CAPTULO In

LA ACCIN


Naturaleza jurdica de la accin e)

1. Importancia del estudio de las acciones.

a) Como consecuencia de haber asumido el Estado, a
tro.\ s de un largo proceso histrico, la tutela del ordena-

( 1 ) Es muy exlensa la billlfograffu sobre el temCl, por lo que nos
lImitlmos a mellC;OI',l' 105 lrlbajos ms importantes entre los de m9
CAP, III - LA ACCI"
300


miento jurdico, prohibiendo el empleo de la violencia en
la defensa privada del derecho (1/1), 10 cual constituye su
funcin jurisdiccional, se reconoce en los individuos la fa-
cultad de requerirle su intervencin para la proteccin de

(1/1) L<l defensa privada estaba ya prohibida en el derecho ro-
mano. Decretum Divi Marii, par. 13. Dig. Quod metus causa, IV, Ir,
?>lERCADER, pg. 73.

fcil acceso. CHIOVEDA, Principii di diritto processuale, pg. 43 (Npo
les, 1923); id., Instituciones de derecho procesal civil, t. 1, n9 (l, pg. 20
(trad. G6mez Orbaneja, "Madrid, 1936) ; d., La accin en el sistema de
los derechos (Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. SENTS IELEDO,
B. Aires, 1919, t. 1, pg. 3) ; CAR!'RLUT'I'l, Sistema de dere cho procesal ei
'l;il, nO 356 (trad. Alcal Zamora y Castillo y Sentis :Y(']cndo, E. Aires.
19-11) : d., Instituciones del n uevo proccso civil italiano, pg. 184 (trad.
Guasp, Barcelona, 19-12 ) ; id .. Saggio di una teora integra/e della azone
(Riv. di Diritto l'rocessuale, Hl46. T. pg. 5) ; CALA:-.rADRB, Relatividad
riel concepto de accin (El proceso CiFil, trad. Sents Melendo. B. Aires,
1945, pg. 135, Y Riv. di Diritto Processuale Civile, 193::1, l. pg. 22) ;
PEKEL1S. La (! ccin (Rev. de Der. Proc. (A), 1948. 1, pg. 115, trad. Sen
ts )lrlenrlo. y Nuovo JJigesto Italiano, yz "Aon2", t. 2, pg. 91) :
HE1:-;lTZ, 1 limUi oggetive deUa cosa giudicata ('n(ua, ll37, pg. 25) ;
ALCAL ZA:!.fORA y CASTILLD, EnscJ1anzas y sugercncius de a lgunos proce
sa/istas sudamericanos accrr:a de la (wcin (F:s!1UlioR en honor de Hugo
Alsina, B. Aire, 194fi, pg. 759) ; Al\GELOTTI, La p reteRa giuridica (Pa
dua, 1!J32); d., Teoria genera/c rJel proce.so (Roma, 1.'51, pg.
71) ; AIlA:-:ICTO R;z, 1,as acciones e n el derecho privado romano (trau.
Gu ti6rre7.Alvi7., Madri d, 1!J4;: i ) ; COJ;TUnF., Fundamentos del derecho
pro cr-sn/ civil, pg. 7 (2a ed., 13. Aires, Hl 31 ) ; FAIREX GUILLE, 1,a
accin (Ret'. de der. Pl"Oc. (A) lfl50, J, pg. 40) ; id., Accin derecho
procesal y drTec/w poltico (Uev. de Der. Frac. ( E) , 1951, pg. 3( 5);
GOLDSCH:-'llDT, Derecho procesal dEil, pg. 96 (trad. Prieto Castro y
adiciOlws de Alca l Zamora y Castillo, Madrid, 1!J36); d., Derecho
justicial material (Rev. de Der. Proc. ( A) , 1940, J, pg. 3, trad.
Gl'osman) ; GL'ASP, Comentarios a la. ley de e njuiciamiento ciEil, t. 1,
pg. 328 (::\Il'lrld, 1! J43) ; id" La. pretcnsin procesal (Rev. de Der.
Proc. (,\), lDl, pg. 333) ; LIEB:\!A, Corso di diritlo proccssuale eh'!le,
pg. 30 OIiln, 1(52) ; rl., L'azione nella teoria del procrsso eitjle (
Scr!U! giuridici in onore di 1". Cmne lutl-i, Padua, 1!J30, t. 2, pg.
125): l'IfonEL, Trait Ument aire de proc,:' dl1re clvile, pi? 23 (2a ed..
Pars, lD4D) ; PODETTI, Trilo,qia estructl1ml del proceso (Rc/). de Der,
Proc. ( A) , 1944, J, pg, 113) ; (l., Teora y tfe nica del proceso ci/)il, pg.
123 (E. Aires, 1942) ; H.EDEXTT, Diritto proceso
NATUllALEZA JUlliDlCA DE LA ACCI6
301



un derecho que se considera lesionado, cuando no fuere
posible la solucin pacfica del conflicto. A esa facultad se
designa en doctrina con el nombre de "accin" y ella se ejer-
ce en un instrumento adecuado al efecto que se denomina
"proceso". Jurisdiccin, accin y proceso son as conceptos
correlativos, que integran los tres captulos fundamentales
del Derecho Procesal, cuyo <contenido no es otro que el con-
junto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del
Estado
(1/2)
.

b) Por consiguiente, se podra definir la accin
(10
)

como el derecho del acreedor a obtener mediante el rgano
judicial un bien jurdico que la ley le reconoce y que le es
negado o desconocido por su deudor. Pero esta concepcin,
que inspir los primeros intentos explicativos de la doctri-

(1/2) Dice PEKELIS: "S610 se habla de accin cuando se refiere
a la activirlad procPsal del Estado. El derecho del duf'io de un enjambre
de perseguirlo l'n el fumlo ajeno, ser umt facultad, pero no es una
accin, de la cual slo puede hablarse !'li lo reclama judicialmente. Esto
nos lleva a la constatacin de que "lo pueue hablarse de acci6n cuando
hay proceo. Es decir f
l
ue el conccpto tcnico jUl'flico de accin se re
suel\"e en una contradiccin con el significado comn de la palabra:
la accin CQl"l"esponrlc a aquel n quien se le prohibe obrar por si mis-
mo. Originariamenl<: l::t acin se refera a una actividad privada: ma
tar, castiga l'. POi' un fenmeno lingstieo ha alcanzado l a actual acepo
cin: el poder de actuar se convirti en el poder de provocar la actua
cin (loe. cit. )19 4).
(1/3) El vocablo "accin" tiene en el derecho y aun en el dere
eho procesal numcrosas acepciones, que han sido examinadas por CHO'
VEKDA, La. accin, etc., nota 9, y PEKEL
l
S, loe. cit., nQ 1.


' 'Ulle cieile, pg. 45 (:'IIiln, Hl 52) : Rateo, LIT sentencia civil, pg. 121
(trad. Homero Snchcz y Lpez Garca, Mxico ) ; SATTA, Diritto proces-
m/e cil,/ Ie, pg. -;-9 (Padua, 1933) ; d., Ultime tendenze del/a teori'l
del/a azione (Ri . Intemazionole di Filosofia del DiriUo, 1910, pg. 1) :
id., L'e.'iercizio dellu. uzio1!e (Riv. Italiana per le Scienze Giuridiche,
ID l., pg. 212) ; SCHO:\KE, Derecho procesal civil, pg. 3 (trad. Prieto
Castro y Fai ..en Guillen, Barcelona, 1050 ) ; MEIlCADER, La accin. Su
naturaleza jurdica (D. Aires, 1944 ) : PrrlETO CASTRO, 'Tratado de derecho
procesal civil. t. 1, pg. 67 (:'Ifadrid, 1932) : COSTA, Manuale di diritto
processuale civile, Torino, H)55, pg. 20.
III - LA ACC
l

302 CAP.
J\.'lTGRALEZA JLRDICA DE r,A Acel:'; 303




na, resulta insuficiente a poco que se pretenda aplicarla a
la solucin de las mltiples cuestiones que el examen del
proceso suscita, despus de haberse puesto de mani.fiesto
aspectos antes inadvertidos. En efecto, el proceso tiene por
objeto la decisin de una litis conforme a las normas del
derecho substancial y en l intervienen por 10 menos tres
sujetos: el actor, el demandado y el juez, este ltimo en
ejercicio del poder jurisdiccional del Estado. La primera
cuestin que se presenta es la de saber si ese medio de ob-
tener la tutela jurdica que llnmamos "accin" no es ms
que el mismo derecho que se pretende, considerado en su
fase activa, o si por el contrario es un derecho que subsiste
con independencia del derecho substancial. En este segun-
do supuesto, qu vincul2.cin hay entre la accin y el de-
recho substancial o es que actan prescindindose mutua-
mente? Por otra parte, la interyencin en el proceso ele un
rgano del Estado plantea las siguientes cuestiones: la ac-
cin est en el campo del derecho prh'aclo o del derecho
pblico?, quin es el sujeto pnsivo de la accin, el deman-
dclo, el juez o el Estado?, cul es el contenido de la
accin? Xo son stas meras proposiciones intrascendentes,
sino de innegable inters prctico pOrcjllC las distintas res-
puestas que se les ha dCldo constituyen la base de los diver-
sos sistemCls procesales que de la doctrina han pas8do a la
legisl8cin positiva. Esto se ve ms claro en la accin pe-
nal, cuyo carcter fund8mentalmente pblico la separa en
forma absoluta del derecho substancial (no hay una accin
de homicidio o de defraudacin, sino B.ccin penOi l), lo que ha
permitido a algunos cdigos excluir del proceso al quere-
llante particular. Pero bien mirado, el problema central es
el de 1<1 relacin entre la acci y el derecho substancial,
del cual las otras proposiciones son en realidad derivados.
c) Acertadamente observa CabJl1andrei (
1/
4) que la pre-

( 1/ 1) CAI A:">,!A:>;!JRE:], Rrlativirlad, n? l.
III - LA ACC
l

302 CAP.
J\.'lTGRALEZA JLRDICA DE r,A Acel:'; 303




senda en el proceso de dos litigantes frente al juez plantea el
siguiente dilema: o se ve en el proceso un servicio que el Es-
tado presta al indiYiduo proporcionndole el medio para
actuar su derecho subjetivo, o bien es un servicio que el
ciudadano presta al Estado proporcionndole la oportuni-
dad de actuar el derecho objetivo. Se comprende fcilmente
que el papel del juez vara segn la posicin en que se le
coloque. En el primer supuesto, que considera la accin
desde el punto de vista de las partes (concepcin privatsti-
ca) , ellas no slo determinan la cuestin a decidir, sino que
fijan el material de conocimiento y el juez es as un mero
"espectador" de la contienda; en el segundo, que considera
la accin desde el punto de vista de la jurisdiccin (concep-
cin publicstica) , las partes slo actan como auxiliares del
juez, el cual se convierte en "dictador" del proceso; distin-
tas soluciones stas que se hallan vinculadas a un problema
ms general llevado al terreno procesal : el de las relaciones
entre el inters individual y el Estado, entre libertad y au-
toridad, que hoy aflora en el cmpo del pensamiento. Por
eso, con un exacto sentido de equilibrio, Alcal Zamora y
Castillo complet la frmula diciendo: ni espectador, ni dic-
tador, sino "director" del proceso, porque toda exaltacin
del inters pblico se hace siempre a costa del derecho sub-
jetivo privado ( l/5) .
d) Por otra parte, el estudio de la teora de las accio-
nes tiene en nuestro rgimen jurdico particular importan-
cia prctica desde diversos puntos de vist. Establecer en
un caso concreto la naturaleza de l a pretensin deducida en
la accin con relncin al derecho substancial, sus condicio-
nes de ejercicio, las formas que debe revestir, resulta indis-
pensable para determinar la funcin de otros institutos de!
proceso, a los cuales se halla estrechamente vinculada. As,


(1/5) ALcAL ZA:\1:0RA y CASTILLO, Principios tcnicos y polticos
de una reforma procesal (Honduras
,
1950. pg. 17).
CAP. IJI - LA A.CCIN
30-1 KATURIILEZA JURimCA DE LA ACC'S 305





la ley distribuye la competencia de los jueces segn la na-
turaleza de las acciones: una accin deducida ante juez in-
competente puede ser rechazada de oficio por el tribunal o
hacer incurrir en el pago de las costas si la incompetencia
se opone por el demandado mediante una excepcin. En
materia de prueba importa saber la que debe ofrecerse por
las partes y admitirse por el juez, segn sea la accin dedu-
cida. En una accin posesoria (as la llama nuestro cdigo
civi l ), sera intil la prueba del dominio porque no es ste
lo que se discute sino el hecho de la posesi6n. La admisi-
bilidad de la prueba no depende del arbitrio judicial, sino
que est regida por textos expresos, que no slo establecen
limitaciones en ciertos casos (como la prueba testimonial
en materia de contratos ) , sino que en otros la prohibe (si
se tratara de atribuir la filiacin natural a una mujer casa-
da). En cuanto a la sentencia ella debe estar de acuerdo,
bajo pena de nulidad, con las acciones deducidas en la de-
manda y en la contestacin; y por 10 que respecta al prin-
cipal efecto de la misma, o sea la cosa juzgada, slo el exa-
men de los elementos de la accin permitir saber, en un
caso concreto, cundo la excepcin que de ella deriva pue-
de ser opuesta vlidamente. Katuralmente que en casi to-
dos estos casos el concepto de accin para la ley difiere del
que hoy le asigna la doctrina y frecuentemente se entiende
referirse con ella a la pretensin o a la demanda.
e) Justificado as el inters del tema, trataremos de
establecer l a naturaleza jurdica de la accin, haciendo pre-
viamente un examen, necesariamente limitado, de las di-
versas doctrinas, que se han enunciado, siguiendo el orden
de su aparicin. Para facilitar la comprensin de lo que va-
mos a exponer, diremos que ellas pueden agruparse en tres
concepciones fundamentales;
19) La que considera a la accin como un elemento del
derecho substancial (Savigny ) y que en estos ltimos tiem-
CAP. IJI - LA A.CCIN
30-1 KATURIILEZA JURimCA DE LA ACC'S 305




pos ha servido, si no de fundamento, al menos de inspira
cin de nuevas doctrinas a las que luego nos referiremos.
29) Las que a partir de Windscheid consideran la ac
cin como un derecho autnomo pero de carcter "concre
to", porque corresponde a quien tiene razn, y que segn
unos es de derecho pblico porque se dirige contra el Esta
do CWach ) , y segn otros es de naturaleza privada porque
se dirige contra el demandado, aunque excepcionalmente
tambin puede dirigirse contra el Estado (Chiovenda) .
39) Las que proclaman su carcter "abstracto", com-
pletamente desvinculada del derecho material, considern-
dola como un mero derecho de obrar (Degenkolb ) , o como
una funcin procesal de carcter pblico ( Carnelutti) o
una expresin del derecho constitucional de peticionar
( Couture ) .
49) Las que se han formulado en estos ltimos aos,
quiz como una reaccin contra los excesos de la doctrina
publicstica, y que van desde la negacin del carcter proce
sal de la accin ( Guasp) hasta su identificacin nuevamente
con el derecho ( Redenti, Satta ) , y de las cuales tambin
nos ocuparemos en forma somera.


2. La accin en el derecho romano el.


al Segn hemos visto ( U, 1 ) , en el derecho romano
el concepto de accin vari en los tres perodos de su evo-
lucin histrica. En el primero, las acciones de la ley eran
una denominacin genrica, el conjunto de formalidades
que las partes deban cumplir ante el magistrado, indepen-
dientemente del derecho que se reclamaba y que tenan un


(2) BO:-lJEA'S, Trait des actions chez le. romains, etc.; ARANGiO
Rt:1Z, Las acciones, etc. ; DE 1\IARTTl\O, La [liU risdizfone nel diritto ro-
mano,

CA? 111 - LA ACCIN
306
307 NATURALEZA JURDICA DE LA ACC1N





sentido poltico-religioso ( 3) . En el procedimiento formula-
rio, la accin era la frmula que el magistrado acordaba y
por la cual se investa al juez de la facultad de condenar o
de absolver segn que la cuestin propuesta debiera resol-
verse afirmativa o negativamente. Por eso Celso la defini
como "el derecho de reclamar en justicia -ante el iudex-
lo que nos es debido", es decir, el derecho concedido por el
magistrado para acudir ante el juez haciendo valer la fr-
mula (
4
) . Aqu tampoco la accin estaba vinculada al dc-
recho, sino por el contrario era un derecho autnomo, que
tena su origen en la frmula misma y se rega por los pre-
ceptos de sta, pudiendo el actor dejar de usarlo si as le
convena. Pero al desaparecer con el procedimiento extra-
ordinario la divisin de la instancia entre el magistrado y
el juez, lo que import la supresin de la frmula, desde
que el mismo magistrado instrua el proceso y dictaba sen-
tencia, la accin pas a ser un elemento del derecho, en el
sentido de que no era ya necesario que el magistrado la
acordara, es decir que su ejercicio no estaba sujeto a la pre-
via autorizacin por aqul. En este perodo la accin dej
de ser un concepto autnomo para confundirse con el dere-
cho mismo al extremo de absorberlo, porque ya no se pre-
guntaba si se tena derecho a una cosa, sino si se tena una
accin para reclamarla; de ah que el derecho romano con-
tuviera tres captulos fundamentales : personas, cosas y ac-
ciones, y que existiera una accin para cada derecho (rei-
vindicacin, nulidad, pauliana, etc. ) .
b) Conviene sealar aqu que en esta evolucin se ad-


( 3) Dice ARANGIO RIJIZ, refirindose a lc!s ncciones de la ley: "Tan_
to el trmino actio como el verbo agere, posiblemente no eran emplea-
dos, eU[lndo se hablaba del proceso, en el sentido de "obrar" o de
"hacer" [I1guna cosa sino ms bien en el especia! de presentar una pe-
qucfi:l ficcin dram\ir';, cual en el te::i lro" (op. cit., pg. 17, nota 1 ) . (
4
) Ius perseqllendi in iudicio quod sibi debetllr (Ley 15, Oblig,
et [ICC). ACCAR/ld, ['rrcis de roil r011!ain, nQ 371.
CA? 111 - LA ACCIN
306
307 NATURALEZA JURDICA DE LA ACC1N




V'ierte cmo la aCClOn, de concepto aut6nomo e indepen-
diente del derecho, pas a confundirse con ste hasta su-
plantarlo en el plano lgico: si no haba accin no haba
derecho. Vamos a ver ahora que la labor de la doctrina, a
partir de \Vindscheid, consisti en separarlos nuevamente y
en elevar a la accin a la categora de un derecho, pero con
un sentido diferente.

3. La accin como elemento del derecho. Escuela clsica.

al Sobre la base de la concepcin monista del tercer
perodo del procedimiento romano, la llamada escuela clsi-
ca construy una doctrina civilista de la accin, expuesta
por Savigny ( 5) , desarrollada especialmente por los juristas
franceses ( 6) y seguida por los prcticos espaoles ( 7 ) . Sa-
vigny comenz por restituir al derecho su posicin lgica :
primero el derecho, luego la accin y atribuy a sta una
funcin de garanta : la accin es el derecho que se pone en
movimiento como consecuencia de su violacin; es el dere-
cho en ejercicio, en pie de guerra, que tiende a remover los
obstculos que se oponen a su eficacia
( 11
1
)
.
La accin su-

(5) SAVIG};Y, Sistema de derecho romano actual, 205 Y sigo
( a) AUBRY y RAG, Cours de droit civil franr;ais. t. 8, pg. 112:
DE),jOLO:"'IBE, Cours de Code Napolon, t. 9, n9 388; PLA!'IOL, Trait l
mentaire de droit cit:il, nQ 2333; GARsoNNEr y CZAll-BllU, Trait de proc
dure civile, t. 1, pg. 5.'30. Recientemente se ha iniciado una renovacin
de conceptos con JAPIOT, Trait lmentaire de procdure civile et com-
mrciale, 1935, pg. 52; Y :!'.IOREL, op. cit., 1 ed., 1G32, pg. 33; 2 ed.,
1949, pg. ZG.
(7) CAr.AI'A!':TE3, Procedimientos eitiles, t. 2, pg. 6; :!\fANIlESA y
REUS, Ley de enjuiciamiento e1;il, t. 1, pg. .
(7/1) " Cuando examinarnos un derecho, dice SAVIGNY (loe. cit.),
bajo la relacin especial de su violacin, nos aparece un estndo nuevo,
el estado de defensa, y as la violacin, de igual manera que las insti
tucion('s establecidas para combatirln, reobran sobre el contenido y la
eS('ncla del derecho mIsmo. Ahora ble'n. el conjunto de modIficaciones
en el derecho por aquella causa Jo designo pon el nombre de derecho rlf>
accin".
CAP. III - LA ACCIN
308
NATt:RALEZA JJ;R1DlCA DE LA ACCIN 309




pone entonces un derecho y la violacin del mismo, de don-
de se sigue que los elementos de la accin son necesaria-
mente cuatro: 1 Q) un derecho, porque no se concibe una
accin sin un derecho que le sirva de fundamento y a cuya
proteccin se dirija; 2Q) un inters, porque el derecho es
un inters protegido por la ley y si el inters falta la pro-
teccin desaparece; 39) la calidad, porque la accin corres-
ponde al titular del derecho o a quien puede ejercerlo en
su nombre (padre por el hijo, tutor por el menor, etc. ) ;
49) la capacidad, es decir, la aptitud para actuar personal-
mente en juicio (no la tienen los menores, los dementes,
etc. ) . Como consecuencia de esta identidad entre la accin
y el derecho, se afirma que: 19) No hay derecho sin ac-
cin, ya que de lo contrario carecera prcticamente de efi-
cacia; por excepcin y fundada en razones de orden pblico,
la ley priva de accin a algunos derechos ( obligaciones na-
turales) ; 20) No hay accin sin derecho, desde que aqulla
no es sino un elemento de ste; 39) La accin participa de
la naturaleza del derecho (personal, real, etc. ) ( 8) . Es decir
que para esta teora, en el derecho privado deben buscarse
los elementos para la concesin de la tutela jurdica, mien-
tras que el objeto del derecho procesal sera puramente
formal y tcnico. El progreso cientfico de esta poca
consistira ms en el perfeccionamiento tcnico del pro-
cedimiento, que en una teora general del proceso y la
accin (
S
/l)
,
b) Pero esta doctrina resulta insuficiente para expli-
car situaciones que son perfectamente normales en el pro-
ceso. Sera difcil encontrar la accin cuando la sentencia
rechaza la demanda por falta de mrito ( sentencia desesti-
mataria), Se ha puesto en actividad todo el organismo judi-

(
8
) Es bajo l a influencia de esta concepcin que nuestro cdigo
civil habla frecuentemente de acciones personales, realf's, mobiliarias,
inmObiliarias (urts, 12M!, 1414, 1425, 1834, 1853, 2612, 2950, 3034, etc,),
(8/1) HEINITZ, pg. 26.
CAP. III - LA ACCIN
308
NATt:RALEZA JJ;R1DlCA DE LA ACCIN 309



cial (juez, secretario, fiscal, etc. ) ; se ha producido incluso
abundante prueba; se han interpuesto recursos que provo-
caron la intervencin de los tribunales de segunda instan-
cia y al final el juez declara en la sentencia que la pretensin
del actor no est amparada por una norma legaL Si el de-
recho no existe segn la sentencia y si no puede habel'
accin sin derecho, qu es lo que ha puesto en movimien-
to todo el mecanismo del proceso? Lo mismo puede decirse
de las obligaciones naturales: la ley les niega expresamente
accin segn los civilistas, pero nada impide que se deman-
de judicialmente su cumplimiento y se tramite un proceso
sobre la base de esa demanda, pues es recin en la sentencia
cuando el juez declarar que la obligacin no es exigible. Un
embargo preventivo puede quedar posteriormente sin efecto
si en el juicio subsiguiente se demuestra que el ejecutante
careca de derecho a promoverlo. Los llamados elementos de
la accin, con excepcin de la capacidad, no son condiciones
para su ejercicio, sino para obtener una sentencia favora-
ble, es decir, para su admisin por el juez, pues recin en
la sentencia ste declarar si la pretensin deducida en la
accin est o no fundada, si su inters es legtimo, si tiene
calidad para reclamarlo. Todo ello demuestra que la ac-
cin procesal puede funcionar independientemente del de-
recho substancial y por ello la doctrina moderna ha tratado
de fijar sus caracteres y relaciones respecto de aqul.


4. La accin como derecho autnomo. Windscheid, Muther,
Wach, Degenkolb.

a) Tal era la situacin cuando Windscheid public su
libro La acci6n en el derecho civil romano desde el punto
de vista moderno (Dusseldorf, 1856), que constituye el
pun-
to de arranque de las nuevas doctrinas procesales. Lo que
nace de la violacin de un derecho, dice Windscheid, no es
un derecho de accionar como afirmaba Savigny, sino una
CAP. III - LA ACCX 310
NA1TRALEZA JURDICA DE LA ACCI"
311




pretensin contra el autor de la violacin, que se transfor-
ma en accin cuando se la hace valer en juicio. La viola-
cin del derecho de propiedad no origina un derecho de ac-
cionar en justicia, sino una pretensin a la restitucin de
la cosa respecto de una determinada persona, pretensin
que puede quedar satisfecha por sumisin del autor de la
violacin sin intervencin d

l poder pblico. A esa direc-

cin personal o tendencia a someter la voluntad de otro,
Windscheid designa con la palabra "anspruch", que ha sido
traducida por "pretensin jurdica", pero cuya exacta acep-
cin ha dado lugar a una extensa bibliografa ( 9) , La accin
sera entonces la pretensin jurdica deducida el1 juicio.
Para penetrar en el pensamiento de Windscheid debe
tenerse presente, como lo advierte Chiovenda ( 9/1) , que en
esa poca exista en Alemania una doble terminologa : la
actio y la klage. La actio romana no era sino el derecho
mismo, concebida como potestad inmanente al derecho de
reaccionar contra su violacin, o como el derecho en su ten-
dencia a la actuacin, un derecho que nace de la violacin
del derecho. La klage (Klagerecht, derecho de accionar) era
un concepto creado por los juristLls medievales, sin reali-
dad en el derecho romLlno ni en el moderno, y constitua
un derecho contra el Estado (querella, quej a) , tendiente a
provocar la actividad del poder pblico. La actio romana
era predominantemente una afirmacin de derecho contra
el adversario, en tanto que la klage era una invocacin al
juez; en el concepto romano se tenda ms bien a los resul-
tados extremos de la afirmacin del derecho en el juicio, y
en el germnico al efecto inmediato, la actividad del juez;
consiguientemente all campea la afirmacin del derecho,
aqu la queja, aun cuando ambos se dirijan contra el adver-

(9) W1NDSCHEro, Pandectas, 44; ANGELO!TI, La pretesa giuridi
ca; GUASP, La preten.sin procesal (Rev. Der. Proc. (A), 1951, 1, pg.
333).
(9/1
) CHlQVENDA, La accin, etc., n9 3, especialmentc notas 11 y 14.
CAP. III - LA ACCX 310
NA1TRALEZA JURDICA DE LA ACCI"
311




sario. "VVindscheid descart la actio en el concepto romano
y la revisti con la figura de la klage, pero dirigida al ad
versario
(9/
2 ) .
b) No puede decirse que Windscheid haya despejado el
problema de la accin ni de su relacin con el derecho, pero
tuvo el mrito dice Chiovenda, de haber provocado una
polmica con Muther, que fu famosa porque di origen a
nuevas investigaciones (
9
/3 ) .
Contrariamente a lo afirmado por Windscheid d e que
la accin no era sino la pretensin deducida en juicio con-
tra el demandado, Muther en su libro La teora de la accin
romana y el derecho moderno de obrar (Erlanger, 1857),
concibe la accin como un derecho pblico subjetivo me-
diante el cual se obtiene la tutela jurdica (rechtsschutzan-
sp1"Uch) y se dirige contra el Estado para la obtencin de
una sentencia favorable y contra el demandado para el cum-
plimiento de una prestacin insatisfecha. La accin tiene
por presupuesto la existencia de un derecho privado y su
violacin, pero aunque est condicionada por el derecho
subjetivo, es independiente de ste y su regulacin corres-
ponde al derecho pblico (9/4 ) . "\Vindscheid, agrega Chio-


(9/) .MERCADEr., La accin, pg. 82.
(9/
3
) CHIOYF.:SDA, La accin, n9 4. Sobre la polmica \Vindscheid
Muther (cap. I, 11, O/l), ver PRIETO CASTRO, La accin en el derecho
civil espaol (Boletn de la Universidad de Granada, 1931), y SILVA
MELERO, Notas para el estudio del concepto de derecho procesal, en Rev.
General de Legislaci6n y Jurispmdencia, 1934, t. 164, pg. 332; Rrcc,\.
DARBER1S, Klage et actio (Recueil d'tudes en l'honneur de Lambert,
nQ lOS).
(9/ 1) Dice GUAS? (Comentarios, t. 1, pg. 333) que la verdadera
traduccin de rechsschutzanspruch es "pretensin de tutela de derecho"
y no "pretensin de tutela jurdica", porque con ella se indica la mate
ria y no calidad, como no es lo mismo decir "tutela econmica" que
"tutela de la economa" y que a ello se debe que esta doctrina no haya
sido bien interpretada. En el pensamiento de MUTHER, agrega, la accin
como derecho subjetivo es distinto del derecho material que le sirve,
aunque no siempre, de fundamento. Como tal derecho subjetivo existe
CAP. lB - LA ACCiN 312
NATURA!..EZA JUR!DJCA DE LA ACCJ6N
313





venda, neg al principio la existencia de un nuevo elemen-
to (un derecho independiente del derecho material ), porque
a su modo de ver no podra persuadirse a un profano de que
en Un litigio se trata de si existe un derecho de accionar,
ms bien que la cuestin de si le asiste un derecho. Poste-
riormente Windscheid admiti en principio la existencia
de ese derecho independiente, el cual, como vamos a ver.
fu alejndose cada vez ms del derecho substancial
( 9
/5)
.
e) Siguiendo a Muther, pero apartndose de l en cier-
tos aspectos, Wach en su Manual de derecho procesal (1885)
Y luego en su trabajo La accin de declaracin ( 1888) , con-
sidera la accin como un derecho autnomo contra el Estado
y frente
al demandado. De all sus caracteres: es un derecho
pblico al que corresponde por parte del Estado la obliga-
cin de dispensar la "tutela del derecho", pero es un derecho
concreto en cuanto su eficacia afecta slo al adversario : la
accin corresponde "a quien tiene derecho" a una sentencia
favorable (teora de la accin concreta ) .
Con esta concepcin, dice Calamandrei (9/6), Wach se
coloca francamente en el campo del derecho pblico, como

con antcl'ioridad al proceso y no depende de su reconocimiento en l.
por lo mismo que la existencia de un derecho no depende de su eviden-
cia; el que en un proceso no se reconozca una accin, es decir que
haya una sentencia injusta, es un simple fenmeno de hecho, que no
puede desvirtuar el concepto dado de accin, ni el fin del proceso en-
tendido de la manera que lo hace esta doctrina".
(9/5) Dice )fERCADER (op. cit., pg. G2) que MlJTHER, antes que un
contradictor, debe Ser considerado corno un integrador de \\'INDSCHElLl,
a pesar de las apariencias que lo presentan en disputa con aquel re
flexivo pandectista, porque en realidad complementa la figura de la
anspruch (pretensin) al denunciar que obra en dos direcciones; una
que la remite hacia el Estado, en demanda de amparo jurisdiccional.
y otra que la vuelve hacia el deudor para que cumpla la prestacin
a que se oblig.
( 9
/8) CALAMANDREI, Relatividad. n? 5. BrLO\V haba puesto fin al
mtodo descriptivo con su teora de la relacin jurdica procesal, dedo
vado. del derecho civil, pero a la que atribuy carcter pblico sobre
la base de los deberes del juez hacia las partes. HEINITZ, pg. 27.
CAP. lB - LA ACCiN 312
NATURA!..EZA JUR!DJCA DE LA ACCJ6N
313




expresin de una relacin que corre, no ya entre particular
y particular, sino entre ciudadano y el Estado, y cesa por
ello el inters individual como fundamento de la accin.
Wach, agrega Calamandrei, es el que ms ha contribudo,
siguiendo a Muther, a poner de relieve la posicin jurdica
de ese tercero en el proceso, el Estado, que las teoras prece-
dentes haban dejado en la sombra. Por su parte, Chioven-
da ( 9/1) seala que Wach pudo demostrar la autonoma de
la accin mediante la elaboracin doctrinaria de la senten-
cia declarativa: el derecho a la tutela jurdica existe aunque
no haya una prestacin insatisfecha (sentencia desestima-
tGha de la demanda) y aun para demostrar que ninguna
prestacin es debida (sentencia de mera declaracin) (
9/8 ) .


( 9/ 7) ClllOVENDA, La accin, n9 6.
(
9/8
)
Ka siempre se ha interpretado el pensamiento de WACR

en el mismo sentido. Refirindose a ello dice MERCADER (La accin,
pg. 52). que en esta doctrina est Implfcita la condici6n de que exis
ta previamente el der('cho protegido que se invoca en la demanda. lo
que conduce a afirmar inevitablemente que si falta el derecho prote
o
gido que ha de triunfar en la sentencia, la accin no existe, y que este
crro)' de \VACH, que importa un retroceso, ru luego muchas "eces re-
petido en la doctrina. Asimismo Roceo (La sentencia civil, n9 36) ex-
presa (
l
Ue la teora de la tutelo. jurdica, derrotada por BULOW y KOH'
LER, continu defC'ndindose vigorosamente a travs de WACII, pero sin
que pueda eSCapar a este dilema: o identificar el derecho concreto a la
proteccin jurdica con el derecho abstracto de proc>der, o confundir-
io con el derecho subjetivo material. En efecto, agrega, el derecho a la
tutela jul"idica supone el derecho a una sentencia favorable, y com"
sta se pronuncia recin al final del proccdimiento, resulta que en-
tretanto no puede hablarse de un derecho, porque no se sabe si la sen-
tencia ser favorable; por otra parte la sentencia puede ser desfavorable
y en ese caso menos podra hablarse de un derecho en tal sentido. En
cambio, LlEnMA::." (L'azione, nO 4), coincidiendo en este punto con CA-
LAMA.;"DllEl (Relatividad, n9 5), dice que \VACH pudo afirmar la autono-
ma de la accin porque no supone la existencia de un derecho ..
.
.er
dadero y propio, siendo suficiente un inters jurdico en obtener el
pronunciamiento. Se ha formulado tambin la observacin de que pura
\VACH la accin se da contra el Estado frente al demandado, pero sin
referirse todava a la relacin que existe entre la iniciativa privada y
la actividad del Estado_ Para cllo habrra que suponer un conflicto
314 CAP. nI - u. ACCIN


d) Frente a la doctrina de l a accin concreta y prece-
diendo a la obra de V{ach, enunci Degenkolb en su mono-
grafa La accin en el contradictorio y naturaleza de la nor-
ma contenida en la sentencia (1878) , la llamada "teora de
la accin abstracta", Segn ella la accin es dada, no slo
a quien tiene razn, sino a cualquiera que se dirija al juez en
demanda de una decisin sobre una pretensin; la accin,
por consiguiente, puede ser deducida aun por quien est
equivocado y por ello es abstracta del fundamento de la
demanda. Degenkolb, dice Mercader (9/9
) , presinti que la
accin es algo ms extenso que el derecho que triunfa. y con
espritu conciliador hizo un esfuerzo supletorio al proponer
que la accin fuese, simplemente, el derecho abstracto de
obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legiti-
me la pretensin de quien la ejercite; de ah que ptil'a De-
genkolb la accin no sea un derecho sino una simple fa-
cultad,
Los adversarios de esta teora (9/1
0
) dicen que ella con-
funde el derecho de accin con la mera facultad jurdica de
obrolr; indudablemente para poder dar la razn l. quien la
tiene es necesario admitir que el que no tiene razn puede
pedir que el juez declare si la tiene o no la tiene, pero en
cualquier caso la accin tiene como fundamento una preten-
sin que, si prospera, hace que la accin sea admitida, y en
caso contrario determina su rechazo.
La doctrina de la accin abstracta hizo camino, logran-
do la adhesin, entre otros, de Rocco (La sentencia civil,
pg. 80) , Carnelutti (Sistema, n9 356, de quien nos ocupare-
mos especialmente ms adelante) , Zanzucchi ( Tratado, t. 1,
pg. 47) , etc. Pero probablemente quien ha llevado a su ex-

entre el ciudadano y el Estado, mientras que dar la razn a quien la
tiene ['8 un inters del Estado mismo (CHIOVt:ND_"-, Principii, pg. 86;
C.-\.1<NELUT'l'r, Sistema, nQ 356)
.

(\1/\1) MERC.-\.DER, La acci6n, pg. 57.
(
9
/
10)
CHIOVENDA, La accin, nO 5, y bibliografa ull citada.
:-;ATI'r..\LEZ.\ JUJlDICA DE LI!. ACCIN

-------- -

tremo esta concepcin es Couture (Fundamentos, pg. 30) ,
al identificar l a accin con el derecho constitucional de peti-
cionar, derecho equiparable al que se ejercita con relacin
a los poderes ejecutivo y legislativo; y que tambin exami-
naremos.

5. La accin como derecho potestativo. Chiovenda.

a) Estos trabajos prepararon la elaboracin de la doc-
trina de Chiovenda, quien ha dado extraordinario impulso
a los estudios de derecho procesal, considerndosele como el
fundador de la moderna escuela italiana. Inspirndose en
Wach, pero apartndose de l, trat de ubicar la accin en la
teora general de los derechos y la defini como "el poder
jurdico de dar "ida a la condicin para la actuacin de la
ley por el rgano jurisdiccional" (
l
0) . Analizaremos deteni-
damente esta concepcin, cuya crtica es el punto de parti-
da de un debate de vastas proyecciones.
b) Chiovenda admite con Ihering que el derecho subje-
tivo es un inters jurdicamente protegido y expresa que la
coaccin es inherente a la idea del derecho, no en el sentido
de poderlo actuar directamente, ya que est prohibida la de-
fensa privada, sino de hacerlo actuar por el rgano jurisdic-
cional. Las normas jurdicas tienden a actuarse y normal-
mente actan por el cumplimiento espontneo de quien se
halla sometido a su mandato, pero no siempre ocurre as, ni
todas las normas tienen una naturaleza adecuada para ser
ejecutada por el particular. De ah que en muchos casos la
actuacin del derecho se realiza por los rganos del Estado,
sea por incumplimiento del obligado, sea porque la inter-
vencin del Estado es indispensable para la actuacin de la

(
1
0) Por primera vez en su prolusin La accin en el sistema de
los derechos, leda en Bolonia el 3 de febrero de 1903 al hacerse cargo
de la ctedra (Ensayos, t. 1, pg. 3) ; luego en los Principii, pg. 29, Y
posteriormente en Instituciones, t. 1, pg. 20.
316
CAP. 1Il - LA ACCIN


norma ( sentencia de divorcio, declaracin de quiebra, de-
mencia, etc. ) . En estos supuestos la intervencin del rgano
jurisdiccional est condicionada a una manifestacin de vo-
luntad del particular, porque el tribunal no acta de oficio. }'
al modo de expresar esa voluntad se designa con el nombre
de "accin".
e) La accin constituye un derecho que generalmente
nace del hecho de que quien deba conformarse a una nor-
ma garantizadora de un bien de la vida, la ha transgredido
(deudor que no paga, intruso en un inmueble, etc. ) . La ac-
cin arranca, pues, del derecho subjetivo (personal o real),
pero son dos derechos diferentes, que tienen vida y condi-
ciones de diverso contenido, aunque pueden coordinarse en
un mismo inters econmico. La voluntad de la ley que co-
rresponde a una obligacin es ms extensa y comprensiva
que la obligacin misma, porque mientras sta se dirige a
la prestacin, aqulla garantiza al acreedor su cumplimien-
to "por todos los medios posibles", aun contra la voluntad
del deudor. La accin aspira a obtener en el proceso el bien
garantizado por la ley y para lo cual la obligacin misma se
manifiesta como instrumento insuficiente. Accin y obliga-
cin son, pues, dos derechos subjetivos distintos que unidos
llenan absolutamente la voluntad concreta de la ley, lo que
llamamos derecho objetivo. Una cosa es el derecho a la
prestacin y otra el poder de provocar la coaccin del Es-
tado, y por consiguiente son diferentes las normas que regu-
lan la obligacin y la accin, puesto que la accin, fundn-
dose en la existencia del proceso, es regulada, aunque tengOl
naturaleza pblica o privada, segn los intereses a los cua-
les se dirija, por la ley procesal. Con ello no se niega la exis-
tencia de un estrechsimo lazo entre la accin y la obliga-
cin, puesto que ambas se dirigen a la misma voluntad de ley
que garantiza un bien determinado y tienden a la consecu-
cin de ese mismo bien aunque por caminos y medios dife-
rentes: la obligacin por el deudor, la accin por el rgano

NA.TCR,\LEZA. JunDlCA DE LA. ACCIN 317


jurisdiccional. De ah que satisfecha la obligacin mediante
una prestacin del obligado la accin se extinga, y satisfecha
la accin en la ejecucin forzosa se extinga la obligacin,
c) La accin es un poder jurdico de la categora de los
derechos potestativos. Denomnanse as aquellos derechos
a los cuales no corresponde una obligacin, porque el suje-
to a quien est dirigido no es deudor de una prestacin, ni
debe hacer nada para satisfacer el inters de quien 10 ejer-
cita. La ley concede, en efecto, en ciertos casos, a una perso-
na el derecho de influir en la condicin jurdica de otra, con
la sola manifestacin de su voluntad, es decir, sin necesidad
del concurso de aqulla; as, el poder del donante de revocar
la donacin; del vendedor con pacto de retroventa, de re-
trotraer la propiedad; del propictario, de constituirse en
Condmino del muro medianero; del condmino, de hacer ce-
sar el condominio; del mandante, de revocar el mandato, etc.
De igual manera, mediante la accin el demandado queda su-
jeto, aun contra su voluntad, a la actuacin de la ley, que
es lo que caracteriza la funcin jurisdiccional
( 10/1)
.


(10/1) Dice CALAl A:-;DREI: "A Chiovenda, que idealmente, ya que
no cronolgicamente, se encuentra a mitad del camino entre \Vach y
Klein, corresponde sin duda el mrto de haber sabido encontrar, con
su concepcin de la accin como derecho potestativo, el punto de equi-
librio entre el inters pblico y el inters individual, la conjuncin de
los cuales se ha presentado por l, no como la subordinacin del uno
al otro, sino como la coordinaci6n armoniosa de los dos, que realiza de
una manera perfecta la contemporizacin de la libertad con la autori-
dad. Esta teora de Chlovenda constituye el pice de una curva ideal;
antes de ella (en las teoras que nemos examinado ) , la accin se cons-
truye con un predominio neto dE'] inters privado sobre el pblico ;
despus de ella, como veremos dentro de poco, el equilibrio se rompe en
rayar del Inters pblico, que claramente comienza a dominar sobre el
privado. La idea fecunda, el descubrimiento, puede decirse, de Chio-
venda, se concentra en haber visto que la accin, si bien se la debe
considerar como un derecho subjetivo por si mismo, no se presta a
ser encuadrada en el esquema tradicional del derecho subjetivo en senti-
do estricto, cuya base est constituda por la pretacin respectivamente
pretendIda y debida, y en el que el predominio del inters del acreedor
318
CAP. JlI LA ACCIN


d) El derecho de accin es "autnomo" con relacin al
derecho substancial. Ello no se advierte si slo se piensa en
la accin de condena, pero son numerosos los casos en que
existe la accin independientemente de la existencia o in-
existencia del derecho substancial: la accin de declaracin
negativa, con la cual el actor obtiene la declaracin de que la
ley no lo obliga a un determinado deber; la accin cautelar,
que se acuerda sin saber an si el derecho objetivo ampara
al actor; el derecho a pedir la ejecucin forzada a base de una
sentencia que no es definitiva, o de un inters contractual
que puede ser impugnado; la sentencia desestimatoria de la
demanda; etc.
e) La accin es un derecho "contra" el adversario "fren-
te" al Estado (
11
) . Por ella el rgano jurisdiccional se substi-
tuye a la actividad del actor para la proteccin de su dere-
cho, y a la del demandado, en su caso, para el cumplimiento
de su obligacin. Es, dice Chiovenda, un derecho substantivo
que consiste en una relacin entre la voluntad de un parti-


tiene como inevitable contrapartida el sacrificio del inters del deudor.
En realidad. cuando el Estado administra justicia, se mueve, no para
preEtar con sacrificio propio un servicio a quien se lo pide, sino para
cumplir con ello uno de los fines esenciales del Estado, esto es, para
servir un inters esencialmente pblico. El inters individual y el in
ters pblico no se pueden considerar en el proceso como dos fuerzas
en oposicin, sino como dos fuerzas convergentes, cada una de las cua
Jes considera la satisfuccln de la otra como condicin de la propia.
Lu teoria de Chiovenda est orientada u1 fortalecimiento de la autoridad,
cuyo inspirador ms directo es Klein, el autor de la ley austraca. Al
Estado, que como legislador le corresponde establecer la voluntad abs
tracta de la ley, compete tambin vigilar su actuacin, determinando la
voluntad concreta en la ley en cada caso. La Inobservancia de la ley,
por ello, lesionu el derecllO pblico y el inters privado y es mediante
la accin del particular que el Estado confirma su autoridad y satisface
el inters particular" (Relatividad, cte., loco cit.).
(1
1
)
La accin, dice CHlOVENDA, presupone pero no tiene por con

tenido la obl igacin del Estado de administrar justicia, y por lo tanto
corre nicamt>nte entre parte y parte y es de naturaleza privada o ex-
ccpcionalm('ntc pblica segn la norma cuya actuncin se pide.
NATCI1ALEZA Jt:I1IDICA DE LA ACCIN 310


cular y la organizacin jurdica; pertenece al derecho priva-
do, porque una cosa es la naturaleza pblica del organismo
judicial, y otra la naturaleza del derecho de accin. Este po-
der puede encaminarse a la actuacin de la ley de diferentes
maneras: en forma de declaracin, mediante sentencia;
de aplicacin de medidas de previsin (cautela ) ; o en for-
ma de ejecucin. La sentencia puede declarar pura y sim-
plemente la voluntad de la ley (sentencia de declaracin o
meramente declarativa, como sera la nulidad de un acto
jurdico ) ; o declararla como preparacin para su ulterior
ejecucin ( sentencia de condena ) ; algunas veces la senten-
cia produce efectos jurdicos que la parte tena derecho a
producir para el futuro (sentencia constitutiva, por ejemplo,
el divorcio, la demencia, etc. ) . De la sentencia nace un nuevo
poder jurdico que tiende a la actuacin de la voluntad en el
contenido (actio iudicati).
f ) La accin es un derecho a obtener una sentencia fa-
vorable que se concede "a quien tiene razn". Si el actor ca-
rece de ella o prospera la excepcin opuesta por el demanda-
do, la accin debe ser rechazada en la sentencia. En el primer
supuesto. la ley actuar en favor del actor (sentencia estima-
toria ) ; en el segundo, actuar en favor del demandado ( sen-
tencia descstimatoria) .
g) Veamos ahora las objeciones que se han hecho a esta
teora, las que para mayor claridad expondremos tambin en
orden sucesivo:
1 Q) Teniendo por
exacto que la 2ccin tiende a producir
un determinado efecto jurdico (sujecin del demandado a la
ley) . es de advertir, dice Carnelutti
(11/1
) , que ese efecto ju-
rdico deriva de la providencia del juez y que la accin como
derecho tiene como objeto inmediato esa providencia y en
consecuencia se dirige contra quien puede darla o sea el juez

( JI
/
1 )
CAIlNELVTT1. Dirilto ed processo 'l1pll", teoria delle obbligu
zioni (Studi i n onote di G. Chioccnda, 1927, n9 4) ; Sistema, n 35EL
220
CAP. III - LA ACCIN



como rgano del Estado. La accin es entonces un derecho
al medio y no al fin y ello en dos sentidos: en el de su conte-
nido y en el de su relacin. En primer lugar, la ley confiere
el derecho al cumplimiento de los actos destinados a la tu-
tela del derecho, pero no garantiza el xito del experimento.
En segundo lugar, es tambin un derecho al medio y no al
fin porque no reconoce en el individuo el poder de imponer el
efecto querido, sino que ello es atributo del Estado. Por con-
siguiente, no es lcito hablar de "sujecin a la ley" sino de
"sujecin a la jurisdiccin", y as accin y jurisdiccin se
presentan como trminos correlativos, una como premisa y
otra como consecuencia,
29) Considerada en su complejidad y en sus caracteres
salientes, dice Liebman
(11/ 2)
,
esta teora es la consecuencia
de estudiar el proceso solamente desde el punto de vista del
aetor que tiene razn, lo cual expresa ciertamente una reali-
dad en el sentido de que es ste solamente quien puede obte-
ner en el proceso el efecto buscado. Pero es necesario ver
tambin el proceso desde afuera, porque no es un instru-
mento que el actor maneja a voluntad, sino el resultado de
la actividad de varios sujetos entre los cuales predomina la
figura del juez. La accin no es concreta porque el juez al
determinar el contenido se va a guiar nicamente por el
convencimiento que se forma en el curso del proceso a base
de elementos objetivos de hecho y de derecho y de los cuales
aqulla resulta fundada o infundada. Lo nico seguro es que
el juez proveer y ste es el objeto de la accin; la esperanza
del actor va ms lejos, aspira
a una sentencia favorable, pe-
ro ella depender, como dice Goldschmidt, de la situacin
que se le cree en el proceso, y para lo cunl debern concurrir
determinadas circunstancias ( derecho, calidad, intees, etc. ) ,
que el juez examinar en la sentencia aun sin instancia de
parte.

(11/2) LIEBMAN, L'azione, etc., n9 2.
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIN 321
CAP. III - LA ACCI6N
322




39) A su vez, Roceo (
1
1/3) advierte que habra una con
tradicCn en el concepto de autonoma de la accin al hacer
depender la existencia de sta de la violacin de un derecho,
ya que segn Chiovenda, siguiendo los pasos de Wach, la
accin slo corresponde a quien tiene derecho a una senten
cia favorable, vale decir que la accin presupone el derecho.
Por otra parte, esta teora importa un retroceso en el camino
andado en la investigacin de la naturaleza jurdica de la
accin, pues no estando dirigida contra el Estado no adquiere
el carcter de derecho pblico y permanece en la sombra
del derecho privado.
49) Tambin ha sido controvertido el carcter potes
tativo de la accin, hacindose notar que el cambio de situa
cin jurdica del demandado no deriva del ejercicio de la ac
cin sino de la sentencia del juez (11/4 ) .

6. La accin como derecho pblico subjetivo. Goldschmidt.

a) Para penetrar en el concepto de accin enunciado
por Goldschmidt, es necesario referirse previamente a su
doctrina sobre el "derecho justicial material"
( 12 ) . El maes-
tro berlins distingue entre derecho substancial, derecho jus-
ticial material y derecho procesal. Segn l, detrs de cada
precepto del derecho privado se encuentra su proyeccin en
el derecho justicial material, es decir que detrs de casi to-
dos los derechos subjetivos, estn las acciones correspon-
dientes. Por ejemplo, el cdigo civil dispone que por el con-
trato de compraventa el comprador se obliga a pagar por la
cosa un precio cierto; si el comprador no cumple su obliga-
cin, el Estado tiene frente al vendedor el deber de constre-

( 1 1 /:1) 1':occo, La sentencia civil, n'''. ::lR y sigo
(
1
1/ 1) HEINITZ, pg. 35.

(12) J. GOLDSCB")l1DT, Derecho jU8licial material (Rev. Der. Proc.
(A), 1946, trad. de C. Gl'ossmunn); d., Teor[a general del proceso (Ma-
orid, 1936, pgs. 24 y sigs. ) ; R. GOLDSCHMlDT, Derecho justicial mote
rial (Estudios en honor de A lsina, pg. 317).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIN 321
CAP. III - LA ACCI6N
322


NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCIN 321
CAP. III - LA ACCI6N
322




ir al comprador a pagar el precio. El vendedor tiene as una
pretensin de tutela jurdica que la hace valer contra el Es-
tado, a cuya jurisdiccin estn sometidos todos quienes se
vinculan por una relacin de derecho privado. El derecho
procesal regula la actuacin del juez en el proceso y deter-
mina las condiciones para dictar sentencia. Por consiguien-
te, el derecho justicial no es de derecho privado ni de dere-
cho procesal, sino una relacin de derecho poltico, que tiene
su fundamento en la norma de derecho substancial y en vir-
tud del cual puede exigir del Estado la tutela jurdica que
en ella est implcita. El derecho privado establece lo que
el particular debe a otro particular; el derecho justicial, co-
mo un fenmeno concomitante del derecho privado, deter-
mina el contenido de la sentencia; el derecho procesal regu-
la el modo de llegar al fallo.
b) Sobre esta base Goldschmidt concibe la accin como
un derecho pblico subjetivo dirigido contra el Estado para
obtener la tutela jurdica mediante una sentencia favora-
ble. Es un derecho contra el Estado pero cuya carga recae
sobre el demandado, porque ste tiene el deber de soportar
la tutela jurdica del Estado. Por consiguiente, la accin o
derecho de obrar ( con su contenido de pretensin de senten-
cia) no es de carcter procesal, sino que es un derecho justi-
ciario de carcter material
(
12
/1).

e) Consecuentemente, los presupuestos de la accin o
requisitos para la tutela jurdica son: 19) un estado de he-
cho; 29) que ese estado de hecho sea susceptible de protec-
cin jurdica; 39) que haya necesidad o inters en la protec-
cin judiciaL

7. La accin como funcin procesal. Carnelutti.

a) Tambin para penetrar en el pensamiento de Carne-
lutti sobre la naturaleza jurdica de la accin, es necesario

( l /l ) GOLDSCH',IlDT, Tra tado, pg. 96.
NATURALEZA JURDICA DI!: LA ACCIN
323
CAP. III - LA ACCiN
324




tener una nocin integral de su sistema, ya que no ha ex
puesto una concepcin dogmtica como las doctrinas prece
dentes, sino que ha estudiado la accin en su funcin dentro
del proceso (
1
3 ) .
b) Carnelutti distingue entre litis y proceso. Se en-
tiende por litis el conflicto de intereses regulado por una
norma jurdica y sus elementos son: las partes, el objeto y
la pretensin ( Anspruch ) . Las partes son el sujeto activo
(titular del derecho) y el pasivo ( frente al cual se pretende
hacer valer ese derecho ) ; el objeto de la litis es el bie:1 al
cual se dirige el inters de las partes; la pretensin es la exi-
gencia (manifestacin de voluntad) de la subordinacin de
un inters ajeno al propio. El proceso E;S el instrumento ju-
dicial para la solucin de la litis: sta es un contenido o su-
puesto, y aqul su continente o expresin, Son elementos
del proceso: las partes (actorl. y demandada) y el juez,
que constituyen los sujetos; el elemento objetivo es el
conjunto de actividades que stos desarrollan hasta la sen-
tencia inclusive.
c ) Ordinariamente la litis es extraa al juez y de alli
que esas actividades comprendan dos aspectos: el de inves
tigacin y el de apreciacin. Como no es posible que el juez
vaya en busca de la litis sin volver a los tiempos de la inqui
sicin, sino que son las partes quienes deben poner la litis
en presencia del juez, a ellas corresponde la afirmacin de
los hechos y la aportacin de la prueba. Al juez, en cambio,
corresponde la funcin de apreciacin en la sentencia, En
consecuencia, toda esa actividad que las partes despliegan
durante el proceso y que se inicia con la demanda, constitu-
ye la accin, palabra que deriva precisamente de actividad,
que supone movimiento.
d) La accin es un derecho independiente del derecho


(l3) CARNELU1"1'l, Sistema, n9 3;:;0; In_tituciones, n9 ISU; Saggio di
una teora i1;te!]TIIle delta a;dDne, loco Clt., pg. 5.
NATURALEZA JURDICA DI!: LA ACCIN
323
CAP. III - LA ACCiN
324




material y su objeto es provocar la actividad jurisdiccional.
El derecho subjetivo procesal de accin y el material de
tal modo no se confunden que el uno puede existir sin el
otro: yo tengo derecho a obtener del juez una sentencia so-
bre mi pretensin, aunque esta pretensin sea infundada. La
distincin entre los dos derechos afecta tanto a su contenido
como a su sujeto pasivo: el derecho subjetivo material tiene
por contenido la prevalencia del inters en litigio y por suje-
to pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene
por contenido la prevalencia del inters a la composicin
de la litis y por sujeto pasivo al juez o en general al miembro
del rgano al que corresponde decidir sobre la demanda.
e) De all los caracteres especficos de la accin. Es un
derecho autnomo, porque el inters que protege no es el in-
ters substancial de las partes deducido en la litis, sino un
inters general en el cumplimiento por el juez de una ohliga-
cin procesal: la justa composicin de la litis. Es un derecho
pblico subjetivo, porque al igual que otros derechos cvicos,
puede ser ejercitado por cualquier ciudadano, desde que no le
est atribudo uti singulis sino utis civis. ::--Jo es concreto, por-
que no supone la legitimidad, la que no afecta a la accin si-
no a la pretensin, y basta que el que la proponga est com-
prendido dentro de determinados lmites de capacidad. Tam-
poco es un derecho potestativo, un mero poder de producir
un efecto jurdico, sino un derecho a una prestacin: la acti-
vidad jurisdiccional; por ello no se dirige contra la parte con-
traria, ni contra el Estado que no puede tener un inters
opuesto a la composicin de la litis, sino contra el oficial p-
blico investido de la potestad jurisdiccional. En su exacto sig-
nificado, constituye un derecho a la jurisdiccin; y en cuanto
el inters tutelado (la justa composicin de la litis) es un
inters esencialmente pblico, la accin debe ser concebi-
da como el ejercicio privado de una funcin pblica, ya que
mediante ella se obtiene la satisfaccin del inters particu-
NIITCRALEZA JURiDlC1I DE LA ACCiN 35


lar lesionado, y como consecuencia, la reintegracin del or-
den jurdico.


7/1. Otras concepciones de la accin.

a ) Segn Pekelis ( 14) , por una especie de error ptico,
explicable por razones histricas, en la llamada relacin ju-
rdica substancial se ha visto una relacin directa de suje-
cin del deudor respecto del acreedor, y de all que el dere-
cho subjetivo sea considerado como "primario" respecto de
la accin, que es sin embargo su fuente y no obstante se lo
considera "secundario". En efecto, agrega, entre acreedor y
deudor surge una relacin en tanto en cuanto los hechos
ocurridos (delito o contrato, poco importa) han creado en
uno de ellos el poder de hacer ejecutar, en ciertas condicio-
nes, una actividad coactiva o sancionatoria respecto del otro;
esto es, en cuanto al primero corresponde un derecho de ac-
cin. Ya al molinero de Sans Souci le habra parecido evi
dente que slo se tiene realmente un derecho en cuanto haya
jueces en Berln a los cuales se pueda ocurrir, es decir, en
cuanto se tenga Un derecho de accin, y resulta inexplica-
ble que a los procesalistas no se les hubiera ocurrido invertir
los trminos de la proposicin de Savigny, quien ya no obs-
tante en su Vocacin de n1testro tiempo para la legislacin
y la ciencia del derecho, publicado en 1814, presenta que es
taba defendiendo Una po.sicin que perteneca al pasado. En
realidad, en la llamada relacin jurdica substancial, debe
considerarse en primer trmino la que el acreedor tiene res-
pecto del Estado, que es el derecho de accin; y luego la
que el deudor tiene, tambin respecto del Estado, como su-
jeto de la accin. Por consiguiente, el derecho subjetivo subs-
tancial no merece el nombre de derecho, ya que slo es un
ir.ters protegido o una facultad; verdadero derecho es sola-

( 1 1 ) PEKELIS. La acciCn, loe. cit" no'. 11, 16 Y 25.
326
CAP.
1
11 - LA ACCIN


mente la accin, ya que mediante ella se haM actuar la san-
cin. El derecho privado no es ms que un reflejo, un aspec-
to del derecho ele .:::ccin. sta importa un seoro sobre el
Estado, un poder de provocar la actividad de la sociedad ju-
rdicamente organiz:1da, como consecuencia de la evolucin
del derecho "de obrar" en el derecho de "hacer obrar", y
constituye por ello una situacin de \-entaja en relacin con
la actividad jurisdiccional del Estado
(14/ 1)
.

b) Despus de examinDr las distintas doctrinas, que
califica de unilaterales, porque consideran el proceso unas
desde el punto de vista del actor y otras desde el punto de
vista del juez, Liehman expresa (
H
/ 2) que el verdadero COD-
cepto de accin debe buscarse en las mutuas relaciones que
de su ejercicio nacen entre las partes y el rgano juri:::dic-
cional, considerando el proceso como una unidad compleja.
Atribuye a la accin un carcter instrumental cuyo efecto es
someter al demandado a la jurisdiccin, COnforme al criterio
de Carnelutti, y ella se dirige hacia el Estado, constituyendo
en su exacto significado un derecho a la jurisdiccin, sin que
exista propiamente una obligacin por parte del Estado, por-
que la caracterstica de la accin consiste en ser un derecho
de iniciativa o de dar vida a lo condicin para la actuacin
del rgano jurisdiccional, como expresa Chiovenda. Por ello
el poder del particular va contra el rgano pblico y provoca
su ejercicio. Su contenido es, por consiguiente, producir un
efecto jurdico relevante en el mbito de la norma instrumen-
tal, efecto que consiste en verificar el evento al cual el Esta-
do ha condicionado el ejercicio efectivo de la potestad juris-
diccional. Solamente al actor corresponde el inters en el

(
H
: 1)
Agudamente observa TORAl, fORf.NO (La teora de /n accin
en Pekelis, Rev. de la Fac. de Derecho de lIU:;ico, jultodiciembre de
1951, pg. 122) que esto equivale a invertir, como en la concepcin kel-
seniana, la realida d de las cosas, y si!u;1r el medio en el lugar del
fin, el efecto en lugar de la causu.
( 14/2) L1EtIA}!, L'azione. loco cH.; d., Corso, etc., pg. 41.
N... .n. :n:,LEz.\ JCRnrCA DE L.\ ACC1N 327


ejercicio de la aCClOn proponiendo la demanda, pero una
vez propuesta el inters del particular coincide con el inte-
rs del Estado en hacer justicia. La accin no tiene carcter
concreto, porque ninguna seguridad existe sobre el conte-
nido del pronunciamicnto, pero su carcter abstracto tam-
poco debe entenderse en el sentido de que puede ser ejer-
citada por cualquiera, como ensea Carnelutti, sino que es
necesario que al ejercitarla concurran ciertos requisitos (in-
ters, legitimacin, posibilidad jurdica) en defecto de los
cuales el juez puede rehusarse a conocer del fondo del liti-
gio ( 14/ 3) . La accin, por consiguiente, es el derecho que
corresponde a una persona de provocar el ejercicio de la
jurisdiccin respecto de una situacin jurdica en la que esa
persona est interesada, o ms brevemente, el derecho de
provocar el proceso, el derecho al proceso en un caso con-
creto.
e) De acuerdo con el mtodo del "deber ser", prestigiado
por Kelsen, dice Lascano al resumir en el prlogo el pensa-
miento del autor, que para Mercader (14/4) el orden jurdico
es un supuesto necesario de la convivencia social, que a su
vez parte de la existencia hipottica de una norma funda-
mental que obliga a los particulares a guardar obediencia
al legislador. La substitucin de la violencia privada por la
jurisdiccin es una consecuencia directa del orden jurdico
mismo, y la jurisdiccin, por ende, debe ser ejercida de un
modo necesario y coactivamente, porque la accin es igual-
mente un elemento de la estructura jurdica que tiene la
virtud de persuadir al sujeto de la inutilidad de cualquier

(H3) Esto recu >rda 11 los fins de non recevoir del derC'cho fran
C2S y a la "0;{(,ppci6n de inadmisibilidad" del proceso ven(>zolano, que
resultan inaplicables en sistemas como el nuestro donde las condlcio
nes de la accin, en cuanto pretensin, son consideradas por el juez
recin en l a sentencia. Ver sobre el punto nuestro trabajo Defensas y
excepciones, en Studi in onore di Redenti, y Seritti giuridici i n anore di
CarJle !Ufti, rrproducido E'n la Rev. Der. Proc. ( A) , 1949. pg. 1.
( HI t ) ME!1CADER, La accin, ctc.
CAP. III - LA. ACCIN
328


resistencia. Con arreglo a esta lgica, como el particular en
caso de conflicto de intereses no puede ejercer la violencia ni
hacerse justicia por s mismo, "debe" dirigirse al rgano ju-
risdiccional solicitando el socorro judicial, vale decir, debe
ejercitar la accin. De esta manera, la accin se presenta co-
mo un "deber" jurdicamente necesario para el sujeto que se
pretenda titular de un crdito; no deriva de ningn derecho,
ni constituye por s mismo un derecho a priori. Es un
presupuesto, un elemento analtico del orden jurdico. Est
dada como una condicin inmanente de las normas genera-
les y particulares, porque es un supuesto gnoseo16gico de
ellas ( 14/5) .
d) En el pensamiento de Couture ( H
/
6) la accin es el
poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir
a los rganos jurisdiccionales para reclamar la solucin de
un conflicto de intereses. La accin como poder jurdico de
acudir a la jurisdiccin existe siempre, con derecho material
o sin l, con pretensin o sin ella, pues todo individuo tiene
el poder jurdico aun antes de que nazea su pretensin con-
creta. Ese poder de accionar es un poder jurdico de todo in-
dividuo en cuanto tal; existe aun cuando no se le ejerza
efectivamente. De la misma manera que todo individuo, en
cuanto tal, tiene derecho de recibir asistencia del Estado,
tambin tiene derecho de acudir a los rganos de la jurisdic-
cin a fin de pedirles su ingerencia cuando la considera pro-
cedente. Esa facultad es independiente de su ejercicio; has-
ta puede ejercerse sin razn, como cuando invoca y pretende
ser amparado por el Estado, aquel que no se halla efectiva-


(14/5) Refirindose a esta concepci6n, dice LA.SCANO (loe. cit.) que
es dificil en el terreno del derecho positivo concebir una obUgaci6n
no exigible, es decir, una obligaci6n a la cual no corresponda el po
cer de hacerla efectiva y la realidad conspira contra la caUflcacln de
d"ber jurdico dada a una conducta que slo puede ejercerse de u- rno
do volunt<lrio y opt<ltivo.
( 14, ' G)
CO;lTR, Fun],;m.cntos, p;;igs. 7, 17, 20 Y ::'1
.
NAT'C'RALBZA JUR
l
DICA DE LA ACCIN 329


mente en estado de necesidad, o aquel cuyo crdito ya se ha
extinguido porque el pago hecho al mandatario era vlido.
Quien quiera saber qu es la accin, en efecto, no podr des-
entenderse del fenmeno, que sera sorprendente de no ser-
nas tan familiar, de que la accin funciona desde la demanda
hasta la sentencia en la ignorancia de la razn o sinrazn del
actor. La accin, pues, vive y acta con prescindencia del de-
recho del actor o que ste quiere ver protegido. !\o slo la
pretensin infundada, sino tambin hasta la temeraria, la
pretensin del improbus litigator merece la consideracin de
la actividad jurisdiccional hasta el ltimo instante. Y ello
porque la pretensin no es la accin: la accin es el poder
jurdico de hacer valer la pretensin, pero sta es un mero
hecho, un querer del individuo. De lo expuesto resulta que
la accin no es sino una de las formas del derecho de peti-
cin que consagra la Constitucin
(14
17) .

el Redenti ( 14
/
8 ) trata de armonizar los conceptos clsi-
cos con las teoras modernas y sobre la base de la definicin
de Celso, elahora una doctrina de 1<1 acci6n en la que, como
ya lo haca S,:rdgny, se distingue la accin en sentido subs-

(14/7) Un dcrecho !.l. e esta especie. dice LIEBMAN (l./azione, n1) 5) ,
existe sin duda y es el reflejo ex parti de I n ir;stitucln de los tribuno.-
les por el Esto.do ; ellos tienen la misin de administrar justicia a quien
lo pida y para ello el ordenamiento jurdico garantiza a todos la posibi
liLla!..l de requerirlo con los efectos previstos en las leyes. Pero como
enseian los constitucionalistas, se es un derecho, o mejor dIcho un
poder de derecho pblico, absolutamente genrico e indeterminado, "in
particular relacin con una especie concreta y por ello --si se me con
siente la expresin- inagotalJle e inconsumiblc, que permanece iempre
integro y siempre idntico en todos los casos en q1.H: sea eje:-c- itado y es
exteriorizacin Inmediata de la capacidad jurdica. sa no es, por con
siguiente, la accin en el sentido que esta figura Se presenta en el pro
ceso, sino su base, su presupuesto constitucional, el camino siempre
abierto por el cual el ciudadano. de tiempo en tiempo, ejercita su ac
ein en los diversos casos concretos en que se dirige a la autoridad
judicial requiriendo la proteccin de un inters lesionado o amenazado.
(14/8) RBDENTI, Dirilto pro("('.o51lle ri1;ile, HI:::;2, t. 1. p:'igs. 12 Y 46
(no,. 3 y : J ) .
330
CA? Jll - I.A ACCiN


tancia] de la accin como actividad procesal, considerando a
sta como el instrumento para el ejercicio de aqulla. Al Es-
tado corresponde la funcin de g:J.ranta del derecho me-
eliante la actuacin de la sancin, la que es inherente a toda
norma jurdica, y la cual es expresa en el derecho pen;::l y se
halla implcita en el derecho civil. La sancin penal tiel:;
por objeto il,fligir un sufrimiento al autor del delito; la ci-
vil tiende al restablecimiento de la situacin jurdica alte-
rada por la violacin de la norma. sta, por consiguiente,
wpone un estado de sujecin, o sea el deber de 8justarse a
su precepto y de sufrir en su caso la aplicacin de la sancin,
y correlntiyamente la facultad de exigir el cumplimiento de
ese deber y en su defecto l a ;::plicacinde l a sancin. Esta fa-
cultad constituye la accin considerada en su conjunto, pero
('n la que pueden distinguirse tres momentos : el derecho d' O
hacer respetar una situacin jurdica, l o cual constituye la
?ccin substancial; el derecho que nace de la violacin, con-
tra el autor de la misma, que es la accin-pretensin; el de-
recho a hacer aplicar la sancin, que es la accin-actividad
procesal. La ley dispone, por ejemplo, que el propietario pue-
de reivindicar la cosa de la que es desposedo ( derecho a rei-
vindicar en &bstracto ) ; producida la desposesin nace para l
la pretensin a que se le reintegre en el fundo (accin rei-
vindicatoria), y sta se hace valer en la demanda judicial
( accin procesal ) . Por consiguiente, con la accin (activi-
dad procesal ) se propone al juez la accin (pretensin) y l
dir en la sentencia si hny accin ( derecho ) . El derecho,
pues, que se hace valer en el proceso es fundamentalmente
el mismo derecho substancial, pero en una posicin diversa
derivada de su incumplimiento (
1
4
/
9) .


(BI S) Dice L1EB:!I.IAN (L'azione, pg. 52) que REDENTI, habiendo
individualizado el fin de la jurisdiccin en la aplicQcin de las sancio-
nes, pudo definir la accin como el dE'Techo a la sancin. en lo cual
se advierte una elegante simplificaC'in Oe la frmula Clliovendiana.
ATrR.\LEZA Jl:l:;DICA DE L.\ ACCIN 331



f) Para S3tta (
14/10
) toda la discusin sobre la natura-
k'Za jurdica de la accin tiene GU antecedente en el desco-
nocimicpto de la accin como poder y la accin como hecho.
La accin como poder es ciertamente distinto del derecha,
pero es indisoluble de ste y tienen de comn la naturaleza
substancbl. Si se reduce la occin al concepto de poder pro-
cesal, como lo hace la doctrina abstracta, no puede d1..1darse
que sea autnoma, pero ello no es sino una transmutacin
del concepto, porque la accin es anterior al proceso y tiene
su fundamento en el mismo derecho substancial; una cosa
es la accin y otra muy distinta su ejercicio mediante la
demanda judicial (
14/ 11)
.
g) Guasp dice (
14/12
) que el concepto de accin (como
derecho a obtener la actividad jurisuiccional) no pertenece
a'! mbito del derecho procesal, porque constituye un puro
poder poltico, un supuesto de la activid2.d procesal, fuera
del mundo del proceso. Su lugar en el derecho procesal debe
ser ocupado por el concepto de "pretensin procesal", al
que se ha venido manteniendo injustamente en un segundo
plano y en el cual debe buscarse el fundamento del proceso
y la determinacin de su estructura.

h) Es tambin interesante la posicin de Carnelli
(
14/1
3
)

QPoyada en la teora egolgica del derecho y para quien no
hay ms que un derecho: el derecho es accin o no es dere-
cho; la accin es la facultad de seoro con que se inicia el

( 14/10) SATTA, bibl. cit.
(
14/ 11)
Observa CQUTURE (Fundamentos, pg. 11, nota 18) que lo
que SATTA configura no es la accin sino la pretensin. J:sta como un
mero querer del individuo e,; efectivamente un hecho. Sin ('mbargo, lo
que el derecho trata de aislar es el poder jurdico que infunde a ese he-
('110 proyecciones de derecho.
(11/12) GL'ASP, La pretensin proceBal (Ret'. Der. Proc:. (A), 1!J. 51,
1, pg. 356).
(14/13) CARNELLI, La accin (La Ley, t. 44, pg. 849). Sobre este
trabajo puede verse: COLDS('H:-.nDT, La doctrina de la accin procesal. de
CAF:";ELLI (Rev. Der. 1'roc. ( A) , 1947, II, pg. 30); MERCADER, La accin
procesal, de CARKELLI (d., 1947, II, pg. 33).
CAP. 111 - LA ACCiN
332

proceso, concepto que tiene muchos puntos de contacto con
la doctrina de Pekelis que hemos resumido anteriormente.


8. Nuestra opinin.


a) Recordemos nuevamente, porque la consideramos
fundamental, la observacin de Calamandrei ( 1, e) de que
el problema de la accin es correlativo al del proceso y que
su solucin depende de la forma como se consideren las re-
laciones entre el individuo y el Estado, es decir, entre auto-
ridl.d y libertad. La concepcin clsica de la accin, vincu-
lada a la escuela individualista, corno que fu desarrollada
principalmente por los juristas franceses, pone el proceso al
servicio de las partes y el Estado desempea el papel de un
tercero llamado a dirimir l a contienda (c oncepcin priva-
tstica) . El estudio de los elementos de la accin condujo
a sta al campo del derecho pblico y corresponde a Chio-
"enda el haber encontrado un punto de equilibrio entre el
inters privado y el inters pblico, al considerar la accin
como una condicin para la actuacin de los rganos del Es-
tado (tendencia publicstica ) . En cambio, en la teora de
CarneluUi, la accin desempcfia una funcin pblica: el in-
ters que mueve la accin no deriva de la posicin individual
en que el actor se encuentra respecto de un derecho substan-
cial, sino del inters genrico que todo ciudadano tiene en
el funcionamiento de la jL:sticia, es decir, en la actuacin del
derecho objetivo (cGilcepcin publicstica) . Esta tendencia
ha conducido a la negacin del derecho privado; a la facultad
del juez para crear el derecho, o como se pretendi por al-
gunos juristas alemanes, a la supresin del proceso, trans-
formando la jurisdiccin en funcin de polica y substituyen-
do la accin por la denuncia. De all a la asimilacin del
proceso civil con el proceso penal no hay ms que un paso.
b) Se trata ahora de adoptar una posicin en presencia
de tantas doctrinas dispares y, uesde luego, no ser en el
l'i.U;RALEZA J CaD1CA DE LA ACCl 333


sentido de ninguno de los dos extremos. Pensamos que la ac-
cin es un derecho pblico subjetivo mediante el cual se re-
quiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la pro-
teccin de una pretensin jurdica. Ello es consecuencia de
la prohibicin de hacerse justicia por mano propia y de ha-
ber asumido el Estado la funcin jurisdiccional. Accin y
jurisdiccin son, por lo tanto, conceptos que se correspon-
den, y llevados a un ltimo anlisis, podra decirse que la
accin es el derecho a la jurisdiccin. La pretensin que se
deduce el1 la accin podr o no prosperar, segn que ella est
o no amparada por una norma substancial, pero en cual-
quier caso la accin se habr ejercitado
y
la actividad juris-
diccional se habr puesto en movimiento.
e) AS concebida la accin se distingue del derecho
substancial bajo diversos aspectos: 19) Por su origen, pues
el derecho nace de un contrato, un cuasicontrato, un delito,
un cuasidelito o deriva de las relaciones de familia (c6d.
civ., art. 495), en tanto que la accin nace del conflicto en-
tre dos personas sobre la existencia, inexistencia o interpre-
tacin de un derecho; 20) Por sus condiciones de ejercicio,
ya que estn sometidos a reglas distintas : una persona puede
tener capacidad para adquirir un derecho y ser incapaz para
defenderlo en justicia; la accin supone una actividad y el
proceso donde ella se de'arrolla est sujeto a normas pro-
pias, en tanto que el derecho supone una situacin jurdica
cuya proteccin se pretende mediante la accin; 39) Por su
objeto, ya que la accin tiende a una sentencia favorable, y
el derecho es precisamente la regla que la sentencia va a
aplicar para la solucin de la litis; 49) Por sus efectos, pues
la accin agrega al derecho un nuevo elemento: su efecti-
vidad.
d) Precisamente este ltimo carcter, hace que no obs-
tante ser autnomos, el derecho y la accin estn tan estre-
chamente vinculados que puede decirse que se complemen-
tan. La accin no tiene una funcin especfica, sino que es
33-1
CAP. In - LA ACClfm
335 ;,\A.Tt:!lALEZA. JURDICA. DF. L,\ .\'TI"




instituIda con miras a la proteccin del derecho; puede ste
faltar y sin embargo se ha ejercitado la accin, como ocurre
cuando la sentencia es desestimatoria de la demanda, pero
ello no autoriza a suponer que la accin pueda deducirse sin
otro objeto que su propio ejercicio. Recprocamente, el de
recho no siempre requiere la proteccin de la accin, como
ocurre en el caso de cumplimiento voluntario de la obliga-
cin, pero resultara ineficaz si no contase con ella en los
casos de incumplimiento. Es con este sentido que debe en
tenderse el viejo aforismo : no hay derecho sin accin, ni ac-
cin sin derecho, porque un derecho que carezca de protec
cin deja de ser derecho y una accin sin derecho que am-
parar no tiene significacin jurdica.
e) El ejercicio de la accin corresponde a cualquiera
que pretenda la proteccin jurisdiccional, sin el requisito de
la previa legitimacin, el que ser considerado recin en la
sentencia. Quien la ejerce tiende a la obtencin de una sen-
tencia favorable, es decir, al reconocimiento de una situacin
regulada por el derecho privado, pero esa proteccin slo
puede acordarla el rgano pblico encargado de la funcin
jurisdiccional, el que resuelve la litis aplicando las normas
del derecho objetivo. Desde este punto de vista puede decir
se entonces que la accin tiende a la proteccin del derecho
subjetivo mediante la actuacin del derecho objetivo. De
aqu resultan dos consecuencias: la primera de las cuales es
que el proceso presta un servicio al particular en cuanto le
permite obtener del Estado la proteccin de un inters indi-
vidual; y al mismo tiempo presta un servicio al Estado en
cuanto le proporciona la oportunidad de satisfacer el inte-
rs colectivo en el mantenimiento del orden jurdico. La se-
gunda es que justamente esta circunstancia caracteriza la
accin como un derecho pblico subjetivo, en cuanto ella
importa una condicin para la actuacin de un rgano del
Estado en el ejercicio de una funcin pblica.
33-1
CAP. In - LA ACClfm
335 ;,\A.Tt:!lALEZA. JURDICA. DF. L,\ .\'TI"





f) Esto contribuye, en nuestra opinin, a resolver una
cuestin muy controvertida en la doctrina y es la de sa-
ber quin es el dcstinaturio de la accin, el Estado, el
demandado o el rgano judicial. Porque si la accin es un
derecho que se ejerce contra el Estado, parece evidente que
el sujeto pasivo es ste y no el demandado, de tal manera que
las condiciones para la admisin de la accin en cuanto pre-
tensin no deben referirse al demal1dado sino al Estado; lo
mismo puede decirse si se concibe la accin contra el rga-
EO judiciaL En cambio, parece evidente que si el sujeto pa-
sivo es el demandado, no puede hablarse de un derecho
contra el Estado.
Pero si concebimos la accin como un derecho contra el
Estado para la proteccin de una pretensin jurdica fun-
dada en el derecho privado, la solucin aparecer ms cla-
ra, porque el Estado ser el sujeto pasivo de una obligacin
procesal: la que tienen sus rganos jurisdiccionales de am-
parar en la sentencia a quien lo merezca (actor o demanda-
do) ; en tanto que el demandado ser el sujeto pasivo de la
pretensin fundada en la relacin substancial. El Estado,
hemos dicho, no slo crea la norma sino que la tutela y la
accin tiende precisamente a obtener esa tutela. Ello signi-
fica que la accin tiene como fundamento una doble preten-
sin: por una parte una pretensin procesal, en la que el
actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto am-
bos pretenden que el juez, sujeto pasivo, haga actuar la ley
en su favor, admitiendo o rechazando la pretensin jurdica
mediante la sentencia; por la otra, esa pretensin dirigida
contra el demandado, a fin de que ste cumpla la prestacin
a que se oblig o para que se declare la inexistencia de una
obligacin, y para que en su caso el Estado acte coactiva-
mente para la satisfaccin del derecho.
Esta concepcin puede contribuir tambin a establecer
una lnea de separacin ms definida entre los llamados
"presupuestos procesales", referidos a los requisitos nece-
l.\P. ITI - LA A.CCI
336
337
ELE:\ILN'r05 y CAllACTERES DE LA ACCIN




sarios para la normal constitucin del proceso, y las "condi-
ciones para la admisibilidad de la accin" en la sentencia,
referidas a los fundamentos de la pretensin substancial.
g) Debemos aclarar, no obstante, que cuando dec)mos
que el sujeto pasivo de la accin desde el punto de vista pro-
cesal es el Estado, entendemos referirnos a los titulares d
la funcin jurisdiccional, en cuanto actan como delegados
de aqul, de lo cual deriva igualmente una doble circunstan-
cia. En primer lugar, los funcionarios pblicos, comprendidos
en esa categora, y desde luego los jueces, estn sometidos
a dicha exigencia bajo la garanta de sanciones discipli-
narias, civiles y hasta penales; en segundo lugar, esa res-
ponsabilidad puede en ciertos casos alcanzar al Estado mis-
mo en su carcter de titular de la jurisdiccin, como en los
supuestos ms comunes de indemnizacin de daos y per-
juicios ocasionados por dependientes del Estado en el ejer-
cicio de sus funciones, aspecto al que ni la doctrina ni la
jurisprudencia han dado todava su verdadera importancia.
h) Consideramos que esta concepcin es aplicable iguBl-
mente a la accin penal. El tema de la unidad conceptual
de la accin es hoy uno de los ms controvertidos en derecho
procesal. Como es sabido, el proceso civil y el proceso penal
tuvieron un origen y desenvolvimiento comn, lo que ex-
plica que por largo tiempo fueran objeto no slo de una expo-
sicin sino tambin de un tratamiento legislativo unitario.
A principios de este siglo, como consecuencia del floreci-
miento del derecho penal, la doctrina seal, con una preci-
sin que parece convincente, las diferencias que los separan,
proclamando la autonoma del proceso penal en razn de sus
caracteres especficos (obligatoriedad, oficialidad en el ejer-
cicio de la accin, irrenunciabilidad de la misma, amplitud
de las facultades del juez) , y como consecuencia la separa-
cin absoluta entre la accin penal y la accin civil; pero no
tard en producirse una reaccin, demostrndose a nuestro
juicio, en forma concluyente, que esas diferencias no hacen
l.\P. ITI - LA A.CCI
336
337
ELE:\ILN'r05 y CAllACTERES DE LA ACCIN




a la esencia sino a la estructura del proceso, impuesta por la
distinta naturaleza de la materia a decidir, y que es posible
una teora general que comprenda los principios fundamen-
tales que los inIorman, 10 que no importa desde luego una
identificQcin ni respccto de la accin ni respecto del prcr
ceso
(14/14 ) .


Elementos y caracteres de la accin


9. Elementos de la accin.

a
) La doctrina clsica (supra, n9 3) ensea que la ac-
cin consta de cuatro elementos: capacidad, derecho, calidad
e inters. Pero este distingo, vinculado al concepto de que
la accin es un elemento del derecho, es inexacto, segn he-
mos visto. En primer lugar, la capacidad no es un elemento
de la accin, sino una condicin requerida en el sujeto para
su ejercicio: si falta la capacidad no se constituye la rela-
cin procesal y el juez no tiene obligacin de pronunciarse
sobre la accin misma, que permanece intacta y puede ser
reproducida en otro proceso. En cuanto al derecho, la ca-
lielad y el inters, son condiciones para la admisin de la ac-
cin en la sentencia, que es la oportunidad en que el juez

( 14/1! ) Sobre el tema puede verse: ALCAL ZAMORA Y LEVENE,
Tratado, t. 1, pg. 37; CAR">ELL'TTI, Fara una teora general del proceso
(Ret;. Der. Proc. ( A) . 1!}48, 1, pg. 3 ) ; d., Proce,o c'vil y proceso penal
(Boletn del Patronato de Recludas y Liberadas (E. Air!Os, 1948) ;
GOLDSCI!).lW'J', Problemas jurdicos y polit.icos del proceso penal, pg.
S ; DIA:X.. Uniti del processo civile e della dottrina processuale (Sie-
na, 1914 ) : -Gt:ASP, Cumentarios. t. 1, pg, 30; FLORIAN, Elementos de de-
recho procesal penal (trad. Prieto Castro, pg. 20) ; FAIREN GUILLEN, La
accin (Rev. Dcr. Proc. ( A) , 19iiO, I, pg, 62) : DARTOLO:-lI FERRO, La uni
dad de la accin y la 1wiolld del concepto de proceso como presupuesto
de ste (Rcv. Jurdica de Entre Ros, marzo 1952 ) : FORNATTI, Proceso
civil y proceso penal (La Ley, t. G3, pg. 91R) ; CARLOS, Acotadanes al
problema de la 1midad del derecho procesal (Rcv_ Der. Frac, (A), 1951,
r. pg. WJ).

l.\P. ITI - LA A.CCI
336
337
ELE:\ILN'r05 y CAllACTERES DE LA ACCIN


CAP. 1JI - LA ACCIN
338


debe apreciarlas, de tal manera que la ausencia de una de
ellas determinar el rechazo de la accin por falta de mrito,
y es as corno puede haber un proceso vlido, aunque nin-
guna norma legal proteja la pretensin del demandante.
Considerada, en cambio, la accin corno un derecho autno-
mo, se advierte la presencia en ella de tres elementos: los
sujetos, el objeto y la causa.
b) El problema de la determinacin de los sujetos de
la accin est vinculado al de su naturaleza jurdica. Si la
accin es un elemento del derecho, el sujeto activo es el ti-
tular de la relacin jurdica, y el sujeto pasivo el obligado
contra el cual se pide su cumplimiento. Estamos, as, dentro
del campo del derecho privado, y no se ve, entonces, cmo
puede hablarse de un derecho contra el Estado. Si, por el
contrario, la accin es un derecho autnomo de carcter
pblico, el sujeto activo es quien la ejerce y el sujeto pasivo
es el Estado en la persona de sus rganos jurisdiccionales.
Entonces no se ve qu razn hay para que una de las condi-
ciones de su admisin en la sentencia sea la legitimidad de
la calidad del obligado en la relacin jurdica substancial,
pues en todo caso no ser ste sino el Estado el deudor de
la prestacin. Pero si, como hemos dicho (supra, nQ 8) ,
definimos la accin como un derecho pblico contra el Es-
tado para proteger una pretensin jurdica material, es f-
cil advertir que en la accin existen dos aspectos: uno de
carcter procesal y otro de carcter substancial. Desde este
segundo punto de vista, el sujeto activo es el titular de la
relacin jurdica que se pretende amparada por una norma
legal, por lo cual tomLl. en el proceso el nombre de actor, y
el sujeto pasivo es aquel frente al cual se pretende hacer
valer esa relacin jurdica, por lo cual se le llama demanda-
do. Pero actor y demandado, como hemos dicho, son sujetos
activos de la accin en su funcin procesal, en cuanto am-
bos pretenden que el juez, sujeto pasivo, haga actuar la ley
en su favor, admitiendo o rechazando la pretensin jurdica.
Ahora bien; como la jurisdiccin no ee: una funcin prima-
da, segn hemos explicado ( 1, 9, b) , dado que no tiene un
fi n en s misma, sino l a realizacin del derecho material, ha-
bitualmente el concepto de sujeto de la accin se confunde
con el de sujeto de la relacin jurdica substancial.
e) Algo anlogo ocurre con el objeto, o sea el efecto al
cual se tiende con el ejercicio de la accin (petitum) . Para la
escuela clsica, la accin nO poda tener otro objeto que el
cumplimiento de una obligacin (dar, hacer, no hacer) , es
decir, la obtencin de 10 que el demandado deba al actor. La
doctrina moderna, sin desconocer que se es su efecto media-
to, demuestra que lo que el actor busca, en realidad, es
una sentencia que declare si su pretensin es o no fundada.
En el primer caso, contar, si fuere necesario, con el auxilio
de la fuerza del Estado para el reintegro de su patrimonio;
en el segundo, deber guardar perpetuo silencio. En ambos
casos el Estldo, mediante 1" institucin de la cosa juzgada
que nace de la sentencia, habr satisfecho el inters pblico
restableciendo el orden jurdico, y habr satisfecho el inters
privado haciendo actuar 1" ley en favor de alguna de las par-
tes; es decir que, en definitiva, la accin habr desempeado
su funcin social. Por eso el juez, cuando administra justicia
en nombre del Estado, tiene en vista, desde luego, el inters
particular; pero, por sobre todo, debe preocuparle el inters
ele la sociedad. La sentencia no slo tiene efecto decisivo res-
pecto de Jos que intervienen en la litis, sino que acta en
forma pre\'entiva frente a los que se encuentran en anloga
situacin jurdica, ya que podrn deducir cul ser lu actitud
del juez en conflictos de la misma naturaleza.
d) La causa es el fundamento del ejercicio de la accin.
Ordinariamente, comprendo dos elementos: un derecho y un
hecho contrario al mismo (la posesin de un inmueble por
un tercero importa la negacin del derecho del propietario ) ,
de cuya presencia nace l a pretensin jurdica al reconoci-
miento del derecho, y sta es la causa en la accin de con

CAP. III - I.A ACCIN


dena. En la accin declarativa falta esa relacin contraria
de hecho, pero supone la existencia de un obstculo al ejer-
cicio del derecho cuya remocin pretende quien la ejercita.
En la accin constitutiva el fUndamento est dado por la pre-
tensin a un nuevo estado jurdico. En definitiva, la preteJ-
sin jurdica viene a ser el fundalJ.1ento nico de la accin.
pero, como ella, a su vez, tiene como antecedente un hecho
constitutivo, es el anlisis de ste lo que nos permitir deter-
minar su esencia.
e) Al estudiar la identificacin de las acciones no" ocu-
paremos nuevamente de estos tres elementos y ser la opor-
tunidad para precisar el alcance de los conceptos que aqu
slo dejamos enunciados (infra, n9 28 ) .


10. Accin y excepcin.

a) Todo derecho nace, se transforma o se extingue corno
consecuencia de un hecho, y las distintas situaciones jurdi-
cas derivan, as, de la naturaleza de los hechos. stos pue-
den ser de tres clases: 19) Hechos constitutivos, que dan na-
cimiento a una relacin jurdica ( por ejemplo, un prstamo ) ,
y que, a su vez, se distinguen en voluntarios e involuntarios,
lcitos e ilcitos, et.c.; 29) Hechos impedi.tivos, que no obstan-
te existir el hecho constitutivo, importan un obstculo al
nacimiento de la relacin jurdica ( incapacidad, dolo, etc. ) ;
30) Hechos extintivos, que ponen fin a la relacin jurdica,
pago, prescripcin, etc.
b) Esta clasificacin est vinculada a la diversa forma
como el juez puede conducirse en la sentencia respecto de la
accin. Si el demandado niega la existencia del hecho cons-
titutivo afirmado por el actor, lo cual importa negar el naci-
miento de la relacin jurdica misma. la sentencia que admita
o rechace la accin considerar C''\"isi.ente o inexistente el
hecho constitutivo. Pero puede el demandado reconocer el
.ELE:\lENTUS y CARACTEHES DE LA ;\CC:-; 341


hecho constitutivo y afirmar, al mismo tiempo, la existencia
de un hecho impeditivo o extintivo, en cuyo caso habr
opuesto una excepcin al progreso de la accin.
e) En trminos generales, como vemos, Umase excep-
cin a toda defensa que el demandado opone a la accin. En
un sentido ms restringido, llmase excepcin la que puede
'-llegarse nicamente por el demandado invocando un hecho
impeditivo o extintivo o transformativo, porque mientras no
e alegue, la accin subsiste y el juez no puede considerarla
de oficio.: para las dems se reserva el nombre de defensas
en generul.
d ) Pero al lado de estCls excepciones derivadas del de-
recho de fondo, por lo cuul se les llama substanciales, existen
otras, llamadas procesales, que se refieren a las circunstan-
cias que impiden la normal constitucin de la relacin Pi.'O-
cesa! (
1
5 ) .
e) L a identificacin del derecho con la accin trajo, co-
mo consecuencia, que habituCllmente se confundiera a sta
con la demc:nda, no obstante tratarse de conceptos distintos.
La demanda es, efectivamente, la forma corriente y hasta la
ms visible del ejercicio de la accin, de donde resulta que,
en la prctica, se llega hasta a prescindir mencionarla, y as,
t;eneral
m
ente, en la parte dispositiva de las s0!!tencias, el
juez expresa que admite o rechaa la demand<1. Y que se
trata de cosas diferentes se advierte con Rlo consir.ler2.r que
la demanda debe reunir diversos requisitos de forma para
que se abra la instancia (cd. proc. civ., arts. 10, 13, 71, etc. ) ,
en tanto que en la accin deben coincidir requisitos de fondo
para que sea admitida en 13. sentencia: derecho, calidad, inte-
rs. Pero tambin el demandado ejercita una accin al opo-
ner una defensa, porque con ella requiere del juez que le

(L; ) Es de advertir que en esta oprtuni,j"d nos limitnmo al pla!1
teamirnto de cuestiones que sern motivo de ms amplio desarrollo ,,1
estudiar las ex
c.
epciones y In srntenf"ia, on el objeto de precisar cor.
ceptos y haultuarnDs al uso le> lf1 tcrminal0ga procesal.
3 !
CAP. III - I.A ACCIN


ampare en una situacin jurdica haciendo actuar la ley en
su favor, Sin embargo, por ser la demanda la forma nor-
mal del ejercicio de la accin, estudiaremos sta refirindo-
nos a ella, pero sin olvidar que sus principios son aplicables
a los otros medios de su ejercicio, y as tambin, para el pro-
greso de la excepcin, se exigen las mismas condiciones: de-
recho, calidad, inters.


1 i. Influencia del ejercicio de la accin sobre el derecho,

La vinculacin entre la accin y el derecho se pone de
manifiesto especialmente en el ejercicio de aqulla, pues as
como la norma substancial es la que determina las condicio-
nes requeridas en quien la deduce ( capacidad ) , y sirve de
base a su clasificacin a los efectos de establecer el tribunal
ante quien se deduce (competencia) , tambin el ejercicio de
la accin influye en el derecho desde diversos pun.tos de
vista.
a) Conserva el derecho interrumpiendo el curso ele la
prescripcin, que no renace mientras la instancia se man-
tenga pendiente. "La prescripcin se interrumpe por de-
manda contra el poseedor -dice el arto 3986 del c6d. civ.-
aunque sea interpuesta ante juez incompetente y aunque sea
nula por defeeto de forma o porque el demandante no haya
tenido capacidad legal para presentarse en juicio"
( 16)
.
y


( 1 \ , ) LLEHENA, t. 10, pg. 475; MACfUDO, t. 11, pg. 139; S;",YAT,
Ol!lig., n 2128; CO'le Suprema, Gac. elel F()ro, t. 5, pg. 18G; Crr'. Cy.
1, Jurisp. Arg., t. :'l, pg. 28,; t. 21. pg. 210; rm. Civ. 2a. JiUSp. Arg.,
t. 20. pg. 153; t. 2fl. pg. 211; Cm. Com., Jurisp. Arg., t. 11, p{l>'(. 18;
t . 25, pg. 1059. S por una imposibilitlacl de hecho se impide el ejercicio
de una accin, los jueces pueden lillrar al demandante de los efeclos de
la prescripcin si (ste ejercita sus dl'rechos apenas ces" la imposibilidml.
(Cm. Fcd. de la Cap . . Jurisp. Arg., t. G, pg. J43). Se considera ("omo
acto nterruptivo de la prescripcin tmlo acto procesal que trad uzca la
voluntad del acrccdor de obtener el pago de m crdito: as!, las medidas
preparatorias (1p1 juicio ejecutivo (COl'te Suprema. Jurisp. ArJ. t. .'5,
r:r:S;.H.:nos y C.\TIACTFnES VB lA ACCl:'< 343 CAP. 1Il - LA ACCiN
344



agrega el art. 3987 del mismo cdigo: "La interrupcin de
la prescripcin causada por demanda se tendr por no suce-
dida si el demandante desiste de ella o si ha tenido lugar l a
desercin de l a instancia segn las disposiciones del cdigo
de procedimiento o si el demandado es absuelto definitiva
mente". De igual modo, es un caso de conservacin del dere-
cho el previsto en el arto 258 del mismo cdigo, segn el cual
los herederos del marido no podrn contradecir la legitimi
dad de un hijo nacido dentro de los ciento ochenta das si
guientes a la celebracin del matrimonio, cuando l no hu
biera comenzado la demanda. Y tambin l o es el del arto
1099, que previene que si se tratare de delitos que no hubie
sen causado sino agravio moral, como las injurias o la difa
macin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el di-
funto (
17
) .
b) 1Todifica el derecho: 19) individualizando la cosa de-


p[(. J.2; Cm. Com., Jurisp. Arg., t. 40, pg. 247) ; los pedidos de
emlxrrgo (' inhbiein (r'im. Cv. p. Jurisp. Arg., t. 32, pg. 10-10; Cm.
Com., Jurisp. "1rg., t. 31, pg. BI 8; C{im. Civ. 1" de La Plata, Jurisp.
. lrq., t. 13. pig. 902 ) ; la inif'iacin del juicio ejecutivo, aunque no se
)laya citaco de remate (Cm. Fcd. de La Plata. Jur/sp. Arg., t. 21.
pg. 83) ; la iniciaci6n de un juicio sucesorio a efpctos de cobrar un
c" Mito (Cm. Civ. P, Jurisp. A.rg., t. 36, pg. 59 1 ) ; el pedido de los
autos del lrchivo y reitero del embargo solicitado (Cm. Civ. 1". 'a
Ley. t, 12, pg. 577), Ver ACUA ANZORENA, El curso de la prescripcin
liberatoria y las medidas de seguridad, en Jurisp. Arg., t. 18. pg.
;;Cl8. De lCL!e>rc)o con SECOVIA (nota al arto 3C185 del erJ. civ.) l a de
ma:1da interruptiva de la prescripcin pucde ser principal, incidental o
'ecol1ye nciOnll y no tencr Otl'O objeto que interrumpir la prcscripcJn
CW.lll:O no proceda la demanda principal (Cm. Fed. Cap., JlriSp. Arg.,
t. G-S. pSg. , (5). BI desistimiento de la instancia no hace desaparecer el
efecto illtCl'l'Uptivo de la pre>scripcin cuando se ha realizado para ocu-
!'ril' ante> juez competente, porque el art. 39SG del cd. civil dice que la
prescripcin se interrumpe unque la dem:mrla sea interpuesta ante
jUf'Z incompetente (C5m. Civ. 2, Jurisp. AJg. , t. 69, pg. 289; Cm.
Fed. Cap., Jrisp. Arg., t. ,6. pg. G').
( 17) Ver tambin urt. 3997 dl cd. eiy.
r:r:S;.H.:nos y C.\TIACTFnES VB lA ACCl:'< 343 CAP. 1Il - LA ACCiN
344





bida en las obligaciones alternativas, cuando la eleccin hu-
biera sido dejada al acreedor y ste la formula en su deman-
da ( cd. civ., arto 641 ) ; 29) colocando al deudor de buena fe
que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa. en
la obligacin de devolver los frutos percibidos desde el da
en que se le hizo saber la demanda y de los que por su negli-
gencia hubiese dejado de percibir (cd. civ., art. 2433 ) ; 39)
constituyendo en mora al deudor y poniendo a su cargo las
consecuencias del caso forVlito (cd. civ., art8. 509, 513,
etc,)
(17/1 ) ,
e) Hace incesible el derecho respecto de ciertas perso-
nas. pues no puede hacerse cesin a los abogados y procu-
radores de acciones de cualquier naturaleza deducidas en los
procesos en que hubiesen ejercido sus oficios, ni a los dems
funcionarios de la administracin de justicia de acciones ju-
diciales de cualquier natll raleza que fuesen de la competen-
cia del juzgado o tribunal en que sirviesen ( cd. civ.. art.
J
4
42) Y les est especialmente prohibida la adquisicin de los

bienes que estuviesen en litigio ante los mismos ( d., art.
1361, inc. 6 ) .
d ) Extingue el derecho, porque una vez pronunciada
la sentencia, si eUa es absolutoria, el actor ya no podr in-
Yocar el mismo derecho contra el demandado, pues ste esta-
r amparado por la excepcin de cosa juzgada, y, si es con-
denatoria, la obligacin del demandado derivar de los
trminos de la sentencia y no del primitivo derecho del
actol'.

12.
Transmisin de la accin.


a) La accin, como cualquier otro derecho, puede trans-
mitirse por acto cntre vivos (cesin) o por causa de muerte
(sucesin ) . Ello ocurre, en primer lugar, en los casos de

(1,/1) Cuando la Nacin o las entidades autrquicas actan como
personas jurdic"s incurren en mOI'1i (arts. 508 y 50(J, cd. civ.) y son
345 ELF.:\lE"TOS y CARACTERES DE LA ACer"
C.\P. III - j,A ACCIN
316




transmisin del derecho substancial, lo que se explica por-
que la accin es la garanta de la pretensin jurdica, y as,
en la cesin de un crdito (substitucin activa) como en la
de una deuda (substitucin pasiva), se produce, como conse-
cuencia, el cambio de los sujetos de la accin, lo cual ocurre
no slo en el supuesto de sucesin singular, sino tambin
en la universal.
b) Recprocamente, la transmisin de la accin impor-
ta la transferencia del derecho, como sucede respecto de los
crditos litigiosos en que el cesionario ocupa en el proceso
el mismo lugar que el cedente (cd. civ., art. 1458) , lo que
no impide, por cierto, que la sentencia pueda ser desestima-
toda, en cuyo caso habra habido transmisin de la accin
procesal sin que existiera un derecho materiaL Las condi-
ciones y requisitos para la transmisin de la accin son las
mismas exigidas para la cesin de crditos en general, pues
el cdigo de procedimiento no tiene disposiciones especiales
al respecto.
c) En principio son transmisibles todas acciones, pero
algunas. sin embargo, no lo son en razn de que protegen
un derecho personalsimo que slo puede ser reclamado por
su titular. As, por ejemplo, no son transmisibles la ac-
cin del divorcio (17
/2
) , la de desconocimiento de patcr-

pasibles del pago de intereses desde el requerimiento de pago en las ac
tuaciones administrativas (Cam. Civ. 2, Jurisp. Arg., t. 68, pg. 830).
(17/2) Producida la muerte de uno de los cnyuges pendiente el
juicio de divorcio, plantase la cuestin de saber si ste puede prose
guir a fin de que se dicte sentencia, conforme lo requiere el arto 3574 del
cd. civil que permita excluir de la herencia al culpable. Una parte de
la doctrina se pronuncia por la afirmativa, como puede verse en el estu
dio de LEO"ADO C()LO1l0, Situacirjn hcreditaria del cnyuge que ft
parte en 1m jll.icio tic divorcio no terminado deu ido a la muerte del otro
cnyuge, con bibliogr<lfa y jurisprudencia, en La J..e!j, t. 59, pg.
1016. La Cm. Cl\". 2 resolvi (Jurisp. Arg., Hl46T, pg. 292). que l o
que conesponde en tal ituacin es que el j1.lf'Z de la sucesin mes
tigue, en el juicio en que la esposa reclama la herencia, cul de los
cnyug('s fL:, el culpable.
345 ELF.:\lE"TOS y CARACTERES DE LA ACer"
C.\P. III - j,A ACCIN
316





nictad, la de nulidad de matrimonio, la de reconocimiento
de filiacin, ctc. Hemos visto en el nmero anterior, que
ciertas acciones son tambin incesibles respecto de deter-
minadas personas ( e) y que otras slo se transmiten a los
herederos cuando han sido intentadas en vida por el cau-
sante ( ( 1) .
d) La accin de reconocimiento de filiacin puede ce-
derse, sin embargo, cuando de ella dependa la eficacia de
la cesin de un derecho de contenido patrimonial. As,
cuando un heredero cede sus derechos a los bienes dejados
por el causante y su calidad de tal le es negada por los otros
herederos, el cesionario est habilitado para reclamar judi-
cialmente el reconocimiento del carcter hereditario de su
cedente.


13. Extincin de la accin.

a) Por regla general, la aCClOn est sometida a un es-
pacio de tiempo dentro del cual debe ser ejercitada; pues,
en caso contrario, se produce su caducidad, o el demandado
adquiere el poder de anularla mediante la excepcin de la
prescripcin ( 18) . Si bien es verdad que el cdigo civil habla

(13) La ditincin entre caducidad y prescripcin es todava dis-
cutida en la doclrina y la jurisprudencia. La caducidad se produce por
la inaccin del titular durante un tiempo prefijado, sin que para ello
sea necesaria la oposicin del obligado ; as, es de caducidad el plazo
establecido en el estatuto de una asociacin para que los herederos be-
neficiarios reclamen la pensin que les corresponde por muerte del cau
sante, Y. por consiguiente, se produce aun contra los herederos menores
r!e edall, porquc el art. 3966 del ed. eiv. slo se aplica a la prescrip-
cin (C'm. Civ. 1, G(1C, de! Foro, t. 1:13, pg, 270 ) ; es tambin de cadu-
cidad el plaw: fijado por convenio de partes para iniciar la accin de in-
demnizacin derinlda de un contrato de seguro, y, en consecuencia, no
puede alegal"se en cualquier estado de la instancia, como podra hacerse
con la prescripcin (ed. civ., arto 30C"2 ) . Son tambin de caducidad los
plazos estahlecidos en los arts. 13: '; 1, 1382, 3350, 3885, 3948 del c{)d. eiv. y
621, 632, e;;1, Ce3, 13G13, 714, 81.1, 814 (!el c{)c!. de como Por el contrario, la
347 El,V,:>'lE:-ITOS y CARACTERES DE r.A ACCl:-
348
CAP. III - L!o. ACCIN





de la prescripcin como medio de extincin de los derechos
(art. 3947), en realidad a lo que ella afecta es a la accin
misma como poder para pedir la actuacin de la ley, y por
eso el mismo cdigo legisla luego la prescripcin de las
acciones en particular ( arts. 4020 y sig. ) . Ciertas acciones
son imprescriptibles, como la de reivindicacin de la pro-
piedad de una cosa que est fuera del comercio; la accin
relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo
mismo; la accin de divisin mientras dura la indivisi6a
de la cosa poseda en comn; la accin negatoria que tenga
por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por
prescripcin; la accin de separacin de patrimonio mientras
los muebles de la sucesin se encuentren en poder del here-
dero; el derecho del propietario del fundo encerrado por las
propiedades vecinas para pedir el paso por ellas a la va p-
blica (cd. civ., art. 4019 ) .
b) La extincin del derecho produce tambin la extin-

prescripcin no slo supone negligencia del titular. sino que requiere h
oposicin del obligado mediante la excepcin correspondiente (SALYAT,
Obligaciones, n 2311). Para ),IrcHFI. YASER la prescripcin es un mo
do d(' ('xtincin de los derechos; la cwlucidad es un obstculo para el
cumplimknto de un acto; o el pjercicio dC' la accin sin tocar directa
mente el derecho pretendido. Torios los plazos que extingu('n el derecho,
cualquiera sea su dwaci ,:;n, son plazos de prescripcin; lo que se pIerde
es el c1crpcho y no la accin, como errneamcnte ,e afirmaba en la
concepcin romana. La accin, en cambio, ('aduca sin afectar el derecho
. as! el plazo fijado para cumplir un acto o deducir una accin, es con
dicin de validez (lcl acto o de la admisibilidad de la demanda. Estos
caractcres y la sclllcin de naturaleza proceal que nace de su inobser
yanci;>. ]Jonen de manifiesto la naturalcza procesal de caducidad y pero
mlten establecer su rgimcn, (
l
ue excIuye las causas de !Suspensin e
inte!Tupcin, en l<1n dI? la improrrogabllidad de los plazos en gene!'l,
sal. <) los casos pre\inos por la le;.' (feri:Hlos. ampliacin por la di
tancia, ptc.) o dc convencIn de las parles (renuncia, etc.). (Plezo ;e
cad1tcidad, plazu de prescripcin y plazo procesa!, en Rc;ue Trimes
-elle de J)roit Cj;il. cliciE'mbre HJ49, pg, 139) . Ver tambic;n: ACDEE!.
S.\LAS. Prescripcin, cadudrzd y plazo predusivo (Jurisp. Arg., 1944.1,
p<g. 33 1 ) ; id . . De la d'Jeru)cia entre la pre.<:cripcin extintiva y c(ldu
cidllJ o pl":o rrclllgico (.luri8p. Arg" 18."i3III, doct., pg. 8).
347 El,V,:>'lE:-ITOS y CARACTERES DE r.A ACCl:-
348
CAP. III - L!o. ACCIN




cin de la accin que le ampara y, por consiguiente, todos
los medios de extincin de las obligaciones que los cdigos
de fondo legislan ( cd. civ., arts. 24, 2042, 2918, 3196, etc.,
y cd. com., arts. 499, 537, 621 , 661, etc.) producen, a su

vez, la extincin de la accin.
c) Aparte de ellos, existen otros medios de extincin
exclusivamente procesales, como la sentencia y el desisti-
miento, pero como ellos, a su vez, son modos de extincin
del proceso, reservamos su examen para cuando estudiemos
esta materia.
d) Es de advertir que, dentro de nuestro sistema pro-
cesal, las causas de extincin de la accin derivadas del de-
recho de fondo slo pueden ser tenidas en cuenta en la
sentencia definitiva, fuera de los casos en que se autoriza
expresamente su consideracin previa, es decir, antes de
entrar a la discusin del litigio, como en las excepciones pe-
rentorias de cosa juzgada, transaccin y prescripcin de
treinta aos que autorizaba el art. 95 riel cdigo de procedi-
miento civil, suprimido por el arto 16 de la ley 14.237.


14. Concurer ncia y acumulacin de acciones.


a) Cuando la violacin de una relacin jurdica afecta
dos o ms aspectos de un mismo derecho, hay concurrencia
de acciones, porque del mismo hecho nacen pretensiones
diferentes; as, en el caso de incumplimiento de la obliga-
cin, el acreedor podr exigir su cumplimiento y la indem
r:.:zacin del dao sufrido. Tambin hay concurrencia de
acciones cuando para la proteccin de un mismo derecho se
2cuerdan dos acciones distintas (como las acciones redhibi-
toria y quanti minoris; cd. civ., arto 2174).
b) Pero tambin puede el actor tener varias accione.;;
derivadas de dos o ms relaciones jurdicas (por ejemplo,
CLASIf lCAC" DE L,\S ACCIO"ES
349 CAP. lB - LA ACCI'<
350




un mandatario puede ser a la vez acreedor de su mandante
por concepto del mandato y de un prstamo independiente
del mismo ) . En este caso no hay concurrencia, porque el
origen es distinto, pero las acciones pueden acumularse en
una s01<:\ demanda para ser resueltas en una misma senten-
cia, siempre que renan determinadas condiciones.
c) Ser necesario tener presente esta distincin porque
a ella nos vamos a referir cuando estudiemos las condicio-
nes de ejercicio de la accin (infra, 119 33) Y los requisitos
para que sea procedente la acumulacin objetiva de accio-
nes (VI, 3 ) .



Clasificacin de la. accwnes


15. Concepto.

Si nos atenemos a la definicin que hemos dado de la
accin, parecera que sta no podra ser sino una sola, en
CU)-'"O C:::lSO sera superfluo hablar de una clasificacin. En
efecto; el derecho de reclamar la intervencin del Estado en
presencia de una lesin, es siempre de igual naturaleza, pe-
ro no en todos los casos su objeto es ('1 mismo, ni el derecho
cuya proteccin se requiere es necesariamente igual, ni la
accin se ejercita de un solo modo. El objeto inmediato de
la accin es la sentencia, pero sta puede ser de distintas
clases, y la accin variar segn la sentencia que se preten-
da. La ntima vinculacin que existe entre la accin y el
derecho le imprime caracteres que influyen en la determi-
na
d
n de la competencia de los jueces. Por ltimo, no to-
das las acciones pueden ejercitarse del mismo modo, ni al
mismo tiempo. Son stas las circunstancias que fundamen-
tan una clasificacin, la que, por otra parte, tiene la ventaja
de facilitar su estudio y aclarar los conceptos.
CLASIf lCAC" DE L,\S ACCIO"ES
349 CAP. lB - LA ACCI'<
350




16. Clasificacin de las acciones por su objeto.

Teniendo en cuenta la clase de pronunciamiento que
con la accin puede pretenderse, se distinguen las acciones
siguientes: a) de condena; b) declarativa; e) constitutiva;
d) ejecutiva; e) precautoria. Fijaremos sus respectivos ca-
rad:.cres.


17. Accin de condena (19).

a) Es sta la ms comn, y por ella el actor persigue
una sentencia que condene al demandado a una determina-
da prestacin ( dar o hacer) o que se deshaga lo hecho si la
obligacin fuere de no hacer. Para ello se requieren las
siguientes condiciones: F') un hecho que importe la viola-
cin del derecho: as, en los derechos reales y en las obli-
gaciones de no hacer, es necesario un estado de hecho con-
trario al derecho (posesin de la cosa ajena, ejecucin del
hecho prohibido) ; en 18S obligaciones de dRl' o de hacer, la
yiolacin resulta de la omisin del hecho debido; pero es de
ach'ertir que el ejercicio de un derecho, <lunque sea contral'o
DI nuestro, no da derecho a accin, a menos que constituya
t,n abuso del derecho; 29) que sea susceptible de prestacin,
porque nadie est obligado al cumplimiento de un hecho
imposible, lo cual se resuelve por las reglas referentes al
objeto de los actos jurdicos (cd. eiv., art. 053) y especi.:J-
mente de los contratos ( d., art. l 1G7 ) ; 3) que exista une!
necesidad de proteccin jurdica, o sea que el inters dl
actor consista en obtener por medio del proceso la prcst2.-


( 1) ClIIOVEnA. lnstituc;"ones, n9 43; GOLDSCHMIDT. Tra tado, pg.
lOO; KISCI!, Tratado elemental; Rocco, La sentencia civil, n9 61; CAIl'
NELLl. CueSIiOll('B (le proecrlimicntn civil, pg. 233: LIEE:>.fAN. Le oposizio
ni f!i Jl1,;,rifn \I! po'".?'"'.. ) di eseclIzionc, pg. 112; Gt;AS1'. Comentarios,
t. 1, p<.g. Si;".
l'L.\SlFlC.\Cl:; DE LAS ACOO:'\rS
3:il
CAP. 1II - LA ACClN 352




cin a que el demandado estaba obligado. Por consiguiente,
para la satisfaccin de la pretensin jurdica deducida en la
accin, l a sentencia de condena contendr: 1Q) la declara-
cin de legitimidad de esa pretensin; 2Q) la posibilidad de
su ejecucin aun contra la voluntad del obligado.
b) En la accin de condena no puede exigirse la pre.s-
tacin al demandado sino en las condiciones y bajo los lmi-
tes que la relacin jurdica substancial determina: si el ac-
tor, por su parte, debe realizar una contraprestacin, tendr
que ejecutarla previamente u ofrecer cumplirla, porque, de
lo contrario, se le puede oponer la excepcin non adimpletus
contmC1ts (cd. civ., art. 1201). El exceso en la cantidad o
en el modo o la exigencia pendiente el plazo, hace incurrir
al actor en la responsabilidad por las costas, aunque la ac-
cin prospere.
e) La accin de condena es l a nica que legisla nuestro
cdigo de procedimiento en el juicio ordinario; as, el art.
216 dice que el juez dictar sentencia condenando o abso1-
"iendo al demandado en todo o en parte; el 434 dispone que.
declarado en rebelda el demandado, el actor obtendr lo que
pidiere siendo justo; declarado el actor, el demandado ser
absuelto tambin si fuere justo; el art. 535 establece que le:
sentencia se ejecutar a instancia de parte si hubiese fijado
plazo para su cumplimiento; los artculos siguientes estB-
blecen las reglas para la ejecucin de acuerdo con la natu-
raleza de la obligacin, etc.
d) Tambin nuestro cdigo supone siempre la existen-
cia de un hecho contrario al derecho y no legisla las llama-
das de condena de futuro, que autorizan el ejercicio de la
accin pendiente el plazo; en cambio, tanto en la legislaci
alemana como en la italiana, se permite iniciar el juicio de
desalojo antes del vencimiento del contrato de arrendamien-
to, para hacerlo efectivo al momento de su terminacin, con
lo cual puede el propietario contratar un nuevo arriendo,
sin peligro de encontrarse en la imposibilidad de cumplirlo;
l'L.\SlFlC.\Cl:; DE LAS ACOO:'\rS
3:il
CAP. 1II - LA ACClN 352




en las prestaciones peridicas puede pedirse una sentencia
que evite los juicios reiterados en caso de incumplimiento,
etc. (infra, nQ 37, e) .
e) Cuando decimos que en la accin de condena se reM
quiere una violacin del derecho, entendemos referirnos a
una condicin para su admisin en la sentencia, pues para
la deduccin en juicio basta la afirmacin del actor sobre
su existencia; si ella resulta inexacta, la sentencia ser absoM
lutoria, vale decir que la accin ser nesestimada.


18. Accin declarativa (O).

al Aun cuando pueden encontrarse antecedentes a su
respecto en el derecho romano, la teora de la accin decla-
rativa es de reciente elaboracin, pues la ciencia procesal
slo se haba ocupado de la accin de condena como conseM


(20) CARNELU:rTi, Sistema, n9 40; BECEA, Magistratura y Justicia,
)):g. 154 ; BORCHARD, Las sentencias drclaratil'ls (Rev. Der. Proc. (A).
tl";::d, de l'Ir"rtha Evelina l\l"rcader, con l a colaboracin dC' Amnear Mer
c'Hler, 1947, l, pg. 560 ) ; B o..:ZAlD, La accin declarativa en el derecho
brasilelo, S. Paulo, 1943; L. COLOMBO, Cuestioncs de fondo y forma
relacionadas con las inf01lnaciones de prescripcin treintaial, !Ja Ley,
t. 53, pg. 811; CHlOVENDA, Principii, pgs. 68 y 165; Instituciones, nQ 59;
Acciones y sentencias de mera declaracin de certeza (Relacin general
sobre el tema Les jugements dclaratoires, presentada al Congreso de
Derecho Comparado, La Haya, 1932; Riv. Dir. Prac. Civ., 1933, J, pg, 3,
Y
Rev. Der. Prac. (A), trad. Sents Melendo, 1947, 1, pg. 528; Ensayos,

t. 1, pg. 175) ; COU:rURE, 'Ja accin declarativa de prescripci n ; DCKE Du
VALLA, La accin declarativa (Tu/ane Law Review, K. Orlcans, Luisiana,
" 0 1. XXI, nQ 4, junio Ul47, pg. 559) ; J. GoLDSCHMJ1)'l", Tratado, pi,g, 1( 14:
R. GOLDSClIlIIllJT, ,a sentencia declarativa, Rev. Der. Proe. ( A) , 1943, r,
j:o,;:. 380; GUASP, Comentarios, t. l, pg. 34.S; IIan;ard Law Review, R:su
lnll (le antE'cedE'ntes .iurispru(]eneiales norteamericanos sobre las !'en
tE'ncias dcc!aralinls (::'.lassaclmsetts, YO!. 62, marzo 1944, pg. 787 ) ;
KSCH, Elementos, pg. 178; L1EB:'UN, Corso di diritto processuale civile.
pg, 53; "id., Institutos de derecho comn en e! proceso civil brasileo
(Studi in onore di Red('nti, t. J, pg. 579 ) : LORETO, La sentencia de cr:
c'nraci6n de simple o de mera certeza (Estudios en hono]" de H. Alsina,
CLASJFlCAC:; DE LAS ACCIONES
353
CilP. III - LA ACCIN
354




cucncia del concepto de que la accin no es sino el derecho
en movimiento, de modo que toda accin buscaba la con-
dena del obligado. Fue recin a raz de la promulgacin
de la ordenanza procesal alemana de 1877, cuyo arto 231 la
autorizaba expresamente, cuando la doctrina se preocup de
fijar sus caracteres
(
2
1 ) (21/1)
.

piig. 409); M,\LAVEI!, A ccin de jactancia y acci6n. declarativa, B. Alres,
1944; id., El juicio declarativo en el derecho angloamericano (Jurisp.
Arg., HJ11III, doct., pg. 20) ; MEIlCADER, La accin. Su naturaleza dentro
del on/en jurirlco, B. Aires, 1914; L. MONTESANO, Apuntes sobre el interes
en las acciones de mera declaracin (Riv. Dir. Frac., julio-sept. 1951,
pg. 253 ) ; PRIETO CASTRO, La accin declarativa, ::>Iadrld, 1932; RoSAS
LJCllTSCBF.lN, La acci6n m.eramente declaratit-'a. Proyecto de reglamen
tacin (HeL vlencas Jur. y Sociales, Santa F(', Hl48, pg. 241) ; ROSEN'
iJE!W, Las sentencias declarativas (Rev. Der. Proc. ( A) , 1947, I, pg. 5:;6 ;
twd. Lui Lareto); Racco, La. sentencia civil, pg. 165; RUPRECHT, So-
b>"e la procedencia de las acciones declarativas en el proceso laboral
(Rev. Der. del TTa.bajo, agosto 1947, pg. 248).
(21)
El
actual urt. 256 de la ordenanza procesal alemana dice:
"Se podr demandar la declaracin de existencia o inexistencia de una
relacin jur\dica y el recon,;lCimiento de la autenticidad o la declara-
cin de fals<;clad de un documento, si el demand"nte tiene un inters
.urdico en que la relacin jurdica o la autenticidad o la falsedad del
documento sea declarada inmdiatamente por resolucin judicial". En
Inglaterra, las accionC's declarativas son ya cosa corriente (BECEA,
loco cit.), y en Estados L'nidos de orteamrica, el primero que lo Ineor
par a su erJtjigo procesal fu el de Kuenl York, en Jos trminos si
guientes; "La Corte Suprema estar facultada en cualquier juicio o
proceso para declarar, reconocer o establecer derechos y otras rela
ciones legales, al solicitrsele dicha declaracin, sea que se reclame
o no proteccin, liberacin, exencin, compensacin o desagravio" (GIL,
La accin declarativa, Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires,
t. 6, pg. 177). El rpido desarrollo que adquiri en los dems Estados,
permiti al Congreso, en 1934, atribuir a la justicia federal la facultad
de pronunciar sentencias meramente declarativas aun cuando la cues
tin no verse sobre una cue,<;tin constitucional (lltELAND, El sistema
judicial de los Estados Unidos de Norte Amrica, Jurisp. Arg., t. 72\
doct., pig. 3
) . Tamhin la autorizan expresamente el arto 238 de la
ordenanza austraca y el arto 4 del cd. de procedo civ. dcl Brasil, asi
COlno la doctrina y la jurisprudencia francesas e italianas. El pargrafo
228 de la ley procesal austraca tambin la autoriza expresamente,
pl/l) Ka me es posible dilucidar aqu, dice NICETO ALcALl ZA.

CLASJFlCAC:; DE LAS ACCIONES
353
CilP. III - LA ACCIN
354


23
CLASJFlCAC:; DE LAS ACCIONES
353
CilP. III - LA ACCIN
354




b) Desde luego, toda sentencia, aun la condenatoria, es
declarativa, en cuanto contiene un reconocimiento del de-
recho del actor; y con mayor razn lo es la absolutoria, en
cuanto niega fundamento a su pretensin, El derecho que
en un momento determinado se presentaba incierto, adquie-
re certidumbre mediante la sentencia, y la norma abstracta
se convierte as en prescripcin concreta. Pero la accin
de conoena requiere un hecho contrario al derecho, y por
eso la sentencia condenatoria tiene una doble funcin: no
slo declara el derecho, sino que tambin prepara la va para
obtener, aun contra la voluntad del obligado, el cumplimien-
to de una prestacin. En cambio, la sentencia meramente
declarativa no requiere un estado de hecho contrario al de-
recho, sino que basta un estado de incertidumbre sobre el
derecho, y por eso no obliga a nada, sino que se limita a
declarar o negar la existencia de una situacin jurdica, vale
decir que no es susceptible de ejecucin, porque la declara-
cin judicial basta para satisfacer el inters del actor
(22
) .


MORA Y CASTILLO, la exactitud de la tesi sustentarla por el mexicano
GARcA ROJAS de que la doctrina de la accin declarativa, esbozada por
los prcticos espaoles de los siglos XVI y XVII pas por Intermedio de
Ho][llll]a a Alemania, donde fu rcelaborada pl'incipalmente por WEIS-
)[AN (1879) Y por WACH (l88:'!) en el ltimo cuarto del siglo XIX; pero
lo que si resulta indudable, aunque la mayorfa de los investigadores del
tema lo olviden, es que ya los grandes juristas del siglo de oro atisbaron
el concepto muchsimo antes que los alemanes se preocuparan de l,
como lo demuestra PRIETO CAS'!RO en su trabajo La accin declarativa
(Aciertos terminolgicos del derecho procesal hispano, Rev. Esc. Nac.
de Jurisprudencia de Mxico, abril-junio de 1948, prrafo 35, pg. 85).
(
2
2)
"El procedimiento de la sent1'ncia declarativa, dice MAIG-
NAIW (Les jugements dclaratoires, Rib1iothque de l'Institut de Droit
Compar, Lyon, t. 12), consiste en que, de dos partes igualmente res-
petuosas de la ley, pero en desaeuerdo en cuanto a su interpretacin,
una dc ellas pide al juez una decisin que, determinando el contenido
y alcance de sus derechos y obl!gaciones recprocas, tenga la autoridad
de cosa juzgada, sin que encierre ninguna sancin coercitiva". Pero
nada impide que las dos partes, como actor y demandado, pidan de
comn acuerdo, al juez, un pronunciamiento, como propone el Proyec-
to Lascano, en Sll art. 171.
CLASlFICAC'I::;; DE LAS ACClO::-:E 355 356
CAP. III - LA ACCIN




L3. sentencia, por ejemplo, que declara que una persona es
hija de otra, no necesita ser ejecutada, ni el demandado est
obligado a hacer nada para satisfacerla. En ciertos casos,
como las declal'ativas de estCl_do, sus efectos se extienden

c ) A2tur2lmente que el campo de aplicacin de la ac-
cin meramente declarativa es ms reducido que el de la
accin de condena. Quien posea un derecho exigible puede
obtener una condena contra su obligado, pero el que tiene
la propiedad de una cosa no puede en cualquier momento
y contra cualquier persona dem;;md3r el reconocimiento de
esa situacin, porque importara imponer al adversario y al
tl'ibunal una cQl'ga sin fundamento. Es necesario p2ra ello
un inter especial; as, el que adquiri la propiedad por
prescripcin, puede pedir al tribunal una sentencia decla-
rati\"a de reconocimiento con intervencin del anterior pro-
pietario, porque tiene inters que ste, en adelante, no con-
tine siendo considerado como tal. Ello no quiere decir,
entindase bien, que la accin declarativa necesite estar
expresamente autorizada por un texto legal, sino que pro-
ceder siempre que el actor tenga inters en un pronuncia-
miento judicial, positivo o negativo, y al juez corresponder
en la sentencia establecer si ese inters es justificado. De
all que para que la accin declarativa prospere slo se re-
quieren las siguientes condiciones: 19) Un estado de incerti-
dumbre sobre la existencia o interpretacin de una relacin
jurdica; 29) Que esa incertidumbre pueda ocasionar un per-
juicio al actor; 39) Que ste no tenga otro medio legal para
hacer ceS3r la incertidumbre ( 23) .

(2
211
) DAZ DE GL"IJARRO. Acciones de estado de familia (Jurisp.
Arg., 1951IV. doct., pg. 7, con referencias doctrinarias y jurispruden.
cic.Jes; Cm. Civ. 1". Jurisp. Arg. Hl46-IV. pg. 699).
( 23) La principal obj('ci6n que se hace contra la accin decla-
rativa es que el pt'oceso no puede servir para resolver una cuestin
CLASlFICAC'I::;; DE LAS ACClO::-:E 355 356
CAP. III - LA ACCIN




d) La accin declarativa puede ser ejercitada indepen-
dientemente como accin principal, pero puede tambin ser-
lo en un proceso ya iniciado, como cuando se pide la decla-
racin de falsedad de un documento. En el primer caso, se
resolver por los trmites del juicio ordinario; en el segun-
do, en forma incidental, segn las reglas especiales que
prescribe el cdigo de procedimiento.
e) Son muchos los casos de accin declarativa que nues-


abstracta, porque la sentencia consiste en la definicin de una cuestin
actual y concreta que constituye la razn de una pretensin o una
conlestaci.n. A ello replica CHJOVBNDA que la certeza juridica es por
si misma un bi('n autnomo concreto, pues el actor no pretende un
bien de l a vida garantido por la voluntad de la ley, sino nicamente
saber que su derecho existe o que el derecho del adversario no existe,
es decir que el proceso de declaracin garantiza un bien distinto del
que garantiza el proceso de conocimiento. La sentencia no es la defini-
cin de una cuestin, sino el reconocimiento o (>J desconocimiento de un
bien (La accin de declaracin de meTa. certeza, loco cit.). No hay que
suponer que en tales casos el juez haga una declaracin abstracta,
porque como ha dicho la Corte Suprema de Estados Unidos, Ja existen
cia de un inters legtimo en un caso concreto justifica la declaracin
(G. H. JAFFI:>f, Evoluci6n del contralor jurisdiccional de las leyes en
Estados Unidos, Rev. Der., JuTsp, y Administracin, J\'fontevldeo, 1939,
pg. 128). No es, por tanto, aplicable la regla Solve et repete, a menos
que la cuestin verse sobre materIa impositiva y por razones poltico-
econmicas. Dt;KE DUVALLA (loe. cit.) seflala como condicin para obtener
una sentencia declarativa, de acuerdo con la jurisprudencia de los
tribunales norteamericanos, donde ha sido ampliamente desarrollada, la
existencia de una controversia judiciable, esto es, una controversia apro-
piada para obtener una detC'rminacin judicial; que no sea un caso
hipottico o abstracto: que la controversia verse Sobre intereses y que
haya un inters legtimo en obtener el pronunciamiento. Por su parte,
la Corte Suprema de Justicia ha resuelto: "Es incompetente el poder
judicial para entender en la controversia sobre inclusin de los ge-
rentes de una sociedad annima o de responsabilidad limitada en el
rgimen jubilatorio del comercio o de l a industria, si, tal como aparece
planteada en autos, surge privada de inters jurdico y presenta carac-
teres que la hacen terica o abstracta, adems de que falta la invo-
cacin de perjulclo que provoque la accin tendiente a obtener su
reparacin por la justicia" (La Ley, t. 77, pg. 474). Ver tambin La
Ley, t. 77, pg. 372.
357 CLASIF/C'ACl: DE LAS ACCIONES

tras leyes autorizan: reclamacin de filiacin (cd. civ.,
arts. 259 y 325), divorcio (ley matr, civ., art. 66) , nulidad
de matrimonio ( d., arto 86), nulidad de los actos jurdicos
(cd. civ., arta. 954, 1045, 1047, 1048, etc.) (
24
), nulidad de
testamento (d., arts. 3613, 3625, etc. ) . Pero, el ejemplo t-
pico de accin declarativa en nuestro pas lo constituye la
demanda de inconstitucionalidad que legisla el art. 368 del
cdigo de procedimiento civil de la provincia de Buenos
Aires. pues no es necesario que la ley
o
decreto impugnado
haya recibido aplicacin, sino que basta, como dice el arto
371, que sea deducida por las partes interesadas compren-
didas en sus disposiciones, y a quienes deban aplicarse, cuan-
do se consideren agraviadas por ser contrarias a derechos,
exenciones o garantas acordadas por alguna clusula cons-
titucional
( 2
5) , Algunas acciones declarativas estn tambin
especialmente legisladas en nuestro cdigo de procedimien-
to, como el juicio de jactancia (art. 425) (26), el de mensura,
deslinde y amojonamiento (art. 609), etc. Tambin la ju-
risprudencia de los tribunales de la Capital la ha admitido
al establecer que la prescripcin liberatoria puede hacerse
valer por va de accin, cuando se trate de remover un
obstculo para el ejercicio de un derecho ( 27 ) .
f ) Normalmente, la accin se entabla contra una per-
sona determinada, pero nada impide que se dirija contra
persona incierta respecto de la cual se desea un pronuncia-
miento con autoridad de cosa juzgada. En tal caso, la cita-

(
2
1 )
Cuando por la accin se persigue la declaraci6n de nulidad
de un acto jurdico, debe ser dirigida contra todos los que en el acto
interYinieron, a fin de que la sentencia produzca contra ellos efecto de
cesa juzgada (Cm. Civ. 2'1<, Jurisp. Arg., t. 64, pg. 1039) .
(
2
") Ver cap. VIlI, n" 22.

pG) Suprimido ya en la legislac16n moderna, como consecuencia
del reconocimiento del carcter declarativo de la sentencia.
(27) Corte Sup., La Ley. t. 22, pg. 41R; Cm. Civ. 1\" JuTisp. Arg.,
t. 48, pg. 87; t. 52, pg. 411; La Ley, t. 10, pg. 105; t. 34, pg. 336;
1944-IT. pg. 512; Cm. Civ. 2, Jurisp. Arg., t. 49, pg. 603; t. 73, pg.
358
CAP. rn - LA ACCI6N


cin y el emplazamiento se harn por edictos, con interven-
cin del defensor oficial de ausentes, pero en el curso del
juicio deber acreditarse el vnculo del demc:tndado respecto
de la litis y el inters que hubiera tenido en su oposicin.


19. Accin constitutiva
(28).


a) La sentencia declarativa tiene de comn con la sen-
tencia de condena que ambas reflejan la situacin tal como
es, vale decir que sus efectos se remontan al pasado; pero
hay otras sentencias que, por el contrario, producen un
nuevo estado jurdico, es decir que sus efectos se extienden
hacia el futuro. Por eso se dice de ellas que son constituti-
vas, y la accin tendiente a obtenerla se llama tambin
constitutiva.

570: La Ley, t. 12, pg. J 2; t. 22, pg. 3G8: Cm. Fed., Jurisp. Arg., t. 46,
pg. 65. La ley 14.158, del 3 de octubre de 1952, sobre "catah'O geo
mtrico parcelario" de todo el territorio de la Naci6n, fsico y jurdico,
contiene un captulo (VI) que reglamenta la prescripcin adquisitiva
de inmuebles, cuyas disposicone1'l han sido incorporadas al cdigo civll
(25) y que determina el procedimiento. Rdirindose a ella dice SPOTA,
Jurisp. Arg., 19G3J, pg. 373, que para que 'l pronunciamiento que se
dicte produzca eff'cto erga omncs se requiere el llamamiento a terceros
mediante la publicacin de edictos, que la ley no lo estahl'ce, lo cual
constituye una omisin de la ley que puede ser llenada por la juris
prudencia. En el proceso laboral la jurisprudencia es contraria a la
admisin de la accin declarativa. As, se declar que: "La antigedad
del trabajador y los distintos periodos que pudo haber trabajado para
su patrono son circunstancias de hecho que s i bien en unin de otras
anlogas (remuneraciones, enfermedad inculpabl!.', etc.), pueden llegar
a generar derechos, no son suficientes por s solas para constituir el
objf'to de un pronunf'i<
,
mliento (T)'illunal (el Tralmjo, Zrate, H. Aires,
La Ley, t. 57, p{g. 4:H, con I''fe'encias jurisprudenciales en nota). Esta
solucin es criticada por R;PRECH'l' (loe. cit.).
(28) Cll!OVE:;D\, I'rincipii, pgs. 58 y 179: Instituciones, nQ 51 ;
KSCH, Elementos, p(jg. l R1: LORETO, La senteucia crmstituti;a (Gceta
Jurdica, illricla, V('nf'zueb, t. 1, png. 1j, y Rrv. Cu/t11ra Juridica,
Caracas, abriljunio lD1: !, pg. 1.3,'5 ) ; GOLllsnnrwT, 'tralar/o, pg. 104;
l\IAzE.\UIl, De In. disti nction (/e jugements d'claratifs et rle juyements
C01lSU/HUfs (!c (/roit (RevHe Tl"imestrielle de Droit Ci;il, afo 1929, t.
CLASIFICACI:>i" DE LAS ACCroES 359
CAP. /II - LA Acer:.
360




b) Dichas sentencias pueden ser de dos clases: consti-
tutiva de estado y constitutiva de derechos. Entre las pri-
meras se mencionan las de interdiccin, divorcio, nulidad
de matrimonio, etc. Entre las segundas se menciona espe-
cialmente la que condena a indemnizar el dao causado por
un acto ilcito, porque antes de la sentencia slo haba una
\'a de hecho abierta, pero no haba un crdito.
c) Las sentencias constitutivas se caracterizan, en pri-
mer lugar, porque con ellas nace una nueva situacin jur[-
dica, que determina, por consiguiente, la aplicacin de nue-
vas normas de derecho. As el demente deja de actuar en la
vida civil por virtud de l a sentencia de interdiccin y es
reemplazado por un representante legal; la sentencia de di-
vorcio no se limita a declarar la disolucin del matrimonio,
sino que permite a las partes solicitar la separacin de bie-
nes y en algunas legidlaciones las habilita para contraer
nuevo matrimonio. En segundo lugar, esa nueva situacin
jurdica solo se obtiene mediante una sentencia judi-
cial, es decir, que es indispensable la intervencin del
juez: as, ninguna persona ser habida por demente sin
que la demencia sea previamente verificada y declarada
por juez competente (cd. civ., art. 140 ) ; no hay divor-
cio por mutuo consentimiento de los esposos ( ley de matri-
monio civil, arto 66) lo que supone un proceso y una sen-
tencia judicial. Como en las sentencias declarativas de es-
tado, sus efcctos se extienden erga omnes y por consiguien-
te no es necesario promover una nueva accin frente al que
no ha intervenido en el juicio, pero a diferencia de aqulla


28. pg. 17; fiocco. La sentencia civil, pg. 168; BUTF.LER, La sentencia
cOllstitulil.:a (Boletn de la Facultad de Derecho de Crdoba. octubre de
Hl 38) ; :illEP.CADF.Il, La sentencia constituti1;a. Anlisis del criterio clasi-
ficador (Rev. Der. ['roc. (Al, 1947, 1, pg. 434 ) ; BOYER. Les effets des
juge1llcnts d l'c:gard eles tiers (Rev. Trim. Droit Civil, abril-junio 1951,
p\g. 163).
CLASIFICACI:>i" DE LAS ACCroES 359
CAP. /II - LA Acer:.
360





sus efectos se proyectan al futuro y no se remontan al pa
sado
(28;1 ) .

d) Ello n o obstante, el carcter constitutivo de estas
sentencias ha sido negado con argumentos dignos de tener-
se en cuenta ( 2
9
) . As, respecto de las de estado, se hace
notar que los efectos que se le atribuyen no son propia-
mente de la sentencia, sino de la cuestin misma que ella
resuelve. Cuando una persona muere, se crea un nuevo es-
tado jurdico al que le sobrevive (viudo, heredero, etc. ) ;
cuando un menor llega a la mayora de edad, entra en una
nueva esfera legal, y todo ello se produce sin intervencin
del juez. En la demencia, como en el divorcio, etc., la sen-
tencia slo constata un hecho dudoso y, por consiguiente, es
meramente declarativa. El demente no es tal, ni el hijo
tiene este carcter porque el juez se lo atribuya, pues ya lo
era antes, y la sentencia se limita a reconocerlo. El efecto
erga omnes de las sentencias de estado no nace de ellas, sino
de un hecho natural, porque no se puede ser menor para
unos y mayor para otros. En cuanto a las constitutivas de
derecho, el crdito existe antes de l a sentencia, y sta no
hace sino constatarlo: si el demandado transigiera con el
actor, el crdito habra sido reconocido sin necesidad del
pronunciamiento judicial.
d) Se trata, pues, de una cuestin que la doctrina no


( 2/1) La Suprema Corte de Buenos Aires declar que: "Por ser
de carcter constitutivo, la sentencia que declara disuelta la sociedad
conyugal produce sus efectos desde la fecha de la misma, no pudiendo
stos retrotraerse al tiempo en que se trab la litis" (JuriRp, Arg., 1955 1,
pg. 73). En nota al pie del fallo, ACUEEL SALAS critica lu oluein, que
importa un cambio de jurisprudencia y que no justifica un aparta-
miento del principio tradicional del efecto retroactivo de la sentencia.
Pero el error est, aunque no se ha seJ1alado en el comentario, en que
lo que produce efecto constitutivo es la declaracin oel divorcio y en
que la separacin de bienes, es una arein independiente aU'1'lue et
supeditada a aqulla.
(2
9
) Ver Rocco, MERCADER, Bt:TELER, loe. cit.
(;LASIFlCACIK DE LAS ACCIONF.S 361
CAP. rn - LA ACCIN 362




ha aclarado todava en forma satisfactoria, y, a decir ver-
dad, el distingo no tiene mayor importancia prctica, pues
los efectos que se consideran caractersticos de estas senten-
cias tambin se encuentran en las meramente declarativas y
en las condenatorias.


20. Accin ejecutiva (O).

Tiene ella por objeto obtener el cumplimiento, mediante
el auxilio de la fuerza pblica, de una obligacin impuesta
en la sentencia de condena (ejecucin de sentenci a) , o re-
conocida por el mismo bligado en un ttulo que la ley pre-
sume legtimo (juicio ejecutivo) . La accin llmase enton-
ces ejecutiva, por oposicin a la declarativa y de condena,
que son de conocimiento, y su examen corresponde a la
teora de la ejecucin forzada que estudiaremos en su opor-
t1Jnidad.


21. Accin precautoria (3J).

Entre el momento en que la accin se InICIa y aquel
en que la sentencia la admite, media un espacio de tiempo
durante el cual el demandado puede variar su situacin res-
pecto de la cosa litigiosa ( enajenacin, constitucin de dere-
chos reales, destruccin, etc. ) , y la garanta jurisdiccional


(30) CHIOVL'WA, Principli, pg. 235; Instituciones, n
9
70; CARNE-
LUTTI, Sistema, n
Q
61; GOLDSCHMlDT, Tratado, pg. 538.
( 31) CHIOVENDA, Principii, pg. 224; Instituciones, n
9
82; CARNE-
LUTTI, Sistema, nQ 71; GOLDSCHMrD'r, Tratado, pg. 747: QTTOLE.l'I'GHI, Me-
didas precautorias (EstudioB en honor de Alsina, pg. 505) ; SPOTA, Me-
dida;> cautelares (Estudios en honor de Alsina, pg. (53 ) ; JA.ZEt DRAIBY.
El pTOblema de las acciones preventivas (Rev. Jurldica Dominicana,
Ciudad Trujillo, abril-1unio 1951, pg. 49) ; GIG:>iOUX, Les actions prven
Uves, Par[s, 1935; CALAMANDREI, Providencias cautelares (trad. Sentil!
Melendo, B. Aires, 1945).
(;LASIFlCACIK DE LAS ACCIONF.S 361
CAP. rn - LA ACCIN 362





sera ilusoria 3i no se proveyesen las medidas necesarias pa-
r?. asegurar el mantenimiento de la situacin inicial. Es,
pues, deber del Estado reconocer, bajo ciertas condiciones
(presuncin de vencidad del crdito ) , el derecho a exigir su
intervencin a ese efecto, y la accin mediante la cual ese
derecho se ejercita toma el nombre de accin precautoria
(c mbz:rgo preventivo, inhibicin, anotacin de litis, prohi-
bicin de innovar, etc. ) .


22. Clasificacin de las acciones en razn del derecho que
protegen (3).

Desde el punto de vista de la pretensin deducida en
la accin, stas puctlen ser: a ) personalsimas, de estado o
patrimoniales; b) personales, reale. "i o mixtas; e) mobilia-
rias o inmobiliarias.


23. Acciones personalsimas, de estado y patrimoniales (.1
3
).

a) El conjunto de los derechos que constituyen la per-
sonalidad jurdica del individuo, comprende dos categoras:
den:chos que tienen su fundamento en la existencia del su-
jeto mismo, y los que nacen de su relacin con los bienes
destinados a satisfacer sus necesidades. Los primeros, a su
vez, lo consideran desde diversos puntos de vista: aislada-
mente, es objeto del derecho en cuanto se protege su inte-
gridad fsica, moral e intelectual, c]nndo lugar a los llama-
dos derechos personalsimos; su posicin dentro de la familia
como padre, esposo, hijo, le confiere un estado cuya regu-
lacin es origen de los derechos de familia; en el seno de

P2) CHlon:lJA. T'riJlCljJli, pg. 58; Institucionas, n9 10; CASTRO,
Proccr"im!r:1l/us ci;ile,, t. 1, l''. :!:!; ,TO]<"J-l;, .Urnmnl, t. 3, pg. 5.
pe) D,\ DF. G I:lJ.\HI:O, A cciones (!e f$tudo de familia (Jurisp.
'; ".1] ., 1831-IV, doct., poig. 7),
363 CJ..\SlI'ICAC1N DE LAS ACC10ES
CAP. III - LA ACCI
364




la sociedad, su calidad de ciudadano o extranjero determi-
na sus derechos polticos (: 13/ 1). En euanto a los segundos,
o sea los que nacen de su relacin con los bienes, ellos va-
ran segn que supongan una relacin directa con los mis-
mos ( derechos reales) o a travs de otros sujetos (derecho::;
personales ) , y su conjunto toma el nombre de derechos
patrimoniales.
b) De all, entonces, una divisin substancial de las ac-
ciones en materia civil: las que protegen los derechos de
la personalidad, como el derecho al nombre, que se llaman
personalsimas ; las que se refieren a los derechos de fami-
lia, como la de filiacin, patria potestad, etc., que se deno-
minan de estado, y las de contenido econmico, o sean las
patrimoniales, que pueden ser reales o personales. Ko obs-
tante las diferencias anotadas, tanto las acciones persona-
lsimas como las de estado, estn equiparadas, desde el
punto de vista procesal, a las aeciones personales del gru-
po patrimonial, por lo que se refiere a su ejercicio, as como
a la detertninacin de la competencia, salvo las disposicio-
nes especiales de las leyes de fondo; ejemplo: ineesibilidad,
extincin, etc.


24, Acciones personales, reales y mixtas
(;11),


a) Es sta la divisin ms importante para nuestro es-
tudio, porque el legislador la ha tomado como base para
la distribucin de la competencia entre los jueces. As, ha


pa/
l
) F.s (!sta la nica oportunidad en que la ley tiene en cuenta
la nacionalidad plra determinar los derechos de una persona, pues. en
cuanto a la aplicacin de las leyes civiles, no hace distingo entre clU,
dadanos y extranjeros.
(3-1) CHIOVF:!';DA, Principii, pg. 35; GLASSO y 'fISSJER, l'rait, t. 1.
pg. 475; JAPIOT. Trail dmentuI'e. pg. , 7; LAFAILLE. Derechos reales,
t. 1. pgs. 9 y sig.; l'IoI nEL, Trrl.'it', pg. 78; S. .\JNAT, Derecho civil, Pte.
gen . pgs. 615 y sig,
363 CJ..\SlI'ICAC1N DE LAS ACC10ES
CAP. III - LA ACCI
364





sentado el princIpIO de que, tratndose de acciones reales
sobre inmuebles, es competente el juez del lugar de la si-
tuacin de la cosa, en tanto que, en las acciones personales,
es competente el juez del domicilio del demandado, salvo
convencin en contrario (cd. proc., art. 4) . Por consiguien-
te, interesa saber cundo una accin es real y cundo es
personal, desde que la demanda interpuesta ante juez incom-
petente puede ser rechazada de oficio (art. 3) o puede au-
torizar una excepcin de incompetencia de jurisdiccin
(art. 84, inc. Pi).
b) Derechos personales son los que autorizan a exigir
de una persona determinada el cumplimiento de una obli-
gacin de dar, hacer o no hacer. Sus elementos son: el su-
jeto activo (acreedor) , el sujeto pasivo (deudor) y el obje-
to. Derechos reales son los que nos permiten usar, gozar y
disponer de una cosa propia o ajena. Sus elementos son: el
sujeto activo (titular del derecho) y el objeto (la cosa sobre
la cual se ejerce ) ; el sujeto pasivo slo aparece en caso de
\-iolacin del derecho, desde cuyo momento qued8. someti-
do a la pretensin jurdica del titular. Por consiguiente,
existen entre estos derechos las siguientes diferencias: 19)
los derechos personales son relativos, porque desde su na-
cimiento queda individualizado el sujeto pasivo; los dere-
chos reales son absolutos, porque se pueden ejercer contra
cualquiera que se conviert8. en sujeto pasivo por el hecho
de la violacin; 29) los personales tienen por objeto una
prestacin, es decir, una actividad del individuo; los reales
se ejercen sobre las cosas, con prescindencia de la actividad
de las personas (
3
5) . Por consiguiente, las acciones que pro-


(35
) En el derecho romano no se c1asificahun los derechos, sino
las ueclones. Los trminos actio in rem, actio in personam, se referian
a aquel!n parte de lu frmula llamada intentio, en la que el demundante
hacia conocer su pretensin, y que era in rem cuando el nombre del
demandado no figuruba porque no era necesario, lo que ocurrfa cuando
se invocaba un derecho real; o in pcrsonam, siempre que la designa
t:L.\SlnCAC16:; DE .AS ACClO:;ES 365


tegen estos derechos son de dos clases: reales o personales,
es decir que para determinar la naturaleza de la accin en
un caso concreto habr que referirse a la naturaleza del de
recho al cual protege ( 36) .
c) El cdigo civil enumera los siguientes derechos
reales en el "rt. 2303: 10) el dominio y el condominio; 20) el
usufructo; 39) el uso y la habitacin; 40) las servidumbres
activas; 50) la hipoteca; 60) la prenda; 7Q) la anticresis.
No son stos los nicos, porque, aun dentro del cdigo, pue-
den citarse otros derechos reales, como los censos y las
rentas que no exceden de cinco al10s (art. 2614), y, ade
ms, los establecidos en leyes especiales; pero su existencia
es limitada, porque slo pueden crearse por ley, y todo con
trato o disposicin de ltima voluntad que constituyese
otros derechos reales o modificase los que el cdigo reco
Doce. valdr slo como constitucin de derechos personales,
si como tal pudiese valer (cd. civ., arto 2502 ) . Enumera


cin d!"l demandado era Indispensable, 10 que ocurria cuando se invo-
caba un crdito, pues no se puede ser acreedor en forma indeterminada
sino con relaci6n a alguna p::rsona. El derecho moderno ha adoptado
esta terminologa, pero con un licntido distinto: para distinguir la
accin real de la personal habr que investigar si ella supone la exig
tencia de una obligacin; en cso afirmativo, ser personal; en caso
negativo, ser l'eal. CllOl VENDA, loco cit.; GLASSON y T1SS1ER, loc. cit.
(
36
) Derecho real, dice la nota al tito IV, lib. 1lI, del c6d. clv., es

el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata,
de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos; la
persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto.
Se llama, al contrario, derecho personal aquel que slo crea una rela
cin entre l
a persona a la cual el derecho pertenece y otra persona
que se obliga hacia ella por raz6n de una cosa o de un hecho cual
quiera, de modo que en esa relaci6n se encuentran tres elementos, a
saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (acreedor), la
persona que es el sujeto pasivo (deudor) y la cosa que es el objeto o
el hecho. Los derechoS reales comprenden los derechos sobre un
objeto existente (propio o ajeno) , . los derechos personales comprenden
los derechos a una prestacin, es decir, a un objeto que tiene necesidad
de ser realizado por una accin.
3GG CAP. III - LA ACCION


luego el cdigo civil, en el arto 2757, las siguientes acciones
reales que nacen del derecho de propiedad: la accin de
l'eivindicacin, la accin confesoria y la accin negatoria.
Tampoco son stas las nicas, pues siempre que nos encon-
tremos en presencia de un derecho reaL segn el criterio
expuesto, podremos afirmar que la accin que lo protege
es tambin real; sin embargo, la solucin no es tan sencilla,
porque de algunos de ellos nacen tnmbin acciones perso-
nales, C01110 en el usufructo ( art. 2876) , en el uso (art.
2050), etc. .:\0 sera posible, sin una larga exposicin, esta-
blecer la naturaleza de las distintas acciones que nacen de
lo;; derechos reales, y como ello nos interesa al solo efecto de
determinar l a competencia de los jueces, parece ms prc-
tico reservar para esa oportunidad su enumeracin.
d) En cambio, el nmero de los derechos personales
es ilimitado, pues tienen su origen en los contratos. los cua-
sicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, a lo que debe agre-
garse que sta reconoce la autonoma de l a voluntad de las
partes para establecerlos (cd. civ., art. 1197) , de modo
que resulta impo.sible enumerarlos. En consecuencia, hay
tantas acciones personales como obligaciones tenga una per-
sona respecto de otra. En algunos casos, la doctrina les atri-
buye una denominacin, y el cdigo las legisla especialmen-
te, como la de nulidad (cd. civ., arts. 954 y 1307 ) ; pauliana
o revocatoria (d., 961 ) ; rescisoria (d., 1203; cd. de com.,
2 1 6 ) ; actio empti (d. , 1409) ; actio venditi (d., 1424 ) ; red-
hibitoria ( d., 2165 ) ; eviccin (d., 2089 ) ; locati (d.,
1556) ; pro socio (d., 1701) , etc.; pero la mayor parte de
ellas carecen de nombre y se l as designa por la naturaleza
de la obligacin ( cobro de pesos, cumplimiento de contrato,
indemnizacin de daos y perjuicios, etc. ) . Toda accin que
no entre en la categora de real, debe ser considerada per-
sonal. Al ocuparnos de la competencia, ser la oportunidad
CLASIFICACIN DE LAS ACCIO'<ES 367


de enumerarlas, conforme al criterio ya establecido
( 36/1
) .
e ) La doctrina menciona tambin las acciones mixtas,
considerando tales a 1o.s acciones que renen los siguientes
caracteres: 1 Q) que el actor tenga un derecho real y un de-
recho personal que puede ejercitar simultneamente; 2)
que haya vinculacin entre ambos derechos. En el derecho
romano se consideraban mixtas las acciones de deslinde
I finium re[ll111dorum ) , de pc:trticin (familia erciscundce)
y la de divisin de condominio (comuni dividllildo) (
3
7 ) .
En el derecho francs se consideran mixtas, entre otras, las
ele rescisin del contrato de cumpraventa, pues el yenc1edor
i.l quien no se ha pagado el precio tiene contra el compra-
dor accin personal puru la rescisin del contrato y accin
real para la devolucin de la cosa, pero ello se explica por-
que en el derecho francs no se exige el requisito de la tra-
dicin y el comprador adquiere la propiedad por el hecho
de la convencin ( 3 S ) . En nuestro derecho no existen ac-
ciones mixtas: las que se ponen como ejemplo constituyen,
en realidad, dos acciones, de las cuales una es, necesaria-


(36/
1) La accin por cobro de medianera es objeto de discre-
pancia en la doctrina. As para PERSECAT, Tratado de la medianera
urbana, pg. 350, Y para JOFR, Manual, t. 1, pg. .'3.15, se trata de una
accin real; en cambio para SPOTA, Tratado de medianera, pg. 228. es
una aecin personal.
( 37) Primitiyarnente se llamaban mixtas las acciones que eran a
la vez civiles y penales. Fu JUSTINIANO quien por primera vez llam
mixtas a estas tres acciones (Institutas, lib. IV, tito v, par. 20). Las de
particin y divisin son personales porque suponen una obligacin en-
tre condrnino
y
herederos; la de deslinde tambin es peronal, pero
en derecho francs se la considera real: y nuestro cdigo, sin darle ese
carcter, estall]cce por excepein la compC'tencia del juez del lugar del
inmueble. JAPIOT, 10c. cit. La Cortl' Sup:-em. de La Rioja ha resuelto
qUf' In nccin de peticin de llerl'ncia es personal y real; lo primero
en cuanto se reclama el reconocimiento de un derecho hereditario; lo
segundo en cuanto reclama el dominio de los bienes hereditario
(Jurisp. Ar.'l., 19,,11, pg. 2,4. con nota de FEDERICO D. Q;:':Tf:nos).
( 38) MORE., pg. 81; GLASSON y TTSSIER, t. 1, pg. 482.
CAP. 1II - LA ACCIN
368
CLASIFICACiN DI;; LAS ACCIONES
369




mente, accesoria de la otra. As, la accin del acreedor hi-
potecario est formada por la accin personal pafa el cobro
del crdito y la real que nace de la hipoteca (3S) .
n Una categora especial constituyen los derechos in-
telectuales, sobre cuya naturaleza no existe uniformidad de
opiniones, aunque la mayora los asimila al derecho de pro-
piedad. Ellos comprenden las patentes de invencin, propie-
dad cientfica, literaria y artstica, marcas de fbrica, co-
mercio y agricultura, etc. Desde el punto de vista procesal,
las acciones que se derivan de estos derechos son conside-
radas personales, y de acuerdo con este criterio se regla-
menta la competencia.


25. Acciones mobiliarias e inmobiliarias.

a) Pero la importancia de la clasificacin de las accio-
nes en reales y personales es relativa mientras no se la
vincule con su divisin por razn de la cosa que constitu-
ye su objeto, segn que sea mueble o inmueble. A este res-
pecto, hay que tener presente que 12.s cosas son muebles o
inmuebles no slo por su naturaleza, sino tambin por ac-
cesin y por su carcter representativo ( cd. civ., arts.
2313 y sig.)
(
4
0
)
.
b) De esta combinacin resultan cuatro categoras de
acciones: 1<: t ) personales mobiliarias (obligacin de entre-
gar una cosa mueble: una suma de dinero) ; 2q.) personal
inmobiliaria (obligacin de entregar un inmueble: venta,
locacin); 3<:1) real mobiliaria ( reivindicacin de una cosa
mueble -cd. civ., arts. 2759, 2767, 2768, 3214, etc.-; la ac-
cin prendaria -d., arto 3204-
;
la que emana del derecho


(39) En la nota al art. 4023 del cd. civ. se dice expresamente:
"En este cdigo no reconocemos acciones mixtas de reales y perso-
nales".
(40) Ver SEOVO !A, C6d. civ. anotado, arto 2319, nota 18.
CAP. 1II - LA ACCIN
368
CLASIFICACiN DI;; LAS ACCIONES
369




real de una cosa mueble -d., arts. 2951, 2961, 2962-; la de
usufructo sobre muebles -d., arts. 2807 a 2811-) ; 4) real
inmobiliaria (las de reivindicacin, confesoria y negatoria
-id., 2757-; habitacin -d., 2948-; servidumbres -d.,
2970-; hipoteca -arto 3108-; anticresis -id., 3239-; etc. ).
c) Esta clasificacin tiene suma importancia, porque
es de acuerdo con ella que la ley procesal regula la campe--
tencia territorial de los jueces (XII).


2$. Otras clasificaciones.

a) Las acciones se dividen tambin en principales y
accesorias, como vendran a ser, respectivamente, la de in-
demnizacin de daos y perjuicios en caso de incumplimien-
to de contrato, y la de garanta respecto del crdito. Su im-
portancia reside principalmente en que la accin accesoria
sigue la suerte de la principal en materia de competencia.
b) Tambin se clasifican en cesibles e incesibles, trans-
misibles o intransmisibles, segn que puedan transferirse
por actos entre vivos o por causa de sucesin universal,
cuestiones que hemos examinado precedentemente.


27. Accin civil y accin penaI (H).

a) Hemos dicho ( 1, 12) que un hecho ilcito imputa-
ble por dolo o culpa puede constituir un delito penal y dar
lugar a una accin de indemnizacin si, adems, ha causa-
do un perjuicio (cd. civ., arts. 1066, 1067, 1068, 1078 Y


(
4
1
) AVAI-LE, La accin civil; GARRAUD, Instruction criminel/e et
procdure pnal, t. 1, pgs. 149 y sig.; LANZA, Sistema di diritto proceso
tis Melendo y Ayerra Redn, B. Aires, 1951. t. 1, pg. 109; t. 2. pg.
429); ALCAL ZAMORA y CASTILLO Y LEVENE, Derecho procesal penal,
suale penale, t. 1, pg. 108; MA'SZINI, Derecho procesal penal (trad. Sen
t. 1, pg. 48.
CAP. 1II - LA ACCIN
368
CLASIFICACiN DI;; LAS ACCIONES
369


CAP. lIt - LA ACCIN
370
CLASIFICAClK DE LAS ACCIO;>;ES 371




1109), de cuya circunstancia deriva la divisin del derecho
procesal en dos ramas que disciplinan el tratamiento de ca
R

da una de estas acciones : el derecho procesal civil y el de-
recho procesal penal. Al estudiar los caracteres especficos
del proceso civil y el proceso penal (IV, 3) examinaremos
ms detenidamente las diferencias entre ambas acciones,
pero entretanto y al solo efecto de la exposicin que sigue,
relacionada con su modo y condiciones de ejercicio, men-
cionaremos las siguientes: lQ) La penal tiene por objeto
la represin del hecho; la civil busca la indemnizacin del
dao causado; 29) La penal slo puede ser ejercida por la
vctima o por el Ministerio. Pblico en su caso; la civil co-
rresponde tambin a toda persona perjudicada, aunque sea
indirectamente ( d., 1079, 1095, 1109, 1 1 10; cd. penal, art.
29 inc. 19) y es transmisible a los herederos (d., arts. 1099,
1109, 1110) ; 39) La penal slo puede ejercerse contra el
autor del hecho; la civil procede tambin solidariamente
contra sus cmplices, encubridores, guardadores, tutor, sus
herederos, etc. (d., 908, 1081, 1098, 1113 a 1122) (
4
2 ) .
b) Ambas acciones son independientes y de all los
distintos supuestos del arto 1097 del cdigo civil, segn el
cual: "La accin civil no se juzgar renunciada por no haber
los ofendidos, durante su vida, intentado la accin criminal
o por haber desistido de ella
, ni se entender que renun-
ciaron a la accin criminal por haber intentado la accin
civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la
accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se
tendr por renunciada la accin criminal". La ltima parte


(42) No son civilmente imputables los menores de dl(>z aos (c6d.
civ., arts. 909, 921, 107G), los ll f'ffientes (d.. 900, 921. 1070, 107). los
que obran en estado de embriaguez involuntaria (id., 1070), por igno-
rancia o f'rror (d., 900, 922, (30), fuerza irresislilJle o amenaza (d.,
900, 036, 9.37 ), en estado de necesidad (ed. pen., art. 4, Ine. 3Q), en
cumplimiento de un deber (cd. pen., arto 34, inc. [,9), etc., porflue
en estos casos el agPntc no obra voluntariamente (cd. c!v., arto 1066).
CAP. lIt - LA ACCIN
370
CLASIFICAClK DE LAS ACCIO;>;ES 371





se refiere a la accin penal privada, que es la nica que
puede renunciarse. Por consiguiente, el desj,fimiento de
una accin no impide la iniciacin de la otra, a menos que
el desistimiento se refiera, no ya a la instancia, sino al de
rec
h
o mismo, porque, en ese caso, importara una renuncia.
d La accin civil puede acumularse a la accin penal
para ser tramitada en el mismo proceso y ser resueltas en
una sola sentencia (cd. pen., art. 29, que derog el art.
1096 del cd. civ. ) , pero a condicin de que la ley procesal
atribuya competencia al juez de la causa ( 43) . Si se extin
guiera la accin penal por muerte del acusado, indulto, am
nista, etc., la accin civil deber transferirse al fuero civil,
a menos que exista sobre ella un pronunciamiento de pri
mera instancia. La absolucin del acusado no impide que
el juez de lo penal sentencie en el mismo acto sobre la ac
cin civil. Puede desb:; rse de la accin civil iniciada ante
el juez de lo penal para promoverla ante un juez de lo ci
vil ( H) , pero la reCproca slo procede si el estado del pro
ceso penal permite su acumulacin.
d) La accin civil puede intentarse ante este fuero
aun cUdndo no se promueva la accin penal
( 4
5) , Pueden
tambin intentarse ambns en forma simultnea o sucesiva
ante los respectb:os jueces de lo civil y de lo penal, pero
en ese caso dispone el arto 1101 del cdigo civil: "Si la ac
cin criminal hubiere precedido a la accin civil, o fuere
intentada pendient.e sta, no habr condenacin en el juicio
ci\'il antes de la condenaein del aCUS8do en el jUicio cri
minal". En consecuencia, la promocin del proceso penal
no impedir la iniciacin o prosecucin del proceso civil
(l o que puede ser indispensQble para evitar el curso de la

( 13) El arto 79 (\el crL de procedo peno oc la provincia de Bue-
nos Airps l o prohibe expre3ment('. En la Capital federal se admite en
virtud del art. 406. inc. lQ. del cdi
g
o anlogo.

( \ ) (';'im. ('iy. 1';' Jllrisp. Arg., t. 35, pg. 638.
po) C'm. Civ. 1, Jur!sp. Arg., t. 61, pg. 649; t. 43, pg. 997.
tAPo III - LA ACCIN 372


prescripcin) ( 46) , que en este caso es de un ao (arts.
3986 y 4037, cd. civ. ) ; debiendo slo suspenderse la sen-
tencia, hasta que haya resolucin definitiva en aqul, en
virtud de la cosa juzgada que la sentencia penal podra pro-
ducir respecto de la accin civil (47) . La segunda parte del
arto 1101 contiene las siguientes excepciones : 1<; 1) Si hubie-
re fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin cri-
minal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o
continuada contra los respectivos herederos; 2<;1) En caso
de ausencia del acusado, en que la acein criminal no puede
ser intentada o continuada. Pero, adems, hay otras situa-
ciones en que puede dictarse sentencia en el juicio civil
aunque no haya pronunciamiento definitivo en el proceso
penal: como en los casos de sobreseimiento provisorio ( 48 ) ,
archivo de las actuaciones por no encontrarse a los auto-
res (49), demencia del acusado, o de cualquier otro impe-
dimento.
e) La sentencia que se pronuncie en el proceso penal
puede tener influencia en la que corresponde dictar en el
juicio civil y hasta determinar su rechazo, de acuerdo con
lo dispuesto en los arts. 1102 y 1103 del cdigo civil; pero


(H) Cm. elv. 2, Jurisp. Arg., t. 07, pg. 340; Om. 1 Clv. y
Como La Plata, Jurisp. Arg., 1951-111, p{lg. 115. Ver tambin 1947-III,
pg. 748; 1949-II, pg. 385; 19531, pg. 1;,3. En contra: Cm. Cv. 1,
Jurisp. Arg., 1945-II, pg. 151, con nota de MARTmEz TIurz. Ver Igual-
reente nota de ACDEEL SALAS, Jurisp. Arg., 1945-1I, pg. 349, cap. v.
( 4
7
) Cm. Cv. 1!', Jurisp. Arg., t
.
10, pg. 475; t. 68, pg. 850.

Cm. Clv. 2, Jurisp. Arg., t. 27, pg. 1196; t. 36, pg. 1025: t. 67, pg.
398. Sobre la evolucl6n de la jurisprudencia, vase Jurisp. Arg., t. 17,
pg. 496. La ley 11.723, al declarar Independiente el juicio civil del
penal y sus resoluciones definitivas (art. 17), excluye la aplicacin de
los arts. 1101, 1102 Y 1103 del cM. civ. Cm. Civ. 1', en Jurtsp. .Arg.,
t. 66, pg. 559.
(48) Cm. Civ. en pleno, Jurisp. Arg., t. 14, pg. 857; Cm. Clv.
P, J1uip. Arg.. t. 14. pg. 1001; t. 36, pg. 1711; Cm. Com., Jurisp .
.1rg., t. 20. pg. 911.
(49) Cm. Civ. 2, JuriSp. Arg., t. 3. pg. 1028.
lDE'l'IFICACI DE LAS ACCIONES
373


estas cuestiones corresponden ya al estudio de la cosa juz-
gada y, en consecuencia, las reservamos para cuando nos
ocupemos de los efectos de la sentencia.



Identificacin de las accwnes


28. Concepto
(G0).


a) Es un principio derivado del derecho romano que
toda accin se extingue con su ejercicio
(51
) , del que se de-
ducen estas reglas fundamentales : F) Que no pueden exis-
tir simultneamente dos procesos fundados en una misma
accin; 2) Que no pueden tener lugar dos decisiones dis-
tintas respecto de una misma accin. Para hacerlo efectivo,
se autoriza en el primer caso la excepcin de litis penden-
cia, en razn de que la accin propuesta est ya juzgndose
en otro proceso; en el segundo, procede la excepcin de cosa
juzgada, porque la accin que se intenta ha sido materia
de un pronunciamiento judicial en un proceso anterior. Si
Primus demanda a,Secundus por reivindicacin de un fun-
do, no puede demandarlo al mismo tiempo en otro proceso
por reivindicacin del mismo fundo; y si su demanda es

(50) AUBRY y RAu, t. 8, 769, pg. 372; CNELUTTl, Sistema,
nI' 130; DEMOLOMIlE, t. 7 (Contratos), pg. 260; CUIOVENDA, PTincipii,
pg. 278; Instituciones, nI' 108; GLASSON, TrsSIER y MOREL, t. 3, pg. 92;
G. GRIOLET, De l'autorit de la chose juge, pg. 17; J1lFR, Manual, t. 3.
pg. 315; LACOSTE, De la chose juge, pg. 127; LAURENT, t. 20, pg. 52;
MARCAD:, t. 5, pg. 160; M. MIGUEL Y RoMERO, Identificacin de las accio-
nes (Revista Gen. de Leg. y Jurisprudencia, Madrid, marzo, 1936) ;
SAo
VWNY, Sistema, t. 5, pg. 166.
( 51) En el derecho romano clsico el principio de que la accin
se extingue con su ejerclclo tenia un alcance ms riguroso, pues la
relacin orIginaria se desvanccia para ser substitufda por una nueva
(litis contestatio ) . y as, aunque el pldto terminara !'lin una decisin de
fonno, la accin ol"igill:3.ria no podia reproducirse.
CAP. m - LA ACCIN 374
IDJ:/'ITIFICo'I-CJN DE Lo'I-S ACCIONES
375




rechazada por sentencia, no puede reiniciarla en un nuevo
juicio. El derecho procesal moderno llega a las mismas COD-
clusiones, fundado en la necesidad de poner trmino a los
litigios, porque si la accin subsistiese no obstante la sen-
tencia, podra ser sta renovada indefinidamente, con lo
que la intervencin del Estado habra resultado inoficiosa;
y si fuese permitido tramitar una misma accin en dos pro-
cesos distintos, podran recaer resoluciones contradictorias,
no sabindose cul de las dos deba ejecutarse.
b) Por consiguiente, interesa determinar cundo la ac-
cin deducida en una demanda ha sido anteriormente obje-
to de una sentencia o est en trance de serlo. Ello se ob-
tiene mediante la identificacin de la accin, que es el
procedimiento por el cual, confrontada una accin con otra,
resultan iguales o diferentes. Pero no es slo con relacin
a la cosa juzgada y a la litis pendencia que la identificaR
cin tiene importancia, sino tambin con otras institucio--
nes del proceso : as, el actor no puede variar su demanda
ni el demandado sus defensas despus de trabada la relaR
cin procesal; es causa de recusacin del juez, el inters
que tenga en la accin deducida ante l; el actor puede
acumular contra el demandado diversas acciones, con tal
que no sean contrarias entre s; etc. Por tratarse, pues, de
una institucin de carcter general, en l a que tienen su fUTIR
damento diversos institutos procesales, corresponde estu
R
diarIa en esta oportunidad, pero limitndonos a exponer los
principios que la informan y reservando el examen de sus
aplicaciones prcticas pafa cuando estudiemos dichos insti-
tutos en particular.



29. Elementos de identificacin.

a) De diversos textos del Digesto (lib. XLIV, 2, 7, prr.
49; ley 11, prr. 29, 59, 12, 14; lib. L, tt. XVII, ley 207), dedu-
CAP. m - LA ACCIN 374
IDJ:/'ITIFICo'I-CJN DE Lo'I-S ACCIONES
375




cen los autores que, en el derecho romano, dos acciones
eran consideradas idnticas cuando coincidan sus tres ele-
mentos: 19) Sujetos (eadem personre) ; 29) Objeto (eadem
res ) ; 39) Causa (eadem causa petendi) . Esta regla fU, con-
sagrada por el cdigo civil francs, en su arto 1351, en los
siguientes trminos: "La autoridad de la cosa juzgada no
tiene efecto sino respecto de lo que ha sido objeto de la
sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la mis-
ma, que la demanda sea fundada en la misma causa, que
la demanda sea entre las mismas partes, y formada par
ellas y contra ellas en la misma calidad". Sin embargo, des-
de un principio fu objeto de severas crticas, porque su-
pone conceptos absolutos que resultan a veces inaplicables
en los casos concretos. Efectivamente, no siempre es posi-
ble individualizar el objeto de la accin sin el auxilio de la
causa, y esa dificultad para establecer lmites separativos
precisos entre ambos elementos, ha inducido a algunos a
sostener que son una misma cosa, o, mejor dicho, conceptos
que se integran, constituyendo una sola identidad: eadem
quaestio.
b) Kuestro codificador se abstuvo de consagrar la re-
gla romana, y slo se refiere a ella incidentalmente, como
lo hace en la nota a los arts. 1102 y 1103, suponindose, por
unos, que ello se debe a que consideraba la materia exclu-
sivamente procesal y reservada, par tanto, a las legislatu-
ras provinciales, mientras piensan otros que ha querido
apartarse deliberadamente de esa regla por considerarla
artificiosa. Lo primero no parece atendible si se piensa
que el codificador ha establecido normas de procedimiento
siempre que lo estim necesario para consolidar las insti-
tuciones de fondo, y lo segundo estara desvirtuado pOr l a
mencin expresa que en las notas de referencia se hace a
las tres identidades. Lo probable es que, ante la impreci-
sin de los conceptos, el codificador haya preferido dejar
libertad al juez para apreciar la cuestin segn las reglas
CAP. nI - LA ACCIN 376
377
IDENTIFICACIN PE LAS ACCIONES





de la lgica, cuando no sea posible establecer la existen-
cia de las tres identidades en forma concreta, porque no es
ello precisamente lo que interesa, sino determinar si la con-
troversia misma est explcita o implcitamente compren-
dida en otra. No obstante los reparos de que es suscepti-
ble, la regla constituye un auxilio eficiente de interpreta-
ci6n ( 5
2
) , y por eso la adoptamos como mtodo expositivo.
e) Por consiguiente, dos acciones son iguales cuando
intervienen las mismas personas, tienen la misma causa y
se dirigen al mismo objeto. Cualquier variacin en uno de
estos tres elementos importa una demanda nueva. Ello nos
permitir, entonces, determinar la procedencia de las excep-
ciones de cosa juzgada y litis pendencia, segn se ha dicho,
as como la existencia de una demanda nueva que modifique
los trminos en que ha quedado trabada la relacin proce-
sal. De la cosa juzgada nos ocupamos al estudiar las excep-
ciones perentorias (XVIII, 12) Y los efectos de la sentencia
(XIX, 24) . De la litis pendencia nos ocupamos al estudiar
las excepciones dilatorias (XVIII, 6) .


30. Identidad de sujetos.

a) La primera condicin que se requiere es que las
personas que intervienen en ambos juicios sean las mis-
mas, aunque el que fu demandado en uno asuma el rol
de demandante en el otro. Pero la identidad fsica no su-
pone necesariamente la identidad de sujetos de la accin,
porque puede aqulla variar, y existir no obstante identi-
dad jurdica: si el actor vencido en juicio cede su derecho

(52) El proyecto de reformas del cd. dv. dispone, en su arto 299:
"La sentencia firme resuelve definItivamente las relaciones controver
tidas en juicio". La comisin ha seguido as la opinin del doctor BlIIl-
LONI, que, aceptando las criticas de MAYNZ, no adopt la regla romana,
a pesar de lo cual pensamos que no se la puede desechar en absoluto
_un para determinar la cuestin controvertida.
CAP. nI - LA ACCIN 376
377
IDENTIFICACIN PE LAS ACCIONES




y el cesionario renueva la accin, hay identidad de suje
tos, porque nadie puede transferir a otro un derecho me-
jor ni ms extenso que el que tena (c6d. civ., arto 3270);
la sentencia dictada contra el causante produce sus efec-
tos respecto del heredero, porque ste contina su persona
(c6d. civ., arto 3417). Recprocamente, puede tratarse de la
misma persona fsica y, sin embargo, haber diversidad de
sujetos : el que ha ejercido una accin como representante
de un derecho ajeno (tutor, curador, etc.) puede luego in-
tentarla a nombre propio, porque l no ha sido parte en el
litigio, sino su representado; quien reclam una cosa invo-
cando un derecho suyo, puede reclamarla nuevamente re-
presentando a un tercero, o como heredero o cesionario de
ste, porque su calidad ya no es la misma. Lo dicho res-
pecto del actor es aplicable al demandado: el que lo fu
directamente, puede serlo de nuevo como sucesor singular
o universal de otra persona. Es que cuando se habla de
identidad de sujetos se entiende referirse a su posicin en
el proceso, es decir, aquel en cuyo inters o contra el cual
se ejercita la accin (legitimatio ad causam) .
b) Normalmente, los efectos del proceso s610 alcanzan
a los sujetos activo y pasivo de la acci6n: a ellos nica-
mente perjudica o beneficia la sentencia que se dicta, pues
a los terceros que han permanecido ajenos a la relaci6n
procesal los ampara el precepto de la Constitucin que
declara inviolable la defensa en juicio de la persona y los
derechos (art. 18) , y podrn excepcionarse invocando la re-
latividad de la cosa juzgada si se pretendiese hacer efectiva
contra ellos una sentencia dictada en juicio en que no han
intervenido. Sin embargo, en algunos casos, por expresa
disposicin de la ley, los terceros resultan afectados o pue-
den beneficiarse de una sentencia en esas condiciones: la
sentencia dictada contra uno de los deudores de una obli
gaci6n solidaria o indivisible perjudica a sus codeudores
CAP. III - LA. ACCIN
378
lDETlFlCACI6;<i DE LAS ACCIONES 379




(cd. civ., arts. 685 y 705) ( 53) ; el que a instancia del que
tenga algn inters en la sucesin como legatario o acree-
dor haya sido declarado heredero, ser tenido como tal pa-
ra los dems acreedores o legatarios sin necesidad de nue-
vo juicio (cd. civ., arto 3332).


31. Identidad de objeto.

a) El objeto inmediato de la accin es la sentencia, y.
por consiguiente, la identidad resultar de la naturaleza
del pronunciamiento que se pretenda: condena, declara-
cin, etc. Pero ello resultara insuficiente si, al mismo tiem-
po, no se la relacionara con su objeto inmediato, o sea el
bien garantizado por la ley cuya actuacin se pide, es de-
cir que, para determinar la identidad, ser necesario con-
frontar el bien que se pretende en ambas acciones.
b) En las acciones de condena la identidad del bien
resultar de la naturaleza de la prestacin que se demande,
y ser entonces necesario distinguir segn que se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer. En las obliga-
ciones de dar, la prestacin podr referirse a una cosa de-
terminada, a cantidades de cosas, a sumas de dinero. Cuando
se trata de una cosa fsica, los aumentos o disminuciones
que ella sufra no se tienen en cuenta, porque su identidad
jurdica contina siendo la misma. Si la obligacin es de
hacer o de no hacer, el objeto 10 constituye el hecho pro-
metido o prohibido.
c) En las acciones meramente declarativas el objeto
se determina por la naturaleza de la declaracin que se
pide, segn que se afirme o se niegue la existencia o inexis-
tencia de un derecho. Respecto de las acciones constituti-

(53) COLMO, Obligaciones, pg. 369; SALVAT, Obligaciones, pg. 364;
Corte Sup., Fallos, t. 72, pg. 331; Cm. Civ. 1'l-, Jurisp. Arg., t. 3, pg.
127; Cm. Civ. 2'l-, Jurisp. Arg., t. 15, pg. 314.
CAP. III - LA. ACCIN
378
lDETlFlCACI6;<i DE LAS ACCIONES 379




vas, habr tambin que hacer un distingo : en las const1
tutivas de estado, ser la nueva situacin jurdica que se
pretende, mientras que en las constitutivas de derecho lo
ser la nueva relacin jurdica nacida de la sentencia.
d) En realidad, pocas veces habr dificultad para de-
terminar cundo una accin tiene el mismo o diferente olr
jeto que otra, porque bastar referirse a su contenido: no
es lo mismo demandar el pago del arrendamiento, que la res-
titucin de la cosa por haber vencido el plazo de la loca-
cin, porque en el primer caso se pide el pago de una suma
de dinero, en tanto que en el segundo se busca la restitu-
cin del inmueble. Pero la dificultad se presenta cuando se
trata de saber si una cosa que se pide est implcitamente
comprendida en otra que ha sido ya negada.
Un bien puede estar, respecto de otro, en una situa-
cin de ms o de menos, y como regla general, para apre-
ciar la situacin de hecho, se dice que: "la parte est com-
prendida en el todo, y que el todo no est comprendido en
la parte". Ciertamente, si se ha rechazado la demanda de
reivindicacin de una casa, no puede luego reivindicarse
el terreno o los materiales; quien no puede reclamar una
cuota de intereses, no est impedido de exigir el pago de
otra distinta. Pero, aplicada estrictamente la frmula pro-
puesta, puede llegarse a soluciones absurdas : segn ella,
rechazada la demanda en cuanto al todo, no puede pedirse
la parte; mas el hecho de que un ttulo no d derecho a la
totalidad de un inmueble, no impide que se reclame luego
una fraccin del mismo o un derecho de condominio; rec-
procamente, rechazada la demanda de una parte, puede re-
clamarse el todo, de modo que, declarado que no soy pro-
pietario ni siquiera de un lote, puedo luego reclamar la to-
talidad del inmueble. Ello demuestra la imposibilidad de
establecer reglas precisas para determinar la identidad del
objeto en estos casos, y que la solucin habr que buscarla
en un criterio lgico: no habr identidad si el objeto de
CAP. III - LA ACCIN
3S0
381
IDENTU"CAC'; DE LAR ACCIONF.S




una accin puede concebirse independientemente del obje-
to de otra.



32, Identidad de causa.

a) Pero no basta que se trate de las mismas personas
y que el objeto que se pretenda sea tambin el mismo, des-
de que ste puede ser debido por razones diversas; es ne-
cesario que haya, igualmente, identidad de causa. El que
demand la entrega de un inmueble alegando que el con-
trato de locacin estaba vencido, siendo rechazada su de-
manda porque la locacin no se prob, puede reivindicarla
invocando su derecho de dominio, pues el ttulo en que fun-
da su pretensin es diferente, A veces, sin embargo, no es
posible identificar la causa sin el auxilio de los otros ele-
mentos, del mismo modo que, segn hemos visto, stos re-
quieren, a su vez, el concurso de aqulla, circunstancia por
la cual no resulta fcil caracterizarla y es motivo de que
frecuentemente se les confunda, principalmente con la cali-
dad, que es uno de los atributos del sujeto. Cuando el ven-
cido en un juicio de reivindicacin renueva su demanda en
el carcter de heredero del verdadero propietario, no invo-
ca una causa distinta, porque en ambos casos se alega el
dominio, sino una nueva calidad del sujeto, que resulta as[
diverso. La dificultad principal consiste, efectivamente, en
distinguir estos dos elementos: la causa, que se refiere al
ttulo, de la calidad, que se refiere a la persona.
b) Considerada la accin como un derecho, su causa
debe ser el hecho jurdico que constituye su fundamento,
pero que no se le debe confundir con el hecho constitutivo
del derecho al cual protege. Es cierto que en las acciones
personales el distingo, aunque existe, no se percibe porque
tienen el mismo origen : la locacin, el prstamo, la venta,
etc., cada uno de los cuales constituye la fuente de una
CAP. III - LA ACCIN
3S0
381
IDENTU"CAC'; DE LAR ACCIONF.S




obligacin distinta, son, a su vez, causa de acciones dife-
rentes. Pero, en cambio, en las acciones reales se advierte
con facilidad: en la reivindicacin la causa inmediata es el
dominio, pero el hecho constitutivo de ste puede variar
segn que derive de una compraventa, una donacin que
se haya adquirido por prescripcin, sin que esa diferencia
tenga influencia alguna en la accin misma, porque lo que
est en juego es el dominio mismo y no el modo de su ad-
quisicin. Por eso no vara la accin por el hecho de que
se invoque una causa mediata distinta, y as, rechazada la
reivindicacin por no haberse acreditado el dominio que se
dijo adquirido por donacin, no podra intentarse nueva-
mente alegando que el dominio se adquiri por prescrip-
cin, pues ya en el primer caso se declar que el reivindi-
cante no era propietario.
c) Tampoco se debe confundir la causa con la norma
abstracta de la ley, porque sta servir para calificarla,
pero no constituye la causa misma. De all que el simple
cambio del punto de vista jurdico (aun en el caso de que
un mismo hecho caiga bajo diversas normas de la ley) no
implica diversidad de acciones, en tanto que variando el
hecho constitutivo de la accin hay diversidad de acciones:
si en un caso se aleg el prstamo, pudese en otro alegar
un depsito (cambio del hecho constitutivo) ; pero si para
justificar ste se alegan los mismos hechos, habr slo
cambio de vista jurdico y, por consiguiente, la accin ser.
la misma.
d) Debe igualmente distinguirse el hecho jurdico de
los hechos simples que s610 sirven para justificarlo, y por
eso la circunstancia de que se aleguen nuevos medios de
prueba no altera la identidad de la accin. Rechazada la de-
manda de reconocimiento de filiacin natural por falta de
prueba, no podra intentrsela de nuevo aunque se fundase
en pruebas obtenidas con posterioridad.
e) La dificultad para identificar la causa es mayor tra-
CAP. III - LA ACCIN 382
CONDICIONES DE LA ACCIN 383




tndose del concurso de acciones, o sea cuando de una re-
lacin jurdica substancial nacen virias acciones. En prin-
cipio, como ellas tienen distinto objeto, cada accin es
independiente y puede ser ejercitada con prescindencia de
las otras: de la locacin nace, para el locador, una accin
para obtener el pago del arrendamiento y otra para exigir
la restitucin de la cosa. Pero cuando todas tienen el mis-
mo objeto, como en las llamadas acciones de impugnacin
de los actos jurdicos (nulidad, rescisin, revocacin, etc. ) ,
surge l a cuestin de saber s i cada motivo constituye una
causa distinta.
Los vicios de nulidad pueden ser clasificados en tres
grupos: 19) vicios del consentimiento; 2Q) de la capacidad:
39) de la forma. Los vicios del consentimiento pueden, a su
vez, derivar del error, el dolo, la violencia; los de capaci-
dad pueden ser de hecho, de derecho, absolutos, relativos;
los de forma pueden ser uno o varios. Piensan algunos que
cada motivo de impugnacin constituye una causa distinta,
de modo que, alegado el error, podra despus invocarse el
dolo; para otros, todos los vicios de nulidad constituyen
una causa nica y, por consiguiente, impugnado el acto por
un vicio del consentimiento, no podra despus fundarse en
la incapacidad o en la violacin de las formas; una tercera
teora considera cada grupo como una causa independiente,
de modo que, fundndose la demanda en un vicio del con-
sentimiento, no habra identidad de causa si posteriormen-
te se pidiera la nulidad por falta de capacidad o por un
vicio de forma. La primera solucin importara multiplicar
indefinidamente los pleitos, porque, extremado el anlisis,
podra sostenerse que cada uno de los hechos en que se
funda el error, por ejemplo, constituye una causa nueva;. la
segunda, en cambio, restringe considerablemente el campo
de actuacin, vinculando conceptos autnomos, desde que
los vicios del consentimiento pueden existir independiente-
mente de los de capacidad o de las formas. Por ello, la ter-
CAP. III - LA ACCIN 382
CONDICIONES DE LA ACCIN 383




cera teora es la ms comnmente aceptada, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.



Condiciones de la accin


33. Condiciones de ejercicio de la accin.

a) En el derecho romano, el ejercicio de la accin es-
taba subordinado a su reconocimiento expreso en el caso
concreto, pues solamente se la poda invocar si haba sido
prevista por la ley o por un edicto. Sabido es, en efecto,
que los romanos concedan acciones particulares y que no
tuvieron una concepcin general del derecho de accin, a
la que la doctrina lleg recin a mediados del siglo pasado.
En el derecho moderno, por el contrario, no se requiere
una autorizacin de la ley, sino que sta se limita a negar
su ejercicio cuando razones de orden pblico 10 exijan: tal
es el caso de la que tenga por objeto atribuir el hijo a una
mujer casada (cd. civ., arto 326), la que se proponga
investigar la paternidad o la maternidad adulterina, inces-
tuosa o sacrlega (d., arto 341), o el cumplimiento de una
obligacin natural (d., 515) o la repeticin de lo pagado
indebidamente cuando hubo torpeza de ambas partes (d.,
795). En ausencia, pues, de una prohibicin expresa, debe
entenderse siempre que la accin est implcitamente con-
cedida para reclamar la proteccin de un derecho que se
considere vulnerado ( 54) .
b) Es necesario distinguir las condiciones para el ejer-
cicio de la accin, de las requeridas para obtener una sen-
tencia favorable. La ausencia de alguna de las condiciones

(
54
) En materias regidas especialmente por leyes de orden admI.
nistrativo no es de estricta aplicacin la regla del derecho comn que
adI!1itc accin en juicio para la defensa de todo derecho o Inters legro
timo (Corte Sup., en Jurisp. Arg., t. 36, pg. 817).
384
CAP. III - LA ACCIN


que llamaremos de fondo, determinar el rechazo de la de-
manda en la sentencia; pero, entretanto, la accin se habr
ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso. En
consecuencia, si ello es as, y dado que la capacidad tam-
poco es un elemento de la accin, sino un presupuesto pro-
cesal, qu condiciones se exigir para iniciar la accin?
Desde luego, una pretensin jurdica, que podr resultar
infundada, pero que el juez no puede dejar de considerarla;
basta la invocacin de un derecho y el requerimiento de su
proteccin, para que se ponga en movimiento la actividad
jurisdiccional. En segundo lugar, el cumplimiento de las
formalidades exigidas por la ley, y cuya omisin autoriza
la negativa del tribunal a dar curso a la demanda. Llenadas
ambas condiciones, solamente la sentencia puede admitir
o rechazar definitivamente la accin.
c) Cuando hay concurrencia de acciones (supra, nI?
12) , pueden ejercitarse simultneamente, salvo que la acu-
mulacin estuviera prohibida (VIII, 5 ) ; as, el locador pue-
de demandar al locatario el pago del precio del arrenda-
miento y la devolucin de la cosa locada. A veces, sin em-
bargo, el ejercicio de una accin importa la renuncia de la
otra, como ocurre en el contrato de compraventa cuando la
cosa no fuere entregada a su debido tiempo, en cuyo caso
podr pedir la resolucin de la venta o la entrega de la
cosa (arts. 1412 y 1420, cd. civ. ) . Lo mismo ocurre en las
acciones redhibitoria y quanti minoris, en que, intentada
una, no puede intentarse la otra (cd. civ., arts. 2174 y
2175).


34. Condiciones de admisin de la accin ).

Pero no basta la presencia de los elementos de la ac-
cin para que sea favorablemente acogida por la sentencia.

(55) CHIOVENDA, Principii, pg. 149; Instituciones, n9 38; BELAL V[
CONDICIO:;ES DE LA ACCiN
385


Desde luego que ellos son indispensables, pero la sentencia
parte del supuesto de una relacin procesal vlida (l o que
implica la existencia de los presupuestos procesales ) , y,
ade
l!
ls, que la pretensin del actor est amparada por una
norma legal ( 5 6 ) , Por lo tanto, para que el actor triunfe en
su demanda, se requieren las siguientes condiciones : H)
derecho, o sea una norma de la ley que garantice al actor el
bien que pretende; 2<: 1 ) calidad, o sea la identidad de la per-
sona del actor con la persona favorecida por la ley y de
l a persona obligada con l a del demandado; 3<:1) inters, de
conseguir el bien mediante la intervencin del rgano p-
blico, :Nos ocuparemos de ellas por separado.


35, Derecho.

a) Corresponde al juez determinar en la sentencia si
la situacin concreta que la demanda plantea est ampa-
rada por una norma legal
, sea en forma expresa o implci-
ta. Ello supone una operacin lgica en la que se estable-
cer: 1) si existe una norma abstracta que contemple la
situacin jurdica; 2Q) si el hecho que el actor invoca co-
rresponde a la categora de los que esa norma considera;

TIS, Diritto processuale civile, n
9 153; Rocco, Derecho procesal civil, pg.
168; JOFP., Manual, t. 3, pg. 29.
(5G) No pueden confundirse las condiciones de admisin de la ac-
cin con los presupuestos procesales. Para que la accin tenga resolucin
(favorable o desfavorable) es nec(>sario que concurran los elementos
sin los cuales no puede existir relacin procesal vlida: capacidad de
las partes, compet('ncia del juez, requisitos de forma, etc. (presupuestos
procesales), cuya ausencia da lugar a excepciones de carcter procesal.
Pero, aun en presencia de una relacin procesal vlidamente constituida,
la accin puede ser rechazada si, adems, no se han justificado las con-
diciones de su admisin (derecho, calid:J.d, inters). L6{icamente. anteS
de considerar estas condiciones, el juez examinar de oficio si concurren
los requisitos procesales (cd. proc.. arts. 3, lO, 13, 14, 75, 87, etc. ) ; pero,
negados stos, no se niega la existencia de la accin, que podr nten-
tare l1u('vamente.

386
CAP. III - LA ACCiN


39) si la existencia del hecho est justificada. Los dos pri-
meros requisitos son examinados por el juez, con prescin-
dencia de las afirmaciones de las partes, pues, aun cuando
stas tienen la obligacin de fundar en derecho sus preten-
siones, la omisin o el error en que incurren pueden y de-
ben ser suplidos por aqul (51). La prueba de la existen-
cia del hecho corresponde a quien 10 afirma, y el juez la
apreciar de acuerdo con las reglas fijadas para el efecto,
sin que le sea permitido tener en cuenta hechos que no han
sido alegados, ni disponer medidas de prueba omitidas por
las partes, salvo las que la ley le autoriza expresamente en
calidad de para mejor proveer.
b) El juez debe dictar sentencia de acuerdo con las
acciones deducidas en el juicio (cd. proc., arto 216) , para
lo cual tomar en cuenta los hechos afirmados en la de-
manda y en la contestacin. Por consiguiente, la aplicacin
del derecho debe hacerse en la sentencia con referencia a
ese momento, porque el tiempo invertido en la tramitaci6n
del proceso no puede traducirse en un perjuicio para el ac
tor, y de
.
all que el demandado est obligado a abonar los
intereses o restituir los frutos desde la notificacin de la
demanda. Pero la aplicacin estricta de este principio ten
dra como consecuencia que el juez no podra considerar
un hecho extintivo (como el pago) o un hecho constitutivo
(cumplimiento de la obligacin o vencimiento del plazo)
por ser posterior a ese momento procesal, lo cual sera con-
trario a todo principio de economa, puesto que exigira un
nuevo juicio. Por eso la doctrina moderna admite que el
juez absuelva al demandado o lo condene si el derecho


( 57) La aplicacin del derecho corresponde al juez, con prescin_
dencia de la invocacin de las partes y no obstante la calificacin err
nea que ellas hagan (Cm. Civ. 1'\ Junsp. Arg., t. 22, pg. 246; C'm.
Com., Jurtsp. Arg., t. 8, pg. 500). Sobre la regla iura novit curia, ver
IX, nQ 29.
CO:-;D!CIOI:S DE L '. An:' 387

se extingue o consolida en el curso del proceso ( 58) . Es ver-
dad que el art. 109 del cdigo de procedimiento slo permi-
te alegar el hecho nuevo dentro de los tres das de abierta
la causa a prueba, lo cual importa una seria limitacin
para la aplicacin de este criterio dentro de nuestro rgi-
men procesal, pero, si la existencia del hecho resulta acre-
ditada por las mismas actuaciones (trminos del contrato o
de la contestacin) o con motivo de una diligencia de prue-
ba (absolucin de posiciones) o se reconociese en los ale-
gatos, debe el juez tomarlo en cuenta en la sentencia ( 59) .
Desde luego, el hecho nuevo no puede, en ningn caso, im-
portar una nueva demanda, porque eso tendra como con-
secuencia modificar los trminos de la relacin procesaL
c) No se limitar el juez a establecer si la norma abs-
tracta ampara el caso concreto que en el litigio se plantea,
sino que, adems, deber verificar si la admisin de la ac-
cin no est prohibida en ese supuesto, como ocurrira si
ella tuviera una causa o un objeto ilcito o contrario a las
buenas costumbres. AS, no podra prosperar, por esa cir-
cunstancia, la accin fundada en un contrato para la explo-
tacin de un lenocinio ( 1i 0) , o una sociedad constituda con-
tra una disposicin expresa de la ley ( G1) y, en general, las
que tienen su fuente en el dolo, el fraude o el delito de al-
guna de las partes
(62)
.



(Z8) CmOVENDA, Principii, pg. 151; MOREL, pg. 64, 2" ed., pg. 48.
( 39) En principio, nuestra jurisprudencia se atiene a la interpre-
tacin estricta del texto legal, pero en algunas oportunidades ha admi-
tido tcitnmente la invocacin del hecho nuevo (Cm. Civ. 1, Jurisp.
Arg., t. 11. pg. 514; Cm. Civ. 2. Jurisp. Arg., t. 24, pg. 488). La Cm.
Fed. (Jurisp. Arg., t. 1, pg. 23) ha resuelto: "Si la obligacin cuyo cum-
plimiento se pide vence durante el pleito, debe hacerse lugar a la de-
manda" (ver la nota de JOFU a este fallo).
( 60) Cm. Civ. P, Jurisp. Arg., t. 14, pg. 1092.
(!i1) Cm. Civ. 1, Jurisp. Arg., t. 7, pg. 276.
(G2) Cm. Ci". 2. Jurisp. Arg., t. 3, pg. 1131.
388
CAP. III - LA ACCI6l<



36. Calidad (
6
3).

a) La accin debe ser intentada por el titular del de-
recho y contra la persona obligada, es decir, las partes en
la relacin jurdica substanciaL Llmase legitimatio ad
causam, la demostracin de la existencia de la calidad in-
vocada, que es activa cuando se refiere al actor y pasiva
cuando al demandado. Correspondiendo al actor la prueba
de bs condiciones de su accin, a l incumbe demostrar su
calidad de titular del derecho y la calidad de obligado del
demandado. La falta de calidad, sea porque no existe iden-
tidad entre la persona del actor y aquella a quien la accin
est concedida, o entre la persona del demandado y aque-
lla contra la cual se concede, determina la procedencia de
la defensa sine actione agit, que debe ser opuesta al con-
testar la demanda (64) Y apreciada en la sentencia defi-
nitiva ( 6
5)
.
b) Por consiguiente, la legitimacin de la calidad de
obrar no es un requisito
p
ara el ejercicio de la accin, sino
para su admisin en la sentencia. Su ausencia no puede dar
lugar a la excepcin procesal de falta de personera
( 66)
.


(
63
) CHlOVEIWA, Instit'uciones, pg. Hl6; CARNE!.UTTI, Sistema. n9
134; GOLDSCHMIP1', Tratado, pg. 115; MORE!., Trait, pg. 39; BEL!.AVITIS,
DirUto processuale civile. pg. 164; ZANZUCCHT, Derecho procesal, pg.
552; REDENTi, Profili pratici, pg. 317; JOFR, Manual, t. 3, pg. 30.
(64) Cm. Civ. 1''', Jurisp. Arg., t. 27, pg. 54; Cm. Com., Jurisp.
Arg., t. 35, pg. 1939; t. 36, pg. 1826.
(
65
) Cm. Civ. 2,\ Jurisp. Arg., t. 27, pg. 553; t. 29, pg. 734.

(66)
La defensa de falta de accin se refiere al fondo del derecho,
y no puede fundar una excepcin de previo y especial pronunciamiento,
aunque se pretenda hacerla aparecer como falta de personera. Asi. la
esposa que excepciona fundada en que no es responsable de las deudas
del marido (Cm. Civ. 1, Jurisp. Arg., t. 4, pg. 106); la negativa del
demandado de haber contratado con el actor (Cm. Com., Jurisp. Arg.,
t. 13, pg. 864 ) ; del martillero que afirma haber sido slo un Interme-
diario (Cm. Civ. P, Jurisp. Arg., t. 16, roig. 565) ; el deconocjmienU!
CONlJIClO';ES DE LA ACCI" 389


Si de la prueba no resulta la legitimacin activa o pasiva,
la sentencia rechazar la demanda, no porque sta haya
sido mal deducida, sino porque la accin no corresponde al
flct
?
r o contra el demandado (
67
) . El12 es independiente de

la capacidad procesal ( legitimatio ad processum) , porque
una persona puede tener capacidad para actuar en juicio y
serIe rechazada su demanda por falta de calidad; y vicever-
sa, puede tener calidad y est"r j;lh<;iJitada para ejercer la
accin por faltarle capacidad. As, el menor de edad puede
ser titular de un derecho, pero no puede actuar personal-
mente en juicio.
c) Ordinariamente, la prueba de la pertenencia de la
accin se confunde con la prueba de la pertenencia del d(?-
recho. Asi, pcobcmdo A haber prestado una SLlffia de dine-
ro a E, prueba, al mismo tiempo, su calidad de acreedor y
la calidad de deudor de este ltimo. Ello se explica porque
corresponde a la situacin normal, pues la regla es que el
ejercicio de l a accin pertenece al titular del dorecho; pero
ocurre, a veces, que puede ser ejercida tambien por otra
persona. Tal es el caso de la substitucin procesal, en que
el substituto ejerce en inters propio un derecho ajeno. En
esa situacin, no slo debe probarse el derecho del tercero,
sino la calidad que se invoca para ejercitar la accin; as,
en el caso de la accin oblicua (cd. civ., art. 1196 ) , el ac-
tor no slo debe probar el crdito de su deudor, sino su
calidad de acreedor de este ltimo. Otras veces, el ejercicio
de la accin no corresponde a una persona, sino a un fun-
cionario, como, por ejemplo, el ministerio pblico. Por lo
dems, c!mbiando el titular del derecho o de la obligacin


li' l:::t pretensin alribua al demandado (C<.m. Civ. 1\ Jurisp . <irg.
t. 20, pg. 167); la negativa de la calidad de heredera (Cm. Civ. 2,
JUl'isp. A r
.
q., t. 33. pg. 811).
(67) prode la defensa de falta de calidad si se reclama al deman
dado la comisin correspondiente a la venta de un biell propio de la
(>spo:: (e,hn. ei\'. 2. J1!riSp. AT!'., t. 1 1 . pg. 12GO); en la demanda por
390
CAP. III - LA ACC1


(cesin, herencia, venta, etc. ) , yara el sujeto de la legi-
timacin, pero no modifica su situacin en el proceso ya
iniciado.
d) Otro caso en que el ejercicio de la accin no corres-
ponde al titular del derecho, sino a una persona distinta,
es el de la representacin legaL A este respecto deben ha-
cerse previamente algunos distingos, que nos permitirn
precisar los conceptos.
19) Los padres, respecto de sus hijos, tienen una do-
ble situacin: por una parte, son titulares de un derecho,
el de patria potestad, que les concede determinadas facul-
tades sobre las personas y bienes del menor (cd. civ., art.
264); por otra, son sus representantes frente a terceros
(art. 57, ines. 19 y 29) , Y sin intervencin de ellos pueden
estar en juicio en su nombre como actores o demC'.ndados
(art. 274) . En el primer caso, los padres ejercen un dere-
cho en inters propio y, por consiguiente, es esa calidad


devolucin de fletes s i el actor no es titular ni cesionario de la carta de
porte (Cm. Fed. Cap., Juri,p. Arg., t. 12, pg. 260) ; si cl la pericia
practicada resulta que el contrato de venta celebrado por el demandado
lo 11a sido con una firma distinta de la actora. aunque sta haya ofi
cdo de intermediaria y gire bajo el mismo nombre de aqulla (Cm.
Com., Jurisp. Arg., t. 14, pg. 302 ) ; si el demandado habla transferido
ya el dominio riel automvil que caus el accidente, aunque el precio lo
haya recibido con posterioridad a ste (Cm. Civ. P', Jurisp. Arg., t. 23,
pg. 97) ; si el actor funda su derecho en que en el contrato se le design
para recibir el pago sin constituirlo en mandatario de lns partes (Cm.
Com., Jurisp. Arg., t. 35, pg. 1414); si es nula la Cesin de derechos y
acciones en cuya virtud se demanda (Cm. Com., Jurisp. Ar!7., t. 35, pg.
1442; t. 36, pg. 1481). Es improcedente opuesta contra un acreedor
por el heche de no aparecer como propietario ostensible etel negocio
(Cm. Com., Jurisp. .11":/., t. 14, pg. 233) : si el actor present el reeibo
del flete y la empresa no justific que fuera otra la persona que hizo
el pago ni present la carta de porte. no siendo 1'luficiente a tal efecto la
constancia de la gua en cuya elaborucin no intervinieron las partes
(Cm. Com., Jurisp. Arg., t. 25, pg. 1432) ; por haberse agregado
una palabra a l a razn social si de autos resulta la inexistl:'IlCia de l a
socie dad (Cm. Com., Jllri8p. Ag., t. 2.'3, pg. 4.'36) .
COND1ClONES DE LA ACCJ
391


que invocan la que deben justificar en el curso de la ins-
tancia ( 68 ) ; en el segundo, ejercen la accin, pero en inte-
rs del menor, y de all que deban justificar, al momento
de
iniciarse el juicio, su carcter de representante legal

.
(art. 13, cd. proc. ) , pudiendo, en cambio, acreditar en el
perodo de prueba la calidad de titular del derecho del me-
nor. En la misma situacin se encuentra el marido con res-
pecto a la mujer ( art. 57, inc. 49, cd. civ.) , sin perjuicio de
las limitaciones impuestas por la ley 11.357, de que nos
ocuparemos ms adelante.
29) Pero tratndose de los dems incapaces (demen-
tes, sordomudos, ausentes), no hay distingos que hacer,
porque el curador no ejercita ningn derecho, sino que ac-
t,a como mero representante (arts. 57, inc. 39, y 475, cd.
civ. ) . De all que deba justificar, al comienzo del litigio, el
carcter invocado (art. 13, cd. proc. ) , y pueda, en el cur-
so de la instancia, legitimar la calidad de su representado.
En la misma situacin se encuentra el tutor con respecto a
su pupilo (arts. 57, inc. 29, y 411, cd. civ. ) .
e ) E n los casos de pluralidad de acreedores de deu-
dores, la ley determina a quin corresponde el ejercicio de
la accin. Si la accin fuese divisible, cada uno de los acree-
dores tendr derecho a exigir su parte en el crdito a cada
uno de los deudores por la parte que les corresponda en la
obligacin (cd. civ., art. 675) , pero si la obligacin fuese
indivisible o solidaria, cada acreedor puede exigir a cada
deudor el cumplimiento ntegro de la obligacin, en forma
simultnea o sucesiva, hasta hacerse ntegro pago de su


( 68) As, procede la defensa sine acllone agit si el actor no acre
dita su carcter de padre (Iel menor fallecido a consecuenCia del acci.
dente, en la demanda por indemnizaci6n de daos y perjuicios (Cm.
Civ. 2, J1Il'isp. A.rg., t. 25, pg. 1384).
392 CAP. III - LA Accr6


crdito, y la demanda interpuesta contra uno interrumpir
la prescripcin respecto de los dems ( 69) ,
f ) En el silencio de la ley deber considerarse que,
cuando la accin tiende a obtener una prestacin, el actor
estar legitimado en proporcin a su inters y en propor-
cin anloga con relacin al demandado, porque la solida-
ridad es una excepcin. Pero cuando tuviese por objeto el
cambio de una situacin jurdica (nulidad de un acto jur-
dico, divisin de condominio, etc. ) , deber dirigirse contra
todos los que en ella tengan inters, porque, en tal caso,
existe litisconsorcio necesario.


37. Inters (,0).

a) Para intentar una accin, as como para contrade-
cirla, es necesario tener inters, porque slo con esa con-
dicin se pone en juego la actividad jurisdiccional: los jue-
ces no hacen declaraciones abstractas. Eso no impide que

(Gl)
Estos principios no rigen en materia de letras (l_e cmlJjo (cu.
com., arts. GG9 y 848, in fine).
( 70) En un eslmlio sobre la mClteria, publicado en la Revta de
Derecho Pri;u!o, de' Ma(ll'jd, nQ 175, pg. 97, despus de mencionClr nu-
merosos CClOs de jUl'isprudencia francesa que extractamos en el texto,
DEMOGUE e pregunta si el derecho, la calidad y el inters no seran as-
pectos de una sola cuestin, o sea la concepcin del derecho como un
inters jurdicamente protegido segn la expresin de IHERDrG, pues que,
en efecto, son requisitos que se complf'm8ntan, Lo mismo MOREL. en su
Trait, p!ig. 40 (2" ell., pg. 30), refirindose a la calidad y el inters,
se expres;: as: "Estas dos condiciones no deben confundirse, pero la
calidad no ES si no uno de los aspectos que debe revestir el inters: vere-
JY'O_', 0n efeclo, que el mters debe> <;01' directo o 1)('1-;on<ll; en otros
trminos, se puede decir que el qU0 ejercita la accin debe lf'Der eali-
dno o que debe tener un inters directo o pClsrmn!, pUf'S Ins dos .cx-
P]
,
l'SiOllCS son equi\alentes". En consecuencia, S:;Jftirne qu'O el inter .
que dl'bc ser jurIdico y corresponder a quien ejercita la accin, es la
nicCl condicin para su admisin en la sentencia. Por su parte, CHlO-
VE?-;[)A, pg. 155, di ce-: "La doctrina ha tratado de fijar algunos carac
t('res genernles del inters !le obrar, pero se han confundido problemas
CO:';flLClONFS DE LA ACtl:-
393
CAP. ni - LA ACCiN
394





en ciertos casos se permita el ejercicio de la accin, aun
cuando ap8rentemente no se descubra un inters inmedia-
to, como ocurre en las acciones precautorias, pues en ellas
el inters radica precisamente en el aseguramiento del de-
recho. En efecto; el inters consiste nicamente en que, sin
la intervencin del rgano pblico, el actor sufrira un per-
juicio. Per consiguiente, la cuestin de saber si media un
inter,s justificado constituye una situacin de hecho, de-
bieml0 tenerse en cuenta que, si bien todo inters merece
la proteccin judicial, por mnimo que sea, no puede el juez
ampararlo cuando el procedimiento slo tiene un propsito
vejatorio.
b) De lo expuesto resultan dos principies: 19) sin in-
ters no hay accin; 29) el inters es la medida de la ac-
cin. De los numerosos casos de aplicacin de estas reglas
pueden citarse los siguientes: no puede demandarse la in-
demnizacin de daos y perjuicios, aunque el hecho est
probado, si no se ha sufrido perjuicio alguno; el heredero
no forzoso no puede atacar de nulidad un testamento

que COrl'e;'onden u otras matel'iCls. Dis('utindose, por ejemplo, si el
inters de obra' debe ser jJatrimonial o si puede ser inmaterial o espi
ritual, se confunde la cuestin sobre la existencia dc un bien g::':l'anti
zudo por la ley con 10. cuestin sobre el derecho de conseguirlo en juicio.
Afirm5ndosC' que el inters de obrar debe ser personal. y exami,-ando
jas pret('ndid"s excepciones a esta regla, se entra en el campo de la
legitimatio ad causam. Pretendiendo que el Inters debe ser actual y
s610 excepcionalmente puerle se"!' futuro. se dice cosa inexacta. porque
el Inters de obrar debe ser siempre actual; solamente pueden existir
modos de actuacin de la ley mediante los cuales se asegura la obten-
cin futura de los bienes. Habitualm('nte, se dice tambin que el inters
de obrar debe ser legitimo y juridico. Con esto se quiere a menudo
significar que, para obrar en juido, convi('nO'.' que exista un estado de
hecho contrario al derecho. Eso no siempre es necesario. Otras veces
se contrapone el inters jurdIco al inters de mero hecho o inters
simple; p'ro <:qu se c<:c en la cuestin de si existe un bien grD.ntido
por la ley". No obstante reconocer la exactitud de estas observaciones,
preferimos separar los elementos de la accin y Car:lcterizarlos mediante
ej",mplos, con lo que se gana en claridad.
CO:';flLClONFS DE LA ACtl:-
393
CAP. ni - LA ACCiN
394




cuando hay otro testamento vlido que tambin 10 deshere-
da; no puede apelarse de una resolucin que concede lo
que se ha pedido; es improcedente la impugnacin de un
legado particular por un pariente desheredado; un acree-
dor no puede pedir que se reduzcan los intereses reclama-
dos por otro acreedor si esta medida no ha de beneficiarle;
el industrial que hizo cesin a una sociedad del contrato
efectuado con un tercero, no puede demandar la estimacin
del perjuicio sufrido por ste por incumplimiento del con-
trato por parte de la sociedad si no consta que el tercero
le haya formulado reclamacin alguna; el heredero del ad-
ministrador de una sociedad no tiene inters en conocer
las condiciones en que sta se fusion con otra, basndose
en las responsabilidades que podra haber correspondido
al causante, etc. (7
1
) .
e ) Es innecesario determinar si el inters puede ser
moral o patrimonial, puesto que es autnomo. Generalmen-
te, se trata de un inters patrimonial, el cual, a su vez,
tiene, a menudo, un contenido econmico ( pago de un cr-
dito) , pero que puede tener tambin otro objeto: interrum-
pir una prescripcin, la destruccin de una obra, etc. El
inters moral puede existir, a su vez, con exclusin de todo
beneficio pecuniario (
7
2) . Slo se requiere, pues, como he-
mos dicho, que la falta de intervencin judicial pueda oca-

(71) En nuestra jurisprUllencia pueden citarse los siguientes ca
sos: carece de inters para pedir la nulidad de una patente quien no la
solicit en su favor (Cm. Fed., Jurisp. Arg., t. 7, pg. 354); cn la ejecu.
cin hipotecaria seguida por el acreedor en primer trmino tiene accin
el tercer acreedor hipotecario para Impugnar la liquidacin en aquello
que tienda a disminuir su garanta (Cm. Civ., JUriRp. Arg., t. 21, pg.
421 ) ; para la procedencia de toda accin judicial es indispensable la
existencia de un derecho que haya sido efectivamente desconocidp o
negado (Corte Sup., Jurisp. Arg., t. 31, p{lg. 62) ; el acreedor no puede
pedir la revocacin de un acto de su deudor que en nada le perjudica
(Cm. Civ. 2, JuriSp. Arg., t. .12, pg. 301).
(
72
) Cm. Civ. 13, Jurisp. Lirg., t. 48, pg. 155. El marido puede
pedir que la esposa deje de usar su apellido cuando el divorcio se
395 CO:>DICIO:'iES DE LA ACCIN
39(; CA? 1II - LA ACCIN




sionar un perJUIcIO, cualquiera sea su naturaleza, para que
el inters quede justificado.
d) Pero es necesario que se trate de un inters actual,
es
.
decir, nacido como consecuencia de un hecho contrario
al derecho, o que, tratndose de las acciones declarativas,
exista un obstculo para su ejercicio (' 13) . Por consiguiente,
una simple amenaza no autoriza la accin, desde que pue-
de ser eventual o simplemente imaginaria, en cuyo caso se
habra puesto en movimiento el rgano pblico sin un mo-
tivo justificado. En cambio, cuando la amenaza se traduce
en actos o situaciones que hacen presumir verosmilmente
el propsito de ejecutarlas, existe ya un inters en evitar
su consumacin: tal el caso del interdicto de obra nueva
( cd. civ., arto 2499, y cd. proc., arto 585) ,
e) Fundada en el principio de economa procesal, se
admite tambin una excepcin en favor de las acciones de
condena de futuro, es decir, cuando no siendo todava exi-
gible la obligacin, circunstancias de hecho, como ser la
conducta del deudor, autorizan a suponer que no sern
cumplidas l su debido tiempo: as, las que tienen por obje-
to prestaciones sucesivas, como los crditos por arrenda-
mientos, pensin alimenticia, etc. En estos casos no existe
violacin actual del derecho, ya que la prestacin se ha-
r exigible despus de la condena, pero la accin es admi-
tida para evitar juicios reiterados sobre la misma cuestin.
Nuestra jurisprudencia ha declarado, por ello, que debe ha-
cerse lugar a la demanda que se refiere a los alquileres
que se devenguen hasta la desocupacin del inmueble 10c3-

decret por culpa de ella, por las causales de injurias graves y adulterio
( Cm. Civ. 1, Jurisp. Arg., t. 55, pg. 131).
(73) La Corte de Casacin francesa ha establecido que el legatario
a quien se le ha impuesto la obligacin de no casarse, puede demandar
la nulidad de esa condicin aunque nadie le haya turbado en la pose.
sin de su legado; que el vendedor de un fundo de comercio puede
pedir la nulidad de la clusula que le prohibe establecerse de nuevo,
aum;ue ese derecho no le haya sido discutido. !I.[OREL, pg. 52.
395 CO:>DICIO:'iES DE LA ACCIN
39(; CA? 1II - LA ACCIN




do ( 7
4
) , y que la sentenda que condena a pagar alimentos
conserva sus efectos para las cuotas futuras, cuyo importe
puede garantizarse mediante un embargo ( 75) . En el dere-
cho italiano se admite la accin de desalojo para hacer efec-
tiva la sentencia el da del vencimiento del contrato (su-
pra, n9 17, d) ( 76) .
f ) Tambin constituyen una excepcin las informacio-
nes judiciales tendientes a constatar un hecho o asegurar
una prueba ad perpetuam rei memoriam. Esta institucin,
cuya gnesis ha credo encontrarse en algunos textos ro-
manos, pero que, en recdidad, fu en el derecho cannico
donde se desarroll y en el que se le consideraba como un
medio para probar un hecho cuando haba peligro en la
desaparicin de la prueba, como en los casos de ancianidad,
enfermedad del testigo, etc., fu consagrada por la Parti-
da 33. tt. XVI, leyes 2 y sigs. De ella pas a la ley de en-
juiciamiento civil espaola de 1855, pero con el siguiente
distingo : si la diligencia tiene por objeto preparar el juicio
ordinario o asegurar una prueba para el mismo, debe reali-
zarse con la intervencin de la parte contraria (art. 233) ,
Y
si no tiene en vista un juicio futuro n i estaba dirigida

contra persona determinada, basta la intervencin del pro-
motor fiscal (arto 1359) ( 77) , distincin mantenida por la


(71) Cm . Civ. 2, Jurisp. Arg., t. 1, pg. 217.
( 75) Cm. Civ. la, Jurisp. Arg., t. 60, pg. 878. La condena de
futuro es procesalmente admisible cuando se trata de prestaciones pe
ri6dicas, en que la conducta del obligado, que ya ha dejado de cumplir
los nterion, h::we presumir que no se realizar a su debido tiempo
(Cm. de Paz, Jurisp. Arg., 1950III, pg. 564). En el caso se trataba de
una dem;:nr!;: por repeticin, cuyo pago deba hacerse peridicamente.
El actor fu.:i conden;:do ::l pagar Ulla suma como fiador del dem'lndado
y para hacer efectivo el pHgO se trab emb;:rgo soe;rc su sueldo, por lo
cual demand la repctL':()n de 10 que se le !: .ti:l ya descontado y lo
que se le desconbre pOI' el embargo hasta b cancelacin de la deuda.
( 70) CHlOVEXDA, Prillcipii, pg. 163; IoRTAF.A, t. 5, n9 15.
( 77) CARAVAI-;,I:S, t. 4, pg. :.lD6; y RF:liS. t. 5, pg. 354_
CONDlCIOES DE LA ACC! 397
CAP. III LA ACCIN
398




ley de 1881 en su art. 2002. En Francia era conocida con el
nombre de enqute de futUT, siendo suprimida por la orde-
nanza de 1677, art. 13, y aunque el cdigo de procedimien-
to no la menciona, la jurisprudencia la admite ampliamen-
te ( 18) . En Italia est autorizada en forma expresa por el
arto 251 del cd!go de procedimiento ( 79) . Pero el nuestro
slo la autoriza como diligencia preparatoria del juicio (art.
67) , cuyas disposiciones, segn la jurisprudencia, deben in-
terpretarse restrictivamente ( 80 ) . De all que la informa-
cin ad perpetuam memoriam no sea admitida hoy por
nuestros tribunales, considerando que no pueden aceptar
informaciones con prescindencia del objeto a que estn des-
tinadas ( 81) . Algunas leyes la autorizan a los efectos de
justificar servicios para la jubilacin (ley 10.650, de jubila-
ciones y pensiones de empleados ferroviarios ) , otras exigen
que la informacin se practique ante la misma caja, con
apelacin ante los jueces (ley 11. 110, de jubilacin de em-
pleados y obreros de empresas particulares, y ley 12.581,
de jubilacin de periodistas) , pero, en general, los tribuna-
les se consideran incompetentes para conocer de ellas cuan-
do se trata de acreditar servicios prestados a la administra-
cin pblica ( 82) . Bajo la forma de informacin sumaria,
tambin se la admite, con intervencin de la parte que pu-
diera resultar perjudicada, para la rectificacin de un ttu-
lo ( 83) , o con intervencin fiscal para In rectificacin del
nombre ( 84) , etc. No obstante ello, pensamos que puede ad-


( ' I g) BOIER, t, 1, pg, 290; GARSONNET, t, 3, pg. 79; MOREL, pg. 53.
( 79) CHIOVENDA, Princ;pii, pg. 836,
(80) Cm, Civ, 2'\ Junsp. Arg., t, 29, pg, 482.
(
81
) Cm. Civ. en pleno. Jurisp. Arg" t, 5, pg, 45.

(8
2
) Cm. Civ, l, Jurisp, Arg" t. 15, pg, 520; Cm, Civ, 2, Jurlsp,

Arg" t. 14, pg. 209; t, 19, pg, 360; t. 51, pg. 916; Cm. Fed" Jurisp.
Arg,. t, 21, pg, 640.
(
83
) Cm, Clv, la, Jurisp, Arg., t. 30, pg, 412.

{ Si } Cm. Civ, 2, Jurisp. Arg., t, 24, pg. 506.
CONDlCIOES DE LA ACC! 397
CAP. III LA ACCIN
398




mitirse la informacin con sujecin a las reglas establecidas
en las leyes de partidas, desde que ello no importa sino una
de las formas de ejercicio de la jurisdiccin voluntaria (85) .






































( 5) Lo autorizan expreamente, entre otro, los cdigos de pro-
cco:1imiento de las provincias (]c Crdoba (art. 1224), La Rioja (art. 1534),
San Juan (art 1180), Santa Fe (art. 1184), etc. Vase sohre la materia:
J. SU.REZ V/flF.J.A. In!ormacin (Id perpeluam memoria, en Rev. del
Colegio de Abogados, Dut'nos Aires, t. 11, pg. 143,