constitucionales
sobre derechos sociales contenidas en la norma fundamental
73
.
En el caso de los particulares, se ha sostenido que estos tambin se encuentran
obligados, por la aplicacin de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, a
cumplir con las obligaciones contenidas en las normas que contemplan derechos so-
ciales, graficndose en la frmula planteada por Pablo Contreras, quien sostiene que si
un Derecho D se aplica a una relacin iusfundamental x, compuesta por los individuos
privados a y b, entonces a tiene un D frente a b
74
, por lo que no importa determinar si
b es el Estado o un particular.
Esta tesis parte de la premisa que los derechos fundamentales poseen un carcter
objetivo que irradia a las relaciones jurdicas entre los particulares, lo que se ha deno-
minado como la constitucionalizacin del derecho privado
75
. Adems, debe entenderse
que una relacin entre privados que verse sobre derechos sociales no es una relacin
estrictamente privada, sino que debe respetar el contenido esencial
76
del derecho social
en cuestin
77
.
En el contexto chileno, la Constitucin reconoce expresamente la aplicabilidad de
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico,
especficamente en el artculo6 incisosegundo
78
al sealarse que toda persona (incluso
73
Arango, R., Op.cit., 2005, pp.95-99.
74
Contreras tambin explica la diferencia existente entre la eficacia horizontal inmediata o directa y
la eficacia horizontal mediata o indirecta, la cual radica en si las normas sobre derechos fundamentales se
aplican directamente en consideracin a su carcter vinculante, o si estas sirven de parmetro a la hora de
interpretar y analizar las normas de derecho privado. Contreras, P., Poder Privado y Derechos. Eficacia horizontal
y Ponderacin de los Derechos Fundamentales. Ediciones Universidad Alberto Hurtado, 2009, pp.32-40.
75
En este sentido, las relaciones entre particulares que versen sobre derechos sociales deben considerarse
como relaciones de fundamentalidad, por lo tanto, la autonoma de la voluntad se encuentra limitada por
mandato expreso de la Constitucin por el contenido de los derechos fundamentales, toda vez que los
derechos fundamentales rigen tanto para el mbito pblico como privado de igual manera. Jordn Daz, T.,
Op.cit., 2008, pp.270-274.
76
Para una idea clara de lo que se entiende por contenido esencial de los derechos fundamentales se
recomienda ver a Parejo Alfonso, L., El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia
Constitucional; a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional [En lnea] http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_003_169.
pdf, Vol.3, 1981 [consulta: 10 octubre de 2008].
77
Jordn Daz, T., Op. cit., 2006, pp. 56-57. Desde una postura ms restringida, Arango sostiene
que solamente el Estado es el obligado para velar por el cumplimiento de los derechos sociales, y que los
particulares se encontraran obligados, si es que desarrollan alguna funcin pblica como en salud o en
educacin, pero desconoce las relaciones entre particulares que se originan principalmente en el mbito
laboral. Arango, R., Op.cit., 2005, pp.99-107.
78
Artculo 6, inciso segundo.- Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Gabriel Celis seala en este punto
que: En consecuencia, toda la preceptiva constitucional, inclusive los derechos sociales fundamentales,
adquieren operatividad plena o directa, en un sentido doble, esto es, primero frente a los poderes pblicos
y luego respecto de los particulares. Opera as una vinculacin inmediata de los rganos del Estado y de los
particulares por los derechos humanos. () Ahora bien, respecto de los particulares el principio de vinculacin
las personas jurdicas) se encuentra obligada a los preceptos de la Constitucin, y el
artculo20 relativo al Recurso de Proteccin
79
, pues no se delimita de manera explcita
el sujeto que pudiere privar, perturbar o amenazar el ejercicio legtimo de un derecho
fundamental contemplado en el catlogo del mismo artculo (salvo en el caso del derecho
a un medio ambiente libre de contaminacin donde la Constitucin hace una referencia
explcita a la persona), ya sea a travs de una accin u omisin que pudiese realizar el
Estado por medio de sus organismos, un grupo, una persona natural o una persona jur-
dica, derivado de una interpretacin constitucional amplia y finalista sobre esta materia.
3.3. El objeto de los derechos sociales. Derechos de libertad o derechos de prestacin
Respecto del objeto de los derechos sociales, una parte de la doctrina constitucionalista
ha sealado que estos corresponden a derechos prestacionales y costosos, restringiendo
estructuralmente a los derechos sociales como acciones positivas realizadas por el Estado,
contraponindose a los derechos y libertades civiles y polticos, los cuales aparecen como
derechos de actuacin negativa y no onerosos
80
.
Estas consideraciones han generando una profusa crtica al respecto, pues se ha
sostenido por diversos autores que mantener una divisin estructural como la sealada
anteriormente responde ms bien a concepciones sesgadas del funcionamiento del Estado,
siguiendo una lgica decimonnica basada en el rol abstencionista del Estado, y una
directa de la Constitucin se refleja en la denominada eficacia horizontal, siendo inmediatamente aplicable
a las relaciones jurdicas entre privados. Celis Danzinger, G., Op.cit., 2008, p.85.
79
Artculo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufre privacin, perturbacin
o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo19, nmeros 1,
2, 3 incisocuarto, 4, 5, 6, 9 incisofinal, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo
y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22,
23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante
la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del
N8 del artculo19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado
por un acto u omisin ilegal imputable a una persona determinada.
80
En este sentido, Arango ha sealado que los derechos sociales nicamente derivan en acciones positivas
fcticas, al poseer un contenido indeterminado, las cuales pueden realizarse a travs de acciones diversas y
titulares de las obligaciones en que se concreta. Arango, R., Op.cit., 2005, pp.110-112. Cruz Parcero se
manifiesta en la misma lgica de Alexy, al referirse a los derechos sociales como derechos prestacionales en
sentido estricto, expresa que la dimensin prestacional resalta el carcter econmico de los derechos sociales,
para cuya satisfaccin es necesaria una transferencia de recursos desde los sectores ms acomodados a los
ms necesitados, generando fuertes reticencias de aquellos cuando se pretende garantizarlos judicialmente.
Cruz Parcero, J.A., Op.cit., 2008, pp.91-96. Ver tambin Alexy, R., Op.cit. 2000, pp.78-85. Jos Ignacio
Martnez afirma que los derechos sociales corresponden fundamentalmente en prestaciones, salvo los derechos
sociales derivados del mbito laboral, como el derecho a huelga, el derecho a la negociacin colectiva y
el derecho de sindicacin, los cuales seran una manifestacin de los derechos y libertades clsicos en las
relaciones laborales, por lo que podran estructurarse como obligaciones negativas. Martnez Estay, J.I.,
Op.cit., 2010, pp.130-132. Diferenciando en este aspecto, Ansutegui denomina esta explicacin como el
problema estructural y econmico. Ansutegui Roig, F., Op.cit., 2010, pp.57-64.
visin restrictiva de los derechos fundamentales, junto con establecerse un modelo de
construccin social excesivamente limitado
81
.
Contraponindose a tales argumentaciones, se ha afirmado por varios autores que los
derechos sociales y los derechos y libertades civiles y polticos se configuran no solo como
acciones negativas, sino tambin en acciones positivas, es decir, en una estructura hete-
rognea o bidimensional, a diferencia de la anterior concepcin homognea y excluyente
de los derechos fundamentales
82
. Esta concepcin parte de la base de sealar que todos
los derechos fundamentales implican la necesidad de realizar actuaciones positivas del
Estado para crear las debidas condiciones que permitan el pleno desarrollo y ejercicio de
los derechos dentro de una sociedad democrtica, pero tambin derivan en obligaciones
negativas de abstencin o no intervencin por parte de los rganos estatales ante una
posible vulneracin de un derecho social. Por tanto, todos los derechos fundamentales,
sean estos derechos y libertades civiles y polticos, generan una dimensin distributiva
dentro de la sociedad
83
.
81
Abramovich, V. y Courtis, C., Op.cit., 2002, p.23. En sentido semejante, Nash indica que Una
interpretacin restrictiva en esta materia (que mire solo el componente de abstencin en materia de derechos
fundamentales) lleva al incumplimiento de uno de los objetivos que tiene la consagracin de los derechos
fundamentales, cual es, lograr su pleno goce y ejercicio en una sociedad democrtica entendida como una
empresa colectiva de cooperacin. () Por tanto, la efectividad est vinculada directamente con una visin
compleja del contenido de los derechos fundamentales. Lo que supone tambin que las medidas para cumplir
con dichas obligaciones prestacionales deben reunir requisitos que permitan alcanzar el fin perseguido y,
adems, estas medidas deben ser objeto de un real control democrtico. Nash Rojas, C., Los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y la Justicia Constitucional Latinoamericana: Tendencias Jurisprudenciales,
en Revista Estudios Constitucionales, Vol.9 N1, 2011, p.99.
82
Jordn Daz, T., Op.cit., 2006, pp.40-43. Nash se refiere como obligaciones de contenido complejo.
Nash Rojas, C., Op.cit., 2011, pp.72 y 98. Baldessarre sigue la misma lgica, al afirmar que () en el
nuevo cuadro constitucional, ya no es sostenible el postulado inicial de la teora apenas criticada, es decir, la
contraposicin de los derechos sociales a los derechos de libertad basada en la objecin que solo los primeros
requieren prestaciones positivas (por parte del Estado), mientras los otros comportan solamente un deber de
respeto y de abstencin (siempre por parte del Estado). Baldesarre, A., Los derechos sociales, Serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, Colombia. 2001, pp.38-42.
83
A modo de ejemplo, Abramovich y Courtis sealan que () el respeto de derechos tales como el
debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a casarse, el derecho de asociacin, el derecho de elegir y ser
elegido, suponen la creacin de las respectivas condiciones institucionales por parte del Estado (existencia y
mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurdicamente relevante la
decisin nupcial o el acto de asociacin, convocatoria a elecciones, organizacin de un sistema de partidos
polticos, etc.) () En sntesis, la estructura de los derechos civiles y polticos pueden ser caracterizadas
como un complejo de obligaciones negativas y positivas por parte del Estado: obligacin de abstenerse de
actuar en ciertos mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonoma
individual e impedir su afectacin por otros particulares. A su vez, los citados autores expresan que Puede
reconocerse que la faceta ms viable de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones de
hacer, y es por ello que a veces se los denomina derechos-prestacin. Sin embargo, no resulta difcil descubrir
cuando se observa la estructura de estos derechos la existencia concomitante de obligaciones de no hacer:
el derecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud; el derecho a la educacin supone la
obligacin de no empeorar la educacin (). Abramovich, V. y Courtis, C., Op.cit., 2002, pp.21-27. Ver
tambin Baldesarre, A., Op.cit., 2001, pp.183-207. Pisarello, G., Op.cit., 2007, pp.60-61. Celis Danzinger,
G., Op.cit., 2008, p.82.
De tal argumentacin se deriva que los derechos fundamentales implican una serie
de obligaciones a los poderes pblicos y los particulares, como obligaciones negativas de
respeto
84
y obligaciones positivas de promocin y satisfaccin, pasando a obligaciones
de proteccin ante la conculcacin de un derecho, ya sea por una accin u omisin de
un agente estatal o particular
85
.
4. Conclusiones
Se ha procedido a analizar una serie de temticas de suma importancia vinculada a
los derechos sociales, como el valor que fundamenta la existencia de estos, la estructura
sobre los derechos sociales y los derechos fundamentales en general, junto con la titu-
laridad, el sujeto pasivo y el objeto de los derechos sociales.
La igualdad, en su vertiente material o sustancial, es el principio cardinal que fun-
damenta a los derechos sociales, por sobre la libertad fctica y otros conceptos tericos
como la necesidad y la urgencia, ambos vigorizados por el principio de la dignidad
humana. El principio de igualdad material parte de la base que dentro de nuestras so-
ciedades modernas existen grupos de personas que se encuentran ms afectados que el
resto, teniendo importantes necesidades en salud, educacin, vivienda, etc., que alteran
fuertemente su desarrollo individual. El constitucionalismo social ha decidido elevar
y proteger con rango constitucional aquellas diferencias normativas dentro del orde-
namiento jurdico a travs de los derechos sociales, permitiendo a las personas que por
motivos fcticos pertenecen a los grupos ms necesitados contar con las oportunidades
necesarias para desenvolverse plenamente en la comunidad.
Al razonar sobre la estructura de los derechos sociales, no nos centramos en el con-
cepto tradicional del derecho subjetivo que basa su anlisis en la exigibilidad de estos
ante los rganos jurisdiccionales, sino que partimos aceptando que la nocin de derecho
subjetivo comprende una relacin jurdica centrada principalmente en la existencia de
84
Claudio Nash delimita el significado de la obligacin de respeto al indicar que esta () consiste en
cumplir directamente la conducta establecida en cada norma convencional, ya sea abstenindose de actuar o
dando una prestacin. El contenido de la obligacin estar definido, en consecuencia, a partir del mandato
normativo del derecho o libertad concreta. Entre las medidas que debe adoptar el Estado pata respetar dicho
mandato normativo se encuentran las acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas (implican una
actividad de prestacin) y/o negativas (que implican una actividad de abstencin) y estarn determinadas
por cada derecho o libertad. Nash Rojas, C., Op.cit., 2011, p.67.
85
Pisarello, G., Op.cit., 2007, pp.61-62. Nash Rojas, C., Op.cit., 2011, p.102. A su vez, Riveros
clasifica las obligaciones en (i) respetar, que implica el deber de abstenerse de interferir, obstaculizar o
impedir el ejercicio de los derechos; (ii) proteger, adoptando las medidas necesarias a las circunstancias
razonables para asegurar el ejercicio de los derechos e impedir la interferencia que podran realizar terceros;
(iii) cumplir, implica el reconocimiento de los derechos en el respectivo ordenamiento jurdico, adoptando
las medidas o polticas necesarias para la satisfaccin de estos; (iv) facilitar, que conlleva el deber de efectuar
actividades que permitan fortalecer el acceso y/o disfrute de los derechos a las personas; y, por ltimo, (v)
proporcionar, asegurando al titular de los derechos que acceda al bien protegido de un derecho cuando un
grupo o individuo no puede disfrutar del mismo. Riveros Pardo, D., Op.cit., 2010, p.41.
un sujeto de derecho, con un contenido del derecho y el objeto de este, ubicando a la
exigibilidad en un rol secundario dentro de un concepto amplio del derecho subjetivo.
El titular de los derechos sociales corresponde exclusivamente al individuo y no a la
comunidad o un grupo homogneo determinado, ya que estos pertenecen a todas y cada
una de las personas, verificndose su vulneracin nicamente ante el titular afectado,
junto con aceptar el concepto amplio de derecho subjetivo para los derechos sociales,
los cuales se encuentran estructurados como derechos individuales, caracterstica fun-
damental en los derechos subjetivos.
El sujeto pasivo encargado de realizar los deberes derivados de los enunciados
normativos que versan sobre los derechos sociales competen al Estado, incluyendo a
todos los poderes, y a los particulares en virtud a la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales realizando acciones negativas y positivas para dar cumplimiento a lo
prescrito por las constituciones que contemplan derechos sociales.
El objeto de los derechos sociales corresponde a acciones positivas o prestacionales
como tambin a acciones negativas o de inhibicin, caracterstica que se replica en
cualquier categora de derechos, lo que permite sostener que todos los derechos fun-
damentales se estructuran de manera heterognea, es decir, como derechos de accin
y omisin.
Bibliografa
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2013] MIGUEL NGEL SNCHEZ HUETE: MEDIDAS TRIBUTARIAS ANTICRISIS 95
*Licenciado y Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Financiero y Tributario, Facultad de Derecho,
Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa. Correo electrnico: miguelangel.sanchez@uab.es
29 de mayo de 2013.
Medidas tributarias anticrisis de Espaa.
Anlisis especfico de la amnista fiscal
Miguel ngel Snchez Huete*
Resumen
Ante la crisis financiera global que vivimos el gobierno espaol ha efectuado y efecta numerosas
modificaciones normativas que afectan a los ingresos y gastos pblicos. En tal contexto destaca
la medida extraordinaria de la amnista fiscal introducida por el Real Decreto-Ley 12/2012,
de 30 de marzo. Con ella se pretende allegar recursos pblicos estableciendo una singularidad
en la tributacin de bienes no declarados. La amnista fiscal es una institucin marcada por
el sentido de la urgencia y la necesidad de recursos derivada de la crisis econmica. Pero ante
tal regulacin los interrogantes y cuestiones se agolpan: qu es la amnista fiscal?, afecta al
principio de igualdad tributaria?, cules son sus consecuencias punitivas?
Amnista fiscal regularizacin fiscal -blanqueo de capitales
Anti-crisis tax measures in Spain: A specific analysis of tax amnesty
Abstract
The Spanish government has made and continues to make numerous policy changes affect-
ing public revenues and expenditures in response to the global financial crisis. Among them is
the extraordinary measure of tax amnesty introduced by Royal Decree 12/2012, of March
30, which seeks to increase public income by establishing a special rule for public taxation of
undeclared assets. The tax amnesty is an institution marked by the sense of urgency and the
need for resources resulting from the economic crisis. However, such regulation raises certain
questions and issues: What is tax amnesty? Does it affect the principle of tax equity? What
are the punitive consequences?
Tax amnesty tax adjustment money laundering
1. Medidas financieras de la crisis. El contexto
L
a crisis financiera global que vivimos, en particular en la Unin Europea, enmarca
su singularidad en la generalidad de sus efectos y la necesidad de intervencin
de los Estados ante la disfuncin de los mercados. En la primera dcada de este
siglo se seala habitualmente el ao 2008 se ha generado una ms de las crisis pro-
pias del capitalismo. Su proximidad nos impide ver sus dimensiones y nos dificulta el
entendimiento y la comprensin completa de sus causas. Posiblemente resulte un reflujo
a las ideas imperantes del neoliberalismo asentadas en la no intervencin del Estado en
la regulacin y controlde los mercados; o en otros trminos, la crisis tenga como causa
la accin desmedida de los mercados, en concreto, del mercado financiero. En el origen
de la crisis destaca Cazorla Prieto el papel del sector financiero, cuyo crecimiento ha
estado apoyado en la sobrevaloracin de los activos y en la suposicin de que su precio
iba a seguir aumentando, junto a unos organismos pblicos reguladores que no han
intervenido ni supervisado
1
.
La crisis conlleva unos claros efectos financieros en el Estado: una prdida de
recaudacin, tanto de los impuestos directos como indirectos, y un aumento de las ne-
cesidades sociales, derivadas del desempleo y dems prestaciones. En tal panorama de
contraccin de ingresos se adopta una medida tributaria que busca aumentar de manera
extraordinaria la recaudacin de fondos pblicos: la amnista fiscal. El Real Decreto
Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias
y administrativas dirigidas a la reduccin del dficit pblico, regula la que denomina
declaracin tributaria especial, una medida que permite regularizar la situacin jurdica
de quienes no haban declarado puntualmente sus bienes. Como contexto y marco de
nuestro objeto de estudio, resulta de inters analizar algunos de los principales tems
que han configurado las medidas fiscales y presupuestarias adoptadas por el gobierno
espaol con motivo de la crisis.
Delimitar las medidas financieras realizadas por el Estado espaol resulta una tarea
ardua. Ello es as, no tan solo por las mltiples medidas adoptadas, sino por la pro-
blemtica propia que presenta la descentralizacin del Estado y las notables facultades
legislativas del Gobierno.
Por un lado, existe una gran profusin de disposiciones normativas de diverso rango
(desde una reforma constitucional a mltiples modificaciones reglamentarias) y mbito
(fiscal, laboral, financiero, gasto pblico). Tales modificaciones se dan, adems, en
diversos niveles de gobierno con poder normativo Unin Europea, Estado, comunidades
autnomas y entidades locales. Todo ello origina una concurrencia normativa, tanto
vertical, dominada por relaciones de jerarqua, como horizontal, en donde los criterios de
competencia son determinantes. Normativamente la crisis incide en una multiplicidad
de mbitos materiales cada uno de ellos con diverso grado de competencias entre las
diversas entidades. No cabe obviar que la autonoma financiera de los entes territoriales
1
Cazorla, L.M., Crisis econmica y transformacin del Estado, Aranzadi, Navarra, 2009, p.34.
dota de complejidad y dificulta, en ocasiones, la adopcin de polticas coherentes anti-
crisis. As, no es extrao que, junto a medidas del Estado que buscan incrementar los
ingresos pblicos, existan normas autonmicas con visin contrapuesta. En tal tesitura,
no es la existencia de autonoma el problema, sino la falta de coordinacin y consenso
en el anlisis y medidas a adoptar por los diversos niveles de gobierno.
Por otro lado, al anterior panorama se le suma el hecho de que la mayora de las
medidas adoptadas se han llevado a cabo por el Poder Ejecutivo a travs de una legislacin
de urgencia (Decretos-Ley). Ello comporta una normativa extraordinariamente veloz y
cambiante que dificulta un conocimiento preciso. Tambin, y derivado de tal celeridad,
se observa en no pocas ocasiones una redaccin escasamente tcnica.
Para abordar la problemtica de la crisis se han dictado mltiples normas que afec-
tan a diversos sectores: laboral, seguridad social, mercantil, administrativo Muchas
de tales disposiciones normativas poseen un contenido heterogneo cuya nica lgica
de agrupacin es combatir los efectos de dicha crisis. As, a la vez que tratan aspectos
relativos a la tributacin, o al gasto pblico, se adoptan medidas en otros mbitos como
el mercantil o laboral.
Aglutinar las grandes lneas de intervencin normativa no resulta una tarea fcil,
si bien la legislacin anticrisis y las materias reguladas se han vinculado a las diversas
causas o consecuencias que han originado la crisis: a) el boom inmobiliario y la tituli-
zacin por las entidades de crdito de los activos financieros con riesgo, b) la falta de
fluidez del crdito en el sector productivo, y c) el desequilibrio de las cuentas pblicas.
As se destinan esfuerzos por financiar avalar y reestructurar las entidades de crdito;
se inyecta liquidez en el sector econmico mediante la realizacin de obras pblicas o
facilitando el acceso al crdito; se establecen medidas ante las situaciones de impagos y
ejecuciones concursos, ejecuciones hipotecarias; o se establecen medidas de auste-
ridad en el sector pblico a travs de conformar un principio econmico de estabilidad
presupuestaria concreto y exigible. Tal panorama normativo, profuso y movible, nos
podra llevar a hablar de un cierto Derecho de la crisis, en la medida que se substantive
el fenmeno crisis como realidad social singular que precisa de normas especficas cuya
finalidad es paliar o enfrentarse a sus efectos. Este Derecho abarcara diversos mbitos
normativos en el que destacara el anlisis de la actividad financiera, tanto privada
objeto del Derecho Mercantil como pblica objeto del Derecho Financiero, y que
pudiera estar aglutinado por principios propios.
Son numerosas las normas financieras y medidas adoptadas, si bien podramos
sintetizar dos grandes orientaciones
2
:
2
A este respecto, y atendiendo al ao de su emisin, hemos de considerar la siguiente normativa
financiera: 1. En el 2008 se dict el Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la
actividad econmica. El Real Decreto-Ley 5/2008, de 3 de octubre, por el que se autoriza a la Administracin
General del Estado a formalizar un contrato de garanta con el Banco Europeo de Inversiones y se ampla
el lmite para el otorgamiento de avales fijado en el artculo54 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2008, el Real Decreto-Ley 6/2008, de 10 de octubre, por el que se
crea el Fondo para la Adquisicin de Activos Financieros, el Real Decreto-Ley 7/2008, de 13 de octubre,
de Medidas Urgentes en Materia Econmico-Financiera en relacin con el Plan de Accin Concertada de
En primer lugar, la existencia de diversos mbitos sobre los que se ha intervenido:
el mercado financiero, la economa productiva y las cuentas pblicas. De ah que quepa
hablar de varias crisis, de diversos mercados y mbitos, y que precisan, consiguiente-
mente, de intervenciones diferenciadas. As se ha puesto de relieve una primera crisis
del mercado financiero, otra de la economa productiva, e incluso cabe hablar de una
crisis de las cuentas pblicas de los Estados. El reconocimiento de la pluralidad de
crisis permite evidenciar su complejidad para un tratamiento ms eficaz, pero tambin
calibrar el sentido de las diversas medidas adoptadas. Se trata de una crisis de crisis, o
una crisis sistmica de amplio espectro, que los mercados se ven incapaces de atajar por
s solos y ha de intervenir el Estado.
En segundo lugar, la intervencin en tales crisis se ha efectuado mediante medidas
financieras que afectan no tan solo a los ingresos y a los gastos privados, sino sobre todo
los Pases de la Zona Euro, el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crean un Fondo
Estatal de Inversin Local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamizacin de la Economa y el Empleo
y se aprueban crditos extraordinarios para atender a su financiacin, el Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de
diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeas y medianas
empresas, y otras medidas econmicas complementarias, y la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se
suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolucin mensual en el
Impuesto sobre el Valor Aadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. 2. En el
ao 2009 el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera
y concursal ante la evolucin de la situacin econmica, el Real Decreto-Ley 5/2009, de 24 de abril, de
medidas extraordinarias y urgentes para facilitar a las entidades locales el saneamiento de deudas pendientes
de pago con empresas y autnomos, y el Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre, por el que se crea el
Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local. 3. En el 2010 el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de
marzo, por el que se ampla la vigencia de determinadas medidas econmicas de carcter temporal, el Real
Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperacin econmica y el empleo, el
Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reduccin
del dficit pblico, el Real Decreto-Ley 9/2010, de 28 de mayo, por el que se autoriza a la Administracin
General del Estado al otorgamiento de avales a determinadas operaciones de financiacin en el marco del
Mecanismo Europeo de Estabilizacin Financiera de los Estados miembros de la Zona del Euro, y el Real
Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el mbito fiscal, laboral y liberalizadoras para
fomentar la inversin y la creacin de empleo. 4.En el 2011 el Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril, de
medidas para la regularizacin y controldel empleo sumergido y fomento de la rehabilitacin de viviendas,
el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de controldel
gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de
fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de simplificacin administrativa, el
Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesin del sistema
nacional de salud, de contribucin a la consolidacin fiscal, y de elevacin del importe mximo de los
avales del Estado para 2011, el Real Decreto-Ley 13/2011, de 16 de septiembre, por el que se restablece el
Impuesto sobre el Patrimonio, con carcter temporal, el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de
medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la correccin del dficit pblico
y la modificacin del art.135 de la Constitucin Espaola de 27 de septiembre de 2011. 5. En el 2012
el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de informacin y
procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiacin para el pago a los proveedores de
las entidades locales, el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccin de
deudores hipotecarios sin recursos, y el Real Decreto-Ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo
para la financiacin de los pagos a proveedores.
a los pblicos. De ah que se hayan dictado mltiples normas para regular la materia
tributaria (ingresos) y la presupuestaria (gastos). La intervencin jurdica del Estado
en la crisis ha sido importante, cuantitativa y cualitativamente; desde una reforma
constitucional efectuada en un tiempo record de un mes
3
, a dictar una cuanta ingente
de Decretos Ley de urgencia. El Decreto Ley se ha utilizado y se utiliza con una
gran profusin, casi cada viernes (momento de la reunin del Consejo de Ministros) se
acuerda un paquete de medidas que ven la luz a travs de la legislacin de urgencia.
Con ello se pone de relieve el carcter usual, ordinario, de dicha medida extraordinaria,
y se evidencia la primaca del papel del gobierno en la tarea legislativa, convirtiendo al
Parlamento en una institucin de ratificacin y convalidacin.
Contextualizada la problemtica que afecta a los gastos e ingresos pblicos procede
centrar nuestro objeto, su perspectiva, y la finalidad que anima a las presentes pginas.
Nuestro objeto es el estudio de la amnista fiscal: una medida destinada a obtener
recursos pblicos en el contexto de crisis econmica que vive Espaa. Esta primera afir-
macin, que ubica tal fenmeno, no puede llevar a ignorar los importantes interrogantes
que la institucin jurdica genera. La disposicin adicional primera del Real Decreto
Ley 12/2012, de 30 de marzo, regula la declaracin tributaria especial que introduce
lo que popularmente se ha denominado amnista fiscal. Pero qu es la amnista fiscal
y qu supone?
Para resolver tales cuestiones la perspectiva de anlisis a adoptar es la propia del
Derecho Tributario en que se inscribe, si bien habr de tenerse en consideracin las im-
plicaciones punitivas existentes. Por consiguiente, la diversidad de los efectos jurdicos
que se originan nos llevar, adems de analizar en clave jurdico-tributaria la institucin,
a efectuar consideraciones de carcter punitivo. La finalidad principal del presente ar-
tculoes determinar la naturaleza, caractersticas y consecuencias de la amnista fiscal.
Enmarcado en las anteriores consideraciones procede verificar si su regulacin se adecua
al principio bsico de imposicin como es el de igualdad.
3
Se realiza la reforma con carcter urgente, en apenas un mes, del artculo 135 de la Constitucin
Espaola. Dicho precepto establece el principio de estabilidad presupuestaria de manera expresa y afirma
su vinculacin a todas las Administraciones Pblicas. Pone de evidencia dos condicionantes con las que
nace: los compromisos con la Unin Europea y el contexto de crisis. El primer condicionante se pone de
relieve al remitirse a las disposiciones de la Unin Europea, pues El Estado y las Comunidades Autnomas
no podrn incurrir en un dficit estructural que supere los mrgenes establecidos, en su caso, por la Unin
Europea para sus Estados Miembros. El segundo de los condicionantes se evidencia por el contexto en que
tiene lugar, pues reitera una idea ya preexistente que resulta un mensaje claro a los mercados respecto de la
deuda pblica: su prioridad absoluta en el pago.
La reforma constitucional nace con un fuerte enfoque ideolgico y coyuntural. Ideolgico por cuanto
plasma una concreta posicin de los poderes pblicos respecto de la accin econmica. Todo ello teniendo
en cuenta que la estabilidad econmica garantiza una determinada relacin entre ingresos y gastos pero no
elimina el mal gasto, el gasto innecesario, ni tampoco sirve de garante para las necesidades sociales bsicas.
Coyuntural en tanto que parece auspiciada por las necesidades propias de la crisis en que vivimos. De ah el
carcter urgente de su reforma, aspecto que no deja de contrastar con la demora de su eficacia a partir del 2020.
2. A qu llamamos amnista fiscal?
Delimitar el sentido de lo que es la amnista fiscal pasa por reflexionar sobre su
admisibilidad en el ordenamiento espaol y analizar su rgimen. Tales aspectos nos per-
mitirn sentar las bases para acotar su naturaleza y fundamento, obteniendo un sentido
ms acabado y complejo de dicha institucin.
La amnista carece de reconocimiento expreso en la Constitucin espaola (en
adelante tambin CE), nicamente se reconoce el derecho de gracia o indulto. Ahora
bien, amnista e indulto son conceptos diversos en su sentido, fundamento, y rgimen.
Por un lado, la amnista supone una medida genrica que elimina la ilicitud de un
conjunto de conductas, resulta el olvido la amnesia, en consonancia a su etimologa
griega amnesta del delito. Por otro lado, el indulto supone una medida concreta de
perdn, con carcter individualizado de la pena impuesta, y aparece vinculado, sobre
todo, a la administracin de justicia
4
. Las diferencias son evidentes, en un caso se altera
el ordenamiento jurdico y, en el otro, se evala individualmente el impacto de la pena.
La Constitucin espaola reconoce expresamente el indulto estableciendo preven-
ciones respecto de los indultos generales y seala concretos lmites a los mismos en el
art.87.3 y en el art.102.3. No obstante, guarda silencio respecto de la amnista, no
establece prohibiciones ni lmites a su concesin. A tenor de tal silencio, y sobre la
base de que la amnista supone una derogacin retroactiva de la norma punitiva, sera
admisible su inclusin segn el tenor del art.9.3 de la CE
5
. Dicho precepto afirma que
La Constitucin garantiza [] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales []. Por consiguiente, resulta
admisible la existencia de disposiciones punitivas o sancionadoras ms favorables que
tengan efectos retroactivos. En definitiva, no existe prohibicin alguna para la existen-
cia de amnistas, siempre que las normas que la establezcan posean el adecuado rango
normativo en relacin con la norma que modifiquen.
La figura de la amnista se vincula al mbito punitivo y posee una eficacia genri-
ca, ya que supone alterar el ordenamiento jurdico, haciendo no sancionable la anterior
conducta prohibida. Junto a la dimensin de exoneracin de la responsabilidad punitiva
cabe tener presente que el ordenamiento tributario admite la condonacin de las deudas
tributarias, siempre que una ley expresamente as lo determine exart. 75 de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT).
En la expresin de amnista fiscal utilizada se conjugan dos dimensiones diversas
admitidas por el ordenamiento: la punitiva, de la que recibe tal designacin y que
supone la exencin de responsabilidad de tal naturaleza; y el perdn o condonacin de
4
Define Linde Paniagua a indulto como el acto mediante el que se atena o extingue la pena o sancin
impuesta y otros efectos, sin que ello implique modificacin alguna del ordenamiento sancionador que se
aplic al sancionado (Linde, E., Amnista e indulto en la Constitucin Espaola de 1978, en Boletn
Informativo del Departamento de Derecho Poltico e Internacional, 2. UNED, 1978-1979, pp.65).
5
Ver Linde, E., Amnista e indulto en la Constitucin Espaola de 1978, en Boletn Informativo del
Departamento de Derecho Poltico e Internacional, 2. UNED, 1978-1979, pp.57.
la deuda tributaria que se efecta para el caso de dar cumplimiento a lo previsto en una
ley. Este ltimo resulta del contexto de la regularizacin tributaria que se plantea con
la amnista fiscal.
Regularizar supone que el obligado realiza conductas tendentes a subsanar o corregir
su situacin tributaria anterior para que resulte acorde a la legalidad. La regularizacin
puede efectuarse de distintas formas presentando declaracin o autoliquidacin; con
diversos efectos segn exista o no ingreso, se efecte extemporneamente o medie reque-
rimiento administrativo; y con diversa extensin y contenido rectificando anteriores
declaraciones o subsanando su ausencia. La forma genrica de regularizacin tributa-
ria es la prevista en el art.27 de la LGT y consiste en presentar una autoliquidacin o
declaracin tributaria extempornea no precisa ingreso simultneo, posee un cierto
carcter premial si se realiza antes de que la Administracin efecte requerimiento. El
carcter premial deriva de que no se impondr sancin alguna, si bien existe un grava-
men suplementario de carcter proporcional al pago de la cuota a ingresar que tiene
en cuenta el tiempo demorado en la regularizacin efectuada. Como puede apreciarse,
la regularizacin tributaria es una figura compleja e hbrida, pues entremezcla consi-
deraciones punitivas con las tributarias.
La denominada amnista fiscal del RDL 12/2012 es una medida tributaria, pero
tambin punitiva, mediante la cual las personas que haban ocultado bienes pueden
regularizar su situacin tributaria pagando el 10% del valor de los no declarados, sin
ms intereses, recargos, ni multas. Tal institucin ana dos aspectos: la valoracin de
un cierto arrepentimiento espontneo ante la conducta ilcita realizada, y la tributacin
especfica que supone. Esta hibridez de contenidos lleva a decir a Alonso Gonzlez que
se trata de un mecanismo de regularizacin especial
6
.
Sobre tales presupuestos procede analizar, adems de su rgimen, sus caractersticas
y naturaleza.
2.1. El rgimen jurdico, una regulacin cuestionada
El estudio de dicha figura requiere contextualizarlo con las diversas modificaciones
normativas, coetneas y posteriores que la significan. As, no cabe reducir el anlisis legal
al de la declaracin especial que vehicula dicha institucin, hay que tener en cuenta las
reformas coetneas efectuadas, en particular la de la LGT, as como las posteriores modi-
ficaciones de tal normativa, y su desarrollo a travs de una especfica orden ministerial.
El Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, regula en la disposicin adicio-
nal primera la declaracin tributaria especial, e introduce la que popularmente se ha
denominado amnista fiscal. Amnista, en tanto que supone dejar de perseguir puniti-
vamente un conjunto genrico de conductas. Fiscal, derivado del efecto regularizador
y mbito de aplicacin. No obstante, dicha norma es ms compleja, pues introduce
6
Alonso L.A., La declaracin tributaria especial: luces y sombras de la amnista fiscal o el dulce sabor
de la zanahoria, artculoen prensa remitido amablemente por el autor.
dos regmenes temporales de regularizacin: uno, vinculado estrechamente al impuesto
sobre sociedades (en adelante IS) respecto de sociedades radicadas en parasos fiscales
y, otro objeto de anlisis, respecto de las personas, residentes o no, que a fecha 31
de diciembre de 2010 fueran titulares de bienes o derechos que no se correspondan
con las rentas declaradas.
El primero aparece regulado en la Disposicin Adicional 15 del LIS (Ley del
Impuesto sobre Sociedades) que posibilita repatriar rentas acumuladas en sociedades
radicadas en parasos fiscales a cambio de un gravamen especial del 8%. El gravamen
se aplica a los dividendos a repartir y a las ganancias derivadas de la transmisin de las
participaciones, siempre que la renta se devengue en 2012 y se autoliquide e ingrese en
los 25 das siguientes al correspondiente devengo.
El segundo, objeto de comentario, aparece regulado en la Disposicin Adicional
1 denominndolo declaracin tributaria especial mediante la que se puede regula-
rizar bienes o derechos que no se correspondan con las rentas declaradas, siempre que
se cumplan determinados requisitos formales, temporales, de informacin, e ingreso.
As, se ha de declarar e ingresar el 10% de su valor de adquisicin antes del 30 de
noviembre de 2012, y se ha de facilitar la informacin necesaria para identificar los
bienes de que se trate.
Tales medidas obedecen a dos grandes orientaciones: una principal, de allegar re-
cursos y recaudacin y, otra accesoria, de facilitar un mayor controlde rentas y bienes
situados en el extranjero. Ahora bien, y como seala Falcn y Tella, son normas bastante
confusas, lo que puede disuadir de acogerse a las mismas, especialmente si se anuncian
como una medida casi a la desesperada, para paliar el dficit, y no como una alternativa
transitoria que se inserta en un calendario preciso de controlefectivo de los capitales
en el extranjero
7
.
En tal contexto se ha de tener presente que la OCDE se muestra proclive a combinar
medidas de presin a los parasos fiscales, para que faciliten informacin, con procedi-
mientos de los propios pases para facilitar la regularizacin de los contribuyentes con
elevados patrimonios situados en el extranjero
8
. Ambos son regmenes temporales y
extraordinarios en su aplicacin, y no modifican, suprimen o sustituyen al tradicional
mecanismo de regularizacin previsto en el art.27 de la LGT. De ah que resulten ple-
namente compatibles, pues obedecen a presupuestos normativos diferentes, normalmente
especficos, y temporalmente acotados.
La disposicin adicional primera comentada establece la siguiente regulacin
9
:
7
Falcn y Tella, R., Las frmulas transitorias de regularizacin establecidas por el RDL 12/2012, de
reduccin del dficit: los gravmenes especiales del 8% y del 10%, Quincena Fiscal, nm. 8/2012, consultado
en base de datos westlaw.
8
Falcn y Tella en la obra anteriormente citada alude a los informes de la OCDE de 2008 (The OECD
Project on High Net Worth Individuals) y de septiembre de 2010 (Offshore Voluntary Disclosure).
9
A este respecto, y antes de entrar en vigor tan extraordinaria y urgente medida, el Real Decreto-Ley
19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalizacin del comercio y de determinados servicios
en su Disposiciones Final 3 modifica tal regulacin aadiendo dos nuevos apartados 6 y 7. La finalidad es
1. Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, Impuesto
sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de no Residentes que sean titulares de
bienes o derechos que no se correspondan con las rentas declaradas en dichos im-
puestos, podrn presentar la declaracin prevista en esta disposicin con el objeto
de regularizar su situacin tributaria, siempre que hubieran sido titulares de tales
bienes o derechos con anterioridad a la finalizacin del ltimo perodo impositivo
cuyo plazo de declaracin hubiera finalizado antes de la entrada en vigor de esta
disposicin.
2. Las personas y entidades previstas en el apartado 1 anterior debern presentar una
declaracin e ingresar la cuanta resultante de aplicar al importe o valor de adqui-
sicin de los bienes o derechos a que se refiere el prrafo anterior, el porcentaje del
10 por ciento.
El cumplimiento de lo dispuesto en el prrafo anterior determinar la no exigibi-
lidad de sanciones, intereses ni recargos.
Junto con esta declaracin deber incorporarse la informacin necesaria que per-
mita identificar los citados bienes y derechos.
3. El importe declarado por el contribuyente tendr la consideracin de renta
declarada a los efectos previstos en el artculo 39 de la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y de modifica-
cin parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de
no Residentes y sobre el Patrimonio, y en el artculo134 del texto refundido de
la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo
4/2004, de 5 de marzo.
4. No resultar de aplicacin lo establecido en esta disposicin en relacin con los
impuestos y perodos impositivos respecto de los cuales la declaracin e ingreso se
hubiera producido despus de que se hubiera notificado por la Administracin tri-
butaria la iniciacin de procedimientos de comprobacin o investigacin tendentes
a la determinacin de las deudas tributarias correspondiente a los mismos.
5. El Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas aprobar el modelo de
declaracin, lugar de presentacin e ingreso de la misma, as como cuantas otras
medidas sean necesarias para el cumplimiento de esta disposicin.
El plazo para la presentacin de las declaraciones y su ingreso finalizar el 30 de
noviembre de 2012.
6. Cuando el titular jurdico del bien o derecho objeto de la declaracin tributaria
especial no resida en territorio espaol y no coincida con el titular real, se podr
considerar titular a este ltimo siempre que llegue a ostentar la titularidad jurdi-
ca de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013.
7. El valor de adquisicin de los bienes y derechos objeto de la declaracin especial ser
vlido a efectos fiscales en relacin con los impuestos a que se refiere el apartado 1
determinar el valor a efectos fiscales de los bienes o derechos que hayan sido objeto de declaracin e introducir
ciertas cautelas para evitar situaciones de desimposicin.
anterior, a partir de la fecha de presentacin de la declaracin y realizacin del ingreso
correspondiente. No obstante, cuando el valor de adquisicin sea superior al valor
normal de mercado de los bienes o derechos en esa fecha, a efectos de futuras trans-
misiones nicamente sern computables las prdidas o en su caso, los rendimientos
negativos, en la medida que excedan de la diferencia entre ambos valores.
En ningn caso sern fiscalmente deducibles las prdidas por deterioro o correc-
ciones de valor correspondientes a los bienes y derechos objeto de la declaracin
especial, ni las prdidas derivadas de la transmisin de tales bienes y derechos
cuando el adquirente sea una persona o entidad vinculada en los trminos estable-
cidos en el artculo16 del texto refundido de la ley del Impuesto sobre Sociedades,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
Cuando sean objeto de declaracin bienes o derechos cuya titularidad se correspon-
da parcialmente con rentas declaradas, los citados bienes o derechos mantendrn
a efectos fiscales el valor que tuvieran con anterioridad a la presentacin de la
declaracin especial.
A los efectos de completar las previsiones respecto de la declaracin especial se
dicta la orden HAP/1182/2012, de 31 de mayo, por la que se desarrolla la Disposicin
Adicional primera del Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se in-
troducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reduccin del
dficit pblico, se aprueban cuantas medidas resultan necesarias para su cumplimiento,
as como el modelo 750, declaracin tributaria especial, y se regulan las condiciones
generales y procedimiento para su presentacin. Dicha disposicin contiene el modelo
de presentacin de la declaracin tributaria especial, la forma en que se ha de presentar,
y algunas disposiciones para su aplicacin. Tambin se ha emitido un Informe de la
Direccin General de Tributos (DGT) el da 27 de junio, sobre diversas cuestiones re-
lativas al procedimiento de regularizacin derivado de la presentacin de la declaracin
tributaria especial que trata no pocos aspectos sustanciales de dicha regularizacin
10
.
El Real Decreto-Ley 12/2012 ha resultado objeto de fuerte polmica social y
poltica, de manera que en la actualidad est impugnado mediante un recurso de in-
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) de fecha de 15 de
junio de 2012 por los parlamentarios del grupo socialista. Tambin se ha interpuesto
un recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional contra la orden mi-
nisterial HAP/1182/2012 que desarrolla dicha medida. Ntese que dicha impugnacin
genera una peculiar problemtica en caso de que se declare inconstitucional, por vicios
de legalidad o por vulnerar principios constitucionales como el de igualdad, pues no
existira regularizacin y podran imponerse las sanciones que tal medida enerva.
Atendiendo a las medias normativas coetneas, el Real Decreto-Ley 12/2012 tam-
bin modifica algunas disposiciones de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
10
Alonso L.A., La declaracin tributaria especial: luces y sombras de la amnista fiscal o el dulce
sabor de la zanahoria, artculoen prensa remitido amablemente por el autor.
Tributaria, con especial incidencia en la amnista comentada. As, el art.180.2 de la LGT
establece en caso de regularizacin la exoneracin de su responsabilidad penal, aunque
la infraccin en su da cometida pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda
Pblica. La literalidad de tales menciones entraa no pocas dudas sobre si se declara
una exencin de toda responsabilidad penal (incluyendo delitos como el de blanqueo),
no tan solo la exigible en va administrativa.
De manera anloga a las anteriores orientaciones se tramita en la actualidad el Proyecto
de Ley de modificacin de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuacin de la
normativa financiera para la intensificacin de las actuaciones en la prevencin y lucha
contra el fraude
11
. Dicho proyecto fue informado en el Consejo de Ministros el 13 de
abril de 2012, y pretende reforzar las actuaciones de prevencin contra el fraude fiscal.
Se presenta como un complemento perfecto al plan extraordinario de regularizacin de
rentas ocultas aprobado el 30 de marzo de 2012, por el que se pretende la afloracin de
ingresos procedentes de la economa sumergida y su incorporacin a la economa regular
antes del 30 de noviembre de 2012.
Teniendo presente tal contexto normativo cabe analizar las caractersticas de la
medida establecida para, posteriormente, tratar su naturaleza.
2.2. Las caractersticas del gravamen y de la regularizacin
La medida establecida prev unas consecuencias premiales de exoneracin y con-
donacin, vinculadas a la realizacin de una concreta declaracin tributaria y al pago
del 10% del valor de adquisicin de los bienes. Tanto el gravamen establecido como el
efecto regularizador que comporta presentan notas singulares.
El gravamen especfico del 10% del valor de adquisicin de los bienes se caracteriza por
12
:
a) Ser un gravamen directo, personal, objetivo y de carcter proporcional que afecta a
concretos impuestos. En tal orientacin, los impugnantes de inconstitucionalidad
11
En el momento de revisar estas pginas ya se publica como Ley 7/2012, de 29 de octubre. La
aparicin y tramitacin de esta Ley 7/2012, de prevencin y lucha contra el fraude, posee una cierta nota
conminatoria a la regularizacin fiscal prevista en el Real Decreto Ley 12/2012. Dicha norma, por el
momento de su tramitacin y su contenido, pretende incentivar la regularizacin extraordinaria que supone
la amnista fiscal. As se deduce de relacionar dos aspectos, uno vinculado al momento de su tramitacin y,
el otro, relativo a las medidas que prev. Por un lado, la ley se ha tramitado mediante un procedimiento de
urgencia conforme a los artculos148 y 93 del Reglamento del Congreso durante la vigencia del plazo para
ejercitar la amnista fiscal. Por otro lado, incide en el mbito de la amnista fiscal la obligacin especfica
de informacin reforzada con sancin tributaria en materia de bienes y derechos situados en el extranjero.
Tambin los efectos tributarios y sancionadores establecidos respecto de las ganancias de patrimonio no
justificadas del IRPF y de la presuncin de obtencin de rentas en el IS.
12
Ver anlisis de Aneiros, J., La amnista fiscal de 2012 y otras medidas que pretenden atraer capitales
espaoles en el exterior, Ferrer Pedrola, R., Notas preliminares a la regulacin fiscal de 2012: Comentarios
de urgencia, y Martin Fernndez, J.: Comentarios al Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que
se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reduccin del dficit pblico,
en web de la Asociacin Espaola de Asesores Fiscales 2012.
de tal medida afirman que el contenido de esta norma revela la estructura de un
nuevo gravamen, de carcter temporal, naturaleza personal y directa, de sujecin
voluntaria y, lo que resulta ms llamativo, alternativo al Impuesto sobre la Renta
de las Personas Fsicas (IRPF), al Impuesto sobre Sociedades (IS) y al Impuesto
sobre la Renta de no Residentes (IRNR). Estos tres impuestos son pilares bsicos
o estructurales de nuestro sistema tributario, por lo que esta nueva figura conti-
nan dichos impugnantes no puede ser establecida mediante un decreto ley. Por
tanto, concluyen, que el Real Decreto-Ley 12/2012 provoca un cambio sustancial
en la posicin de los ciudadanos en el conjunto del sistema tributario, lo que desde
esta perspectiva es claramente inconstitucional
13
.
b) El objeto de gravamen es un patrimonio oculto integrado por bienes o derechos.
No se grava renta, a pesar de ubicarse en impuestos (IRPF, IS, IRNR) cuyo fin
principal es dicho gravamen. Se grava la titularidad de un patrimonio, sobre la
base de que tuvo su origen en una renta no declarada.
c) El incentivo que se asocia a dicho gravamen es la exencin de la responsabilidad
sancionadora tributaria, y la condonacin de la deuda tributaria que pudiera co-
rresponder respecto de los anteriores periodos impositivos
14
.
d) Es un gravamen excepcional, por su previsin legal inusual, por el carcter opcio-
nal que supone para el obligado, y por la temporalidad de su ejercicio. Si no se
ejercita en el plazo que se prev, caduca.
La declaracin y el abono en tiempo y forma del anterior gravamen origina una
regularizacin tributaria y punitiva caracterizada en orden a sus consecuencias por ser:
1. Una regularizacin parcial, de algunos impuestos. De su mbito de aplicacin
se observa que nicamente opera respecto de los contribuyentes del IRPF, IS e IRNR,
excluyendo a otros impuestos que pudieran concurrir. En el caso de haberse devengado
impuestos no acogidos en el mbito de tal regulacin se habrn de regularizar segn las
disposiciones generales ordinarias, bsicamente, atendiendo a lo que seala el art.27
de la LGT.
13
Seala Alonso Gonzlez que [] no se puede negar que suscita serias dudas que sea un Decreto Ley
la norma adecuada para alumbrar, ni ms ni menos, que un gravamen, digamos, de naturaleza tributaria.
Precisamente, la escurridiza naturaleza jurdica que se quiere adjudicar a la DTE (declaracin tributaria
especial) en las normas que lo regulan, y tambin por parte de la DGT, puede responder, en el fondo, al
menos en parte, a intentar evitar que se pueda afirmar sonoramente que se ha aprobado un tributo por un
Decreto-Ley, algo, a todas luces, inconstitucional (art. 86 CE)

(Alonso L.A., La declaracin tributaria
especial: luces y sombras de la amnista fiscal o el dulce sabor de la zanahoria, artculoen prensa remitido
amablemente por el autor).
14
A este respecto se ha de tener presente que la orden ministerial permite la regularizacin de bienes
que aparezcan a nombre de un testaferro, o sea, el sujeto que posee el control de los bienes y derechos
mediante personas o entidades que los administran o mediante instrumentos jurdicos que los controlan.
2. Una regularizacin temporal. Dicho aspecto se vertebra en dos consideraciones:
el momento de regularizacin y los bienes que pueden ser regularizados. La declaracin
especial se puede presentar hasta el 30 de noviembre de 2012.
Los bienes y derechos a regularizar han de ser anteriores al 31 de diciembre de
2010
15
. Ahora bien, el criterio temporal de los bienes a regularizar se excepciona en el
caso del dinero en efectivo, ya que permite que se declare (confiando sorprendentemente
en la palabra del obligado) que se posean con anterioridad al 31 de diciembre de 2012.
Tal situacin plantea un problema de legalidad, debido a que dicha previsin aparece en
la orden ministerial y no se contiene expresamente en el Decreto-Ley y, desde un punto
de vista material, no se garantiza suficientemente que el dinero sea anterior al 31 de
diciembre de 2010
16
. Se origina as una posible innovacin ilcita a travs de una orden
ministerial, pues la condonacin de la deuda exige ley segn la LGT.
3.Una regularizacin especfica, que la diferencia de la ordinaria del art. 27 de
la LGT, por su carcter temporal y por exigir ingreso. Formalmente se ha de efectuar
mediante una declaracin en la que se identifiquen los bienes, pero adems y como
requisito intrnseco de operatividad, se exige su ingreso. No obstante, se asemeja a la
regularizacin del art.27 de la LGT en que en ningn caso puede existir un procedi-
miento tributario abierto de exigencia, o informacin, sobre los activos a regularizar.
La amnista fiscal no excluye la aplicacin de la regularizacin ordinaria. Puede resultar
una opcin tributaria lcita el acogerse a la regularizacin del art.27 de la LGT cuando
la renta a pagar sea inferior al 10% que supone tal gravamen.
4.Una medida extraordinaria, aunque no indita, pues en el pasado reciente han
existido otras regularizaciones similares, como las establecidas mediante la Ley 50/1977,
de 14 de noviembre, la Ley 14/1985, de 29 de mayo y la Ley 18/1991, de 6 de junio
17
.
15
Dicha fecha se determina por la publicacin del Real Decreto que contena la medida, en la idea de
que sean ejercicios fiscales vencidos, y las nuevas bases imponibles se incorporen en las ya controladas por
la Administracin. As, se exige haber sido titular de bienes o derechos con anterioridad al ltimo perodo
impositivo cuyo plazo de declaracin hubiera finalizado antes de la entrada en vigor de esta disposicin.
16
En el artculo3.4 de la orden ministerial se dan las pautas para la regularizacin del efectivo:( ),
tratndose de dinero en efectivo ser suficiente la manifestacin, a travs del modelo de declaracin, de
ser titular del mismo con anterioridad a 31 de diciembre de 2010, o a la fecha de finalizacin del periodo
impositivo a que se refiere el apartado 2 anterior, siempre que con carcter previo a la presentacin de la
declaracin tributaria especial se hubiera depositado en una cuenta cuya titularidad jurdica corresponda al
declarante abierta en una entidad de crdito residente en Espaa, en otro Estado de la Unin Europea, o en
un Estado integrante del Espacio Econmico Europeo que haya suscrito un convenio con Espaa para evitar la
doble imposicin internacional con clusula de intercambio de informacin o un acuerdo de intercambio de
informacin en materia tributaria, y no se trate de jurisdicciones calificadas como de alto riesgo, deficientes
o no cooperativas por el Grupo de Accin Financiera Internacional.
17
La Ley 50/1977 permita una regularizacin voluntaria de la situacin fiscal mediante la presentacin
de declaraciones complementarias. Es una amnista preconstitucional que renunciaba a imponer sanciones
y recargos, efectuando un tratamiento ms favorable a las personas jurdicas al eximirles tambin del pago
de cuotas. Es una medida que histricamente cumpla la funcin de obtener informacin tributaria para
implantar el futuro modelo de tributacin. Con la Ley 14/1985 se permita a los titulares de rentas ocultas
2.3. La problemtica de su naturaleza hbrida
Dicha regularizacin pretende incrementar los ingresos pblicos en un momen-
to crtico, en donde resulta necesario allegar fondos para cumplir con los criterios de
estabilidad presupuestaria y reduccin del dficit
18
. Se plantea as como una medida
extrafiscal vinculada a la crisis econmica. Con ella se busca que afloren bienes y dere-
chos no declarados por los obligados, en definitiva, ocultados la Disposicin Adicional
1 habla eufemsticamente de bienes o derechos que no se correspondan con la renta
declarada. Son bienes o derechos ubicados normalmente en parasos fiscales, lugares
en donde al margen de una mejor tributacin resultan opacos a la Administracin.
Pero tambin posee una finalidad estrictamente fiscal, pues existe una tributacin,
aunque menor a la ordinaria, y permite mejorar el control futuro de los bienes declarados.
Para el anlisis de la naturaleza de la medida cabe tener presente dos perspectivas:
una formal, que contemple la declaracin tributaria a travs de la que se efecta dicha
regularizacin, y otra material, que analice el importe a abonar. Ambas ponen de relieve
la singularidad que supone dicha regulacin.
Desde la perspectiva formal, como instrumento de regularizacin se utiliza lo que
se denomina declaracin tributaria especial. Su singularidad radica en el hecho de que
no tienen como finalidad practicar una liquidacin tributaria, ni se corresponde con
una obligacin devengada con anterioridad. La declaracin presentada no es, en sentido
estricto o pleno, una autoliquidacin
19
. De ah que la previsin de tal especialidad en
una norma reglamentaria, y no legal, resulte cuanto menos perturbadora e inadecuada.
Desde la perspectiva material del gravamen a pagar, no se trata de un impuesto
especial, pues no determina un hecho imponible, ni los dems elementos constitutivos
de un impuesto propio y autnomo. Se relaciona con impuestos ya existentes, y con
concretas calificaciones jurdicas del IRPF, IS o IRNR.
adquirir deuda pblica (pagars del Tesoro Pblico) a cambio de no exigir impuestos, recargos o sanciones y
salvaguardando el anonimato de los titulares. En las Disposiciones adicionales 13 y 14 de la Ley 18/1991,
de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, se prevean medidas de canje de activos
financieros y regularizacin de situaciones tributarias con el fin de aflorar rentas no declaradas invertidas
en ttulos emitidos por territorios forales.
18
As, la Exposicin de Motivos del Decreto Ley 12/2012 afirma que Tambin con el fin de reducir el
dficit pblico, se establece una declaracin tributaria especial para determinadas rentas y se adoptan medidas
de carcter administrativo que contribuyan a generar ahorros en la gestin del patrimonio inmobiliario del
sector pblico.
19
As lo apunta la Exposicin de Motivos de la Orden Ministerial cuando seala que La configuracin
jurdica de la declaracin tributaria especial integra elementos propios de las autoliquidaciones tributarias,
sin que pueda predicarse de la misma un ajuste total, en lo que a sus elementos constitutivos se refiere, a
la regulacin que de las mismas se contiene en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, no
siendo sus efectos jurdicos, por la misma razn, anlogos a los que con carcter general se derivan de estas
ltimas. En el art. 1 de la Orden se afirma que la declaracin especial participa de la naturaleza de las
autoliquidaciones y constituye una declaracin tributaria, pero sorprendentemente su presentacin no tiene
como finalidad la prctica de una liquidacin tributaria.
Se considera el patrimonio as declarado como ganancias no justificadas, segn
se deduce de la remisin apartado 3 al art.39 de la LIRPF y al art.134 de la LIS.
Ahora bien, con tal medida no se pretende gravar la capacidad contributiva propia de
los tributos que seala, pues se establece un nico porcentaje el 10% que no resulta
de los tipos aplicables genricamente al IRPF, IS o IRNR
20
. En todo caso, resulta un
tipo reducido o bonificado en los trminos del art.55.3 de la LGT.
La regularizacin se reduce a los bienes que pudieran considerarse normativamente
como ganancia no justificada, no admitindose otra calificacin. En tal orientacin parece
posicionarse el criterio n6 del Informe de la Direccin General de Tributos al afirmar
que la presentacin de la declaracin tributaria especial determina que la adquisicin
de los bienes o derechos regularizados que se haban mantenido ocultos se entienda que
corresponde con rentas declaradas (el importe declarado) y por tanto no pueden tener la
consideracin de ganancias patrimoniales no justificadas o como renta presunta en ese
mismo ejercicio o en ejercicios posteriores. Tambin Falcn y Tella efecta una inter-
pretacin estricta de dicha regularizacin para salvar su inconstitucionalidad, pues la
vincula nicamente en relacin con los arts.39 de la Ley del IRPF o 134 de la LIS no
abarcando otros efectos. As, si los activos ocultos han dado lugar a ingresos por inte-
reses, alquileres, dividendos, o ganancias de patrimonio, tales rentas debern ser objeto
de una declaracin complementaria con los recargos del art.27 LGT
21
.
Atendiendo a tal operatividad dicha regularizacin se asemeja a un recargo extem-
porneo y voluntario, debido a que acta antes de que la Administracin notifique el
inicio de un procedimiento de comprobacin o investigacin (apartado 4). Tambin lo
apunta el hecho de que excluya la aplicacin de sanciones (apartado 2). As, para que se
aplique dicha norma es necesario el arrepentimiento propio de la regularizacin comu-
nicar espontneamente antes de que se inicie actuacin administrativa, y el ingreso de
la totalidad de la deuda. Se anan as dos aspectos: la valoracin del arrepentimiento en
el sujeto y su colaboracin en la recaudacin. Este ltimo carcter el ingreso parte del
supuesto de que todos los sujetos son solventes, y si no pagan es porque voluntariamente
no lo desean. Pero, qu sucede con las personas que carecen de recursos? No podrn
aplicar dicha medida y tendrn que acogerse a la regularizacin genrica del art.27 de
la LGT. Tal aspecto remarca la vinculacin de dicha regularizacin con la recaudacin,
deviniendo esta un aspecto esencial.
La amnista comentada se asemeja prima facie a un recargo especfico, equivalente
al recargo ordinario en su tramo de tres meses y un da a los seis meses, con la nece-
sidad de ingreso. No obstante, se diferencia drsticamente de dicho recargo al existir
cuota tributaria previa, ya que se aplica sobre el importe o valor de adquisicin. Por
20
De ah que Alonso Gonzlez afirme que se trata de un tributo nuevo, de carcter temporal, extraordinario,
y alternativo al IRPF/IRNR/IS que sirve para regularizar determinadas rentas no declaradas sujetas a esos
impuestos (Alonso L.A., La declaracin tributaria especial: luces y sombras de la amnista fiscal o el dulce
sabor de la zanahoria, artculoen prensa remitido amablemente por el autor).
21
Falcn y Tella, R., Las frmulas transitorias de regularizacin establecidas por el RDL 12/2012,
de reduccin del dficit: los gravmenes especiales del 8% y del 10%. Op.cit.
consiguiente, en ningn caso podr hablarse de recargo al no ser una cuanta accesoria
de la cuota previa.
Ahora bien, origina una eficacia especfica respecto de las deudas pasadas, ya que
supone una cierta condonacin de las mismas. Es una medida que flexiona la norma-
principio relativa a la indisponibilidad del crdito tributario, de manera particular,
respecto de la posicin acreedora, ya que no puede conceder moratorias ni perdones,
salvo que la ley establezca otra cosa (art.18 de la LGT).
En puridad nos encontramos ante una medida hbrida: en el plano punitivo, se
origina una condicin negativa de procedibilidad
22
; en el plano tributario, una aparente
condonacin parcial (se deja de pagar la generalmente mayor cuanta debida).
Punitivamente se trata de un supuesto que enerva la actuacin administrativa en
la indagacin de la responsabilidad sancionadora concurrente. Resulta un requisito de
procedibilidad negativo. De procedibilidad, en tanto que tiene que ver con el inicio del
procedimiento sancionador. No se puede afirmar que enerve sancin alguna, pues no
se ha iniciado el procedimiento de indagacin oportuno. El carcter negativo afirmado
aparece asociado al hecho de que su concurrencia evita el inicio de dicho procedimiento,
y la indagacin de los elementos constitutivos de la infraccin. As, no se enerva la
punicin de infraccin alguna, pues esta no se halla determinada en ninguno de sus
elementos
23
.
Tampoco se tratara, en sentido estricto, de una condonacin tributaria al no existir
deuda previa la cual perdonar. No origina tampoco una novacin, pues esta exige una
deuda previa que no resulta determinada. Dicha medida rezuma un efecto sustitutorio
de las eventuales obligaciones tributarias pasadas no liquidadas, si bien no exige cons-
tatar su existencia ni cuanta. En tal regulacin existe un componente propio del olvido,
consustancial a la amnista, que se asocia a un aspecto sustitutivo pago del 10% de
una probable deuda pasada superior. A diferencia del mbito punitivo, donde la regu-
larizacin enerva la posibilidad de indagar la responsabilidad de tal naturaleza, en el
tributario manifiesta un carcter sustitutivo de las anteriores eventuales obligaciones
con el abono del 10% del valor de adquisicin sealado.
En definitiva, se trata de un gravamen especfico inserto en la tributacin general
de determinados impuestos con efectos regularizadores, pues su gravamen al 10% exime
de cualquier sancin y pago de cuota. En el mismo se evala ms que la capacidad eco-
nmica la inmediata recaudacin que origina.
22
Falcn y Tella seala que con tal medida no se perdonan delitos o infracciones, no se trata de una
amnista en sentido estricto, se trata de una excusa absolutoria especfica paralela a la ya existente en el art.27
LGT (Falcn y Tella, R., Las frmulas transitorias de regularizacin establecidas por el RDL 12/2012, de
reduccin del dficit: los gravmenes especiales del 8% y del 10%. Op.cit.).
23
En tal sentido nos posicionbamos en Snchez, M.A., Las infracciones tributarias en la nueva LGT,
Marcial Pons, Madrid, 2008.
3. Los efectos de la regularizacin
La amnista aprobada posee consecuencias en dos rdenes normativos diversos, en
el fiscal y en el punitivo.
En el plano fiscal genera tres efectos. Uno que mira al pasado, y supone la no exigen-
cia de la eventual deuda tributaria no prescrita. Otro que contempla el presente, y que
supone el declarar e ingresar en plazo y forma los bienes y derechos sujetos al gravamen.
Y el ltimo se orienta al futuro, en tanto que conlleva una informacin tributaria rele-
vante posibilita un controlde tales bienes y origina un pronstico favorable sobre el
gravamen futuro. Esta ltima eficacia entra de lleno en consideraciones ms de poltica
tributaria que estrictamente jurdicas.
En el plano punitivo a quienes realicen dicha regularizacin, se les eximir de su
responsabilidad respecto de las sanciones tributarias que pudieran corresponderles. Dicha
eficacia se extiende, segn el art.180.2 de la LGT, a la exoneracin de su responsabilidad
penal. La literalidad de tales menciones entraa no pocas dudas sobre si se declara la
ausencia de toda responsabilidad penal, sea cual sea el delito cometido.
Las anteriores consecuencias generales contextualizan problemticas especficas y
algunos efectos paradjicos. En concreto, cabe poner de relieve las implicaciones punitivas
respecto del delito de blanqueo de capitales, y las tributarias relativas a si se lesiona el
principio de igualdad con la discrepancia de trato originada.
3.1. El blanqueo de capitales: las otras implicaciones punitivas
La regularizacin se ve incentivada por la baja tributacin que resulta y por la
inexistencia de infraccin tributaria, pues supone una condicin de procedibilidad que
impide iniciar el procedimiento sancionador administrativo para declarar la responsabi-
lidad. Dicha eficacia se extiende, segn el art.180.2 de la LGT modificado por el Real
Decreto-Ley 12/2012, a la exoneracin de su responsabilidad penal, aunque la infraccin
en su da cometida pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pblica. Tal
mencin entraa dudas sobre si establece una exencin de toda responsabilidad penal,
incluida la que podra originarse por un delito por blanqueo de los bienes que tributa-
riamente se regularizan.
El art.180.2 de la LGT alude a regularizaciones generales, de toda deuda tribu-
taria, y permanentes, ya sea de las practicadas con el carcter extraordinario, propio de
tal disposicin adicional primera, como las previstas en el art. 27 de la LGT. Ahora
bien, posee una implicacin especfica respecto de la amnista comentada al exigirse, en
ambos casos, una regularizacin con ingreso de la deuda. As, exime de responsabilidad
penal a las regularizaciones fiscales realizadas antes de notificado el inicio de actuaciones
administrativas, si existe ingreso de la deuda.
La diccin de tal precepto genera interrogantes sobre la extensin de las consecuencias
que seala al exonerar de responsabilidad penal. Surge la duda sobre si tal regularizacin
tributaria origina la impunidad del eventual delito de blanqueo cometido. Dilucidar
tal cuestin pasa por tener presente tres consideraciones.
En primer lugar, no puede afirmarse una ausencia de la responsabilidad penal sin
haber iniciado el procedimiento punitivo de indagacin. Es por ello que tal mencin
resulta, ms que una exencin, una condicin negativa de procedibilidad que impide el
inicio de la averiguacin de dicha responsabilidad.
En segundo lugar, una ley ordinaria no puede modificar las previsiones de una ley
orgnica, que es la encargada de regular los delitos y las penas a imponer por la juris-
diccin. La Ley General Tributaria, al poseer rango de ley ordinaria, no podr modificar
las previsiones del Cdigo penal (en adelante tambin Cp) con rango orgnico.
La genrica exencin de responsabilidad penal afirmada por la ley se ha de rein-
terpretar para salvar su inconstitucionalidad, al poder afectar al principio de jerarqua
normativa art. 9.3 de la CE. As, se ha de entender que la expresin penal hace
referencia al mbito sancionador de la Administracin, y no al propio de la interven-
cin de la jurisdiccin y de la aplicacin del Cdigo penal. Entenderlo de otra forma
originara una amnista delictiva genrica y encubierta que legitimara la posesin de
bienes de procedencia ilcita.
En tercer lugar, la eventual exoneracin de responsabilidad respecto del delito contra
la Hacienda Pblica podr resultar vlida en la medida que se adecue a las previsiones
del art.305.4 del Cp.Intentar reiterar la exencin penal parece ser la intencin de la
reforma, a decir de la Exposicin de Motivos
24
. Ahora bien, la viabilidad o no de tal
exencin corresponde apreciarla a la autoridad judicial, y no a la administrativa. La
decisin administrativa en ningn caso puede condicionar y vincular a la jurisdiccin.
La lgica y efectos de tal precepto, a nuestro entender, se sita en el mbito adminis-
trativo y en el seno del procedimiento tributario. De otra forma, podra ser considerado
inconstitucional, pues no puede, debido a su rango legal, determinar la exoneracin
de la responsabilidad penal, ni predeterminar la decisin del juez. La finalidad de la
disposicin es afirmar la continuacin de la tramitacin del procedimiento tributario,
independientemente de que se abra un procedimiento jurisdiccional de carcter penal,
como se deduce cuando afirma que [] la Administracin podr continuar con el
procedimiento administrativo sin pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial ni al
Ministerio Fiscal [] (art.180.2 de la LGT).
Dentro de las consecuencias penales de la amnista fiscal resulta de inters analizar
su eficacia en relacin con el delito y la legislacin de prevencin de blanqueo de bienes.
El blanqueo de capitales constituye un delito que consiste en ocultar y legitimar el
origen de fondos procedentes de actuaciones ilcitas. Las actividades que habitualmente
generan bienes ilcitos son comportamientos delictivos como el narcotrfico, prostitucin,
trfico ilegal de drogas, de armas El aspecto esencial de la conducta de blanqueo es
24
La misma afirma que se considera importante favorecer que los obligados tributarios puedan
ponerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias regularizando tambin situaciones
pasadas, siguiendo en esta lnea la norma penal que admite la exoneracin de responsabilidad penal por
estas regularizaciones voluntarias efectuadas antes del inicio de actuaciones de comprobacin o, en su caso,
antes de la interposicin de denuncia o querella. A tal efecto se introduce la correspondiente modificacin
en la Ley General Tributaria.
la realizacin de cualquier acto para ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes, o
para ayudar a las personas que hayan participado en la infraccin
25
.
La eficacia de la amnista fiscal, en relacin con el blanqueo y las normas que lo
previenen, hay que analizarla teniendo presente los diversos sujetos a que atae dicha
conducta: el obligado tributario, el profesional que le asesora, y la Administracin
interviniente.
Si el obligado tributario ha realizado el delito de blanqueo, la regularizacin tribu-
taria no le eximir de su responsabilidad penal. La previsin del art.180.2 de la LGT,
reiteramos, carece del rango normativo suficiente para ello.
Respecto del profesional que ha intervenido asesorando al obligado con anterioridad
a la regularizacin, decir que la regularizacin de su cliente no le exime de los deberes
de denuncia que tena establecidos por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevencin
del Blanqueo de Capitales y de Financiacin del Terrorismo. La regulacin tributaria
analizada no establece exencin especfica y expresa del deber de denuncia y diligencia
profesional que afirma la citada ley de prevencin.
La Ley 10/2010 impone a los profesionales que ejercen asesoramiento fiscal una
serie de obligaciones cuya finalidad es prevenir las conductas de blanqueo, as se deduce
del art.2.1 en su apartado ) al referirse a los abogados y a los otros profesionales que
realicen operaciones societarias o de gestin de fondos
26
. Dicha norma tambin destaca
concretas operaciones sobre las que corresponde informar, por ejemplo, en caso de pagos
o movimientos por importe superior a 10.000 (art.34) o los supuestos del art.38. Por
su especial relevancia tributaria cabe destacar las obligaciones de anlisis, de constancia
por escrito, y de comunicacin de las operaciones sin un propsito econmico o lcito
aparente o que presenten indicios de simulacin o fraude
27
.
De lo anterior resulta que la regularizacin tributaria del cliente puede poner en
evidencia el incumplimiento por parte del profesional de la normativa de blanqueo de
25
Ver en tal sentido las diversas posturas en Aranguez Snchez, C., El delito de blanqueo de capitales,.
Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 77-107, Blanco Cordero, I., El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi.
Pamplona. 2002, pp.177-233, Muoz Conde, F., Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, pp. 537, Crdoba Roda, J. y Garca Aran, M., Comentarios al Cdigo Penal. Parte especial, Tomo I,
Marcial Pons, Madrid, 2004, pp.1151-1152.
26
A este respecto ver Aneiros Pereira, J., Las obligaciones de prevencin del blanqueo de capitales a
cargo de determinados profesionales: una fuente de informacin tributaria, Revista Tcnica Tributaria, n91.
2011, tambin Las implicaciones de la normativa de prevencin del blanqueo de capitales para los asesores
fiscales. Documentos de la AEDAF. 2011.
27
Seala el art. 17. 1:Los sujetos obligados examinarn con especial atencin cualquier hecho u
operacin, con independencia de su cuanta, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo
de capitales o la financiacin del terrorismo, reseando por escrito los resultados del examen. En particular,
los sujetos obligados examinarn con especial atencin toda operacin o pauta de comportamiento compleja,
inusual o sin un propsito econmico o lcito aparente, o que presente indicios de simulacin o fraude. El
art.18 1. Los sujetos obligados comunicarn, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de la Comisin
de Prevencin del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo de la
Comisin) cualquier hecho u operacin, incluso la mera tentativa, respecto del que, tras el examen especial
a que se refiere el artculoprecedente, exista indicio o certeza de que est relacionado con el blanqueo de
capitales o la financiacin del terrorismo [ ].
capitales. Se ha de tener presente que la exigencia de tal responsabilidad administrativa
de prevencin del blanqueo no se vincula a la constatacin de un delito de blanqueo a
cargo del cliente. Se trata de un deber de carcter preventivo que no precisa constatar
el resultado lesivo de la conducta que debe comunicar. Por consiguiente, la condicin
negativa de procedibilidad para la sancin tributaria que se establece para el obligado
en la amnista fiscal no alcanza a la posible sancin a imponer al profesional.
La regularizacin efectuada pondra en evidencia la comisin de una eventual infraccin
del profesional, que la Administracin tributaria tendra que poner en conocimiento de
la administracin de prevencin del blanqueo de capitales. As se establece en el deber
informativo genrico del art.48.1 de la Ley 10/2010 para toda autoridad o funcionario
en caso de que descubra hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo
de capitales o de financiacin del terrorismo, ya sea durante las inspecciones efectuadas
a las entidades objeto de supervisin, o de cualquier otro modo. La administracin
tributaria, concretamente las autoridades o funcionarios que conozcan de tales hechos,
sern responsables ante el incumplimiento de tal deber de colaboracin informativa.
3.2. Discordancia con el principio de igualdad
En caso de existir un agravio comparativo sin suficiente justificacin la amnista
tributaria comentada puede originar una quiebra al principio de igualdad. El agravio
comparativo derivara de la diversa y ms favorable tributacin a la que se acogen
aquellas personas que regularizan con la amnista fiscal. Su justificacin es bsicamente
extrafiscal: las necesidades de recaudacin. Tal aspecto no parece fundamentar el diverso
trato originado y, en menor medida, cuando tiene como antecedente una conducta con
claros indicios de ser reprobable punitivamente.
La Constitucin espaola garantiza la igualdad ante la ley, o sea, que el tratamiento
efectuado no genere discriminacin entre la ciudadana. El principio de igualdad conlle-
va dos afirmaciones: el tratamiento igualitario de situaciones e individuos en idnticas
circunstancias, y el tratamiento acorde a su desigualdad de situaciones o circunstancias
dismiles. En tal sentido existe una amplia jurisprudencia de donde se deriva la prohi-
bicin de las desigualdades arbitrarias o carentes de justificacin. En la delimitacin de
tales extremos los juicios de proporcionalidad resultan de gran relevancia
28
.
28
Sntesis de la doctrina sobre el principio de igualdad ante la ley resulta la Sentencia del Tribunal
Constitucional 76/1990, de 26 de abril [RTC 1990, 76], y establece: a) no toda desigualdad de trato en la
ley supone una infraccin del art.14 de la Constitucin, sino que dicha infraccin la produce solo aquella
desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de
una justificacin objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se
apliquen iguales consecuencias jurdicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la
utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el
principio de igualdad no prohbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino solo aquellas desigualdades
que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente
razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por ltimo, para que la
diferenciacin resulte constitucionalmente lcita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino
que es indispensable adems que las consecuencias jurdicas que resultan de tal distincin sean adecuadas y
As, las diferencias normativas son conformes con la igualdad cuando cabe discernir
en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitucin y cuando, adems, las normas
muestran una estructura coherente, en trminos de razonable proporcionalidad, con el
fin as perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica
por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecucin
de un fin legtimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurdicas que se
le imputan, en desproporcin patente con aquel fin o sin atencin alguna a esa necesaria
relacin de proporcionalidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1983 [ RTC
1983, 75], de 3 de agosto, y 96/2002 [ RTC 2002, 96], de 25 de abril).
La normativa sobre la regularizacin extraordinaria objeto de anlisis confronta
dos situaciones diversas: en una, los sujetos no han tributado por sus bienes y derechos
y, en otra, los sujetos que s lo han efectuado. A los sujetos que no tributaron se les
grava con el 10%, mientras que a los sujetos cumplidores se les aplica la legislacin
ordinaria vigente. Dicho planteamiento, trasladado al ejemplo numrico propuesto
por los recurrentes de inconstitucionalidad de dicha medida, evidencia un tratamiento
muy divergente de los sujetos que cumplieron con sus deberes tributarios respecto de
aquellos que no lo hicieron
29
. Los primeros (aplicacin de un tipo del 43% en el IRPF)
contribuyen ms que los segundos (10%), habiendo observado estos un comportamiento
respetuoso con la legalidad. Son tratos diversos a situaciones diferentes en los que se
perjudica y hace de peor condicin, al tener que tributar ms, al ciudadano que cumple
con sus obligaciones fiscales.
Junto a lo anterior, se ha de tener presente en la justificacin de la medida las
diversas perspectivas que intervienen.
En primer lugar, la obtencin de una mayor recaudacin. Es un efecto propio de
una medida extraordinaria de crisis que pretende incrementar los ingresos pblicos.
En tal orientacin la regularizacin y el gravamen que comporta prescinde, o no tiene
presente, los principios inspiradores de la tributacin, en particular el de igualdad en
relacin con el de capacidad econmica. Con ello se enfatiza su fundamento extrafiscal: la
obtencin de ingresos como mecanismo de equilibrio de cuentas pblicas, sin contemplar
los principios que rigen la institucin de ingresos pblicos empleada. Ahora bien, tal
medida extrafiscal para que sea justificable se ha de basar en principios y fines constitu-
cionalmente protegidos exart.2.1. de la LGT. Cules son estos? Posiblemente, son
los vinculados a la estabilidad presupuestaria del recientemente modificado art.135 de
proporcionadas a dicho fin, de manera que la relacin entre la medida adoptada, el resultado que se produce
y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando
resultados especialmente gravosos o desmedidos.
29
El ejemplo es el de un sujeto pasivo residente en territorio espaol que hubiera ocultado un milln
de euros obtenidos en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional en el ao 2008 (y hubiera
depositado en una cuenta bancaria en Suiza, o invertido en la compra de una finca en Amrica). Se observa
que si el sujeto declara en el ao 2009 se aplica el tipo del 43% del IRPF resultando una cuota de 430.000.
Si se aplica la amnista en noviembre de 2012 se aplica el 10% con una cuota a pagar de 100.000.
la CE. Resulta as que la eventual justificacin normativa es de un precepto modificado
con motivo de la crisis econmica. Nuevamente la crisis como demiurgo.
En segundo lugar, la amnista fiscal genera una serie de efectos en la conciencia
colectiva de la ciudadana. Por un lado, desincentiva y desanima a aquellas personas que
cumplieron con la legalidad tributaria y, por otro lado, incentiva y estimula conductas
de ocultacin, debido a la tributacin premial que obtienen.
Todas estas perspectivas configuran un trato subjetivo diverso y discriminador, en
donde el beneficio o privilegio establecido de la tributacin puede carecer de fundamen-
tacin suficiente. La justificacin suficiente resulta la clave de bveda para apreciar la
constitucionalidad de la medida; y, en definitiva, valorar la necesidad y excepcionalidad
de la medida anticrisis adoptada.
4. Reflexiones finales
De lo analizado se observa:
En primer lugar, que la denominada amnista fiscal es un mecanismo hbrido tributario
y punitivo de carcter parcial. Por un lado, no convierte en lcitas todas las conductas
derivadas de dejar de ingresar deuda tributaria nicamente alude a concretos impuestos
IRPF, IS e IRNR. Por otro lado, su mbito de eficacia se reduce al mbito tributario y,
respecto del punitivo, nicamente al de las sanciones administrativas. Resulta as que
dicha medida no exonera de manera directa responsabilidad penal alguna, nicamente
de manera indirecta en el caso del delito contra la Hacienda Pblica del art.305 del Cp
en la medida que se considere existente una deuda tributaria.
En segundo lugar, es una medida extrafiscal, mira ms al importe econmico que
supone dicha recaudacin que a la vigencia de los principios de tributacin. Si bien
conlleva una finalidad intrnsecamente fiscal, profuturo, y en el plano de aplicacin
del tributo, que supone el poder controlar los bienes y derechos que se han declarado.
Y, en tercer lugar, en la amnista fiscal existe el peligro de que suponga premiar la
ilicitud y desincentive el cumplimiento legal y puntual. Su presupuesto de aplicacin
es una conducta ilcita: el haber ocultado bienes, ser titular de bienes y derechos que
no se correspondan con los declarados. El rgimen efectuado pago del 10% del valor
de los mismos supone un tratamiento ms beneficioso que el otorgado a los contribu-
yentes cumplidores.
En definitiva, resulta una regulacin que trata de manera singularizada y bene-
ficiosa a los sujetos incumplidores de sus obligaciones tributarias. Se evidencia una
desigualdad de trato justificada formalmente por la posibilidad de condonar deudas.
Ahora bien, dicha justificacin formal creemos que no es suficiente para evitar la
discriminacin que origina, y que lesiona el principio de igualdad constitucionali-
zado en el art 31.1 de la CE. En tal sentido trata de manera diversa, y de forma ms
favorable, a los sujetos incumplidores de las normas tributarias y eventual infractores
de las mismas.
La justificacin material de tal medida la extrafiscal de mejorar la recaudacin, y la
fiscal, de control futuro de los bienes declarados no resulta suficiente ni proporcionada
para su establecimiento. En el establecimiento de la medida priman los motivos extra-
fiscales, originando una discriminacin sin fundamento suficiente en clave estrictamente
tributaria. Y ante tal diatriba vuelve a planearse si la fiscalidad, y los principios que la
informan, han de ceder ante exigencias no fiscales, o cul es el grado de instrumentalidad
de la norma tributaria y la virtud de sus principios.
Bibliografa
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sabor de la zanahoria, artculo en prensa remitido amablemente por el autor.
Aneiros, J., La amnista fiscal de 2012 y otras medidas que pretenden atraer capitales espaoles
en el exterior, en web de la Asociacin Espaola de Asesores Fiscales 2012.
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profesionales: una fuente de informacin tributaria, Revista Tcnica Tributaria, N91. 2011.
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de reduccin del dficit: los gravmenes especiales del 8% y del 10%, Quincena Fiscal,
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Snchez, M.A., Las infracciones tributarias en la nueva LGT, Marcial Pons, Madrid, 2008.
2013] EDUARDO CORDERO QUINZACARA: SANCIONES ADMINISTRATIVAS 119
*Este trabajo es parte de una investigacin financiada por FONDECYT referida al proyecto Fundamentos
y principios de la potestad sancionadora de la Administracin del Estado en el Derecho chileno N1110791.
** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, Chile. Correo electrnico: eduardo.cordero@ucv.cl.
Artculo recibido el 15 de marzo de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial
el 29 de mayo de 2013.
Sanciones administrativas y mercados regulados
*
Eduardo Cordero Quinzacara**
Resumen
Este trabajo tiene por objeto analizar el problema de las sanciones administrativas a partir de
las categoras del denominado Derecho regulatorio. El autor sostiene que la actividad regulatoria
de la Administracin no constituye una nueva funcin, sino que se superpone a los conceptos tra-
dicionales de actividad de polica y servicio pblico, pero proyectada desde otra perspectiva: como
tcnicas de intervencin ante las fallas del mercado. Con tal objeto, hace una evaluacin de nuestro
rgimen sancionador administrativo en Chile a partir de los criterios que aporta la doctrina de
la regulacin y sostiene que muchos de ellos ya se encuentran positivizados en nuestro Derecho.
Sancin administrativa derecho regulatorio mercados regulados
Administrative sanctions and regulated markets
Abstract
This paper aims to analyze the problem of administrative sanctions from the categories of the
Regulatory Law. The author argues that the activity of the regulatory does not constitute a
new function of the public Administration. On the contrary, there is an overlap on traditional
concepts such as police and public service, but supported by other grounds: techniques of inter-
vention before markets failures. With such a purpose, the administrative sanctions are assessed
according to the criteria of the doctrine of the Regulation, which includes many principles already
contained in our law.
Administrative sanctions regulatory law regulated markets
I. Consideraciones previas
E
l reconocimiento de poderes sancionadores en manos de la Administracin cobra
especial inters en el caso de las tcnicas de intervencin con que cuenta el Estado
para regular las actividades econmicas por razones de inters pblico. Es aqu
donde se plantea una constante tensin entre los derechos fundamentales en el mbito
econmico y las potestades pblicas que el ordenamiento jurdico entrega a las entidades
administrativas con el objeto de satisfacer el inters general.
Nuestra Constitucin establece con toda claridad un conjunto de principios y
normas que la doctrina y jurisprudencia nacional comprende bajo la denominacin de
orden pblico econmico. En el marco de dichas disposiciones aparecen un conjunto
de principios considerados capitales en la materia: subsidiariedad y servicialidad del
Estado, autonoma de los grupos intermedios, bien comn, libertad de trabajo, el dere-
cho a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, el rol del Estado empresario, el
rgimen de los bienes y el derecho de propiedad, entre otros
1
. A partir de dicho marco
constitucional se ha desarrollado una nueva perspectiva o planteamiento en el anlisis
de la actividad que realiza la Administracin y las tcnicas de intervencin, enfocando la
cuestin desde las libertades de las personas en el mbito econmico, el mercado como
mecanismo de asignacin de recursos y la intervencin del Estado de forma justifica-
da o tasada a travs de rganos reguladores. Es aqu donde las categoras del Derecho
administrativo tradicional comienzan a resquebrajarse, especialmente influido por los
procesos de liberalizacin de los mercados, la crisis del servicio pblico y los fenmenos
de huida del Derecho administrativo. Aparece un nuevo modelo de anlisis dogmtico
que tiene un rtulo singular: la Regulacin o el Derecho regulatorio, denominaciones
que vamos a utilizar de forma indistinta.
Como bien seala un autor, es usual comenzar los trabajos acadmicos sobre regulacin
aludiendo a su confusin, para, a continuacin, sealar su procedencia norteamericana
2
.
1
Vase Cea Egaa, J.L., Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1988,
pp.168-170. Esta denominacin fue tomada de la doctrina francesa, especficamente de la obra de Ripert,
G., Le rgime dmocratique et le Droit civil moderne, 2ed. Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
1948, pp. 254-255. Segn Martn-Retortillo, S., Derecho administrativo econmico, T.I, Madrid, La Ley,
1988, p.185, con el concepto de orden pblico econmico se remite a toda la actividad administrativa de
intervencin en la actividad econmica privada, con una idea de globalidad, al mantenimiento de lo que ese
concepto representa: normal funcionamiento del sistema econmico. En su opinin este esquema responde a
una manifiesta intencionalidad poltica: postular y defender, precisamente, un sistema econmico apoyado en
los principios de mercado que sern, en definitiva, los que determinan el alcance y contenido del orden pblico
econmico. Este sera un concepto que se formaliza, simplemente, mediante la extensin, casi sistemtica,
del tradicional orden pblico al campo econmico. En el momento actual no parece que sea preciso buscar
ttulo de legitimacin de la actividad ordenadora de la Administracin, como en otros tiempos lo fuera el
concepto de orden pblico: aquel se deriva explcitamente, y de forma muy precisa, del sistema que en cada
ordenamiento se deduce de la correspondiente Constitucin econmica. Tambin se puede ver Soto Kloss,
E., Derecho Administrativo, T. II. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp.11-19, y Silva Bascun,
A., Tratado de Derecho Constitucional, T. IV, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, pp.51-53.
2
Betancor, A., Regulacin: Mito y Derecho, Madrid, Thomson Reuters, 2010, p.31.
Se tratara de un concepto pluridisciplinar y jurdicamente confuso, ya que su estudio
es objeto de diversos saberes, como la economa, la politologa, la sociologa, etc., y
a la cual el Derecho ha llegado con cierto rezago. Adems, segn la perspectiva, este
concepto puede llegar a ser muy amplio como restringido. En un primer nivel, algunos
consideran que la regulacin es cualquier accin que realiza el Estado respecto de la
sociedad, sin importar la forma que esta tenga. En un paso posterior, la regulacin solo
sera la medida estatal adoptada mediante el Derecho. Luego, en el nivel siguiente, se
comprenden aquellas medidas jurdicas que restringen las actividades econmicas, ya
sean legislativas, judiciales o administrativas. Posteriormente, estas medidas solo abar-
can la intervencin de rganos administrativos, excluyendo el legislativo y judicial. Por
ltimo, la regulacin se reducira a la intervencin ex ante en los mercados considerando
las fallas que presentan, dejando fuera la institucionalidad y las medidas que se adoptan
para la defensa de la libre competencia
3
. En el caso norteamericano, este ltimo nivel
tiende a identificarse con la intervencin que realizan las agencias independientes en la
actividad, ya sea mediante normas o actos administrativos
4
. Nuestra doctrina centra su
anlisis en los dos ltimos niveles, esto es, en las medidas de intervencin que realiza
la Administracin en las actividades econmicas, ya sea que se trate de mercados que
operan bajo el rgimen de libre competencia o de mercados regulados en consideracin
a las fallas que presentan. Para efectos de nuestro estudio, este ser el concepto que
utilizaremos
5
.
Ahora bien, el Derecho regulatorio parece evocar algo que a todas luces es evidente,
como es la funcin regulatoria que le corresponde a toda norma jurdica. No se trata
en este caso de cualquier regulacin, sino que de una ms intensa, como consecuencia
del inters pblico comprometido en determinadas actividades que desarrollan los par-
ticulares. Sensu contrario, se debe entender que se trata de una suerte de polo opuesto a
una regla general frente al Derecho: la libertad econmica de las personas y, por tanto,
la libre concurrencia en los mercados de los cuales participan.
Adems, desde una perspectiva econmica, el Derecho aparece como el medio
que debe entregar un conjunto de herramientas que sean eficaces para alcanzar una
finalidad muy precisa: garantizar la prestacin presente y futura del servicio de que se
3
Betancor, (nota 2), pp.42-43.
4
La Executive Orden N12.866, de 30 de septiembre de 1993, sobre Regulatory Planning and Review,
establece los objetivos, principios y el procedimiento que debe ser aplicado por las Agencias en el mbito
de la regulacin, sealando lo siguiente: regulation o rule means an agency statement of general applicability and
future effect, which the agency intends to have the force and effect of law, that is designed to implement, interpret, or
prescribe law or policy or to describe the procedure or practice requeriments of an agency. Este concepto que identifica la
regulacin como toda medida que adopta una Agencia tambin es seguido por los autores. Vase, entre otros,
Coglianese, C. y Kagan, R.A., Regulation and Regulatory Processes, Hampshire, Ashgate Publishing, 2007, p.xi.
5
El concepto utilizado en los Estados Unidos es muy estricto, pero ha experimentado una evolucin
que se atribuye a los economistas y que ha llegado a abarcar cualquier forma de intervencin del Estado
en materia econmica, muy cercana a la concepcin inglesa. Segn Betancor (nota 2), p.40, a partir de los
aos 90 se recibira esta nocin amplia en Europa con la expansin de la liberalizacin, llegando a abarcar el
concepto sociolgico o politolgico de regulacin como cualquier forma de controlsocial de las actividades
econmicas.
trate, y establecer los niveles adecuados en la relacin calidad-precio, segn el grado de
desarrollo y las prioridades que cada sociedad quiera establecer
6
. En dicha misin los
instrumentos estn claramente jerarquizados. En primer lugar debe operar el mercado
y la competencia, salvo que las fallas del mismo hagan necesario e imprescindible la
intervencin por parte del Estado mediante la regulacin de dichas actividades. En
buenas cuentas, el mercado no es un fin en s mismo, pero s constituye un instrumen-
to probado, seguro y, por tanto, valorado para alcanzar dichas finalidades siempre y
cuando no tenga fallas en su funcionamiento. Esto significa, a su vez, que el Derecho
debe disear un modelo de regulacin que permita el desarrollo de los mercados y de
la competencia en la medida de lo posible, a travs de las tcnicas que le son propias
(reconocimiento y proteccin de derechos y libertades, liberalizacin de los sectores
econmicos, institucionalidad en defensa de la libre competencia, medios coercitivos,
sanciones, etc.), y solo como ultima ratio debe intervenir cuando la realidad no permite
un funcionamiento adecuado del mismo.
II. Mercados regulados e institucionalidad regulatoria.
Un cambio en el anlisis de la actividad de la
Administracin del Estado
El anlisis tradicional, en perspectiva jurdica, de las formas de actuacin de la
Administracin se ha centrado en la triada de actividades descritas por Luis Jordana
de Pozas en 1949 y que distingua entre actividad de polica, actividad de servicio p-
blico y actividad de fomento
7
. Dicha clasificacin tuvo particular xito en la doctrina
espaola, al punto que hasta hoy es de uso habitual y solo ha sido objeto de algunos
matices o de la incorporacin de una cuarta o quinta categora
8
. Por tal razn, no debe
extraar que nuestra doctrina tambin haya seguido esta distincin para dar cuenta de
la actividad material que realizan los rganos de la Administracin del Estado, con el
objeto de explicar las formas y tcnicas con las cuales se relaciona con los particulares
9
.
Desde la perspectiva de la intervencin en las actividades econmicas, las formas
de actuacin de la Administracin parecieron estar bien descritas o, a lo menos,
6
Ario, G., Principios de Derecho Pblico Econmico, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2003, p.589.
7
Vase Jordana de Pozas, L., Ensayo de una teora de fomento en el Derecho administrativo, en
Revista de Estudios Pblicos, N48, 1949, pp.41-54.
8
As, se hablaba adems de la gestin industrial o econmica (Villar Palas, J.L., La actividad industrial
del Estado en el Derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, N3, 1950, pp.53-129); de la
actividad de planificacin (Ario, nota 6, p.296) o de actividad arbitral (Parada, J.R., Arbitraje y derecho
administrativo. La actividad arbitral de la Administracin, en Revista Galega de Administracin Pblica,
N23, 1999, pp.13-43).
9
Vase, entre otros, Bermdez Soto, J., Derecho Administrativo General. Santiago, Thomson Reuters,
2011 y Camacho Cepeda, G., La actividad sustancial de la Administracin del Estado, en Pantoja Bauz,
R.(coor.), Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Santiago, Abeledo Perrot, 2010.
comprendidas casi en su mayora a travs de esta triple distincin. Por una parte, es
la propia Administracin la que de forma directa realiza una actividad prestacional
(educacin, salud, vivienda, caminos, etc.); establece limitaciones a las actividades
realizadas por los particulares por razones de orden pblico y salubridad (reglamen-
tacin, autorizaciones, mandatos y prohibiciones, sanciones administrativa); o recurre
a mecanismos de incentivo de la actividad de los particulares con razones de inters
pblico (subvencin, subsidios, exenciones tributarias, preferencias en la adquisicin
de derecho, etc.). Tampoco cabe duda respecto del carcter central que lleg a tener la
figura del servicio pblico, al punto de transformarse no solo en una importante tcnica
de intervencin y de crecimiento exponencial del aparato pblico, sino tambin en una
categora dogmtica capital al momento de definir el Derecho administrativo.
En este contexto, el denominado Derecho regulatorio aparece para algunos como
un nuevo rtulo para comprender conceptos ya conocidos. La intervencin del Estado
en las actividades econmicas que desarrollan los particulares no era algo nuevo, y bien
poda ser comprendido mediante formas ms intensas, como sucede con las actividades
publicitadas y las concesiones de servicio pblico (condiciones de ingreso a la actividad,
fijacin de precios o tarifas, desarrollo de infraestructura, planificacin, etc.), o ms
atenuadas, como ocurre con la actividad de polica u ordenacin respecto de diversos
mbitos de la economa (urbanismo, medio ambiente, salubridad pblica, etc.). En
este contexto, las categoras dogmticas tradicionales se podran seguir manteniendo,
haciendo matices en algunos casos, reformulando algunas o, derechamente, forzndolos
hasta el lmite, al punto de reconocer la imposibilidad que tendran para enfrentar
determinadas realidades y colocarlas en el bal de las excepciones, singularidades o de
figuras sui generis. Incluso, para resolver el punto, bien podra entenderse que la actividad
regulatoria de la Administracin conforma una categora ms respecto de las formas que
adopta la actividad material de la Administracin
10
.
Sin embargo, y en nuestra opinin, esto no resulta posible. En primer trmino, el
Derecho regulatorio no responde al diseo estricto de categoras dogmticas o concep-
tuales, como s ocurre con el edificio que conforma el anlisis jurdico de las actividades
materiales de la Administracin. En l existe claramente una visin marcada por las
ventajas del mercado y el desarrollo de tcnicas de intervencin a partir de las fallas del
mismo. Su visin parte desde la libertad econmica, la libre competencia y la interven-
cin mnima o, si se quiere, necesaria en razn de los fines que debe satisfacer el Estado.
Por su parte, el anlisis desde la actividad material de los rganos administrativos es
claramente ms formal, integrada por una batera de conceptos que permite explicar una
realidad jurdica, muchas veces de forma asptica, y desde la perspectiva de los poderes y
atribuciones de los rganos administrativos a partir del inters pblico que debe resguar-
dar. En definitiva, no es que el Derecho regulatorio o la actividad regulatoria constituya
una modalidad de la actividad de la Administracin. Entenderlo as sera un error. Se
10
As, Saddy, A., La funcin regulatoria de la Administracin Pblica y su responsabilizacin, en
AA.VV, XXX Jornadas de Estudios. La regulacin de los mercados: Telecomunicaciones, energa y valores, Madrid,
Ministerio de Justicia, 2009, p.160.
trata simplemente de una perspectiva de anlisis distinta que abarca el rgimen de las
actividades econmicas con una idea preconcebida de dar primaca al mercado y a la libre
iniciativa de los particulares, y en donde no es posible omitir la intervencin del Estado
a travs de su aparato administrativo. En segundo lugar, el Derecho regulatorio gira en
torno a una disciplina que es central: el Derecho de la competencia, en donde el mercado
competitivo es el mejor mecanismo para asignar bienes y servicios, determinar su precio
y la forma en que estos deben ser producidos. Por lo tanto, la competencia es un valor
que se debe resguardar a partir de la libre concurrencia de oferentes y demandantes, con
acceso simtrico en la informacin e igualdad de las partes. Es en este mbito donde el
Derecho administrativo demuestra su incomodidad frente a sus categoras tradicionales.
No se trata de una tcnica de intervencin clsica, sino de la existencia de un rgano
regulador independiente que debe adoptar las medidas que fijen el marco de actuacin
de los agentes en el mercado y que reprima aquellas conductas contrarias al valor de
la libre competencia. Ya no estamos frente al modelo clsico de servicio pblico, sino
ante una entidad llamada a ser la polica de la competencia. El punto de partida y
la existencia del Derecho regulatorio es el mercado, pero no en su forma perfecta, sino
a partir de las condiciones que debe cumplir para garantizar la competencia o, en su
caso, justificar formas de intervencin ms intensas debido a las fallas que el mismo
presenta, permitiendo que la autoridad reguladora llegue a adoptar decisiones que estn
en el ncleo del giro empresarial (zonas de mercado, precios, costos, inversiones, etc.).
Por tal razn, bien seala Gaspar Ario que cuando se habla de regulacin se
hace referencia con frecuencia a dos mbitos distintos, que conviene aclarar. Una es la
regulacin externa, que en Espaa se ha solido llamar de polica administrativa, que
hace referencia a aquellas condiciones de seguridad, salubridad, proteccin del medio
ambiente y localizacin fsica en que se desarrolla la actividad econmica de que se trata,
pero sin entrar en el interior de esta ni predeterminar las decisiones empresariales. Otro
tipo de regulacin es la llamada regulacin econmica: esta afecta a sectores interveni-
dos (en muchos casos, de servicio pblico), se centra fundamentalmente en la entrada y
salida de la actividad (en muchos casos, mediante concesiones) y afecta a las condiciones
econmicas en que la actividad se desarrolla: al quantum de produccin, a las zonas o
mercados que sirve cada empresa, a los precios o retribuciones que se perciben por ella
y, en definitiva, al negocio mismo en que la actividad consiste
11
.
En definitiva, el Derecho regulatorio protege al mercado que se da en condiciones
de competencia, busca crear las condiciones para desarrollar el mercado y regula los
mercados que presentan fallas. Como bien dice el mismo autor, la regulacin, en ge-
neral, hace siempre su aparicin ante la inexistencia, los fracasos o fallos del mercado.
Cuando este funciona, no hay mejor regulacin: determina cantidades, asigna precios,
impone calidades, premia o expulsa del mercado a quienes a l concurren, y el Estado
11
Ario (nota 6), p.588.
lo nico que tiene que hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan
los contratos y en algunos mercados asimtricos proteger al consumidor
12
.
De esta forma, ante las fallas de mercado (monopolios naturales, informacin asi-
mtrica, externalidades, etc.) se desarrollan las tcnicas de intervencin que conforman
el Derecho regulatorio, dando lugar a lo que denominamos mercados regulados. En
definitiva, no cualquier regulacin determina que un mercado tenga esta condicin, pues
se requiere la existencia de un supuesto previo (fallas del mismo) y de una intervencin
ms intensa por parte de los rganos administrativos en la gestin empresarial. En este
caso podemos hablar de mercados regulados.
III. Pautas y parmetros que legitiman la actividad regulatoria
Bajo la premisa que la actividad regulatoria del Estado supone fallas de mercado,
su legitimacin se encuentra justamente en aquello. Esta es la visin que se destaca por
los economistas y que hacen suya los juristas a partir de determinados parmetros nor-
mativos
13
. A su vez, el nivel y la intensidad de la regulacin estar determinada por un
fin preciso: incrementar la eficiencia con que la economa funciona, teniendo presente
los resultados de un mercado perfectamente competitivo.
Al efecto, la doctrina tiende a formular algunos parmetros conforme al cual se
puede emitir un juicio respecto de la calidad de esta regulacin. Sin embargo, estos no
responden necesariamente al fin que se persigue con las tcnicas de intervencin y la
actividad regulatoria, sino que apuntan fundamentalmente a elementos que permiten
dar seguridad y pautas objetivas de accin a los particulares por parte de los rganos
reguladores. As se ha mencionado el principio de reserva legal, el debido proceso, los
controles y contrapesos, el conocimiento tcnico, y la eficiencia y eficacia en el actuar
14
.
Si se analiza cada uno de estos parmetros formulados desde la perspectiva del
Derecho regulatorio propio del modelo anglosajn, se puede apreciar una mayor cercana
respecto de los principios y normas que rigen la actividad econmica en nuestro orde-
namiento jurdico. En efecto, nuestra Constitucin y su interpretacin ms extendida
establece un marco bsico en donde la libre iniciativa empresarial, la descentralizacin
de las decisiones econmicas y un rgimen de bienes centrado en la propiedad, colocan
al mercado en una posicin bastante cmoda para la materializacin de estos principios.
12
dem.
13
Breyer, S.G., Administrative Law and Regulatory Policy. Problems text and cases, Nueva York, Aspen, 1999,
p.5. En el mismo sentido, se puede ver el excelente trabajo de Garca, J.F., Inflacin de superintendencias?
Un diagnstico crtico desde el derecho regulatorio, en Revista Actualidad Jurdica, N19, 2009, pp.327-
372, en particular pp.333-337.
14
Baldwin, R.; Cave, M. y Lodge, M., Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, 2ed. Oxford
University Press, New York, 2012, pp.319-320. Tambin se puede consultar Baldwin, R. y MacCrudden,
C., Regulation and Public Law. Law and Context, Weidenfeld an Nicolson, Londres, 1987, seguido en nuestro
pas por Romero, J.J. Cundo hay un buen sistema regulatorio? Criterios de legitimidad, en AA.VV. Actas
XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Santiago, LexisNexis, 2005, pp.539-554, y Garca (nota 13), p.340.
En primer trmino, para nuestra Carta fundamental el rgimen general de los bienes
es la propiedad (artculo19 N23), es decir, estos se encuentran sujetos a un sistema
en donde su uso, destino, utilizacin y disposicin queda entregada, en principio, a la
voluntad librrima de su titular, por lo tanto, solo de forma excepcional un bien puede
estar fuera del comercio humano. A su vez, respecto del rgimen de las actividades, la
regla general es que esta corresponde a los particulares y excepcionalmente al Estado,
cuando expresamente sea facultado por una ley de curum calificado (artculo19 N21).
En este contexto, un sistema basado en la propiedad privada y una intervencin excep-
cional del Estado como oferente de bienes y servicios, no hace sino del mercado y la libre
competencia un espacio natural para garantizar el bien comn. Sin embargo, las fallas
que este pueda presentar permiten que los rganos pblicos puedan intervenir previa
habilitacin legal y en virtud de las clusulas generales que la propia Constitucin
establece: orden pblico, seguridad nacional, la moral, los intereses generales de la
nacin, la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental (artculos19
N
os
21 inc. 1 y 24 inc. 2). A su vez, las medidas que adopten siempre son objeto de
control judicial (artculos19 N3 y 76), exigen de un racional y justo procedimiento
previo (artculo19 N3 inc. 5), y suponen un actuar eficiente y eficaz por parte de estas
entidades (artculo5 LeyN18.575), lo cual necesariamente exige un alto conocimiento
tcnico de las materias sometidas a su competencia.
Si a todo lo anterior se agregan los principios de subsidiariedad y servicialidad como
pautas de interpretacin y reglas de aplicacin directa que reconocen nuestros operadores
jurdicos, podemos llegar a una singular conclusin: los parmetros con que se justifica
y enjuicia el Derecho regulatorio tienen en Chile la naturaleza de normas jurdicas que
gozan de la mayor jerarqua. As, la cuestin pasa por determinar si en los mercados
regulados concretos estos parmetros-normas son realmente cumplidos. Para tal efecto,
nuestro anlisis se centrar en el caso particular de las sanciones administrativas.
IV.La sanciones administrativas en el marco
del Derecho regulatorio
Es comn que existan voces que protesten ante el intervencionismo de los rganos
administrativos, especialmente frente a la existencia de normas que, con las ms diversas
denominaciones, regulan hasta el ms mnimo detalle de actividades que son bastan-
te cotidianas: decretos supremos, reglamentos, resoluciones, circulares, instructivos,
compendios, etc. Sin perjuicio de que se pueda discutir la validez de muchas de estas
normas, lo cierto es que desde la perspectiva del Derecho regulatorio su justificacin,
en principio, se encuentra en una necesidad evidente: los consumidores no cuentan con
la capacidad y los medios para determinar la calidad de los productos y servicios que
se les ofrecen, y el mercado tampoco puede imponer tales condiciones. En este caso, se
justifica una intervencin bajo lo que se conoce como medidas de polica u ordenacin,
que como su nombre lo indica, tienen por objeto ordenar o disciplinar determinadas
actividades por razones de orden pblico, ya sean estas medioambientales, de salubridad,
urbansticas, etc. En este caso, no estamos frente a medidas que sean incompatibles con
el mercado, sino que este marco regulatorio forma parte de las condiciones que se exigen
para operar en dicho mercado por razones de inters pblico. As, para que pueda operar
un establecimiento se requiere de diversas autorizaciones administrativas (sanitarias,
urbansticas e incluso de naturaleza tributaria), pero una vez que comienza a funcionar
se regir por la mismas condiciones de mercado a las cuales se encuentran sujetos sus
pares. Ms an, en la medida que es un oferente en dicho mercado, deber sujetarse a las
reglas de la libre competencia, pues en caso contrario el rgano regulador competente
deber adoptar las medidas para salvaguardar dicha competencia y sancionar a aquellos
que han cometido algn ilcito monoplico, como la experiencia reciente lo ha demos-
trado
15
. Esto permite comprobar que la actividad de polica de la Administracin no
es incompatible con el mercado.
En el otro extremo se encuentran las actividades en donde la regulacin llega al
extremo de determinar el ncleo duro de decisiones empresariales, como los costos,
precios, inversiones, infraestructura, procesos, etc., especialmente en aquellos casos en
donde existe un monopolio natural, como sucede con los servicios de agua potable y
alcantarillado, o en donde hay fallas de mercado, como suceda con la telefona local.
Entre uno y otro extremo, nos encontramos con sectores en donde opera el mercado,
pero que debido al inters pblico comprometido en ellos y la necesidad de dar resguardo
o garantas a aquellos que participan en el mismo, particularmente los consumidores
o usuarios, se han establecido mecanismos de intervencin no solo externos, sino que
afectan tambin las decisiones del negocio, no llegando al punto de fijar los precios o
determinar las inversiones. As sucede, por ejemplo, con los bancos y el sistema finan-
ciero en general, as como el mercado de valores.
La intensidad de la intervencin vara de uno a otro nivel, sin embargo, las tcnicas
no cambian sustancialmente: existe un rgano regulador con capacidad normativa en
el respectivo sector y, adems, con la facultad de sancionar las eventuales infracciones.
Bien ha dicho Alejandro Nieto que si el rgimen sancionador es una mera e inevitable
consecuencia del rgimen de intervencin, habr que empezar a preguntarse primero
hasta dnde debe llegar esta, puesto que a menos intervenciones, menos sanciones
16
.
En definitiva, es consustancial al Derecho regulatorio la existencia de este tipo
sanciones como consecuencia de la administrativizacin de un sector econmico o de
determinadas actividades, ya sea que la intervencin sea de una mayor o menor intensidad.
Como hemos tenido ocasin de sealar, en muchas ocasiones es necesaria una interven-
cin decidida del Estado mediante una accin oportuna y eficaz, la que muchas veces
no se encuentra en la naturaleza, dinmica y ritualidad propia de los procesos judiciales
y que exige, por lo tanto, asumir tal funcin a travs de sus rganos administrativos,
15
Esto fue lo que sucedi en el denominado Caso Farmacias, en donde el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, en primera instancia, y la Corte Suprema, en segunda, condenaron a tres cadenas
farmacuticas por colusin en el ao 2012.Vase Sentencia de la Corte Suprema de 7 de septiembre de 2012,
RolN2578-2012.
16
Nieto, A. Derecho Administrativo Sancionador, 4ed. Madrid, Temis, 2011, p.33.
dejando para una segunda fase el control jurisdiccional, que es lo que sucede con el
Derecho regulatorio
17
.
Sin embargo, si esas sanciones se enmarcan dentro de los instrumentos que integran
las formas de intervencin de la autoridad en determinados mercados o actividades,
su legitimacin ha de encontrarse justamente en los fines que la justifican. En efecto,
aun cuando la posibilidad de que una determinada conducta sea sancionada por la va
administrativa o judicial y sea una cuestin de poltica legislativa, cuya determinacin
queda entregada, en principio, al juicio de mrito que al respecto realice el legislador,
se ha reconocido por parte del Tribunal Constitucional que este se encuentra sujeto a
importantes limitaciones
18
, entre las cuales destaca el principio de proporcionalidad,
el cual pone el acento en la intensidad de la limitacin que se impone a un derecho
fundamental y el objetivo constitucional vlido que se busca perseguir: una limitacin
a un derecho fundamental es justificable cuando dicho mecanismo es el estrictamente
necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente vlido, debiendo
consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en
menor forma los derechos fundamentales
19
. A su vez, no debemos olvidar que en el
mbito de las actividades econmicas nuestra Constitucin no solo consagra principios
sino que tambin garantiza derechos, como la libertad de trabajo, la libre contratacin,
el desarrollo de cualquier actividad econmica lcita, el acceso a la propiedad y la protec-
cin de la propiedad ya adquirida, etc., todos los cuales estn bajo la posibilidad de ser
objeto de afectacin por los poderes punitivos que el legislador le entrega a los rganos
administrativos. He aqu, por tanto, la importancia de esta limitacin.
V. El diseo de una poltica represiva en el orden
administrativo y su racionalizacin
La implementacin de una poltica represiva reconoce, como primer paso, la ti-
pificacin de las conductas ilcitas que se van a punir o castigar y, como correlato, la
sancin que se aplicar. Esta funcin est entregada al legislador por mandato expreso
de la propia Constitucin, sin perjuicio de la colaboracin que le corresponde en estas
materias al reglamento
20
.
En esta materia el legislador goza de una amplia discrecionalidad. De hecho, a l le
corresponde determinar si una determinada conducta puede ser o no considerada como
17
Cordero, E. y Aldunate, E. Bases constitucionales de la potestad sancionadora de la Administracin,
en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXIX, 2012, pp.354-355.
18
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que no debe desconocerse la circunstancia
de que, aunque se trata de una cuestin de mrito que debe resolver el legislador, se ha cuestionado la circunstancia
que sea la propia administracin la que conozca de materias sancionatorias. Cfr. Considerando 28, Sentencia
RolN725, de 2008.
19
La aplicacin del principio de proporcionalidad aparece aplicado en general en las Sentencias
RolN
os
226, considerando 47; 280, considerando 21; y 519, considerando 19. En relacin con las sanciones
administrativas en particular, se puede ver la Sentencia RolN1.518, considerando 14.
20
Vase Sentencias del Tribunal Constitucional RolesN
os
479 y 480, de 2007.
un ilcito; si va a ser sancionada por la va administrativa o judicial; cul ser la sancin
aplicable y, en su caso, los criterios que se deben seguir en su aplicacin. Sin embargo,
el Tribunal Constitucional ha sido claro en sealar como hemos tenido ocasin de ver
que en esta labor existen algunos lmites, como ocurre con la aplicacin del principio de
proporcionalidad y la interdiccin en sede administrativa de sanciones que contengan
penas privativas de libertad
21
.
En este sentido, los criterios de razonabilidad y eficacia en la implementacin de una
poltica punitiva por parte del legislador no solo constituyen pautas de accin poltica,
sino que se elevan al nivel de principios que permiten enjuiciar la proporcionalidad de
las medidas adoptadas y, por tanto, su constitucionalidad.
Al efecto se han formulado algunos criterios que parece de inters tener presente
al momento de implementar una poltica represiva por la va de sanciones administra-
tivas
22
, que en este caso vincularemos con los mercados regulados:
a) La aplicacin del principio de subsidiariedad propio del Derecho penal, tambin
debe extenderse al mbito de las sanciones administrativas. No olvidemos que
estas constituyen un instrumento de intervencin que se justifica a partir de
las medidas que se adoptan para superar las fallas de mercado, por lo tanto, su
finalidad es la eficiencia econmica y el buen servicio para los ciudadanos. En
tal sentido, si dicho objetivo puede ser alcanzado mediante otros instrumentos
o medios (vgr. subsidios, exenciones tributarias, rgimen jurdico ms favorable,
etc.), se ha de preferir aquellos, ya que la sancin administrativa solo debe operar
como ultima ratio.
b) La relacin que debe existir entre la gravedad de la conducta constitutiva de in-
fraccin y la correspondiente sancin tambin se encuentra enmarcada en la regla
de proporcionalidad. Partiendo de la base que la determinacin de los bienes jur-
dicos protegidos y las conductas punibles es una decisin entregada al legislador,
esta no puede transformarse en una medida injusta en relacin con la sancin que
se debe aplicar.
c) La tipificacin de las conductas y la determinacin de las sanciones por el legis-
lador exigen como condicin de validez la posibilidad real de ser cumplida por
los destinatarios. En este caso cabe simplemente recordar el viejo aforisma Ad
impossibilia nemo tenetur, es decir, nadie est obligado a realizar lo imposible. Como
bien seala Alejandro Nieto, estas sanciones no deben ser impuestas cuando se
sabe de antemano que no pueden ser cumplidas, ya que el mercado o la situacin
econmica o el nivel tecnolgico o cultural no las consiente
23
.
d) Desde la perspectiva de la Administracin tambin se puede hacer el planteamien-
to inverso, esto es, no pueden establecerse ms sanciones de las que realmente los
21
Cordero, E., El derecho administrativo sancionador y su relacin con el Derecho penal, en Revista
de Derecho, Valdivia, vol.25, N2, 2012, pp.131-157.
22
En esta materia seguimos a Nieto (nota 16), pp.33-36, con algunos matices.
23
Nieto (nota 16), p.34.
rganos administrativos pueden controlar y aplicar de forma efectiva. En caso
contrario, aquellas se transforman en la prctica en una herramienta entregada a
la arbitrariedad de la Administracin y por qu no decirlo de los propios fun-
cionarios. A lo anterior se suma el hecho de que no se vincula el medio utilizado
con la posibilidad real de cumplir con la finalidad para la cual fue establecido.
Hay que evitar lo que bien seala Nieto: El legislador sabe que sus normas son
intiles; pero sabe tambin que con ellas tranquiliza la conciencia social y cumple
sus compromisos polticos
24
. Aquello no solo es caer en la peor demagogia, sino
que deja abierta las puertas a la arbitrariedad ms extrema.
VI. El estndar exigido para la determinacin de las sanciones
En la medida que los mercados regulados suponen la existencia de sanciones ad-
ministrativas, cabe preguntarse por los estndares que se han de exigir al momento de
establecerlas, bajo la premisa bsica de que constituyen una herramienta dentro de la
variedad de tcnicas de intervencin que se justifican a partir de las fallas de mercado.
Algunos de estos criterios han sido aportados por autores anglosajones, particularmente
ingleses, como es el caso de Robert Baldwin
25
, siendo seguidos por autores nacionales
como Juan Jos Romero
26
y Jos Francisco Garca
27
. Hay que tener presente que el
fundamento de estos no se expresa en razones estrictamente jurdicas, sino sobre la base
de elementos de legitimidad o conveniencia, en tanto que conforman criterios o par-
metros para hacer una evaluacin de la regulacin. En definitiva, estos autores plantean
la cuestin a partir de la necesidad de encontrar la justificacin de un determinado
sistema regulatorio. Sin embargo, como en alguna medida lo ha esbozado Garca
28
,
estos criterios se pueden vincular con los principios, normas, derechos y libertadas que
establece nuestra Constitucin y que le dan a esta valoracin un contenido ms jurdico.
Desde esta perspectiva, la formulacin de estos criterios no solo miran al cumplimiento
de una norma tcnica o de calidad, sino que en nuestro sistema se traducen en normas
que se deben cumplir.
a) El mandato legislativo (The legislative mandate)
Este criterio descansa en dos ideas bsicas. Por una parte, la ley debe ser expresin
de la voluntad de la comunidad a travs del Parlamento (legitimidad democrtica) y,
por otra, la ley debe entregar certeza y seguridad respecto de las prescripciones y pautas
de conductas.
24
Nieto (nota 16), p.38.
25
Baldwin, Understanding Regulation (nota 14).
26
Romero (nota 14).
27
Garca (nota 13)
28
dem, p.332.
En este sentido, el modelo ideal es que a los rganos administrativos solo les corres-
ponda aplicar la ley casi de forma mecnica, en una suerte de correa de transmisin de
lo previsto por ella
29
. Para tal efecto, resulta necesario que las prescripciones normativas
previstas en la ley sean precisas y especficas, lo cual permite dar la seguridad y certeza
necesaria a los destinatarios de dichas normas.
Sin embargo, es evidente que dicho modelo resulta prcticamente imposible de
aplicar. Muchas veces el legislador se encuentra en la imposibilidad de regular con todo
detalle una realidad que se presenta mucho ms compleja, producto del avance tecnol-
gico, el desarrollo de los mercados, las nuevas formas y procesos de produccin, etc. Por
tal razn, se debe recurrir a la utilizacin de trminos amplios y generales (vgr. utilidad
pblica, inters general, buena fe, orden pblico, etc.), comprendidos bajo la expresin
de conceptos jurdicos indeterminados. A lo anterior se agrega el hecho de que en
muchas ocasiones el legislador entrega a la discrecin de los rganos administrativos la
determinacin de algunos aspectos, como la oportunidad para actuar, el cmo hacerlo
y el qu decidir a este respecto, es decir, el ejercicio de sus facultades no est regulado
por la ley en todos sus extremos y su ejercicio efectivo queda entregado a la voluntad
de los rganos administrativos. En definitiva, se atribuyen potestades discrecionales
que claramente se alejan del ideal de precisin y certeza que se demanda del legislador.
En materia de sanciones administrativas esta cuestin adquiere una connotacin
especial, a partir de la concurrencia de los principios de legalidad, reserva legal y de
tipicidad. En efecto, la legalidad constituye uno de los principios fundamentales de
nuestro Derecho pblico y, por tanto, del Derecho administrativo, como lo confirma
nuestra Constitucin en sus artculos6 y 7, y el artculo2 de La LeyN18.575. Por
tal razn, todo rgano del Estado incluyendo a los rganos administrativos, solo puede
ejercer las atribuciones que expresamente le atribuye la Constitucin y las leyes, dentro
de las cuales se encuentra la potestad sancionadora
30
.
Por su parte, si se analiza desde la perspectiva de los particulares, cualquier medida
que afecte su esfera jurdica y los derechos que le reconoce nuestra Constitucin, re-
quiere de una expresa habilitacin legal, dentro de los cuales se encuentran los derechos
y libertades econmicas. Esto se traduce en la garanta normativa de reserva legal
31
,
reconocida en nuestra Constitucin y por la jurisprudencia uniforme del Tribunal
Constitucional
32
. Adems, todo lo anterior se encuentra reforzado con la regla nullum
crimen sine lege praevia, que nuestra Constitucin consagra en artculo19 N3, inciso7.
29
Baldwin, Regulation(nota 13), pp.42-43.
30
As tambin lo entiende el Tribunal Constitucional en la Sentencia RolN480, de 2007, considerandos
4 y 5.
31
Vase Cordero, E. El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, en Revista de
Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, N 32, 2009, pp. 409-440 y del miso autor Las
garantas normativas y sus alcances en el ordenamiento jurdico nacional, en AA.VV. XXX Jornadas Chilenas
de Derecho Pblico. T. III, Valparaso, Edeval, 2000, pp.100-120.
32
Entre otras, se pueden consultar las Sentencias Roles N
os
146, de 1992, y 167, de 1993, ambos
sobre la regulacin de la publicidad caminera; 185, de 1994, sobre a ley de bases del medio ambiente; 220,
de1995, sobre trasplantes de rganos; y 245, de 1996, sobre acceso a las playas pblicas.
De esta forma, se llega a la conclusin ms evidente: las infracciones administrativas y
sus sanciones correlativas solo pueden ser establecidas por ley.
Sin embargo, un problema constante en esta materia lo constituye la intervencin
del reglamento en materias de reserva legal, particularmente en la configuracin de los
ilcitos administrativos. En un comienzo, nuestro Tribunal Constitucional en esta materia
mantuvo su criterio general, sosteniendo una reserva legal absoluta y proscribiendo tales
intervenciones
33
. As, seal que respecto de la tipificacin de las infracciones adminis-
trativas la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer
al menos el ncleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es as de exclusiva y
excluyente reserva legal, en trminos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegacin
de facultades legislativas al Presidente de la Repblica, en conformidad con lo que dispone el
artculo61, incisosegundo, de la Constitucin Poltica
34
. Este criterio cambi a partir del
ao 1997
35
, aunque solo el ao 2006 se aplica respecto de las sanciones administrati-
vas
36
. En principio, para el Tribunal toda norma sancionadora debe estar contenida en
preceptos legales (deberes de conducta, atribucin de potestad a la Administracin y
sancin)
37
. Sin embargo, el hecho de que una determinada materia est regida por el
principio de legalidad no equivale necesariamente a excluir que la potestad reglamen-
taria de ejecucin pueda, dentro de los mrgenes constitucionales, normar esa misma
materia
38
. Por lo tanto, la colaboracin reglamentaria no se encuentra excluida por el
principio de reserva legal, salvo los casos en que la propia Constitucin ha dispuesto que
solo la ley puede regular una cierta materia o disponer en ciertas cuestiones
39
. Adems,
recurre a un argumento histrico, pues el incisofinal del artculo19 de la Constitucin
exige que la conducta se encuentre expresamente descrita en la ley, pero no que est
completamente descrita en el precepto legal. Este ltimo adjetivo calificativo fue
incluido en la propuesta de precepto constitucional hecho por la Comisin de Estudio
de la Nueva Constitucin, pero deliberadamente eliminado por la Junta de Gobierno,
33
dem.
34
Sentencia RolN244, de 1996, considerando 12.
35
Vase Sentencias RolN
os
253 y 254, de 1997; y 370, de 2003. A este respecto, el Tribunal sostuvo:
la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener
la misma amplitud y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser
calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso, incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria
subordinada, siendo propio de la ley sealar solo las bases, criterios o parmetros generales que encuadran el ejercicio de
aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de acuerdo
con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, v.g. en los
artculos10, N4; 24 incisosegundo; 32, N22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor (Sentencia RolN254, de
1997, considerando 26).
36
Sentencias RolN
os
479 y 480, de 2007.
37
dem, considerando 12.
38
39
lo que debe necesariamente interpretarse como una aceptacin, en esta materia, de la
colaboracin de la potestad reglamentaria en la descripcin de la conducta sancionable
40
.
Por ltimo, como corolario de todo lo anterior, el Tribunal Constitucional con-
cluye que en el estatuto jurdico de la actividad sancionadora de la administracin est
legitimada la potestad reglamentaria de ejecucin, pero no lo est la autnoma, en el
sentido que sin suficiente cobertura legal, un decreto, reglamento o instruccin no
puede constitucionalmente establecer deberes administrativos que limiten el ejercicio
del derecho a llevar a cabo una actividad econmica lcita y a cuyo incumplimiento se
vinculen sanciones
41
.
A pesar de todos los resguardos adoptados y del cuidado que ha tenido el Tribunal
Constitucional para abrir las puertas de la reserva legal, la realidad nos muestra una
situacin lamentable, pues buena parte de los deberes que se imponen a los particulares
se encuentran en normas administrativas (reglamentos, circulares, instrucciones, oficios,
etc.) con una mnima vinculacin a la ley, las que muchas veces utiliza frmulas generales
y conceptos jurdicos indeterminados que dejan un amplio margen de discrecionalidad
a la autoridad administrativa.
En definitiva, el legislative mandate se materializa en nuestro ordenamiento en
el principio de legalidad, que abarca la actuacin de los rganos administrativos y la
proteccin de la garanta normativa de reserva de ley, y se concreta en la atribucin de
la potestad sancionadora y en la determinacin de las sanciones, aunque plantea serios
problemas al momento de regular las conductas constitutivas de infracciones adminis-
trativas, por la creciente intervencin de las normas administrativas en la configuracin
de los actos punibles bajo la forma de deberes administrativos, afectando la garanta de
certeza y seguridad jurdica por parte de los destinatario de la norma.
Por su parte, estrechamente vinculado con el principio de legalidad se encuentra
el principio de tipicidad, que reclama, en palabras del Tribunal constitucional la
precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable, garantizndose as el principio
constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa,
la de una ley cierta
42
. Este principio est expresamente reconocido en el artculo19 N3
de la Constitucin, el cual resulta tambin aplicable a las infracciones administrativas.
En materia administrativa el gran problema de la tipicidad sigue siendo el nivel de
densidad normativa que se le exige al legislador al determinar las conductas constitu-
tivas de infraccin
43
. Adems, a lo anterior se agrega la indeterminacin y ambigedad
en la descripcin de estos tipos. As, nos encontramos con casos extremos, en donde la
40
41
42
Sentencia RolN244, de 1996, considerando 10.
43
Este es un problema tradicional en el mbito del Derecho penal y se plantea a propsito de las
denominadas leyes penales en blanco, en especial aquellas cuyos tipos deben ser complementados por normas
reglamentarias, prctica bastante habitual en el mbito administrativo. Vase Rodrguez, L. Constitucionalidad
de las leyes penales en blanco, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, N8, 1987, pp.231-
245; y Yez, S., Las leyes penales en blanco, en Gaceta Jurdica, N58, 1985, p.2 y ss.
remisin realizada por la ley constituye una mera excusa para que por la va administrativa
se determinen las conductas constitutivas de infraccin. Un ejemplo de lo anterior lo
constituye el Cdigo Sanitario, que tipifica la siguiente infraccin administrativa en su
artculo174: La infraccin de cualquiera de las disposiciones de este Cdigo o de sus reglamentos
y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto
de Salud Pblica de Chile, segn sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sancin es-
pecial, ser castigada con multa de un dcimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades
tributarias mensuales. Las reincidencias podrn ser sancionadas hasta con el doble de la multa
original. Por su parte, el mismo Cdigo contiene una larga lista de materias que se han
entregado directamente a la regulacin reglamentaria, la que comprende en definitiva
la descripcin de los deberes y, por tanto, de las conductas que eventualmente seran
constitutivas de infraccin administrativa
44
. A lo anterior se agrega que, en muchas
ocasiones, el legislador tipifica las conductas de forma genrica y residual, estableciendo
como infraccin administrativa cualquier otro incumplimiento no sancionado en normas
especiales, como sucede en materia tributaria
45
y aduanera
46
. Esto tampoco responde al
estndar que exige el criterio del mandato legal.
b) Procedimiento justo y racional (Due process)
La adopcin de decisiones por parte de los rganos reguladores exige un procedimiento
previo que debe garantizar el respeto de los derechos de las personas particularmente
de los destinatarios de la accin administrativa, la imparcialidad del regulador, la ra-
zonabilidad de las determinaciones que se van a adoptar, as como la publicidad y libre
acceso de los interesados. Este criterio est vinculado en alguna medida con el concepto
amplio de accountability, aunque su propsito central es garantizar la legitimidad del
44
As, por ejemplo, dispone que un reglamento determinar las enfermedades transmisibles que deben ser
comunicadas obligatoriamente a las autoridades sanitarias, as como la forma y condiciones de la notificacin (artculo21);
un reglamento especial fijar los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves, aeronaves o cualquier
otro medio de transporte terrestre, fluvial, martimo o areo, que pudiera diseminar enfermedades en el territorio de la
Repblica (artculo35); un Reglamento determinar las profesiones u ocupaciones que no podrn desempear los pacientes
o portadores de grmenes de enfermedades transmisibles (artculo37); un reglamento establecer la forma y condiciones en
que deba realizarse la educacin sexual y antivenrea en los establecimientos educacionales, cuarteles, naves, maestranzas,
fbricas, talleres, hospitales, crceles, casas de correccin y dems establecimientos que fije el reglamento; y las condiciones
en que se podr examinar, obligar a tratarse o internar para su curacin a las personas que se dediquen al comercio
sexual y a las que estn afectadas de males venreos que constituyan una amenaza para la salud pblica (artculo39).
45
El artculo 109 del Cdigo Tributario establece que Toda infraccin de las normas tributarias que
no tenga sealada una sancin especfica, ser sancionada con multa no inferior a un uno por ciento ni superior a un
cien por ciento de una unidad tributaria anual, o hasta del triple del impuesto eludido si la contravencin tiene como
consecuencia la evasin del impuesto.
46
El artculo176 ) de la Ordenanza de Aduanas dispone que Las infracciones de cualquiera disposicin de
la presente Ordenanza, reglamento o instrucciones dictadas por la Direccin Nacional de Aduanas, que tengan por objeto
una medida de orden, fiscalizacin o polica de Aduana, con una multa de hasta 5 Unidades Tributarias Mensuales.
Las normas a que alude la presente disposicin debern publicarse en el Diario Oficial.
procedimiento administrativo y, por tanto, de las determinaciones que se adopten en
l, aun cuando puedan ser objeto de un controlposterior.
En el mbito de los procedimientos administrativos sancionadores el due process ha
adquirido una importancia capital en Chile a partir de la jurisprudencia constitucional
y la legislacin. Por una parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que las garantas
de un racional y justo procedimiento (artculo19 N3 Constitucin) se aplican no solo
en el mbito judicial, sino que tambin es una condicin que se debe exigir en el marco
del procedimiento administrativo
47
. Adems, la entrada en vigencia de la LeyN19.880
ha permitido contar no solo con un procedimiento administrativo general, sino tambin
con un conjunto de principios que inciden directamente en los procedimientos adminis-
trativos sancionadores, como los principios de imparcialidad, abstencin, contradiccin,
etc. Por su parte, segn nuestra legislacin, toda decisin formal de la Administracin
ha de ser fundada, es decir, debe expresar los motivos de hecho y de derecho que le sirven
de fundamento
48
y en estos procedimientos pueden intervenir no solo los titulares de
derechos, sino tambin los titulares de intereses individuales o colectivos
49
, bajo una
regla amplia de publicidad y de acceso a la informacin
50
, as como de impugnabilidad
de tales actos
51
.
En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido algunos criterios que
son muy relevantes. En primer trmino, ha sostenido que toda sancin administrativa
exige un procedimiento administrativo previo, razn por la cual no es admisible aplicarla
47
As, entre otras, en la sentencia RolN437, de 2005, sostuvo que en lo concerniente al fondo o sustancia
de toda diligencia, trmite o procedimiento, cualquiera sea el rgano estatal involucrado, trtese de actuaciones judiciales,
actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado
en la Constitucin, o los derechos asegurados en el artculo19 N3 de ella, comenzando con la igual proteccin de la ley
en el ejercicio de los atributos fundamentales. Adems, estos rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea
la naturaleza, el rgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de ndole administrativa, especialmente cuando
se ejerce la potestad sancionadora o infraccional (considerando 17). En la sentencia RolN616, de 2007, declara
que la garanta del debido proceso se encuentran establecidas en relacin con el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
independiente del rgano que la ejerza. De suerte tal, que no solo los tribunales, propiamente tales, formen o no parte
del Poder Judicial, ejercen jurisdiccin sino que tambin lo hacen otros rganos, como algunos que incluso integran la
Administracin del Estado, al resolver situaciones jurdicas que afecten a las personas y sus bienes (considerando
18). En el mismo sentido, la sentencia Rol N 808, de 2008, afirma que tanto los rganos judiciales como
los administrativos cuando han de resolver un asunto que implique el ejercicio de la jurisdiccin, han de hacerlo con
fundamento en el proceso que previamente se incoe, el que ha de tramitarse de acuerdo a las reglas que seale la ley, la
que siempre, esto es sin excepcin alguna, ha de contemplar un procedimiento que merezca el calificativo de racional y
justo (considerando 7).
48
Artculo44 de la LeyN19.880.
49
Artculo21 de la misma ley.
50
Artculo16 de la misma ley, relacionada con el artculo8 de la Constitucin y con la LeyN20.285.
51
de plano
52
, aun cuando exista un controljudicial posterior
53
. En segundo lugar, nos
ha sealado que el procedimiento administrativo debe estar regulado por la ley, lo cual
no impide la colaboracin reglamentaria. As, constituye un deber del legislador esta-
blecer este procedimiento a la luz de las exigencias constitucionales
54
, sin perjuicio de la
aplicacin supletoria de la LeyN19.880
55
, como de la aplicacin directa de las normas
constitucionales que rigen a este respecto (artculo19 N13 vinculado con el artculo6).
En tercer trmino, tambin afirma que el derecho a la defensa jurdica constituye una
exigencia constitucional dentro del procedimiento sancionador
56
. Por ltimo, en estos
52
En este sentido, en sentencia RolN747, de 2007, nuestro Tribunal Constitucional sostuvo que
aun cuando se trate de un resolver de plano con las caractersticas antes indicadas, esta Magistratura concluye que
resultara contrario a un procedimiento racional y justo que la Corte de Apelaciones proceda de este modo, sin relacin
pblica ni escuchar ella misma a la parte afectada al decidir los cargos que se formulan en contra de la requirente, pues
lo que debe decidir en la gestin pendiente es una cuestin trascendente, no solo para derechos esenciales de la requirente,
sino tambin y especialmente delicada para la independencia de la que debe gozar un secretario cuando, obrando como juez
subrogante, dicta una sentencia definitiva (considerando 11). En el mismo sentido, la Sentencia RolN1.413,
de 2010, rechaza el hecho de que en ninguna de ellas [las disposiciones contenidas en la LeyN18.175, Ley
de Quiebras], se contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede
administrativa, en forma previa a la imposicin de las sanciones que en cada caso se establecen (considerando 26).
53
En sentencia RolN376, de 2003, sostuvo que el derecho a la defensa jurdica debe poder ejercerse, en
plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrn ir consolidando
situaciones jurdicas muchas veces irreversibles. No es, en consecuencia, suficiente permitir accionar ante el Tribunal
Calificador de Elecciones para entender que, por esa sola circunstancia, se ha convalidado (considerando 37). En el
mismo sentido, la sentencia RolN389, de 2003, que seala: no obsta a lo anteriormente expuesto, el que
el propio artculo8, en su incisotercero, seale que el afectado puede deducir recurso de reposicin ante el Director de
la Unidad y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facultad de reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de las normas en estudio, en atencin a que no subsana el hecho de que
antes de la aplicacin de la sancin por la autoridad administrativa, el afectado carece del derecho a defensa jurdica
que el artculo19, N3, incisosegundo, en armona con el incisoprimero del mismo precepto de la Carta Fundamental,
le reconocen. Este derecho a defenderse debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se
desarrolla el procedimiento, a travs de los cuales se pueden ir consolidando situaciones jurdicas muchas veces irreversibles
(considerando 36). Sobre esta materia se puede consultar el trabajo de Aguerrea Mella, P., Lmites procesales
a las potestades sancionadoras de la Administracin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
AA.VV. Sanciones Administrativas y derechos fundamentales: regulacin y nuevo intervencionismo, Santiago, Academia
de Derecho, Universidad Santo Toms, 2005, pp.76-77.
54
55
En sentencia RolN771, de 2007, sostuvo que no es necesario, sin embargo, que sea la propia ley que
contemple una nueva actuacin de la Administracin la que regule de modo completo el procedimiento a seguir, puesto que,
existiendo una ley que se aplica con carcter supletorio, cual es la LeyN19.880, que establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado, los vacos que contenga la legislacin
especial en materia de procedimiento se cubren por las disposiciones de la legislacin general que se aplica supletoriamente,
satisfacindose de esta manera las exigencias de racionalidad y justicia a las que todo rgano administrativo debe ajustarse
en sus actuaciones (considerando 16). Posteriormente lo ha confirmado tambin en sentencia RolN1.413,
de 2010, que tal norma legal contempla un verdadero debido proceso administrativo que tiene aplicacin
supletoria en los procedimientos administrativos sancionadores (considerando 27).
56
En la sentencia RolN376, de 2003, sostiene que el artculo19 N3 consagra el principio general
en la materia, al imponer al legislador el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser
afectados en el legtimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados y tener la oportunidad de defenderse de los
cargos que le formule la autoridad administrativa (considerando 30). Por lo dems, el derecho a la defensa jurdica
procedimientos se debe presumir la inocencia del particular y/o funcionario imputado,
siendo de cargo de la Administracin probar lo contrario.
En definitiva, en materia de procedimientos sancionadores contamos con un estndar
bastante alto en cuanto a principios y normas que lo rigen. Sin embargo, no se puede
negar que en esta materia muchas veces las deficiencias son de carcter ms fctico que
normativo, ya que la aplicacin de estas disposiciones por parte de los rganos administra-
tivos es bastante dbil y dista mucho de lo que establece nuestro ordenamiento jurdico.
c) Control y contrapesos (Accountability)
La expresin accountability no es un concepto que se pueda definir con precisin,
ms aun cuando se sostiene que todava est en construccin. Habitualmente se uti-
liza en el sentido de dar cuenta o de responder en la gestin pblica, siendo sus
principales instrumentos el deber de informar y de transparentar las actuaciones de los
rganos pblicos, razn por la cual tambin se utiliza como un smil del controlen sen-
tido amplio respecto de los actos de los rganos regulatorios, que incluyen no solo una
dimensin jurdica, sino tambin social y poltica. Su principal finalidad es garantizar
la legitimidad y la credibilidad en las actuaciones de los rganos pblicos, de ah que
su alcance sea mucho ms amplio que el estrictamente jurdico.
En relacin con los rganos reguladores, el accountability responde a la pregunta
de quin controla al controlador, a partir de cierto estndar que se exige en la gestin
de los asuntos pblicos, particularmente de las medidas y tcnicas de intervencin que
estas entidades utilizan.
A este respecto, en Chile contamos con una legislacin general vinculada a la probi-
dad, la publicidad y la transparencia en la actuacin de los rganos pblicos, as como la
exigencia de fundamentacin y/o motivacin de los actos, y de participacin ciudadana
en la gestin pblica, que va orientado a cumplir con los estndares internacionales de
accountability
57
. Esto es sin perjuicio de la existencia de controles jurdicos strictu sensu
existentes a nivel administrativo y judicial, a lo cuales tienen acceso los particulares, a
travs de rganos que velan por el cumplimiento efectivo de estos deberes. As, contamos
debe poder ejercerse, en plenitud en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se
podrn ir consolidando situaciones jurdicas muchas veces irreversibles (considerando 37).
57
En esta materia se encuentra, entre otras, la LeyN18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado, que expresamente consagra los principios de probidad y de transparencia y
publicidad, destinando el TtuloIII (artculos52 y ss.) al primero de estos aspectos, en donde se contienen una
serie de mecanismos preventivos (declaracin de intereses y de patrimonio), como represivos (inhabilidades,
incompatibilidades y sanciones). El ao 2010 se incorpor a travs de la LeyN20.500 un nuevo TtuloIV
De la participacin ciudadana en la gestin pblica. Adems, esta se encuentra en la LeyN20.285, sobre acceso
a la informacin pblica, que tambin impone deberes bastante estrictos de publicidad y transparencia
activa y pasiva, creando al efecto el Consejo para la Transparencia, que debe fiscalizar su cumplimiento. A
lo anterior se agrega la LeyN19.880, que tambin establece los principios de publicidad y transparencia,
adems de contener normas sobre imparcialidad, abstencin, derechos de los interesados y fundamentacin
de los actos administrativos.
con el Consejo para la Transparencia creado en el ao 2008 por la LeyN20.285, adems
de la Contralora General de la Repblica de 1927 y los Tribunales de Justica. Nos
vamos a referir brevemente a estos dos ltimos.
En el caso de la Contralora, la Constitucin le entrega, entre otras funciones, la
de velar por la legalidad de los actos de los rganos que integran la Administracin del
Estado
58
, la cual cumple a travs de diversos mecanismos, como es el trmite de toma de
razn
59
, la facultad dictaminadora
60
y la facultad de instruir procedimientos disciplina-
rios, entre otros
61
. En todos estos casos esta entidad ha hecho una estricta aplicacin de
estas normas, preocupndose particularmente del tema de las sanciones administrativas,
determinando su naturaleza, los principios a los cuales se encuentra sometida, los plazos
de prescripcin que resultan aplicables, etc.
62
Sin embargo, tampoco se puede negar que
en no pocos casos la Contralora ha tenido cierta deferencia con los rganos reguladores,
considerando su especialidad y experiencia, abstenindose de intervenir o estando a la
interpretacin que estas entidades realizan.
El control judicial ha sido objeto de una amplia jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En efecto, la impugnabilidad de los actos administrativos constituye
un principio reconocido en nuestra legislacin
63
, en la medida que es una aplica-
cin de los principios ms amplios de tutela judicial efectiva y control judicial de la
Administracin
64
. Desde un punto de vista objetivo, la tutela judicial se traduce en
la existencia de un poder jurisdiccional llamado a ejercer el control de los actos de los
rganos que integran la Administracin del Estado. Desde una perspectiva subjetiva, la
tutela judicial se traduce en un derecho fundamental: el derecho de acceso a la justicia,
el cual debe ser respetado en su esencia por todos los rganos del Estado, incluido el
poder legislativo. En este ltimo caso, este respeto/deber se traduce en que la ley no
puede establecer condiciones que afecten el libre ejercicio de este derecho, afectando su
contenido esencial (artculo19 N26).
Una aplicacin de estos principios ha sido la reiterada jurisprudencia constitucional
en relacin con la figura del solve et repete. Esta es una institucin de naturaleza procesal
propia de la impugnabilidad de las sanciones administrativas, especficamente de las
multas. En este caso, por diversas razones ya sea por oportunidad en la aplicacin de las
sanciones, la excesiva dilacin de los procesos judiciales, etc. el legislador condiciona
la impugnacin judicial de las multas administrativas al pago previo de la misma, ya
58
Artculo98 de la Constitucin.
59
Artculos99 de la Constitucin y 10 de la LeyN10.336.
60
Artculos6 y 19 de la LeyN10.336.
61
Artculo131 y ss. de la LeyN10.336
62
Entre otros, vase los dictmenes N
os
14.571, de 2005; 63.697, de 2011; 39.990, de 2012; y 68.012,
de 2012. Sobre esta materia tambin se puede consultar nuestro trabajo Cordero E., Los principios que
rigen la potestad sancionadora de la Administracin del Estado en el Derecho chileno, en Revista de Derecho,
Universidad Catlica del Norte, 2013, en imprenta.
63
Artculos8 de la LeyN18.575 y 15 de la LeyN19.880.
64
Artculos19 N3; 38 inciso2 y 73 de la Constitucin.
sea de forma total o parcial. La dudosa constitucionalidad de la norma
65
y una funda-
mentada crtica por parte de la doctrina
66
, termin con un conjunto de sentencias del
Tribunal Constitucional en donde se reconoce como derecho fundamental el derecho de
acceso a la justicia
67
y se declara la inconstitucionalidad en diversos casos en que nuestro
legislador consagraba el solve et repete
68
.
En resumen, debemos sealar que el accountability es un criterio que reconoce un
alto nivel de cumplimiento en nuestro pas, como consecuencia de la existencia de una
legislacin general bastante acabada en estas materias y por la concurrencia de rganos
administrativos y judiciales que velan por su cumplimiento efectivo. Sin embargo,
tampoco se puede negar, como ocurre tambin en los ordenamientos comparados, la
existencia de cierta deferencia por parte de estas entidades de controlrespecto de los
rganos reguladores, lo cual limita el control e impugnabilidad efectiva de dichos actos
69
.
65
En varios casos el Tribunal Constitucional valid esta institucin, aunque planteando algunas dudas.
Vase Sentencias Roles N
os
92, de 1990; 287, de 1999; 536, de 2007; y 546, de 2006.
66
En este punto destacan los trabajos de Soto Kloss, E., El derecho fundamental de acceso a la
justicia (a propsito de requisitos de admisibilidad), en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Nmero especial, 1998, p.273-278; Solve et repete. Notas sobre un resabio absolutista
en el estado constitucional del derecho, en Ius publicum, vol.4, N6, 2001,p.79-100; y La impugnacin
de las sanciones administrativas y el derecho fundamental de acceso a la justicia: el solve et repete y el Estado
de Derecho, en AA.VV. Sanciones Administrativas y derechos fundamentales: regulacin y nuevo intervencionismo,
Santiago, Academia de Derecho, Universidad Santo Toms, 2005, pp.97-117.
67
En sentencia Rol N 792, de 2008, el Tribunal Constitucional sostuvo que el numeral 3 del
artculo19 de la Carta Fundamental no establece de forma expresa el derecho de las personas de acceder libremente a
un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si tal derecho
se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional. la pregunta antes formulada debe responderse
afirmativamente, si se indaga en el sentido y alcance del numeral tercero del artculo19. En efecto, si ste asegura a
todas las personas la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos la que luego concreta en mecanismos tales
como el derecho a la defensa, al juez natural, al debido proceso y a los dems que contienen los tres incisos finales del
precepto constitucional en anlisis, resulta obvio que el derecho de acceder al rgano jurisdiccional es un presupuesto
necesario de todos ellos. As, qu sentido tendra que la Constitucin estableciera el derecho a defensa jurdica y judicial,
incluso provista por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a la defensa detentan tambin el
derecho a acceder al rgano jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el tribunal sealado por la ley
y establecido por esta con anterioridad a la perpetracin del hecho, implica, necesariamente, un derecho anterior, como
es el de ser juzgado, y, para serlo, se requiere, necesariamente, acceder sin trabas excesivas al rgano jurisdiccional. Por
ltimo, si la Constitucin garantiza a todas las personas igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, esta
proteccin comienza, necesariamente, por la garanta de acceder a los rganos encargados de la proteccin de los derechos.
En consecuencia, debe entenderse que el artculo19, nmero 3, de la Constitucin Poltica asegura a toda persona el
derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales (considerando 7 y 8).
68
Entre otras, vanse sentencias Roles N
os
792, 1.046, 946 y 968, todas de 2008, sobre requerimiento
de inaplicabilidad. En sentencia RolN1345, de 2009, se declar la inconstitucionalidad de esta institucin
contenida en el artculo171 del Cdigo Sanitario.
69
En todo caso se trata de una situacin de hecho, que no ha sido elevada a nivel de principios, como
ha sucedido con la conocida sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Chevron U.S.A., Inc. v.
Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984), y que tambin se aprecia en Inglaterra.
Vase Arancibia, J., El controljudicial de sanciones administrativas en materia econmica. Notas para un
anlisis crtico del caso britnico, en AA.VV. Sanciones Administrativas y derechos fundamentales: regulacin y
nuevo intervencionismo, Santiago, Academia de Derecho, Universidad Santo Toms, pp.155-171.
d) Conocimiento tcnico (Expertise)
La experiencia y el conocimiento tcnico del rgano regulador constituye uno de los
supuestos bsicos en la creacin de estas entidades, teniendo presente que su competencia
material comprende determinados mercados o actividades que exigen de una elevada
especialidad en su comprensin y, por tanto, en la forma de enfrentar la regulacin y de
ejercer las diversas formas de intervencin. En definitiva, se aspira a que las decisiones
de un rgano regulatorio garanticen una mayor calidad y la existencia de procedimientos
razonables. Sin embargo, el tema va un poco ms all y se vincula a dos aspectos que son
centrales en la regulacin. En primer lugar, tambin se aspira a que estos rganos sean
independientes o autnomos del gobierno, con el objeto de desplazar el factor poltico
por un mayor componente tcnico en las decisiones. En segundo trmino, tambin se
traduce en un mayor espacio de libertad que tendra el regulador al momento de adoptar
sus decisiones, es decir, mayor discrecionalidad.
Respecto de la independencia de los rganos reguladores, nuestra Constitucin
permite la existencia de entidades autnomas que formen parte de la Administracin
del Estado, aunque esto no se haya aplicado. El segundo aspecto plantea uno de los
temas ms discutidos del ltimo tiempo, como es el control de la discrecionalidad
tcnica de los rganos administrativos. Las posiciones a este respecto se mueven entre
la existencia de un controljurisdiccional pleno y, por tanto, que no existiran materias
al margen de la revisin judicial, mientras que, por otra parte, se sostiene una regla de
deferencia ante las decisiones adoptadas por rganos administrativos especializados y
reconocido conocimiento tcnico, siempre que estas aparezcan como razonables. Este
es un tema que, siendo del mayor inters, no lo vamos a resolver en estas lneas. Solo
debemos hacer presente la tensin que se produce con este criterio y el mandato de
legalidad, ya que por una parte se demanda certeza, seguridad y previsibilidad en la
regulacin por parte del legislador, limitando al mximo los mrgenes de actuacin de
la Administracin, mientras que, por otro lado, se postula una mayor amplitud a los
lmites decisionales de los rganos reguladores, quizs amparados en la idea de que el
conocimiento tcnico debera dar como resultado soluciones razonables, ya que en caso
contrari, debera entrar en plenitud el controljudicial, que fue lo que insinu la Corte
Suprema en el caso Chevron
70
.
e) Eficacia y eficiencia (Efficiency)
El ltimo criterio lo constituye la eficiencia en la gestin por parte de los rganos
reguladores. En nuestro ordenamiento jurdico se hace una distincin entre la eficacia en
el actuar administrativo (alcanzar los objetivos o metas propuestas) y la eficiencia (uso
ptimo y racional de los recursos disponibles)
71
. Para Juan Jos Romero ambos conceptos
70
Vase nota 69.
71
estaran comprendidos dentro de este criterio, aunque no seala las razones
72
. Robert
Baldwin seala, en trminos generales, que este criterio mira a la regulacin antes que
al ente regulador. En este caso se trata de disear estrategias que permitan minimizar los
costos en relacin con los beneficios que genera. Para tal efecto se requiere determinar
con antelacin cules seran las ventajas y desventajas de las polticas que se implemen-
tan, para adoptar una decisin correcta a base de la eficiencia que puede producir
73
.
En definitiva, se requiere que el rgano regulatorio tendr claramente definido los
objetivos que se pretenden alcanzar con una medida, luego debe determinar la forma en
que estas sean implementadas basadas en una evaluacin ex ante de los costos-beneficios
o ventajas y desventajas, para luego llevarla adelante. En el mbito sancionador este se
traduce en la forma como se disean los tipos infraccionales y la implementacin de
procesos de fiscalizacin a partir de criterios que tiendan a garantizar la eficacia en la
accin administrativa e inhibir determinadas conductas por parte de los entes regulado-
res, ya sea mediante matrices de riesgos u otros criterios de seleccin, generando seales
claras de que la norma efectivamente se cumple y su aplicacin es objetiva y exenta de
toda arbitrariedad
74
.
VII. Conclusiones
El estudio de las tcnicas de intervencin por parte de los rganos administrativos
ha adquirido, a partir del Derecho regulatorio, una nueva perspectiva de anlisis que
no supera ni sustituye las categoras tradicionales que se han forjado al amparo de las
actividades que desarrolla la Administracin pblica.
En este sentido, debemos tener presente que la regulacin se desarrolla a partir de
una visin econmica que tiene al mercado como el modelo ideal para la asignacin de
bienes y servicios. El Derecho regulatorio no es el Derecho del mercado perfecto, ya que
en ese mbito operan las instituciones de la libre competencia. El Derecho regulatorio
es el Derecho que surge a partir de las fallas de mercado y que se introduce no solo con
las tcnicas bsicas del Derecho administrativo clsico (reglamentacin, autorizaciones,
sanciones, etc.), sino que penetra en las decisiones ms duras que deben adoptar los
agentes econmicos en su gestin, como es el rgimen tarifario, las cuotas y zonas de
mercado, las inversiones, etctera.
72
Romero (nota 14), p.552.
73
Baldwin, Understanding Regulation (nota 14), p.320.
74
El artculo53 de la LeyN18.575 expresa lo anterior en trminos muy precisos: El inters general
exige el empleo de medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden jurdico, una gestin
eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder pblico por parte de las autoridades administrativas;
en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en
la integridad tica y profesional de la administracin de los recursos pblicos que se gestionan; en la expedicin en el
cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa, en conformidad a la ley.
En este plano, la regulacin se superpone con las formas de intervencin basadas en
la actividad de polica y de servicio pblico, pero a partir de una perspectiva distinta:
se trata de corregir las fallas de mercados, de manera que las medidas que comprende
encuentran en aquello su justificacin. En buenas cuentas, se debe mantener y proteger
el mercado donde opera bien, se deben hacer caer las barreras que impiden la existencia
de un mercado y, como ultima ratio, se debe regular aquel mercado que presenta fallas.
En este contexto, la sancin administrativa es un instrumento ineludible del Derecho
regulatorio, transformndose en una de las medidas que viene a cerrar la variedad de
tcnicas de intervencin de los rganos reguladores. Por lo tanto, su anlisis debe hacerse
tambin a la luz de los criterios de acuerdo a los que se evala una institucionalidad
regulatoria.
Al efecto, y previo a dichos criterios, est entregado al legislador el diseo de
una poltica represiva eficiente, con los lmites que ha establecido nuestro Tribunal
Constitucional, a base de elementos de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual exige
tener presente las capacidades tanto de los regulados como de los reguladores, ya sea
para cumplir la norma o para aplicar efectivamente la sanciones.
A su vez, varios de los criterios que permiten evaluar la institucionalidad regulatoria
han sido regulados en nuestro ordenamiento jurdico a nivel constitucional y legal, siendo,
por tanto, no solo un parmetro de naturaleza tcnica, sino que tambin jurdica. Por
su parte, el anlisis de cada uno de ellos nos permite hacer una evaluacin dismil, en
algunos casos producto de la debilidad que presenta el mandato legal estricto en relacin
con las sanciones administrativas producto de una reserva legal relativa que ha dejado
prcticamente sin fronteras los lmites de la ley y el reglamento, en otros, los niveles
son muy elevados, como sucede respecto del accountability. Sin embargo, todava queda
mucho camino por andar con el objeto de contar con marco regulatorio que responda a
un alto estndar en esta materia.
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2013] LUIS RODRGUEZ COLLAO: CRITERIOS DE AGRAVACIN DE LA PENA 145
*Este trabajo fue elaborado como parte del proyecto de investigacin FONDECYT N1121195, cuya
unidad ejecutora es el Departamento de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
**Abogado, Doctor en Derecho, profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, Chile. Correo electrnico: lrodrigc@ucv.cl
29 de mayo de 2013.
Criterios de agravacin de la pena
en los delitos de produccin, difusin y
almacenamiento de pornografa infantil
*
Luis Rodrguez Collao**
Resumen
El trabajo aborda los delitos de produccin, difusin, adquisicin y almacenamiento de pornogra-
fa infantil, desde una perspectiva estrictamente analtica. Por ello, prescindiendo de cualquier
juicio crtico acerca de la procedencia de abordar legislativamente esas conductas o acerca de
la forma en que el legislador chileno ha procedido en esta materia, el trabajo se circunscribe a
una de las varias dificultades que plantean estos delitos: la aplicacin respecto de ellos de los
criterios de agravacin de la pena que el Cdigo Penal contempla para la generalidad de los
delitos y de los criterios previstos para los delitos que atentan contra la integridad sexual. Entre
ellos, alevosa, premeditacin, pluralidad de autores, pago u oferta de una retribucin, trato
ignominioso y abuso de confianza.
Pornografa infantil agravantes indemnidad sexual
Aggravating factors for crimes of production,
dissemination and storage of child pornography
Abstract
This article deals with the crimes of production, distribution, purchase and storage of child
pornography, from a strictly analytical point of view. Therefore, regardless of any critical
considerations about either the appropriateness of addressing these behaviours legislatively or
the way in which the Chilean legislature has proceeded with this matter, the work is limited
to one of the several difficulties posed by these crimes: the application of the general factors to
aggravate punishment provided by the Chilean Criminal Code and special factors regarding
crimes against sexual integrity. These include ambush, premeditation, plurality of perpetrators,
payment or remuneration offer, ignominious treatment and breach of trust.
Child pornography aggravating factors sexual indemnity
Introduccin
E
l texto original del Cdigo Penal no contemplaba ningn delito relativo a la
utilizacin de menores en la elaboracin de material pornogrfico ni a la difusin
de esta clase de material. El nico delito que captaba una conducta relativamente
prxima a aquellas era el contemplado en el artculo374, que hasta hoy se refiere a la
venta, distribucin o exhibicin de materiales contrarios a las buenas costumbres, el
que no hace distincin acerca de si en ellos se han utilizado menores de edad o adultos.
En la actualidad, sin embargo, el Cdigo Penal contempla tres figuras delictivas
que estn estrechamente vinculadas con la pornografa infantil:
a) El artculo366 quinquies, que sanciona al que participare en la produccin de ma-
terial pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido
utilizados menores de dieciocho aos.
b) El artculo 374 bis inciso primero, que castiga a quien comercializare, importare,
exportare, distribuyere, difundiere o exhibiere material pornogrfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos.
c) El incisosegundo del mismo artculo374 bis, que sanciona a quien maliciosamente
adquiriere o almacenare material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya ela-
boracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos.
Por su parte, el inciso2 del artculo366 quinquies dispone que para los efectos
de las tres disposiciones recin mencionadas se entender por material pornogrfico en
cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin
de estos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda represen-
tacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representacin
de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.
Este esquema normativo que en lo medular qued fijado por las leyes N19.927,
de 2004, y N20.526, de 2011, se inserta dentro del TtuloVII del LibroII del Cdigo
Penal, cuyo epgrafe es: Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual.
Dentro de las mltiples dificultades que plantean los delitos relativos a la porno-
grafa infantil, este trabajo se ocupa de un tema bien especfico: la aplicacin respecto de
ellos de los criterios de agravacin de la pena que contempla el Cdigo Penal, tanto de
aquellos que estn establecidos para el comn de los delitos como de aquellos que han
sido instituidos para el mbito concreto de los delitos contra la integridad sexual. En
consecuencia, no debe esperarse aqu una completa revisin de los aspectos dogmticos
de los delitos relativos a la pornografa infantil (salvo lo necesario para una adecuada
comprensin del tema de los criterios de conmensuracin de la pena), ni una exposicin
crtica acerca de la conveniencia y excelencia de su consagracin.
1.Anlisis de los tipos delictivos
1.1. Produccin de material pornogrfico infantil
La conducta sancionada aparece descrita como participar en la produccin de material
pornogrfico, con utilizacin de personas menores de dieciocho aos. Como puede apre-
ciarse, lo sancionado no es la realizacin de ciertos actos con intervencin del menor, lo
que eventualmente puede ser captado por otros tipos (por ejemplo, violacin, estupro o
abuso sexual), sino la elaboracin de un registro de la actividad desplegada por el menor.
Este registro, como lo reconoce el propio artculo366 quinquies, puede quedar plas-
mado en cualquier soporte, ya sea papel, magntico o digital
1
; y la representacin podr
consistir en fotografas, dibujos y grabaciones visuales o auditivas
2
.
Es claro que basta con que el sujeto intervenga en la confeccin del material, sin
que sea necesario que efectivamente lo haya producido, o que sea l quien utilizara al
menor
3
. Se subsume, entonces, no solo la conducta de aquel que capta las imgenes de
carcter pornogrfico y que, en estricto rigor, es quien utiliza al menor, sino tambin
la de todo aquel que colabore en el proceso necesario, tanto para la obtencin de dichas
imgenes (pinsese, por ejemplo, en el sujeto encargado de la iluminacin en el rodaje
de una pelcula pornogrfica) como para la elaboracin definitiva del material porno-
grfico, por ejemplo, montaje, edicin, impresin, etc.
4
, aun cuando no haya contado
con la presencia fsica del menor
5
.
Lo que se debe producir en esta actividad es material pornogrfico infantil, el que
es definido por el artculo 366 quinquies como todo aquel que exhiba a menores de
dieciocho aos realizando actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o bien que
muestre las partes genitales del menor con fines primordialmente sexuales, o que utilice
la voz o imagen de los menores con estos mismos fines
6
.
1
Incluso puede ser un rollo de fotografa an no revelado. Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Rancagua, de fecha 14 de noviembre de 2005, Rol132-2005.
2
Cfr. Molina Cantillana, R., Delitos de pornografa infantil, Librotecnia, Santiago, 2008, pp.64-65.
3
Cox Leixelard, J. P., Los delitos de produccin, adquisicin y tenencia maliciosa de material
pornogrfico como figuras expansivas del Derecho Penal, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, XXVI, 2005, I, p.152.
4
Molina Cantillana, R., Delitos de pornografa infantil, cit., p.63.
5
As tambin lo estima De la Fuente Jimnez, C., Delitos de pornografa infantil, Legal Publishing,
Santiago, 2008, p.116. Sin embargo, ser necesario que el menor tenga un cierto nivel de protagonismo
dentro del conjunto de la produccin. En este sentido, entre otros, Sinz-Cantero, J. Delitos contra la
libertad e indemnidad sexual, en Morillas Cueva (coord.), Sistema de derecho penal espaol, parte especial,
Dykinson, Madrid, 2011, pp.279-280.
6
Una sentencia del tribunal de juicio oral en lo penal de Valparaso establece que son tres los criterios que
orientan la calificacin de pornografa de determinadas representaciones: a) ausencia de contenido ideolgico,
esto es, que la muestra eleve la sexualidad a una meta en s misma, desconectada de una elaboracin cientfica,
artstica o pedaggica como lo sera la muestra de los rganos genitales, por ejemplo, en una clase relativa a
la reproduccin; b) tendencia necesaria a la excitacin sexual, siendo este un elemento decisivo al momento
de determinar o de calificar la reproduccin, y tal circunstancia debe haber sido buscada por el agente, puesto
El tipo es de sujeto activo indiferente, por tanto cualquier persona puede tomar
parte en la produccin de material pornogrfico. El sujeto pasivo, en cambio, debe ser
un menor de edad, sin distincin etaria, independiente de su sexo.
En relacin con el fundamento de la punicin, para algunos el bien jurdico protegido
es la libertad sexual, en su aspecto negativo, entendido como el derecho de la persona
a no verse involucrada, sin su consentimiento, en un contexto sexual por un tercero
7
.
Para Politoff, Matus y Ramrez, por su parte, el bien jurdico protegido depende de la
edad de la vctima, ya que si esta es menor de catorce aos, lo que se est protegiendo es
la indemnidad sexual; en cambio, si la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce
aos, el bien jurdico protegido sera la libertad sexual, ya que en este caso el legislador
ha reconocido la capacidad de estos menores de autodeterminarse sexualmente
8
.
Por ltimo, otro sector de la doctrina, acertadamente segn mi opinin, plantea
que el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual del menor, entendida como el
derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atencin al
dao fsico, psquico o emocional que tal experiencia puede ocasionar en el comn de
los seres humanos
9
. En un sentido anlogo, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha
estimado que lo que se protege con el artculo366 quinquies es la indemnidad sexual, la
cual es definida como el derecho del menor a desarrollar su sexualidad en forma normal
y natural sin interferencia de hechos que por su naturaleza anormal o desviada tengan
la capacidad real o potencial para pervertir, corromper o impedir dicho desarrollo
10
.
1.2. Difusin de material pornogrfico
La conducta sancionada aparece descrita como comercializar, importar, exportar,
distribuir, difundir o exhibir material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido
que una fotografa, por ejemplo, no basta con que cause excitacin en determinado sujeto sino que requiere,
para ser calificada de pornogrfica, que esta se haya realizado con el objetivo preciso de causar excitacin
sexual y c) la concurrencia de un elemento valorativo, cual es, que dicha representacin exceda o sobrepase
lo que generalmente en la sociedad es aceptable como decente en el mbito sexual. Considerando sptimo,
sentencia del tribunal de juicio oral en lo penal de Valparaso, de fecha 14 de mayo de 2010, Rol12-2010.
7
Aguilar Aranela, C., Delitos sexuales, 2 edicin, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012, p.163. En
un sentido, anlogo Oxman Vilches, N., Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile, Librotecnia, Santiago,
2007, pp. 156 y 157, quien, aun cuando postula que lo protegido es la libertad sexual, estima que el
consentimiento es invlido, ya que carece de la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la
decisin en este mbito. La edad se eleva debido a la mayor complejidad que implica la comprensin del
ejercicio pblico de la sexualidad.
8
Politoff, S., Matus, J. P., Ramrez, M. C., Lecciones de derecho penal. Parte especial, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2005, p.279. Un planteamiento similar formulan, en la doctrina espaola, Serrano Gmez,
A., Serrano Mallo, A., Derecho penal. Parte especial. 16ed., Dykinson, Madrid, 2011, p.252. En el mismo
sentido, De la Fuente Jimnez, C., Delitos de pornografa infantil, cit., pp.107 y 140. Solo como atentado
contra la indemnidad sexual lo concibe Garrido Montt, M., Derecho Penal. Parte especial, 4 ed., Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p.338.
9
Ragus i Valls, R., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Silva Snchez (dir.):
Lecciones de derecho penal. Parte especial. 3ed., Atelier, Barcelona, 2011, p.136.
10
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 12 de mayo de 2006, Rol201-2006.
utilizados menores de dieciocho aos; todas las cuales, en realidad, pueden ser englo-
badas en los conceptos genricos de traficar y difundir
11
. A pesar que la mayora de los
trminos que utiliza el tipo tienen un significado mercantil, esto no obsta a que el
trfico de pornografa infantil sea efectuado a ttulo gratuito o sin perseguir fines de
lucro, ello es as, bsicamente, porque el menor puede resultar afectado cualquiera sea
la modalidad que asuma la puesta en circulacin del material pornogrfico
12
. Por su
parte, el artculo 374 ter establece que dichas conductas se entendern cometidas en
Chile cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga
acceso desde territorio nacional, lo cual es una referencia a las comunicaciones que se
desarrollan a travs de internet, las que sern sancionadas cuando se tenga acceso a ellas
desde un equipo ubicado, aun temporalmente, en Chile.
El objeto material de este delito es idntico al del delito anterior y consiste en el
registro o material pornogrfico obtenido con utilizacin del menor. Tampoco existen
diferencias en relacin con los sujetos, sin embargo se han planteado dudas acerca de la
responsabilidad que tendran las personas encargadas de los sitios en internet donde se
trafica o difunde material pornogrfico. En estos casos, a dichas personas no les cabra
responsabilidad por el mero hecho de administrar o proveer tales servicios; salvo, por
cierto, que ellos mismos suban material pornogrfico infantil a los sitios de los que
estn a cargo
13
.
No existe consenso acerca del bien jurdico protegido por este delito, siendo muy
comn el planteamiento de que l protege a los menores frente a nuevos actos de elabo-
racin de material pornogrfico, ya que si existe una mayor demanda de estos productos,
mayor deber ser el volumen de material producido. As lo estima una sentencia del
Juzgado de Garanta de Santiago al sealar que claramente aparecen dos justificacio-
nes para la punicin de las conductas ah descritas (comercializar, exportar, etc.), por
un lado la creacin de una demanda de consumo pornogrfico pone en peligro a los
menores eventualmente utilizables en su produccin y por otro el trfico de imgenes
pornogrficas erosiona el respeto por la indemnidad sexual del menor
14
. Por su parte,
Politoff, Matus y Ramrez estiman que lo protegido en este tipo es la moralidad pblica,
y muy indirectamente la indemnidad sexual de los menores utilizados, que es afectada
directamente solo por quienes elaboran el material pornogrfico
15
.
Segn mi opinin, lo que intenta proteger este delito es especficamente la intimidad
del menor, nico bien que podra resultar afectado. Ello en atencin a que el tipo no
11
Molina Cantillana, R., Delitos de pornografa infantil, cit., p.86.
12
El Cdigo Penal espaol en el artculo189, nmero 3, letra c, contempla como tipo agravado el
que los hechos son de especial gravedad atendiendo al valor econmico del material pornogrfico.
13
En este sentido, De la Rosa Cortina, J. M., Los delitos de pornografa infantil. Aspectos penales, procesales
y criminolgicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p.208, quien seala que los proveedores de acceso a internet
que actan proporcionando servicios de webhosting no tienen obligacin de fiscalizar los contenidos de las
pginas ni mucho menos de los mensajes de e-mail que se envan a travs de su sistema.
14
Sentencia del juzgado de garanta de Santiago, de fecha 21 de abril de 2006, Rol680-2005.
15
Politoff, S., Matus, J. P., Ramrez, M. C., Lecciones de derecho penal. Parte especial, cit., p.287.
supone ninguna forma de contacto con la vctima, ni existe otro riesgo adicional para
ella, pues el material ya est confeccionado al momento en que se ejecutan las conductas
delictivas
16
.
1.3. Adquisicin y almacenamiento de material pornogrfico
La conducta sancionada en este caso es la de adquirir o almacenar, maliciosamente,
material pornogrfico producido con utilizacin de menores de edad.
Un sector de la doctrina considera que ambas conductas pueden estar encaminadas,
indistintamente, a un consumo personal o a su circulacin en el mercado. A favor de
este planteamiento puede invocarse que en la discusin del proyecto de ley se propuso
sancionar el almacenamiento solo cuando se hiciese con nimo de comercializar el ma-
terial, pero luego dicha referencia fue eliminada, lo que transform en innecesario aquel
requerimiento
17
. Tambin ha sido exigido por algunos tribunales que el almacenamiento
tenga fines lbricos, criterio que no comparto, porque una exigencia como esa requerira
una mencin expresa en el texto de la ley, lo que no sucede en este caso
18
. Ms an si se
considera que un nimo de esa ndole s aparece exigido en otras figuras delictivas del
mismo grupo, como sucede en el artculo366 quter del C. Penal.
Otra corriente de opinin considera, acertadamente, que la conducta de almacena-
miento de material pornogrfico debe ser interpretada sistemticamente, consultando el
tenor de otros preceptos que se refieren a la misma materia, particularmente el artculo3
N1 letra c) del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la
Pornografa
19
, que obliga a los Estados partes a sancionar en su ordenamiento jurdico
las conductas de producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o
16
De esta misma opinin, Aguilar Aranela, C., Delitos sexuales, cit., p. 170, y Molina Cantillana,
R., Delitos de pornografa infantil, cit., p.83. En un sentido anlogo Orts Berenguer, E., Delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales, en Vives Antn etal., Derecho penal. Parte especial. 3ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, p.297.
17
Boletn 2906-07, p. 39. Knsemller, C., Delitos de pornografa infantil, en Gaceta jurdica,
N 273, 2003, p. 11, opinaba, cuando esta ley estaba an en discusin, que la conducta debera estar
subjetivamente orientada a un destino o finalidad posterior del material pornogrfico (trfico), cuyo empleo
podra representar materialmente una lesin (al menos un peligro) para los bienes jurdicos que se busca
proteger, ya que, de otro modo, se entrar en notorias contradicciones con las exigencias del principio de
daosidad social de conducta, en cuanto limitador del ius puniendi del Estado.
18
La figura de almacenamiento de material pornogrfico infantil contemplada en el incisosegundo
del artculo374 bis del Cdigo Penal no exige que tal conducta se realice con la finalidad de comercializar
dicho material, sino que es suficiente el acopio del mismo con fines lbricos, y es por eso que la sancin
para este delito es menor que la sealada para aquel que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda
o exhiba ese material. Considerando sexto, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha
2 de noviembre de 2007, Rol547-2007.
19
Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/Res/54/263, de
25 de mayo de 2000; suscrito con la Repblica de Chile el 28 de junio de dicho ao y promulgado el 8 de
agosto de 2003.
poseer, con los fines antes sealados, material pornogrfico en que se utilicen nios..
En otras palabras, segn el instrumento internacional que sirvi de base a la enmienda
legal del ao 2004, el castigo no se hace extensivo a cualquier forma de posesin de ma-
terial pornogrfico, sino exclusivamente a aquella que tiene por objeto comercializar o
hacer circular dicho material.
Por ltimo, no debemos olvidar que aquellos pases que han optado por sancionar el
almacenamiento de material pornogrfico para uso personal han tenido que establecerlo
de modo expreso, como sucede en Espaa, a raz de la modificacin de que fue objeto
el artculo189, N1, letra b) del Cdigo Penal de ese pas
20
.
Por adquirir debemos entender, como es costumbre, el hacer propia una cosa, con
nimo de seor y dueo. Por tanto no quedan incluidas las situaciones donde se recibe
pornografa infantil, por ejemplo al correo electrnico, sin que haya mediado una soli-
citud, si esta es eliminada de inmediato. Lo mismo ocurre si se recibe como correo no
deseado o spam dicho material y esto se desconoce por parte del propietario de la cuenta
de correo. Al respecto, no debemos olvidar que lo sancionado no es la mera contemplacin
de las imgenes
21
, motivo por el cual cabe afirmar que la mera consulta a una pgina
de pornografa infantil en la red no queda incluida entre las hiptesis del artculo374
bis del Cdigo Penal
22
.
En el caso de la conducta de almacenar, el nmero de imgenes, videos u otro
soporte no est determinado previamente y ser el juez quien establezca si existe o no
almacenamiento en cada caso
23
. Con todo, para la Corte Suprema, no es relevante la
cantidad de material encontrado en poder de una persona para configurar el delito de
almacenamiento de material pornogrfico infantil
24
.
Respecto del bien jurdico protegido, los autores proponen tambin una amplia
gama de posibilidades, pero con nfasis en un decidido cuestionamiento acerca de los
fundamentos de esta figura
25
. As, para Molina Cantillana, el bien jurdico protegido no
sera la dignidad del menor
26
, que l plantea como objeto de proteccin para el caso de
las dems conductas sancionadas, porque esta ya fue vulnerada en las etapas anteriores
20
Orts Berenguer, E., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cit., p.301; Sinz-Cantero,J.
Delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cit., pp.279-280.
21
Cugat Mauri, M., Prostitucin y corrupcin de menores e incapaces, en lvarez Garca (dir.):
Derecho penal espaol. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p.703.
22
De la Fuente Jimnez, C., Delitos de pornografa infantil, cit., p.183. En este mismo sentido, De la
Rosa Cortina, J. M., Los delitos de pornografa infantil, cit., p.100.
23
Se sustituyeron las palabras del proyecto original tuviere o poseyere por almacenare para exculpar
a quienes posean material pornogrfico en escasa cantidad. Boletn 2906-07, p.39.
24
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de agosto de 2009, Rol3557-09, considerando trigsimo.
En el mismo sentido, Aguilar Aranela, C., Delitos sexuales, cit., p.177.
25
Para Snchez Pecarevic, Claudio (2010), Delito de almacenamiento de pornografa infantil, Santiago:
Librotecnia, p.164, por ejemplo, el castigo de la adquisicin y almacenamiento de material pornogrfico para
fines de consumo privado representa una intromisin flagrante en la esfera de libertades individuales de las
personas, que en otros mbitos de la represin penal ha dado suficientes muestras de ineficiencia funcional.
26
Aguilar Aranela, C., Delitos sexuales, cit., p.170, plantea como bien jurdico en estos supuestos la
dignidad del menor.
de difusin. El consumidor, plantea, no hace otra cosa que observar el material ya con-
feccionado, por ello lo nico que podra plantearse como bien jurdico protegido sera
la moral sexual colectiva, castigando ms bien un vicio moral como es la inclinacin por
la pornografa infantil. Por tal motivo, concluye sosteniendo derechamente la inconsti-
tucionalidad de esta disposicin, la que no consagrara ningn bien jurdico digno de
proteccin, atentando entonces contra el principio de lesividad
27
.
Para De la Rosa, el delito de posesin de pornografa infantil no supone ataque
contra la libertad o indemnidad sexual, estructurndose como tipo de peligro, en cuanto
la existencia de demanda y oferta genera el incremento de la produccin. Contina este
autor afirmando que igualmente se ataca la dignidad de la infancia en general
28
. As
tambin lo plantea una sentencia de la Corte Suprema que discurriendo sobre el objeto
de tutela del delito del incisosegundo del artculo374 bis estima que en tal evento el
bien jurdico es la dignidad de los menores, toda vez que se contribuye con la conducta
sancionada al mantenimiento y expansin de una nueva y degradante industria, que
tiene comopresupuesto y objeto la comisin de gravsimos delitos sexuales contra nios
y nias, lo que fue, adems, el parecer del legislador chileno en el origen del proyecto
de la Ley N19.927, impidiendo la proliferacin de la pornografa para lograr la dis-
minucin de su demanda
29
.
Segn mi opinin, como ya lo he sealado detenidamente en otro lugar, no corres-
ponde considerar la dignidad humana como bien jurdico protegido en este ni en ningn
otro sector del ordenamiento penal
30
. En realidad, el nico fundamento admisible para
esta figura es considerarla como un atentado contra la intimidad sexual, siempre que
por su naturaleza el material adquirido o almacenado sea susceptible de provocar una
lesin a dicho inters; y si as no fuera, solo cabra pronunciarse por la inaplicabilidad
del precepto.
2.Agravantes especficas de los delitos contra la integridad sexual
2.1. Relacin de dependencia jurdica o moral de la vctima al autor
El artculo 368 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al hecho de ser el
autor del delito autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro,
empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o
cuidado del ofendido.
27
Molina Cantillana, R., Delitos de pornografa infantil, cit., pp. 104-106; Morillas Fernndez, D.,
Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil, Dykinson, Madrid, 2005, p.173; Cfr.
Oxman Vilches, N., Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile, cit., p.224, y Snchez Pecarevic, C., Delito
de almacenamiento de pornografa infantil, cit., p.169.
28
De la Rosa Cortina, J. M., Los delitos de pornografa infantil, cit., pp.58-59.
29
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de agosto de 2009, Rol3557-09.
30
Rodrguez Collao, L., Honor y dignidad humana, cit., pp.9 ss.
En relacin con el mbito de aplicacin de esta circunstancia, el propio artculo368
lo limita a los delitos previstos en los prrafos 5 y 6 del ttulo respectivo, remisin que,
en principio, afecta a los tipos de violacin (arts.361 y 362), estupro (art.363), sodoma
(art.365), abuso sexual (arts.365 bis, 366, 366 bis, 366 quter), produccin de material
pornogrfico infantil (art.366 quinquies), favorecimiento de la prostitucin (art.367),
favorecimiento del trfico de personas con fines sexuales (art.367 bis) y obtencin de
servicios sexuales mediante precio (367 ter). No es aplicable, por el contrario, al delito
de difusin de material pornogrfico infantil ni a los de adquisicin y almacenamiento
de ese mismo material los que estn tipificados en el artculo374 bis, incisos primero y
segundo, respectivamente, es decir, fuera del mbito de aplicacin de esta circunstancia.
El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de su texto, es el hecho
de encontrarse el autor en una posicin ms ventajosa para la ejecucin del delito, en
razn de que existe un vnculo jurdico o moral que lo une a la vctima y que deja a
esta en una situacin de dependencia respecto de aquel
31
. Para la configuracin de la
agravante, en consecuencia, no basta con que el autor est investido de alguna de las
cualidades que la norma menciona, sino que ser preciso que el sujeto pasivo se halle
efectivamente sujeto a la autoridad que aquellas confieren
32
. Asimismo, una interpre-
tacin contextual de la preceptiva que regula los delitos sexuales permite concluir que
la circunstancia solo ser aplicable en caso que el hechor haya abusado de la situacin
de privilegio en que se encuentra respecto de la vctima
33
; porque si este requisito es
exigible para la configuracin del hecho delictivo, cada vez que el tipo exige que esta
se encuentre en una posicin desventajosa como ocurre en los delitos de violacin,
estupro, abuso sexual y favorecimiento de la prostitucin, con mayor razn habr de
exigirse lo mismo para decidir sobre la concurrencia de un elemento que solo incide en
la graduacin de la responsabilidad criminal.
Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia de un vnculo previo
entre el autor y el sujeto pasivo, cabe dentro de la categora de las circunstancias per-
sonales y, por lo tanto, no se comunica a otras personas que hubieren intervenido en la
ejecucin del delito.
Pese a que el tema puede suscitar dudas, debe entenderse que los ascendientes de la
vctima se encuentran incluidos en los trminos que utiliza la disposicin, siempre que
los primeros estn efectivamente al cuidado de la segunda. Ello obedece a que, desde
un punto de vista semntico, no hay ningn inconveniente para atribuir al padre o a la
madre la condicin de encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda
o cuidado del ofendido. Por otra parte, no debe pensarse que el hecho de que los as-
cendientes s figuran de modo expreso en la descripcin de la agravante que contempla
31
En un sentido anlogo, Garrido Montt, M., Derecho penal, cit., III, p.361.
32
De modo que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de algn culto religioso, sino
que, adems, la vctima tendr que contarse entre las personas respecto de quines aquel ejerce su ministerio.
33
Esta es la forma en que los autores y la jurisprudencia espaola entienden la circunstancia similar que
contempla el Cdigo Penal de aquel pas. Por todos, Sinz-Cantero, J. Delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, cit., p.246, y Serrano Gmez, A., Serrano Mallo, A., Derecho penal. Parte especial, cit., p.222.
el artculo371 del Cdigo Penal es un motivo para sostener que aquellos quedan ex-
cluidos de la circunstancia que contempla el artculo368 del mismo Cdigo, porque
la diferencia entre estas dos agravantes no es la categora de personas a quienes ellas se
aplican, sino el papel que tales personas desempean: cmplices, en la primera; autores,
en la segunda. Queda de manifiesto, en consecuencia, que la aplicacin del artculo368
a los ascendientes no importa vulnerar la garanta de determinacin que va implcita en
el principio de legalidad penal
34
.
Por ltimo, los efectos de la circunstancia no son los comunes a toda agravante,
sino los especficos que seala el incisoprimero del artculo368, es decir, que la pena
se impondr con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o
de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.
2.2. Circunstancia agravante del artculo371 del Cdigo Penal
Dispone este artculoque los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera
personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la per-
petracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados
como autores.
Esta circunstancia no es ms que una simple reiteracin de la agravante anterior, con
la nica diferencia de que en este caso los destinatarios de la norma no son los autores
del hecho respectivo, sino quienes hubieren intervenido como cmplices. En consecuencia,
tanto respecto del fundamento como de los requisitos y del campo de aplicacin, cabe
reiterar lo ya expresado en el acpite precedente. Asimismo, y por idntica razn, no
cabe una aplicacin conjunta de las circunstancias contempladas en los artculos368 y
371 del Cdigo Penal.
Tomando en consideracin lo dicho respecto del campo de aplicacin, la agravante
prevista en el artculo371 del Cdigo Penal, debemos concluir que ella no es aplica-
ble a la figura de difusin de material pornogrfico infantil ni a la de adquisicin y
almacenamiento de ese mismo material, por estar contempladas en el artculo374 bis,
incisos primero y segundo, respectivamente, que est fuera del mbito de aplicacin
de esta circunstancia.
Adems, si bien es cierto que la figura de produccin de material pornogrfico infantil
est situada en el artculo366 quinquies, es decir, dentro del mbito de aplicacin de la
agravante que nos ocupa, forzoso es concluir que ella tampoco es aplicable respecto de
aquel delito. Recordemos que la conducta sancionada en este caso consiste en participar
en la produccin de material pornogrfico, y que al utilizar una frmula tan amplia, el tipo
34
De no aceptarse este planteamiento, resultara que los ascendientes quedaran sujetos a un trato
ms ventajoso que el resto de las personas mencionadas en los artculos368 y 371. Porque, en efecto, si tales
ascendientes no estuvieran incluidos en el primero de esos artculos, solo veran agravada su responsabilidad
(al menos a este ttulo) en caso de intervenir como cmplices, no as en el evento de comportarse como
autores; en cambio, el resto de los destinatarios de la norma vera agravada su situacin penal, tanto a nivel
de autora como de complicidad.
no solo da cabida a quienes intervengan como autores de la produccin, sino tambin
a quienes se comportan como cmplices, limitndose a cooperar en el registro de la
actividad pornogrfica. En estas circunstancias, la aplicacin de la agravante a quien
interviene como cmplice implicara una abierta transgresin del principio non bis in idem.
3.Nuevas agravantes en el mbito de la criminalidad sexual
3.1. Explicacin general
La LeyN20.480, publicada el 18 de diciembre de 2010, introdujo importantes
modificaciones en el mbito de los delitos de significacin sexual, entre ellas la incor-
poracin de un nuevo artculo 368 bis que pas a contemplar dos nuevas agravantes
aplicables a un segmento importante de los delitos recin mencionados: la agravante de
alevosa y la de ser dos o ms los autores del delito. Antes de entrar al examen particular
de cada una de ellas, conviene revisar dos aspectos de carcter general.
El primero de ellos es el mbito de aplicacin de las nuevas agravantes, que, una
vez ms, aparece expresado con una referencia a los prrafos 5 y 6 del ttulo VII del
LibroII del Cdigo Penal. Tomando como base este elemento, debemos concluir que
las nuevas disposiciones son aplicables a los delitos de violacin propia (art.361), vio-
lacin impropia (art.362), estupro (art.363), sodoma (art.365), abuso sexual propio
o directo (arts. 365 bis, 366, 366 bis y 366 ter), abuso sexual impropio o indirecto
(art. 366 quter), produccin de material pornogrfico infantil (art. 366 quinquies);
favorecimiento de la prostitucin (art.367); favorecimiento del trfico de personas con
fines sexuales (art.367 bis) y obtencin de servicios sexuales mediante precio (art.367
ter). En consecuencia, concentrndonos en el mbito a que se refiere este trabajo, debe-
mos concluir que las dos nuevas agravantes que introdujo el artculo368 bis del Cdigo
Penal, solo son aplicables a la figura de produccin de material pornogrfico infantil y
no lo son, en cambio, respecto de los delitos de difusin, adquisicin y almacenamiento
de ese mismo material.
Enseguida, cabe tener presente que las nuevas agravantes son aplicables sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 63 del Cdigo Penal. Al respecto cabe recordar que la
locucin adverbial sin perjuicio, como lo reconoce el propio Diccionario de la Lengua
de la Real Academia Espaola, significa: dejando a salvo (en este caso, las disposiciones
del mencionado artculo63). De lo cual se infiere que las nuevas agravantes solo son
aplicables a condicin de que ellas no estn incluidas en las respectivas descripciones
tpicas y siempre que no sean de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia
de ellas aquel no pueda cometerse.
La aclaracin legislativa es comprensible, pues basta examinar someramente la re-
gulacin de las figuras de los prrafos 5 y 6 del TtuloVII para comprobar que no son
pocos los casos en que, por ejemplo, la alevosa ya ha sido contemplada por el legislador
a modo de elemento tpico. Sucede as en el delito de violacin propia del artculo361,
donde todas las circunstancias de ejecucin dan cuenta de un actuar de por s alevoso.
Asimismo, debido a las caractersticas de esta forma de delincuencia, ser comn hallar
casos en que la circunstancia descrita resulte ser inherente a la ejecucin del hecho
35
. Queda
de manifiesto, as, que la operatividad del nuevo artculo368 bis es bastante reducida.
3.2. Alevosa
En relacin con el sentido y el alcance del trmino alevosa, es claro que este debe
ser entendido aqu segn el mismo significado que le atribuye el artculo12, circuns-
tancia primera, del Cdigo Penal cuando seala que la agravante consiste en obrar a
traicin o sobre seguro. Actuar a traicin segn lo ha manifestado la Corte Suprema implica
el ocultamiento de la intencin verdadera del agente, presentando ante la vctima una
situacin con caractersticas distintas a las que realmente posee. Actuar sobre seguro, en
cambio, significa crear o aprovechar oportunidades materiales que eviten todo riesgo a
la persona del autor, sea que ese riego provenga de la posible reaccin de la vctima o
de terceros que la protegen
36
.
En otras palabras, como se desprende de la propia definicin legal, la idea que
subyace a la nocin de alevosa es el estado de indefensin o de mayor vulnerabilidad del
sujeto pasivo; o, para ser ms exactos, el mayor desvalor que la ley le atribuye al estado
de indefensin que es connatural a quien es vctima de una actuacin alevosa. Desde
el punto de vista del autor, est implcita la idea de aseguramiento de la ejecucin del
delito y la evitacin de riesgos para s mismo
37
. Tomando como base este planteamiento
y considerando la forma en que tal estado puede procurarse, los autores suelen distinguir
tres situaciones: a) alevosa sbita, en que el ataque se presenta como un acontecimiento
sorpresivo y completamente inesperado para la vctima; b) alevosa proditoria, que se da
cuando el sujeto pasivo enfrenta una situacin de acecho o emboscada, y c) alevosa de
prevalimiento, que se manifiesta cuando el autor aprovecha una situacin de vulnerabi-
lidad que padece la vctima
38
.
Desde este punto de vista, lo cierto es que en el mbito de los delitos de significa-
cin sexual, la alevosa solo tiene sentido respecto de las figuras que implican ejercicio
35
Advierten esta situacin Santibez Torres, M. E., Vargas Pinto, T., Reflexiones en torno a las
modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley N20.480), en Revista Chilena
de Derecho, 1 (abril 2011, Santiago), 38, p.203.
36
Sentencia de la CS de 28 de enero de 2003, Rol N 271-2003, Legal Publishing: 26174. Estos
criterios son los mismos que fluyen de la forma en que la RAE define los trminos que utiliza la definicin
legal de alevosa.
37
Gracia Martn, L., Vizueta Fernndez, J., Los delitos de homicidio y de asesinato en el Cdigo Penal
espaol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p.123.
38
Cfr., entre otros, Arias Eibe, M., La circunstancia agravante de alevosa, en Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, 07-03, 2005, pp.14-15; y Surez-Mira Rodrguez, C., Manual de Derecho Penal.
Parte especial, Civitas, Madrid, 2006, p.68. Basadas en el derecho nacional, Cury, E., Derecho Penal. Parte General,
10 edicin ampliada, Editorial Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2011, pp.516-520; Etcheberry, A.,
Derecho penal. Parte general, 3ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, tomoII, pp.43-44, y Novoa,
E., Curso de derecho penal chileno. Parte general, 3ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, pp.42-45.
de violencia o intimidacin, porque en las otras modalidades de ejecucin del delito de
violacin particularmente la enajenacin mental, la privacin de sentido y la incapaci-
dad para oponerse el estado de indefensin en que se encuentra la vctima es inherente
a cada una de esas modalidades de ejecucin y, por lo tanto, incompatible con aquella
agravante, por expresa disposicin del artculo 63 del Cdigo Penal. Por cierto, las
mismas consideraciones son aplicables respecto del delito de abuso sexual.
En virtud del principio de irrelevancia, tampoco resulta procedente aplicar la agravante
respecto de los delitos de estupro, sodoma y obtencin de servicios sexuales mediante
precio, porque en todos estos casos el delito presupone la actuacin voluntaria de la
vctima; y tampoco en el delito de favorecimiento de la prostitucin, porque este no
involucra un contacto directo entre el autor y la vctima, en circunstancias que es de la
esencia de la alevosa, por razones semnticas e histricas, que haya una actuacin en
contra de las condiciones fsicas del individuo.
En el caso del delito de produccin de material pornogrfico infantil, si bien es
imaginable la posibilidad de aplicar la alevosa, es necesario distinguir con toda niti-
dez entre los actos que son objeto de registro y los actos que implican elaboracin del
material. Son estos los que en esencia configuran aquel delito y son, por cierto, los que
deben tomarse en consideracin para apreciar la concurrencia de la alevosa (como as
tambin de cualquier otra circunstancia). Ello, porque es perfectamente imaginable que
los actos registrados sean alevosos, pero que no lo sean los actos que implican elaboracin
del registro y viceversa.
3.3. Pluralidad de autores
Respecto ahora de la agravante de pluralidad de intervinientes, recordemos que el
nuevo artculo368 bis se refiere a ella como ser dos o ms los autores del delito. En
otras palabras, no bastar con intervenir en el delito, sino que ser necesario hacerlo en
calidad de autor. Lo cual desde ya descarta la posibilidad de aplicar la agravante en caso
que el delito contemple la intervencin, por ejemplo, de un autor y un partcipe. Sin
embargo, como el artculo15 del Cdigo Penal, al tratar la autora, no utiliza la frmu-
la son autores, sino la frmula, mucho ms ambigua, de se consideran autores, no
basta con sealar que la actuacin de un individuo aparece captada por dicho artculo,
porque perfectamente podramos estar frente a uno de aquellos casos como ocurre con
la instigacin en que una forma de participacin ha sido asimilada a la autora para
efectos penales.
Por otra parte, sera del todo satisfactorio que la praxis judicial exigiera la presencia
fsica de ambos intervinientes al momento de ejecutarse la conducta delictiva, como
invariablemente lo exigen la doctrina y la jurisprudencia espaolas frente a un texto
muy similar al nuestro; aunque, por cierto, no es necesario que los dos intervinientes
hayan tomado parte en la ejecucin de la conducta principal del delito de que se trate
39
.
39
Morales Prats, F., Garca Albero, R., Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en Quintero
Olivares (dir.), Comentarios a la parte especial del derecho penal, 9ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, p.327.
Al aplicar la agravante de pluralidad de autores es preciso ser muy cuidadoso,
porque en muchos casos la existencia de ms de un ejecutor es precisamente lo que per-
mite dar por establecida la concurrencia de otros requisitos, como ocurre, por ejemplo,
con la intimidacin. En esos casos no ser posible aplicar la agravante sin vulnerar el
principio non bis in idem.
El fundamento del mayor desvalor que se atribuye a la actuacin plural es, al igual
que en la alevosa, el estado de indefensin en que se encuentra la vctima. De ah que
no sea posible aplicar esta agravante conjuntamente con la de alevosa.
Razonando especficamente acerca del delito de produccin de material pornogrfico
infantil nico al cual podra resultar aplicable esta circunstancia por las razones que
ya conocemos, conviene formular dos precisiones: por una parte, que la posibilidad de
apreciar la pluralidad de autores como agravante debe ser examinada en relacin con la
conducta que en esencia configura ese delito, sin considerar los actos que han sido objeto
de registro (que eventualmente podran dar lugar a la configuracin de otros delitos)
y sin considerar tampoco otras acciones que podran quedar encasilladas dentro de los
conceptos de difusin o de adquisicin de aquel material; y, por otra parte, que en un
nmero importante de los casos, como ya ha sido dicho, la pluralidad de intervinientes
se presenta como inherente a la produccin de material pornogrfico, situaciones en las
cuales no procede concederle efecto agravatorio, por expresa disposicin del artculo63
del Cdigo Penal.
4.Aplicabilidad de las agravantes del art.12 del Cdigo Penal
4.1. Sobre la clusula delitos contra las personas
Uno de los puntos que ha suscitado polmica dentro de la preceptiva que el Cdigo
Penal destina a las agravantes, es el alcance que debemos atribuir a la clusula Delitos
contra las personas, que aparece consignada en el artculo12 N1, a propsito de la
alevosa, y en el N5, a propsito de la premeditacin y del uso de astucia, fraude o
disfraz. Como se sabe, la discusin gira en torno a si dicha clusula se refiere a todos los
delitos que atentan contra bienes jurdicos personales, cualquiera sea su ubicacin; o si,
por el contrario, ella alude exclusivamente a los delitos que aparecen tipificados dentro
del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo, cuyo epgrafe reza, precisamente, Crmenes y
simples delitos contra las personas.
Una posicin extensiva
40
sostiene que es posible considerar como delitos contra las
personas para estos efectos a cualquiera que incluya el desvalor de un atentado contra la
vida o la integridad fsica de las personas, como sucede sealadamente con los delitos
complejos.
40
Cury, E., Derecho Penal., cit., pp. 518-519; Bullemore, V., Mackinnon, J., Curso de derecho penal
chileno, LexisNexis, Santiago, 2005, tomo II, pp. 181-182. En cierta forma tambin Novoa, E., Curso de
derecho penal chileno, cit., pp.45-46, al menos respecto de la alevosa.
En contra de este planteamiento han opinado durante los ltimos aos los profesores
Ramrez Guzmn y Mera Figueroa
41
, a quienes en mi concepto les asiste toda la razn.
Varias son, en efecto, las razones que pueden invocarse para circunscribir la clusula
Delitos contra las personas nicamente a las infracciones que se encuentren tipificadas
dentro del TtuloVIII del LibroII.
En primer trmino, una razn de ndole histrica, cual es que el Cdigo Penal
espaol que sirvi de modelo al nuestro no contena una limitacin como la que el
artculo 12 impone a la alevosa y a la premeditacin y que la decisin de incluirla
fue adoptada por la Comisin Redactora en la sesin 122, cuando la redaccin de ese
Ttulose encontraba ya concluida.
En segundo lugar, desde la perspectiva de una interpretacin sistemtica del Cdigo
Penal que efectivamente considere la necesidad de que haya correspondencia y armona
entre las distintas partes que lo integran, resulta innegable el imperativo de atribuir a
la clusula delitos contra las personas que utiliza el artculo12 el mismo significado
que ella tiene en el epgrafe del TtuloVIII del LibroII.
Desde otra perspectiva, el criterio que aqu defendemos se funda en la necesidad
de interpretar restrictivamente el artculo12 del Cdigo Penal, como efectivamente lo
demanda el respeto del principio de legalidad, que se opone a interpretaciones extensivas
o analgicas
42
. Esta exigencia es mucho ms apremiante en el caso de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal, porque ellas han sido establecidas como un
verdadero estatuto de garantas a favor del imputado y, por cierto, carecera de todo fun-
damento una interpretacin que en definitiva restringiera una salvaguarda o proteccin
que el propio ordenamiento jurdico ha dispuesto.
Tambin puede invocarse como argumento a favor de la posicin restrictiva que
aqu se defiende, el hecho de que el artculo456 bis del Cdigo Penal establezca que las
agravantes de alevosa y premeditacin sern aplicables a los delitos de robo y hurto, en
los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Ello porque si fuera cierto que
las agravantes mencionadas son aplicables a todos los delitos en que est comprometida
la vida o la integridad fsica de las personas, cualquiera sea el lugar en que tales delitos
aparezcan tipificados, la disposicin del artculo456 bis sera, francamente, superflua.
En otras palabras, si fue necesario establecer una disposicin como esa es, precisamente,
porque los delitos de apropiacin, aunque supongan el empleo de violencia, no quedan
comprendidos dentro de la clusula delitos contra las personas.
Por ltimo, en un sentido anlogo al recin explicado, tambin podemos invocar
ahora la disposicin del artculo368 bis del Cdigo Penal, introducido por el nmero 3
del artculo1 de la LeyN20.480 (publicada el 18 de diciembre de 2010) que, como
41
Ramrez Guzmn, M. C., Anteproyecto de Cdigo Penal: hacia una racionalizacin de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. El caso de las agravantes, en Poltica Criminal, N4,
2007, pp.1-22; Mera Figueroa, J., De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, en Couso
Salas, Hernndez Basualto (Dir.): Cdigo Penal comentado. Parte general, Santiago, Abeledo Perrot, pp.311-312.
42
En este sentido, Mera Figueroa, J., De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal,
cit., p.312.
ya se explic, hace aplicable la agravante de alevosa a algunos delitos de significacin
sexual. Antes de esa fecha se debata arduamente sobre la posibilidad de incluir los
delitos sexuales dentro de la categora de delitos contra las personas, porque a pesar de
que ellos atentan contra bienes jurdicos personalsimos, no estn tipificados dentro del
TtuloVIII del LibroII. Sin embargo, el hecho de que haya sido necesario contemplar
una disposicin como el artculo368 bis, es claramente demostrativo de que lo deter-
minante para formular aquella calificacin no es la naturaleza del bien jurdico afectado,
sino la ubicacin que cada delito tiene asignada dentro del Cdigo Penal
43
.
Las razones expuestas hasta aqu permiten afirmar que la circunstancia agravante de
premeditacin y la que consiste en el empleo de astucia, fraude o disfraz, ambas contem-
pladas en el artculo12, circunstancia 5, del Cdigo Penal, en cuanto tienen vigencia
solo respecto de los delitos contra la personas, no son aplicables a los delitos vinculados
con la produccin, difusin y almacenamiento de pornografa infantil, todos los cuales
estn tipificados dentro del TtuloVII del LibroII del Cdigo Penal y no dentro del
TtuloVIII, que se refiere, especficamente, a los delitos contra las personas
44
.
Por otra parte, pese a que las referencias legales a los delitos contra las personas en
principio deberan incluir a todas las figuras delictivas contempladas en dicho ttulo, el
intrprete deber dejar fuera aquellos delitos cuya fisonoma no tuviere relacin alguna
con los fundamentos de la agravante respectiva, como sucede, por ejemplo, con la ale-
vosa respecto de los delitos contra el honor; o como ocurre, tambin, con esa misma
agravante respecto de los delitos contemplados en el prrafo 5 bis del ttulo VIII del
Cdigo Penal, agregado por la Ley N20.507, de 2011, en todas aquellas hiptesis que
no impliquen un contacto directo entre el autor y la vctima.
4.2. Precio, recompensa o promesa
Como es sabido, el pago de una retribucin (o la promesa de pago) a cambio de la
ejecucin de un delito puede traer consigo la aplicacin de la circunstancia agravante
de responsabilidad penal contemplada en el artculo12 N2 del Cdigo Penal.
La doctrina chilena ha debatido ampliamente sobre tres puntos relativos a esa cir-
cunstancia: a) el fundamento de la agravacin; b) la naturaleza de la retribucin prometida
o entregada, y c) el carcter unilateral o bilateral de la figura, en el sentido de si ella es
aplicable nicamente al autor material del delito o si, por el contrario, afecta tambin
43
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre este punto, si bien entendemos que durante los
ltimos diez aos tiende a imponerse un criterio restrictivo, como el que aqu se defiende. Tal es el caso de
un interesante fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el ao 2003, en el cual se rechaz
aplicar la agravante de alevosa tratndose del tipo de incendio con resultado muerte, argumentando que el
ttulo de castigo era un delito de incendio, que no est tipificado dentro de los delitos contra las personas
(sentencia de 19 de mayo de 2003, Rol5394-2003).
44
Morillas Fernndez, D., Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil, cit.,
pp.427-428, acepta la aplicabilidad de la agravante de disfraz, pero sobre la base de una realidad legislativa
distinta a la nuestra.
al mandante. Pero hay un punto que no ha sido suficientemente desarrollado por la
doctrina nacional: concretamente, el mbito de aplicacin de la agravante que nos ocupa.
En contraposicin a lo que ocurre con las agravantes de alevosa y premeditacin,
que expresamente restringen su campo de aplicacin a los delitos contra la personas, la
circunstancia que consiste en cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa no
contiene al menos no de modo expreso una limitacin como la que se acaba de sealar.
Sobre la base de este antecedente la doctrina establece que dicha agravante puede ser
apreciada en cualquier clase de delitos. Pese a ello, un examen detenido del tenor literal
del artculo12 N2 y del contexto en que l se inserta, lleva a la conclusin contraria.
En efecto, al tipificar la alevosa el artculo12 N1 utiliza el sintagma nominal
delito contra las personas, que tiene como ncleo el trmino delito y como especifica-
tivo del mismo, la clusula contra las personas. Uno de los rasgos distintivos de esta clase
de sintagmas es el hecho de operar como expansiones o proyecciones de su respectivo
ncleo, dando lugar a una unidad de sentido, que es, en definitiva, la que desempea las
funciones sintcticas y es la que se relaciona o vincula con el resto de los componentes
textuales
45
. Asimismo, es preciso tener en cuenta que la cohesin es una de las princi-
pales caractersticas de un texto y, al mismo tiempo, un elemento insoslayable frente
a cualquier esfuerzo interpretativo respecto de sus trminos; por su parte, la referencia,
en cuanto se traduce en rdenes que sealan que debe recuperarse la informacin de
otro segmento del discurso, es una de las relaciones cohesivas ms destacadas, porque
solo puede hablarse de cohesin textual en la medida en que se recupere el significado
referencial, es decir, la identidad del objeto que se est significando
46
.
En el caso de un sintagma nominal, la necesidad de llevar a cabo una interpretacin
cohesiva de un determinado texto, impide centrar una referencia solo en el ncleo, porque
l no expresa la identidad del objeto a que dicho sintagma se refiere. As, en el caso
del artculo12 N2 del Cdigo Penal, el pronombre lo que sigue al verbo cometer,
no puede estar referido a delito (que es el ncleo del sintagma contenido en el numeral
anterior), sino a delito contra las personas, que es la clusula que expresa su verdadero
sentido. Por estas mismas razones, siendo este el sentido que corresponde atribuir a la
remisin que efecta el artculo12 N2, si la voluntad legislativa hubiera sido extender
la figura a cualquier clase de delito, tendra que haberlo consignado de modo expreso
a travs de cualquier medio discursivo que indicara al intrprete que la referencia debe
entenderse hecha, no al sintagma en s mismo (como unidad de sentido), sino a alguno
de los elementos que lo constituyen.
Corrobora este planteamiento el hecho de que el artculo12 N3 del Cdigo Penal
utilice la palabra delito sin especificaciones y sin hacer referencia a otra parte de la estruc-
tura textual en que dicha norma se inserta, porque si fue necesario hacerlo ello obedece
a que indudablemente lo que se quiere significar es algo distinto a lo que figura en el
45
Real Academia Espaola de la Lengua: Nueva gramtica de la lengua espaola, Madrid, 2009, 1.5.1.
46
Ghio, E., Fernndez, M. D.: Lingstica sistmico-funcional. Aplicaciones a la lengua espaola, Ediciones
UNL, Santa Fe, 2008, pp.155-156.
numeral precedente. En consecuencia, solo cabe concluir que la agravante de actuar me-
diante precio, recompensa o promesa tiene aplicacin nicamente respecto de los delitos
contra las personas, quedando excluida tambin la posibilidad de considerarla en los
delitos de produccin, difusin, adquisicin y almacenamiento de pornografa infantil
47
.
4.3. Trato ignominioso
El artculo 12 circunstancia 9 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al
hecho de emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los
efectos propios del hecho.
Esta circunstancia posee, en realidad, un gran parecido con el ensaamiento. Al
igual que este, se funda en una mayor ilicitud, basada en un incremento del desvalor de
resultado
48
. En el caso especfico de la agravante que ahora nos ocupa, la mayor intensidad
de lo injusto se vincula no con los efectos materiales del delito, sino con determinadas
consecuencias morales que este puede producir.
Ignominia, en efecto, segn el parecer prcticamente unnime de la doctrina, es una
expresin que alude a determinadas ofensas que puede experimentar la vctima en su
honor, entendiendo esta ltima expresin en un sentido subjetivo, es decir, referida a
los sentimientos de propia estimacin. De ah que esta circunstancia resulte inaplicable
en los delitos que tienden a la proteccin del bien jurdico aludido.
Tal afrenta ha de provenir de un hecho que no sea de aquellos que segn las exi-
gencias de cada tipo, ni segn las modalidades concretas de comisin, sean inherentes
al delito de que se trate. Aquella, por otra parte, tampoco ha de estar comprendida
entre los resultados exigidos para la configuracin del hecho delictivo. Estas exigencias
emanan del requerimiento de que la ignominia se aada a los efectos propios del delito.
En general, parece existir consenso en orden a que la afrenta puede experimentarla
tanto la vctima como un tercero, pero la jurisprudencia ha resuelto, acertadamente,
que no se configura la agravante si el acto ignominioso tiene por objeto simplemente
impedir que se descubra el delito o se castigue al delincuente
49
.
Si entendemos ignominia como sinnimo de escarnio, afrenta, deshonra, humilla-
cin u oprobio
50
, fcil ser comprender que ella no solo resulta incompatible con los
delitos que tienden a la tutela del honor, sino que tambin lo ser con cualquier delito
que implique una actuacin en menosprecio de la vctima, como sucede, por ejemplo,
47
Morillas Fernndez, D., Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de pornografa infantil, cit.,
pp.430-431, acepta la aplicabilidad de esta agravante, pero sobre la base de una realidad legislativa distinta
a la nuestra.
48
En el mismo sentido, Cury, E., Derecho Penal., cit., p.533, y Mera Figueroa, J., De las circunstancias
que agravan la responsabilidad criminal, cit., p.334.
49
En este sentido, sentencia de la Corte de San Miguel, de 13 junio de 1992 (RDJ, tomo89, 2 parte,
sec. 4, p.156).
50
Estas son las relaciones conceptuales que suele establecer la doctrina nacional. Cfr., por todos, Mera
Figueroa, J., De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, cit., 334.
en los delitos de significacin sexual; y de modo mucho ms elocuente en los delitos de
produccin, difusin, adquisicin y almacenamiento de material pornogrfico, en todos
los cuales est presente la idea de utilizacin de un menor, la cual hace referencia a la ms
grave de los formas de trato ignominioso, que es la instrumentalizacin del ser humano.
En consecuencia, estando el desvalor de la ignominia incorporado en la descripcin
tpica de los delitos vinculados con la pornografa infantil, solo cabe concluir que en
este sector del ordenamiento punitivo no tiene vigencia la agravante que contempla el
artculo12, circunstancia 9, del Cdigo Penal.
4.4. Abuso de confianza
El artculo12 circunstancia 7 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al hecho
de cometer el delito con abuso de confianza.
En relacin con el significado del trmino confianza, se ha sostenido, acertadamente
a nuestro juicio, que este debe ser entendido en un sentido amplio, representado por el
sentimiento de seguridad de que uno no ser objeto de agresiones delictuales de parte
de una determinada persona. No est tomado, en consecuencia, en otras acepciones ms
restringidas, como podra ser la certeza acerca de la honorabilidad de cierto individuo
o la admisin de una persona a la propia esfera de intimidad
51
.
El origen de esta situacin de confianza no es siempre una relacin jurdica. Tambin
cumplen con las exigencias de esta agravante una familiaridad de hecho e incluso un
vnculo pasajero contrado en circunstancias que hagan esperar que se contar con la
lealtad de un individuo. Por otra parte, del propio tenor de la norma se deduce con toda
claridad que el delincuente ha de abusar de la confianza para la comisin del delito.
En consecuencia, la circunstancia que nos ocupa no se configura si el hechor se vale de
la confianza que en l ha depositado una persona para asegurar su impunidad o para
obtener un aprovechamiento de los efectos provenientes del delito
52
.
El abuso de la confianza existe cuando el sujeto se aprovecha de ella para facilitar
la comisin del delito, aunque no es estrictamente necesario que este modo de ejecucin
haya sido determinante para el xito de la empresa criminal, pudiendo concurrir con
otros. Pero en modo alguno puede estimarse que existe tal abuso si el delincuente ignora
que cuenta con la confianza de la vctima.
Si bien es criterio mayoritario en la doctrina el que sostiene que esta circunstancia
se funda en una mayor reprochabilidad, estimamos que, tal como ella figura en el texto
de la ley, el criterio predominante en orden a su fundamentacin es una mayor intensi-
dad de lo injusto, representada por el empleo de un modo de ejecucin especialmente
reprobable, en cuanto sita a la vctima merced a la confianza depositada en el hechor
51
Etcheberry, A., Derecho penal, II, cit., p.30; Novoa, E., Curso de derecho penal chileno, cit., pp.59-60.
52
En un sentido similar, Cury, E., Derecho Penal., cit., pp.501-502. En un sentido diverso, Etcheberry,
A., Derecho penal, cit., II, p.30.
y al consecuente debilitamiento de los resguardos del bien jurdico en una verdadera
situacin de indefensin.
Aunque la relacin de confianza en que se basa esta agravante implica un grado
de interaccin, o al menos de proximidad, entre autor y vctima, no cabe apreciar esta
circunstancia en los delitos de difusin, adquisicin y almacenamiento de material
pornogrfico infantil. S cabe apreciarla respecto del delito de produccin de material
pornogrfico infantil, a condicin de que concurran no solo los elementos que integran
la agravante, sino tambin sus fundamentos
53
.
Conclusiones
1. Para los efectos de examinar la aplicabilidad de los criterios de agravacin de la
pena en el mbito de los delitos vinculados con la pornografa infantil es preciso
efectuar una clara distincin entre las conductas que implican produccin de ma-
terial pornogrfico infantil, por una parte, y las conductas que quedan encasilladas
dentro de los conceptos de difusin, adquisicin y almacenamiento de ese mismo
material.
2. Las agravantes que contemplan los artculos368 y 371 (relacin de dependencia
jurdica o moral de la vctima al autor) y en el artculo368 bis (alevosa y plura-
lidad de autores) solo son aplicables al primer grupo de conductas indicadas en el
acpite precedente. Por el contrario, no pueden ser aplicadas a las conductas del
segundo grupo porque estas estn tipificadas fuera del mbito de aplicacin de los
artculos368, 368 bis y 371 del Cdigo Penal.
3. Siendo incontrovertible que la expresin delitos contra las personas alude exclu-
sivamente a los delitos tipificados dentro del TtuloVIII del LibroII del Cdigo
Penal (porque as lo puso de manifiesto la propia incorporacin del citado artcu-
lo368 bis), forzoso es concluir que las agravantes de premeditacin y la de empleo
de astucia, fraude o disfraz no son aplicables a los delitos de produccin, difusin,
adquisicin y almacenamiento de material pornogrfico infantil.
4. Lo mismo cabe decir de la agravante de precio, recompensa o promesa que, por los
trminos en que aparece contemplada en el artculo12 circunstancia 2 del Cdigo
Penal, solo resulta aplicable a los delitos contra la personas en sentido estricto.
5. Tampoco tiene aplicacin respecto de los delitos que motivan estos comentarios la
agravante que contempla el artculo12, circunstancia 9, del Cdigo Penal, esto
es, dispensar a la vctima un trato ignominioso, porque el desvalor de la ignominia
est incorporado en la descripcin tpica de los delitos vinculados con la pornogra-
fa infantil.
53
En el mismo sentido, Morillas Fernndez, D., Anlisis dogmtico y criminolgico de los delitos de
pornografa infantil, cit., pp.432-433.
6. Por ltimo, en cuanto a la agravante de abuso de confianza que contempla el
artculo 12 circunstancia 7 del Cdigo Penal, ella solo podra ser apreciada,
aunque muy limitadamente, respecto del delito de produccin de material porno-
grfico infantil, no as en los delitos de difusin, adquisicin y almacenamiento
de ese mismo material, porque el vnculo de confianza que podra existir entre el
autor y la vctima carece de sentido como factor motivante de la ejecucin de las
conductas que configuran estos delitos.
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2013] SANDRA TORRES ROMERO: APROXIMACIN AL FENMENO DE LA 167
*Abogada, Magster en Criminologa y Justicia Penal, Profesora Universidad ARCIS, Trinitarias 110,
Concepcin, Chile. Correo electrnico: sandratorresromero@gmail.com
29 de mayo de 2013.
Aproximacin al fenmeno de la retractacin
en las causas de violencia intrafamiliar
Sandra Torres Romero*
Resumen
Este estudio tiene por objeto aproximarse a la comprensin del fenmeno de la retractacin de las
vctimas de violencia intrafamiliar en los procesos penales, desde una perspectiva criminolgica-
penal. Para ello se expone la complejidad del problema en el debate de los autores que discuten la
eficacia de la accin penal en estos asuntos, para luego presentar un estudio emprico realizado en
la Regin del Biobo, en donde se releva la importancia del fenmeno, as como las motivaciones
que la suscitan.
Violencia intrafamiliar retractacin proceso penal
On the phenomenon of withdrawal in cases of domestic abuse
Abstract
This article aims to understand the phenomenon of withdrawal of the domestic abuse victims
in criminal proceedings, from a criminological and criminal perspective. The complexity of the
problem is presented in the context of the debate regarding the effectiveness of criminal proceedings
in these matters. It then presents an empirical study conducted in the Bio-Bio Region, which
highlights the importance of withdrawal and its underlying causes.
Domestic abuse Withdrawal Criminal process
Introduccin
A
l igual que la tendencia internacional, en nuestro pas la violencia intrafamiliar
se instal como una problemtica social que prontamente transit hacia una
regulacin jurdica. En efecto, la discusin se tradujo en diversos cuerpos nor-
mativos que a partir de una regulacin de carcter civil avanz, derechamente, a otra
de orden penal expresada en la actual Ley N20.066 del ao 2005.
La nueva normativa incorpora la prevencin como objetivo, imponiendo a los ope-
radores hacerse cargo de la situacin de riesgo en que se pueda encontrar la vctima, se
crean nuevos tipos penales, se aumenta la penalidad de otros y se limita el uso de las
salidas alternativas.
Tambin, las vctimas adquieren un rol preponderante en el proceso, lo que es el
reflejo de la institucionalizacin de la demanda de visibilizacin de la vctima, en gene-
ral, como sujeto del proceso. A ello se suma la obligacin constitucional del Ministerio
Pblico de darles proteccin, as como a los testigos, lo que se materializa en un es-
fuerzo de especializacin en la atencin de vctimas, en particular, respecto de las y los
afectadas/os por violencia intrafamiliar. Al respecto se han implementado programas
de intervencin inmediata donde se asegure un contacto oportuno y permanente, que
genere confianza, adhesin y participacin en el proceso penal.
No obstante estos esfuerzos de proteccin a las vctimas de violencia intrafamiliar,
generada desde el sistema penal, un alto porcentaje de ellas luego de realizada la denuncia
e iniciado el proceso penal no declaran en contra de su agresor/a durante la investigacin
o en la audiencia de juicio, configurndose el fenmeno criminolgico de la retractacin.
Problematizacin
A travs de la Ley N 20.066 el legislador criminaliz la violencia intrafamiliar
trasladando a sede penal el controlde estos conflictos. Es as que desde entonces anual-
mente las denuncias de violencia intrafamiliar se han incrementado, constituyndose
cuantitativamente en una de las materias de mayor ingreso para el sistema de justicia
penal. Estadsticas recientes indican que los casos ingresados al Ministerio Pblico desde
el ao 2006 al ao 2010 se han quintuplicado, pasando de 29.943 a 152.092 casos
1
.
Las nuevas competencias sobre estas materias han generado procesos de intensifica-
cin en la demanda al sistema, debiendo este adecuar sus procedimientos a las exigencias
que la aplicacin de la normativa impone para obtener el cumplimiento de sus fines:
tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar proteccin a
las vctimas (art.1 Ley N20.066).
1
Jimnez, M. A. y Medina, P. Nuevas formas de controlpenal en los delitos de violencia contra la
pareja. En Revista Nova Criminis, N2 , 2011, pp.195-248.
Sin embargo, un anlisis especfico de los casos tramitados como de violencia
intrafamiliar en el Ministerio Pblico de la Regin del Biobo, durante el ao 2011,
(lesiones leves y amenazas) y que necesariamente deben ir a juicio efectivo, en su gran
mayora ms del 80% su trmino fue decidido por la retractacin de la vctima.
Esta salida del sistema penal a travs de la retractacin conlleva en lo jurdico la
imposibilidad de obtener una sentencia condenatoria debido a la valoracin que de la
declaracin de la vctima realizan los jueces, siendo el destino de dichos casos la ab-
solucin, sobre todo refirindose a materias de baja lesividad. Por otra parte, desde la
perspectiva del conflicto subyacente, este permanece, lo que no en pocas ocasiones se
traduce en el mejor de los casos en una futura nueva denuncia.
En la medida que su actuacin en el proceso no permite sancin ni garantiza erra-
dicacin de la violencia intrafamiliar, entra en tensin con el propio propsito de la
ley e instituye a la retractacin en una figura relevante en el mbito de esta normativa
y, por tanto, en un problema necesario de investigar. La retractacin de la vctima se
manifiesta expresa o tcitamente, esto es, compareciendo a la Fiscala o la audiencia de
juicio sealando que no continuar expresando sus motivos o a travs de su no compa-
recencia a las citaciones o audiencias.
El estudio que presentamos se aproxima a este fenmeno desde una perspectiva
criminolgica-penal con la pretensin de entenderlo en sus motivaciones, a partir de las
voces de las propias/os afectadas/os, y aportar insumos a los operadores en la comprensin
del fenmeno. Si bien la violencia intrafamiliar no se vincula a un gnero en especfico,
el estudio da cuenta de casos en que la mayora de las afectadas son mujeres.
Marco terico
La visibilizacin de la violencia al interior de la familia, y en especfico de la vio-
lencia contra la mujer, ha seguido el rumbo de la criminalizacin de este conflicto
2
.
Esto tiene su origen en las voces del feminismo, que posicionaron en la agenda pblica
el discurso de violencia de gnero
3
, en tanto conciben la relacin entre los sexos como
una relacin de poder, sosteniendo el imperativo de abrir a lo pblico aspectos de la vida
antes entendida como parte de lo privado, como la sexualidad y la familia.
Un hito importante al respecto, de enorme influencia para los avances posteriores,
es el reconocimiento de los derechos de las mujeres como derechos humanos. La dis-
cusin dada en las Naciones Unidas abri el espacio para iniciar cambios legislativos
2
Maqueda, M. L. Es la estrategia penal una solucin a la violencia contra las mujeres?. En Revista
para el Anlisis del Derecho. N4. Documento web 2007 http://www.indret.com/pdf/475_es.pdf (visitado el
06/01/2012).
3
Casas, L. La respuesta estatal a la violencia intrafamiliar. En Revista de Derecho (Valdivia), vol.XXIV,
N1, 2011, pp.133-151.
internos en cada uno de los pases, impulsando la adecuacin de la normativa interna a
los mandatos internacionales
4
.
Las demandas impulsadas prontamente se institucionalizan por los Estados europeos,
siendo recogidos en diversas legislaciones, fundamentalmente por medio de instrumentos
de controlsocial, como es el derecho penal
5
.
Por su parte, Amrica Latina en su proceso de apertura democrtica de finales del
sigloXX se dio a la tarea de considerar la diversidad en sus ordenamientos jurdicos
incorporando en el proceso de elaboracin de normas, las demandas de los movimientos
de mujeres. Este proceso tambin encuentra en la regin residencia en el derecho penal.
La intensificacin de la penalizacin es una demanda que todava presenta voces que la
reclaman como forma vlida de resolver la disparidad en los derechos de los gneros
6
.
Sin embargo, la incorporacin de esta compleja problemtica en su regulacin
jurdica da lugar a un intenso debate criminolgico-penal que discute la pertinencia
de la pretendida bsqueda de solucin de la violencia contra las mujeres a travs del
derecho penal.
As, Laurenzo
7
cuestiona la eficacia y oportunidad de usar la estrategia penal
como prevencin a situaciones que no suponen un grave riesgo de lesin a los derechos
elementales de las personas. Por su parte, Jimnez y Medina
8
, si bien reconocen el
aporte de los movimientos feministas en el avance de las reivindicaciones en cuanto a
las condiciones desiguales vividas por las mujeres, colocan en entredicho si a travs del
derecho penal se puedan obtener resultados en materia de prevencin, disminucin o
mejora en la situacin de las vctimas.
Maqueda
9
plantea que al aceptar el factor gnero como nica y exclusiva causa del
maltrato se desconocen otros factores de influencia o riesgo, como la estructura familiar,
el peso de la religin o el concepto de amor.
Con mayor radicalidad, Laurrari observa que la mayor oferta de proteccin estatal
concedida a la mujer se logra a costa de anular su capacidad de decisin, toda vez que
4
Acosta G., La mujer en los cdigos penales de Amrica Latina y el Caribe hispano. En Facio, A. y
Fries, L. (edit.) Gnero y Derecho. Editorial LOM, Santiago, 2000, pp.621-685.
5
Bodelon, E. Gnero y sistema penal: los derechos de las mujeres en el sistema penal. En Bergalli,
R. (coord.) Sistema penal y problemas sociales. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp.466-476.
6
Rioseco, L. Buenas prcticas para la erradicacin de la violencia domstica en la regin de Amrica Latina y
el Caribe. CEPAL, Santiago, 2005, http://www.eclac.org/publicaciones/xml/4/22824/lcl2391e.pdf (visitado
el 06/01/2012).
7
Laurenzo, P. La discriminacin por razn de sexo en la legislacin penal. Anlisis del Cdigo Penal
desde una perspectiva de gnero. En Emakunde/Instituto Vasco de la Mujer. Vitoria-Gasteiz, 1998, pp.244-260.
8
Jimnez, M. A. y Medina, P. Violencia contra la pareja en la justicia penal: mayores penas, mayor violencia.
Editorial Librotecnia, Santiago, 2011, pp.111-124.
9
Maqueda, M. L. Es la estrategia penal una solucin a la violencia contra las mujeres?. En Revista
para el Anlisis del Derecho N4. Documento web 2007 http://www.indret.com/pdf/475_es.pdf (visitado el
06/01/2012).
estos delitos son cometidos por personas cercanas al entorno de la mujer, por lo que
puede y debe tener un rolactivo y no de mera espectadora
10
.
Por su parte Pitch
11
visualiza en la penalizacin de los delitos contra las mujeres
un reduccionismo de la accin poltica y visibilizacin de los asuntos de gnero en la
sociedad, en tanto se penaliza una accin individual ocurrida a una persona determinada,
desconociendo contexto de poder y complejidad social.
Jimnez
12
manifiesta que ciertos modelos explicativos de la violencia contra la
mujer en contexto de pareja, de gran influencia en el sistema penal chileno como es el
modelo del ciclo de la violencia, ofrecen una visin individualista del problema girando
exclusivamente en la relacin agresor-vctima, sin consideracin a la influencia de la
estructura sociocultural y a los procesos de socializacin de las personas.
Como lo expresa Laurrari
13
, no toda violencia hace referencia a una situacin de
poder y subordinacin, no toda vctima se encuentra en una situacin de vulnerabilidad
o indefensin, por lo que no se debe obviar la posibilidad que la solucin provenga de
la propia vctima y no exclusivamente del actuar estatal, lo que implicara negarle toda
autonoma a la mujer sustituyendo el poder del maltratador por el poder del Estado.
En este mismo sentido Snchez
14
da cuenta que la mujer vctima de delito es mal-
tratada doblemente, tanto por su agresor como por el procedimiento penal de accin
pblica, que al expropiar el conflicto no puede satisfacer los particulares intereses de
las vctimas, ms all de dar cumplimento a su funcin de control,la que se obtiene en
la aplicacin de una pena. Por ello, el derecho penal no puede ser el nico medio para
actuar sobre la violencia contra las mujeres, ya que se debe entender a este conflicto
social engarzado en una estructura social desigual, que se manifiesta en el caso de las
mujeres en un reparto inequitativo de roles sociales y de poder, lo que conlleva la sub-
ordinacin social de las mujeres.
Laurrari
15
, en otro de sus escritos, postula que el derecho penal puede ayudar a
reforzar una imagen social de las mujeres profundizando los estereotipos y con ello hacer
ms difcil la superacin de los mismos. Agrega que la posicin social subordinada de
las mujeres se recrea en el derecho penal. As se refuerza la visin de una mujer vctima
vulnerable, proyectando con ello la imagen de una vctima indefensa, desprotegida,
dependiente, resignada, que naturaliza la violencia de que es objeto y que nada puede
hacer para terminar con esta situacin, donde la salida posible siempre es a travs de
10
Laurrari, E. Mujeres, derecho penal y criminologa.Editorial Siglo XXI, Madrid, 1994, pp.94-95.
11
Pitch, T. Responsabilidades limitadas, actores, conflictos y justicia penal. Editorial Ad-Hoc. Buenos
Aires, 2003, pp.295-304.
12
Jimnez, M. A. y Medina, P., Violencia contra la pareja en la justicia penal: mayores penas, mayor violencia.
13
Laurrari, E. Justicia restauradora y violencia domstica. En proyecto La credibilidad de las penas
alternativas a la prisin, Universidad Autnoma de Barcelona, 2005, p.11.
14
Snchez, M., El sistema penal: una herramienta antidiscriminatoria?, En Anuario N 11 Editorial
La Ley, 2008 Documento web http://biblioteca.clacso.edu.ar (visitado 08/01/2012).
15
Laurrari, E. Gnero y derecho penal. En Seminario Violencia contra las Mujeres, Derecho Penal y
Polticas Pblicas, Colegio de Abogados de Costa Rica, 2002, p.2.
la intervencin de un tercero, el sistema de justicia penal, que ofrece respuestas poco
flexibles a realidades diversas
16
.
El carcter complejo del problema es relevado por estos autores, a la vez que
discuten la eficacia de la accin penal en estos asuntos, cuestin que se devela en las
diversas aristas que llevan a una vctima a retractarse. Las expectativas que los cambios
legislativos crean en el imaginario colectivo y en especial en las vctimas de violencia
intrafamiliar sobre la posibilidad de dar una solucin a sus conflictos a la medida de sus
particulares necesidades se confrontan con la racionalidad del sistema penal en tanto
mecanismo de controlsocial colectivo que acta ante eventos especficos, pero no en la
trayectoria de vida de cada sujeto.
Metodologa
El estudio que presentamos se basa en un diseo mixto de investigacin, en tanto
se sirve de mtodos cuantitativos y cualitativos para examinar el fenmeno de inters.
En su versin cuantitativa se realiza un seguimiento estadstico para situar la relevancia
de la problemtica investigada, construyndose para ello cuatro casos de investigacin,
representadas por las fiscalas locales ubicadas en las capitales provinciales de la Regin
del Biobo.
En su versin cualitativa, a travs del anlisis de documentos (carpetas de investiga-
cin) se examina la subjetividad de los sujetos que participan del fenmeno en relacin
con las razones que esgrimen para no perseverar en la causa. Aqu el anlisis se realiza
en documentacin que se encuentra en la fiscala de la capital regional (Concepcin),
especficamente en 21 carpetas que registran las significaciones de la vctima para no
declarar en juicio.
Presentacin de resultados
1. Ingreso de casos de violencia intrafamiliar y retractacin
Un primer antecedente a examinar para situar la relevancia de la temtica es el
registro de ingreso de causas relacionadas con violencia intrafamiliar (en adelante VIF)
que se asocian a los casos en estudio. Ella queda reflejada en la siguiente Tabla:
16
Jimnez, M. A. y Medina, P. Violencia contra la pareja en la justicia penal: mayores penas, mayor violencia.
TABLA 1
Ingreso causas VIF 2009
Fiscala Causas ingresadas Causas VIF % causas VIF
Concepcin 42.683 1.974 4,62
Los ngeles 23.685 968 4,09
Chilln 17.957 1.012 5,64
Lebu 3.287 226 6,88
Total general 87.612 4.180 4,77
Fuente: Boletn Estadstico Ministerio Pblico, Fiscala Regional Biobo.
TABLA 2
Concepcin 23.991 1.398 5,83
Los ngeles 13.512 639 4,73
Chilln 10.964 582 5,31
Lebu 1.898 149 7,85
Total general 50.365 2768 5,49
TABLA 3
Concepcin 36.508 2.655 7,27
Los ngeles 21.000 1.327 6,32
Chilln 15.480 737 4,76
Lebu 2.625 228 8,69
Total general 75.613 4.947 6,54
Una primera lectura de la informacin indica que las causas VIF ingresadas en los lti-
mos tres aos manifiestan una evolucin irregular, en consideracin a la disminucin de las
cifras de ingreso del ao 2010. Ahora bien, esta disminucin de ingresos VIF est en directa
relacin con el descenso general de causas ingresadas en la regin, la que puede asociarse
al terremoto que afect al pas en ese ao y que tuvo gran dao en la Regin del Biobo.
Sin embargo, el porcentaje de ingresos VIF en los aos estudiados presentan una
tendencia sostenida al aumento en la regin, la que se expande particularmente en el ao
2011 en las fiscalas locales de Concepcin y Los ngeles. Por su parte, Lebu es el caso
que presenta el mayor porcentaje de ingresos VIF y se mantiene dentro de la tendencia.
La excepcin a la tendencia al aumento la constituye la Fiscala local de Chilln, la
que por el contrario muestra un descenso en los porcentajes de ingreso de causas VIF.
En lo que respecta a la trayectoria procesal que siguen las causas ingresadas se selec-
cion aquellas causas en estado de juicio efectivo, ya sea para juicio oral en procedimiento
simplificado o para juicio oral, segn las reglas establecidas por el Cdigo Procesal Penal.
TABLA 4
Causas para juicio oral en procedimiento simplificado
Fiscala Audiencias fijadas Causas retractadas Porcentaje
Lebu 35 35 100%
Chilln 8 6 75%
Concepcin 190 144 76%
Los ngeles* 7 5 71%
Fuente: Ministerio Pblico, Fiscalas locales.
* La Fiscala Local de Los ngeles aport informacin desde el 30 de mayo de 2011 a 30 octubre 2011,
sealando no mantener registros anteriores.
Todos los procesos consignados en esta Tabla hacen referencia fundamentalmente a
causas por lesiones clnicamente leves calificadas de menos graves por la Ley N20.066,
amenazas o maltrato habitual, que en atencin a la pena asignada por la ley entendemos
que son tipos penales de baja lesividad.
En estos casos, debido a su estado procesal, las vctimas han tenido contacto real
con el sistema penal, se ha evaluado su riesgo, se han adoptado medidas de proteccin
a su favor, se han decretado cautelares a su favor, las vctimas han vivenciado al menos
una o dos audiencias previas al juicio.
Sin embargo, los porcentajes de retractacin en las Fiscalas estudiadas se presentan
con porcentajes que bordean los dos tercios de causas analizadas, destacando la Fiscala
local de Lebu, donde el porcentaje es del 100%.
Ante este escenario, procesalmente se opta, segn lo analizado, por aplicar principio
de oportunidad; en otros, dependiendo de la calidad de la prueba obtenida, se opta por
realizar el juicio obteniendo sentencia absolutoria, por la importancia que los magis-
trados siguen otorgando a la declaracin de la vctima para la configuracin del delito.
TABLA 5
Causas para juicio oral
Fiscala Audiencias fijadas Causas retractadas
Lebu 0 0
Chilln 21 2
Concepcin 9 1
Los ngeles 12 0
Fuente: Ministerio Pblico, Fiscala Regional Biobo.
En estas causas se detecta una menor retractacin, y su incidencia radica funda-
mentalmente en un resultado absolutorio, en atencin al valor probatorio que los jueces
asignan a la declaracin de la vctima.
Por otra parte, al referirse estos casos a delitos de mayor gravedad se presenta la
posibilidad de generar diferentes antecedentes probatorios, a diferencia de los casos de
baja lesividad.
Conforme a lo anterior, en busca de acercarnos al fenmeno de la retractacin desde
las voces de las vctimas, nos centramos en el anlisis de las causas de la Fiscala local
de Concepcin.
TABLA 6
Causas para juicio oral en procedimiento simplificado
Juicios efectivos (TCMC)
Riesgo medio bajo
Juicios efectivos
Riesgo alto (especialidad)
Meses Total juicios Retractaciones Total juicios Retractaciones
Enero 9 7 5 2
Febrero 11 11 3 2
Marzo 13 13 6 2
Abril 19 13 3 1
Mayo 13 13 6 4
Junio 27 23 5 0
Julio 17 12 5 3
Agosto 12 10 6 2
Septiembre 12 10 3 3
Octubre 12 10 3 3
Total 145 122 45 22
Prom. Mensual 14,5 12,2 4,5 2,2
% retractacin 84% 49%
Fuente: Creacin de la autora, segn informacin entregada por equipos a cargo de estos delitos.
Esta Tabla da cuenta de delitos que conforme a su penalidad corresponde aplicar
el procedimiento simplificado, es decir, estamos ante casos que desde el punto de vista
penal se califican como de baja lesividad. Estos casos, pese a referirse al mismo tipo de
materias, se han dejado para su investigacin a cargo de fiscal especializado si corresponde
a una situacin de riesgo alto, y si el riesgo se determina como de riesgo medio o bajo
quedan a cargo de su tramitacin la unidad de TCMC (Unidad de tramitacin de causas
menos complejas). Riesgo que es determinado por aplicacin de una pauta a la vctima en
un contacto telefnico o presencial que se realiza en el lapso de las veinticuatro horas en
que el caso ingresa a la Fiscala local. Segn lo anterior, se puede apreciar que el mayor
ingreso de causas de violencia intrafamiliar corresponde a situaciones de baja lesividad
desde un punto de vista de la penalidad aplicable a estos casos.
En estos casos corresponden a casos de violencia intrafamiliar donde la vctima es
adulta, sin restringirse a casos de violencia de pareja, tal como es el sentido de la ley.
En los casos de riesgo medio y alto, las vctimas contaban con medidas de proteccin
o cautelares judiciales y haban participado al menos en una audiencia. En tal sentido,
se puede decir que la proteccin no debemos identificarla con la solucin al conflicto
entregado al sistema penal para su conocimiento, esto es, el que una vctima est pro-
tegida en el proceso no implica que esta quiera participar del proceso o ms an llegar
a una sentencia condenatoria.
Cabe tambin a la luz de los porcentajes de retractacin detectados que la salida
jurdica en este tipo de casos se sustenta en la suspensin condicional del procedimiento
y en sentencia condenatoria fundada en la aceptacin de responsabilidad por parte del
imputado.
En estos casos la retractacin de la vctima se manifest expresando su falta de in-
ters en continuar con la investigacin ante la Fiscala o en audiencia sealando que no
declarar en contra del imputado o simplemente no asistiendo a la audiencia de juicio
o las citaciones previas al juicio en Fiscala.
2. De las razones de la retractacin
Un mbito relevante en el estudio es el conocimiento de las razones esgrimidas por
las vctimas para retractarse de la continuacin de la causa.
Para este propsito, el anlisis cualitativo comenz con un agrupamiento de las
razones expresadas en las carpetas de las causas a travs del procedimiento bsico del
anlisis del discurso, que es la concentracin de significados, para desde ah levantar
categoras de anlisis. Este procedimiento gener los siguientes resultados que se sin-
tetizan en la siguiente Tabla:
TABLA 7
Razones de Retractacin
Categora Recurrencia
Solucin agenciada por la propia vctima 9
Obligaciones maternales 5
Rechazo a una eventual sancin penal 4
Otras 3
a. Solucin agenciada por la propia vctima
Las significaciones en esta categora tienen un encabezado comn, que se manifiesta
en la idea de que se ha solucionado el problema y por tanto ya no requiere de la inter-
vencin del sistema de justicia penal. Las formas de solucin que expresan es posible
agruparlas en dos mbitos:
Aquellas que se relacionan con la reconciliacin y mantencin del vnculo familiar:
He vuelto a vivir con mi pareja; no he vuelto a tener problemas con l; est arrepentido; se est
portando bien; quiere cambiar, est en tratamiento para las drogas; el problema ya est superado.
Aquellas que definitivamente se han desvinculado familiarmente:
Nos estamos divorciando; perd todo contacto con l.
b. Obligaciones maternales
Esta categora agrupa aquellas significaciones en que la vctima es madre, por
lo tanto la decisin de retractarse en la causa pasa por una evaluacin negativa de los
costos de la solucin penal, que proyectivamente afectaran a sus hijos(as). Por tanto,
su decisin queda supeditada a una razn que escapa a su individualidad y que limita
su autonoma. Estas razones se expresan en:
No he tenido ms problemas con l (expareja); pero si voy a juicio puedo tener problemas, ya
que ve regularmente a nuestra hija.
No he vuelto a tener problemas con l; la comunicacin se mantiene por nuestro hijo.
Recib las disculpas correspondientes, aceptndolas, dejando las cosas claras, ponindonos de
acuerdo en la situacin econmica de nuestra hija.
c. Rechazo a una eventual sancin penal
En esta categora se encuadran las significaciones que rechazan toda sancin de
origen penal, pues esta se asocia a una afectacin no buscada por la vctima al momento
de ingresar su causa al sistema penal, como queda expresado en los relatos siguientes:
Yo no quera hacer la denuncia, fue Carabineros.
No es de mi inters que se le sancione penalmente.
Mi marido est enfermo, no quiero que lo condenen.
d. Otras
En esta agrupacin caben aquellas razones excepcionales de retractacin de las vc-
timas, detectadas en el grupo de causas examinadas, y que se expresan en motivos como:
Fue un incidente aislado, l tuvo un accidente que alter su conducta.
Las cosas se arreglaron con mi conviviente, yo soy la culpable porque soy drogadicta y
alcohlica.
No quiero ir a juicio, verlo me afecta emocionalmente.
Discusin de resultados
Un primer elemento a discutir es la compleja relacin que se presenta en el sistema
penal entre el aumento sostenido del ingreso de denuncias por violencia intrafamiliar y
los altos porcentajes de retractacin de la vctima en este tipo de causas. Sin duda que
la complejidad del fenmeno se vincula con la naturaleza de la institucin donde se
presenta el problema: la familia, expresin bsica en la conformacin del sujeto, donde
se configuran los sentidos de vida, de pertenencia, y la estructuracin de los afectos.
Es evidente que el sistema penal se presenta a las vctimas, en un primer momento,
como una posibilidad de solucin a los conflictos que estn ocurriendo al interior de sus
familias, no obstante a poco andar se manifiesta una disociacin entre las expectativas de
solucin que uno y otro espera y propone al problema social. En efecto, las vctimas al
denunciar deben enfrentar y confrontarse a una serie de estructuras tradicionales, social
y culturalmente legitimadas, donde romper con estos esquemas puede implicar muchos
intentos y en que sus condicionantes sociales y econmicas influyen poderosamente en
las soluciones buscadas. El sistema penal, por su parte, es un constructo jurdico que
acta reactivamente, en consideracin al principio de ultima ratio, lo que es plenamente
aplicable en situaciones de mxima gravedad, no as cuando el fin es la prevencin o la
bsqueda de soluciones fuera del catlogo de sanciones propias del Cdigo Penal. Esto
queda de manifiesto en el tratamiento de las causas VIF en que el mayor ingreso de causas
por estas materias son de baja lesividad, lo que obliga a realizar un mayor esfuerzo del
sistema para adaptarse a dar solucin a situaciones que social y tcnicamente debiesen
ser atendidos por otras reas del derecho (por ejemplo, tribunales de familia) u otras
instituciones sociales que puedan administrar de manera eficaz este tipo de conflictos.
Ms an, la complejidad de la violencia intrafamiliar y su relacin con el penal
se puede constatar en que la retractacin ocurre a pesar que las vctimas contaban con
diversas medidas de proteccin, otorgadas tanto por el Ministerio Pblico como por los
tribunales de justicia. Lo que lleva a plantear que no existe, en esta materia, una relacin
causal entre proteccin a la vctima y solucin del conflicto penal.
Un segundo aspecto a discutir es la lectura que el sistema penal realiza de la retrac-
tacin. Al no querer la vctima declarar en juicio se presenta el problema procesal de la
ausencia de un antecedente de prueba que pueda llevar a un veredicto condenatorio, lo
que se transforma a su vez en una complicacin para el persecutor, quien debe decidir
si lleva o no dicha causa a juicio. En la lgica penal, lo que importa de la vctima es su
relato para constituir un medio de prueba, lo que hace decir a Larrauri
17
que el sistema
penal parece estar ms interesado en su lgica interna que en las vctimas, a las que se
les presenta como alguien que hace perder el tiempo y distrae a la institucin de su
autntico cometido. En este sentido, la retractacin se constituye en un obstculo
para el sistema penal, a la vez que una manifiesta instrumentalizacin de la vctima y
su problema social.
La literatura criminolgica al respecto discute el especial nfasis que se configura en
la presunta especificidad que tendra la declaracin de la vctima en las causas de violencia
intrafamiliar, en su mayora mujeres de quienes se desconfa acerca de las motivaciones
que guan su denuncia, toda vez que en otros delitos la participacin de la vctima en
juicio es un antecedente ms para una eventual condena. Se esgrimen razones de orden
cultural, estereotipos, para la configuracin de lo que denominan un acoso procesal
18
.
Un tercer aspecto a relevar es el relacionado con las motivaciones de la retractacin
y su estrecha vinculacin con aspectos socioculturales. La autonoma de la vctima,
en especial de la mujer, para decidir asumir los costos del proceso penal se encuentra
fuertemente limitada por el peso de la vida cotidiana en donde lo bsico y elemental
(mantencin econmica, proteccin de los hijos) son razones poderosas para abandonar un
litigio penal, que por lo dems busca resultados no siempre pretendidos por la vctima
y no ofrece una alternativa posible a lo conocido.
Esta realidad que enfrenta el sistema penal nos lleva a reflexionar acerca de la necesidad
de que el abordaje penal sea complementado con la intervencin de otras instituciones
no penales que puedan apoyar a las vctimas desde enfoques socioafectivos, antropol-
gicos, que lo aborden desde una mirada sistmica, de tal manera que la intervencin
penal sea una salida posible, entre otras, que la vctima autnomamente decida utilizar.
Conclusiones
Si bien el sistema penal genera una serie de medidas de proteccin a las vctimas, y
que adems busca conducir el conflicto hacia una salida que se exprese en una sentencia,
los hallazgos de la investigacin indican que un alto porcentaje de las causas en estado
de juicio terminan por la retractacin de la vctima.
Las razones expresadas por las vctimas para retractarse de seguir en juicio se asocian
a componentes propios de la vida social cotidiana, la continuacin de la vida en pareja,
la proteccin de los hijos, la aportacin econmica, cuestiones todas que estn lejos de
encontrarse en una salida penal.
17
Laurrari, E. Por qu retiran las mujeres maltratadas las denuncias?. En Revista de Derecho penal y
Criminologa, 2 poca, N13. Documento web, 2003, pp. 14-15.
18
Delgado, J. La violencia domstica. Tratamiento jurdico: problemas penales y procesales, la jurisdiccin civil.
Colex: Madrid, 2001, pp.97-103.
Los altos porcentajes de retractacin y las razones que la sustentan llevan a plantear
el carcter sociocultural del fenmeno de la violencia intrafamiliar, que como tal debiese
ser abordado por una institucionalidad que recoja el problema desde su integridad y
no solo desde lo punitivo, permitiendo que la vctima sea quien seleccione la mejor
opcin conforme a sus necesidades. Esto traera un espiral de beneficios: por una parte
se reconoce a la vctima como un sujeto con participacin en la salida a su conflicto y
por otra parte legitima la intervencin penal desde un sentido de realidad y no en el
peligro de lo simblico.
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2013] MANUEL RODRGUEZ VEGA: PRINCIPIOS DE OBLIGATORIEDAD 181
*Abogado, Magster en Derecho Penal, Profesor de Derecho Penal de la U. Catlica Silva Henrquez,
Santiago de Chile. Direccin: Avda. Pedro Montt 1606, edificio F, piso 9, Santiago, Chile. Correo electr-
nico: merodrig@uc.cl
Artculo recibido el 15 de marzo de 2013 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el
29 de mayo de 2013.
Principios de obligatoriedad y discrecionalidad
en el ejercicio de la accin penal
Manuel Rodrguez Vega*
Resumen
En el artculose intenta una novedosa al menos para el medio nacional aproximacin a los
siempre inasibles conceptos de obligatoriedad y discrecionalidad de la accin penal por parte
del Ministerio Pblico, que permita al lector interesado distinguirlos adecuadamente entre s e
identificarlos en el examen de un sistema procesal especfico. Igualmente se pretende diferenciar
tales conceptos de otros relacionados, cuya confusin y superposicin usualmente impide dialogar en
el mismo registro a la doctrina. En ese orden, se revisa en los apartados II y III cmo la doctrina
comparada y local aborda los principios de obligatoriedad y discrecionalidad de la accin penal,
oportunidad y legalidad, as como otros a los que no obstante una distinta denominacin suele
atribursele el mismo contenido. En el apartado IV se brinda una rpida y panormica mirada
del ordenamiento adjetivo penal nacional respecto de la vigencia real y emprica de ambos conceptos.
Discrecionalidad accin penal Ministerio Pblico
Principles of mandatory and discretionary prosecution
Abstract
This article attempts a novel approach at least for the Chilean doctrine to the elusive concepts
of obligation and discretion of criminal prosecution by the prosecutor office. This is carried out
with the aim of enabling the interested reader to properly distinguish and individualize them
when examining a specific procedural system. It also attempts to distinguish them from other
related concepts, which usually overlap and confuse, thereby inhibiting dialogue about the doc-
trine. Sections II and III review how local and comparative doctrines address mandatory and
discretionary prosecution and legality, as well as others that are different in name but not in
content. Section IV gives a brief but panoramic look at the Chilean criminal system regarding
the real and empirical validity of both concepts.
Discretionally criminal proceedings prosecutor office
I.Introduccin
C
omn se ha vuelto en el foro nacional poner en duda la fuerza y contenido que el
Ministerio Pblico (MP en adelante) le da a la accin penal que ejerce ante los
tribunales competentes, cuestionndose el aprovechamiento de diversos vacos
e imprecisiones del legislador para no ejercer la accin penal, siendo esta procedente a
la vista de la prueba reunida
1
, o para devaluar la pretensin punitiva contenida en sus
requerimientos y acusaciones
2
, transformando esto ltimo en una eficiente herramienta de
negociacin con el imputado y su defensa, al amparo de una regulacin legal que vincula
al juzgador en los procedimientos simplificados de resolucin inmediata y abreviado
a dichas peticiones y que le provee de escasas herramientas para evitarlo o remediarlo.
Para sentenciar si tales reparos tienen o no sustento, se hace menester en forma
previa efectuar algunas precisiones conceptuales ajustadas a las particularidades del
proceso penal, y a las complejidades del sistema de justicia penal que lo acoge, que nos
den luces para adoptar una postura conciliadora, que no olvide los fines del proceso penal
ni especficamente los de la sancin penal, pero tampoco las dificultades que enfrenta
todo sistema de justicia penal para absorber y resolver en tiempo oportuno todas las
investigaciones y procesos judiciales que soporta.
Con lo anterior en mente, en este trabajo intentaremos esencialmente acordar al-
gunas definiciones bsicas, pero trascendentales para el correcto examen de un sistema
procesal, respecto de conceptos vinculados al problema terico de la obligatoriedad de
la accin penal
3
.
1
Tales reparos se han presentado principalmente a raz de la imposibilidad de la vctima-querellante
de ejercer la accin penal mediante la acusacin particular si previamente el MP ha omitido formalizar cargos
contra el imputado-querellado. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional (TC en adelante) ha emitido
diversos pronunciamientos, vgr. SSTC Rol N 815-07 de 19.08.2008, Rol N 1337-09 de 20.8.2009,
RolN1.467-2009 de 29.12.2009, RolN1341-2009 de 15.04.2010, RolN1380-2009 de 03.11.2009,
Rol N 1445-09 de 29.01.2010, Rol N 1404-09 de 18.05.2010, Rol N 1394-09 de 13.07.2010,
Rol N 1542-09 de 31.08.2010, y Rol N 1484-2009 de 5.10.2010. Un examen de la evolucin de la
jurisprudencia constitucional en esta materia, en Piedrabuena, G., Roldel Ministerio Pblico en el nuevo
proceso penal, en Revista Chilena de Derecho, vol.30, nm.1, Seccin Estudios, 2003, pp.11-21, y el Mismo
Autor, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre normas del Cdigo Procesal Penal, en Revista de
Derecho. Consejo de Defensa del Estado, nm.21, jun. 2009, pp.69-94. v.t. Aguilera, D. La participacin de
la vctima en la persecucin penal oficial. Anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
en Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, Seccin: Estudios, Ao 18 N2, 2011, pp.53-57. La
Excma. Corte Suprema de Chile dict un acuerdo con fecha 17.01.2001 aclarando a los jueces de garanta
los lmites de sus potestades en materia de formalizacin.
2
Para un acabado y crtico estudio sobre estas prcticas, v. Del Ro F., C., Proceso penal, consenso de las
partes y enjuiciamiento jurisdiccional, Librotecnia, Santiago, 2009.
3
Debemos, antes de continuar, efectuar una aclaracin metodolgica. No es el propsito de este
artculorealizar una apoyatura del principio de obligatoriedad ni del principio de discrecionalidad en el ejercicio
de la accin penal, ni tomar partido sobre la conveniencia poltica de uno sobre otro, sino solo de demarcar y
contrastar sus rasgos caractersticos que sean tiles para nuestro estudio. Para un anlisis y confrontacin, v.
Hassemer, W., La persecucin penal: legalidad y oportunidad, en Jueces para la democracia, nm.4, 1988,
pp.8-11; De Diego Dez, L., La conformidad del acusado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp.202 y ss.; y,
II.Obligatoriedad de la accin penal
Con la expresin obligatoriedad de la accin penal aludimos al deber de la Fiscala o
MP de iniciar, sostener y perseverar en la persecucin penal de todo delito del cual tome
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su discrecin
4
.
Si seguimos a la doctrina autorizada, para la cual el ejercicio de la accin penal se
materializa al formular acusacin
5
, para que el MP pueda llegar a esa instancia, y all
Cafferata, J., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp.21
y ss. Tampoco nos abocaremos al estudio etiolgico de la dicotoma obligatoriedad-discrecionalidad, y nos
concentraremos en un anlisis de sus usos modernos o relativamente modernos. Sobre el fundamento terico
de los principios de legalidad y oportunidad, v. Roxin, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2000, p.89; Maier, J., Derecho Procesal Penal Argentino, T. I, vol.B, Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
pp.550-552 y 556. En el mbito nacional, sobre los fundamentos del principio de legalidad, v. Maturana
C. y Montero R., Derecho Procesal Penal, T. I, Legal Publishing, Santiago, 2010, p.111, y una visin crtica
en Duce, M. y Riego, C., Proceso Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, pp.179 y ss.
4
Maier, ob.cit., p.548, indica que este principio de legalidad, desde un punto de vista negativo,
significa que ningn criterio de oportunidad poltico-utilitario por conveniencia prctica, econmica,
temporal, etc. autoriza, en principio, a prescindir de la persecucin penal frente a la noticia de la comisin
de un hecho punible. Roxin, ob. cit., p. 89, que tambin llama a este principio de legalidad, lo define
como el deber de realizar las investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho
punible y, por otra parte, de formular la acusacin cuando despus de las investigaciones sigue existiendo
esa sospecha vehemente. En la definicin propuesta en el texto se incluye lo que algunos iusprocesalistas
tratan como el desdoblamiento del principio examinado en promocin necesaria e irrefragabilidad,
as, Clari O., J., Derecho Procesal Penal, T. I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp.234-235, alude con el
primero a la promocin del proceso una vez tomado conocimiento de un hecho que encuadra con una norma
penal, y con el segundo a la mantencin del ejercicio de la jurisdiccin hasta obtener un pronunciamiento
definitivo sobre el fondo. Cafferata, ob.cit., p.23, denomina la obligatoriedad en estos dos momentos como
inevitabilidad e irretractabilidad, respectivamente. Otros autores como Maier, ob.cit., p.548; Lpez,
J. y Horvitz, M.I., Derecho Procesal Penal Chileno, T. I, Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p.46; y, Cerda,
R. y Hermosilla, F., El Cdigo Procesal Penal. Comentarios, Concordancias y Jurisprudencia, 2ed., Librotecnia,
Santiago, 2006, p.189, tambin comprenden en el principio de legalidad a los principios de promocin
necesaria y de irretractabilidad.
Como se ver, hemos optado por el antagonismo obligatoriedad-discrecionalidad en el ejercicio de la
accin penal, por su mayor precisin conceptual y neutralidad terminolgica, siguiendo con ello a Diez-
Picazo, L.M, El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo, Ariel, Barcelona, 2000, p.13.
A fin de sortear distracciones, no hablaremos tampoco de principio de necesidad, indefectibilidad
o nulla poena sine iudicio, que ciertos tratadistas asimilan al de obligatoriedad, pues con aquellos se suele
aludir a algo distinto, a saber, que el proceso penal es obligatorio para averiguar la infraccin criminal,
descubrir al autor, juzgarle y, sobre todo, imponer la pena, Prieto-Castro, L. y Gutirrez de C., E., Derecho
Procesal Penal, 2 ed., Tecnos, Madrid, 1982, p. 90, o en otras palabras, para referirse a la necesidad del
Estado de acudir al proceso para hacer valer el ius puniendi de que es titular. En este sentido v. Gmez O.,
E. y Herce Q., V., Derecho Procesal Penal, 10ed., Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, p.2; y, Serra
D., M., Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pp.759-760. Montero A., J., Ortells R., M. y
Gmez C., J., Derecho Jurisdiccional. Parte General, I. 2ed., Bosch, Barcelona, 1989, pp.497-498, incluyen el
aspecto comentado junto a lo que nosotros entendemos por obligatoriedad de la accin penal en el principio
de necesidad procesal. Sobre el principio de indefectibilidad en el ordenamiento nacional, v. Nez, J. C.,
Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, T. I, Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp.23-24.
5
Ejercer la accin penal, strictu sensu, significa formular la acusacin, segn explica Prieto-Castro y
Gutirrez, ob.cit., pp.64-65 (actuacin que tiene lugar para este autor luego de practicadas las pruebas en
ejercer la accin penal, se requiere previamente haber llevado a cabo una instruccin
preliminar, sea o no formalizada, insoslayable para determinar que hay base plausible
que confirme y afirme la comisin de un hecho punible del cual surja la accin penal
y, unido a lo anterior, para que dicho ejercicio tenga alguna expectativa de xito y el
principio de obligatoriedad no revista un mero carcter simblico. No hace falta gastar
muchas palabras en este punto, pues no es un asunto doctrinal controvertido, aun cuando
los estudios de la ctedra no suelan ser lo suficientemente explcitos sobre este aspecto
en sus definiciones
6
.
el juicio oral), sin embargo, agrega que como algo significan todos los actos que preceden a la formulacin
de las conclusiones definitivas, cabe sustentar un criterio amplio sobre la accin penal, diciendo que mediante
su ejercicio se obtiene de los rganos jurisdiccionales intervinientes el descubrimiento de los actos tipificados
como punibles con todas sus circunstancias, y de los autores, haciendo posible el momento de la acusacin, en
que propiamente se solicita la imparticin de la justicia penal por la sentencia, que hace efectivo el derecho
a la justicia en su bilateralidad. Gimeno S., V., Moreno C., V., Corts D., V., Derecho Procesal Penal, 3ed.,
Colex, Madrid, 1999, p.161, estiman que la accin penal se ejercita en el acto de iniciacin del proceso penal
(denuncia judicial, querella, iniciacin de oficio), en tanto que la pretensin sigue un proceso escalonado
que empieza en la instruccin, pasa por el escrito de acusacin y culmina con las conclusiones definitivas. El
Supremo Tribunal de Justicia de Portugal, en acuerdo de 14.03.1990, cit. por Rodrguez, N., La justicia penal
negociada. Experiencias de derecho comparado, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997, pp.229-
230, resolvi que la estructura acusatoria del proceso penal no significa de modo alguno que la accin penal
se inicie con la acusacin; con esta lo que comienza es una fase acusatoria ms del proceso penal, ya que la
accin se desencadena con la entrada en juicio de una denuncia del crimen o con su instauracin, de oficio,
por el MP, no circunscribindose a aquella fase.
En el medio nacional, Bordal, A. No Hay Ejercicio del Derecho Fundamental de Accin en el Proceso
Penal. Sentencia del Tribunal Constitucional que Declar Inaplicable el Artculo230 del Cdigo Procesal
Penal, en Revista de Derecho, Universidad Austral, vol.XXI, nm.2, diciembre 2008, pp.248-250, y el
mismo autor, La accin penal y la vctima en el Derecho chileno, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, vol.XXXVII, 2 sem. 2011, pp.530,539-543, de estimar que la accin penal es
completamente abstracta y vaca del concepto de derecho subjetivo sustancial y de inters de parte, como de
un examen armnico de nuestra preceptiva constitucional y legal, limita la accin penal a la fase de acusacin
del proceso penal; v.t. del mismo autor Anlisis crtico de la jurisprudencia del tribunal constitucional
sobre el derecho a la tutela judicial, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 2, 2011, p. 326. Lpez y
Horvitz, ob.cit., T. I, p.147, tambin han entendido que el ejercicio de la accin penal, en rigor, se realiza
en la acusacin, pero precisando que entre nosotros suele utilizarse tambin la expresin en su sentido lato,
como sinnimo de promover la persecucin penal o de incoacin del proceso penal, tambin denominado ius
ut procedatur. En ese orden se ha estimado que la querella o la formalizacin de la investigacin en nuestro
ordenamiento adjetivo constituyen formas de ejercicio de la accin penal por el MP o el ofendido, cfr.
Perazzo, P., La accin en el Nuevo Proceso Penal, en Revista de Derecho Procesal, nm.20, 2005, pp.257-
268. Nuestro TC, en control preventivo Rol N 1001-2007 de 29.01.2008, el segundo previniente a la
declaracin de constitucionalidad de los inc. 1 y 2 del art.132 CPP, que autoriza al abogado asistente del
fiscal a comparecer a primera audiencia y formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares dio un
significado restringido a la voz ejercer la accin penal pblica acotado a la acusacin, y que por tanto no
comprenda aquellos actos controlados.
6
De la Oliva, A., Aragoneses, S., Hinojosa, Rafael, Muerza, J. y Tom, J. A., Derecho Procesal Penal,
4 ed. Centro de Estudios Areces s.a., Madrid, 1999, p. 191, explica que la accin comprende tanto el
poder de provocar el inicio del proceso como el de que se mantenga vivo a fin de ser y actuar como parte
acusadora. Del juego de los 152.2 y 170.1 StPO, Gmez C., J.L., El proceso penal alemn. Introduccin
y normas bsicas, 1ed., Bosch, Barcelona, 1985, p.47, afirma que conforme al principio de legalidad, de
un lado, la Fiscala debe practicar las investigaciones en caso de que existan sospechas de haberse cometido
Tanto la investigacin como el ejercicio estricto de la accin penal en la acusacin
estn marcados por la legalidad procesal, regulacin que limita y especifica el mbito y
extensin de las potestades del MP
7
. La legalidad procesal fijar entonces el cauce que la
un hecho delictivo; de otro, est obligado a formular la acusacin en caso de que permanezcan, tras esas
investigaciones, suficientes sospechas acerca de ese hecho. Nuestro CPP recoge la necesidad de investigar
como presupuesto del ejercicio de la accin penal en su art. 77, al prescribir que: Los fiscales ejercern
y sustentarn la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. Con ese propsito practicarn todas las
diligencias que fueren conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica ()
(la cursiva es nuestra).
7
Quintero, G., y Morales, F., y Prats, M., Curso de Derecho Penal. Parte General (Acorde al Nuevo Cdigo
Penal de 1995), Cedecs, Barcelona, 1996, p.31, explican que el principio de legalidad, para satisfacer la
reivindicacin que pretenda lograr haba de actuar en diversos frentes. Por ello se habla de las diversas
garantas contenidas en el mismo. Estas pueden ser reconducidas a dos grandes grupos: garantas legales,
que afectan el quomodo de las leyes penales (que deben ser claras, precisas, escritas, estrictas e irretroactivas)
y garantas formales o procesales, referidas tanto a la determinacin de los rganos en quien resida la potestad
de dictar leyes como a la precisin de los rganos encargados de aplicarlas. Finalmente, el principio de
legalidad habra de gobernar la ejecucin de las penas. Del mismo modo, diversos autores sostienen hoy una
concepcin extendida del principio de legalidad, aprisionando en la misma abrazadera su aspecto material como
adjetivo, as, los mismos autores citados, bidem p.34, consideran como garantas que derivan del principio
de legalidad, las siguientes: la garanta criminal, la garanta penal, la garanta de ejecucin, y la garanta
jurisdiccional, significando esta ltima que las sentencias condenatorias (y obviamente las absolutorias) no
pueden ser dictadas ms que por Tribunal competente y tras cumplir los requisitos y garantas del proceso;
Muoz C., F., Introduccin al Derecho Penal, B de F, Buenos Aires, 2001, p.135, seala que el principio de
legalidad establece que la intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar,
aplicar y ejecutar sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, y que por ello prefiere
llamar principio de intervencin legalizada; Cerezo M., J., Obras Completas. Derecho Penal. Parte General,
T.I., Ara Editores, Per, 2006, p.250, incluye dentro de las garantas que implica el principio de legalidad
a la garanta jurisdiccional, implcita en el art.24.2 de la Constitucin espaola, y contenida en el art.3.1
del Cd. Penal espaol, segn el cual: no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de
sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales; Bustos, J.
y Hormazbal, H., Lecciones de Derecho Penal, vol.I., Trotta, Madrid, 1997, p.80, explican que los mbitos
garantistas del principio de legalidad comprenden la garanta criminal y penal referida a la creacin de
normas penales (incriminacin primaria); la garanta jurisdiccional y procesal referida a la aplicacin de las
normas y la garanta de ejecucin referida a la ejecucin de la pena (incriminacin secundaria); Montero, J.,
Gmez C., J.L., Ortells R., M. y Monton R., A., Derecho Jurisdiccional, III. Proceso Penal, Bosch, Barcelona,
1991, p.14; y, Bustos, J., Derecho Penal. Parte General, T. I., 2ed., Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago,
2007, p.379. Una aplicacin extensiva del principio de legalidad a todo el sistema penal propugn en los
trabajos preparatorios del CPP chileno, Bustos, J., Gonzlez, F., Riego, C., Jimnez, M.A., Vargas, J.E. y
Horvitz, M.I., El proceso penal chileno, en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Proceso
Penal y Derechos Fundamentales. Coleccin Estudios, N 1, Santiago, 1994, p. 186. Garrido M., M., Derecho
Penal. Parte General, T.I., 1ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.34, incluye en un alcance
amplio del principio de legalidad a la garanta de legalidad propiamente tal, la garanta de jurisdiccin, y
la garanta de ejecucin.
Nuestra CPR en su art.19 N3 incs. 5 y 6, dispone que Nadie podr ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por esta con anterioridad a la
perpetracin del hecho. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y
una investigacin racionales y justos, consagrando el principio de legalidad en el mbito jurisdiccional, cfr.
Nquira, J., Izquierdo, C., Vial, P. y Vidal, V., Principios y penas en el derecho penal chileno, en Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm.10-r2 (2008), http://criminet.ugr.es/recpc (fecha consulta:
accin penal debe transitar a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional definitivo,
pero no por un especfico procedimiento, ni siquiera por el procedimiento ordinario con
sus habituales fases de instruccin o investigacin, intermedia o preliminar, y de juicio,
pues si la ley procesal ordena omitir alguna de estas fases bajo determinados supuestos,
como la audiencia preliminar en el giudizio direttissimo italiano, o la de juicio oral en el
procedimiento sumario portugus, en ambos casos el fiscal habr cumplido con el ejercicio
obligatorio de la accin penal. Es pertinente esta aclaracin frente a la extendida doctrina
por la cual se sostiene que al disponerse de una etapa del procedimiento generalmente
por la renuncia al juicio del imputado se da espacio al principio de oportunidad
8
. En
otras palabras, el proceso que debe impetrar el Fiscal con el ejercicio de la accin penal
culminar segn cul sea la fase que el mismo ordenamiento adjetivo disponga como
fase final del proceso, que no necesariamente ha de ser el juicio oral, no obstante lo cual
la obligacin en comento se habr satisfecho a plenitud.
La legalidad procesal, de la cual forma parte la obligatoriedad de la accin penal,
no es sino una especificacin de la sumisin de todas las autoridades pblicas al derecho,
que nuestro ordenamiento consagra en los arts.6 y 7 de la Constitucin Poltica de
la Repblica (CPR en adelante). Ahora bien, si la ley autoriza al MP para abstenerse
de la persecucin penal, ya sea bajo supuestos y condiciones que la propia institucin
debe construir, o que la ley anticipadamente estatuye oportunidad libre y reglada,
respectivamente
9
, en ambos extremos este organismo mantiene su apego a este prin-
cipio de legalidad procesal, y solo ha sido dispensado de actuar segn el principio de
obligatoriedad de la accin penal con mayor o menor libertad
10
.
10-12-2011), pp.12 y ss. El art.83 CPR y el art.77 CPP disponen adems que el ejercicio de la accin
penal debe ejercerse por los fiscales en la forma prevista por la ley.
8
Vgr. Rodrguez, N., El consenso en el proceso penal espaol, JMB, Barcelona, 1997, pp. 95 y 111,
considera que al hacer el principio de legalidad que el MP tenga que ejercitar y sostener la accin penal
hasta la finalizacin del proceso, la conformidad sera, a contrario sensu, una manifestacin genuina del
principio de oportunidad, al poder terminarse el proceso sin la celebracin del juicio oral. Califica tambin
la conformidad espaola como una forma de oportunidad, entre tantos, Prada, J., Espaa, en Maci, R.,
Sistemas de Proceso Penal en Europa, Cedecs, Barcelona, 1998, p.99.
9
Esta divisin de la oportunidad ha sido asimilada rpidamente por nuestra doctrina y jurisprudencia,
por lo que forma ya parte, sin ninguna duda, de nuestro acervo jurdico. Si los casos y condiciones para decidir
la abstencin de la acusacin vienen preestablecidos en la ley, se habla de oportunidad reglada, mientras
que si se dejan esos casos y condiciones al arbitrio del MP, nos encontramos ante una oportunidad libre, cfr.
Conde-Pumpido, C., El principio de oportunidad reglada: su posible incorporacin al sistema del proceso
penal espaol en AAVV, La Reforma del Proceso Penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len. Ministerio
de Justicia, Madrid, 1989, pp.290-291; y, De la Oliva, ob.cit., p.21. Suficientemente sabido es que el
modelo paradigmtico de oportunidad libre es el estadounidense, mientras en el otro extremo se encuentran
los modelos alemn, federal argentino y chileno, por nombrar solo algunos. Cafferata, ob.cit., pp.33-34,
entrega un concepto que creemos demasiado estrecho de oportunidad libre, acotndolo a la facultad del Fiscal
de llevar a juicio solo los casos que puede ganar, en circunstancias que la esencia de la discrecionalidad radica
en que, pudiendo ser el autor sujeto a una condena, el Fiscal desiste de promover su imposicin. Desarrolla
extensamente ambos conceptos en el mbito nacional Duce y Riego, ob.cit., pp.186 y ss.
10
Lpez y Horvitz, ob. cit., T.I, p. 48, reafirman que en la oportunidad libre o simplemente
discrecionalidad es tambin el legislador quien deja a la absoluta discrecin del MP el no inicio, suspensin,
En otras palabras, lo medular de la distincin yace en que, con el principio de
obligatoriedad, el MP se somete exclusivamente a la ley penal, tanto a la procesal
que regula sus competencias y potestades en la persecucin y en el proceso como a la
sustantiva que debe observar al hacer sus postulaciones ante el Tribunal, mientras que
con el principio de discrecionalidad el MP est sometido exclusivamente a la ley que
regula sus competencias y potestades, pero estas mismas normas lo autorizan para sus-
traerse con mayor o menor amplitud, y mayor o menor controljudicial, a la ley penal
sustantiva al momento de promover la accin penal, e incorporar criterios de oportunidad
en su dictamen
11
.
interrupcin o cese de la persecucin penal. Una mirada desde la doctrina administrativista corrobora
este punto, al aclarar Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.R, Curso de Derecho Administrativo I, 12 ed.,
Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p.461, que la estimacin subjetiva propia de la potestad discrecional no
es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto originario de la Administracin, anterior o marginal
al Derecho; es, por el contrario, una estimacin cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente
por la ley que ha configurado la potestad y que se le ha atribuido a la Administracin justamente con ese
carcter. Por eso la discrecionalidad, frente a lo que pretenda la antigua doctrina, no es un supuesto de
libertad de la Administracin frente a la norma; ms bien, por el contrario, la discrecionalidad es un caso
tpico de remisin legal () No hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente solo en
virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto.
Para Ferrajoli, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 5ed., Trotta, Madrid, 2001, p.570, en
cambio, la obligatoriedad de la accin penal constituye un corolario de otros rasgos estructurales y esenciales
del sistema garantista: de la legalidad o sujecin solo a la ley de toda funcin judicial, que excluye la
posibilidad de su activacin segn criterios potestativos; de la indisponibilidad de las situaciones penales;
del principio de igualdad penal, que excluye toda disparidad de tratamientos de los delitos ligada a opciones
potestativas sobre la oportunidad del proceso. Para este autor, bidem p.167, el poder de disposicin que
compone el poder judicial no es producto de una concesin legal expresa consecuente con su acrrima
oposicin a la oportunidad, sino siempre el resultado de carencias o imperfecciones del sistema y como
tal es patolgico y est en contraste con la naturaleza de la jurisdiccin. En el mismo sentido, Andrs I.P.,
Por un Ministerio Pblico dentro de la legalidad, en Nueva Doctrina Penal, 1998/B, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1998, pp.455 y ss. y el mismo en El Ministerio Fiscal entre viejo y nuevo proceso, en
Revista de Ciencias Penales, Nespecial Ministerio Pblico, 1990-1993, p.76, n. 106; Hassemer, ob.cit., p.10,
sostiene que mientras un derecho penal albergue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de Derecho
por parte del procedimiento depender de si los casos estn determinados con absoluta precisin; las reglas
de oportunidad vagamente formuladas destruiran por completo el principio de legalidad, y la persecucin
penal oportunista se extendera de forma epidmica sin forma de controlar ni limitar las decisiones de las
autoridades instructoras de no perseguir un delito; De Diego D., ob.cit., p.215, aade sobre la oportunidad
libre lo siguiente: un sistema tan abierto, que rompe con toda idea de plena sumisin a la ley y al Derecho
dado, resultada extrao a nuestra cultura jurdica [europeo-continental] y a nuestra concepcin de un Estado
de Derecho y pugna, adems, con los sentimientos de justicia de nuestra sociedad, por lo que difcilmente
es trasladable a nuestro ordenamiento. En el mbito nacional, exigiendo que los criterios preventivos en
los que se base el principio de oportunidad estn determinados de modo general y objetivo en la ley, a fin
de respetar el principio de legalidad del derecho penal, v. Lpez y Horvitz, ob.cit., T.I, p.452.
11
Como sentencia Zagrebelsky, V., Independencia del ministerio pblico y obligatoriedad de la accin
penal, en Revista de Ciencias Penales, Nespecial Ministerio Pblico, 1990-1993, p.115, el ncleo esencial
del principio de obligatoriedad de la accin penal reside en el exclusivo sometimiento a la ley de quien est
llamado a ejercerla y se resuelve en un aspecto del principio de legalidad, asumiendo esencial relieve en el
plano de la subdivisin de competencias entre magistratura y otros poderes del Estado.
Este apartamiento de la ley penal sustantiva no responde entonces a la disposicin de
una relacin jurdico material nacida del hecho entre el acusador y acusado, en virtud de
la cual aquel posea un derecho subjetivo a pedir la condena de este
12
, es decir, a ejercer
una pretensin punitiva, sino una mera autorizacin legal en aras de otros intereses o
valores estimados en el caso como superiores a la estricta observancia de la legalidad penal.
Se yerra por ende al situar como antagonista de la discrecionalidad u oportuni-
dad al principio de legalidad procesal si es la propia ley la que concede potestades
discrecionales al Fiscal para sustraer un hecho o sujeto de la persecucin, antagonismo
que en realidad se presenta con el de obligatoriedad de la accin penal
13
. De ese modo,
este par dialctico discrecionalidad y obligatoriedad tienen un mismo campo de
juego, esto es, las facultades y lmites de los poderes pblicos, ya que vienen siempre
referidos al Fiscal y/o al Juez, as como a las funciones que uno y otro desempean en
el proceso penal
14
.
Por lo argumentado es que la diseccin entre oportunidad reglada y libre
radicar simplemente en la menor o mayor licencia que el legislador dispensa al MP
para forjar una poltica de actuacin propia, pero ambas modalidades de oportunidad
se cimentan necesariamente en el principio de legalidad. En la oportunidad reglada tal
discrecionalidad se restringe generalmente a la delincuencia bagatelaria y bajo ciertas
condiciones en las cuales el legislador estima ausente un inters pblico en la persecucin,
o privilegia otros valores. Pero cumplidos dichos supuestos y condiciones regularmente
bajo supervisin judicial siempre debe residir en el Fiscal la eleccin discrecional del
abandono o promocin de la persecucin penal por ende, sin revisin judicial de mrito,
pues de no conservar estas opciones y aqu queremos romper con un lugar comn en
la doctrina nacional no se puede ya hablar de oportunidad o discrecionalidad poltica,
12
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T., Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, pp.56-58, explican esto de la siguiente forma: el Estado no comparece en el proceso penal
a realizar su derecho, sino a pedir la realizacin del derecho objetivo, que es tanto el derecho de la vctima
cuanto el del delincuente. Precisan que el MP no comparece en el proceso a defender sus intereses porque
constitutivamente carece de un inters propio que no sea el del cumplimiento de la ley. Continan apuntando
que la inadecuacin de la nocin de derecho subjetivo es an ms patente si se acepta que la potestad
punitiva radica en los Tribunales. Mal puede hablarse de un derecho subjetivo ejercitado por el Ministerio
Fiscal, que es una parte imparcial en el proceso y, por ello, una parte desinteresada; pero menos an cabe
atribuir a los Tribunales derecho subjetivo alguno. El poder de juzgar es sencillamente la potestad de aplicar
derecho objetivo, y as ha sido concebido, casi invariablemente, por la doctrina espaola.
13
Conde-Pumpido, ob.cit., pp.290-291, complementa que la conexin entre el principio de oportunidad
y el ejercicio de la accin penal ha hecho actualmente ms que contraponer el principio de oportunidad al de
legalidad, se diga que realmente a lo que se contrapone el uso de la oportunidad por el MP es al principio
de obligatoriedad de la acusacin.
14
Cfr. Aguilera, E., El principio de consenso. La conformidad en el Proceso Penal Espaol, 1ed., Cedecs,
Barcelona, 1998, p.135; Berzosa, M V, Los principios de legalidad y oportunidad en el proceso penal,
en Pic I Junoy, J. (Dir.), Problemas actuales de la Justicia Penal, Bosch, Barcelona, 2001, p. 16; Armenta
D., T., Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa, PPU, Barcelona, 1991, p.185;
Dworkin, R., Los derechos en serio, 4 reimp., Ariel, Barcelona, 1999, pp.83-84, suscribe que la expresin
discrecional solo cabe en un nico tipo de contexto, cuando alguien est en general encargado de tomar
decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada.
sino simplemente de una discrecionalidad tcnica que luego comentaremos, la que no
quebranta el principio de obligatoriedad
15
. La doctrina administrativista nos da luces
al respecto, al sealar que solo en los casos en que las decisiones no se completan en
va legislativa, y el rgano puede contribuir a determinarlas usando opciones polticas
propias, definidas con independencia, las potestades que ejercita pueden denominarse
discrecionales
16
.
15
Lleva la razn entonces Ruiz V., E., El principio de oportunidad reglada, en AAVV, La Reforma
del Proceso Penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989,
pp.396 y ss., cuando asevera que la oportunidad reglada no es oportunidad, sino legalidad, tratndose de un
problema puramente terminolgico. El mismo, en Estudios de Derecho procesal penal, Comares, Granada, 1995,
pp.76-77, insiste en que si la oportunidad viene establecida por la ley y est sujeta a determinadas reglas o
pautas de comportamiento () entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicacin es correcta
y ortodoxa. Ejemplifica incluso sealando que si la ley penal condiciona la persecucin del delito a que este
perturbe gravemente el servicio pblico se est confiriendo una importante facultad de apreciacin para
juzgar la presencia del delito o su gravedad que sigue respetando el principio de legalidad, porque el delito
se condiciona por la propia ley a determinados y puntuales supuestos. Concordantemente, Delgado, J., El
principio de oportunidad en el proceso penal, en AAVV, La Reforma del Proceso Penal. II Congreso de Derecho
Procesal de Castilla y Len, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p.314, indica que al venir dados por el
legislador todos los criterios para seleccionar las conductas en la aplicacin de la norma penal, normalmente
a travs de conceptos jurdicos indeterminados, no nos encontraramos ante un principio de oportunidad,
sino ante un principio de seleccin reglada. En esa lnea, por no ser en realidad la oportunidad reglada,
as entendida, verdadera oportunidad, es que autores como Cafferata, ob.cit., p.34, requiere en aquella el
controldel rgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con
criterios de oportunidad, y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento; y, Conde-Pumpido, ob.cit.,
pp. 304-305, sostiene que el principio de oportunidad reglada asegura de por s un tratamiento general
idntico para casos anlogos atributo que justamente se echa de menos en la verdadera oportunidad.
Diversos autores avalan la necesidad de un espacio desregulado para que opere la oportunidad, cfr.
Aguilera, ob.cit., p.144, quien anota que la ley podr determinar el mbito en que puede operar la oportunidad,
los presupuestos, requisitos y condiciones necesarios para que aquella alcance virtualidad; y/o los medios de
controlpara asegurar que el MP no incurra en arbitrariedad, pero no la oportunidad en s misma, esto es, el
margen de decisin que la discrecionalidad comporta, so pena de dejar aquel concepto (la oportunidad) vaco
de contenido. La oportunidad no puede estar sometido a ms reglas que las que en cada momento sugiera
el criterio del Ministerio Fiscal; Berzosa, ob.cit., p.17, reafirma que el concepto de oportunidad reglada
encierra en sus propios trminos cierta contradiccin, ya que el ejercicio de estas facultades o, expresado de
otro modo, la apreciacin discrecional es algo que no puede ser reglado; Armenta, ob.cit., pp.210-211,
explica que con la denominacin de oportunidad reglada se pretende obviar las crticas formuladas contra
el principio de oportunidad, derivadas de la vigencia del principio de legalidad, como principio informador
de nuestro ordenamiento [espaol]. Aadiendo el adjetivo reglada se argumenta es la propia ley quien
fija las condiciones de aplicacin del principio de oportunidad y, por ende, no constituye una excepcin
sino una variedad de la propia legalidad. A mi juicio, la utilizacin del calificativo reglada no tiene como
parece se ha pretendido un efecto sanatorio en el sentido de que el simple empleo del mismo tendra como
consecuencia subsanar las posibles quiebras al principio de legalidad que pudieran producirse; Zagrebelsky,
ob.cit., p.116, a quien la dificultad para individualizar un mbito de discrecionalidad guiada por indicacin
precisa de la ley le llev a concluir que la posibilidad de regulacin de la accin penal se reduce a la alternativa:
obligatoriedad o discrecionalidad poltica; y, De la Oliva, ob.cit., p.22.
16
Muoz, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, T.I., 1ed., Thomson-Civitas,
Madrid, 2004, p.519. De lo contrario, si la ley determina agotadoramente todas y cada una de las condiciones
de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al
mismo tambin definida en todos sus trminos y consecuencias, nos hallamos frente a una potestad reglada
que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, Garca de E.y Fernndez, ob. cit., pp. 460-461. En el
De acuerdo con lo dicho entonces, el poder discrecional no es susceptible de gra-
duaciones; existe o no. O el MP es libre para actuar en un determinado sentido o no
lo es. Sin embargo, en los actos del MP puede haber mayor o menor discrecionalidad
segn la regla de derecho deje ms o menos elementos a la libre decisin del Fiscal
17
.
Por ello puede ser conveniente, en cuanto tcnicamente ms riguroso, examinar las ins-
tituciones procesales especficas de un determinado sistema legal segn los elementos
reglados y discrecionales que se aprecien en su estructura normativa y que incidan en el
ejercicio y promocin de la accin penal por el MP. Los elementos reglados del precepto
impondrn al MP tener en cuenta ciertos requisitos que ella establece, de tal suerte que
en presencia de predeterminadas circunstancias deber actuar en el sentido prescrito
por la norma, mientras que los segundos facultan al MP para obrar libremente sin que
su conducta est anticipadamente fijada por la regla de derecho. As, la relacin entre
estos elementos es de exclusin, pues en la medida que un elemento no sea reglado ser
residualmente discrecional, y por tanto no susceptible de controljudicial
18
.
Demos un paso ms. La investigacin y la acusacin adems estn indisolublemente
enlazadas a la legalidad en su vertiente sustantiva, no porque la accin penal comprenda
la calificacin jurdica concreta (dentro de la causa petendi) y la sancin o petitum postulada
por el MP como pretensin procesal en su acusacin, sino porque la delimitacin del
hecho que constituir el objeto del juicio y que por exigencias del principio acusatorio le
corresponde fijar al MP u otro organismo ajeno al Tribunal decisor solo puede realizarse
teniendo como referencia lo que la ley sustantiva establece como delito y circunstancias
modificativas de responsabilidad penal, atendido el carcter fragmentario del derecho
penal, debiendo en consecuencia requerirse la sancin anunciada previamente por el
panorama doctrinal administrativista y local el par potestad discrecional-potestad reglada tiene aosa recepcin,
para un rpido compendio, v. Alarcn J., P., Discrecionalidad Administrativa. Un estudio de la jurisprudencia
chilena, LexisNexis, Santiago, 2000, pp.13 y ss. Ortells R., M., Cuatro aproximaciones al nuevo proceso
penal chileno desde la perspectiva del proceso penal en pases de la Unin Europea, en AAVV, El Nuevo
Proceso Penal Chileno, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Dpto. de Derecho Procesal. Universidad de
Concepcin, 2000, pp. 313-314, se vale de este binomio potestad reglada-discrecional para referirse a la
configuracin jurdica de la potestad de acusar del MP.
17
Se ha seguido en esto a Pierry A., P., El controlde la discrecionalidad administrativa, en Revista
Chilena de Derecho, vol.11, 1984, p.480, en sus apreciaciones sobre el acto administrativo.
18
En relacin con las potestades de la Administracin, Muoz M., ob.cit., p.525, habla de los elementos
reglados que siempre integran cualquier potestad discrecional, los cuales pueden controlarse judicialmente;
Garca de Enterra y Fernndez, ob.cit., pp.460 y ss., precisan que no hay potestades discrecionales absolutas
y solo existen elementos de dicha atribucin que pueden tener rasgos de ese carcter. Por eso, se afirma
que en las potestades ntegramente regladas los elementos que las configuran (su titular, la forma en que
se ejercen, su finalidad, la forma que adoptan los actos que se dictan en su ejercicio, la oportunidad de su
ejercicio, los hechos y fundamentos en que se fundan, etc.) estn detalladamente definidos por la norma que
las confiere. En la potestad discrecional, en cambio, hay uno o ms de dichos elementos abiertos, entregados
al rgano respectivo para ser completados por su apreciacin subjetiva. Ello implica que el rgano debe
optar entre elementos igualmente justos o equivalentes; Pierry, ob.cit., p.480, a su turno, apostilla que en
cada acto administrativo existe un aspecto reglado y un aspecto discrecional, siendo excepcionales los casos
de actos exclusivamente reglados, e imposibles de concebir los actos puramente discrecionales. Aade que
el controlde la legalidad recae sobre el aspecto reglado del acto o actuacin de la Administracin, sin que
el aspecto discrecional sea susceptible de controlalguno.
legislador para ese hecho delictivo y no otro. Digmoslo de otra forma, la pretensin
punitiva que obligatoriamente deber perseguir el MP es aquella que corresponde al delito
en el que se encuadra el hecho de que ha tomado noticia, investigado y acreditado, y no
otra. Ergo, si hay indicios suficientes de la comisin del delito de violacin, por ejemplo,
el principio de obligatoriedad de la accin penal impone al MP acusar por ese delito y
no otro, y no acusar nada ms; e igualmente, si se cuenta con respaldo para acreditar una
circunstancia agravatoria de ese delito de violacin, el principio de obligatoriedad de la
accin penal demanda al fiscal no nicamente acusar por el delito de violacin, sino por
el delito de violacin y sus circunstancias agravatorias. Como afirma Jimnez de Asa:
de la ley surge la pretensin punitiva del Estado a reprimir los actos catalogados en su
texto como delitos, con la pena conminada, y por eso la ley es, a la vez, fuente y medida
del derecho de penar
19
, o en las palabras de Maier, el principio de legalidad significa que
ante la afirmacin hipottica de un conflicto social generado por la inobservancia a una
norma penal, el acontecimiento real sucedido y la ley penal sean los nicos parmetros
posibles de solucin para el caso, razn la cual es preciso inquirir la verdad de aquello
que ha sucedido, limitadamente a los elementos importantes para la solucin del caso,
segn la ley penal, y decidir el problema nicamente por aplicacin de la ley penal, de la
pena estatal, en su caso
20
. Obrando as, el MP representa el puente entre el programa
abstracto del legislador penal y su realizacin concreta, esto es, su funcionamiento real;
el nexo institucional entre la criminalizacin primaria y secundaria
21
.
De no aceptarse esta concatenacin entre la legalidad procesal y la sustantiva, el
MP dara fcilmente al traste con la indisponibilidad de la accin penal u objeto del
proceso penal, o conflicto penal, mediante su ejercicio meramente formal o ritual, en
el que, sin suspender, interrumpir o cesar completamente su impulso, introduzca como
objeto del juicio hechos recortados que obsten al Tribunal para aplicar correctamente
la ley penal en virtud de las limitaciones que conlleva el principio acusatorio, o per-
siguiendo la imposicin de sanciones inferiores a las prescritas por la ley en aquellos
procedimientos en que la pretensin punitiva del Fiscal sea vinculante para el Juez. En
este encuadre del hecho al derecho, salvo que la ley autorice al MP actuar a su arbitrio
o discrecin, debe atenerse exclusivamente a la correcta aplicacin de la legalidad sus-
tantiva
22
, obligacin que implica asimismo, que la sancin que el Fiscal postule en su
acusacin debe ajustarse nicamente a la ley penal sustantiva, salvo, otra vez, que la ley
autorice a sopesar criterios de oportunidad en ella
23
.
19
Jimnez de Asa, L., Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.92.
20
Maier, J., Derecho Procesal Penal. II. Parte General. Sujetos procesales, 1 ed., Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2003, p.322.
21
Mera F., J., Comentario de Jorge Mera, en AAVV, El Ministerio Pblico para una nueva justicia
criminal, Fundacin Paz Ciudadana, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Corporacin de
Promocin Universitaria, Santiago, 1994, p.167.
22
Obligacin que nuestro ordenamiento expresamente impone al acusador pblico (art.3 LOCMP).
23
En tal sentido para Asencio M., J.M., Principio Acusatorio y Derecho de Defensa en el Proceso Penal,
1ed., Trivium, Madrid, 1991, p.55, el binomio legalidad-necesidad implica tambin la imposibilidad de
reduccin o mutacin del hecho o la variacin de la calificacin jurdica o de la pena fuera de los mrgenes
Disipemos s que, pese al vnculo expuesto entre el principio de obligatoriedad de
la accin penal y el de legalidad sustantiva, no hay entre estos identidad. Este ltimo
principio suele errneamente ser entendido retributivamente como un deber de casti-
gar, y adems, de castigar solo con la pena establecida en la ley y no otra, tampoco otra
menor, y por ello, como naturalmente opuesto al principio de discrecionalidad u oportu-
nidad
24
. Pero el principio de legalidad, consagrado en la mayora de las Constituciones
occidentales con frmulas negativas, que prohbe castigar conductas e imponer penas
no previstas en la ley con anterioridad a la perpetracin del ilcito
25
, configura un cerco
normativo al ius puniendi estatal, y en caso alguno se desprende de ella una formulacin
positiva tal como todos los que cometan delito deben ser castigados con la pena que
seale la ley
26
. De ah que la garanta constitucional de legalidad sustantiva no sea ni
autorizados por la ley; y, por el contrario, pasa a ser parte del principio de oportunidad la posibilidad de
interesar pena inferior a la legalmente prevista, cfr. Aguilera, ob.cit., p.136.
24
Cfr. Hassemer, ob.cit., p.8, asevera que el derecho penal material determina no solo los lmites
de la punibilidad, sino que tiene adems la misin de reafirmar y asegurar las normas fundamentales de
una sociedad. El aseguramiento de las normas presupone que en el proceso penal se van a aplicar tal y como
el derecho material las dispone, es decir, segn la legalidad jurdico-material; Bettiol, G., Instituciones de
derecho penal y procesal, Bosch, Barcelona, 1977, pp.198 y 200, postula que la obligacin de aplicar la pena
deriva de cada norma de carcter sustancial; Soto P., M., Ministerio Pblico y Poltica Criminal, en
AAVV, El Ministerio Pblico para una nueva justicia criminal, Fundacin Paz Ciudadana, Escuela de Derecho
Universidad Diego Portales, Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago, 1994, p.141, indica que,
si bien debe admitirse que la instauracin del principio de legalidad sustancial y procesal constituy una
inevitable ventaja y una garanta frente a la arbitrariedad que gobernaba la persecucin penal en el anciene
regime, del mismo modo debe concederse tambin que dicha instauracin represent una clara limitacin, de
significacin preventiva, a la posibilidad cierta de que el arbitrio judicial pudiera volverse a favor de la no
persecucin; y, Rico, J.M., Justicia penal y transicin democrtica en Amrica Latina, Siglo Veintiuno editores,
Mxico, 1997, atribuye al principio de legalidad que entiende como la imposibilidad de suspender el
ejercicio de la accin penal una vez interpuesta el carcter de base de un estado de derecho. En Espaa,
diversos autores defienden que el art.100 LECrim, al disponer que de todo delito o falta nace accin penal
para el castigo del culpable, se est consagrando la obligatoriedad de la accin penal, en vez de muchos, v.
Prada, ob.cit., p.99 (n. 23).
25
El principio de legalidad, en la formulacin latina acuada por Feuerbach, nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia, se constituye en una de las conquistas centrales de la Revolucin Francesa y queda plasmado
en el art.8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 26 de agosto de 1789. Sobre la evolucin y
origen histrico del principio de legalidad, v. Muoz C., ob.cit., pp.137 y ss.; y, Welzel, H., Derecho Penal
Alemn, 4ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1997, pp.22 y ss.
En el ordenamiento nacional, el principio de legalidad se recoge en el art.19 N3 incs. 8 y 9 CPR,
y se reitera a nivel legal en los arts.1 y 18 CP.
26
As lo propugna Vives A., T.S., La reforma del proceso penal. Comentarios a la ley de medidas urgentes
de reforma procesal II, Tirant lo Blanch, 1992, pp.285-295, al analizar la compatibilidad de la oportunidad
con el principio de legalidad contemplado en el art. 25.1 de la Constitucin espaola (nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento). Puntualiza este jurista
que, con razn ha hablado la jurisprudencia constitucional espaola de la legalidad como un derecho
susceptible de amparo: aquel principio negativo que, desde la perspectiva del imputado o condenado, es un
derecho fundamental, no se quebranta porque, all donde la pena adecuada a la culpabilidad no cumple sus
fines, puede ser sustituida por otras ms leves, o por medidas o, simplemente puede renunciarse a ella. De
manera similar, ahora respecto de la normativa constitucional argentina (art.18 Constitucin de la Nacin
equivalente al principio de obligatoriedad de la accin penal, ni obstaculice incorporar
legislativamente el principio de discrecionalidad u oportunidad. En otras palabras, el
Argentina), se ubica Cafferata, ob.cit., p.24. Nuestro mximo Tribunal tambin manifest criterio anlogo
en SCS RolN139-2002 de 27.03.2002, al decidir que: es bastante dudoso que el MP con la intencin de
sancionar ms severamente a un imputado de un delito pueda fundar la nulidad en el principio de reserva
constitucional que histricamente se ha establecido para contener el poder del Estado en el ejercicio del ius
puniendi y, por lo tanto, resultan tales principios baluartes de defensa de personas que, incriminadas, puedan
resultar condenadas por hechos no sancionados por la ley, no tipificados adecuadamente o no establecidos
como delictivos a la poca de su comisin y por ello no resulta admisible invocar tales principios para imponer
penas mayores a las aplicadas al imputado.
A mayor abundamiento, Bustos y Hormazbal, ob.cit., p.88, explica limpiamente que el fundamento
ltimo del principio de legalidad es la exclusin de la arbitrariedad dentro de la relacin individuo-Estado,
luego, desde esa perspectiva, el principio de legalidad no puede ser fuente de una obligacin de perseguir
penalmente (). Para sostener la obligacin de la persecucin penal se suele confundir el principio de
legalidad con el de oficialidad. El principio de oficialidad es el que obliga a la accin penal, no el de
legalidad. Frente al principio de oficialidad se sita el principio de oportunidad. Este ltimo deja dentro de
la discrecionalidad la persecucin penal; Maier, Derecho Procesal Argentino, ob.cit., pp.551-552, da cuenta
de la paralela relacin existente entre el principio legalidad sustantivo y el principio de oportunidad: cabe
advertir que estos principios [de igualdad ante la ley y la determinacin legislativa de los hechos punibles]
funcionan bsicamente como garanta frente al poder penal del Estado, esto es, como seguridades para el
habitante de no ser afectado en sus libertades por ese poder, y aquello que se pretende con la aplicacin del
principio inverso, el de oportunidad, no es precisamente someter a un habitante al poder del Estado, sino,
por el contrario, liberarlo de l y de ese riesgo, al evitar su persecucin; asimismo, Lpez y Horvitz, ob.cit.,
T. II, p.485 (n.58) avalan que el principio de legalidad jams ha sido entendido a favor del Estado o de la
sociedad, sino del ciudadano, a quien el propio Estado le garantiza que no intervendr punitivamente sobre
l en tanto el hecho que se le impute no se encuentre previsto y descrito en una ley dictada con anterioridad a
la comisin del hecho; y, con agudeza, Couso S., J., Oportunidad versus legalidad: entre economa poltico-
criminal, despenalizacin, prevencin y principios garantistas, en Cuadernos de anlisis jurdico, nm.39,
1998, pp.185-186, plantea la relacin inversa que existe entre el principio de legalidad sustantiva y el de
obligatoriedad de la accin penal que prefiere denominar legalidad procesal de la siguiente forma: a
primera vista la legalidad procesal es la cara positiva de la legalidad penal: si esta impide castigar (y perseguir
penalmente) por un hecho no descrito legalmente como delito, la primera exige perseguir penalmente (y en
su caso castigar) cuando se est ante un supuesto hecho que calza en la descripcin legal (salvo que ocurran
eximentes). Pero, salvo ciertos extremos, en principio parece que la legalidad procesal-penal y la legalidad
penal corren por vas independientes entre s, de modo que, en principio, la relajacin de la legalidad
procesal-penal (mediante la introduccin del principio de oportunidad) no incide necesariamente en una
relacin de la legalidad penal: es decir, parece posible que, aun cuando no se persigan todos los delitos, solo
se persigan conductas descritas por la ley, en forma previa y precisa, como delitos. La legalidad procesal-penal,
en realidad, tiene ms relacin con el principio de igualdad que con el de legalidad penal.
Es as como la CIDH no ha deducido del principio de legalidad consagrado en el art.9 de la CADH
(nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable), una obligacin de sancionar a todo hechor de todo delito, y solo ha declarado
como obligacin de garanta el deber de los Estados suscriptores de investigar y sancionar las violaciones
de derechos humanos, cfr. Zalaquett, J. y Nash, C., Proceso Penal y Derechos Humanos, en Revista de
derecho procesal, Dept. de Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, nm. 20, 2005,
pp.71 yss, y 81 y ss., y Barros, L., Frhling, H., Garca, G., Quintana, A. y Snchez, D., El proceso penal
chileno y su proteccin de los derechos del imputado, en Proceso Penal y Derechos Fundamentales. Coleccin
Estudios, N1, Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Santiago, 1994, p.109 y ss. Sobre el
punto se puede revisar la sentencia recada en el Caso Velsquez Rodrguez de 29.07.1988, donde a partir
del art.1 de la CADH (Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos
y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a
principio de legalidad hoy es, ante todo, un postulado de garanta
27
, que condiciona
la legitimidad del uso del ius puniendi por parte del Estado al establecimiento previo
por ley del delito y la pena, pero ello no impone al menos no en virtud de este prin-
cipio su ejercicio.
Por ltimo, en el proceso regido por el principio acusatorio, una vez impuesto el
rgano jurisdiccional de la prueba de cargo en el juicio, nace para l el deber de condenar,
si fuera el caso, y no omitir discrecionalmente la sancin por motivos de oportunidad
o conveniencia, salvo autorizacin legal
28
. Tal cometido no debe ser visto como una
expresin a nivel jurisdiccional del principio de obligatoriedad de la accin penal, pues
en un sistema gobernado por el principio acusatorio la judicatura no ejerce la accin
penal sino solo declara la responsabilidad penal segn el derecho objetivo vigente. Como
bien explica Bordal
29
, la accin penal es una simple prolongacin del principio de
legalidad. Con la accin se activa el proceso penal. Tanto el Ministerio Pblico como
el tribunal cumplen con sus deberes de realizar las prescripciones dispuestas por la
su jurisdiccin), la CIDH deriva la obligacin de los Estados de prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por la Convencin (cons. 166).
Oo. Ruiz V., E., Estudios de Derecho procesal penal, Comares, Granada, 1995, p.64, se inclina por incluir
los distintos frentes comentados del principio de legalidad en el principio constitucional contenido en el
art.25.1 de la Constitucin espaola; De la Oliva, ob.cit., pp.22, 24-25, inserta el principio de obligatoriedad
dentro del ejercicio de las funciones del MF con sujecin al principio de legalidad que mandata el art.124.2
de la Constitucin espaola, y adems puntualiza que aunque el art. 25.2 del mismo texto no formula
expresamente el ius puniendi como deber del Estado de castigar, s presupone ese deber del Estado respecto de
las conductas que sean tipificadas como delitos; Montero, etal., Derecho Jurisdiccional. Parte General, ob.cit.,
p.497-498, reconociendo que el art.124 precitado no dice que todos los delitos deben originar un proceso,
acude con dicho objeto a los preceptos ms generales que sujetan los poderes pblicos al ordenamiento
jurdico, principio de legalidad y seguridad jurdica (art.9) y a la interpretacin de la Constitucin conforme
a los tratados internacionales (art.10); de manera similar, conjugando el principio de legalidad sustantivo
con los arts.9 y 124, Aguilera, ob.cit., p.143; y, Del Ro F., C., El principio del consenso de las partes
en el proceso penal y enjuiciamiento jurisdiccional: aclaraciones conceptuales necesarias, Revista Chilena de
Derecho, vol.35, nm.1, 2008, p.174, arguye que el principio de legalidad penal, amn de su contenido de
garanta, tambin implica un mandato ineludible en orden a que se debe aplicar la norma sancionada en la
ley, y no otra, de manera que la ley penal no opera solamente como un techo o tope mximo, dejando hacia
abajo amplios mrgenes de discrecionalidad al acusador y para el juzgador, como reas para crear normas
penales atenuadas aplicadas a casos particulares.
27
Quintero, et al., ob. cit., p. 33. Es un lugar comn en la doctrina ver el principio de legalidad
como un principio limitador al poder punitivo del Estado, entre tantos, v. Bovino, A., Problemas del derecho
procesal penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p.72; Muoz C., ob.cit., pp.135 y
ss.; Garrido, ob.cit., T. I, p.30, concluye que el principio de legalidad o de reserva en esencia consiste en
una autolimitacin del propio Estado; para Bullemore, V. y Mackinnon, J., Curso de Derecho Penal. Parte
General, T.I., 1ed., LexisNexis, Santiago, 2005, p.27, es uno de los medios limitadores del derecho de castigar
del Estado. Una visin del principio de legalidad desde la ptica de los derechos humanos en Mera, J., Derechos
Humanos en el Derecho Penal Chileno, Conosur, Santiago, 1998, pp.62 y ss.
28
En el procedimiento alemn, habiendo la Fiscala ya presentado cargos, el juez, con el consentimiento
de aquella y del acusado puede terminar el proceso definitiva o provisionalmente sujeto el imputado en este
caso a condiciones, dndose los presupuestos previstos en la ley (153 y 153a StPO). Similar mecanismo
contempla el art.280.2 del CPP portugus (archivo en caso de dispensa de pena).
29
Bordal, La accin penal, ob.cit., p.530.
norma penal positiva. Ambos, el Ministerio Pblico que ejerce la accin penal y juez
que conoce y resuelve la acusacin, estn vinculados al principio de legalidad. Y como
reafirma Bovino, el principio de legalidad solo obliga al ministerio pblico pues l
es el titular de la accin penal pblica, y no a los dems rganos del Estado. Si bien
se puede controlar al ministerio pblico, su incumplimiento no autoriza a que se atri-
buyan sus obligaciones a otro rgano estatal () Ahora bien, controlar no significa
actuar en lugar de, es decir, controlar el ejercicio de la accin del ministerio pblico
no significa actuar en lugar del ministerio pblico
30
. Ms bien creemos cabe hablar
de complementariedad, de nada servira compeler al Fiscal a promover una persecucin
frente a jueces que no estarn a su turno constreidos a sancionar
31
. Y este deber de
castigar, si procediere por parte del rgano jurisdiccional, deriva del carcter pblico
del ius puniendi que materializa con su sentencia, derecho pblico que est subordinado
siempre al ejercicio de su funcin a diferencia de los derechos de los particulares, y
como tal debe ejercitarse en forma necesaria. Es as sustentable que todo derecho pblico
implica al propio tiempo un deber de ejercicio y que, en trminos de derecho pblico,
facultad de castigar y deber de castigar son trminos correlativos
32
.
III.Discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal
El concepto antagonista a la obligatoriedad es el de discrecionalidad en el ejer-
cicio de la accin penal, y con ello apuntamos a la autorizacin legal dada al MP para
30
Bovino, ob.cit., pp.27-28.
31
En los sistemas del common law que encomiendan a un jurado compuesto por miembros de la
comunidad, decidir si el acusado tiene o no responsabilidad penal en los cargos formulados por la Fiscala,
sin demandrseles que justifiquen uno u otro dictamen, es factible que una decisin de no culpabilidad
se base en aspectos tan diversos como la simpata que les genere el defendido, la impopularidad de la ley
penal en cuestin, etc., y no en la insuficiencia de evidencia. El jurado puede entonces obstaculizar en el
caso concreto la aplicacin de la ley penal vigente, lo que es conocido como jury nullification, mediante un
veredicto que adems no podr ser objeto de recursos u otros medios de revisin. Por ello, con la frmula
jury nullification se alude al poder del jurado para absolver incluso cuando los hechos por ellos establecidos,
si fueran literalmente aplicados a la ley como fue declarada por el juez, habra resultado en una condena, cfr.
Lafave, W., Israel, J., King, N. y Kerr, O., Criminal Procedure, 5ed., West, 2009, p.1075, y Alschuler, A.,
Jury: Legal Aspects, en AAVV, Encyclopedia of Crime & Justice, vol.2, 2ed., Macmillan Reference USA,
New York, 2002, p.880-881. Frente a este Tribunal que no tiene una obligacin exigible o revisable de
condenar, no parece tan inapropiado situar en el otro extremo del sistema de justicia a un Fiscal tambin
con amplia discrecionalidad, por sobre la aplicacin estricta de los estatutos criminales en un caso especfico.
32
Serra, ob. cit., pp. 758-759. Sin embargo, este autor, bidem p. 760, a diferencia de lo expuesto
en el texto, concluye que el principio de legalidad como deber de hacer valer la pretensin punitiva del
Estado debe ser extendido tambin a los tribunales como verdaderos depositarios de la facultad-deber de
castigar, donde esa declaracin, como esencia de lo jurisdiccional, no es solo un poder, sino tambin un
deber. Como explica Binder, A., Introduccin al derecho procesal penal, 2ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
p.316, si bien el juez tiene poder para resolver el caso, ese poder no es un atributo personal l encarna
un poder que, en realidad, es atributo del Estado, ni es de ejercicio optativo no depende de su decisin
juzgar o dejar de juzgar el caso.
decidir a su arbitrio
33
, la no iniciacin, suspensin o abandono de la persecucin penal,
no obstante que los antecedentes conocidos del delito y su autor permitiran iniciar la
investigacin y requerir la imposicin de una sancin penal
34
. Segn lo ya reflexio-
nado, esta discrecionalidad engloba la autorizacin para, sin suspender, interrumpir
o cesar completamente la persecucin penal, promover una sancin penal devaluada
33
Usamos este trmino en la siguiente acepcin: facultad que la ley deja a los jueces o autoridades
para la apreciacin de circunstancias o para la moderacin de sus decisiones, y no en aquella equivalente
a voluntad no gobernada por la razn, sino por el apetito o capricho, Diccionario de la Lengua Espaola
de la Real Academia Espaola, 22 ed., 2001. Explican el antagonismo entre ambos conceptos en el
mbito administrativo Garca de E. y Fernndez, ob. cit., pp. 485-487, aclarando que aun cuando en la
discrecionalidad puede existir un margen mayor para la arbitrariedad por la posibilidad de opcin que le es
nsita, arbitrariedad y discrecionalidad son conceptos antagnicos. En la arbitrariedad hay una ausencia de
razones en un accionar determinado; es un simple porque s; por eso la tendencia a hacerla sinnimo de falta
de fundamento, de mero capricho o voluntad. En el actuar no arbitrario, en cambio, hay motivo, es decir, un
antecedente de hecho y de derecho en que se funda; y hay una justificacin, es decir, un proceso racional de
una decisin que la explica en fundamentos objetivos. La posibilidad de optar no libera al rgano respectivo
de las razones justificativas de su decisin. La determinacin de esa suficiencia, consistencia y coherencia,
es un tema del controlde la discrecionalidad. Al respecto, nuestro TC tambin separa ambos conceptos con
nitidez, al resolver que: a efectos de establecer el lmite entre lo arbitrario y la discrecionalidad, cabe sealar,
en primer lugar, siguiendo a la doctrina, la distincin neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, es decir, lo
que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo mayor
o menor, mejor o peor es otra cuestin, de una fundamentacin que lo sostiene (Fernndez Rodrguez,
Toms-Ramn: Discrecionalidad, Arbitrariedad y Control Jurisdiccional, Palestra Editores, 1 edicin,
Lima, marzo 2006). As, un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario es
si tiene o no fundamentacin de algn tipo, resultando arbitrario aquello que carece de fundamento. Ya
superada dicha primera barrera, corresponde calificar la legitimidad de la causa de la diferencia de trato y
la legitimidad de la finalidad perseguida; para posteriormente llegar a la coherencia de ellas con los medios
utilizados, y finalmente arribar al resultado buscado por el legislador, STC RolN986-07 de 30.01.2008
(cons. 33). Posteriormente la doctrina jurisprudencial de este Tribunal evoluciona hasta plantear una
discrecionalidad no arbitraria, segn la cual el fiscal, al tener la direccin exclusiva de la investigacin,
puede ejercer ciertas facultades de manera discrecional. Sin embargo, esa discrecionalidad debe estar sujeta
a un control que verifique que esta no se est ejerciendo de modo arbitrario, STC Rol N 1341-09 de
15.04.2010 (cons. 13). Por tanto, si bien es verdad que en diversos momentos el agente pblico har un uso
arbitrario de una potestad discrecional, de todos modos nos interesa mantener, al menos conceptualmente,
clara tal distincin para efectos de este artculo, por lo que enfatizaremos en los mltiples espacios para
un no ejercicio discrecional de la persecucin penal que la ley adjetiva nacional deja al MP, permitindole
desor el mandato de obligatoriedad que lo gobierna, ms all si tal inconducta es arbitraria o no aunque
recurrentemente lo ser.
34
En similares trminos, Roxin, ob.cit., p.89, seala que el principio de oportunidad autoriza a la
Fiscala a decidir entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando
las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha
cometido una accin punible; y, Maier, Derecho Procesal Argentino, ob.cit., p.556, explica que oportunidad
significa la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal,
prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o
menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o
incodicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales. Por su lado, Langbein,
J., Controlling Prosecutorial Discretion in Germany en The University of Chicago Law Review, vol. 41,
nm.3, spring 1974, p.440, define la discrecin simplemente como el poder del Fiscal de no perseguir.
discrecionalmente respecto de la establecida por la ley para el hecho delictuoso acredi-
tado con los antecedentes o pruebas reunidas
35
.
Lo medular aqu es que la decisin de no iniciar, suspender, abandonar o degradar
la persecucin penal, se deja a discrecin de los Fiscales del MP, es decir, no se mueve
por los cauces y parmetros estrictos del derecho objetivo, sin que por tanto aquellos
deban ajustarse a estndares o patrones determinados por otra autoridad, ni pueda su
decisin ser revisada judicialmente en cuanto a su mrito
36
. Desde una ptica adminis-
trativista, estaremos entonces ante una potestad discrecional cuando el rgano pueda
definir su propia poltica de actuacin y optar, dentro del marco de la legalidad, entre
diversas decisiones, todas las cuales son indiferentes para el ordenamiento y vlidas
37
.
La ctedra europeo-continental prefiere llamar a la discrecionalidad en el ejercicio de
la accin penal como principio de oportunidad, denominacin que pese haber adquirido
carta de naturaleza en nuestro medio jurdico, intentaremos vadear ante la diversidad de
significados que se le cuelga por la doctrina, lo que puede distraer al lector interesado
38
.
35
De igual parecer, Cafferata, ob. cit., pp. 32-33, para quien la atribucin que confiere al MP el
principio de oportunidad incluye la de limitar la persecucin penal en su extensin objetiva y subjetiva,
sosteniendo entre los fundamentos de este principio, el de convenir la extensin de la pena por acuerdo entre
el acusador y acusado. Para Del Ro, Proceso penal, consenso de las partes, ob.cit., p.20, esta visin amplia no fue
recepcionada por el ordenamiento adjetivo chileno, el que solo admiti formas restringidas que comprenden
el abandono y la suspensin de la persecucin en ciertos casos definidos legalmente, mas no una persecucin
discrecionalmente devaluada.
No viene en vano prevenir que no haremos nuestra la amplsima concepcin propuesta por Berzosa,
ob.cit., p.15, del principio en comento, que parte de su contraposicin al de obligatoriedad de la accin
penal, por tanto, si este ltimo significa que el rgano de la acusacin est obligado a ejercitar la accin por
todo hecho que revista caracteres de delito conforme a la ley, el de oportunidad debe referirse a cualquier
excepcin a esta obligacin.
36
En los trminos de que se sirve Dworkin, ob.cit., pp.84-85, la discrecionalidad del MP en el ejercicio
de la accin penal, as entendida, es una discrecionalidad fuerte. Separa este autor la discrecionalidad en
un sentido fuerte, de otros dos sentidos dbiles. En el primero, usa esa expresin para afirmar que, en
lo que respecta a algn problema, el funcionario que decide no est vinculado por estndares impuestos por
la autoridad en cuestin. Agrega el autor que a veces se habla de discrecin en un sentido dbil, para decir
que por alguna razn las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente, sino
que exigen discernimiento. En otro sentido dbil, se expresa con el trmino discrecionalidad que algn
funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisin que no puede ser revisada ni anulada por otro
funcionario. Para Gandulfo, E., Principios del derecho procesal penal en el nuevo sistema de procedimiento
chileno, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol.XX, 1999, p.426, es precisamente
en ese sentido fuerte que debe tratarse el problema de la discrecionalidad del MP.
37
Muoz M., ob.cit., p.519. En el mismo mbito Garca de E. y Fernndez, ob.cit., p.461, indican
que el ejercicio de las potestades discrecionales incluye, en el proceso aplicativo de la ley, una estimacin
subjetiva de la propia Administracin con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de
la potestad o su contenido particular.
38
De la Oliva, ob.cit., pp.20-21, resea que con frecuencia se entiende el principio de oportunidad
con gran amplitud y vaguedad. As entendido, engloba y significa tantas y tan diversas cosas, que, en
realidad, no significa nada claro y seguro. Acostumbra, por ejemplo, engarzarse el estudio del principio de
oportunidad a la delincuencia bagatelaria o de nimiedad (minima no curat praetor) mbito en el cual no se
agota nuestra investigacin, por todos, v. Armenta, ob.cit., p.23, que delinea el delito de bagatela como
hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurdico protegido se
La concepcin de discrecionalidad que secundamos se encasilla dentro de lo cono-
cido como discrecionalidad poltica o de oportunidad, consistente en la posibilidad
de ejercer la accin penal segn criterios extrajurdicos, implicando por tanto un juicio
de pura conveniencia en virtud del cual se decide si el ejercicio de la accin penal es
apropiado respecto de ciertos objetivos polticos
39
. La discrecionalidad poltica implica
a su vez una poltica criminal determinada, entendida esta como una estrategia global
en materia de prevencin, investigacin, persecucin y represin de la criminalidad.
Mediante esta poltica criminal se fijarn objetivos, para cuya consecucin se aprestan
determinados medios. Al igual que cualquier otra poltica pblica, la poltica criminal
implica opciones, y estas no corresponden tan solo al momento legislativo, sino inevi-
tablemente tambin al de aplicacin de la ley
40
.
En el otro extremo de la mesa, la discrecionalidad tcnica o interpretativa pre-
supone una operacin de valoracin de hechos e interpretacin de normas en virtud
de la cual se decide si se est tcnicamente en condiciones de ejercer la accin penal y
cul es el modo ms adecuado de hacerlo
41
. Lo primero que tiene que apreciar el Fiscal
considera de menor relevancia. Misma ligazn en nuestra doctrina se aprecia, v.gr., en Maturana y Montero,
ob.cit., T. I, p.575; y, Otero L., M., El principio de oportunidad y salidas alternativas, en Revista de Derecho
Procesal, nm.20, 2005, p.298. Nuestra posicin no implica preterir que la incorporacin del principio de
oportunidad en diferentes ordenamientos jurdicos del mbito europeo-continental tuvo como una de sus
razones principales la necesidad de hacer frente al aumento de la pequea y mediana criminalidad, la que,
en el caso particular de Alemania, se hizo imposible de contener y enjuiciar luego de la desastrosa situacin
econmica y social en que var esa nacin tras las dos guerras mundiales, cfr. Berzosa, ob.cit., pp.13-14,
y, Armenta, ob.cit., p.56.
39
Diez-Picazo, ob.cit., p.15. La distincin entre la discrecionalidad poltica y tcnica que realiza
el autor guarda similitud con la homnima gestada por la doctrina administrativista, cfr. Snchez M., M.,
Discrecionalidad administrativa y controljudicial, Tecnos, Madrid, 1994, pp.127 y ss, para quien la discrecionalidad
poltica stricto sensu se halla en todos aquellos supuestos en que la ley otorga, expresado implcitamente,
un margen de libertad a los rganos gubernativos para que valoren los aspectos y las consecuencias polticas
de sus decisiones, mientras la discrecionalidad tcnica se refiere a aquellos casos en que la ley confiere un
mbito de decisin a los administradores para obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza
exclusivamente tcnica; Muoz M., ob.cit., pp.523-524, deslinda estos conceptos de la siguiente forma:
la oportunidad poltica es la discrecionalidad para la adopcin de polticas siempre disponible al legislador y
solo excepcionalmente la Administracin, en cambio, la discrecionalidad jurdica es la que usan siempre los
jueces y tribunales cuando, al interpretar las normas, tienen que crear decisiones que les sirvan para resolver
los casos que tienen planteados; Betti, E., Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1971, pp.143-145 y ss., distingue la discrecionalidad administrativa o pura de
la discrecionalidad de carcter supletorio o complementario. En la primera, precede, al efecto de determinar
preliminarmente los lmites y las directrices impuestas al poder discrecional, una interpretacin, aunque
de segundo grado, que se extiende a la investigacin de los fines de la ley, pero a ella sigue una ulterior
apreciacin para actuar segn los criterios de conveniencia y oportunidad, tanto de los intereses concurrentes
como de las varias lneas de conducta posibles para la solucin de su conflicto. La discrecionalidad de carcter
supletorio o complementario, por el contrario, est al servicio de la adaptacin y de la especificacin de la
norma a la variabilidad de los tipos en funcin de la determinacin y apreciacin del supuesto concreto,
donde tiene lugar en realidad una apreciacin vinculada que presenta el carcter de interpretacin y es propia
de la funcin jurisdiccional.
40
Diez-Picazo, ob.cit., p.27.
41
(mediante una calificacin jurdica) es si el hecho es constitutivo de delito, pues la accin
solo procede cuando lo sea. Ha de considerar despus si puede aportar al menos indicios
racionales de que se haya perpetrado, y sobre todo, si existen motivos suficientes para
acusar a determinada persona; en suma, si la prueba del factum y de la participacin del
inculpado aparece como posible, y aun (en un momento ulterior) como probable. Pues
en otro caso la acusacin no tiene base, y sera antijurdica
42
.
En una primera aproximacin, pareciera de cuanto se ha intentado explicar clara-
mente distinguible el problema de la fundamentacin de la accin por un lado, de la
oportunidad de la accin fundada, por el otro. En lo que hemos abarcado por la expresin
discrecionalidad tcnica se tratara en realidad de un asunto de procedencia de la
accin penal, pero no de discrecionalidad en el sentido de oportunidad
43
. La discreciona-
lidad tcnica es un elemento inherente al ejercicio de la accin penal del cual no puede
abstraerse, a diferencia de la discrecionalidad poltica, que aun cuando no suprimida, s
puede ser al menos fuertemente restringida
44
.
No obstante la aparente simplicidad conceptual de esta delimitacin, al depender
el ejercicio de la accin penal de una valoracin del MP, si esta se lleva a cabo equivo-
cadamente al estimar que el hecho imputado no constituye delito o que constituye un
delito de menor penalidad al que jurdicamente corresponde, puede en ltimo trmino
impedirse por el acusador estatal la persecucin de un delito as como la imposicin de
la pena establecida en la ley si el legislador no ha previsto remedios efectivos para ello.
De ah que comprendamos en este estudio como ejercicio o no ejercicio ms bien
discrecional de la accin penal, aquellas situaciones en las que la ley no ha autorizado
expresamente al MP a abandonar, suspender o degradar la persecucin penal a base de
criterios de oportunidad o conveniencia, pero sin embargo, de hacerlo, no se ha otorgado
el andamiaje jurdico al rgano jurisdiccional para su enmienda. De consiguiente, los
manidos conceptos de oportunidad reglada y oportunidad libre resultarn de escasa
utilidad si ms all de las previsiones legales de los casos y condiciones en los que el
MP puede abstenerse de la persecucin, no se ha contemplado remedio procesal cierto y
efectivo frente a su desconocimiento o exceso por parte del MP, pues su ausencia tornar
difusa la lnea que dibuja los contornos de ambos tipos de oportunidad. nicamente
una concepcin dinmica de la discrecionalidad, que no pierda de vista la actitud de
los Tribunales frente a las actuaciones del MP, nos ofrecer una visin acabada y global
de nuestro sistema procesal
45
.
42
Gmez O. y Herce Q., ob.cit., pp.97-98.
43
Gmez O., E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T.II, Bosch, Barcelona, 1947-1951,
p.528.
44
45
Esta perspectiva dinmica de la discrecionalidad no atiende solo al modo en que el legislador configura
las potestades administrativas (concepcin esttica de la legalidad que procede directamente de M. Hariou),
sino que hace depender la autonoma de la decisin administrativa de lo que resuelvan los Tribunales al
enjuiciarla, Muoz M., ob.cit., p.522. La conversin en una obligacin natural de actuar dentro de legalidad
que propone Sainz M., F. Conceptos Jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid,
1976, p. 303, respecto de aquella potestad no controlada judicialmente por opcin legislativa, sin duda
IV.Principio de obligatoriedad de la accin penal
en el sistema procesal penal chileno
Pese a su tradicin procesal-penal legalista, retribucionista e inquisitoria
46
, no
hay normas constitucionales en el ordenamiento nacional que acojan el principio de
obligatoriedad de la accin penal o que prohban o excluyan el de discrecionalidad en
su ejercicio
47
. El art.83 de nuestra Carta Fundamental mandata al MP el ejercicio de la
accin penal pblica en la forma prevista por la ley, encargando al legislador determinar
los mrgenes de discrecionalidad con los que ese rgano desarrollar su labor persecutoria.
Al recoger nuestro sistema a nivel meramente legal el principio de obligatoriedad
de la accin penal, le priva de la innegable fuerza expansiva de que gozan los preceptos
constitucionales a la hora de interpretar las disposiciones dictadas por el legislador, pues
de haber optado por su recepcin en el texto constitucional, sera inevitable la exgesis
a la luz de la misma, por ejemplo, de todo el estatuto del MP
48
.
El MP, sus titulares e integrantes, como los de cualquier otro rgano del Estado, estn
entonces sometidos al principio de legalidad o juridicidad, consagrado en los arts.6 y 7
de nuestra CPR, por el cual los rganos del Estado deben actuar segn la Constitucin
y la ley, legalmente investidos y dentro de su competencia, de modo que los actos que
que ms all de su ingenio terico, no evitar la incorporacin por el Fiscal de criterios de oportunidad y
conveniencia en su actuacin que justifiquen calificarla como discrecional. As las cosas, ms ventajoso, por
su realismo y pragmatismo, resulta seguir a Davis, K.C., Discretionary Justice. A preliminary inquiry, Baton
Rouge, Louisiana State University Press, 1969, p.4, quien postula que los elementos que deben ser tomados
en cuenta en el concepto de discrecionalidad, incluyen, primero, que la discrecionalidad no se limita a lo
que ha sido autorizado o es legal, sino que incluye todo lo que se encuentra dentro de los lmites efectivos
del poder del funcionario; segundo, que comprende tambin la eleccin de no hacer nada; y tercero, que
la discrecionalidad no se ejerce solo en la resolucin final de los casos o problemas sino tambin en un
volumen bastante ms numeroso de decisiones intermedias. Rosett, A., Discretion, Severity and Legality in
Criminal Justice, en S. Cal. L. Rev., vol.46, 1972-1973, p.15-16, ahondando en esta concepcin, precisa
que la discrecionalidad no es solo ausencia de estndares de controlsustantivos y, en un sentido procesal,
puede significar que el proceso usado para alcanzar la decisin es informal y provee oportunidades para una
desviacin incontrolada de la norma que gobierna el caso. Da como ejemplo la jury nullification, donde el
jurado suele ignorar las instrucciones del juez y absolver a un acusado aparentemente culpable, lo que se
produce no por la ausencia de regla que gobierne la decisin del jurado, pues en la mayora de los casos sus
integrantes son exhaustivamente instruidos sobre la ley por el juez, ni tampoco por alguna norma que les
permita ignorar esas reglas, sino que el factor clave est en que la sala del jurado est fuera del escrutinio y de
la formalidad de la sala de la corte. Vorenberg, J., Narrowing the Discretion of Criminal Justice Officials,
en Duke L.J., vol.1976, nm.4, Sep.1976, p.653-654, por su lado, sigue una concepcin an ms difusa,
indicando que la discrecionalidad puede mejor ser vista como un concepto residual, como el espacio dejado
para juicios subjetivos por los estatutos, reglas administrativas, decisiones judiciales, patrones sociales y
presiones institucionales que pesan sobre la decisin oficial.
46
Esta evaluacin corresponde a Couso S., ob.cit., p.183.
47
Al igual que la Constituciones de Alemania y de la Nacin Argentina. Otros textos constitucionales
expresamente imponen la obligacin de ejercer la accin penal, como el art.112 de la Constitucin italiana.
48
efecten en contravencin a esta regla son nulos y de ningn valor
49
. Una especifica-
cin de dicho principio general es el de legalidad procesal en cuanto regula las precisas
potestades y funciones del MP en la investigacin y en el proceso penal, y ordena que
los fiscales ejerzan y sustenten la accin penal pblica en la forma prevista por la ley
(art.83 CPR y 77 CPP). Pues bien, nuestro ordenamiento legal, y por tanto de acuerdo
al principio de legalidad procesal, da cabida tanto al principio de obligatoriedad como
de discrecionalidad de la accin penal, el primero nada ms como mxima general de
actuacin del MP, pudiendo este suspender, interrumpir o hacer cesar la persecucin penal
en los casos previstos por la ley (art.166 CPP). Dentro de estos supuestos tipificados en
la ley, se suele incluir por nuestra ctedra como manifestaciones de oportunidad reglada
a la oportunidad estricta (art. 170 CPP) la suspensin condicional del procedimiento
(art.237 CPP) y el acuerdo reparatorio (art.241 CPP), que autorizan nada ms que la
suspensin o abandono de la accin penal
50
. Sin embargo, creemos que una mirada ms
comprensiva de nuestro proceso penal pone en evidencia una diversidad de otros espacios
en la regulacin adjetiva penal, que permiten tambin al fiscal abandonar o suspender
la persecucin discrecionalmente, e incluso atenuar el rigor de la persecucin penal por
la que se haya decidido
51
.
Es as como puede advertirse esta deficiente regulacin, entre otros tantos aspectos
no pretendemos aqu una enunciacin exhaustiva, en materia de archivo provisio-
nal (art.167 CPP), donde solo se prev un control a posteriori de la decisin del Fiscal
impulsado por la vctima, a quien se impone para ello la carga de presentar querella;
en materia de formalizacin, la imposibilidad de forzar al MP para que formule cargos
49
Sobre el principio de juridicidad o legalidad en la normativa constitucional nacional, v. Cea E., J.L.,
Derecho Constitucional Chileno, T. I, 2ed., Ed. Universidad Catlica de Chile, 2008, pp.248 y ss. Ruiz V.,
Estudios de Derecho procesal penal, ob.cit., p.74, reputa una obviedad asignar al Ministerio Fiscal la exigencia
de legalidad (art.124.1 Const. espaola), atendido el sometimiento pleno de la Administracin Pblica a la
ley y al Derecho. Sin embargo, el autor tacha de acertada su expresa incorporacin por la especial connotacin
que tiene el principio de legalidad referido al MP, por el cual debe tambin promover la accin de la justicia
en defensa de la legalidad, impidiendo, mediante los Tribunales, que otros acten ilegalmente, sobre todo
en el campo penal. Sobre el sometimiento del MP chileno al principio de legalidad, v. Carocca P., A., El
Nuevo Sistema Procesal Penal, 3ed., LexisNexis, Santiago, 2005, pp.24 y ss.
50
Maturana y Montero, ob.cit., T. I, pp.112-113, recogen como manifestaciones del principio de
oportunidad reglada solo estos tres institutos procesales, aunque aaden como excepciones al principio de
legalidad el archivo provisional (art.167 CPP), el no inicio de la investigacin (art.168 CPP), y la decisin
de no perseverar en la investigacin (art.248.c CPP), bidem p.339. En regla con lo antes expuesto, es que
alguna doctrina afirma que tales mecanismos no son ms que especiales formas de aplicacin de la legalidad,
ya que es la propia ley la que con detalle establece quines, cmo, cundo, hasta qu lmite, bajo qu controles
y en qu supuesto se aplican, Del Ro, Proceso penal, consenso de las partes, ob.cit., p.73.
51
Para Del Ro, El principio del consenso de las partes, ob.cit., p.161, una forma ms amplia y extensiva
de entender el principio de oportunidad comprende toda forma o manifestacin de no legalidad, ya no
solo referido al no ejercicio de la accin penal, sino tambin respecto del procedimiento de sustanciacin
del asunto penal, tanto como al objeto procesal y penal sustantivo. Para este autor, dem pp. 162-163, el
prescindir de hechos relevantes o la introduccin de hechos no acreditados o el pacto de una calificacin
jurdica improcedente constituye una excepcin al sometimiento a la legalidad penal sustantiva, excediendo
el obligatorio ejercicio de la accin penal que impone al MP la legalidad procesal.
no obstante existir antecedentes investigativos que lo justifiquen
52
, o que lo haga de
manera completa cuando omite circunstancias fcticas relevantes para la calificacin del
hecho; la decisin de no perseverar en el procedimiento (art.248 c) CPP) no es revisable
jurisdiccionalmente en cuanto a su mrito
53
, y el forzamiento de la acusacin (art.258
CPP) que puede intentar el querellante, se ve comnmente obstaculizado frente a la
exigencia jurisprudencial de formalizacin previa
54
esto ltimo tambin sucede frente a
una solicitud de sobreseimiento de la causa; y desde luego, la antojadiza manipulacin
de los hechos como de su calificacin en los procedimientos simplificados de resolucin
inmediata (art.395 CPP) y abreviado (art.407 CPP), como dudosas herramientas de
negociacin con la defensa e imputado para obtener de este su renuncia al juicio oral
55
.
En lo que dice relacin a los procedimientos especiales en que se introduce el ca-
rcter consensual en el mbito penal, la ley solo ha dotado al juez en el procedimiento
abreviado de limitadas herramientas para reprimir o acotar tales prcticas, herramientas
que en todo caso deben ponerse en prctica cuidando no afectar el carcter acusatorio
52
Admite esta imposibilidad de forzamiento Piedrabuena, G. Controljudicial anterior a la formalizacin
de la investigacin (Artculo186 del C.P.P.). [en lnea] <http://www.cde.cl/wps/wcm/connect/37619281-b7ff-
4923-aa67-ba43abd267c0/Rev+23_5+control+judicial+anterior+a+la+formalizacion+de+la+investigacion.
pdf?MOD=AJPERES> [consulta: 21 noviembre 2012], pp.9-38. Reconociendo tal traba como acorde al diseo
de nuestro proceso penal, v. Herrera, M. Controljudicial previo a la formalizacin de la investigacin. Las
posibles sanciones ante la inobservancia del plazo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso, XXVI, p.403; y, Bordal, La accin penal, ob.cit., p.540. v.t. Castro, C. Resabios Inquisitivos
en el Proceso Penal Chileno, Metropolitana, Santiago, 2010, pp.219 y ss., y, Fernndez, M.. La nueva justicia
penal frente a la Constitucin, LexisNexis, Santiago, 2006, p.206. De manera aislada en nuestra ctedra, Cerda
y Hermosilla, ob.cit., pp.209-210, estiman que el mecanismo del art.186 CPP opera tambin respecto de
terceros no intervinientes que ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, con dudas si incluye
o no a la vctima, y Aguilera, La participacin, ob.cit., p.67, considera la facultad de instar a la formalizacin
como conciliable con el rolaccesorio de la vctima en el proceso penal.
53
cfr. Aguilar, C. Manual de Derecho Procesal Penal Oral, Metropolitana, Santiago, T. I, 2004, p.413;
Novoa, J.P. Anlisis de la facultad del Ministerio Pblico de no perseverar en la investigacin, en Revista
procesal penal, 2004, N 27, pp. 23-24; Maturana, C. El Sobreseimiento, en Revista de Derecho Procesal,
2005, N20, p.357; Fernndez, ob.cit., p.206; Cerda y Hermosilla, ob.cit., p.313; y, Horvitz y Lpez,
ob.cit., T. I, p.585, quienes afirman que la decisin sobre el mrito de los antecedentes de la investigacin
es, pues, de exclusiva competencia del Ministerio Pblico y no cabe, en consecuencia, un pronunciamiento
ulterior del juez ni, evidentemente, recursos jurisdiccionales en contra de la misma. v.t. SCA de Rancagua
RolN183-2009 de 02.07.2009 al decidir que: (---) siendo adems esta facultad de carcter privativo y
excluyente, de modo que el juez de Garanta no puede resolver no aprobar la decisin del Ministerio Pblico.
54
El TC reiteradamente invoca en sus argumentaciones la necesidad de la formalizacin previo al
cierre de la investigacin y posterior acusacin, v.gr., SSTC RolN815-2007 de 19.08.2008 (cons. 36),
RolN1337-2009 de 20.8.2009, voto de prevencin (cons. 6), RolN1380-2009 de 03.11.2009 (cons.
17), RolN1542-2009 de 31.08.2010 (cons. 6), y, RolN1484-2009 de 5.10.2010 (cons. 17). Ha seguido
tambin el mismo criterio nuestros tribunales superiores en SCS RolN6742-2008 de 26.02.2009, SSCA
Sn. Miguel RolN1249-2006 de 17.11.2006, y RolN26-2011 de 04.03.2011; SSCA Stgo. RolN286-
2008 de 17.03.2008 y RolN658-2008 de 07.05.2008; SCA Rancagua RolN282-2012 de 23.07.2012;
y, SJG 4 Stgo. RUC N0600029209-3 de 16.10.2006. Piedrabuena, Jurisprudencia, ob. cit., pp. 85-86,
seala que la mayora de los jueces de Santiago est aceptando el forzamiento de la acusacin no obstante
que el Fiscal se haya resistido a formalizar, pero sin citar sus fuentes.
55
Del Ro, Proceso penal, consenso de las partes, ob.cit.
del proceso, en otras palabras, que el juez no asuma en los hechos el papel de acusador
que el Fiscal ha desarrollado negligentemente. Todo esto empeora en el procedimiento
simplificado de resolucin inmediata, en el que ni siquiera se contempla algn precepto
al cual echar mano para que el rgano jurisdiccional efecte un controlprevio como el
que se dispone en el procedimiento abreviado, con la consiguiente inaccin de nuestros
Tribunales.
Estos puntos y otros tantos otros, cuyo desarrollo particular demanda un trabajo y
esfuerzo anexo, nos permiten ya aproximarnos de mejor forma a la verdadera fisonoma
de nuestro proceso penal, donde contrariamente a las miradas globalizantes y distantes
que proclaman un general apego al principio de obligatoriedad de la accin penal en
nuestro proceso con escaso campo para una oportunidad reglada, lo cierto es que un
agudo acercamiento nos entregar un panorama muy diverso, colmado de espacios para
la discrecionalidad poltica del rgano pblico de persecucin. Frente a ello, el primer
paso es reconocer tal configuracin, y luego definir institucional y polticamente si es
la ms conveniente al sistema de justicia criminal a que aspiramos, mantenindola, o
incluso potencindola, o muy por el contrario, reconocerla como el producto de una
defectuosa regulacin, y coherentemente, abocarse a su modificacin y correccin.
V.Conclusiones
1. Por obligatoriedad de la accin penal entendemos el deber del MP de iniciar,
sostener y perseverar en la persecucin penal de todo delito del cual tome conoci-
miento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su discrecin.
2. La investigacin y la acusacin formuladas en virtud del principio de obligato-
riedad, estn enlazadas a la legalidad sustantiva porque la delimitacin del hecho
que constituir el objeto del juicio solo puede realizarse teniendo como referencia
lo que la ley sustantiva establece como delito y circunstancias modificativas,
atendido el carcter fragmentario del derecho penal, debiendo en consecuencia
requerirse la sancin anunciada previamente por el legislador para ese hecho de-
lictivo y no otro.
3. Con el trmino discrecionalidad apuntamos a la autorizacin legal dada al MP para
decidir a su discrecin, la no iniciacin, suspensin o abandono de la persecucin
penal, no obstante que los antecedentes conocidos del delito y su autor permitiran
iniciar la investigacin y requerir la imposicin de una sancin penal. Esta dis-
crecionalidad engloba la autorizacin para promover una sancin penal devaluada
respecto de la establecida por la ley para el hecho delictuoso acreditado con los
antecedentes reunidos.
4. Esta concepcin de discrecionalidad se encasilla dentro de la discrecionalidad
poltica o de oportunidad, consistente en la posibilidad de ejercer la accin
penal segn criterios extrajurdicos, implicando por tanto un juicio de pura
conveniencia.
5. La distincin entre oportunidad reglada y libre resultarn de escasa utilidad si ms
all de las previsiones legales de los casos y condiciones en los que el MP puede
abstenerse de la persecucin, no se ha contemplado remedio procesal cierto y efec-
tivo frente a su desconocimiento o exceso por parte del MP.
6. Con el principio de obligatoriedad el MP se somete exclusivamente a la ley penal,
tanto a la procesal que regula sus competencias y potestades en la persecucin y en
el proceso como a la sustantiva que debe observar al hacer sus postulaciones, mien-
tras que con el principio de discrecionalidad el MP est sometido exclusivamente
a la ley que regula sus competencias y potestades, pero estas mismas normas lo
autorizan para sustraerse con mayor o menor amplitud, y mayor o menor con-
troljudicial, a la ley penal sustantiva al momento de promover la accin penal, e
incorporar criterios de oportunidad en su dictamen.
7. Ambas, discrecionalidad y obligatoriedad, tienen un mismo campo de accin, esto
es, las facultades y lmites de los poderes pblicos, ya que vienen siempre referidos
al Fiscal y/o al Juez, as como a las funciones que uno y otro desempean en el
proceso penal.
8. No hay total identidad entre el principio de obligatoriedad de la accin penal y el
de legalidad sustantiva. Este constituye un cerco normativo al ius puniendi estatal,
del cual no se desprende una formulacin positiva que obstaculice incorporar le-
gislativamente el principio de discrecionalidad u oportunidad.
9. El ordenamiento constitucional nacional no acoge el principio de obligatoriedad
de la accin penal ni prohbe o excluye el de discrecionalidad en su ejercicio. El
art. 83 de la CPR mandata al MP el ejercicio de la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley, encargando al legislador determinar los mrgenes de
discrecionalidad con los que ese rgano desarrollar su labor persecutoria.
10. En el proceso penal nacional se advierten numerosos espacios de discrecionalidad
poltica del rgano pblico de persecucin. Frente a ello, debe reconocerse tal
configuracin haya sido planeada o no por el legislador, y luego definir institu-
cional y polticamente si es el sistema de justicia criminal ms conveniente para
nuestra comunidad, mantenindola, o incluso potencindola, o muy por el contra-
rio, reconocerla como el producto de una defectuosa regulacin, y coherentemente,
avocarse a su modificacin y correccin.
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JURISPRUDENCIA COMENTADA
2013] JURISPRUDICENCIA COMENTADA 211 Revista de Derecho Vol.XXVI N1 Julio 2013 Pginas 211-216
Central termoelctrica Bocamina:
Deferencia o indiferencia a la Administracin?
(Corte Suprema)
Comentario de Ivn Hunter Ampuero
Santiago, 15 de junio de 2012.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero se eliminan sus fundamentos tercero a
sptimo.
Y se tiene en su lugar y adems presente:
Primero: Que para efectuar una ponderacin adecuada del recurso, corresponde ex-
presar que la empresa Endesa S.A. es propietaria de la Primera Unidad de la Central
Termoelctrica Bocamina, ubicada en el sector Lo Rojas, comuna de Coronel, aproxi-
madamente a 30 kilmetros de Concepcin.
Igualmente es propietaria del proyecto aprobado ambientalmente mediante Estudio
de Impacto Ambiental Ampliacin Central Bocamina (Segunda Unidad), a travs de
la Resolucin Exenta N206/07, de fecha 2 de agosto de 2007, que corresponde a una
central termoelctrica de 350 MW de potencia, aledaa a la Primera Unidad menciona-
da, y finalmente tambin del proyecto Optimizacin Central Termoelctrica Bocamina
Segunda Unidad.
Se expresa que producto de estudios de ingeniera realizados a partir del ao 2008,
Endesa S.A. ha decidido optimizar el diseo de la Segunda Unidad, circunstancia que
le permitira mejorar su funcionamiento en trminos ambientales y de seguridad, sin
modificar las caractersticas esenciales del proyecto aprobado, lo que, a la vez, podra
permitir un aumento de potencia en 20 MW. El objetivo general del proyecto es optimizar
el funcionamiento de la Segunda Unidad de la CT Bocamina. El predio donde se localiza
el proyecto pertenece a Endesa Chile, siendo el acceso a ste por calle Pedro Aguirre
Cerda, entre las calles 18 de Septiembre y Mario Fuentealba, frente a la baha de Coronel.
El proyecto se lleva a cabo en las mismas dependencias del actual Complejo Central
Termoelctrica Bocamina; las obras de la Segunda Unidad de la Central Termoelctrica
Bocamina se emplazan en la misma superficie indicada en el proyecto aprobado.
El proyecto Optimizacin Central Termoelctrica Bocamina Segunda Unidad
considera la optimizacin de la Segunda Unidad de la Central Termoelctrica Bocamina,
a travs de modificaciones al diseo de sus obras permanentes. Ello, respecto de las obras
indicadas en el proyecto Ampliacin Central Bocamina (Segunda Unidad), calificado
favorablemente mediante la Resolucin Exenta N 206/07, de 2 de agosto de 2007,
de la Comisin Regional del Medio Ambiente (Corema) de la Regin de Biobo, y sus
posteriores modificaciones.
Estudios de ingeniera de detalle aludidos concluyeron que se podan implementar
mejoras en el diseo original de la Segunda Unidad. Estas mejoras se obtienen a travs
de la aplicacin de un conjunto de modificaciones detalladas ms adelante, como por
ejemplo: el cambio del tipo de caldera (reemplazando la caldera del tipo circulacin
natural por una caldera del tipo circulacin asistida), lo que conlleva la redistribu-
cin de los equipos y obras de la Segunda Unidad, traducindose en un ahorro en los
consumos de energa internos y en un aumento posible de 20 MW de potencia. Cada
una de estas adecuaciones requiere de otras modificaciones menores, todas necesarias
para la operacin de esta.
Especficamente, las obras y actividades que se modifican se clasifican en tres
grupos, a saber: Primer grupo: obras relacionadas con la optimizacin de la Segunda
Unidad, que corresponden a las modificaciones que son necesarias desde el punto de
vista del diseo de ingeniera; Segundo grupo: manejo de insumos y residuos; y Tercer
grupo: adecuaciones de seguridad y respaldo, necesarias para asegurar la operacin de
la Segunda Unidad.
Estos tres grupos de modificaciones tienen efecto en la disposicin general de los
equipos de la Segunda Unidad (layout).
Las obras modificadas respecto del proyecto aprobado se refieren a lo siguiente:
a.- Obras relacionadas con la optimizacin de la Segunda Unidad. Con el fin de
optimizar la generacin de energa, se realiz el cambio del tipo de generador de vapor
(caldera), lo cual, a la vez, requiere de la modificacin del sistema de refrigeracin con
agua de mar y del turbogenerador.
b.- Manejo de insumos y residuos.
Carbn: Modificacin del sistema de transporte, almacenamiento y manejo en
cancha de carbn;
Caliza: Optimizacin en el sistema de almacenamiento de caliza;
Agua industrial: Modificacin de los estanques de almacenamiento de agua industrial;
Petrleo disel: Modificacin de los estanques de almacenamiento de petrleo
disel N2;
Otros insumos: Modificacin en la capacidad de las bodegas de almacenamiento
de insumos;
Cenizas: Optimizacin del sistema de abatimiento de material particulado y sistema
de almacenamiento de cenizas volantes y de fondo; y
Residuos lquidos: Integracin del sistema de tratamiento de Riles.
c.- Otras adecuaciones de seguridad y respaldo. Planta de agua desmineralizada;
Transformadores elctricos; Sistema de generacin de aire comprimido; Generador disel
de emergencia; y Medidas de mitigacin de ruido.
d.- Obras nuevas respecto del proyecto aprobado. Sistema de coleccin y tratamiento
de aguas lluvias para el sistema de manejo de carbn.
2013] JURISPRUDICENCIA COMENTADA 213
e.- Obras que se eliminan respecto del proyecto aprobado. Estanque de almacena-
miento de petrleo.
Fases del proyecto: Construccin, operacin y abandono.
Segundo: Que en el examen de admisibilidad se deja constancia de que el proyecto
Optimizacin Central Termoelctrica Bocamina Segunda Unidad no contempla nin-
guno de los efectos, caractersticas o circunstancias indicadas en el artculo 11 de la
Ley19.300. Que de otra parte, los antecedentes enunciados dan cuenta fehacientemen-
te que el proyecto Ampliacin Central Bocamina (Segunda Unidad) fue sometido a
Estudio de Impacto Ambiental, mientras que su ampliacin tan solo fue presentada a
evaluacin con una mera Declaracin de Impacto por su titular.
Tercero: Que el asunto a dilucidar dice relacin a si es suficiente que el proyecto que
modifica la generadora Optimizacin Central Termoelctrica (Segunda Unidad), ori-
ginalmente evaluado a partir de la presentacin de un Estudio de Impacto Ambiental,
solo sea sometido en esta oportunidad a Declaracin, todo ello a fin de determinar si
dicho proceder se encuadra dentro de lo que puede constituir un error evidente, con
el objeto de sustituir inmediatamente el procedimiento y de este modo evitar que
los interesados deban realizar nuevamente un procedimiento diverso, esto es pasar de
Declaracin a Estudio.
Cuarto: Que en defensa de la suficiencia de la mera Declaracin de Impacto
Ambiental la recurrida argumenta que el acto que se cuestiona como ilegal y arbitrario
constituye un mero examen de admisibilidad y que en tal virtud importa solo el inicio
del procedimiento de evaluacin ambiental, segn establece el artculo 14 ter de la
Ley19.300, siendo suya la opcin de hacerlo por medio de Estudio o de Declaracin y
de la autoridad el control de suficiencia de la opcin escogida.
Quinto: Que no obstante las alegaciones de la recurrida, es un hecho no discutido
que la modificacin sometida al procedimiento de evaluacin de impacto ambiental
contempla un conjunto de obras y actividades que tienen efecto en la disposicin ge-
neral de los equipos de la Segunda Unidad, de acuerdo a lo prevenido en la primera
consideracin, segn dan cuenta los antecedentes, todos los cuales inciden de manera
importante y determinada en la segunda termoelctrica a instalar. No solo eso: esos
mismos antecedentes informan que las modificaciones apuntan a mejorar su funcio-
namiento en trminos ambientales y de seguridad. Que as las cosas, la calificacin de
impacto ambiental de la que trata el artculo11 ter del cuerpo legal anteriormente in-
vocado para los casos de modificacin de un proyecto, solo se satisface por medio de un
Estudio de Impacto Ambiental y no de una mera Declaracin, al contrario de lo que se
pretende, pues solo de ese modo es posible establecer si las modificaciones introducidas
a la planta generadora importarn el mejoramiento ambiental y no un peligro o dao
para el entorno en que se ubica.
Sexto: La necesidad del Estudio de Impacto Ambiental en este caso resulta abonada
por los principios que inspiran y sobre los cuales se desarrolla la regulacin ambiental
en nuestro ordenamiento, en particular los principios de prevencin y de responsa-
bilidad, que solo se cumplen si los evaluadores aplican desde un inicio sus especiales
conocimientos sobre la materia, cuestin que solo resulta posible con un Estudio de
Impacto Ambiental, al igual como se hizo al momento someter a ese procedimiento los
proyectos originales, y no con una mera Declaracin de parte interesada como ahora se
pretende, que a todas luces es insuficiente.
Sptimo: Que si bien el acto recurrido constituye una decisin administrativa adop-
tada dentro del mbito de la competencia del rgano respectivo, la declaracin de
suficiencia sin embargo envuelve una decisin carente de razonabilidad y por tanto
arbitraria, pues no se entiende cmo una Declaracin de Impacto Ambiental permi-
ta evaluar una cuestin tcnica compleja, que dice relacin con la modificacin de
un proyecto de generacin de energa elctrica cuya evaluacin primitiva requiri
precisamente de un Estudio. Desde el momento que el acto cuestionado no contiene
fundamentos ni motivos que den cuenta de las razones consideradas por la autoridad
para adoptar tal decisin, lo as resuelto deviene en arbitrario, pues aparece como una
actuacin desprovista de sustento, ms producto de la pura voluntad de su autor que
de fundamentos que la expliquen y legitimen, pues un proyecto que fue aprobado por
Estudio de impacto ambiental y que ahora pretende modificaciones de la importancia
y entidad que ya han sido referidos no puede ser sometido a una mera Declaracin.
Octavo: Que en otro orden de cosas, se rechazar la alegacin de la recurrida de carecer
los recurrentes Confederacin Nacional de Pescadores Artesanales de legitimacin
activa, en atencin a que reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina han sostenido
que la legitimacin activa en un recurso de proteccin ha sido reconocida ampliamente
a cualquier persona, natural o jurdica, afectada en sus derechos, no estando nadie
excluido de su ejercicio, en especial si se considera que directa e indirectamente pueden
verse indudablemente afectados por la obra cuya evaluacin ambiental se cuestiona en
su procedimiento.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artculo20 de
la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia de nueve de abril pasado, escrita a fojas283, se declara
que se acoge el recurso de proteccin deducido en lo principal de la presentacin de
fojas17 y se ordena que el titular del proyecto Ampliacin Central Bocamina (Segunda
Unidad) presente un Estudio de Impacto Ambiental a la Comisin de Evaluacin de
la Regin del Bo Bo.
Regstrese y devulvase con sus documentos.
Redaccin a cargo del Ministro seor Muoz.
Rol: 3141-2012.
Comentario
Este reciente fallo confirma la tendencia casi generalizada de judicializar los pro-
cedimientos administrativos de evaluacin de impacto ambiental. Sin embargo, esta
sentencia presenta una serie de aristas que pueden resultar de interesante anlisis, tanto
desde el derecho ambiental como del administrativo. Comenzar con lo ms bsico.
La Corte Suprema (en adelante la Corte) determina que el acto inicial del procedi-
miento de evaluacin ambiental, esto es, el que declara su admisibilidad, es susceptible
de vulnerar el derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin. Se trata
de un acto que desde el derecho administrativo se conoce como acto de trmite, que no
contiene una decisin final de la Administracin sino que colabora con la substanciacin
normal del procedimiento. Con esto, el paso que da la jurisprudencia es aun mayor al
que dio en el caso Campiche
1
cuando estim que la resolucin de calificacin ambiental,
al ser un acto terminal, tena aptitud para generar una vulneracin al medio ambiente.
Ahora hasta un mero acto de trmite del procedimiento es capaz de infringir garantas
constitucionales. El mbito en que puede extenderse el control jurisdiccional comienza
a ocupar espacios que antes estaban reservados exclusivamente a la Administracin.
En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, es claro que la jurisdiccin ha comen-
zado a adoptar decisiones que corresponden al mbito administrativo. Este caso es quiz
un ejemplo patente. Es cierto que la Corte invoca la falta de motivacin o razonamiento
del acto de trmite como habilitacin para adoptar su decisin, pero tambin es cierto que
la determinacin de cul es el procedimiento que debe seguir un determinado proyecto
o actividad es algo que le corresponde privativamente a la Administracin. Es razonable
exigir un cierto estndar de fundamentacin a la Administracin en la dictacin de sus
actos decisionales, ello es adems consustancial al ejercicio del poder en un Estado de
Derecho
2
. Pero de ello no se sigue que los tribunales puedan adoptar la decisin por la
Administracin cuando los actos de esta no satisfacen ese estndar
3
. Es de esperar que
con la limitacin del Art.26 de la Ley de Tribunales Ambientales se respete aquella
1
C. Suprema, sentencia de 22 de junio de 2009, RolN1219-2009.
2
Un interesante fallo acerca de la fundamentacin de los actos de la administracin en materia
ambiental es la sentencia de la C. Suprema, de 26 de noviembre de 2012, RolN7071-2012, referido a
la Declaracin de Impacto Ambiental de la Central Termoelctrica Pirquenes. Esta sentencia confirma la
tendencia jurisprudencial incoada, con mayor nfasis, a partir de la Ley N19.880 sobre procedimientos
administrativos, de exigir la explicitacin de motivos de los actos de la Administracin. Vid., C. Concepcin,
18 de octubre de 2005, RDJ17451, MJJ17451; C. Punta Arenas, 16 de abril de 1996, RDJ753, MJJ753,
RolN7.970; C. Santiago, 4 de julio de 2008, Rol: 8273-07, MJJ17546. En doctrina puede verse: Cordero,
Luis, El controlde la administracin del Estado, p.166.
3
El fallo precedentemente citado es un buen ejemplo de esa necesaria deferencia competencial que
debe existir entre ambos poderes del Estado. La Corte de Apelaciones de Concepcin haba dispuesto que el
Proyecto Central Termoelctrica de Pirquenes reingresara al SEIA bajo la modalidad de EIA, y no conforme
una Declaracin. La Corte Suprema, en cambio, entendi que no poda adoptar una decisin que estaba
situada en las competencias administrativas del SEA, por lo que orden que la Comisin del Art.86 de la
ley se pronunciara nuevamente sobre la calificacin ambiental del proyecto.
condicin de deferencia que debe tener la jurisdiccin sobre las competencias asignadas
a la Administracin, al menos, cuando se trate de actos de contenido discrecional.
Otro aspecto importante es el criterio adoptado por la Corte para decidir que la
modificacin al proyecto deba someterse a un Estudio de Impacto Ambiental. Como
se sabe, el Art.11 ter de la Ley N19.300 introducido por la reforma del ao 2010,
establece que en caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificacin ambien-
tal recaer sobre dicha modificacin, y no sobre el proyecto o actividad existente. Al
respecto la norma no dice bajo qu procedimiento debe someterse la modificacin del
proyecto o actividad, cuestin que resulta absolutamente obvia, ya que el instrumento
de evaluacin depender de los impactos que sean susceptibles de producirse.
La decisin de la Corte, no obstante, prescinde completamente de la determinacin
de si el proyecto o actividad, que constituye la modificacin de la Segunda Unidad,
es susceptible de producir los impactos que justifican la elaboracin de un Estudio de
Impacto Ambiental (en adelante EIA). Por el contrario, introduce un criterio algo
dudoso, como es el de la idoneidad tcnica de la Declaracin de Impacto Ambiental (en
adelante DIA). A su juicio, este instrumento no permite evaluar una cuestin tcnica
compleja. Una decisin como esta, perfectamente posible, corresponde adoptarla en
primer trmino a la Administracin y, luego, eventualmente podr ser revisada por la
jurisdiccin. Aqu, sin embargo, la Corte evade todo el procedimiento administrativo
para adoptar ella misma una decisin. Ni siquiera concurre un supuesto de sustitucin,
sino que lisa y llanamente existe una usurpacin de potestades.
Aunque no se diga expresamente, puede entenderse que la Corte define una exi-
gencia de identidad de los instrumentos de evaluacin entre un proyecto y su modificacin, de
manera que el titular del proyecto que pretenda salirse de esa exigencia deber justi-
ficarlo suficientemente. Hay una suerte de desconfianza a autorizar la modificacin de
un proyecto en una forma distinta al instrumento con que fue evaluado previamente.
Nada garantiza, segn la Corte, que las modificaciones que se vayan a efectuar no im-
porten un peligro o dao para el entorno en que se ubica. A mi entender este criterio
no parece del todo razonable, debido a que no es posible sustentar que el legislador al
disponer que la evaluacin recaiga sobre la modificacin del proyecto est exigiendo
una identidad de los instrumentos, sin perjuicio de que eventualmente puedan quedar
sujetos al mismo. Un criterio que podra ser til, por representar la aplicacin estricta
de las normas legales, es determinar si la modificacin del proyecto o actividad por s
sola es susceptible de generar los efectos, caractersticas o circunstancias del Art.11,
incluyendo obviamente los impactos sinrgicos.
Disparidad de criterios respecto del hecho gravado
y contribuyente en el impuesto especfico a la actividad minera
(Corte de Apelaciones de Rancagua; Corte Suprema)
Comentario de Patricio Masbernat Muoz
1
Rancagua, veinticinco de enero de dos mil once.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
1.- Que en estos autos RolN10.005-2008, seguidos ante el Director Regional del
Servicio de Impuestos Internos, en virtud del procedimiento de reclamacin estableci-
do en los artculos123 y siguientes del Cdigo Tributario, y que fuera impetrado por
Minera Valle Central S.A. contra los giros deducidos a su respecto, N
s
101093538-1;
101093548-9; 101093558-6; 101093578-0; 101093598-5; 101093618-3; 101093658-2;
101093678-7; 101093688-4; 101093718-K; 101093748-1; y 101093758-9, todos de
fecha 11 de Diciembre de 2007, se ha deducido recurso de apelacin por la reclamante
en contra de la sentencia dictada con fecha 20 de Julio de 2010, que niega lugar a la
reclamacin deducida, confirmando los giros objeto de la misma.
2.- Que dichos giros contienen la determinacin de reajustes, intereses y multas
respecto de Pagos Provisionales Mensuales con obligacin anual cumplida, que Minera
Valle Central S.A. debi pagar, segn plantea el Servicio de Impuestos Internos, en los
perodos tributarios de Enero a Diciembre de 2006, los cuales no fueron enterados en
arcas fiscales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo84 letra h) en relacin con
el artculo64 bis, ambos de la Ley de Impuesto a la Renta, y que se refieren al impuesto
especfico a la actividad minera.
3.- Que Minera Valle Central S.A. funda su recurso de apelacin en la circunstancia
de no reunirse en su caso los supuestos normativos que configuran el hecho gravado por
el impuesto referido, por cuanto no es titular ni explota pertenencias mineras, ni extrae,
por lo mismo, sustancias minerales de carcter concesible.
Seala al respecto que el fallo del Sr. Director Regional se funda nicamente en
el Oficio N1.164 de fecha 28 de Mayo de 2007, del Servicio de Impuestos Internos
(acompaado a fojas133), el cual, consultado sobre el alcance del artculo64 bis de la
1
El presente trabajo se enmarca en el Proyecto FONDECYT N 11100190, Construccin de una
dogmtica de los principios materiales de la tributacin en Chile, a la luz del Derecho Comparado, ejecucin
ao 2011/2012, del cual el autor es investigador responsable. Este trabajo est dedicado a Lucas.
Ley de Impuesto a la Renta, expresa que es plenamente aplicable al reclamante, respuesta
que este ltimo rechaza por estimarla contraria a Derecho, haciendo hincapi en que tal
informe no puede ser obligatorio para los Tribunales de Justicia ni para los contribuyentes.
4.- Que en cuanto al fondo, la reclamante sostiene latamente en su escrito de apelacin
de fojas182 que no es ni puede ser sujeto del impuesto especfico a la actividad minera, toda
vez que este se aplica, de acuerdo al artculo64 bis ya citado, sobre las rentas operacionales
de la actividad minera obtenidas por un explotador minero, calidad que no ostenta, puesto
que no es titular de una concesin de explotacin ni realiza, por lo tanto, extraccin alguna
de sustancias minerales concesibles, en los trminos del artculo116 del Cdigo de Minera.
En tal sentido, seala que su actividad principal es la recuperacin, a travs de pro-
cesos fsicos y qumicos, del cobre y molibdeno contenidos en el relave generado
por la planta de beneficio de minerales de la Divisin El Teniente de la Corporacin
Nacional del Cobre de Chile, lo que hace en virtud de un contrato firmado con
dicha empresa con fecha 9 de Septiembre de 1991 (cuya copia aparece acompaada
a fojas 15 de autos), consistente en la venta de derechos de procesamiento de los re-
laves frescos de Divisin El Teniente, con el objeto que la compradora extraiga los
minerales antes mencionados, los haga suyos, restituyendo el resto a la vendedora.
De este modo, explica, no se hace dueo de dichas sustancias minerales mediante la
extraccin ni a travs de la aprehensin, en los trminos utilizados por el artculo116,
incisos segundo y tercero del cdigo del ramo, ni menos puede aplicrsele lo dispuesto en
el artculo6 de dicho texto legal, relativo a las sustancias concesibles que los desmontes,
relaves o escorias contengan, puesto que solo podra obtener, en este caso, concesin
sobre stos en la medida que la pertenencia o el establecimiento de beneficio de que
proceden estuvieren extinguidos o abandonados, lo que no sucede en el caso de autos,
toda vez que se trata, como ya se dijo, de relaves de Codelco, y por lo tanto de sustancias
minerales de las que este se ha hecho dueo, en primer trmino, por haberlas extrado.
Expresa adems que si se desconociera el dominio de Codelco sobre tales productos,
estaramos en presencia de una venta de cosa ajena, puesto que los minerales extrados
continuaran en poder del Estado.
En fin, seala por ltimo que la venta que la citada empresa ha hecho a Minera
Valle Central S.A. ya ha sido gravada por el impuesto especfico aludido, y por lo tanto
las ventas que a su vez haga la reclamante no pueden ser gravadas nuevamente, puesto
que no estamos en presencia de un impuesto plurifsico.
Solicita, en consecuencia, se enmiende conforme a derecho la sentencia apelada,
revocndola en todas sus partes y resolvindose en su lugar que se da lugar y se acoge
el reclamo por ella interpuesto en contra de los giros antes singularizados, dejndolos
sin efecto en su totalidad.
5.- Que, a la luz de lo expuesto por la apelante, se trata aqu de dilucidar un punto
de Derecho, cual es determinar si, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo64 bis de
Cdigo de Minera, puede ser la reclamante considerada sujeto del impuesto especfico
a la actividad minera.
6.- Que al respecto, cabe sealar en primer trmino que la norma en alusin parte
diciendo lo siguiente: Establcese un impuesto especfico a la renta operacional de la
actividad minera obtenida por un explotador minero. Luego define explotador minero
como toda persona natural o jurdica que extraiga sustancias minerales de carcter
concesible y las venda en cualquier estado productivo en que se encuentren.
Ahora bien, huelga decir que, al tenor de lo dispuesto en el artculo1 del Cdigo
de Minera y del artculo19 N24 de la Constitucin Poltica de la Repblica, tenien-
do el Estado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas, la nica va que nuestra legislacin establece para que otros se hagan dueos de
manera originaria, vale decir, mediante su extraccin directa, de las sustancias minera-
les que de ellas provienen, es la respectiva concesin de explotacin, lo que nos remite
directamente al TtuloVIII del citado cdigo, De los Derechos y Obligaciones de los
Concesionarios Mineros, que parte por sealar, en su artculo107, que solo desde que
quede constituida la concesin, el titular podr efectuar los trabajos que estime necesa-
rios para la exploracin y, en su caso, tambin para la explotacin de la mina, segn la
especie de concesin de que se trate. Es preciso tener en consideracin en este punto
que el reclamante ha sealado que no es titular de pertenencias mineras, circunstancia
que el Servicio de Impuestos Internos no ha rebatido.
7.- Que, si bien en este punto el sentenciador ha aseverado, fundndose para ello
en el Oficio N1164 antes mencionado, que la reclamante es una persona jurdica que
se dedica a la extraccin de cobre y molibdeno para su posterior venta, y por lo tanto
califica dentro del concepto de explotador minero en los trminos del artculo 64
bis de la Ley de Impuesto a la Renta, disposicin que no exigira, segn sostiene, que
se trate de la extraccin y venta de sustancias que hayan sido objeto de una concesin,
sino que tengan la aptitud legal para ello, no es correcto, a nuestro juicio, su razonar,
toda vez que, si bien el cobre y el molibdeno son substancias concesibles por su natura-
leza, no lo son, en este caso concreto, desde el punto de vista jurdico, toda vez que, de
acuerdo al artculo6, incisosegundo del Cdigo de Minera, solo puede constituirse
concesin sobre las sustancias minerales concesibles que los relaves contengan, cuando
el establecimiento de beneficio del cual provienen se encontrare abandonado, situacin
que, ciertamente, no se da en la hiptesis de autos.
8.- Que siguiendo con la norma en anlisis, cabe observar que, antes de entrar al
caso excepcional comentado en el numeral anterior, dicha disposicin parte por fijar,
en su inciso primero, una regla general en los siguientes trminos: los desmontes son
cosas accesorias de la pertenencia de que proceden, y los relaves y escorias lo son del
establecimiento de beneficio de que provienen. Pues bien, relacionado esto con lo
dispuesto en el artculo116, incisos segundo y tercero, resulta obvio considerar que,
siendo el concesionario quien tiene el derecho de hacerse dueo de todas las sustancias
minerales concesibles que extraiga dentro de los lmites de su pertenencia, debe enten-
derse que en el caso de autos es Codelco quien en primer lugar ha adquirido el dominio
de los minerales contenidos en el relave, porque ha sido este quien los ha separado del
depsito natural del que formaban parte, independiente que los haya transferido a un
tercero con anterioridad a su beneficio.
Dicha compraventa no es ms que la expresin de su facultad de vender el producto
minero del que se ha hecho dueo, cualquiera sea el estado productivo en que se encuentre,
mxime si en esa venta se precis que el objeto de la venta es el cobre y molibdeno que
el comprador pueda extraer del relave que accede a su establecimiento de beneficio.
9.- Que, de este modo, retornamos a lo dispuesto por el artculo64 bis de la Ley
de Impuesto a la Renta tantas veces citado, para observar que, luego de definir al sujeto
del impuesto, seala que debe entenderse por producto minero, la sustancia mineral de
carcter concesible ya extrada haya o no sido objeto de beneficio, en cualquier estado
productivo en que se encuentre, para luego definir venta, vale decir, la actividad
generadora de la renta imponible, como todo acto jurdico celebrado por el explotador
minero que tenga por finalidad o pueda producir el efecto de transferir la propiedad de
un producto minero.
De lo anterior se desprende que la aseveracin hecha por Minera Valle Central
S.A., en orden a sostener que no es ni puede ser calificada como explotador minero (y
por lo tanto, sujeto del impuesto), es acertada, toda vez que no es titular de concesin
alguna, ni menos pudo haberse hecho duea de los minerales con los cuales comercia
por aprehensin, como lo ha pretendido el sentenciador, dada la limitacin que al
respecto establece el artculo6 del cdigo en estudio, se torna lgica y comprensible,
toda vez que, existiendo un contrato de compraventa con Codelco Chile respecto del
cobre y molibdeno existentes en sus relaves, no cabe ms que suponer que ha adquirido
tales sustancias minerales por compraventa, y no por explotacin directa que, como ya
vimos, en su situacin es legalmente imposible.
10.- Que, en fin, de lo expuesto resulta que el sujeto del impuesto especfico a la
actividad minera no podra ser otro que el vendedor, y por lo tanto, pretender gravar
tambin a la reclamante significa en efecto aplicar dos veces el mismo tributo a idntico
objeto, lo que no se condice con la naturaleza del impuesto en anlisis, el que, como
bien ha dicho la apelante, no puede ser considerado plurifsico.
Por todo lo expuesto y vistos, adems, lo dispuesto en los artculos186 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil; artculo139, 141 y siguientes del Cdigo Tributario;
artculo 64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta y artculos 6 y 116 del Cdigo de
Minera, se declara que se acoge el recurso de apelacin deducido por la reclamante
Minera Valle Central S.A. en el sentido que se revoca la sentencia apelada de fecha 20 de
Julio de 2010, rolante a fojas175 de autos, contenida en Resolucin N39 del Tribunal
Tributario de la VI Direccin Regional Rancagua del Servicio de Impuestos Internos,
en cuanto rechaza la reclamacin formulada por la apelante, y se resuelve en cambio
que ha lugar en todas sus partes al reclamo interpuesto por Minera Valle Central S.A.
en contra del Servicio de Impuestos Internos, respecto de los giros N
s
101093538-1;
101093548-9; 101093558-6; 101093578-0; 101093598-5; 101093618-3; 101093658-
2; 101093678-7; 101093688-4; 101093718-K; 101093748-1; y 101093758-9, todos
de fecha 11 de Diciembre de 2007, los que se dejan sin efecto en su totalidad.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Arnguiz quien en cambio, estuvo
por confirmar la sentencia en alzada de acuerdo a sus propios fundamentos.
Corte de Apelaciones De Rancagua Primera Sala 25.01.2011 Minera Valle
Central S.A. C/SII Rol690-2010 Ministros Srs. Carlos Arnguiz Ziga, Ral Mera
Muoz, Abogada Integrante Sra. Francisca Alvarez Hurtado.
Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil doce
VISTOS:
En estos autos RolN2.518-2011 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de
reclamacin tributaria, iniciado por el contribuyente Minera Valle Central S.A., se dict
sentencia de primer grado el 20 de julio de 2010, la que rola a fojas175 y siguientes, por
la que se desestim el reclamo de autos. La anterior decisin fue recurrida de apelacin
por la reclamante mediante presentacin que rola a fojas182, la que fue resuelta por
la Corte de Apelaciones de Rancagua el 25 de enero de 2011 y que rola a fojas235 y
siguientes, en virtud de la cual revoc la de primer grado, y en su lugar declar, que la
referida sociedad no se encuentra afecta al Impuesto Especfico a la Actividad Minera
descrito en el artculo64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, dejando sin efecto los
giros cursados bajo ese presupuesto.
A fojas241 y siguientes, la defensa del Fisco dedujo recurso de casacin en el fondo
en contra de la sentencia anterior.
A fojas262, se trajeron los autos en relacin.
CONSIDERANDO:
Primero: Que en el recurso se seala como antecedente previo que el Servicio de Impuestos
Internos emiti doce giros, todos de 11 de diciembre de 2007, basados en estimar que
Minera Valle Central S.A., dadas las actividades desarrolladas al amparo de un contrato
celebrado con Codelco Chile, Divisin El Teniente, consistentes en extraer cobre y molib-
deno desde relaves de la anterior, se encuentra afecta al pago del Impuesto Especfico a la
Actividad Minera sealado en el artculo64 bis del DL 824, no obstante lo cual, los senten-
ciadores de segundo grado, vulnerando los artculos2 del Cdigo Tributario, 20 y 1.560 del
Cdigo Civil, adems del ya referido al impuesto mismo, acogieron erradamente el reclamo
del contribuyente, dejando sin efecto los giros respectivos.
Segundo: Que, la infraccin de los artculos2 del Cdigo Tributario y 64 bis de la Ley de
Impuesto a la Renta, se produjo al desatenderse el texto expreso de la primera, que conmina
solo en lo no previsto por dicho cuerpo legal a aplicar las normas el derecho comn, de forma
tal que encontrndose definida la materia en esa sede, no cabe remitirse a otros textos, lo
que fue flagrantemente infringido por la Corte de Alzada, al fundar su fallo revocatorio en
conceptos extrados del Cdigo de Minera, desconociendo la especialidad del artculo64
bis de la Ley de Impuesto a la Renta, que describe el impuesto y define los conceptos de:
explotador minero, producto minero y venta, los que fueron omitidos para aplicar un
estatuto diferente y ms restringido.
Tercero: Que, ms adelante, se agrega que para la Ley de Impuesto a la Renta, las exigen-
cias para ser objeto del impuesto son: a) que se trate de una persona natural o jurdica; b)
que extraiga sustancias minerales de carcter concesible, y c) las venda e cualquier estado
productivo que se encuentren, sin requerir la existencia de una concesin minera de explo-
tacin, destacando al efecto la expresin legal de carcter concesible, caso contrario a lo que
ocurre en el Cdigo de Minera, donde es imprescindible la respectiva concesin de explota-
cin de los relaves que fue el que los juridiscentes de segundo grado privilegiaron, lo que
implic establecer requisitos no previstos en la ley para la procedencia del impuesto.
Cuarto: Que, en cuanto al artculo20 del Cdigo Civil, referido al sentido natural y
obvio de la palabra extraccin, que no se encuentra definida legalmente, para lo cual
cita la 22 versin del Diccionario de la Real Academia Espaola, la define como accin
y efecto de extraer. Y el verbo extraer, en su tercera acepcin, consiste en Obtener uno
de los componentes de un cuerpo por la accin de disolventes u otros medios,, que es el concepto
que debi seguir la Corte de Apelaciones de Rancagua, lo que debi llevarla a concluir
que la contribuyente de autos realiza actividades extractivas de sustancias minerales
concesibles, en este caso obtener cobre y molibdeno generados por los relaves de la
Divisin El Teniente de Codelco.
Finalmente, en cuanto al artculo1.560 del Cdigo Civil, su trasgresin se pro-
dujo al desconocer su texto, que da preponderancia a la intencin de los contratantes,
toda vez que lo celebrado entre la Minera de autos y Codelco fue la venta de derechos
de procesamiento de relaves, esto es, el derecho a extraer los minerales contenidos en
ellos, actividad de extraccin que es llevada a cabo por Valle Central S.A., y la venta
de cobre y molibdeno a terceros es un segundo contrato diferente del anterior, aspectos
que fueron confundidos por el tribunal de segundo grado, al otorgarle efectos diversos
a los celebrados por las partes, sealando que el primero se refiere a la venta de esos
minerales, lo que por lo expresado, no es efectivo.
Quinto: Que, por ltimo, precisa que las anteriores infracciones tuvieron influencia sus-
tancial en lo dispositivo del fallo, toda vez que de haber aplicado exclusivamente las normas
especiales contenidas en la Ley de Impuesto a la Renta y los efectos del contrato entre las
partes, necesariamente habran llegado a la conclusin que la reclamante de autos s ejerce
actividades de extraccin de minerales y se encuentra dentro del concepto de explotador
minero otorgado por el Artculo64 bis del DL 824, debiendo mantener los giros emitidos
por el Servicio de Impuesto Internos, por todo lo cual solicita que se acoja su recurso, se
anule la sentencia recurrida y en su reemplazo se proceda a dictar otra, por la que se confirme
el fallo de primer grado, con costas.
Sexto: Que a fin de resolver acerca de las infracciones denunciadas en el libelo, es ne-
cesario consignar que los jueces del fondo, en lo pertinente, dieron por establecidos como
hechos que no son discutidos por las partes del pleito, que la reclamante Sociedad Minera
Valle Central S.A., en virtud de un contrato celebrado el 9 de septiembre de 1.991 con
Codelco-Chile, recupera cobre y molibdeno desde los relaves frescos producidos por
las plantas concentradoras de la Divisin El Teniente de Codelco-Chile, minerales que
posteriormente son vendidos a terceros.
Sptimo: Que, fijada la anterior realidad, se puede advertir que la cuestin jurdica pro-
puesta se reduce a dilucidar si las labores descritas precedentemente, se encuadran o no en
los presupuestos que especifica el artculo64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta (D.L.
824), que hace aplicable el Impuesto Especfico a la Actividad Minera, y de esa manera de-
terminar sin son efectivos los yerros denunciados en el libelo de fojas241.
Octavo: Que, por la citada disposicin se establece como hecho gravado del impuesto
especfico a la renta operacional, toda actividad minera obtenida por un explotador
minero, el que se regula conforme a tasas que se aplican en relacin a una tabla de va-
lores equivalentes a ventas anuales en toneladas mtricas de cobre fino, estableciendo
como sujeto pasivo del mismo al explotador minero, que se define en la misma norma
como toda persona natural o jurdica que extraiga sustancias minerales de carcter con-
cesible y las venda en cualquier estado productivo e que se encuentren. A continuacin
se establece que el producto minero constituye la sustancia mineral de carcter concesi-
ble ya extrada, haya o no sido objeto de beneficio y en cualquier estado productivo que
se encuentre; en tanto que por venta, se comprende todo acto jurdico celebrado por el
explotador minero que tenga por finalidad o pueda producir el efecto de transferir la
propiedad de un producto minero.
De lo anterior se infiere que la norma describe, precisa y define todos los elementos
de su estructura impositiva, de manera tal que no caba aplicar en la especie lo dispuesto
en el artculo 2 del Cdigo Tributario, que permite, en lo no previsto en dicho texto o
leyes tributarias, recurrir a las normas del derecho comn contenidas en leyes generales o
especiales, situacin que desde ya permite vislumbrar como efectivo uno de los yerros de
derecho que consigna la defensa fiscal en su recurso.
En efecto, tal como se aleg, los jueces de alzada, erradamente, dieron preferencia a
las normas del Cdigo de Minera, en particular las contenidas en su TtuloVIII De los
Derechos y Obligaciones de los Concesionarios Mineros, en circunstancias que ello no era
posible al estar ya regulado en la ley respectiva, los diferentes presupuestos del tributo en
anlisis en la que reciben un especial tratamiento.
Noveno: Que, en consecuencia, corresponde ahora contrastar la realidad fctica des-
crita en el motivo sexto de la presente sentencia con lo expresado en el fundamento
precedente, para determinar si la reclamante de autos cumple o no las exigencias para
constituirse en sujeto pasivo del impuesto descrito en el artculo64 bis de la Ley de
Impuesto a la Renta.
En ese orden, Minera Valle Central es una persona jurdica constituida como
sociedad annima cerrada, cuyo giro es el tratamiento de concentrado de cobre y que
como efecto del contrato celebrado con la Divisin El Teniente de Codelco Chile el 9 de
septiembre de 1.991, desarrolla labores de extraccin y recuperacin mediante procesos
fsicos y qumicos de cobre y molibdeno contenidos en relaves frescos de la propiedad
de la anterior, los que separados de la mezcla de la que proceden, son posteriormente
vendidos a terceros, actividad que se corresponde con la definicin de explotador
minero, pues extrae sustancias minerales de carcter concesible como son las citadas, las
que posteriormente enajena a terceros como la Empresa Nacional de Minera (Enami),
transfiriendo de esa forma la propiedad de esos productos mineros, los que corresponden
a cobre y molibdeno, sustancias minerales de carcter concesible, sin que tenga trascen-
dencia alguna el estado productivo en que se encuentren.
Dcimo: Que, como se aprecia, no se exige por el artculo64 bis de la Ley de Impuesto
a la Renta que se trate de sustancias respecto de las cuales se haya obtenido prelimi-
narmente una concesin minera, toda vez que lo requerido por la norma es que sean de
carcter concesible, esto es, susceptibles de ello, lo que excluye como exigencia su
efectiva obtencin.
Undcimo: Que lo sealando en las motivaciones precedentes permite comprobar la efec-
tividad de los restantes errores de derecho esgrimidos por la defensa fiscal, en particular
el referido a la vulneracin del artculo64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, pasan-
do por alto sus exigencias y definiciones, prefiriendo -fuera de los casos permitidos,
normativa contenida en otras leyes, lo que llev a los jueces del fondo a establecer erra-
damente la concurrencia de exigencias que no se encuentran en la disposicin citada,
desconociendo el tenor de la que deba aplicarse al caso propuesto.
Duodcimo: Que, los errores de derecho a que se ha hecho referencia en los conside-
randos anteriores han tenido adems influencia sustancial en lo dispositivo del fallo
impugnado, pues resulta de toda evidencia que, de no haberse incurrido en ellos, ne-
cesariamente los jueces de alzada debieron estimar que la sociedad reclamante de autos
cumpla con los presupuestos legales para ser considerada sujeto pasivo del Impuesto
Especfico para la Actividad Minera.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los art-
culos764, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casacin
en el fondo deducido en lo principal de fojas241, por el abogado don Guillermo Neale
Marn, en representacin del Fisco de Chile, dirigido en contra de la sentencia de veinticinco
de enero de dos mil once, que se lee a fojas235 y siguientes, la que por consiguiente es
nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuacin.
Regstrese.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Juica.
RolN2.518-11.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el abogado integrante
Sr. Jorge Lagos G. No firman los Ministros Sres. Knsemller y Brito, no obstante haber
estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisin de servicios.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil doce, notifiqu en Secretara por
el Estado Diario la resolucin precedente.
Sentencia de Reemplazo.
Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil doce.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo785 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Se replican de igual forma los considerandos sexto a dcimo de la sentencia de
casacin que antecede.
Y atendido adems lo dispuesto en los artculos139 y 143 del Cdigo Tributario,
y los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la
sentencia apelada de veinte de julio de dos mil diez, escrita a fojas175 y siguientes.
REGSTRESE Y DEVULVASE.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Juica.
RolN2.518-11.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C., Alfredo Pfeiffer R. y el abogado integrante
Sr. Jorge Lagos G. No firman los Ministros Sres. Knsemller y Brito, no obstante haber
estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos en comisin de servicios.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil doce, notifiqu en Secretara por
el Estado Diario la resolucin precedente.
Comentario
Este caso gira en torno a unos hechos (contratos de procesamiento de relaves entre
concesionario minero y tercera empresa minera); unas partes determinadas (lo que
nunca es irrelevante); un conjunto diferenciado de reglas que son llamadas a resolver el
conflicto en cada Tribunal (Ley de Impuesto a la Renta, Cdigo Tributario, Cdigo de
Minera, Cdigo Civil) y, esencialmente, sobre el modo de interpretar la categora de
explotador minero (y, secundariamente, venta), contenida en el artculo64 bis de la
Ley de Impuesto a la Renta. Asimismo, se observa una determinada actuacin del Servicio
de Impuestos Internos (que liquida y gira impuestos especficos en contra de la tercera
empresa); un camino administrativo (una consulta previa al Servicio y un Oficio); y un
iter procesal con sentencias en contra, a favor y en contra del contribuyente reclamante.
En cada fase, se observa una pesada artillera de argumentos de parte del contribuyente
y del Servicio, y abigarrados razonamientos de cada Tribunal.
Del anlisis de contenido de las sentencias transcritas, intentando aislar con la
mayor precisin los argumentos de las partes y de ambas Cortes, en este breve espacio
es posible efectuar comentarios de dos extremos: sobre el caso; sobre las sentencias.
Las sentencias conducen este caso como si se tratara de una caso fcil, posible de
resolverse sin otro medio que la subsuncin (silogismo lgico) y atendiendo a definiciones
(interpretacin literal). En la sentencia de casacin se observa que a una determinada
interpretacin que se efecta de los hechos de la causa, es aplicada, sin ms y parcialmen-
te, el artculo64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, considerando solo los elementos
normativos que respaldan su tesis.
A mi parecer, los hechos de la causa son mucho ms complejos que los sintetizados
divergentemente en las sentencias de ambas Cortes. Los hechos seleccionados aquellos
elementos fcticos elegidos como relevantes y su interpretacin resultan esenciales para
la decisin de los jueces. Las sentencias debieron abordar y discutir en detalle todos y
no solo algunos hechos.
Por otro lado, los enfoques interpretativos de las normas, tambin divergentes en
ambas Cortes, generan ms consecuencias y son ms complicados de lo que se expresa
en las sentencias.
Ambas Cortes tratan este caso como un caso fcil. Pero se trata de un caso difcil.
Un caso difcil requiere anlisis y argumentaciones; y no se resuelve solo con silogismo
lgico y definiciones e interpretaciones literales y afirmaciones autoritativas. Se puede
observar, a partir de los caminos discursivos de ambas sentencias (los considerandos),
que es posible decidir todo lo contrario en cada una de ellas, haciendo uso de los mismos
argumentos. Esto pone de relieve que ms de una solucin vlida era posible. Lo que
exiga esta causa, y es a lo que renuncian las Cortes, es a exponer dialcticamente los
argumentos que evalen cada postura en trminos de buscar la solucin ms plausible.
Incluso era factible agregar otros argumentos y elementos y conclusiones dentro del
discurso judicial.
La otra crtica, esta vez dirigida sobre la sentencia de casacin, es que, sea cual
sea la solucin elegida por el Tribunal, debiera resguardarse la unidad y coherencia del
sistema jurdico.
La Corte Suprema sustenta bsicamente que se ha vulnerado por la Corte de
Apelaciones el texto del artculo64 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, que no cabe
acudir a norma suplementaria alguna (ex artculo2 del Cdigo Tributario), por cuanto
la Ley de la Renta describe, precisa y define todos los elementos estructurales del impuesto
especfico a la actividad minera, pues contiene normas especiales y diferentes en relacin
con la ley minera.
A mi juicio, la Ley de Impuesto a la Renta no establece un estatuto minero dentro
de impuesto especfico referido. Su regulacin no llega a la autosuficiencia. La legislacin
tributaria, en este mbito, se encuentra integrada a la regulacin minera, y en particular al
Cdigo de Minera. La inteligibilidad de la imposicin minera exige recurrir a este, pues este
no establece normas arbitrarias, sino racionales y tcnicas. Podemos discrepar de las normas
mineras, pero esas son las leyes que se han consagrado en Chile y debiera fallarse en conside-
racin a ellas. No existe un estatuto especial minero dentro del Derecho Tributario o
de la Ley de Impuesto a la Renta. La racionalidad y unidad del sistema jurdico exige
ubicar la imposicin minera en los trminos de las normativas mineras. De otro modo,
se crearan verdaderos sistemas jurdicos paralelos.
Es probable que la Corte Suprema haya percibido un vaco normativo, un tax loo-
phole, una grieta por la cual los contribuyentes pudieran eludir su deber de contribuir.
En este tipo de casos, con elementos semejantes, quin de los contratantes debe pagar el
impuesto especfico? Puede ser que ambos se encuentren obligados; o ninguno de ellos?
La pregunta que cabe hacer es acerca de los mecanismos por los cuales los Tribunales
(o el Servicio de Impuestos Internos) deben evitar que, mediante sutilezas o determinadas
relaciones contractuales, se eluda el hecho imponible.
Lo interesante es que este caso muestra que la norma impositiva analizada est
mal construida. Para los jueces, el impuesto especfico a la actividad minera termina
construyndose sobre la base de una venta, ms que sobre una estructura compleja que
involucre los dems elementos de la obligacin tributaria. Ntese que el sujeto pasivo
de ella aparece discutido.
La causa de pedir en el juicio de precario
(Corte de Apelaciones de Valparaso)
Comentario de Ignacio Rostin Casas
Valparaso, diecisiete de julio del ao dos mil doce.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE.
Primero: Que la actora se alza en contra de la sentencia de primera instancia pues
estima que pese a que en el motivo octavo de la sentencia que se impugna el seor
Juez de la instancia le consta con la prueba documental rendida que ella es duea efec-
tivamente del Lote A, Poblacin Araya, de la ciudad de Quilpu, rechaza la demanda
de precario, (no se entiende, lo cambie, pero ve bien el tema de precario, porque ah
no queda muy claro) por cuanto su parte no acredito que el predio objeto de la litis,
individualizado en el libelo de fs. 4, esto es, en calle Buenos Aires N 1619, corres-
ponda al Lote A de la Poblacin referida. Agrega, que en virtud de lo dispuesto en los
artculos207 y 348 del Cdigo de Procedimiento Civil, acompaara en la oportunidad
procesal pertinente, certificado de numeracin domiciliaria, de 12 de abril del ao
en curso, expedido por la Direccin de Obras Municipales de la I. Municipalidad de
Quilpu con la finalidad de comprobar fehacientemente que el domicilio que antes se
individualiza como Lote A, Poblacin Araya, de calle Buenos Aires N1619, Quilpu,
actualmente corresponde a la direccin del lote mencionado, respecto del cual es su
propietario. En definitiva, solicita se acoja la demanda de comodato precario y que
se condene al demandado de autos a la devolucin del inmueble indicado, al ser el
dueo exclusivo y excluyente de la propiedad ubicada en calle Buenos Aires 1619, que
corresponde al Lote A de la Poblacin Araya, como se demuestra en el certificado de
numeracin domiciliaria que acompaara en la oportunidad procesal que corresponda.
Segundo: Que previo a resolver la cuestin debatida es necesario tener presente que
en el contrato de comodato se estipula expresamente que el comodatario (lo cambie), es
decir, la persona a quien se entrega la cosa, debe devolverla en un plazo determinado,
estableciendo el uso que sta debe hacer de ella, estamos frente al contrato de comodato
comn. En cambio, si no se fija plazo de restitucin ni tampoco se determina el uso
que el comodatario va a hacer de la cosa, el contrato se denomina comodato precario
(artculos2174 , 2194 y 295 inciso1 del Cdigo Civil). A su vez, el simple precario
contemplado en el inciso 2 del artculo 2195 del cuerpo de leyes precedentemente
citado, est constituido solo por una situacin de hecho, en que la detentacin material
de la cosa est configurada, frente al dueo, por la ignorancia o mera tolerancia de ste.
Tercero: Que en la especie, si bien el actor denomina a su accin comodato precario,
no es menos cierto que la basa en que el demandado ocupa una propiedad de su domi-
nio, por su mera tolerancia y en esta afirmacin fundamenta su pretensin. Adems,
apoya su demanda en el artculo2195 del Cdigo Civil. Conforme a lo que se anota se
tramit y fall la causa.
Cuarto: Que la circunstancia de haber llamado el demandante a su accin comodato
precario no puede alterar la sustancia del juicio, puesto que las cosas son por lo que
concierne a su naturaleza y no por el nombre que se les d.
Quinto: Que de la simple lectura de la demanda formulada en los autos, queda en
evidencia que, como antes se dijo, se funda en hechos que constituyen especficamen-
te la accin de precario que contempla el artculo 2195, inciso 2, del Cdigo Civil,
toda vez que es la situacin all regulada en la que calzan los hechos en que se basa,
lo que hace que el yerro del actor en la denominacin de su accin resulte irrelevante.
Ninguna mencin se hace en la demanda en comento a hechos que pudieran constituir
un comodato comn o un comodato precario.
Sexto: Que en cuanto al motivo por el cual se desestima la demanda de fs.4 y siguien-
tes se dir que con los documentos acompaados en el primer otros de fs.5 unido al
certificado de numeracin domiciliaria de fs. 43 expedido por la Direccin de Obras
Municipales de la I. Municipalidad de Quilpu de 12 de abril del ao en curso, debi-
damente acompaado, no objetado en la que consta que la propiedad ubicada en calle
Buenos Aires, Villa Araya de Quilpu corresponde al lote N A que corresponde a
su vez, al domicilio que ocupa el demandado, donde fue notificado (fs.15), en conse-
cuencia la actora ha acreditado su derecho de propiedad respecto del inmueble antes
individualizado.
Septimo: Que por otra parte, se ha acreditado que el demandado es un simple detenta-
dor de la propiedad de la demandante, toda vez que no ha acompaado ttulo alguno,
que justifique la tenencia del inmueble de dominio del actor. En otras palabras, la
ocupacin del inmueble por parte del demandado se ha fundado en la mera tolerancia
de la demandante.
Por estas consideraciones y visto, adems de lo establecido en los artculos1698 y
2195 del Cdigo Civil, 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, SE REVOCA
la sentencia apelada de diecinueve de marzo del ao dos mil doce, escrita de fojas25 a
26, y en su lugar, se declara: que ha lugar a la demanda de precario interpuesta en lo
principal de fs.de fs.4 por don Benito Alberto Guerra Gamboa en contra de Esteban
Mauricio Reyes Canave; en consecuencia, el inmueble deber ser restituido dentro de
tercero da de ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de ser lanzado con el auxilio
de la fuerza pblica, con costas de recurso.
Notifquese, regstrese y devulvase en su oportunidad.
Redaccin de la Ministra seora Ins Mara Letelier Ferrada.
N Civil-987-2012.
Pronunciada por las Ministros Sra. Mara Anglica Repetto Garca, Sra. Ins Mara
Letelier Ferrada y abogado integrante Sr. Germn Lhrs Antoncich.
Comentario
Dilucidar si el Tribunal que conoce sobre una pretensin de comodato o comodato
precario puede cambiar la calificacin jurdica a la de precario ha resultado en nuestro
derecho una cuestin altamente compleja. La causa petendi en los juicios de precario cobra
una importancia superior debido a que aqu se diferencia entre las dos situaciones, con-
tractual y de hecho, que comprende el art.2195 CC (el comodato precario y el precario).
La diferenciacin en la discusin es relevante, ya que, si los tribunales estiman que
la causa de pedir est constituida solo por los hechos expuestos, se podra cambiar por
el tribunal de oficio la calificacin de una demanda que se inicia por comodato precario
para terminar fallndose como un precario a secas. Esta postura desde la perspectiva
procesal es la correcta, porque la posicin que le corresponde al juez debe ser adquirida
a base de los hechos que exponen los intervinientes. Pero si por el contrario creysemos
que la visin apropiada sobre la causa de pedir est constituida conjuntamente por los
hechos y por las normas invocadas, quien haya demandado de comodato o comodato
precario no podra tratar de cambiar su pretensin y utilizar los beneficios del precario.
Sobre el punto expuesto la mayora de la jurisprudencia chilena que se ha pronun-
ciado en juicio de precario insiste en afirmar que la causa de pedir del actor descansa
en los hechos narrados, y que, por ende, no existe ningn inconveniente en que el juez
modifique de oficio la calificacin jurdica que hacen los litigantes. Es as como el
demandante podra pretender un comodato precario y el Tribunal decidir basndose
en los requisitos constitutivos del precario. As es como la Corte de Apelaciones de
Valparaso no tubo temor en sealar Que la circunstancia de haber llamado el deman-
dante a su accin comodato precario no puede alterar la sustancia del juicio, puesto
que las cosas son por lo que concierne a su naturaleza y no por el nombre que se les d.
Sobre la decisin del Tribunal de Apelacin solo cabe sealar que se ha encargado de
cerrar una corriente jurisprudencial que ya se haba hecho sentir en otros casos, como
por ejemplo, Sociedad Agrcola Santa Brbara con I. Municipalidad de Codegua donde
se establece Que el demandante yerre en la denominacin especfica de su accin, y
solo en ello, es irrelevante,
1
en Yez y otros con Yez, donde el Tribunal seal que
La denominacin que el demandante asigne en la suma de su libelo a la accin, no es
lo determinante, y menos cuando el uso todava permita, por las razones ya sealadas,
una confusin explicable entre las dos instituciones. Lo central est, en cambio, en qu
1
Corte de Apelaciones de Rancagua, 31 mayo 2002, RolN18528, LegalPublishing N24586, cons.
1 (redaccin del Ministro Ral Mera).
hechos relate el actor en su demanda
2
, y as otro caso como Pinninghoff Gonzlez con
Araya del Campo y Rivas Pinninghoff, si bien la demanda presentada al tribunal fue
individualizada como de comodato precario, lo cierto es que de acuerdo con el conteni-
do del libelo y la disposicin legal invocada como fundamento, se infiere que la accin
ejercida es la de precario y sobre ella versar la decisin del Tribunal
3
.
Por su parte, la acotada literatura civil que se ha escrito sobre la accin de preca-
rio ha sealado que siendo el comodato y el comodato precario acciones personales, la
causa de pedir es precisamente ese contrato y la consiguiente obligacin de restituir la
cosa prestada que le impone al comodatario (), tratndose de la accin de precario la
causa de pedir es el dominio que el actor invoca para obtener la restitucin de la cosa
que el demandado ocupa, sin ttulo y por mera tolerancia o ignorancia
4
. Sofa Vergara
ha sealado que la causa de pedir es la reunin copulativa de los requisitos contenidos
en el artculo2195 inciso segundo del Cdigo Civil y, el pedido, es la restitucin de la
cosa, para lo cual se aplica el procedimiento sumario. El precario es una situacin de
hecho que se enfrenta a un derecho; de esta manera, son materias ajenas a este tipo de
juicios los asuntos de dominio o posesin que pueden existir o derivar de la causa, los
que debern verse en otro procedimiento
5
.
La postura defendida s ha sido controvertida en juicio, y el medio ha sido el re-
curso de casacin por ultra petita, al considerar los litigantes que el Tribunal ha fallado
ms all de lo solicitado al tomar la atribucin de oficio de cambiar la denominacin
de la accin pretendida, como ocurri en los casos Alvarado con Hernndez
6
, Leal y
Hermosilla con Levio
7
y Carrasco Bravo con Riveros De la Puente
8
, todos estos, donde
el correspondiente recurso de casacin fue desechado por distintos motivos.
Siendo este el cuadro sobre el funcionamiento de la causa de pedir en la accin
de precario, donde ha imperado una visin procesal, es la explicitacin correcta de los
hechos lo que determina en ltima medida cul es la verdadera intencin de la parte
demandante. As, se puede concluir que el cambio en la designacin de la accin de
comodato precario a precario, comnmente realizada por los jueces, es manifestacin
del principio de iura novit curia.
2
Juzgado de Letras de Pichilemu, 3 junio 2010, RolN5685-09, Legal Publishing N48227, cons.
8 y 9 (redaccin de la jueza Catherine Norambuena).
3
Corte Suprema, 2 enero 2006, RolN1446-2004, Legal Publishing N33573, cons. 7.
4
Halab, Fuad y Saffirio, Carlos (1996), La accin de precario ante la doctrina y la jurisprudencia,
Editorial Jurdica ConoSur, 17.
5
Vergara Aldunate, Sofa (1991), El comodato precario y el simple precario ante el derecho y la jurisprudencia,
Editorial Jurdica ConoSur, 185-186.
6
Corte Suprema, 18 diciembre 2000, RolN10277-99, Legal Publishing N17754, cons. 4 y 5
(redaccin del abogado integrante Manuel Daniel).
7
Corte Suprema, 17 julio 2001, RolN3923-2000, Legal Publishing N22276, cons. 7 y 8 (redaccin
del ministro Salvador Jordn).
8
Corte Suprema, 25 septiembre 2008, Rol N 5657-2007, Legal Publishing N 39879, cons. 6
(redaccin del abogado integrante scar Carrasco).
RECENSIONES
2013] RECENSIONES 235 Revista de Derecho Vol.XXVI N1 Julio 2013 Pginas 235-241
Recensiones
De la Oliva, Andrs, El papel del juez en el proceso civil. Frente a ideologa, prudentia
iuris, Madrid, Civitas, 2012 (140 pp).
Quienes seguimos la obra del profesor Andrs de la Oliva Santos, de quien sobran
mayores presentaciones en nuestro medio, hemos recibido complacidos la publicacin
de este libro que en solo 140 pginas logra concentrar las ideas centrales que el autor
ha venido madurando desde hace varios aos en torno al tema del papel del juez en el
proceso en general y en el proceso civil en particular. Por lo tanto, lo primero que di-
remos es que este libro no es el resultado de alguien que se inicia en el tema, sino que
es fruto de profundas y serenas reflexiones que el autor ha realizado sobre la materia, lo
que desde la entrada se aprecia y agradece por el lector.
Como ya se advierte en la primera pgina, y sin perjuicio de lo que puede encontrarse
expuesto brevemente en su manual Curso de Derecho Procesal Civil I: Parte General
(con Ignacio Dez-Picazo y Jaime Vegas), los antecedentes inmediatos de este libro se
encuentran en un trabajo publicado originalmente en la Revista de Pensamiento Jurdico
(Valencia, 2010), luego revisado, reescrito y ampliado a peticin del suscrito para ser
publicado en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca, 2012)
1
. Este ltimo trabajo es
ampliado por el autor a fin de tratar explcitamente cuestiones solo aludidas o apuntadas
en aquel, dando forma finalmente al libro que presentamos en esta oportunidad.
El tema es y ha sido importante, lo que queda de manifiesto en los innumerables
textos que desde el procesalismo se han aportado durante todo el siglo pasado y lo que va
corrido de la presente centuria. Bastante difundidos entre nosotros son los trabajos que
sobre este tema han publicado autores italianos y espaoles (destacadamente, Michele
Taruffo, Bruno Cavallone, Franco Cipriani, Juan Montero, Joan Pic) y latinoamericanos
(entre otros autores, Jairo Parra, Osvaldo Gozaini, Adolfo Alvarado y Ral Tavolari),
que, con distintas posiciones, se han pronunciado sobre el papel que consideran debe
cumplir el juez en un proceso civil, esto es, aquel proceso en que se ventilan derechos e
intereses de sujetos particulares sin presencia de un inters pblico prevalente.
El tema tambin es contingente y pertinente para la revisin chilena no solo si se
tiene a la vista la discusin generada en torno a la propuesta de un nuevo CPC, actual-
mente en el Congreso Nacional, sino tambin si se consideran las distintas opiniones
crticas que ha generado el desempeo de los jueces en los procedimientos reformados
en materia de familia y laborales.
Y por cierto, el tema es y ha sido generador de polmica, y como advierte De la
Oliva, alimentarla fue el encargo recibido inicialmente de cara a abordar este tema. Con
1
Prudencia versus ideologa: de nuevo sobre el papel del juez en el proceso civil, Revista Ius et Praxis,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, ao 18, vol.2, 2012, pp.243-294.
todo, el autor esquiva este enfoque advirtiendo que solo se opondr a la idea de que
al juez le debe corresponder un determinado papel en el proceso civil, precisando que
esta posicin contraria a un papel pretendidamente obligado del juez en esta clase de
procesos no es sino la oposicin a cualquier dogmatismo sobre el rol del juez (y, por
supuesto, a la pretensin de imponer universalmente tal dogmatismo).
El tratamiento del tema por parte de De la Oliva busca huir de la influencia
ideolgica-poltica a la hora de tomar posicin, lo que lo obliga a tomar clara distancia
de lo que otros autores han preferido, entre ellos Taruffo y Montero. Sobre la base de
distinguir bien lo que est en juego en materia de principios (especialmente en torno
a los que llama principios jurdico-tcnicos: el principio dispositivo y el principio de
aportacin de parte), De la Oliva persigue ante todo justificar racionalmente una opcin
estructural y de reparto de papeles entre juez y partes en los procesos civiles, allanando
el camino a una decisin prudencial.
Con esta perspectiva, para De la Oliva las opciones en teora estn abiertas a la
hora de disear el papel y los poderes del juez civil, y la ideologa, segn puntualiza,
es solo un elemento inspirador contingente. Estas opciones se podran materializar (en
teora) sin afectar al ms primario poder de disposicin de los sujetos jurdicos, partiendo
desde el respeto a la titularidad de los derechos subjetivos de particulares y el poder de
disposicin de estos sujetos sobre sus derechos e intereses legtimos. Reconocido esto,
agrega el autor, no se ve cmo el exigir menos a las partes y gravar ms al juez pueda
derivar necesariamente de una posicin ideolgica totalitaria que desdee la importancia de
los sujetos o desprecie la libertad personal en favor de un extraordinario poder del Estado.
Pero del mismo modo que el profesor De la Oliva no acepta que se tache nece-
sariamente de enemigos de la libertad o de totalitarios a quienes postulan mayores
poderes para el juez civil (incluso ms all de los que prudentemente considera deben
atribursele), no acepta tampoco que se censure ideolgica o polticamente con injustas
etiquetas a quien pueda optar por un papel judicial poco activo en la determinacin
de los hechos. Sostiene en consecuencia que las opciones sobre el papel del juez y sus
poderes en el proceso civil no tienen por qu estar determinadas necesariamente por la
ideologa o la posicin poltica.
Despejado eso y establecidos los fundamentos de la obra, el autor analiza una serie
de factores que se han de ponderar prudencialmente: Nos encontramos en una sociedad
con abogados o sin ellos?; los jueces: cantidad, calidad y mentalidad; la bsqueda de la
verdad en el proceso. La argumentacin desarrollada por el autor podr compartirse o
no, pero el texto de De la Oliva no decepciona, otra vez.
Diego Palomo Vlez
Universidad de Talca
2013] RECENSIONES 237
Post, Robert y Siegel, Reva, Constitucionalismo democrtico. Por una reconciliacin entre
Constitucin y pueblo. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2013 (291 pp).
Los editores en castellano de Post y Siegel nos han aportado un libro tremendamen-
te valioso para la discusin sobre el papel de la Constitucin en una democracia; una
discusin tremendamente urgente en un momento en que la demanda por una nueva
Constitucin que sea sentida como propia por el pueblo cobra fuerza en la agenda nacio-
nal. Ahora bien, los planteamientos all contenidos son fruto de una rigurosa reflexin
profundamente anidada en el contexto poltico y acadmico norteamericano, por lo que
comprender adecuadamente qu propsitos persiguen requiere por parte del lector algo
de familiaridad con dicho contexto.
La discusin acadmica norteamericana sobre las fronteras entre lo jurdico y lo
poltico exhibe tanto una sorprendente lgica interna como una gran capacidad de dar
cuenta de las transformaciones del medio poltico. El (segn algunos, mal llamado)
formalismo (Langdell) y su nuevo mtodo de enseanza jurdica, que habra estableci-
do drsticas fronteras entre ambos planos, respondi a las necesidades surgidas de los
desafos posteriores a la Guerra Civil, particularmente la reconstruccin del Estado y el
dinamismo de la economa. La jurisprudencia sociolgica (Holmes, Brandeis, Cardozo y
Pound) exhibe tanto las grietas lgicas como las consecuencias sociales de dicha alianza
entre formalismo y capitalismo, establecindose como crtica de la defensa del capita-
lismo a ultranza de la Corte Suprema. El realismo jurdico (Frank, Llewellyn y tantos
otros) radicaliza ambas crticas y eclosiona la forma misma de ensear y describir el
derecho desde la academia en el momento mismo en que la Corte Suprema cae y cede
ante la expansin regulatoria del New Deal. De entre las ruinas de este big bang surgen
el procesualismo (Hart y Sacks), que intenta restituirle al derecho una identidad a travs
del foco en los procedimientos como mecanismo de construccin de legitimidad. La
arremetida de la Corte Warren (1953-1969), parcialmente continuada durante la Corte
Burger (1969-1986), evidencia un esfuerzo resuelto por proteger los derechos funda-
mentales de grupos desaventajados en razn, por ejemplo, de su raza o gnero; esfuerzo
que cataliza nuevos cambios en las estrategias partidarias y los discursos acadmicos.
Frente a dicha arremetida hay quienes, influidos por el procesualismo, la critican por
entrar en mbitos sustantivos (Wechsler), intentan llamarla a mantener en su desplie-
gue el apego a las virtudes judiciales pasivas (Bickel), o la justifican en nombre de los
defectos del proceso poltico (Ely). Otros sencillamente defienden el papel de la Corte
como foro de los principios (Dworkin). Sin embargo, la Corte Warren llega a su fin,
Reagan gana las elecciones, y el conservadurismo constitucional se aboca a desmantelar
sus avances en nombre del apego al significado original de la Constitucin (Scalia). Para
la crtica conservadora, el problema con la Corte Warren y sus defensores acadmicos
es que hicieron pasar por derecho aquello que eran sus preferencias polticas (Bork)
1
.
1
Post y Siegel tambin han destacado que, detrs de este esfuerzo por presentar al progresismo
constitucional como un reemplazo del derecho por la poltica, hay una deliberada estrategia de movilizacin
poltica. Vase Originalism as a Political Practice: the Rights Living Constitution, Fordham Law Review,
vol.75, pp.545-574 (2006).
As, las ltimas dos dcadas han presenciado la hegemona del discurso originalista, y
el desconcierto del constitucionalismo progresista.
Es hacindose cargo de ese desconcierto que aparece el trabajo de Post y Siegel. Este
volumen rene cinco ensayos, tres publicados conjuntamente y dos de autora individual
de cada uno de los autores, aparecidos entre 1996 a 2009 en diversas revistas de derecho
norteamericanas y un libro colectivo. Todos ellos giran en torno a una concepcin del
derecho constitucional que, implcita e innominada en los trabajos cronolgicamente
ms tempranos (Post, Igualdad y autonoma en la jurisprudencia sobre la primera
enmienda, 1996; Siegel, El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordina-
cin y la clasificacin en las luchas constitucionales en torno al caso Brown, 2004),
empieza a tomar articulacin explcita en su primer trabajo conjunto aqu recogido
(Constitucionalismo popular, departamentalismo y supremaca judicial, 2004), recibe
un nombre en su segunda entrega (La furia contra el fallo Roe: constitucionalismo
democrtico y reaccin violenta, 2007) y alcanza una teorizacin general en la ms
reciente de ellas (Constitucionalismo democrtico, 2009). Si bien la secuencia de
produccin de cada uno de estos trabajos evidencia una aproximacin inductiva, esto es,
de lo particular a lo general, ellos estn ordenados en este volumen en el sentido con-
trario, de forma tal que el lector pueda comprender fcilmente el punto terico de Post
y Siegel para as posteriormente observar en concreto la manera en que dicho punto, la
teora del constitucionalismo democrtico, se desenvuelve en la discusin de sentencias
constitucionales concretas y teoras interpretativas especficas.
Debo sealar que discrepo con la decisin editorial de incluir en esta seleccin
Igualdad y autonoma en la jurisprudencia sobre la primera enmienda, donde Post cri-
tica los esfuerzos de Owen Fiss por reinterpretar la proteccin de la libertad de expresin
en una clave colectivista e igualitaria. La conexin de este texto con la temtica central
de este volumen la teora del constitucionalismo democrtico es tan solo indirecta,
y consiste en su reivindicacin de la libertad individual de expresin como una forma
de reconciliar la autonoma individual y la colectiva, haciendo a cada quien partcipe
de la autora del discurso pblico (pp. 148-151). Ms apropiado hubiese sido incluir
Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts and Law;
2
un artculo que constituye
un paso central en la articulacin de la teora del constitucionalismo democrtico. Esto,
pues all Post le da sustento jurisprudencial a la afirmacin segn la cual el derecho
constitucional y la cultura estn trabadas en una relacin dialctica, de tal manera que
el derecho constitucional al mismo tiempo emerge de la cultura y la regula (p.8). En
esa misma lnea analtica apunta el trabajo en solitario de Siegel incluido en este libro,
El discurso de la igualdad; un trabajo de historia constitucional contempornea
que explora la relacin que existe entre los principios constitucionales y la poltica
constitucional en las formas en las cuales hablamos acerca del significado de [Brown
2
Harvard Law Review, vol.117, pp.4-112 (2003), disponible en http://digitalcommons.law.yale.edu/
fss_papers/179. Este artculo, por aadidura, inaugura un nuevo volumen anual de la Harvard Law Review
a travs de la revisin de la jurisprudencia constitucional del ao inmediatamente anterior; prestigiosa
responsabilidad a la que son invitados solo los integrantes ms destacados de la academia jurdica norteamericana.
v. Board of Education] y que muestra cmo las convicciones respecto del principio
sobre el cual descansa Brown fueron construidas sobre la base de conflictos referidos a
su aplicabilidad (p.173). Son estos trabajos, ms que Igualdad y autonoma, los
que reflejan la perspectiva analtica del constitucionalismo democrtico.
Y en qu consiste la teora del constitucionalismo democrtico? Post y Siegel la
explican como una descripcin del hecho de que hay aspectos importantes del dere-
cho constitucional estadounidense que han evolucionado en respuesta a perspectivas
constitucionales sustantivas producto de la movilizacin del pueblo (p. 32). A su
juicio, estos aspectos sensibles o receptivos (responsive features) del derecho contribuyen
a preservar la autoridad de la Constitucin a lo largo de la historia (p.32), pues la
autoridad de la Constitucin depende de su legitimidad democrtica, de su capacidad
para inspirar a los estadounidenses a reconocerla como su Constitucin (p.44). Esto no
anula la distincin entre derecho y poltica, entre concepciones sociales y concepciones
profesionales de la Constitucin, sino que injerta dinamismo a esta ecuacin observando
que el ordenamiento constitucional norteamericano negocia, de hecho, la tensin entre
el Estado de derecho y el autogobierno (p.47). Estas premisas llevan a Post y Siegel,
por ejemplo, a criticar como reduccionista la anttesis que Larry Kramer encuentra entre
constitucionalismo popular y supremaca judicial, la cual a juicio de ambos autores
obvia la posibilidad existente en el orden norteamericano de encontrar un equilibrio
viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para referirse a cuestiones
del significado constitucional (p.122).
Uno de los elementos ms interesantes del trabajo de Post y Siegel es que emerge
como respuesta a teoras contemporneas que intentan prevenir la conflictividad asociada
a la reaccin conservadora contra la proteccin jurisdiccional de derechos constitucio-
nales, reaccin (supuestamente) ejemplificada en la movilizacin conservadora contra
la sentencia Roe v. Wade (1973). Estas teoras, entre ellas el minimalismo de Cass
Sunstein, sugieren que la furia causada por esta sentencia quizs podra haber sido
evitada si los tribunales hubieran conservado una neutralidad apropiada entre las pers-
pectivas divergentes (p.86). Frente a tales teoras del autocontroljudicial, Post y Siegel
sealan no solo que cierto grado de conflicto puede ser una consecuencia inevitable
de reivindicar los derechos constitucionales (p.64), sino tambin que la controversia
provocada por la toma de decisiones judiciales podra incluso tener efectos benficos
al incentivar tanto la participacin poltica activa como la crtica desde una posicin de
identificacin con la Constitucin (p.65).
Incluso, ms all de la valoracin positiva o negativa del conflicto, Post y Siegel
plantean la siguiente pregunta: era la controversia surgida Roe v. Wade evitable con
un pronunciamiento ms moderado, con estrategias minimalistas o como se dice entre
nosotros deferentes? Un estudio revisionista de este caso especfico,
3
como observan
los autores, sugiere que los grupos que se han opuesto a dicha sentencia se oponan
3
Reva Siegel ha continuado junto a la destacada periodista Linda Greenhouse este esfuerzo revisionista,
crtico de la verdad convencional sobre el desencadenamiento de conflicto como resultado del activismo
judicial, en Roe v. Wade. Vanse sus trabajos conjuntos Before Roe v. Wade: Voices that Shaped the Abortion
a todo tipo de liberalizacin del aborto, fuera a travs de legislacin o de decisiones
judiciales (p.93). Por esto, hay que tener claro que dejar fuera a los tribunales no es
garanta de apaciguamiento ni de suspensin del conflicto. Peor an, dicha estrategia
no representa la mejor comprensin profesional (p.109) sobre cmo deben actuar los
tribunales, y tiene el inconveniente de que [c]uando un tribunal se rehsa a aplicar un
derecho constitucional debido al respeto a quienes podran llegar a ofenderse, parece
afirmar de forma indirecta que el valor constitucional relevante no es suficientemente
importante para ameritar la proteccin judicial (p.109).
En lugar de adoptar una metodologa normativa general para decidir casos cons-
titucionales (p. 48), y ms especficamente una metodologa transcontextual que
procura evitar las reacciones violentas independientemente del derecho especfico en
cuestin o de las circunstancias propias de su aplicacin (p.110), la decisin sobre si
proteger jurisdiccionalmente un derecho constitucional y cmo hacerlo es un juicio
contextual que tiene que evaluarse en el plano de derechos diferenciados y casos indivi-
duales (p.82). Por lo tanto, y respondiendo a quienes se refugian en el minimalismo
en defensa (de los restos) del legado de la Corte Warren, Post y Siegel sostienen que
lo que necesita quien se identifique con dicho legado no es nica ni principalmente
una teora de la interpretacin constitucional, sino, por sobre todo, una perspectiva
constitucional sustantiva (p.32).
En esta lnea, Post y Siegel consideran que un prerrequisito esencial para una mo-
vilizacin constitucional es el desarrollo de una perspectiva constitucional que resulte lo
suficientemente motivadora para el pueblo, as como confiable, para actuar a partir de
ella. Esto depende en parte de la capacidad para expresar esa perspectiva constitucional
en trminos de derecho (p.32). Desde luego, la movilizacin constitucional empieza
mucho ms all del campo de la teora del derecho (p.39), pues empieza en el plano
de la opinin pblica y la organizacin y movilizacin sociales. La funcin de los argu-
mentos acadmicos es simplemente ayudar a darles forma jurdica a las aspiraciones
y los reclamos prcticos enarbolados por dicha movilizacin (p. 39). Lo importante,
en lo que respecta a los segmentos profesionales, es que dicha formulacin jurdica de
las demandas sociales est disponible cuando sea necesaria. Los progresistas, dicen Post
y Siegel, tienen que poder expresar estos compromisos en el lenguaje del derecho,
apelando entre otras fuentes a los precedentes jurdicos, a la experiencia histrica, a la
estructura constitucional, a las tradiciones normativas, a los propsitos constitucionales
y a los principios ticos y jurdicos fundamentales (p.39).
Qu lecciones nos deja el volumen? La primera, una admonicin analtica: debemos
ser capaces de leer entre lneas, de ver la sociedad y la cultura a travs de la opacidad
del discurso jurdico. Esta observacin es tan vlida en Estados Unidos como lo es en
Chile. La segunda, una invitacin orgnica: los acadmicos, litigantes y jueces chilenos
deben ser capaces de traducir las demandas sociales en reglas de derecho. Esta invitacin,
Debate Before the Supreme Courts Ruling (Kaplan, 2010) y Before (and After) Roe v. Wade: New Questions
About Backlash, Yale Law Journal, vol.120, pp.2028-2087 (2011).
ciertamente, supone saldar cuentas con el legado del gran intelectual jurdico chileno
en el sentido gramsciano de la expresin, Eduardo Novoa Monreal. Esta tarea, como
es lgico, deber quedar para una prxima ocasin.
Fernando Muoz Len
Universidad Austral de Chile
Instrucciones a los autores
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Derecho, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, promoviendo la
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ciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ella se aceptan
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superior a 3 pginas.
3. Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible y ano-
tar al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, direccin postal, correo electrnico y la
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los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados.
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4.1. Para citar un libro: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en
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Ejemplo: Nino, C. S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona,
1997, pp.22-24.
4.2. Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en minscula salvo la prime-
ra letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin
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nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el
nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el
ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p.11.
4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minscula salvo la
primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tam-
bin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la prepo-
sicin en el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es),
indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar
la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s)
pgina(s) citada(s).
278 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XXV- N 1
Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Fe-
rrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2003, p. 21.
5. Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se recibirn
hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones debern ser en-
viadas a la Direccin de la Revista y no sern devueltas. El envo debe ser realizado a Revista
de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompaado de disquete 3.5
en cualquier versin de Microsoft Word, o bien a la direccin electrnica revider@uach.cl.
6. La Revista someter a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso
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7. Los colaboradores recibirn gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo
y, en el caso de investigaciones, veinte separatas de su trabajo.
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