III LA EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA EN CHILE

1. La formulacin l!al
A diferencia de lo que ha ocurrido en los Estados Unidos o en Alemania, donde la exclusin de prueba
es fundamentalmente una creacin jurisprudencial, en Chile ha debido ser la ley la que establezca
imperativamente este principio hasta ahora extrao a nuestras prcticas judiciales! "or aadidura, el
nuevo cdi#o no se ha limitado a establecer disposiciones particulares, sino que ha consa#rado una
norma #eneral que sorprende por la amplitud de sus t$rminos %&!
'a clusula #eneral del inciso tercero del art! &() no establece una sino dos hiptesis alternativas
que definen la prueba que en razn de su ilicitud debe excluirse del proceso* por una parte que las
pruebas proven#an de +actuaciones o dili#encias que hubieren sido declaradas nulas+ y, por otra, que
+hubieren sido obtenidas con inobservancia de #arant,as fundamentales+, sin que en la historia fidedi#na
del establecimiento de la ley procesal penal exista constancia sobre las razones tenidas en cuenta para
adoptar tal formulacin, ni sobre el alcance preciso que se pretend,a dar a cada una de las alternativas
%-!
Cualquiera que haya sido el propsito del le#islador, quien muy probablemente no era consciente
de los t$rminos exactos que empleaba y no ve,a en ellos, ms que una frmula que entend,a adecuada
para expresar la nocin de prueba il,cita y consa#rar su exclusin, nin#una aproximacin prctica al
problema de la exclusin de prueba puede prescindir de la concreta formulacin le#al! .sta va a
representar, si bien no el /nico, un factor decisivo en el arduo debate prctico que tarde o temprano
habr de producirse tambi$n en Chile sobre los alcances concretos de la exclusin, debate que ella
misma alimenta cuando su#iere 0consciente o inconscientemente0 que en el proceso penal chileno no se
excluye #en$ricamente cualquier prueba que pueda calificarse como +il,cita+, sino slo una afectada por
circunstancias ms o menos precisas
11111111111111111111111111111
%& Aunque tambi$n contiene al#unas re#las particulares, las cuales se tratan infra 2!-!
%- El tenor esencial del inciso tercero del art! &() viene inalterado desde el proyecto presentado por el Ejecutivo, si bien
ori#inalmente formaba parte de un extenso inciso se#undo del actual art! &((, que posteriormente fue des#losado por
el 3enado pasando a ser un art,culo separado que deb,a preceder al art,culo referido al auto de apertura de juicio oral,
v! los antecedentes en "feffer, Emilio* Cdi#o procesal penal anotado y concordado, Editorial 4ur,dica de Chile,
3antia#o &55l, p! &6-, &67 y s!, pero ni el 8ensaje ni la discusin parlamentaria dan luces sobre el alcance atribuido
a los t$rminos! 3upuestamente el art! &(( propuesto ten,a su fuente en el art! &(7del Cdi#o "rocesal "enal 8odelo
para 9beroam$rica, pero dicha disposicin slo indica las menciones que debe contener el auto de apertura dejuicio
oral y no contiene norma sobre exclusin de prueba!
7-
que esperan ser esclarecidas! :esulta imperativo, en consecuencia, desentraar el alcance exacto de ambas
hiptesis le#ales y la relacin conceptual y prctica existente entre ellas!
'a tarea se demuestra compleja cuando se advierte que si bien ambas alternativas se afincan en la ilicitud
de la obtencin de la prueba, lo hacen desde diversas perspectivas o niveles, una desde una perspectiva que
podr,a calificarse de material, como es la exi#encia no ya de una simple ile#alidad sino que de la vulneracin de
una #arant,a fundamental, en tanto que la otra tiene como presupuesto un acto esencialmente formal, como es la
declaracin de nulidad de la actuacin de base! Esta diferencia de perspectivas o niveles permite solapamientos
pero a la vez incon#ruencias entre ambas hiptesis e impide reconducirlas, al menos prima facie, a un
denominador com/n! En efecto, a primera vista podr,a parecer que la hiptesis de vulneracin de #arant,as
fundamentales constituye un #$nero del cual el ori#en en una actuacin nula no es ms que una especie %7, pero
tal conclusin pasar,a por alto que las re#las sobre nulidad procesal no son tan exi#entes, y que es perfectamente
posible una declaracin de nulidad aun cuando no se est$ en presencia de una #arant,a fundamental ama#ada
;comprense los arts! 2<% y 2)=>! A la inversa, tampoco puede eri#irse en #$nero la cualidad de tener como
antecedente una actuacin nula, pues la nulidad procesal slo procede respecto de actuaciones judiciales ;art!
2<%>, en tanto que lo habitual es que la ilicitud en la obtencin de la prueba sea ms bien predicable de
actuaciones materiales de las polic,as o incluso del 8inisterio "/blico, pero no de los tribunales de justicia! Como
se ve, no es posible por ahora tratar de modo unitario las hiptesis de la ley! 3lo una vez efectuado el anlisis
particular de cada una de ellas podr evaluarse su reconduccin a un criterio com/n!
1.1 "ri!n n ac#uacion$ %clara%a$ nula$
1.1.1 Ac#uacion$ &u%icial$ nula$ como fun# % ma#rial 'ro(a#orio
'a primera hiptesis le#al hace depender la exclusin de la prueba il,cita de la declaracin de nulidad de las
actuaciones de que tal prueba proviene! 'a declaracin de la nulidad procesal es un mecanismo establecido para
remediar un defecto de procedimiento que ocasiona perjuicio, entendi$ndose para estos efectos que concurre un
perjuicio
111111111111111111111111111111
%7 As, lo entendi en un primer momento el suscrito, y as, parec,a entenderlo tambi$n Carocca, Alex* Una primera aproximacin
al tema de ?aprueba il,cita en Chile, en 9us et "raxis 2%%6 @A &, p! -=) s! ;citado* "rimera aproximacin>, cuando defin,as sin
ms prueba il,cita como aqu$l la obtenida con infraccin de #arant,as fundamentales! @o puede descartarse a priori que esta
comprensin sea correcta, pero en todo caso su aceptacin requiere una fundamentacin especial que est a/n pendiente!
77
cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de
los intervinientes en el procedimiento ;art! 2<%>!
A primera vista el mbito de aplicacin de la nulidad procesal como presupuesto de la exclusin de
prueba resulta bastante estrecho si se considera que, como ya se ha dicho, la nulidad procesal procede slo
respecto de actuaciones o dili#encias judiciales en tanto que lo habitual ser que la ilicitud en la obtencin de
la prueba sea ms bien predicable de actuaciones de las polic,as 0v! #r! detenciones o allanamientos ile#ales o
incluso del 8inisterio "/blico, pero no de los jueces, a quienes la nueva distribucin de competencias del
proceso penal impide desple#ar actividades de investi#acin y, consecuentemente, recabar material probatorio
%<! "or lo mismo, aun cuando existan importantes actuaciones judiciales susceptibles de ser declaradas nulas,
la vinculacin entre ellas y la obtencin de prueba 0y, con ello, las posibilidades de una exclusin de prueba en
esta sede0, ser relativamente excepcional %)!
Esto es particularmente notorio tratndose de las audiencias judiciales, probablemente las actuaciones
judiciales ms relevantes en el nuevo sistema, pues $stas n,tidamente no estn concebidas como dili#encias de
investi#acin de las cuales sea razonable esperar la produccin de material probatorio! 'as /nicas audiencias
judiciales que se vienen a la mente como relevantes desde un punto de vista probatorio, susceptibles de ser
declaradas nulas y de conducir consecuentemente a la exclusin de la prueba en ella producida son la
audiencia de prueba testimonial anticipada ;arts! 2%2 y &6=> y 0siendo dos o ms los imputados0 la audiencia
de declaracin del imputado como medio de defensa ;art! %6>, por cuanto las declaraciones en ellas prestadas
pueden excepcionalmente ser incorporadas al juicio como prueba testimonial mediante su lectura, si se dan
los presupuestos del art! --2 letras a> y d>! Besde lue#o hay otros
1111111111111111111111111111111111
%<> 'a improcedencia de la nulidad procesal respecto de actuaciones materiales del 8inisterio "/blico o de las polic,as se
desprende del propio tenor del art! 2<% que habla expresa y exclusivamente de la nulidad de las actuaciones o dili#encias
judiciales defectuosas, precisin incorporada reci$n por el 3enado precisamente con el propsito de reafirmar lo que ya
antes se consideraba el alcance de la norma* +como fluye del propio concepto de nulidad, reco#ido en la se#unda parte del
art,culo al aludir a la inobservancia de las formas procesales, ella slo se aplica a las actuaciones judiciales, y no a las
dili#encias realizadas por el ministerio p/blico, para las cuales la ley no contempla mayores formalidades, en razn de lo
cual se prefiri consi#narlo en forma expresa+, v! "feffer, cit!, p! 26&! 8uy distinto es el caso, naturalmente, en los sistemas
donde la investi#acin est en manos de jueces y $sta constituye un conjunto de actos jurisdiccionales respecto de los cuales
s, tienen mucho sentido conceptual y prctico los t$rminos validez y nulidad procesal! Es lo que ocurre, por ejemplo, en
Espaa, donde la nulidad procesal es el concepto clave en materia de prueba il,citaC v! al respecto, por todos, :odr,#uez 3ol,
cit!, p! << y ss!
%)> "arece no verlo as, Carocca, 'a prueba, cit!, p! 2%&!
7<
casos ima#inables, pero en los cuales la produccin del material probatorio depender de una casualidad ajena
al objeto preciso de la audiencia! 'as principales razones que pueden dar lu#ar a la nulidad de la audiencia
sern, por una parte, la ausencia de al#uno de los intervinientes cuya presencia constituye requisito de validez
de la audiencia y, por otra, un defecto de procedimiento en el desarrollo de la misma!
8ucho ms interesantes desde el punto de vista de la exclusin de prueba son al#unas resoluciones
judiciales, particularmente las autorizaciones u rdenes %( judiciales otor#adas en cumplimiento del mandato
#eneral del art! %A ;o de normas particulares como los arts! 2%(, &=< y ss!, &2(, &26 o &&&, entre otros>, esto
es, las autorizaciones requeridas por el 8inisterio "/blico para realizar o mandar realizar dili#encias de
investi#acin que priven a una persona del ejercicio de los derechos que la Constitucin ase#ura, o los
restrinjan o perturben! En cuanto la autorizacin judicial en estos casos es requisito de la prctica de
dili#encias decididamente orientadas a la obtencin de material probatorio, la nulidad procesal a su respecto s,
puede lle#ar a tener si#nificativa importancia en materia de exclusin de prueba, toda vez que, si bien
conceptualmente no acarrea la nulidad de la dili#encia, s, da lu#ar por mandato expreso a la exclusin de todo
el material probatorio obtenido en la misma!
'os posibles fundamentos de la declaracin de nulidad de la autorizacin u orden se pueden a#rupar
bsicamente de la si#uiente manera %6 *
a> 'a autorizacin u orden es, en t$rminos #enerales, le#almente improcedente, como ser,a el caso,
por ejemplo, de la orden de incautacin de al#unos de los objetos o documentos a que se refiere el
art! &&= o la autorizacin de una interceptacin telefnica en una investi#acin por hurto o estafa,
en circunstancias que
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%( 3e emplean ambos t$rminos por el uso promiscuo que de los mismos hace la ley, la que, por ejemplo respecto de la de
entrada y re#istro en lu#ares cerrados, en al#unos casos habla de autorizacin ;arts! &=<, &=), &2&>, en otros de orden ;art!
&2-> y en otros, por /ltimo, de una orden que autoriza ;art! &=6>!
%6 @uestra doctrina procesal tradicional no ha avanzado mucho en la sistematizacin, desarrollo y solucin de #rupos
concretos de casos, de suerte que aqu, se si#ue un esquema que no encuentra correlato n,tido en dicha doctrina, aunque
tampoco pueda considerarse en oposicin a ella! cfr! "or ejemplo Colombo, 4uan* 'os actos procesales, Editorial 4ur,dica de
Chile, 3antia#o 2%%(! p! 77< y ss!, 7)) y ss! Aqu, se atiende especialmente a las hiptesis ima#inables en la prctica y que
indudablemente deben dar lu#ar a la ineficacia de las actuaciones, sea con apoyo en disposiciones procesales expresas, sea
por aplicacin de principios #enerales, tal como ensea Diedemann en :oxin, ClausEArzt, Funtherl Diedemann, Glaus*
9ntroduccin al derecho penal y al derecho penal procesal ;trad! Arroyo Hapatero E Fmez Colomer> Ariel, Iarcelona 2%6%!
p! 2%)!
7)
esa dili#encia investi#ativa slo procede respecto de hechos constitutivos de crimen ;art! &&&>!
b> 'a autorizacin u orden es en principio le#almente procedente, pero no se ha cumplido con al#/n
trmite exi#ido por la ley para su otor#amiento, como es el caso de la autorizacin de la entrada y
re#istro de un lu#ar que #oza de inmunidad diplomtica o de un local consular sin cumplir con el
procedimiento previo dispuesto en los arts! &2= y &22, o si fuese recabada directamente por la polic,a y
no por el fiscal!
c> 'a autorizacin u orden concedida es inobjetable desde un punto de vista formal, pero la voluntad del
juez est viciada por coaccin o por error 0imputable o no a en#ao0 sobre los antecedentes en que se
funda la solicitud, es decir, en terminolo#,a civil, viciada por error, fuerza o dolo! Es lo que ocurrir,a
paradi#mticamente si el fiscal funda su solicitud en antecedentes falsos u omite informacin esencial!
d> "or /ltimo, la autorizacin u orden es formalmente inobjetable y el juez la ha otor#ado con voluntad
libre de todo vicio+, pero no concurren los requisitos materiales que justifican otor#arla, esto es, se trata
de una resolucin que 0ex ante considerada y a la luz de los antecedentes disponibles0 carece de todo
fundamento y es por ende arbitraria y abusiva! 3er,a el caso de la autorizacin de interceptacin
telefnica cuando a todas luces no hay sustento para las +fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados+ exi#idas por el art! &&& o no hay +motivos fundados+ que ha#an previsible, como exi#e el
art! &26, la utilidad de la correspondencia retenida para la investi#acin o cuando de la prctica de
determinados exmenes corporales al imputado conforme el art! 2%( inequ,vocamente debe temerse
menoscabo para su salud+!
'a complejidad del caso viene dada sin duda por el necesario mar#en de ponderacin y relativa
discrecionalidad que debe acordarse a los jueces de #arant,a en estas materias, obli#ada por
el carcter esencialmente opinable de las decisiones! @o puede pretenderse que los jueces de #arant,a
requieran un fundamento especialmente slido y acabado para resolver solicitudes las ms de las veces
ur#entes y avaladas por antecedentes provisorios y a/n precarios! "or lo mismo, no toda decisin
judicial ms o menos desafortunada en este contexto puede ser impu#nada con $xito por la v,a de la
nulidad procesal, sino slo aqu$lla que desde
1111111111111111111111111111111
%% 3i bien aqu, puede hablarse, al menos en al#unos casos, de un +error de apreciacin+!
22= Entre nosotros ha su#erido la importancia del punto Iofill, 4or#e* El juicio oral! "reparacin ly desarrollo, en* AA!JJ!* El
nuevo proceso penal chileno, Universidad de Concepcin, Concepcin &===, p! &2= ;citado* 4uicio oral>!
7(

una perspectiva ex ante y para un tercero imparcial que dispone de los mismos antecedentes de que dispone
el juez aparezca como completamente injustificada y no razonable! 'as autorizaciones u rdenes previstas
determinadamente para el res#uardo de las #arant,as de las personas no pueden carecer de todo fundamento
ni hacer #ala impunemente de irracionalidad! "ara casos extremos necesariamente la nulidad procesal debe
servir tambi$n de remedio!
1.1.) L*mi#$ ma#rial$ % la nuli%a% 'roc$al+ E,i!ncia % 'r&uicio - $u($i%iari%a%
3i bien, como se ha dicho, esta primera hiptesis le#al de exclusin de prueba il,cita fundada en la nulidad
procesal precedente tiene un marcado carcter formal 0pues hace depender la exclusin de un acto
eminentemente formal como es la declaracin de dicha nulidad0, debe reconocerse que la nulidad procesal no
est re#ulada en t$rminos ritual,stas, toda vez que su declaracin exi#e efectivo perjuicio para uno de los
intervinientes, con lo que indudablemente #ana en sustrato material!
Conforme al art! 2<% concurre un perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento! "or otra parte, la ley
presume de derecho Kla existencia del perjuicio si la infraccin hubiere impedido el pleno ejercicio de las
#arant,as y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la :ep/blica+ ;art! 2)=>! "or
/ltimo, y en concordancia con la exi#encia de perjuicio, la declaracin de nulidad est llamada a tener un rol
subsidiario, pues slo procede cuando el perjuicio sea +reparable /nicamente con la declaracin de nulidad+ ;art!
2<%>!
3on estas notas las que hacen poner en duda 0desde una perspectiva distinta a la que se ha venido
analizando0 la aparente extrema amplitud de esta hiptesis de exclusin de prueba! En efecto, si bien la nulidad
procesal tiene un objeto relativamente estrecho en cuanto $ste se circunscribe a las actuaciones judiciales, dentro
de ese mar#en no reconoce 0al menos no a primera vista0 el l,mite esencial que s, ri#e para la se#unda hiptesis
le#al, cual es la vulneracin de #arant,as fundamentales! "recisamente la consa#racin de una presuncin ;de
derecho> de perjuicio con base en que se impida el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Constitucin demuestra que puede haber nulidad procesal ms all de esos supuestos! 8s aun, la presuncin ni
siquiera se limita a los obstculos puestos al ejercicio de los derechos constitucionales, sino que tambi$n a
aqu$llos que impiden, en #eneral, el ejercicio de las #arant,as y derechos reconocidos +en las dems leyes de la
:ep/blica+! As, vista,
76
la nulidad procesal parece realmente poseer un potencial enorme de aplicacin, pues aun la infraccin de
normas meramente formales de simple jerarqu,a le#al podr,a en principio dar lu#ar a su declaracin y,
consecuentemente, dar lu#ar sin ms a la exclusin de la prueba obtenida con fundamento en la actuacin
nula!
@o es $ste, sin embar#o, el caso! 'a conjuncin de perjuicio como limitacin de le#,timas
posibilidades de actuacin o, lo que es lo mismo en otras palabras, como imposibilidad de ejercer plenamente
#arant,as o derechos en el proceso 2=2, con la consa#racin de una aplicacin subsidiaria, slo cuando se
haya ocasionado +un perjuicio reparable /nicamente con la declaracin de nulidad+, conduce necesariamente
a una comprensin bastante restrictiva de la nulidad procesal 2=& ! Al menos deber,a ser indudable que la
nulidad procesal no es un instrumento que permita preservar la mera ritualidad del procedimiento sino
exclusivamente evitar la #rave indefensin de al#uno de los intervinientes! Besde esta perspectiva, es
altamente probable que la interpretacin prctica del carcter subsidiario de la nulidad procesal tienda a
emparentar el perjuicio que $sta exi#e con la inobservancia de las #arant,as de un procedimiento y una
investi#acin racionales y justos, #arant,as a cuyo establecimiento el le#islador est obli#ado conforme al art!
2% @A - inciso quinto de la Constitucin "ol,tica! B$ esta forma, adems, deber,a producirse una relativa
identificacin prctica entre esta hiptesis de exclusin de prueba y aqu$lla consistente, sin ms, en la
inobservancia de #arant,as fundamentales+!
"or lo dems, si se considera que la principal fuente de casu,stica en materia de actuaciones judiciales
susceptibles de ser anuladas y de las cuales puede emanar material probatorio vendr dada por las
autorizaciones u rdenes judiciales previas para dili#encias investi#ativas que afectan #arant,as fundamentales
;v! supra 2!2!2>, resulta que en /ltimo t$rmino
11111111111111111111111111
2=2 En cuanto no se constrie a la vulneracin de #arant,as constitucionales, la presuncin de derecho de perjuicio en el art! 2)=
parece no ser ms que una reformulacin de la re#la #eneral!
2=& Esta perspectiva qued n,tidamente expresada en la tramitacin de la ley, en la cual se hizo presente insistentemente que
una concepcin moderna de la nulidad exi#,a perjuicio, v! antecedentes en "feffer, cit!, p! 262 y ss! En t$rminos concordantes
tambi$n 5tero, 8i#uel* Cdi#o procesal penal, Editorial 4ur,dica Cono3ur, 3antia#o &==&, p! 2=6 y s!
2=- 3obre el particular v! infra 2!&!2 y especialmente 2!&!&! 9mpl,citamente en ese sentido 5tero, cit!,p! 2=%* +el a#ravio debe ser
real, en cuanto perjudique efectivamente los derechos procesales de la parte! Esto es, entrabe, limite o elimine su derecho
constitucional al debido proceso 0, $nfasis a#re#ado! Lue el le#islador tend,a a identificar materialmente el perjuicio como
requisito de la nulidad procesal y la inobservancia de #arant,as fundamentales se puede apreciar en sus reflexiones sobre la
oportunidad procesal en que debe producirse la declaracin de nulidad para dar lu#ar a la exclusin de la prueba derivada!
En ese contexto se hizo presente que el art! &() se refer,a a las actuaciones declaradas nulas con anterioridad a la audiencia
de preparacin del juicio oral, +pero tambi$n el juez puede declararla nulidad en ese momento, porque el art,culo dice
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de #arant,as fundamentales+, en "feffer, cit!, p! &67, $nfasis en el
ori#inal!
7%
siempre se estar discutiendo sobre la exclusin de material probatorio obtenido con inobservancia de
#arant,as fundamentales, con lo cual la primera hiptesis le#al de exclusin tiende efectivamente a
identificarse con la se#unda!
Besde esta perspectiva, la funcin espec,fica que cabr,a atribuirle a la declaracin de la nulidad
procesal consiste simplemente en destruir la aparente conformidad con las #arant,as fundamentales de la
dili#encia en la que se ha obtenido el material probatorio, apariencia que viene dada precisamente por la
intervencin judicial previa! En t$rminos prcticos es indudablemente muy diferente el caso de un
allanamiento sin orden judicial que el de uno precedido de una orden que adolece de un vicio de nulidad! En
el se#undo caso, en principio, la afectacin de las #arant,as fundamentales parece debidamente le#itimada,
hasta que la declaracin de la nulidad procesal destruye esa apariencia! 'a declaracin de nulidad otor#a
adems, en cuanto puede ser declarada formalmente con bastante anterioridad a la discusin sobre la
exclusin de prueba, certeza anticipada respecto de dicha exclusin!
1.1.. L*mi#$ formal$ % la nuli%a% 'roc$al
'a re#ulacin de la nulidad procesal reconoce al#unos l,mites formales! En cuanto a la forma de solicitarla +se
deber impetrar, en forma fundada y por escrito, ,ncidentalmente, dentro de los cinco d,as si#uientes a aqu$l
en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidacin persi#uiere, a
menos que el vicio se hubiere producido en una actuacin verificada en una audiencia, pues en tal caso deber
impetrarse verbalmente antes del t$rmino de la misma audiencia+ ;art! 2)2 >! En cuanto a la le#itimacin
activa slo puede solicitar su declaracin el ,nterviniente en el procedimiento perjudicado por el vicio y que
no hubiere concurrido a causarlo ;art! 2)&>! En cuanto a la oportunidad procesal para impetrarla, $sta tiene
como l,mite el paso de una etapa procesal a otra! En efecto, +no podr reclamarse la nulidad de actuaciones
verificadas durante la etapa de investi#acin despu$s de la audiencia de preparacin del juicio oral! 'a
solicitud de nulidad presentada extemporneamente ser declarada inadmisible+ ;art! 2)2>!
"or re#la #eneral la nulidad slo puede ser declarada a peticin de parte! A lo ms el juez debe poner
en conocimiento del perjudicado los vicios que estime concurrentes +a fin de que proceda como creyere
conveniente a sus derechos+! Como /nica excepcin se cuenta que se trate de una nulidad de las previstas en
el art,culo 2)=, esto es, cuando se presume de derecho el perjuicio por haberse impedido el pleno ejercicio de
#arant,as o derechos reconocidos en la Constitucin o las leyes, /nico caso en el cual la nulidad puede ser
declarada de oficio ;art! 2)->!
<=
Asimismo, las nulidades son por re#la #eneral saneables, lo que ocurre cuando el perjudicado no impetra
oportunamente su declaracin, cuando acepta expresa o tcitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del
vicio, el acto cumple su finalidad respecto de todos los interesados! 'os /nicos casos en que no procede el
saneamiento es, una vez ms, el de los casos previstos en el art,culo 2)= ;art! 2)7> 2=7!
En cuanto a la oportunidad procesal en que debe declararse la nulidad procesal para los efectos de la
exclusin de prueba, una lectura excesivamente formalista del inciso tercero del art! &() que enfatizara el uso
del tiempo verbal +que hubieren sido declaradas nulas+, podr,a llevar a concluir que la exclusin de la prueba
slo procede cuando la nulidad ha sido declarada con anterioridad a la audiencia de preparacin del juicio
oral! Esa opinin, sin embar#o, debe ser desechada no slo porque no la impone el texto le#al 0la exclusin
siempre se fundar en una nulidad procesal previamente declarada0 sino porque, adems, el le#islador hizo
constar expresamente que en principio la nulidad de las pruebas rendidas efectivamente +se refiere a las que
hubieren sido declaradas nulas con anterioridad, pero tambi$n el juez puede declarar la nulidad en ese
momento+2=<! Dampoco se ve afectada mayormente esta conclusin por el l,mite temporal indicado ms
arriba, consistente en el paso de una etapa procesal a otro, pues la situacin normal ser que en la propia
audiencia de preparacin de juicio oral se declare la nulidad de actuaciones realizadas durante la etapa de
investi#acin, hiptesis que cabe a/n expresamente en el mar#en establecido en el art! 2)2!
1.) Ino($r/ancia % !aran#*a$ fun%amn#al$
1.).1 Conc'#o - %#rminacin % la$ !aran#*a$ fun%amn#al$
Besde un punto de vista formal, la inobservancia de #arant,as fundamentales es predicable por i#ual y sin
nin#/n tipo de restricciones tanto de actuaciones jurisdiccionales como de actos administrativos de los
r#anos del Estado y aun de cualquier actividad material de los mismos o de particulares! Besde un punto de
vista material, sin embar#o, y cualquiera que sea la amplitud que se le acuerde a los t$rminos, resulta forzoso
concluir que la inobservancia de #arant,as fundamentales representa al#o ms que la mera inobservancia de la
le#alidad ordinaria, de suerte que para afirmarla no puede bastar con la infraccin de ley en la obtencin de la
prueba, sino que adems se requiere que la infraccin pueda vincularse
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2=7 Un anlisis exe#$tico de la re#ulacin de la nulidad procesal puede verse en 5tero, cit!, p! 2=6 y ss!
2=< Cmara de Biputados, v! "feffer, cit!, p! &67, $nfasis a#re#ado!
<2
de modo tal con una #arantia fundamental que pueda conceptualizarse como una afectacin de la misma ;cfr!
infra &!->2=)!
"or #arant,as fundamentales debe entenderse entre nosotros a menos las #arant,as consa#radas en la
Constitucin "ol,tica de la :ep/blica y en los tratados internacionales de Berechos Mumanos vi#entes en Chile!
@o parece posible, no obstante la distinta redaccin, atribuirle a los t$rminos un alcance distinto al de los
presupuestos de la obli#ada autorizacin judicial previa en el art! % , de la cautela de #arant,as conforme el art!
2=A, de la presuncin de perjuicio para los efectos de la nulidad procesal en el art! 2)= o de la procedencia del
recurso de nulidad de acuerdo con el art! -(- letra a> 2=(! En otras palabras, nada autoriza entre nosotros, como
ocurre en cambio en el ordenamiento constitucional espaol, a atribuirle slo a al#unas #arant,as constitucionales
el ran#o de #arant,a fundamental 2=6! Jisto as,, la determinacin de las #arant,as fundamentales puede realizarse
sin #randes dificultades de la mano del catlo#o de derechos del art! 2% de la Constitucin "ol,tica, muchos de
los cuales, efectivamente, pueden verse concursados mediante actuaciones propias de los r#anos de la
persecucin penal, actuaciones de las cuales puede derivarse material probatorio que debe ser excluido!
a> As,, el derecho a la inte#ridad f,sica y ps,quica de la persona ;art! 2% @A 2 C":> es una #arant,a
fundamental cuya conculcacin con fines procesales evidentemente debe conducir a la exclusin de la
prueba as, obtenida! Es lo que ocurre cuando se aplica cualquier forma de apremio ile#,timo 0f,sico o
ps,quico0 para obtener informacin tendiente al esclarecimiento de los hechos objeto de
la investi#acin criminal!
b> 'o mismo ri#e respecto del derecho de defensa jur,dica cuando se ha impedido, restrin#ido o
perturbado la debida intervencin del letrado ;art! 2% @A - inciso se#undo C":>, como ser,a el caso
1111111111111111111111111111
2=) As, Carocca! "rimera aproximacin, cit!, p! -=)!
2=( El que slo al#unos de estos preceptos mencionen expresamente las #arant,as consa#radas en los tratados internacionales no
hace mayor diferencia si se entiende que el mismo efecto tiene la sola mencin de la Constitucin "ol,tica, a trav$s de cuyo art!
N se incorporan con ran#o constitucional tales #arant,as, tesis que si bien no es del todo pac,fica tiende a hacerse dominante!
2=6Beja abierta en cambio esa posibilidad, precisamente con referencias al derecho espaol! Iarrios, 4uan Fuillermo*
Consideraciones sobre el derecho a la intimidad y la prueba il,cita en el nuevo proceso penal, en 3eminario :eforma "rocesal
"enal! Universidad Catlica de Demuco! Editorial 4ur,dica Cono3ur, 3antia#o &==&, p! 2%(! 'as #arant,as fundamentales en el
derecho espaol son aqu$llas comprendidas en la seccin 2A del Cap,tulo &A del D,tulo 9 ;arts! 2< a &%> de la Constitucin
espaola! As,, mientras la inviolabilidad del domicilio tiene ese carcter, no lo tiene el derecho de propiedad ;art! -->! 3obre los
posibles distintos efectos derivados del carcter fundamental o no de la #arant,a ama#ada para la exclusin de prueba en Espaa,
:odri#uez 3ol, cit!, p! (( y ss!
<&
si, no obstante lo prescrito en el art! %2, se ne#ara el in#reso al abo#ado defensor mientras el imputado
presta declaracin voluntaria ante la polic,a!
c> Dambi$n el derecho al respeto y proteccin de la vida privada de las personas ;art! 2% @A 7 inciso primero,
primera parte C":> puede verse afectado por los actos de la investi#acin, afectacin que no necesariamente
coincide con aqu$lla que puede sufrir la #arant,a tradicional de la inviolabilidad del ho#ar y de toda forma de
comunicacin privada ;art! 2% @A < C":>! 8ientras esta /ltima #arant,a se puede ver afectada mediante la
entrada y re#istro !irre#ular de lu#ares cerrados ;cfr! arts! &=< y ss!>, mediante la retencin e incautacin
indebida de correspondencia ;cfr! art! &26> o la interceptacin de comunicaciones telefnicas ;cfr! arts! &&& y
ss!>, los t$rminos amplios de la primera2=% permiten hacerse car#o de otras formas de vulneracin de la
intimidad de las personas, que no necesariamente son subsumibles en las formas tradicionales de ataque,
como es el caso, por ejemplo, de la captacin de im#enes o sonidos desde fuera del ho#ar del afectado o
accediendo, tambi$n desde fuera del ho#ar, a informacin contenida en soportes l#icos ;por ejemplo, en el
disco duro de su computador>, cuando dicha informacin no pueda calificarse como comunicacin, por slo
mencionar al#unas hiptesis 22=!
d> Un lu#ar prominante le corresponde, indudablemente, al derecho el a la libertad personal ;art! 2% @A ( C":>!
.sta se ve conculcada en todo caso de privacin o restriccin ile#al, siendo especialmente relevantes para los
efectos de la exclusin de prueba los casos de detencin ile#al, esto es, de detencin fuera de los t$rminos
previstos en los arts! 2&( a 2-=, pues por lo #eneral ser slo en estos casos en los que la afectacin de la
libertad personal puede al mismo tiempo aportar material probatorio, fundamentalmente a trav$s de la
incautacin de las especies que el detenido porta consi#o ;cfr! art! 26( inciso se#undo frase final>! Asimismo,
de enorme importancia desde el punto de vista probatorio y a pesar de los t$rminos estrechos de su
consa#racin constitucional, debe mencionarse la prohibicin constitucional de obli#ar al imputado en causa
criminal a declarar bajo juramento sobre
11111111111111111111111111111111
2=% Be los alcances amplios que deb,a tenerla #arant,a del art! 2% @A7 inciso primero primera parte C":, llamados a ir mucho
ms all de los t$rminos tradicionales de la inviolabilidad del ho#ar y de las comunicaciones privadas, qued expresa
constancia en las Actas de la Comisin de Estudios de la @ueva Constitucin correspondientes a su sesin 2&%!
22= 'a vinculacin entre vulneracin de la intimidad y exclusin de prueba viene planteada0 si bien a/n no desarrollada 0
entre nosotros por Iarrios, cit!, passim, especialmente p! 2%) y ss!
<-
hecho propio o a los parientes a declarar en su contra ;art! 2% @A ( inciso se#undo letra fl C":>,
prohibicin que debe ser complementada por aqu$lla ms exacta y adecuada que se desprende del
derecho a no ser obli#ado a declarar contra s, mismo consa#rado en los tratados internacionales en
materia de Berechos Mumanos ;art! 6 @A & letra #O del "acto de 3an 4os$ de Costa :icaC art! 27 @A -
letra #O "acto 9nternacional de Berechos Civiles y "ol,ticos>, y reco#ida ahora en el art! %- letra #>!
e> Dambi$n el derecho de propiedad ;art! 2% @A &7 C":> se puede ver afectado por la persecucin penal,
concretamente mediante incautaciones ile#ales ;cfr! arts! 26( y &2(>222!
1.).) La $i#uacin $'cial % la$ !aran#*a$ %l %(i%o 'roc$o
Como es notorio, se ha dejado para el final la consideracin del mandato constitucional de establecer le#almente
las #arant,as de un procedimiento y una investi#acin racionales y justos, consa#rado en el art! 2% @A - inciso
quinto de la Constitucin "ol,tica, mandato que se ha dado en llamar #en$ricamente la #arant,a del debido
proceso! 'a consideracin separada de esta #arant,a se justifica porque, en ri#or, no se trata de una sino que de
un haz de #arant,as procesales, cuyo contenido espec,fico dista de ser pac,fico 22&, aspecto que precisamente
abre un enorme frente de discusiones sobre la posible existencia y los alcances de principios o re#las procesales
con mera consa#racin le#al o aun de simple creacin doctrinaria o jurisprudencial que eventualmente podr,an
formar parte del n/cleos del cambiente y acumulativo concepto de debido proceso y que, por esa v,a, #ozar,an de
ran#o constitucional, de suerte que su vulneracin deber,a conducir a la exclusin del material probatorio as,
obtenido!
@o puede desconocerse que muchos de los principios o re#las a los que suele atribuirse el carcter de
presupuestos de un debido proceso ya estn consa#rados de manera espec,fica en el texto constitucional, corno
es el caso del principio del juez natural, de la necesidad de juicio previo o del derecho de defensa en el art! 2% @A
- incisos se#undo, cuarto y quinto C":, del derecho a no declarar bajo juramento sobre hecho propio o del
derecho 0mezquinamente consa#rado0 a la libertad durante el proceso, en
1111111111111111111111111111
222 Es curioso notar que las incautaciones de objetos con fines de investi#acin criminal carecen de una base constitucional n,tida,
pues la /nica privacin le#,tima de la propiedad prevista por el art! 2% @A &7 C": pasa por la expropiacin, en tanto que el art!
2% @A ( letra #> C": slo considera la posibilidad del comiso y excepcionalmente de la confiscacin de bienes de la persona
responsable del delito!
22& 3obre el carcter y las dificultades interpretativas que ofrece la +#arant,a+ del debido proceso, recientemente Morvitz, 8ar,a
9n$s E 'pez, 4ulin* Berecho "rocesal "enal chileno, Editorial 4ur,dica de Chile, 3antia#o &==&, D! 2, p! )) y ss!
<7
el art! 2% @A ( letras fO y eO> C":, o bien en los tratados sobre Berechos Mumanos, como ocurre, entre otras
#arant,as, con la presuncin de inocencia, el derecho a no declarar sobre hecho propio, el derecho a un juicio
p/blico, el derecho a ser juz#ado sin dilaciones indebidas, el derecho a hallarse presente en el proceso y a
examinar las pruebas de car#o, etc, principalmente consa#radas en el art! 27 del "acto 9nternacional de Berechos
Civiles y "ol,ticos y, en t$rminos muy similares, en el art! 6A del "acto de 3an 4os$ de Costa :ica! Es por eso que
al#unos de ellos, en cuanto estn vinculados a la obtencin de material probatorio ya han sido objeto de mencin
expresa, y que el principal valor de la clusula del debido proceso debe verse no en lo que ya suscita consenso y
por lo mismo #oza de al#/n #rado de consa#racin normativa, sino que, ms bien al contrario, en aquello que
potencialmente puede ir siendo incorporado a ese n/cleo!
'a existencia de esta vlvula constitucional expresa que permite el reconocimiento evolutivo de #arant,as
procesales merece desde lue#o aprobacin, especialmente en un contexto jurisprudencial poco dado motu
proprio a la elaboracin consistente de principios 22-! Al mismo tiempo, sin embar#o, es evidente que crea un
#rado si#nificativo de incertidumbre que repercute especialmente en el objeto del presente trabajo! Con todo, al
menos debe ser cierto que el status de componente esencial del debido proceso no puede ser atribuible al
conjunto de la le#alidad procesal penal, sino slo a principios o re#las que pueden considerarse requisito esencial
de le#itimidad del proceso penal, al punto de merecer la di#nidad de #arant,a fundamental! Entender lo contrario
importar,a asi#narle a la clusula del art! 2% @A - inciso quinto C": el poder de hacer tabula rasa con el
concepto de #arant,a fundamental y su distincin con la le#alidad ordinaria! Cules son en concreto esos
principios o re#las inherentes al debido proceso es una materia que la doctrina y, especialmente, la jurisprudencia
debern ir resolviendo!
'o que puede profetizarse desde ahora es que la tarea prctica de determinacin de #arant,as
fundamentales ex debido proceso va a tender a solaparse con otra tarea del todo concordante pero
conceptualmente diferente, como es el establecimiento de los alcances procesales concretos de las #arant,as
fundamentales expresamente consa#radas en la Constitucin o en los tratados internacionales sobre Berechos
Mumanos, solapamiento que puede ejemplificarse con la si#uiente pre#unta* P3e vulnera una #arant,a
fundamental cuando se toma declaracin a un imputado sin advertirle previamente que tiene derecho a #uardar
silencioQ 'a omisin de la advertencia es, en cuanto infraccin del art! %- letra a> en relacin
1111111111111111111111111
22- 'a existencia de texto constitucional expreso no es, en cambio, mayormente relevante en tradiciones jur,dicas ms
desarrolladas, como su#iere el repaso del derecho comparado!
<<
con la letra #> del mismo art,culo, reafirmado por los arts! 2-< y 2-), evidentemente ile#al, pero lo que debe
resolverse ahora es si esa ile#alidad conlleva la vulneracin de una #arant,a fundamental, con la consi#uiente
exclusin de todo el material probatorio derivado de la declaracin 227! 'a respuesta afirmativa puede fundarse
tanto en la interpretacin de los alcances concretos de una #arant,a fundamental expresamente consa#rada como
es el derecho del imputado a no declarar sobre hechos propios 22<, ar#uyendo, por ejemplo, que el deber del
Estado de respeto de dicho derecho lo obli#a a velar por el efectivo ejercicio del mismo, lo que supone
informarle del mismo al imputado y no aprovecharse de su i#norancia! "ero tambi$n podr,a ar#umentarse que la
adecuada informacin al imputado sobre sus derechos fundamentales y, especialmente la advertencia previa
cuando el desconocimiento de los mismos puede afectar seriamente su status procesal, constituye un presupuesto
bsico de un debido proceso, de suerte que su omisin representa per se la vulneracin de la #arant,a
fundamental del debido proceso! Como sea, al mar#en de la irritacin do#mtica que pueda producir la
indefinicin conceptual, ambos caminos parecen i#ualmente adecuados para arribar en Chile a la misma solucin
conocida en los principales modelos del derecho comparado 22)* la omisin de advertencia previa debe
constituir, adems de una infraccin de ley, inobservancia de una #arant,a fundamental en los t$rminos del art!
&() y debe conducir a la exclusin del material probatorio as, obtenido!
1.).. La %i$#incin m#o%ol!ica n#r ilici#u% % (a$ - 'roc%ncia % la ,clu$in
Establecido qu$ debe entenderse por #arant,a fundamental para los efectos de la exclusin de prueba, conviene
volver atrs y aclarar un aspecto metodol#ico que suele ser olvidado en la consideracin prctica de los casos
de prueba il,cita, cual es la n,tida distincin que debe hacerse entre la ilicitud que es presupuesto bsico para la
discusin sobre una eventual exclusin de prueba y los requisitos propios de la exclusin, requisitos a los que de
modo principal se aboca este trabajo! 'a ilicitud de la obtencin del material probatorio constituye una cuestin
previa que no resuelve por s, misma la pre#unta posterior por la exclusin como posible
1111111111111111111111111111
227 3obre la necesaria distincin metodol#ica que debe hacerse entre ilicitud de base y procedencia de la exclusin de la
prueba il,cita, distincin que en este ejemplo se expresa n,tidamente, v! infra 2!&!-!
22< Consa#rado, corno se ha dicho, en el art! 6 @A & letra #> del "acto de 3an 4os$ de Costa :ica y en el art! 27 @A - letra #>
del "acto 9nternacional de Berechos Civiles y "ol,ticos!
22) Es lo que ocurre en los Estados Unidos, conespecial fuerza desde 8iranda v! Arizona, -67 U!3! 7-) R2%)<O, y en
Alemania desde IFM3t! -6,&27! Dambi$n es la situacin en Espaa, como se lee en Be Urbano Castrillo E Dorres, cit!, p!
)< y s!
<)
consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta con los criterios propios de la exclusin! 3e trata de dos
pre#untas diferentes que deben ser resueltas por separado! Un ejemplo puede #raficarlo!
"or datos de un informante la polic,a sabe de una plantacin de marihuana en el patio de una casa, patio
que colinda con un sitio eriazo a trav$s de una pandereta de &,< metros de altura! Antes de dar aviso al fiscal
para que solicite orden de entrada y re#istro, los funcionarios policiales trepan por la parte exterior de la
pandereta para poder mirar al patio y comprobar la existencia de la plantacin, pero sin entrar en $l 22(! Con
este antecedente avisan al fiscal, se obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era
previsible, se obtiene importante material probatorio! Aqu, se aprecia con cierta claridad que lo primero que debe
resolverse antes de plantear siquiera la pre#unta por una posible exclusin de prueba es si el actuar policial se
ajusta o no a derecho! 3lo una respuesta ne#ativa a esta pre#unta previa abre la discusin sobre si tal ilicitud
debe dar lu#ar a la exclusin de la prueba as, obtenida! N para esa cuestin previa los criterios que se
desarrollarn aqu, no son decisivos! En efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del
alcance que se le d$ al concepto de entrada y re#istro! PConstituye ya entrada en los t$rminos del art! &=< la
actividad desple#ada para mirar al interior de un patio, sin acceder f,sicamente a $lQ En caso ne#ativo, depender
tambi$n del alcance que se d$ al art! %A, en t$rminos de decidir si una tal actividad afecta una #arant,a
constitucional distinta a la de la inviolabilidad del ho#ar, por ejemplo, la del respeto y proteccin de la vida
privada de las personas ;art! 2% @A 7 C":> y por lo tanto requiere autorizacin judicial previa, lo que a su vez
conduce a la dilucidacin del alcance de la citada #arant,a constitucional, en t$rminos del res#uardo m,nimo con
que el titular de un lu#ar debe dotar al mismo para obtener proteccin constitucional y, consecuentemente, del
tipo de actividad que se considera atentatoria contra la intimidad, etc 226! Como se puede ver esta discusin no
es la discusin que se aborda en el presente trabajo, sino una cuestin previa que debe acometerse
separadamente! Al#o similar cabr,a decir de la valoracin jur,dica de la reco#ida y examen de la basura de una
empresa depositada en bolsas cerradas sobre la vereda o del
111111111111111111111111
22( 'as posibles variantes son infinitas* la pandereta es lo suficientemente baja como para que un funcionario alto empinado
pueda ver el interior, o la pandereta presenta intersticios que permiten ver el interior, o la visin se obtiene con ayuda de
otro funcionario sin tocarla pandereta o desde el se#undo piso o el techo de una casa conti#ua etc! Estas variantes no son
necesariamente relevantes desde un punto de vista normativo!
226 El ejemplo muestra, adems, que el establecimiento de la licitud o ilicitud de la actuacin no puede basarse
exclusivamente en su confrontacin con normas espec,ficas expresas, sino que debe considerar todas las re#las #enerales,
o ms bien principios, de ran#o le#al y constitucionalC al respecto v! Diedemann, cit!, p! 2%)!
<(
discreto se#uimiento policial de una persona o, en fin, de una enorme cantidad de hiptesis dudosas que la
prctica ir proponiendo 22%!
A la inversa, hay situaciones donde la respuesta, a esta cuestin previa aparece tan n,tida que ni siquiera
merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de base, en la pre#unta espec,fica por la
procedencia de la exclusin de la prueba! Dal es el caso, por ejemplo, de una entrada y re#istro en lu#ar cerrado
fuera de los horarios previstos por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su prctica!
@o se escapa que en muchos casos la dilucidacin de la cuestin previa puede en la prctica resolver al
mismo tiempo la exclusin de la prueba! Es lo que casi con se#uridad deber,a suceder cuando se establece que
una determinada dili#encia de investi#acin afecta una #arant,a fundamental, no obstante lo cual se verifica sin
autorizacin judicial previa, pues en estos casos, se#/n se mantiene infra, la exclusin parece a primera vista
obli#ada! 3in embar#o, la eventual coincidencia o confusin prctica de ambas cuestiones no autoriza a
desconocer su respectiva especificidad, mxime si tal coincidencia no se da en todos los casos!
1.. La$ r!ulacion$ 'ar#icular$ n la l-. Rfrncia
3i bien la re#ulacin le#al fundamental en materia de exclusin de prueba se encuentra indudablemente en
la clusula del art! &() inciso tercero, no es $sta la /nica disposicin del nuevo cdi#o que aborda el tratamiento
que debe darse al material probatorio obtenido con infraccin de #arant,as fundamentales! A propsito de varias
materias particulares la ley contiene soluciones expresas a cuestiones que en ausencia de tales soluciones podr,an
dar pie a importantes dudas interpretativas, siendo notorio que corresponden a problemas que en el derecho
comparado han dado precisamente lu#ar a discusin!
@o es el objeto de este trabajo abordar en detalle todas esas re#ulaciones particulares, pero en cuanto
suelen dar pistas sobre ciertas decisiones o criterios se#uidos por el le#islador chileno, su consideracin puede
ser de #ran utilidad para desentraar los alcances de la clusula #eneral de exclusin, de suerte que no puede
prescindirse de su examen al menos somero! A continuacin se presentan las principales de estas re#ulaciones
particulares, para lue#o, en el examen de las probables cuestiones controvertidas que suscitar la re#ulacin
#eneral, llamar la atencin sobre cmo pueden su#erir una solucin en un sentido determinado!
Beben mencionarse en primer lu#ar los arts! &2< y &&-, en cuanto se hacen car#o espresamente de los
llamados +hallaz#os casuales+, es
1111111111111111111111111111
22% 3obre la complejidad del asunto v! Buce E :ie#o, cit!, p! 2)% y s!
<6
decir, del descubrimiento de material probatorio respecto de un determinado delito #racias a una autorizacin
extendida en el contexto de la investi#acin de otro delito! El art! &2< dispone que si en la prctica de la
dili#encia de re#istro se descubren objetos o documentos que permitan sospechar la existencia de un delito
distinto del que constituye la materia del procedimiento en que la orden respectiva se ha librado, podr
procederse a su incautacin previa orden judicial, en tanto que el inciso quinto del art! &&-, sobre re#istro de
interceptaciones telefnicas o de otro tipo de telecomunicaciones+, lue#o que el inciso cuarto ordena la posterior
entre#a a las personas afectadas y la destruccin de toda transcripcin o copia de las comunicaciones irrelevantes
para el procedimiento, dispone que esto no ri#e +respecto de aquellas #rabaciones que contuvieren informaciones
relevantes para otros procedimientos se#uidos por hechos que pudieren constituir un delito que merezca pena de
crimen, de las cuales se podr hacer uso conforme a las normas precedentes+! Estas dos normas permiten
suponer que el derecho chileno considera en #eneral le#,timo el aprovechamiento de material probatorio sobre un
hecho determinado cuando, no obstante la ausencia de autorizacin a su respecto, su descubrimiento ha ocurrido
a propsito de una actuacin le#,tima en el marco de la investi#acin de otro hecho!
En cuanto a la oportunidad para la exclusin de prueba resulta interesante lo dispuesto en el inciso final
del art! &&=, referido a los objetos que no son susceptibles de incautacin en razn de la facultad de no declarar
por razones personales o de secreto profesional, en cuanto dispone que +si en cualquier momento del
procedimiento se constatare que los objetos y documentos incautados se encuentran entre aquellos comprendidos
en este art,culo, ellos no podrn ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente+, lo
que parece indicar que la exclusin no precluye! Es lo mismo que su#iere el inciso se#undo del art! --7, en el
contexto del juicio oral, cuando prohibe la incorporacin como medio de prueba o la lectura de actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o dili#encias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren
vulnerado #arant,as fundamentales! 3obre esto se volver infra 9J &!
). 0un%amn#o - alcanc$ % la ,clu$in
Es probable que el camino le#islativo haya sido la /nica forma de introducir un concepto tan fundamental
como es la exclusin de la prueba il,cita en el contexto de una jurisprudencia poco dada al desarrollo de
111111111111111111111111111
2&= El art! &&< se limita a consa#rar la prohibicin de utilizacin como medios de prueba de los resultados de la medida+cuando ella
hubiere tenido lu#ar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el
art,culo &&& para la procedencia de la misma+
<%
principios y de un ambiente jur,dico que simplemente i#nor la existencia del tema 2&2! "or lo mismo, la decisin
del le#islador tiene al mismo tiempo el efecto de despejar cualquier discusin sobre la procedencia de la
exclusin de la prueba il,cita en el derecho chileno, aun antes que dicha discusin hubiera alcanzado a producirse!
'a solucin puede parecer ms o menos feliz, pero no puede ser puesta en duda* el derecho chileno no permite
emplear como prueba en juicio aqu$lla proveniente de dili#encias que hayan sido declaradas nulas ni aqu$lla
obtenida con inobservancia de #arant,as fundamentales!
3in embar#o, como se ha dicho supra 2, si bien la concreta formulacin de la ley es evidentemente un
factor decisivo para la definicin de los alcances de la exclusin de la prueba il,cita, no es el /nico, pues, como es
natural, la ley no ha podido resolver de modo expreso todas y cada una de las cuestiones interpretativas que
necesariamente habrn de suscitarse tambi$n en Chile! En efecto, la ley no ofrece puntos de apoyo un,vocos para
resolver cuestiones como las del posible efecto remoto de la exclusin, la le#itimacin activa para reclamarla o el
tratamiento de las actuaciones de buena fe, de modo que necesariamente la respuesta a esas cuestiones deber
basarse en un esfuerzo de construccin do#mtica que si bien tiene el texto le#al como punto de partida, se ve
obli#ado a inte#rar tambi$n otros elementos que lo trascienden!
"or lo mismo y aunque a primera vista podr,a haber parecido ocioso reflexionar sobre el fundamento de
una norma que ha sido impuesta de una manera inequ,voca y con un apoyo considerable 2&& tal reflexin resulta
indispensable desde un doble punto de vista! "or una parte porque la vi#encia plena de la norma de exclusin
supone adhesin a la misma por parte de los operadores del sistema, adhesin que slo puede fundarse en la
cabal comprensin de las razones y propsitos de la norma! "or la otra, porque del fundamento que se le asi#ne a
la norma depender la solucin que haya de darse en situaciones dudosas, tal como lo ha mostrado la revisin del
derecho comparado!
A juicio del suscrito el fundamento de la exclusin de la prueba il,cita en el proceso penal es uno
esencialmente $tico, antes que utilitario,
111111111111111111111111
2&2 Masta donde se puede ver, antes del inicio del proceso reformista en los aos noventa slo se trata el tema en Iofill, 4or#e* 'as
prohibiciones de prueba en el proceso penal, :evista de Berecho Universidad Catlica de Jalpara,so, S99 2%66, &&< ;citado*
"rohibiciones de prueba> y, ms extensamente, en el mismo* Bie IeTeisverbote im chilenischen 3trafprozeI ;Desis doctoral>,
Erlan#en0@Umber# 2%66 ;citado* IeTeisverbote>!
2&& Masta donde se alcanza a apreciar, la /nica oposicin formal durante el trmite le#islativo al establecimiento de una norma de
exclusin de prueba il,cita se encuentra en una indicacin presentada por los senadores 3tan#e y Cordero, la que no obtuvo
mayor adhesin, cfr! los antecedentes le#islativos en "feffer, cit!, p! &6< con nota al pie -7&!
)=
y est referido a la le#itimidad de la accin estatal 2&- ! El ejercicio del poder punitivo del Estado slo puede
le#itimarse en el escrupuloso respeto de las #arant,as penales y procesal0penales de los ciudadanosC en caso
contrario, toda imposicin de una pena no es ms que un ejercicio de violencia desptica, carente de toda
posible justificacin! A nadie escapa que no es posible un proceso penal sin afectacin de los derechos del
imputado* el derecho procesal penal no es ms que un permanente ejercicio de equilibrio entre el le#,timo e
ineludible inter$s social en la represin de los delitos y los derechos fundamentales de los ciudadanos, de
suerte que su saldo es siempre un compromiso sobre la medida en que tales derechos fundamentales pueden
todav,a afectarse le#,timamenteC ese compromiso se expresa en el alcance concreto de las #arant,as
procesales, lo que a su vez define los requisitos de le#itimidad del proceso y, consecuentemente, de la posible
imposicin de una pena! En esta perspectiva, el efecto que en principio debe producirse para evitar la
de#radacin de la accin punitiva estatal cuando se comprueba la produccin de material probatorio
vulnerando las #arant,as fundamentales, es la supresin de dicho material, pues de esa forma se ase#ura que el
acto ile#,timo no pueda contribuir a la eventual imposicin de una pena que car#ar,a con la misma nota de
ile#itimidad! Cualquier otro tipo de remedios, como los muchos su#eridos en la discusin comparada, esto es,
sanciones de todo tipo a los a#entes infractores, indemnizaciones por parte del Estado, etc, pueden servir de
complemento adecuado, pero por s, mismos no preservan la le#itimidad de la accin estatal!
En este contexto vale la pena enfatizar al#o obvio pero a menudo olvidado, como es que los
reproches contra la norma de exclusin como obstculo de la accin policial y de la persecucin penal en
#eneral disparan contra el blanco equivocado, pues el obstculo no lo pone la norma de exclusin sino las
propias #arant,as fundamentales, de las cuales la norma no es ms que corolario! Es indudable que las
#arant,as fundamentales entraban de modo ms o menos si#nificativo la persecucin penal, pero no es menos
indudable que $sas son las condiciones elementales del Estado de Berecho y que por debajo de eso no hay
debate jur,dico posible 2&7! 'a aceptacin de este planteamiento supone entre otras cosas admitir que las
#arant,as fundamentales no son #arant,as de los +delincuentes+ sino que de cada uno de los ciudadanos y que
la se#uridad de su verdadera vi#encia pasa por reafirmarlas aun y en especial en los casos puntuales en que
resultan particularmente odiosas! En otras palabras, se trata de decidir
1111111111111111111111111
2&- Dambi$n por un fundamento $tico Corri, cit!, p! 6&, quien ve una clara presencia de ese fundamento en la jurisprudencia
ar#entina, p! ((!
2&7 As, tambi$n Carocca, Alex* 'a prueba en el nuevo proceso penal, en* AA!JJ!* El nuevo proceso penal, Cuademos de
trabajo @A&, Universidad Bie#o "ortales, 3antia#o &===, p! 2%& y s! ;citado* 'a prueba>!
)2
si los catlo#os de derechos de la Constitucin "ol,tica y los tratados internacionales en materia de Berechos
Mumanos incorporados en Chile son al#o ms que declaraciones retricas, pues no ser,an ms que eso si se
tratara de mandatos que se respetan slo a veces, incluso #eneralmente, pero no cuando realmente importa, esto
es, cuando respetarlos implica un verdadero sacrificio para el Estado! Dambi$n supone no confundirse con un
peculiar concepto de K4usticiaV que no advierte que dicho valor slo puede alcanzarse en el respeto de las
#arant,as fundamentales* no es justo el casti#o a cualquier precioC ms bien al contrario, Ksi la realizacin de
lajusticia material slo es posible lo#rarla dejando de lado los fundamentos bsicos del proceso, ello bien puede
importar, precisamente, la p$rdida del sentido de justicia+2&<! 3upone, por /ltimo, dejar de lado la caricatura y
admitir que en la prctica evidentemente es posible investi#ar, esclarecer y casti#ar los delitos sin necesidad de
allanamientos irre#ulares detenciones ile#ales o apremios ile#,timos!
Este fundamento $tico no se opone a las consideraciones utilitaristas que tambi$n se han invocado como
fundamento de la exclusin de prueba! Al contrario, tales consideraciones pueden ser motivos adicionales para
adherir a la norma, pero en cuanto no son necesariamente conver#entes, no pueden ocupar su lu#ar como
fundamento principal! Besde 4ue#o es un buen ar#umento en favor de la exclusin de prueba el efecto disuasivo
o de deterrence que $sta podr,a tener en a#entes policiales eventualmente propensos a no respetar las re#las de la
investi#acin le#,tima! "ero no puede perderse de vista que la norma debe mantener vi#encia aun cuando tal
efecto disuasivo est descartado! 'a importanciaWde esta precisin se apreciar a propsito de los alcances
concretos de la norma!
Ahora bien, tal como el alcance concreto de las #arant,as fundamentales en materia procesal penal,
espec,ficamente en materia probatoria, viene dado por el punto de equilibrio entre el enunciado #eneral y
abstracto de $stas y los intereses de la persecucin penal, tambi$n los alcances concretos de la exclusin de la
prueba il,cita, como corolario de esta discusin previa, deben venir sealados por un equilibrio semejante, que
podr,a en principio describirse como un equilibrio entre eficiencia X le#itimidad, aunque debe reconocerse que un
nivel m,nimamente aceptable de eficiencia es al mismo tiempo un requisito de la le#itimidad de un sistema que
debe procurar dar satisfaccin racional 0que no siempre si#nifica i#ualitaria0 a todas las necesidades de
proteccin manifestadas en su seno 2&)!
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2&< Iofill, "rohibiciones de prueba, cit!, &7=!
2&) Man llamado recientemente la atencin sobre la relacin entre #arant,as y eficiencia en el proceso penal Buce, 8auricio E :ie#o,
Cristin* 9ntroduccin al nuevo sistema procesal penal, Universidad Bie#o "ortales, 3antia#o &==&, Jol! 9, p! -( y s!
)&
Na por esta razn las #arant,as procesales carecen de alcance absoluto y siempre son susceptibles de
modulacin, siendo de destacar que la particular problemtica de la exclusin de la prueba il,cita representa un
ejemplo extremo de esa modulacin, como muestra el derecho comparado en la materia, con su derrotero poco
se#uro y la constante consideracin y aceptacin de l,mites y transacciones! "robablemente no haya otro tema
do#mtico del nuevo proceso penal en el cual se impon#a mayor equilibrio en el juicio! 3i a eso se suma el
desfavorable ambiente cultural en el cual se inserta la reforma procesal penal chilena, donde a/n en el mundo
jur,dico se pueden escuchar reservas frente a la reforma fundadas en una supuesta incapacidad idiosincrtica de la
sociedad chilena para comportarse a la altura de un Estado de Berecho democrtico, se puede advertir con
claridad que los maximalismos no afianzan, sino que ms bien constituyen un formidable enemi#o para la efectiva
realizacin de las #arant,as procesales m,nimas a las que la reforma procesal penal aspira!
@o existe contradiccin al#una entre el reconocimiento de esta necesidad de modulacin con el
fundamento $tico asi#nado a la exclusin de la prueba il,cita! Un fundamento $tico o valorativo no supone, como
es evidente,!que lo as, fundado ten#a un carcter absoluto y no susceptible de modulaciones, sino que al
contrario su#iere la necesidad de ponderar los valores en jue#o! 8s a/n, todo indica que el mandato de
exclusin de la prueba il,cita constituye un principio y no una re#la, esto es, si#uiendo a Alexy, que se trata de un
mandato de optimizacin, es decir, de una norma que manda que al#o, en este caso la exclusin de la prueba
il,cita, se realice en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jur,dicas y fcticas, pudiendo
consecuentemente ser cumplido en distintos #rados 2&(, de suerte que aun con independencia de cul sea el
fundamento que se le asi#ne 0aun tratndose de uno $tico0 la ponderacin de intereses resulta ineludible 2&6! 'a
/nica relevancia del carcter $tico de la fundamentacin de la exclusin de prueba il,cita en este contexto, viene
dada porque, para usar ahora la terminolo#,a de BTorYin, permite afirmar que $sta se trata de un principio
#enuino y no de una simple directriz pol,tica, esto es, que se trata de +un estndar que ha de ser observado, no
porque favorezca o ase#ure una situacin econmica, pol,tica o social
11111111111111111111111111111
2&( Alexy, :obert*Dheorie der Frundrechte ;2%6<>, 3uhrYamp, ZranYfurt am 8ain 2%%7,p!(< y s ;hay versin castellana* Deor,a de
los derechos fundamentales Rtrad! Farzn Jald$s, rev! Himmerlin#O, Centro de Estudios Constitucionales, 8adrid 2%%->! 'as
re#las, en cambio, pueden ser slo cumplidas o no cumplidas, sin admitir un cumplimiento por #rados!
2&6 Esto es lo que aparentemente no ve la prctica norteamericana cuando prefiere apartarse de un posible fundamento de la re#lade
exclusin en la preservacin de la inte#ridad judicial ;supra 99 &! l>, en la creencia que tal imperativo moral ser,a totalmente
incompatible con un anlisis costo beneficio! Al respecto Bressler, cit!, p! -&7 y s!
)-
que se considera deseable, sino porque es una exi#encia de la justicia! la equidad o al#una otra dimensin de la
moralidadV2&%!
Es por todo esto que las l,neas si#uientes procuran un equilibrio entre eficiencia y le#itimidad que sea
susceptible de ciertos #rados de consenso a la vez que respetuoso de los t$rminos concretos de la le#islacin
chilena! 'a experiencia comparada arriba sintetizada ha servido ciertamente de orientacin, pero no ha sustituido
el anlisis y el esfuerzo de construir soluciones a partir del nuevo cdi#o! Al#unos compromisos exhibidos por el
derecho comparado se adoptan slo en cuanto parecen impuestos o al menos su#eridos por la propia
arquitectura y por las palabras de nuestro texto le#al y cuando, adems, resultan conceptualmente admisibles!
En particular, no debe perderse de vista la inusual fuerza con que se ha expresado 0consciente o
inconscientemente0 la decisin del le#islador chileno en orden a ase#urar mediante el expediente extremo de la
exclusin de prueba el respeto de las #arant,as fundamentales en el marco de la persecucin penal! En este punto
la ley chilena no ha sido neutral en t$rminos de dejar simplemente entre#ada la decisin a una ponderacin de
intereses caso a caso, como ocurre por ejemplo en el derecho alemn ;cfr! supra 99 -!&!2!2>! Al contrario, la ley
ha optado claramente por la preservacin #eneral de las #arant,as antes que por la eficiencia de la persecucin, de
suerte que este /ltimo inter$s slo puede fundar excepciones a la exclusin en #rupos de casos especialmente
confi#urados! Al anlisis de esos posibles #rupos de casos, propuestos a partir, de una serie de situaciones
dudosas que se perfilaron con bastante claridad en el examen tanto del derecho comparado como de los t$rminos
le#ales, se dedican las p#inas si#uientes!
).1 E,clu$in $lo r$'c#o % la acu$acin1 no % la %fn$a
Zundndose la exclusin de la prueba il,cita en la preservacin de las condiciones de le#itimidad del
ejercicio del ius puniendi estatal, no es conceptualmente necesario que $sta alcance a las actuaciones ile#,timas
favorables a la defensa! Dal es la situacin dominante en el derecho comparado 2-= y viene tambi$n su#erida
n,tidamente en la ley chilena por
111111111111111111111111
2&%BTorYin, :onald* 'os derechos en serio ;trad! Fuastavino>, Ariel, Iarcelona 2%6%, p! (&! Esto marca una diferencia relevante
frente a la fundamentacin tendencialmente utilitaria de la exclusin de prueba en el sistema norteamericano! @aturalmente la
pretensin de inhibir conductas contrarias a las #arant,as fundamentales por parte de los a#entes estatales encierra tambi$n un
valor $tico inne#able, no es sin embar#o eso lo que fundamenta la exclusin!
2-= As, en Estados Unidos ;supra 99 &!&!<> y en Alemania ;supra 99 -!-! l>, como consecuencia de la limitacin de la exclusin a la
actividad estatal! 3in embar#o, aun cuando se discuta este punto, al menos queda claro que el material probatorio exculpatorio no
puede ser excluidoC al respecto
)7
el art! &(( inciso final, cuando al establecer el /nico caso en que es apelable el auto de apertura del juicio
oral, cual es precisamente el de la exclusin de prueba il,cita, faculta slo al 8inisterio "/blico a interponer el
recurso, lo que permite cole#ir 0a menos que se admita una discriminacin carente de antecedentes en la
historia fidedi#na de la ley y de casi imposible fundamentacin0 que a juicio del le#islador slo la persecucin
penal pod,a verse afectada por dicha exclusin!
Besde lue#o esto no si#nifica que las #arant,as fundamentales no deban tambi$n ser escrupulosamente
respetadas por quienes act/an a favor del imputado, pero las consecuencias de la infraccin pueden 0y deben0
ser diferentes, porque en el caso en cuestin slo est en jue#o la #arant,a vulnerada pero no 0adicionalmente0
la le#itimidad del ius puniendi, toda vez que el ejercicio de $ste no va a fundarse en la infraccinC ms bien al
contrario, es probable que dicho ejercicio no vaya a tener lu#ar, precisamente a consecuencia de la obtencin
il,cita del material probatorio! 'a vulneracin de #arant,as debe ser reprimida de acuerdo con el ordenamiento
jur,dico, pero no es necesario ni justo que adems se excluya la prueba, toda vez que no se ha visto afectada
la le#itimidad del ius puniendi* nadie va ser condenado con fundamento en la vulneracin de sus #arant,as
fundamentalesC ms bien al contrario, dicha vulneracin puede impedir que al#uien sea indebidamente
condenado!
8antener lo contrario atentar,a contra el principio de objetividad que preside la persecucin penal
;art! -A '5C8">, pues para los r#anos de persecucin penal no puede ser sino indiferente que el material
probatorio que acredita la irresponsabilidad del imputado ten#a un ori#en l,cito o il,cito* simplemente no
pueden perse#uir responsabilidades penales prescindiendo a sabiendas de la existencia de material probatorio
exculpatorio! Jer en esta solucin diferenciada un menoscabo de la i#ualdad de armas en el proceso penal
importar,a sencillamente no comprender el sentido de la delicada funcin p/blica encar#ada a los r#anos de
persecucin penal!
).) Ac#uacion$ ,clu$i/amn# 'ri/a%a$
Dratndose ahora de actuaciones il,citas favorables a la acusacin, no se aprecian razones en la ley
chilena para no aplicar la exclusin de la prueba il,cita frente a actuaciones estrictamente privadas 2-2, no ya
simplemente porque el Estado est obli#ado de modo especial a velar por el irrestricto
111111111111111111111111111
en Alemania F[ssel :dn! 2<7, con maticesC otra opinin mantiene "aulus G8: \ &77 :dn! <7(! 3obre la ardua discusin en
Espaa v! 8iranda Estrampes, cit!, p! 2=2 y ss!
2-2Na respecto del C"" 2%=) Iofill, IeTeisverbote, cit!, p! 27) y ss!, manten,a que las prohibiciones de prueba re#,an al menos
parcialmente tambi$n para los particulares!
)<
respeto de las #arant,as fundamentales y a evitar sin ms los efectos ile#,timos de los atentados de que son
objeto, sino porque de no verificarse la exclusin de la prueba obtenida con inobservancia de tales #arant,as
fundamentales ;respecto de particulares slo es relevante la se#unda variente de la re#la de exclusin> el
Estado estar,a usando como fundamento de una eventual condena el resultado de una vulneracin
constituciona 2-&!
Como se ha dicho en el debate comparado* al admitir como prueba el fruto de la vulneracin de una
#arant,a fundamental aunque realizada por un particular, esto es, al amparar procesalmente la vulneracin, es
el Estado mismo el que vulnera la #arant,a fundamental y torna ile#,timo el proceso ;IFM3t! 27, -<6>!
Dambi$n en el derecho norteamericano se ha ale#ado que los tribunales no deben mezclarse con o, ms a/n,
no deben amparar atentados privados contra la Constitucin, invocando al efecto la doctrina de 3helley v!
Graemer ;--7 U!3! 2 R2%76O>, se#/n la cual si bien un convenio privado de uso y ocupacin de viviendas en
un determinado sector que discrimina a las personas en razn de su raza no constituye un atentado contra la
B$cimocuart a Enmienda de la Constitucin Zederai, s, vulnera la i#ual proteccin de la ley la actuacin de
los tribunales que ponen en vi#or tales convenios discriminatorios! 'os ar#umentos contrarios de Chiesa 2--
fundados en que habr,a una diferencia esencial entre ambas hiptesis, pues en 3helley ser,a el acto estatal el
que dada a la ile#alidad 0son reci$n los tribunales los que impiden la toma de posesin de la vivienda en virtud
del convenio discriminatorio0, mientras que en la admisin de la prueba il,cita producida por particulares la
ile#alidad preceder,a a la actuacin estatal, suenan simplemente a sofisma, porque es reci$n la tolerancia del
tribunal la que hace del simple producto de una ile#alidad una prueba que puede servir de fundamento a una
sentencia judicial! En ambos casos es /nicamente el tribunal el que confiere efectos jur,dicos a la actuacin
ile#al de los privados!
Besde esta perspectiva deber,a carecer de importancia entre nosotros la cuestin esencial en el
derecho comparado, tanto en el derecho norteamericano ;supra 99 &!&!<> como alemn ;supra 99 -!-!2>, de si
la actuacin privada puede o no imputarse de un modo si#nificativo al Estado, pues la situacin es en
cualquier caso la misma! Con todo, precisamente porque la opinin dominante en los modelos extranjeros
estudiados es contraria a la exclusin de la prueba il,cita producida ,nte#ramente por los privados, al
analizarse el derecho chileno y ante una
11111111111111111111111
2-&En cuanto el fundamento de la exclusin no radica en el efecto disuasivo que $sta podr,a tener en los a#entes del Estado, en
nada empece a esta solucin el hecho inne#able de la ausencia de tal efecto disuasivo en estos casos! 'o que en los Estados
Unidos ;supra 99 &!&!<> resulta plenamente coherente con la importancia que en ese pa,s se le asi#na al efecto disuasivo como
idea directr,z de la re#la de exclusin en Chile, en cambio, simplemente est fuera de lu#ar!
2-- Chiesa, cit!, p! -7(!
))
eventual interpretacin en sentido inverso deber,a tenerse presente ese matiz! Asimismo, debe tenerse presente
que en esos ordenamientos no existe la fi#ura de un querellante particular le#itimado para ejercer la accin penal
p/blica, ni se consulta una v,ctima con facultades de intervencin tan acusadas como en nuestro derecho! Esta
diferencia es fundamental, porque en la medida en que el ejercicio del ius puniendi pasa a +compartirse+ con los
particulares, no puede sino extenderse a ellos la sancin de exclusin por sus actuaciones il,citas 2-7, de suerte
que aun cuando se si#uiera el criterio del derecho comparado, esto slo tendr,a efectos respectos de privados
que no sean intervinientes!
Ahora bien, esta equiparacin fundamental no puede mantenerse razonablemente en t$rminos absolutos,
pues debe recordarse que muchas de las actuaciones t,picas de investi#acin que pueden conducir a la obtencin
de material probatorio suponen afectaciones relativas de derechos fundamentales y que los /nicos mecanismos
formales para le#itimar dichas afectaciones estn disponibles slo para los r#anos estatales de persecucin
penal, no para los particulares! Es decir, aunque lo quisieran, los particulares no podr,an le#itimar formalmente
sus actuaciones! Ahora bien, es indudable que este estado de cosas no hace sino confirmar y reforzar el
monopolio de la investi#acin criminal en el 8inisterio "/blico y en sus r#anos auxiliares, y obliaa a los
particulares, ms all del mbito en que en defensa de sus intereses pueden realizar pesquisas indiferentes desde
el punto de vista de las #arant,as fundamentales, a acudir a los r#anos oficiales de persecucin penal! .ste es un
principio de enorme importancia institucional y debe ser preservado, 3in embar#o, debe tambi$n prestarse
suficiente atencin a las situaciones excepcionales, en las que no es exi#ible al privado prescindencia total,
especialmente cuando su conducta ms que una reaccin ante hechos ya cometidos, en donde toda actuacin
intrusiva deber,a en principio canalizarse a trav$s de la persecucin penal p/blica, representa un acto de defensa
respecto de ilicitudes en marcha, como ocurre con la #rabacin oculta de la entrevista con quien ofrece o exi#e
una ddiva en los t$rminos del cohecho o con quien ha amenazado condicionalmente, etc! Al#o parecido deber,a
predicarse respecto de quien no ha recibido debida atencin por parte de los r#anos de persecucin penal o de
quien demuestra no haber estado en condiciones de canalizar su actividad a trav$s de tales r#anos! @o es
posible aqu, ofrecer un catlo#o de posibles casos, pero parece sostenible que el razonamiento subyacente en
conceptos materiales tales como le#,tima defensa o ,nexi#ib,lidad de otra conducta tambi$n puedan tener un
efecto procesal en materia de exclusin de prueba!
1111111111111111111111
2-7 Este punto de vista ha sido su#erido al suscrito por 4or#e Iofill!
)(
).. In$uficincia % la $im'l il!ali%a%
Masta ahora se ha mantenido aqu, la distincin 0que parece obli#ada por el tenor de la ley0 entre simple
ile#alidad e inobservancia de #arant,as fundamentales! 3lo la se#unda hiptesis da lu#ar a una sancin tan
radical como es la exclusin de prueba, Ahora bien, si se sit/a esta distincin en la perspectiva de la discusin
comparada se aprecia una toma de posicin relativamente clara respecto de una de las cuestiones ms pol$micas
que jalona la discusin en Alemania, cual es s, puede considerarse que el respeto #eneral de las formas procesales
forma parte tambi$n de la +esfera de derechos+ del imputado para los efectos de la exclusin de la prueba
proveniente de la infraccin de dichas formas ;supra 99 -!&!2!2>2-<! En cuanto el respeto #eneral de las formas
procesales se identifica sin ms con el conjunto de la le#alidad ordinaria, la respuesta debe ser ne#ativa* con
independencia del indudable debido respeto a la le#alidad procesal penal, no parece proporcionado, y con ello,
no parece le#,timo excluir toda prueba ile#almente obtenida, sino slo aqu$lla respecto de la cual la ilicitud en
que se funda socava de un modo intolerable la le#itimidad de la persecucin penal!
Besde esta perspectiva es posible y le#,timo distin#uir para los efectos de la exclusin de prueba entre
disposiciones que #arantizan los derechos del imputado, respecto de las cuales, adems, debe valorarse si
alcanzan el ran#o de #arant,a fundamental en los t$rminos ya sealados ;supra 2!&>, y otras que tienen un rol
accesorio, no necesariamente de mero +orden+, pero s, de ran#o inferior desde la perspectiva de la situacin
procesal del afectado+! As,, mientras parece inobjetable la exclusin como prueba de los objetos encontrados en
una vivienda allanada sin contar con la autorizacin exi#ida por la ley ;infraccin del art! &=< inciso tercero>,
dif,cilmente podr admitirse el mismo efecto cuando se incautan objetos en cumplimiento de una orden judicial
de entrada y re#istro pero se olvida entre#ar al encar#ado del lu#ar el recibo correspondiente ;infraccin del art!
&2)>! @o se escapa que la distincin puede ser muy ardua en la prctica, corno lo su#iere elocuenternente una
leve variacin del ejemplo, haci$ndolo consistir ahora en una entrada y re#istro practicada con orden pero fuera
de los horarios permitidos por la ley conforme el art! &=( o bien impidiendo al dueo de casa presenciar
1111111111111111111111111
2-<En el mbito sudamericano se ha manifestado en sentido afirmativo 8aier, cit!, p! (=- y s!* Klas formas procesales no son,
solamente, una cate#or,a formal, sino que, en canto sirven directamente a la proteccin de la di#nidad humana, se comportan
como una cate#or,a material! supraordinndose a la meta que, para el procedimiento penal, constituye la correccin material de
la decisin judicial ;sentencia>V, $nfasis en el ori#inal!
2-) 5tra opinin en 8aier, cit!, p! (=- y s!
)6
el re#istro, con infraccin del art! &2& 2-(,casos en que dif,cilmente podr afirmarse sin ms el carcter
meramente formal de la infraccinC con todo, se trata de un examen ineludible!
).2 0in % 'ro#ccin % la norma - l!i#imacin ac#i/a
En sentido conver#ente opera el criterio del fin de proteccin de la norma empleado por la jurisprudencia
alemana ;supra 99 -!&! 2! 2 >, se#/n el cual la exclusin de prueba no se justifica cuando la norma ,nfrin#ida no
tiende a la proteccin de los derechos de determinadas personas! As,, por ejemplo, no parece justificada la
exclusin de prueba obtenida cuando se re#istran lu#ares especiales con orden pero sin cumplir con las
formalidades previstas en los arts! &=% y &22, por cuanto tales formalidades no estn establecidas para la
proteccin de las personas, sino que exclusivamente en atencin a la consideracin que merece la especial
funcin a que est destinado el lu#ar!
Bicho esto, sur#e inmediatamente la pre#unta adicional, estrechamente vinculada con la anterior, por las
personas determinadas cuyos derechos deben ser conculcados para que pueda proceder la exclusin o, dicho en
otros t$rminos, sur#e la pre#unta por la le#itimacin activa para reclamar de la ile#alidad y solicitar la exclusin
de la prueba il,cita, el llamado standin# exi#ido en el derecho estadounidense! 3e#/n la jurisprudencia
norteamericana, slo el titular de la #arant,a ama#ada posee tal le#itimacin activa ;supra 99 &!&!->, y a primera
vista lo mismo podr,a re#ir para la jurisprudencia alemana, en cuanto IFM3t! 22, &2- manda considerar
especialmente, junto con la justificacin de la norma, la pre#unta por la persona en cuyo inter$s $sta se ha
establecido ;+die Zra#e, in Tessen 9nteresse sie #eschaffen ist+ supra 99 -!&!2!2>2-6! El punto se puede, #raficar
con el si#uiente ejemplo* mediante una interceptacin telefnica ile#al o bien mediante apremios ile#,timos se
obtiene de una determinada persona A informacin que permite incriminar a otra persona HC la pre#unta es si H
est facultada o no para requerir la exclusin como prueba de los medios portadores de esa informacin!
El tema es extremadamente complejo y no se deja resolver simplemente echando mano del expediente
procedimental de la aqu, defendida exclusin de oficio por parte de los jueces ;infra &!<>, porque aun cuando no
sea
11111111111111111111111
2-( En el primer caso, por ejemplo, la jurisprudencia espaola tiende a no ver razn suficiente para excluir la prueba, como s, la ve
en el se#undo, v! Be Urbano Castrillo E Dorres 8orato, cit!, p! 2)= y s, 2(2 y ss!
2-6 @o as,, aparentemente, la prctica espaola, cfr! 8iranda Estrampes, cit!, p! 2&( y ss!
)%
necesaria peticin de parte para decretar la exclusin de la prueba il,cita, subsiste la cuestin de si es posible
hacerlo a favor de quien no ha sido la v,ctima de la actuacin il,cita en cuestin! 3e ven enfrentados el principio
#eneral conforme al cual slo puede reclamar de un vicio y consecuente mente slo puede beneficiarse de su
represin aqu$l que ha sido a#raviado por $l y el fundamento $tico que aqu, se ha asi#nado a la exclusin de la
prueba il,cita, pues la posible dictacin de una sentencia sobre la base de la violacin de #arant,as fundamentales
parece ser i#ualmente ile#,tima tanto si las #arant,as conculcadas son las del imputado como si son las de terceras
personas!
3i bien con muchas dudas, la exclusin sin exi#encias especiales en cuanto a acreditar a#ravio directo
como consecuencia de la actuacin il,cita parece ser la /nica opcin para preservar los presupuestos de
le#itimacin del ejercicio del ius puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor
diferencia entr$ que se hayan vulnerado los derechos de A o de H* en cualquier caso el Estado se aprovecha de
una vulneracin de #arant,as fundamentales para obtener una sentencia condenatoria! Como ar#umento
adicional, si bien no demasiado convincente, siempre puede afirmarse en estos casos el inter$s propio de H en la
exclusin, pues evidentemente el uso de la evidencia en su contra le puede acarrear un #rave perjuicio! As, lo ha
afirmado, por ejemplo, la Corte 3uprema ar#entina en el llamado caso :ayford 2-%, con el si#uiente
razonamiento, se#/n la s,ntesis de Carri* +En la medida que la violacin de una #arant,a constitucional de un
tercero ;D> 0en el caso la inviolabilidad del domicilio0 se relaciona en forma inmediata con la obtencin de prueba
que incrimina a al#uien ;A>, ese ;A> pasa a tener un inter$s en que la ile#alidad sea declarada y la prueba a su vez
excluida! Este /ltimo inter$s inte#rar,a la #arant,a del debido proceso de ;A>, que se ver,a entonces afectada de
admitirse la utilizacin en juicio de medios de prueba obtenidos en violacin de los derechos de ;D>V27=!
1111111111111111111111111111111111
2-% Zallo :ayford :e#inald y otros, de 2- de mayo de 2%6), publicado en El Berecho, 7 de julio de 2%6), p! - y ss!, se reproduce
,nte#ro tambi$n en Carri, cit!, p! 27) y ss! El supuesto de hecho era el si#uiente* :e#inald :ayford, ciudadano norteamericano
con escaso dominio del castellano y de paso por la Ar#entina, es detenido por tenencia de estupefacientes que fueron incautados
lue#o que la polic,a re#istrara su vivienda sin orden judicial pero sin que aqu$l Kopusiera reparosV! Camino a la comisar,a
:ayford entre# a la polic,a la tarjeta personal de un menor de edad que le hab,a proporcionado las dro#as, quien en virtud de
ese dato tambi$n fue detenido! 'ue#o de haber sido absuelto en primera instancia y condenado en se#unda, el menor interpuso
recurso de nulidad basado en la ile#alidad de la entrada y re#istro que afect a :ayford!
27= Carri, cit!, p! 2==, nota al pie -2 ,$nfasis en el ori#inal! Un ar#umento similar emplea 8iranda Estrampes, cit!, p! 2&<, quien
ve siempre afectado el propio derecho ala presuncin de inocencia! Conceptualmente, sin embar#o, el ar#umento no es
demasiado poderoso, pues siempre ser posible fundar, como es obvio, un inter$s en la exclusin por parte de quien la solicita,
con lo cual la exi#encia de inter$s propio pasa a ser ms aparente que real!
(=
Ahora bien, considerando que se trata de un tema dudoso y potencialmente pol$mico conviene no perder
de vista, ante eventuales exi#encias de le#itimacin activa, que en muchos casos la existencia de una norma
establecida en principio a favor de un inter$s distinto a los de la persona en contra de quien se quiere hacer valer
la prueba tiende tambi$n, de forma mediata pero no menos indesmentible, a la proteccin de $sta! Es lo que
ocurre, por ejemplo, con el derecho del cnyu#e y de ciertos parientes a no declarar en contra del imputado y el
deber de advertirles sobre este derecho antes de que presten declaracin ;art! -=&>, norma que a primera vista es
una norma establecida en inter$s del testi#o y no del imputado, destinada a liberar a aqu$l del #rave conflicto que
le podr,a si#nificar declarar contra un ser presumiblemente querido 272, pero que a la vez, en virtud de la misma
presunta solidaridad, opera como una norma de proteccin del imputado y debe, consecuentemente, dar lu#ar a
la exclusin de la prueba obtenida con infraccin a ella 27&!
Un caso l,mite viene dado por la proteccin del secreto profesional! Como se sabe, las personas que por
su estado, profesin o funcin le#al deben #uardar el secreto que se les ha confiado no estn obli#adas a declarar
en el proceso ;art! -=->! 3ur#e entonces la pre#unta sobre el posible aprovechamiento de sus declaraciones
cuando voluntariamente pero sin haber sido relevados de su deber rompen ese secreto, ms all de la
responsabilidad penal que les cabe conforme los arts! &7( C" o, tratndose de abo#ados, &-2 C"!
Como ya se mencion, la jurisprudencia alemana ;supra 22 -!&!2!& I b> ha resuelto que en estos casos la
prueba puede valorarse porque la decisin de declarar, tal como ocurre con los testi#os parientes, se encuentra
,nte#ramente en el mbito de responsabilidad del testi#o ;as, IFM3t! %, <%C 2<, &==C 26, 27)> 27-C sin embar#o,
la situacin del profesional no parece ser la misma que la del pariente, pues este /ltimo no tiene un deber de
#uardar el secreto del imputado, como s, lo tiene el profesional! Es cierto que la norma procesal penal slo libera
al profesional de la obli#acin #eneral de declarar y no le prohibe hacerlo 0lo que, supuesta su voluntariedad,
constituye efectivamente una norma establecida en su exclusivo inter$s profesional, pero lo que en este caso se
est vulnerando no es esa norma, sino aqu$lla contenida en la le#islacin penal sustantiva y que establece el deber
de #uardar los secretos del
11111111111111111111111
272 Es el mismo criterio de la inexi#ibilidad que ri#e el encubrimiento de parientes en el art! 2(C"!
27& Es como se resuelve en la jurisprudencia alemana, as, IFM3t! 22, &2)C se ha fallado, sin embar#o, que esta prohibicin no ri#e
una vez que el testi#o ha muerto ;IFM3t! &&,-<>, a lo que la literatura ha replicado que la norma infrin#ida ;\ <& 3t"5> no
slo persi#ue evitar un conflicto de deberes al testi#o, sino que tambi$n sirve a la proteccin del acusado! 'o mismo ocurrir,a,
en principio, en Espaa, v! 8iranda Estrampes, cit!, p! 7& y s!
27- El punto es, en todo caso, objeto de discusin, v! referencias en :oxin :dn! --, nota al pie 2%!
(2
imputado! Esta norma tiende inequ,vocamente a la proteccin del imputado, proteccin que ser,a insuficiente
si slo estuviera respaldada por la amenaza de la sancin penal y no por la necesaria exclusin de la prueba
277!
A juicio del suscrito, la exclusin de prueba puede fundarse sin #randes dificultades, al menos
tratndose del secreto profesional del abo#ado defensor, en la #arant,a fundamental del derecho a defensa!
entendiendo que la proteccin del secreto profesional! aun contra el abo#ado, forma parte del n/cleo de la
#arant,a, pues es dif,cil ima#inar una situacin de mayor indefensin que la del imputado que, en la confianza
de la relacin profesional, revela antecedentes incriminatorios que lue#o, previo quebrantamiento de dicha
confianza, pueden ser aprovechados en su contra! :especto del secreto de otros profesionales el asunto es
ms arduo, y en esos casos la afirmacin de la exclusin de prueba habr,a de fundarse en una #en$rica
proteccin del secreto profesional como componente de la #arant,a del debido proceso!
).3 4E,clu$in % oficio o a '#icin % 'ar#5
Aqu, se mantendr que la exclusin de la prueba ?l,cita est establecida como un deber del juez, que
$ste debe cumplir de oficio, de modo que no est supeditado a las peticiones de las partes+W! Besde lue#o no
es suficiente fundamento para esta conclusin el tenor imperativo del inciso tercero del art! &(), pero s, puede
serlo la funcin #eneral del precepto! Bebe observarse que la tarea del juez de #arant,a en la audiencia de
preparacin del juicio oral no consiste slo en resolver las disputas que se susciten entre acusacin y defensa,
sino que tambi$n debe, y con especial cuidado, velar por la viabilidad y correccin del juicio, inter$s propio
de la administracin de justicia y de la or#anizacin judicial! Es por ello que muchas de las facultades del
tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de la voluntad de las partes! Es lo que
ocurre con la correccin de los vicios formales de la acusacin ;art! &(=>, que tiene corno /nico presupuesto
que el juez considere que $sta adolece de tales vicios, con independencia del eventual ejercicio del derecho a
solicitarlo que tiene la defensa ;art! &)- letra a> y el querellante ;art! &)2 letra b>, o con la unin o separacin
de acusaciones ;art! &(7>, normas de
111111111111111111111
277 A la misma conclusin arribaba ya para el C"" 2%=) Iofill, IeTeis verbote, cit!, p! 2<& y ss!, con referencias adicionales!
Este autor, con razn, trata el punto especialmente en el contexto de la procedencia de la exclusin de pruebas obtenidas
por particulares!
27< Be otra opinin, aparentemente, Iofill, 4or#e* "reparacin del juicio oral y juicio oralC en AA!J J,* 'as reformas del
proceso penal, Cole#io de Abo#ados de Chile A!F!, 3antia#o &===, p! 6= ;citado* "reparacin>, quien su#iere que las
decisiones de exclusin de prueba deben producirse a peticin de parte!
(&
redaccin y sentido muy diferentes a otras como la del art! &(2, sobre resolucin de excepciones de previo y
especial pronunciamiento, donde el requerimiento de parte es indispensable! 5curre tambi$n claramente con la
limitacin de la prueba sobreabundante en el inciso se#undo del art! &(), norma que est destinada, ms all de la
actitud de las partes, a ase#urar la practicabilidad del juicio! "ues bien, +del mismo rnodo+ dispone el inciso
tercero del mismo art,culo que debe excluirse la prueba ?l,cita, no slo en inter$s del afectado, sino por la
correccin del juicio!
Esta perspectiva se ve confirmada por la historia fidedi#na del establecimiento de la ley, cuando se
considera que las normas sobre exclusin de prueba estaban establecidas con anterioridad al reconocimiento del
derecho de las partes a impu#nar la prueba ofrecida por la contraria! En efecto, es reci$n en el 3enado que se
acuerda incorporar el actual art! &(& +para que las partes puedan formular las solicitudes, observaciones y
planteamientos que estimaren relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por las dems, con el objeto de
entre#arle antecedentes al juez para los efectos de su posible exclusin+27)! Besde lue#o puede considerarse
innecesaria la incorporacin de un precepto como el art! &(&, pues las solicitudes de parte ciertamente hubiesen
sido posibles, aun sin norma expresaC pero no puede ne#arse que de su incorporacin y del contexto de la misma
se desprende inequ,vocamente la nocin le#islativa de la exclusin de prueba como un deber judicial
independiente de la voluntad de las partes, frente al cual $stas simplemente estn facultadas para aportar
antecedentes!
"or /ltimo, que la exclusin de la prueba ?l,cita proceda de oficio es notoriamente concordante con la
declaracin, tambi$n de oficio, de la nulidad procesal por infraccin de #arant,as fundamentales conforme al art,
2)-, nulidad procesal que precisamente constituye uno de los presupuestos de la exclusin de la prueba 22(!
).6 Ac#uacion$ % (una f
'a ms si#nificativa excepcin a la re#la de exclusin en el derecho norteamericano es la llamada
excepcin de buena fe establecida con el precedente 'eon, para casos en los cuales los a#entes policiales conf,an
razonablemente en la le#itimidad de una orden judicial ile#,tima ;sobre todo esto supra 99 &!&!7>! Bicha excepcin
se basa, como ya se indic, en la ausencia de efecto de deterrence respecto de los a#entes, pues
1111111111111111111111
27) Antecedentes le#islativos en "feffer, cit!, p! &62, $nfasis a#re#ado!
27( Al parecer la opinin mayoritaria en Espaa se decanta en el mismo sentido, entre otras razones precisamente por el notorio
paralelismo de esta situacin con la norma del art! &7= '5"4, que permite la declaracin de oficio de la nulidad procesal, al
respecto con referencias, 8iranda Estrampes, cit!, p! 2&- y ss!
(-
efectivamente $stos no entienden vulnerar las #arant,as fundamentales y consecuentemente no necesitan ser
disuadidos de hacerlo sin embar#o, no se han visto razones para extender la l#ica de la disuasin al actuar
reconocidamente ile#,timo de los jueces que han expedido las rdenes que dichos a#entes ejecutan!
A juicio del suscrito, no es posible dar aco#ida en el derecho chileno a la llamada excepcin de buena fe,
al menos no como la entiende la jurisprudencia norteamericana! Besde lue#o parece inadecuada la justificacin
de la excepcin en la ausencia de un efecto disuasivo que no resulta mayormente relevante si, como aqu,, se
funda la exclusin de la prueba il,cita en el respeto de las #arant,as fundamentales como base de le#itimidad del
proceso penal* la buena fe de los a#entes estatales debe ser indudablemente considerada a la hora de juz#ar su
conducta, pero puede carecer de si#nificado desde la perspectiva de la persona afectada276 y no modifica el
hecho ineludible del aprovechamiento por parte del Estado de las resultas de una actuacin ile#,tima ni la
consecuente ile#itimidad del ejercicio del poder punitivo! Empero, lo que realmente resulta del todo inaceptable
no es esta fundamentacin, sino el que mediante la excepcin se validen probatoriamente actuaciones judiciales
ile#,timas que han afectado de modo ms o menos severo derechos de las personas! 8ientras la primera es en lo
fundamental una discrepancia sobre la aproximacin conceptual al problema, la se#unda altera radicalmente los
t$rminos de la discusin, pues en ri#or se trata de casos en los cuales el Estado 0en la persona de un juez0
reconocidamente ha actuado de mala fe! Circunscribir la mirada a la actuacin de los a#entes policiales sin
hacerse car#o de las actuaciones ,le#ales de los ma#istrados, como hace la jurisprudencia norteamericana, resulta
infundado y caprichoso!
5tra cosa es discutir sobre el rol que puede cumplir la +buena fe+ 0o ms bien, como la propia
jurisprudencia norteamericana aclara, no Kbuena fe+ subjetiva, sino razonabilidad o plausibilidad objetiva
;intersubjetiva>0 en la determinacin de la cuestin metodol#ica previa sobre si ha habido o no inobservancia de
#arant,as fundamentales ;v! supra 2!&!->! Como ya se ha planteado respecto de las rdenes judiciales ;supra 2!2!2
d>, $stas son le#,timas cuando desde una perspectiva ex ante y para un tercero imparcial que dispone de los
mismos antecedentes de jue dispone el juez aparecen como razonables! Al#o equivalente debe re#ir para las
actuaciones policiales sin orden, como detenciones en caso le fla#rancia conforme al art! 2-= o allanamientos sin
orden de acuerdo on el art! &=) 27%, aunque tambi$n en el cumplimiento de rdenes
111111111111111111111
276 Cfr! 8aier, cit!, "! (=-!
27% El suscrito tuvo conocimiento del si#uiente caso en el que, probablemente, deber,a afirmarse la le#itimidad del allanamiento*
funcionarios policiades solicitaron y obtuvieron de quien se
(7
judiciales! Esta manera de entender los requisitos de le#itimidad de la actuacin estatal 0fundada en la
consideracin para estos efectos de las normas constitucionales y le#ales aplicables no, o no slo, como
normas de valoracin, sino que fundamentalmente como normas de determinacin 2<= hace car#o de posibles
errores en dicha actuacin, asumi$ndolos en una medida que parece a/n compatible con las #arant,as
fundamentales de las personas! En esa medida podr,a hablarse quizs de una +excepcin de buena fe+, aunque
en ri#or no se trata ni de buena fe ni de una excepcin, pues en puridad no habr,a habido siquiera
inobservancia de una #arant,a fundamental! Con todo, esto es as, slo en cuanto se pueda predicar del
conjunto de los r#anos estatales que inciden en la actuacin concreta* la razonable confianza de los a#entes
que ejecutan la orden no puede validar la ilicitud de $sta!
En cuanto a las actuaciones de buena fe 0cualquiera sea el alcance que se le d$ a los t$rminos0 bajo el
amparo de disposiciones le#ales que posteriormente se declaran inconstitucionales, hiptesis que, como se
vio, en los Estados Unidos ha dado lu#ar a la doctrina Grull, la solucin no puede ser diversa! Ciertamente
desde el punto de vista del efecto disuasivo la justificacin de la doctrina Grull es a/n mejor que la de la
doctrina 'eon, pues la razonable confianza que puede tenerse en la validez de las leyes es mayor que la que
puede dispensarse a la de las rdenes judiciales, pero desde la perspectiva del respeto a las #arant,as
fundamentales es i#ualmente inadmisible! Admitir como prueba el fruto de una prctica inconstitucional no
hace sino confirmar la vi#encia particular de dicha prctica o, como dicen los disidentes en el fallo Grull,
implica establecer un irrazonable per,odo de #racia para la aplicacin de leyes inconstitucionales 2<2! Bebe
notarse que en este caso no se trata de una simple hiptesis de p$rdida de vi#encia de una norma procesal ya
aplicada en el procedimiento 0lo que, en todo caso, por s, mismo eventualmente deba dar lu#ar a resultados
similares, de acuerdo con el alcance que se le d$ al novedoso art! 22 sobre aplicacin temporal de la ley
procesal penal0, sino que de una donde la p$rdida de vi#encia de la norma es el resultado de la
incompatibilidad de la misma con el ordenamiento constitucional* se trata de una norma que no deb,a existir
por imperativo constitucional, en tanto que las actuaciones efectuadas bajo su amparo fueron actuaciones que
no deb,an haberse autorizado ni realizado tambi$n por mandato constitucional, de modo que! deben
suprimirse tambi$n sus efectos!
111111111111111111111111
encontraba en el lu#ar y aparec,a como el dueo de casa la debida autorizacin para entrar y re#istrar el inmueble ;art!
&=<>, resultando posteriormente que no era el encar#ado del lu#ar!
2<= 3obre el binomio norma de valoracin E norma de determinacin puede verse 3ilva 3nchez, 4es/s 8ar,a* Aproximacin al
derecho penal contemporneo, Iosch, Iarcelona 2%%&, p! --7 y 33!
2<2 Chiesa, cit! p! &=2!
(<
).7 Lo$ fru#o$ % la ilici#u%+ un fal$o %ilma. Alcanc$
En t$rminos #enerales, la discusin sobre el efecto remoto o reflejo de la exclusin de prueba il,cita ;cfr!
supra 99 &!- y -!7>, esto es, si debe excluirse tambi$n la prueba derivada slo mediatamente de la actuacin
ile#al, los llamados frutos del rbol envenenado de la doctrina norteamericana, plantea en definitiva un falso
dilema! En ri#or, todo pasa por aco#er o no como principio #eneral la exclusin de la prueba il,cita! 3, $se es
el caso, cualquier consideracin seria de la exclusin y de sus propsitos debe concluir necesariamente que la
exclusin slo tiene sentido prctico y slo es fiel a su fundamento y fines si abarca todo el material
probatorio der,vado de la ile#alidad inicial 2<& 3lo de esa manera se ase#ura que la dictacin de una
sentencia eventualmente condenatoria no se funda de modo al#uno en la vulneracin de #arant,as
constitucionales! 3, se trata de pruebas directa o indirecta, mediata o inmediatamente derivada de la ile#alidad
es completamente irrelevante2<-!
Cualquier otra posicin slo permite eludir con mayor o menor dificultad, la re#la de exclusin y
traicionar su fundamento 2<7 ! En efecto, de nada sirve al imputado que en el juicio no se puedan utilizar en
su contra las #rabaciones de sus comunicaciones telefnicas obtenidas sin autorizacin competente si de todas
formas pueden presentarse como prueba los objetos descubiertos o incautados o los testi#os identificados
exclusivamente #racias a lo que con dichas #rabaciones se pudo averi#uar! 8antener este cuadro como
sistema es una burla al sentido com/n! El ejemplo en que de forma ms evidente se aprecia el contrasentido
de mantener una exclusin limitada a los frutos directos de la ile#alidad es el de la obtencin indebida de
informacin de parte del imputado, pues en este caso la exclusin de su +confesin+ obtenida, por ejemplo,
bajo tortura carece casi de todo sentido prctico, en cuanto tiene derecho a no declarar en juicio ;slo si
declara podr,an afectarle sus declaraciones v,a art! --&>, en circunstancias que se#/n una tesis limitativa
podr,a ser perfectamente condenado sobre la base de los exmenes practicados al revlver que se encontr en
el escondite revelado en la sesin de tortura!
111111111111111111111111
2<& As, tambi$n Carri, cit!, p! %) y s!* la doctrina de los frutos no es una cate#or,a autnoma!
2<- Entre nosotros, se ha pronunciado en el mismo sentido Chahun, 3abas* 8anual del nuevo procedimiento penal, &A edicin,
Editorial 4ur,dica Cono3ur, 3antia#o &==&, p! &62 y s! En el derecho espaol es fundamentalmente la referencia del art!
22!2 '5"4 a que la prueba no valorable haya sido obtenida violentando +directa o indirectamente+ las #arant,as
fundamentales, lo que ha llevado a un importante sector de la doctrina y especialmente a la jurisprudencia, tanto del
Dribunal 3upremo como del Dribunal Constitucional, a reconocerla consa#racin de los efectos reflejos de la prueba il,cita,
al respecto con abundantes referencias 8iranda Estrampes, cit!, p! 2=( y ss!
2<7 :oxin :dn!7(!
()
"or lo mismo, usando la perspectiva disuasiva del sistema norteamericano, la tesis limitativa es fatal para
la vi#encia efectiva de las de las #arant,as fundamentales, porque incentiva abiertamente la violacin de las
mismas con la promesa siempre renovada de posible prueba indirecta que s, podr fundar una condena!
Ahora bien, lo que s, admite una discusin le#,tima, en cuanto no i#nora la seriedad de la decisin
le#islativa, son los l,mites de aquello que en este contexto todav,a puede considerarse fruto de la ilicitud y qu$
no! "orque resultar,a i#ualmente infundado desde la perspectiva de una proteccin racional de las #arant,as
fundamentales, atenta a los restantes valores involucrados en la persecucin penal, consa#rar simplemente con
fundamento en la actuacin il,cita una suerte de inmunidad #eneral y absoluta del imputado por la v,a de tomar el
hecho investi#ado en inaccesible para el sistema de justicia criminal! Esa tentacin es si#nificativa y viene
su#erida por el hecho inne#able de la estrecha interrelacin existente entre las distintas actuaciones de
investi#acin, de modo tal que siempre ser posible fundar con cierta facilidad una relacin de causalidad entre la
actuacin il,cita y las restantes dili#encias de investi#acin y, con ello, fundar la necesidad de exclusin de todo el
material probatorio disponible!
3in embar#o, esta conclusin no es aceptable, al menos no como principio #eneral! En efecto, la
proteccin de las #arant,as fundamentales a trav$s de la exclusin de la prueba obtenida con su infraccin obli#a
slo a impedir el aprovechamiento de la misma, pero no a sacralizar los hechos investi#ados, de suerte que $stos
pueden ser le#,timamente investi#ados y probados por otros medios, con tal que no representen
aprovechamiento de la ilicitud, condicin para cuyo examen deben valorarse razonablemente las circunstancias
concretas y no slo la posibilidad abstracta y #en$rica de un tal aprovechamiento! En otras palabras, debe
establecerse una concreta relacin causal 2<< entre la ilicitud de base y el material probatorio cuya exclusin se
discute y probablemente, adems, debe valorarse la calidad de esa relacin, lle#ndose en definitiva a un
panorama parcialmente similar al que ri#e en la jurisprudencia norteamericana ;cfr! supra 99 &!->!
'as l,neas si#uientes se hacen car#o de los casos en los que, no obstante la clara aceptacin #eneral de los
efectos reflejos o remotos de la exclusin, ser,a posible emplear le#,timamente como prueba un material obtenido
en el contexto de una actividad il,cita de investi#acin!
1111111111111111111111111
2<< Con se#uridad no es apropiado hablar de +causalidad+ tratndose de relaciones que ,nvolucran actividades humanas, como
tampoco lo es fundar relevancia jur,dica exclusivamente en ella, pero es una concesin a la terminolo#,a usualmente empleada
en la materia!
((
).7.1 Au$ncia % rlacin cau$al 8concr#a - %#rmina%a9
@aturalmente una actuacin ile#al no puede afectar informacin o material probatorio preexistente al
momento de su comisin, como ser,a el caso de un testi#o ya detectado por la polic,a, cuyo nombre aparece
anotado en una a#enda del imputado incautada en el marco de un allanamiento irre#ular* la a#enda y su
contenido no son aprovechable, pero el testi#o de cuya existencia comprobadamente ya se sab,a s, puede
declarar en contra del imputado! Estos son los casos paradi#mticos de la llamada Kfuente independienteV de
la jurisprudencia norteamericana ;supra 99 &!-!2>!
8s dudosos son los casos en los que la fuente independiente para lle#ar al medio probatorio opera
reci$n con posterioridad a la actuacin ile#al, porque la relacin entre tal fuente y la ilicitud es al menos
posible, con lo cual su carcter de fuente verdaderamente independiente puede ser puesto en duda! En estos
casos puede por cierto sospecharse que ha sido precisamente el descubrimiento de informacin relevante por
v,as il,citas lo que ha permitido y orientado la investi#acin posterior hacia el descubrimiento de la fuente
independiente! sin embar#o, no deber,a bastar para la exclusin de prueba esta simple sospecha #en$rica y
abstracta , sino que slo aqu$lla que cuenta con ciertos ribetes de concrecin, en t$rminos que la informacin
obtenida de modo il,cito razonablemente haya debido conducir hacia el descubrimiento de
determinados medios de prueba! Es decir, se requiere lo que de modo impreciso pero explicativo podr,a
llamarse una causalidad concreta!
Es lo que ocurre, para se#uir con el ejemplo, con los nombres anotados en la a#enda 0siempre que no
hayan sido ya conocidos0 y con la informacin que ellos puedan aportar! En otras palabras, esas personas no
pueden ser fuente de informacin utilizable! @i ellos ni las personas que ellos mencionen u objetos que ellos
sealen pueden ser empleados como prueba testimonial o material, sin que una fuente +independiente+
posterior a su respecto sirva para revertir esa situacin! En los t$rminos del ejemplo, nada cambia si la
referencia al testi#o cuyo nombre se encuentra en la a#enda indebidamente incautada sur#e de nuevo despu$s,
en la declaracin de otro testi#o le#,timamente detectado e interro#ado o en una intervencin telefnica
debidamente autorizada, porque en ambos casos la sospecha de relacin entre el descubrimiento il,cito inicial
del nombre del testi#o y su redescubrimiento posterior #racias a una fuente supuestamente independiente es
demasiado #rave, ya que el interro#atorio de cada nuevo testi#o descubierto puede orientarse abierta o
veladamente a que se mencione al testi#o de la a#enda como posible fuente de informacin! "ermitirlo ser,a
permitir un inaceptable mecanismo unilateral de saneamiento de la prueba il,cita ;cfr! infra &!(!->!
(6
"ero puede ser tambi$n que el contexto concreto en que se encuentran la ilicitud anterior y el medio de
prueba no permita fundar razonablemente un nexo causal o sea tan amplio que $ste se mantiene en el plano de lo
#en$rico y abstracto! 'o primero se dar,a, por ejemplo, en el caso de los polic,as que in#resan ile#almente a una
vivienda para practicar una detencin ur#ente y lue#o permanecen en la cocina del inmueble, sin inspeccionarlo,
esperando una orden de re#istro solicitada en virtud de razones preexistentes, en cumplimiento de la cual
descubren evidencia que se encontraba oculta en el dormitorio del imputado2<)!
'o se#undo se da cuando la evidencia il,citamente obtenida slo sirve para confirmar sospechas previas o
permite focalizar la investi#acin en un determinado imputado, pero no apunta hacia determinados medios de
prueba! Este /ltimo punto es particularmente arduo, porque si bien en muchos casos no puede ase#urarse que la
prueba no se hubiera obtenido de todas formas de no haber mediado la actuacin ile#al y ms bien eso aparece
como descontado 0por ejemplo cuando se obtiene la confesin de un imputado a quien no se le ha advertido
debidamente de sus derechos, en circunstancias que en el curso de la investi#acin sur#e en su contra abundante
prueba material y testi#os aportados por la v,ctima0 con lo que el nexo causal es ms que dudoso, en otros casos
resulta claro que la ilicitud de base est en el ori#en de toda la investi#acin y, consecuentemente, en /ltimo
t$rmino, de todo el material probatorio! Es lo que ocurre cuando es reci$n en virtud de la actuacin il,cita que
una determinada persona pasa a ser imputado por un delito! En este caso puede sostenerse que la investi#acin
nunca se hubiera diri#ido en contra de esa persona, hasta ese momento desconocida y sin nin#una vinculacin
aparente con el hecho investi#ado, con lo que probablemente nunca se hubiera obtenido prueba en su contra! N
esto no tiene nada de abstracto! Con todo, en estos casos la mantencin irrestricta de los efectos reflejos de la
exclusin de prueba importar,a consa#rar la inmunidad absoluta y anticipada del imputado, con total
independencia del c/mulo de pruebas susceptibles de ser le#,timamente obtenidas en su contra, efecto que no
resulta sostenible ni razonable desde el punto de vista de una adecuada pero equilibrada proteccin de las
#arant,as fundamentales! El efecto de impunidad puede 0y debe0 producirse de todas formas si no existe prueba
adicional en contra del imputado, pero si $sta existe y puede obtenerse le#,timamente, deber,a poder ser utilizada
en juicio! As,, si en virtud de una detencin o de un control de identidad ile#al se re#istra el automvil del
imputado y
1111111111111111111111
2<) Domado del caso 3e#ura v! United 3tates ;7)6 U!3! (%), 2=7 R2%67O>C un anlisis cr,tico del caso puede verse en 'aZave E 9srael,
cit!, p! 762!
2<( El punto puede ser controvertido en cuanto la orden judicial de entrada y re#istro tendr,a su fundamento en antecedentes
obtenidos il,citamenteC sobre los efectos de la prueba il,cita durante la etapa de investi#acin infra 9J l>!
(%
se le encuentra un car#amento de marihuana prensada, dicho car#amento indudablemente no puede emplearse
como prueba en su contra, lo que en muchos casos puede si#nificar el fin del procedimiento por falta de
prueba le#,tima adicional! "ero esto no tiene por qu$ conducir a que el imputado quede inmune a toda
investi#acin criminal, de suerte que en principio ser,a posible, por ejemplo, obtener una orden judicial 2<(
para re#istrar su vivienda en busca de ms dro#a, la que de existir s, podr,a utilizarse como prueba en juicio!
'o mismo re#ir,a si el imputado, le#,timamente interro#ado, indica otro lu#ar donde tambi$n habr,a #uardado
dro#a, la que es el incautada tambi$n le#,timamente 2<6
Especialmente la /ltima variante del ejemplo obli#a a enfatizar un aspecto obvio pero fcil de olvidar!
'a condicin de le#,tima de la obtencin de la prueba posterior debe constar de modo fehaciente! Como se
dir infra 9J 7, no puede simplemente presumirse la ilicitud de la accin estatal, pero s, procede esta
presuncin cuando existen antecedentes concretos que la hacen plausible, y $ste es precisamente el caso
cuando se pretende +rescatar+ un procedimiento ile#al!
).7.) Cur$o$ :i'o#;#ico$ l!*#imo$ % la in/$#i!acin
Esta expresin simplemente hace referencia a lo que pudo haber ocurrido en la investi#acin si no
hubiese tenido lu#ar la actuacin l,cita y espec,ficamente se hace car#o de la pre#unta por la probabilidad con
que podr,a haberse obtenido el material probatorio por medios l,citos, por ejemplo, por la probabilidad con
que se hubiese descubierto le#,timamente el cadver de la v,ctima del homicidio si no se hubiese lo#rado que,
mediante apremio, el imputado revelara el lu#ar en que lo hab,a enterrado! A primera vista es la otra cara de
la exi#encia reci$n expuesta de un nexo causal concreto y no meramente #en$rico o hipot$tico, pero con una
diferencia esencial, como es que aqu, se sabe positivamente que la prueba fue efectivamente encontrada
#racias a la actuacin il,cita! El nexo causal entre ilicitud y prueba no es hipot$tico sino completamente real
0el cadver se encontr donde el imputado dijo que se encontraba0, en tanto que lo /nico hipot$tico es si
hubiese podido ser de otra forma 0si hubiera podido obtenerse sin ilicitud el cadver0 al#o que ya nunca
volver a ocurrir!
El juicio hipot$tico se#/n el cual la prueba se hubiese obtenido de todas formas mediante medios
le#,timos ha ju#ado persistentemente un papel mori#erador de la exclusin de prueba! Es lo que ha ocurrido
en el sistema norteamericano en el contexto de las limitaciones a los efectos de la doctrina de los frutos del
rbol envenenado ;supra 99 &!-!2 y &!-!&*
111111111111111111111111
2<6 3i bien el supuesto de hecho es distinto, es lo que resuelve @eT NorY v, Marris ;7%< U!3! 27 R2%%=O> cfr! supra 99 &!-!2>!
6=
descubrimiento inevitable y al#unas hiptesis mal llamadas de fuente independiente> y en el sistema alemn
bajo el nombre aqu, empleado de cursos hipot$ticos de la investi#acin ;supra 99 -!-!&>!
Como es bien sabido, el modelo intelectual de los cursos causales hipot$ticos no es ajeno a la
do#mtica penal, especialmente en el contexto de la vieja discusin en tomo a la teor,a causal de la
equivalencia de las condiciones 2<%, donde se podr,a poner en duda el nexo causal entre accin y resultado
cuando este /ltimo de todas formas se hubiese producido de no haber mediado la accin, por efecto de
+causas de reemplazo+ o +causas de reserva+, por ejemplo, cuando se mata al condenado a muerte en la
v,spera de su ejecucin! 3in embar#o, y no obstante la ardua discusin conceptual sobre el correcto
fundamento de la solucin, existe amplio acuerdo en cuanto a que esas causas que hipot$ticamente hubiesen
actuado son irrelevantes y no afectan la causalidad del +concreto+ curso de los acontecimientos 2)=!
En principio eso deber,a re#ir tambi$n en este contexto, y efectivamente ri#e, en cuanto no es posible
poner seriamente en duda la existencia de un n,tido nexo causal entre la actuacin il,cita y la obtencin de la
prueba! "ero la pre#unta en el marco de la exclusin de la prueba il,cita, espec,ficamente en el marco de la
exclusin de la prueba derivada, es una diferente y tiene que ver con la razonabilidad de los alcances
acordados a la sancin prevista para la ilicitud! N en este punto, con la que parece ser la opinin dominante,
resulta razonable mori#erar la exclusin de prueba en casos extremos, en una medida todav,a conciliable con
una adecuada proteccin de las #arant,as fundamentales y, por ende, con la preservacin de la le#itimidad de
la accin punitiva del Estado!
Esto es lo que ocurre con casos muy n,tidos de lo que la jurisprudencia norteamericana ha llamado
+descubrimiento inevitable + ;cfr! supra 99 &!-!&>! 3i se recuerda el citado caso @ix 2)2, efectivamente la
polic,a hab,a encontrado el cadver de la v,ctima #racias a lo que el imputado inform en un interro#atorio en
el que se le ne# la asistencia de abo#ado, pero se tuvo que sopesar 0 se#/n tuvo por acreditado el tribunal, al
mar#en de que efectivamente el tema fctico ha sido puesto en duda 0que el descubrimiento
1111111111111111111111
2<% "or slo mencionar obras #enerales nacionales, se hacen car#o de los cursos causales hipot$ticos "olitoff, 3er#io* Berecho
"enal, &A Edicin, Editorial 4ur,dica Cono3ur, 3antia#o &===, D! 9, p! &=2C y @quira, 4aime* Berecho "enal! Deor,a del
delito, 8cFraT0Mill, 3antia#o 2%%6, D, 9, p! 2=- y s!
2)= "or todos, con cierto detalle, 4aYobs, FUnther* 3trafrecht AD, &! Aufl!, Be Fruyter, Ierlin @eT NorY 2%%-,(22< y ss! ;hay
versin castellana* Berecho "enal! "arte Feneral Rtrad! Cuello Contreras E3errano Fonzlezde 8urilloO, 8arcial "ons,
8adrid 2%%(>C en el concierto hispanoamericano puede leerse, entre otros, :eyes, NesidC 'a imputacin objetiva, &A
Edicin, Demis, Io#ot 2%%), p! &2( y ss!
2)2 @ix v! ]illiams ;7)( U!3! 7-2 R2%67O>!
62
se iba a producir inevitablemente +dentro de corto tiempo+ y Kesencialment en la misma condicinV, ya que
&== a#entes estaban realizando un cuidadoso operativo de b/squeda que inclu,a el lu#ar donde se encontraba
el cadver! Al#o similar ocurrir,a en una investi#acin por estafa en 2a cual, #racias a una actuacin ile#al, se
obtiene el nombre de un posible testi#o que a/n no ha sido considerado por los investi#adores, pero que por
su car#o en el departamento de finanzas de la empresa ineludiblamente deber ser interro#ado en al#/n
momento del curso de una investi#acin tipo por estafa!
'o caracter,stico de estos casos es que en ellos se aprecia con cierta nitidez un curso causal concreto
en marcha, independiente de la ile#alidad que se perpetra y que casi con se#uridad hubiera arribado a la
pruebaC si no lo hace y queda como mera hiptesis es /nicamente por la interferencia de la conducta ile#al
paralela! "arece todav,a justo y proporcionado no despreciar la labor le#,tima desple#ada paralelamente por
el Estado, cuando, atendido su estado concreto de avance, aparece como inevitable el descubrimiento de la
prueba 2)& ! En definitiva, en estas hiptesis es simplemente el azar el que determina si la prueba se obtiene
le#,tima o ile#,timamente, y no puede constituirse al azar en criterio re#ulador de la exclusin de prueba!
Con todo, esta restriccin debe mantenerse como una estricta excepcin, siendo decisivo el estado
concreto de la investi#acin para determinar la +inevitabilidad+ del descubrimiento, esto es, no ya la
posibilidad sino que la probabilidad rayana en la certeza 2)-! En efecto, debe establecerse en perspectiva ex
ante y slo con los antecedentes disponibles en el momento de la actuacin il,cita si la prueba necesariamente
0abstraccin hecha de situaciones anormales inesperadas0 iba a obtenerse en el curso de la investi#acin! 3lo
con este ri#or se puede eludir, al menos en buena parte, el reproche de estar amparando atentados contra los
derechos fundamentales sobre la base de meras especulaciones 2)7! @o hay cabida en este contexto, en
consecuencia, para un, con razn temido y rechazado, in dubio pro prueba l)<!
Ahora bien, muy diferente es la situacin de los casos que en los Estados Unidos, desde el caso
8urray 22), se tematizan errneamente como de Kfuente independienteV, y que simplemente consisten en
actuaciones
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2)& Es lo que podr,a ocurrir en el ejemplo propuesto por 8aier, cit!, p! (=-, donde un polic,a realiza un re#istro domiciliario
con la debida orden, pero con apuro torpe recurre a la coaccin del morador para encontrar un objeto que se encontraba
muy visible!
2)- 8antienen la misma opinin en Alemania Eisenber# :dn! 72=C :o#all 3G \ 2-) a 3t"5 :dn!2=<!
2)7 Cfr! Fuari#lia, cit!, p! &2 y s! El propio Fuari#lia parece admitir que la excepcin es sostenible Ken casos muy sencillos+!
2)< Cfr! Fuari#lia, cit!, p! &2!
6&
realizadas sin la debida orden judicial, pero en circunstancias en las que la obtencin de dicha orden hubiese
sido le#almente procedente ;supra 99 &!-!2>2)(! Aqu, tambi$n se emplea el mecanismo de los cursos
hipot$ticos de la investi#acin, pero a diferencia de lo que ocurre con los casos de descubrimiento inevitable,
en estos casos no se aprecia un curso causal paralelo! 8s bien se aprecia un /nico curso causal por el que se
hubiera podido lle#ar a la prueba y $se se arruin con la ile#alidad, restando slo la tentacin de salvarlo con
la consideracin de haber sido innecesaria tal ile#alidad! Este intento de salvacin es, sin embar#o,
insostenible, porque lo innecesario de la ilicitud no borra la misma ni la circunstancia que en concreto el curso
causal ile#al era el /nico que pod,a conducir a la prueba!
Aunque esto /ltimo pudiera resultar discutible, lo realmente decisivo en la ponderacin de intereses
contra la aceptacin de este tipo de excepciones es, en todo caso, que conducir,a a vaciar de todo contenido
el sistema de condiciones le#ales le#itimantes para la afectacin de #arant,as fundamentales, pues en ri#or los
a#entes del Estado no necesitar,an obtener efectivamente las autorizaciones u rdenes debidas, ya que
bastar,a simplemente con que se dieran los requisitos para obtenerlas2)6! Como certeramente lo ha hecho ver
4^#er tratndose de re#las de competencia, concretamente del sistema de autorizaciones judiciales previas, la
aplicacin de la idea de los cursos de investi#acin hipot$ticos es sencillamente errnea porque confunde
condiciones formales con condiciones materiales del proceso 0v! #r! confunde la competencia preventiva del
juez para dictar orden de entrada y re#istro con la cuestin de la procedencia de la misma0, en circunstancias
que precisamente ante defectos en la competencia preventiva el empleo de material probatorio debe
supeditarse exclusivamente a criterios de validez formal,2)%!
En la misma l,nea y desde la propia l#ica de la disuacin es plenamente vlido el planteamiento que
los disidentes mantuvieron en 8urray, en cuanto a que esta doctrina estimular,a que los a#entes verificaran
previa e ile#almente la existencia de la evidencia buscada antes de solicitar las rdenes que corresponden,
pues cuando la mayor,a observa que un a#ente con causa probable para obtener una orden de re#istro
actuar,a tontamente si entra primero al lu#ar sin orden, porque al hacerlo pondr,a en ries#o la admisibilidad
de toda la evidencia en el lu#ar, parece olvidar que precisamente en el caso que estaba resolviendo fue eso
1111111111111111111111111
2)) 8urray v! United 3tates ;76( U!3! <-- R2%66O>!
2)( 3i bien se mira, en estos casos no se trata de prueba derivada o indirecta, sino que de prueba
obtenida de modo directamente il,cito!
2)6 As, tambi$n :oxin :d n! &2, aunque no resulta admisible su distincin entre casos #raves y 8enos
#raves!
2)% Cfr! 4^#er, cit!, p! ((-!
6-
lo que ocurri 0no resulta plausible otra explicacin, la devolucin del procedimiento parece sin sentido y que
"recisamente su voto mayoritario estaba suprimiendo los ries#os del actuar tontamente!
"or lo mismo, casos como los analizados son tratados por un sector importante y creciente de la
literatura y jurisprudencia alemanas en el contexto de las actuaciones consciente o, incluso, intencionalmente
il,citas, respecto de las cuales, hasta por razones estrictamente preventivas, procede sin limitaciones la
exclusin, de la prueba y con efecto remoto2(=!
).7.. <Sanamin#o< % la 'ru(a il*ci#a
Una constante en el derecho comparado es la posibilidad de incorporacin le#,tima de prueba obtenida
il,citamente mediando la voluntad saneadora del afectado! Dal es el principal supuesto que tematiza la
jurisprudencia norteamericana bajo la denominacin v,nculo atenuado ;supra 99 &!-!-> y lo mismo hace la
jurisprudencia alemana en casos de omisin de advertencias de derechos ;supra 99 -!&!2!& A a y -!<>2(2! Al
menos tratndose de declaraciones 2(& referidas a antecedentes conocidos ori#inalmente mediante la
vulneracin de #arant,as fundamentales, tal KremedioV parece justo y proporcionado y deber,a aco#erse!
@o obsta a esta posicin lo dispuesto en el art! 2%< inciso final en cuanto a que las prohibiciones en
materia de m$todos de investi#acin o interro#acin +ri#en aun para el evento de que el imputado consintiere
en la utilizacin de al#uno de los m$todos vedados+, como tampoco obsta la prohibicin contenida en el art!
--7 de incorporar como prueba actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o dili#encias
declaradas nulas o en cuya obtencin se hubieren vulnerado #arant,as fundamentales, ni aun en los casos en
que todas las partes lo acuerden conforme el art! --2 letra b>, pues en ri#or no se trata del saneamiento de
una actuacin il,cita pret$rita, saneamiento que al menos en el mbito de la nulidad procesal est vedado en
el caso de vulneracin de #arant,as fundamentales ;art! 2)7>, sino de la nueva prctica, ahora l,citamente, de
la actuacin!
@o puede dudarse que en muchos casos la situacin misma de un imputado realizando una actuacin
que de al#una forma da valor a actuaciones il,citas previas probablemente no se habr,a verificado si no
111111111111111111111111
2(= :eferencias en Eisenber# :dn! -)-, 7=6, 7=%C "aulus G8: \ &77 3t"5 :dn! <=6, <76 y s!C F[ssel :nd! 2=2, 2)(C :o#all
3G s l-) a 3t"5 :dn! 2=- y s!
2(2 Dambi$n la jurisprudencia espaola, con bastante #eneralidad para ne#ar el nexo causal entre ilicitud inicial y prueba
renovada, al respecto v! 8iranda Estrampes, cit!, p! 22) y ss!
2(& Dratndose de prueba material, aunque el tema es ms complejo ;cfr la situacin en el derecho norteamericano supra &!-!-
dC y tambi$n Carri, cit!, p! 2=<>, deber,a re#ir al#o similar!
hubiese mediado dicha actuacin il,cita! 3e trata pues, inequ,vocamente, de una consecuencia de la ilicitud que en
principio est i#ualmente afectada! 3in embar#o, si el imputado, en pleno conocimiento de sus derechos y sin
sometimiento a presin de nin#/n tipo, acepta colaborar en circunstancias que podr,a no hacerlo y acepta que
determinados antecedentes sean introducidos mediante su declaracin en el juicio, no alcanza a apreciarse
fundamento suficiente para no valorar esa prueba! En otras palabras, si el interesado renuncia a sus derechos en
una situacin comprobable de libertad no resulta proporcionado ni justo truncar la persecucin penal 2(-!
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2(- "ara que esto sea cierto, sin embar#o, es indispensable #arantizarla irrestricta vi#encia prctica del derecho a #uardar silencio
consa#rado en el art! %- letra #>! En especial, debe rechazarse cualquier intento por penalizar procesalmente el ejercicio de
dicho derecho!
6<