Manual de Derecho Sucesorio Jorge Maffia

A mis hijos:
Santiago, Mariano,
Estelita y Cecilia.
I.S.B.N. 950-1 4-0956-2 (ob. compl., 4- ed.)
I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)
E DI CI ONE S ~ t Z % W . Z BUENOS AIRES
Talcahuano 494
Hcclio el depsito 9rre establece ln 1. l 11.723. Derechos reserz~ndos.
l~ilpreso en ln Argei ~t i na. Printed i n Argentina.
PRINCIPIOS GENERALES
Sucesin. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin entre vivos y mortk causa . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin a titulo particular y sucesin a titulo universal.
Los elementos de la sucesin mortis causa . . . . . . . . . . . .
Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distintas clases de sucesin mortis causa: legtima, tes-
tamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho
extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S
8. Los distintos sistemas sucesorios: sucesin en la persona
y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
9. Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
10. L a antecedentes germnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
11 La teora del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . 16
12. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
13. Rgimen del Cdigo Civil argentino y de la ley 17.711 19
111. EL SUCESOR
14. Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20
15. El legatano de parte alcuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
21
Este r\dict. c<tciesporide al toiriu 1 el del rolno [I s e i ncl ~i ye a continuacin de la
pgina 428
16 . Naturaleza jurdica del deredso otorgado a la nuem
v i da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a.
... ..........
17 . Naturaleza del derecho otorgado al fisco ,
IV . CONTENIDO DE LA SUCESIN
16. Derechos y obligaciones que se trasmiten por causa de
muerte ..........................................
19 . Exclusin de los derechos extrapatrimoniales ..........
20 .
Derechos y obligaciones de contenido patrimonial . . . . .
V . TRASMISION HEREDITARIA
.... 20 bis . Trasmisin hereditaria . Momento en que se opera
.......... 2013 . Prueba de la muerte. de su tiempo y lugar
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 . Supuesto de conmoriencia
22 .
Apertura de la sucesin. delacin de la herencia y ad-
............................ quisicin de la herencia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 . Efectos de la trasmisin
VI . LEY APLICABLE
24 . Sistemas de la unidad y de la pluralidad de sucesiones
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Rgimen del Cdigo Civil
............ 25 . La solucin en los tratados de Montevideo
.............................. 27 . Proyectos de reforma
VI1 . COMPETENCIA
Juez competente para entender en el juicio sucesorio . .
Prueba del domicilio ..............................
Supuesto de ltimo domicilio en el extranjero ........
Acumulacin de autos .............................
Acumulacin de juicios sucesorios de distintos causantes
El fuero de atraccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones comprendidas en el fuero de atraccin ......
................................ Acciones excludas
Caso de heredero nico . Doctrina ...................
Jurisprudencia de la Corte Suprema .................
............................... Bibliografa especial
CAPACIDAD PARA SUCEDER
1 . CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSIN
DE LA VOCACION
35 .
Capacidad para suceder . Concepto ..................
36 .
Momento en que debe existir la capacidad ............
37 . Los casos de incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
38 . Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39 . Vocacin sucesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40 . Causas de exclusin de la vocacin sucesoria . . . . . . . . . .
11. INDIGNIDAD
La indignidad para ruceder . Concepto . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . Personas que pueden ser declaradas indignas
Causales de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El homicidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Omisin de denuncia de la muerte violenta del causmte
Acusacin criminal contra el causante . . . . . . . . . . . . . . .
Adulterio con la mujer del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . Abandono del difunto cuando se hallare demente
Atentado contra la libertad de testar . . . . . . . . . . . . . . . .
Falta de reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Faita de prestaciri de alimentos y asistencia . . . . . . . . . .
Momento en que debe existir la indignidad . . . . . . . . . . .
52 . Accin de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53 . Legitimacibn actil a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54 . Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .
IV . EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
55 .
Efectos respecto del indigno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56 . Respecto a los descendientes del indigno . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 . Efectos con relacin a terceros
V . EXTINCIN DE LA ACCION DE INDIGNIDAD
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58 . Modos de extincin
...............
59 . Disposiciones testamentarias posteriores
............................
60 . Posesin de la herencia
Concepto y fundamento ............................
Antecedentes histricos y legislacin comparada ......
Indignidad y desheredacin en el Cdigo Civil argentino
Forma de realizarse ...............................
Las causales de deshe~edacin .......................
Causales de desheredacin de los descendientes . . . . . . . .
. . . . . . . . Causales de desheredacin de los ascendientes
Personas que pueden ser desheredadas . . . . . . . . . . . . . . . .
La exclusin de herederos legtimos . . . . . . . . . . . . . . . . .
La accin de desheredacin . Invocacin y prueba . . . . .
Posibilidad de preconstitur la prueba . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la desheredacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos respecto del desheredado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos respecto de terceros
Situacin de los descendientes del desheredado . . . . . . . .
La reconciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograja especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ACEPTACION Y RENUNCTA DE LA HERENCIA
1 . DERECHO DE OPCION
76 . Derecho de opcin del llamado a la herencia . . . . . . . .
77 . Momento desde el cual puede ejercerse el derecho de
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . opcin
78 . Plazo para ejercer el derecho de opcin . Problemas que
. .
plantea su perdida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79 . Las posiciones de la doctrina argentina . . . . . . . . . . . . . . .
80 . Facultad de los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . .
81 . Legitimacin activa para realizar la intimacin . . . . . .
82 . Consecuencias del vencimiento del plazo . . . . . . . . . . . .
83 . Trasmisin del derecho de opcin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83!1 . A quien se sucede
$312 . El derecho de trasmisin y el derecho de representacin
8313 . Efectos del derecho de trasmisin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . ACEPTACION DE LA HERNCIA
Aceptacin de la herencia . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
Clases de aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formas de la aceptacin: expresa. tcita y forzada . . . .
Aceptacin expresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptacin tcita
Enumeracin legal de los actos de aceptacin tcita . . .
Actos que no importan aceptacin tcita . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptacibn forzada
Capacidad para aceptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aceptacin por mandato
. . . . . . . . . . . . . . Efectos de la aceptacin pura y simple
111 . YULIDAI) DE L.4 ACEPTACION
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
La nulidad de la aceptacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 97 Causas de nulidad
98 . El error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
99 . Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Violencia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 101 Legitimacin activa
. . . . . . . . . . . . . . . .
102 .
Efectos de la nulidad de la aceptacin
IV . REVOCACION DE L.4 ACEPTACIdN
103 . La accin revocatoria conferida a los acreedores . . . . .
V . RENUNCIA DE LA HERENCIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
104 . Concepto
IQ5 .
Oportunidad para renunciar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...........
106 .
Trasmisibilidad del derecho de renunciar
Caracteres de la renuncia ..........................
La renuncia y sus formas ..........................
...................
El art . 784 del cdigo civil francds
La forma de renuncia establecida por el Cdigo argen-
tino .............................................
......................
La renuncia entre coherederos
Escritura pblica o instrumento pblico . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para renunciar
Renuncia por medio de mandatarios . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la renuncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retractacin de la renuncia
VI . NIJLIDAD DE LA RENUNCIA
117 .
Nulidad de la renuncia . Causas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 . Ejercicio de la accin
119 . Prescripcin de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 . Efectos de la nulidad
VI1 . REVOCACIN DE LA RENUNCIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 Revocacin de la renuncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 . Ejercicio de la accin
123 . Efectos de la revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BENEFICIO DE INVENTARIO
1 . BENEFICIO DE INVENTARIO
. El beneficio de inventario Concepto . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . .
Derecho de acogerse al beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 . Precisiones al principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiarios de pleno derecho . Rgimen del Cdigo
civil y de la ley 17.711 ............................
XIII
11 . FORMA DE LA ACEPTACIN BESEFICIARIA
128 . Rgimen del Cbdigo Civil: plazos y efectos de su ven-
. .
cimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
129 . Rgimen de la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
130 . Los alcances de la presuncin del art . 3363 . . . . . . . . . .
191
131 . Intimacin a hacer el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
132 . Legitimacin activa para intimar . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
13" 1 . Sujetos pasivos . Situaciones especiales . . . . . . . . . . . . . . .
194
13212 . Realizacin espontinea del inventario . . . . . . . . . . . . . . 19.5
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 . Plazo para inventariar 195
134 . Utilizacihn del plazo de deliberacin para completar el
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
134/1 . Muerte del heredero durante el plazo para inventariar
196
134/2 . Pluralidad de herederos intimados . . . . . . . . . . . . . . . . . .
198
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 . Faccin del inventario 198
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
136 . Gastos del inventario 199
137 . Omisin de pronunciamiento luego de la realizacin del
inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 . Derecho de renuncia 200
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 . Omisin del inventario 200
140 . Efectos de la omisin del inventario con respecto al
heredero intimado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
14 1 . Situacin (le1 heredero que expresamente acept con be-
neficio de inventario y que no realiz ste en plazo . . 205
111 . EFECTOS DE LA ACEPTACldN BENEFICIARIA
A . Limitacin de la responsabilidad
142 . Limitacin de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
143 . Valores provenientes de la colacin . . . . . . . . . . . . . . . 205
144 . Bienes provenientes de la accin de reduccin . . . . . . . .
206
145 . Frutos de la herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
B . Relaciones entre el heredero beneficiario y sus
acreedo~es personales
. . . . . . . . . . . . . .
14511 . Derecho de 10s acreedores del heredero
207
XIV
C . Separacin de pat ri moni os
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La separacin de patrimonios
. . . . . . . . . . . .
Derechos entre el heredero y la sucesin
Subrogacin en los derechos de acreedores o legatarios
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reivindicacihn de bienes
Compensacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . .
Acciones del heredero beneficiario contra la sucesin . .
Acciones de la sucesin contra el heredero beneficiario
Suspensin de la prescripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la suspensin . Las acciones comprendidas . .
Derechos del heredero frente a la sucesijn acreedora de el
Pluralidad de herederos beneficiarios deudores de la
sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comienzo de la suspensihn de la prescripcin establecida
por el art . 3 9 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . .
Momento en que cesa la suspensin
. . . . . . . . . . . . . . .
El perodo de inventario y deliberacin
I V . r\ DMINl STRAC16N DE LOS BIENES POR
EL HEREDERO BENEFICIARIO
A . Principios generales
Pautas generales sobre la administracibn . . . . . . . . . . . .
Carcter de la administracibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La administraci6n en el supuesto de pluralidad de he-
rederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Facultades del admi ni st rador
Alcance de las facultades del administrador . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Actos conservatorios
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Actos de administracibn
c) Interposicidn de acciones y contestacin de demandas
d) cobro de crditos y pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . e) ~najenacibn de bienes muebles
. . . . . . . . . . . . . . . . f) Enajenacibn de bienes inrnuebles
g) ~onstituci6n de derechos reales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 . h) Aceptacibn de herenci:is
172 . i) Transaccin o sometimierito a arbitraje . . . . . . . . .
173 . Sanciones . Suerte de los actos prohibidos . . . . . . . . . . .
C . Pago de deudas y legados
Observacihn metodolbgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Orden de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oposicihn a1 pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcance de la oposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Recursos :rente a la inobservancia de las oposiciones . .
Prescripci6n de la accihn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho de oposic.ihri de los legatarios . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho del heredero a cobrar su crdito . . . . . . . . . . . .
. . . . Pago de los gastos de administracidn y liquidacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . Recurso de los acreedores remisos
D . Responsabilidad y sanciones
183 . Derecho de acreedores y !egatarios a fiscalizar la admi-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
nistracin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
183/1 . Responsabilidad del heredero
18312 . Patrimonio sobre el cual recae la responsabilidad . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
184 . Rendici6n de cuentas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18411 . Contenido de las cuentas
185 . Derecho de los acreedores a exigir fianzas . . . . . . . . . . . .
E . Abandono
186 .
Abandono de la administracin por el heredero bene-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ficiario
187 . Formalidades para realizar el abandono . . . . . . . . . . . .
1871 1 . Quin administra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 . Efectos del abandono
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Modo de administrar
iS9/1 . Posibilidad de que el heredero retome ]a administracin
V . FIN DEL BESE FICIO DE I NVEST. \RIO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas 242
Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
. . . . . . . . . . . . . . . Fin del beneficio por via de sancin
242
. . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la cesacin de! beneficio
243
Situacin del heredero que ha pagado integramente a
acreedores presentados y legatarios . . . . . . . . . . . . . . . 243
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografia espccial 245
SEPARACION DE PATRIMONIOS
1 . COSCEPTO Y FCNDhMENTOS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y fundamento 247
Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . . 248
La separacin de patrimonios en nuestro derecho . Natu-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
raleza jurdica 249
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sujetos que pueden invocarla
Sujetos que no pueden pedir la separacin de ~atrimonios
Contra quines se concede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . Forma de hacer valer la separacin de patrimonios
. . . . . . Gastos originados por la faccin del inventario
Supuestos de separaciones de patrimonios indirectas . .
Oportunidad de hacerla valer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medidas conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
111 . EL OBJETO DE LA SEPARACION
Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Bienes excluidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
~l principio general en cuanto a los efectos . . . . . . . . . . 258
Accibn de los separatistas por los saldos impagos . . . . . 259
f N D I C E XVII
V . EXTINCION DE LA SEPAI L~CI ~N
DE PATRIMONIOS
Distintos Pupuestos que producen la extincin de la sepa-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . racin
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DERECEOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO
1 . POSESION HEREDITARIA
Obseivacin metodolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La posesin hedi t ar i a . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho francs
Derecho espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen del Cdigo Civil
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyectos de reforma
11 . ADQUISICION DE LA POSESION HEREDITARIA
. . . . . . . . . . . .
Modos de adquirir la posesin hereditaria
Posesin hereditaria de pleno derecho . Rgimen del C-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . digo y de las leyes 17. 71 1 y 23.264
Herederos domiciliados fuera de la Repblica o de la
provincia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posesin conferida judicialmente
. . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la posesin hereditaria
Legitimacin para actuar en juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisin de la posesin
111 . DECLARATORIA DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diligencias previas
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ampliacin de la declaratoria de herederos . . . . . . . . . .
Alcance de la declaratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez formal del testamento . . . . . . . . .
Proyectos de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XVIII f N D I C E
IV . PETICIN DE HERENCIA
232 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
233 . Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
231 . Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
235. Sujetos activos
236 . Sujetos pasivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
237 . La peticin de herencia y el detentador que rio invoca
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ttulo hereditario
2371 1 . Legitimacin pasiva del cesionario de derechos heredi-
tarlos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
238 . La peticin de herencia y la reivindicacin . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Medidas cautelares
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Efectos
241 . Caracterizacibn de la posesin de buena o de mala fe
242 . Efectos de la buena o mala fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
24211 . Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
243 . Prescripcin de la accin de peticin de herencia . . . . . .
244 . La accin posesoria hereditaria en el texto legal . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245. La fuente del art 3421
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 . La accin posesoria en la doctrina
247 . Tesis que nicge la posibilidad de la accin posesoria . .
248 . Tesis que admite la posibilidad de la accin pos ~or i a
VI . HEREDERO APARESTE
249 . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250 . La configuracin del heredero aparente en el Cdigo Ci-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . vil y en la 17.711
2501 1 . Disposicin de bienes gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . .
25012 . Boletos de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25013 . Carcter de la adquisicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
251 . Fundamento de la validez del acto realizado por el he-
redero aparente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Apariencia y error comn
253 . Actos de disposicin de bienes miiebles . . . . . . . . . . . . . .
25311 . Actos de administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
253/2 . La buena fe del tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f N D I C E XIX
253/3 . Situacin del heredero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
254 . Relaciones entre el heredero aparente y el real . . . . . . . .
311
VI1 . CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Normas legales aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Calidad del cesionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
Caracteres del contrato de cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Contenido de la cesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
La cesin y el derecho de acrecer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Efectos de la resibn entre ias partes contratantes . . . . . . 319
Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
1 LA COMUNIDAD HEREDITARIA
Concepto y presupuesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de la comunidad hereditaria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia jurdica: distintas teoras
La comunidad gerninica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comunidad romana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .
El sistema argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apreciacin crtica . Moderna concepcin de la cuota . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tesis de la personalidad jurdica
Tesis que la concepta como una especie del gnero
propiedad colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . DIVISION DE LOS CREDITOS
. . . . . . . . . . . . . . . . .
269 . Divisin de los crditos hereditarios 333
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
270 . Consecuencias 334
271 . Adjudicacin del crdito a uno de los comuneros en la
particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 272 Apreciacin crtica 338
111 . nIVISI6N DE LAS DEUDAS
. . . . . . . . . . . . . . . . . Divisin de las deudas hereditarias
Momento en que se produce la divisin de las deudas . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apreciacin critica
Consecuencias de la divisihn de las deudas hereditarias
Adjudicacin de la deuda a uno de los comuneros en la
particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'Situacin de los legatarios de cuota y particulares . . . .
Derecho de los acreedores a oponerse a la particin y
a la entrega de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cargas de la sucesin
IV . DERECHOS DE LOS COMUNEROS
281 . Derechos de los comuneros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
282 . Posesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
283 . Accin reivindicatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
284 . Acciones conservatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . ADMINISTRACION DE LA HERENCIA INDIVIS.4
285 . La solucin del Cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
286 .
Designacin de administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
287 . Facultades del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
288 . Obligaciones del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
289 . Derechos del administrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
290 . Fin de las funciones del administrador . . . . . . . . . . . . . .
VI . LA INSCRIPCIdN DE LA DECLARATORIA
Y LA COMUNIDAD
290/I . Los efectos de la inscripci6n de la declaratoria o del auto
aprobatorio del testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ribliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAP~TULO VI11
DIVISIN DE LA HERENCIA
1 . PARTICION
Particin . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principio de divisin forzosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de indivisin forzosa temporaria creados por la
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ley 14.394
Bienes excluidos de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . Oportunidad de solicitar la particibn
. . . . . . . . . . . . . . Prescripcin de la accin de particin
11 . LEGITIMACION ACTIVA PARA EJERCER LA ACCI6N
DE PARTICION Y MODO DE EJERCERLA
Legitimacin activa para ejercer la accin de particin
. . . . . . . . . . . . . . Modo de dividir y adjudicar los bienes
111 . FORMAS DE LA PARTICION
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las formas de la particin
A . Particin privada
Particin privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Pa~t i ci n judicial
Particin judicial . Casos en que debe hacerse . . . . . . .
Procedimiento de la particin judicial . . . . . . . . . . . . . .
Inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tasacin .........................................
Impugnacin y reclamaciones contra el inventario y
avalo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Licitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Designacin y funciones del partidor . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mecanismo de la particin
Pautas que debe observar el partidor . . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de la cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Presentacin y aprobacin de la cuenta particionaria . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La regla sentada por el art . 3470
C . Particin mixta
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los supuestos de particin mixta
IV . NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION
Caracteristicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Carccter declarativo
La conapcin del cdigo argentino . . . . . . . . . . . .
Consecuencias del caricter declarativo . . . . . . . . . . . .
B . Carcter igualitario
Principio de la igualdad y consecuencias . . . . . . . . . . . .
Garanta de eviccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alcances de la garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distribucin de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia a la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Conocimiento del peligro de la eviccibn . . . . . . . . . . . .
Vicios redhibitorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prescripcin de la accin de garanta . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . REFORMA Y NI:I.IDAD DE LA PARTICIN
Nulidad de la particibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La lesibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reforma de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin revoca toria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . Generalidades
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto
Especies de colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la colacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Divisibilidad de la obligacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Carcter de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Analogas y diferencias con la accibn de reduccin . . . 399
Ambito de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
B . Sicjetos de la colacion
Quines pueden pedir la colacin . . . . . . . . . . . . . . . .
399
Contra quines se solicita la colacibn . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Situacin del cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
Heredero aceptante con beneficio de inventario . . . . . . 403
Herederos que suceden por derecho de representacihn . . 403
Descendientes del indigno y del desheredado . . . . . . . . . 403
Liberalidades realizadas a terceros (colacin por otro) 404
C . Actos sujetos a colacin
Liberalidades colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
Liberalidades no colacionables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
Modificacin del art . 1/91 por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . 406
Actos exceptuados expresamente de la colaci6n . . . . . . . . 407
Algunos supuestos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
D . Cdlculo del valor colacionable
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RPgimen del C6digo .. 41 1
. . . . . . . . . . . . . . . . Ea colacin como obligaci6n de valor
411
El regimen establecido por la ley 17.711 . . . . . . . . . . . . 412
E . Dispensa de la colacidn
Autorizacin para dispensar de la colaci6n . . . . . . . . . . 41.5
Forma de la dispensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
F . Colacin de deudas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inters de la cuestin 414
Fundamentos de la tesis que admite la colacin de deudas 415
Fundamentos de la tesis que niega la colacin de deudas 416
VI1 . PARTICIN POR ASCENDIENTES
A . Generalidades
Formas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Re g l a particulares de l a particin por donacin
Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bienes partibles
Aceptacin por los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condiciones prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Reglas particulares de la particin por testamento
Concepto y normas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . Sujetos de la particin por testamento
Bienes comprendidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Reglas comunes a ambu clases de particin
Las reglas comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Mejora a uno de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones de rescisin y de reduccijn . . . . . . . . . . . . . .
. . . Bibliograjia especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....
PRINCIPIOS GENERALES
L.a incorporacin de un derecho al patrimonio de una
persona implica su adquisicin. Esta adqiiisicin puede obe-
decer a dos causas distintas: o bien el derecho nace en ca-
beza del adquirente o, por el contrario, la incorporacin
deriva dr un titular anterior en cuya cabeza el derecho
preexist.
En el primero de los supuestos estamos en presencia
de una adquisicin a ttulo originario, donde el derecho es
objeto de un acto de creacin. No hay ninguna derivacin
de la relacin, sino una constitucin nueva de ella, la que
aparejar simultneamente, por incompatibilidad, la extin:
cin de una relacin anterior si hubiera existido. La carac-
terstica de la adquisicin a ttulo originario est dada por
la ausencia de una relacin de hecho que vincule a dos su-
jetos (uno trasmitente y otro adquirente), ya que el nexo
se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el
derecho adquirido.
En Iri adquisicin a ttulo derivado el derecho es obje-
to de un acto de traspaso o trasmisin, operndose el reem-
plazo de un sujeto por otro en la titularidad de la relacin
jurdica, la que permanece inalterada eii sus elementos obje-
tivos. Conviene remarcar dos caractersticas referentes a la
pecisin del concepto: la primera es la identidad y conti-
nuidad de los derechos, lo que permite diferenciarlo de
Dtras mutaciones subjetivas, tales corno la suplantacin o la
comunicacin; la segunda es que la sucesin supone nece-
sariamente y siempre, que la sustituci(5n de titulares de la
relacin jurdica importa que el sucesor estar en condicio-
nes de ejercer el derecho en su propio nombre.
Interesa advertir que esta derivacin de los derechos
puede provenir de la voluntad del causante i i originarse en
una disposicin del ordenanliento jurdico. La venta y la
sucesin intestada son ejemplos de una y otra de las posibi-
"dades.
Los conceptos que dejamos apuntados son los que enun-
cia nuestro Cdigo en el art. 3262: Las personas a las cuales
se trasmitan los derechos de otras personas, de tal manera
que en adelante puedan ejercerles en su propio nombre, se
11arnan sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.
La trasmisin de los derechos patrimoniales puede ori-
ginarse en un acto jurdico bilateral manifestado en un ne-
gocio vlido, como por ejemplo una venta, una permuta o
irna donacin. Constituye esto la sucesin entre vivos.
Ms caractersticamente, la sucesin se califica como
mortis causa cuando tiene como presupuesto necesario y de-
terminante la muerte del sujeto a quien se habr de suceder,
al cual se lo denomina elpticamente de cujus (de cujus
s~iccessione agitur) .
Debe observarse que al erigirse la muerte en el hecho
fundamental de la trasmisin, ella marca no solamente el
momento cronolgico determinante de la apertura de la
sucesibn, sino el hecho jurdico al cual est vinculada.
La extensin del objeto determina que la sucesin pue-
da ser particular o universal.
Cuando la trasmisin comprende uno o varios derechos
se denomina s~tcesidn particular o a t t ~~10 particular. Es lo
que expresa el ltixno perodo del art. 3263: Sucesor singular
es aqitel al cual se trasmtte un objeto particular que sale de
los blenei- de otra p ~ r w n ~ i . Pero es de advertir que no debe
tratarse necesariamente de la trasmisin de un objeto corpo-
ral con el alcance que le asigna el art. 231 1, sino que la defi-
nicin comprende tambin los bienes inmateriales que mienta
el art. 2312. El rasgo distintivo de la sucesin a titulo par-
ticular est dado por el iitt stngults.
En cambio, cuando la trasmisin comprende la totali-
dad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una
parte alcuota de ste, estamos en presencia de la sucesin
universal o a titulo universal. Es la que caracteriza el art. 328 1
al expresar: La sucesin a titulo universal es la que tiene por
objeto u n todo ideal, sin consideracin a su contenido espe-
cial, ni a os objetos de esos derechos. El concepto sentado
por la norma es una reiteracin de lo establecido por la pri-
mera parte del art. 3263, donde se dice: El sucesor universal,
es aquel a quien pasa todo, o una parle alicuota del patri-
monio dc otra persona. Si es necesario remarcar el concepto
buscando su claridad, baste para ello recordar la afirmacin
formulada por Vlez en la nota al art. 3281, donde escribi
que la sucesin universal puede tambin no abrazar la tota-
lidad, sino una porcin determinada de los bienes, porque
esta porcitjn tiene por base necesaria el conjunto total, como
la fraccin a la unidad.
Como se ve, la nota esencial que caracteriza al sucesor
universal es la recepcin del todo o de la parte alcuota del
patrimonio. Con referencia a lo primero no se presenta difi-
cultad alguna; sin embargo, ellas aparecen y con gravedad
cuando entra a jugar la segunda de las posibilidades. A ello
harerrios referencia ciiarido analicemos la cai-acteriza'cin del
legatario de cuota.
La sucesin mortis cnirsa, ya sea universal o a ttulo
particular, se opera por la concurrencia de tres elementos:
a) la apertura de la sucesin; 0 ) la vocacin del sucesor; y c)
la aceptacin.
No existe en nuestro derecho la sucesin sin que se ope-
re por parte del sucesor un acto vol unt ~ri o de aceptacin, y
slo despirs de ese acto de adicihn se producir la trasmi-
sin efectiva; hasta que ello ocurra habr tan slo un llamado
al sucesible.
Pero para que el acto de aceptacin tenga eficacia es
menester que el llamamiento se haya producido, puesto que
las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si
el sucesor presuntivo hubiera aceptado o repudiado la suce-
sin de una persona viva podr, sin embargo, aceptarla o
repudiarla despus de la muerte de esa persona (arts. 331 1
y 3312). La apertura de la sucesin coincide con la muerte
de una persona o con la declaracin de su ausencia con pre-
suncin de fallecimiento.
Como se ha sealado, los fundamentos del derecho su-
cesorio corresponden al campo de la filosofa jurdica. He-
mos de limitarnos, por tanto, a la simple enumeracin de las
respuestas que se han ensayado para justificar la trasmisin
hereditaria.
a) Teora del derecho natural. Como todo criterio fun-
dado en esa premisa, presenta los inconvenientes que deri-
van de la dificultad de definir ese derecho natural y cae, por
tanto, en las consabidas imprecisiones y vaguedades.
b ) 7'eoria biolbgica. Para ella la sucesin no e-. ms que
una consecuencia de seguir el orden natural o biolgico,
atendiendo a que la muerte implica la continuidad del in-
dividuo a travs de sus descendientes. Las normas sucesorias
deben obedecer, por ende, a esa ley fisiolgica. Como se ad-
vierte, la explicacin no basta. pues no alcanza a satisfacer
el fundamento de la trasmisin a los ascendientes o a los
parientes lejanos.
c) Teoria del aJecto presunto del causante. Finca su
punto de partida en la prevalecencia de la voluntad del difun-
to, expresada en su testamento. Si el causante no lo ha re-
dactado, la ley debe organizar un sistema que responda a
la presuncin de cul hubiera sido su voluntad. De tal ma-
nera que el sujeto puede omitir la expresin de sus deseos,
sabiendo de antemano que la ley ha de interpretar su silen-
cio. No obstante que radica en un principio exacto y es una
de las mi s difundidas, se resiente de parcialidad en el exage-
rado respito que otorga a la voluntad individual. Es dable
ob~ervar que sta se halla restringida por el legislador cuan-
do debe atender a principios superiores; tal, por ejemplo,
cuando regula el sistema legitimario.
d) 7'eorn de la copropiedad familiar. Contrariamente
a la teora anterior, sta rechaza la voluntad del autor, ya
que el derecho del heredero derivara de su copropiedad
sobre el patrimonio que pertenecera a toda la familia. Tam-
bin aqu se observan las limitaciones, dado que esta teora
resultara insuficiente para justificar el llamado de los here-
deros lejanos.
e ) Teoria utilitaria. Sus partidarios sostienen que el sis-
tema sucesorio debe organizarlo el Estado fundndose ex-
clusivamente en principios econmicos y polticos, que res-
pondan a la forma de organizacin del gobierno. Como las
anteriores, sta peca de incompleta al atender slo a una de
las faces de la cuestin, que no es, indudablemente, la nica.
f ) Teoras negatorias. Parece obvio marcar que tidas las
teoras anteriores reconocen, como premisa necesaria, la exis-
tencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al
carecer de fundamento el dominio privado, no tiene ninguna
validez el reconocimiento del derecho sucesorio.
Como se advierte, todas las teoras que hemos enun-
ciado se resienten de parciales al centrar su bondad en uno
solo de los aspectos del problema y resultan insuficientes para
explicarlo en su integridad. Y acaso no resulte descaminado
sostener que en casi todas ellas puede encontrarse, en defini-
tiva, una razn valedera, y que la explicacin total resulte de
la sntesis, ya que si bien es cierto que la voluntad del cau-
sante tiene un papel importante, ella est constreida por
razones de orden social y tico que son las que impulsan al
legislador para condicionarla. Ello, sin olvidar trascendentes
motivaciones poltico-econmicas relativas al movimiento de
los bienes y al resguardo de la organizacin democrtica del
Estado.
6. DISTISTAS CLASES DE SIJCESIN "MORTIS CAUSA": LEGTIMA,
TESTAMENTARIA Y CONTRACTUAL.
La naturaleza de la fuente del llamamiento puede de-
terminar distintas clases de sucesiones, ya sea que el ttulo
creador de la vocacin reconozca su origen en las disposi-
ciones legales o bien en la voluntad del causante. Concep-
tualmente corresponde entonces distinguir, en primer tr-
mino, la sucesin legitima de la voluntaria. A su vez, dentro
de esta ltima categora puede admitirse una subdivisin
motivada en la formulacin de la voluntad, puesto que ella
puede manifestarse unilateralmente mediante el acto jur-
dico del testamento o eii forma bilateral por el concurso de
dos o ms voluntades reguladas contractualmente. Ms ade-
lante ha de verse que la posbilidad .voluntaria contractual
ha sido desechada, en terminos generales, por el sistema ar-
gentino, no admitiendo la validez de los pactos sucesorios.
Conviene observar que nuestro derecho, respondiendo a
la tendencia imperante en los ordenamientos modernos, per-
mite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria,
apartndose as de la solucin del sistema romano que no
admita la compatibilidad de la sucesin testamentaria con-
juntamente con la ab-intestato ): que se manifestaba en el co-
nocido aforismo nemo pro parte testatus pro parte intestatus
decedere potest.
En sntesis, junto al hecho jurdico de la muerte puede
operar en forma conjunta o consecutiva el acto jurdico
unilateral del testamento, y segn el uno o el otro, o ambos
a la vez, la sucesin se presentar como legitima, testamentaria
o mixta. Esta caracrerizacitn es la que recoge la primera
parte del art. 3279 al expresar: La sucesin es la trasmisin
de los derechos activos y pasivos que componen la herencia
de una persona muerta, n Ea persona que sobrevive, a la cual
la ley o el testado7 llama para recibirla. El concepto es com-
pletado por el art. 3280, donde se establece: La sucesin se
llama legitima cuando slo es defertda por la l ey, y testa-
mentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada
en testamento vlido. Puede tambin deferirse la herencia de
una misma persona, por voluntad del hombre en una parte,
y e n otra por disposicin de la ley.
En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo
de ambas fuentes merece recordarse la observacin de R-
bora, quien precis que entre la funcin de la voluntad y la
funcin de la ley ha de haber una adecuacin que puede ser
consecutiva, como tambin simultneo-consecutiva. La ade-
cuacin consecutiva se atiene, en primer trmino, a la v e
luntad del causante manifestada en un acto de ltima volun-
tad al cual se le reconoce una eficiencia superior a otrm in-
tereses, limitndose la ley a asignarse a s misma una fun-
cin supletoria que cobrar eficacia cuando falte el testa-
mento. E a cambio, la adecuacin simultneo-consecutiva,
que caracteriza a nuestro sistema, contempla como primor-
dial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que ni-
camente cuando stos faltan se extiende la eficiencia del tes-
tamento y se atribuye a la Iey, por ltimo, una funcin su-
pletoria similar a la de la primera adecuacin. O dicho de
otra forma, nuestro ordenamiento ~osi t i vo establece C O ~ O
predominante la funcin de la ley cuando existen herederos
de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibili-
dad- testamentaria, que slo se expande en su ausencia.
7.
PACTOS SOBRE IlERENCI.4 FUTURA ADMITIDOS EN EL
DERECkIO EXTRANJERO Y ARGENTINO.
Hemos dicho que la sucesin puede obedecer a una
fuente voluntaria contractual, en funcin de una manifes-
tacin de voluntad bilateral. Constituye ello el pacto suce-
sorio, al que se lo ha definido como la convencin mediante
la cual el causante organiza su sucesin de acuerdo con otros
interesados, o stos, estipulando entre s en vida del causan-
te, trasfieren o abdican sus derechos. Perfilando ms estre-
chamente los conceptos, sostiene Guastavino que pacto su-
cesorio es el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una
herencia futura y cuyo contenido concierne a su organiza-
cin o a iin aspecto de esa organizacin, por referir a dis-
posicin n trasferencia de derechos sucesorios eventuales o
por referir a reglas de distribucin de la herencia o a otras
cuestiones sucesorias.
Conlo surge de las definiciones dddas, concurren para
la existencia del pacto tres condiciones. La primera es que
se celebre en previsin de una herencia futura, es decir, toda-
va no abierta. IAa segunda es que el objeto del contrato for-
me parte de esa sucesin, no siendo necesario que est refe-
rido a toda ella o una parte alcuota, bastando que se apli-
que a una cosa determinada, a una res sing~tlaris de la heren-
cia. Y como tercera, que el pacto se celebre en mrito a un
derecho hereditario, y ,no a ttulo de crcdito u otra clase.
Convendr advertir que la denominacin abarca dis-
tintas figuras. En primer lugar, el pacto institutivo, esto es,
aquel por el cual se dispone de la propia herencia para des-
pus de la muerte. En segundo lugar, el pacto renunciativo,
mediante el cual se renuncia a una herencia en vida del cau-
sante. por ltimo, el pacto dispositivo, por el cual el suce-
sible dispone de la herencia abierta en favor de un tercero.
Como se observa, en los dos primeros la estipulacin se anu-
da entre el de cujus y el sucesible, mientras que en el ltimo
el contrato vincula a ste con cualquier extrao.
La inseitucin del pacto sucesorio no ha contado con las
simpatas del legislador, y la prohibicin de tales conven-
ciones se remosita ai derecho romano, que incorpor una
minuciosa casustica al Digesto y al Cdigo. Los rnotivos que
lian impulsado a prohibir la vocacihn contractual en lcs tiem-
pos clsicos obedecen a un doble orden de razones: se ha
aducido, en primer trmino, que tales convenciones resul-
tan contrzrias a las buenas costumbres e indecenteq, ya que
giran en torno de una especulacin sobre la muerte y la ven-
taja queda subordinada a la proximidad del deceso, lo que
provocara el deseo de ese evento, es decir, el uotum ~nort i s;
en segundo lugar se esgrime la defensa de la libertad de tes-
tar, que quedara, de esa forma, menoscabada al restringirse
al causante la facultad de disponer por medio del testamento.
1\15, modernamente se han agregado otras consideraciones,
tales como la que dichos pactos resiiltan petjudiciales y lesi-
vos, dado que ordinariamente, por las circunstancias :n que
se celebran, se aceptar, convenciones que se traducen en una
despiadada usura, ar~uyi ndose adems que la proh;bicin
tiende a iinpcdii que st. altere la lgualdad entre los Lerede-
ros forzosos niediante citnvenci~nes que burlen el pr~ncipio
desnocrtico de la divisi0n igualitaria entre los sucesores.
No obstante el viejo linaje y el predicamento de la tesis
prohibitiva, no pocas argumentaciones doctrinales en los
tiempos modernos han sealado la insuficiencia de sus razo-
nes, y esta corriente permisiva se ve robustecida por el aco-
gimiento que al pacto sobre herencia futura han brindado
ordenamientos de tanto prestigio corno el Cdigo Civil ale-
mn y el suizo. Sin embargo, la tendencia imperante en 10s
cdigos es la prohibitiva, y a los citados por Vlez en la nota
al, art. 1 i75 (francs, holands y napalitano) deben agre-
garse los dictados con posterioridad, tales como el chileno,
el iiruguayo, el peruano, el brasilefio y el italiano.
S - Maffia. Manual. 1.
10 MANUAL DE DERECHO SUCESOR10
El Cdigo Civil argentino, siguiendo los modelos ro-
mano y francs, ha consagrado el rgimen prohibitivo en vir-
tud de una serie minuciosa de disposiciones, cuyo eje es el
art. 1175: donde se establece: No puede ser objeto de u n
contrato 10 herencia fztura, aztnque se celebre con el consen-
timiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los dere-
chos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Con-
'cordanteinente, no se permite la transaccin sobre los dere-
chos eventuales a una sucesin ni sobre la sucesin de una
persona viva (art. 848), ni se admite la cesin de las espe-
ranzas de sucesin (art. 1449). A su vez, en el art. 3311 se
dispone que las herencias futuras no pueden aceptarse ni
repudiarse, debindose formular la opcin nicamente des-
pus de la apertura, agregndose en el art. 3312 que el he-
redero presuntivo que hubiera aceptado la sucesin de una
persona viva, podr sin embargo aceptarla o repudiarla des-
pus de la muerte de esa persona.
Pero no obstante este categrico rechazo, que en prin-
cipio el legislador adopt y que cuid de regular minucio-
samente, es dable encontrar en nuestro ordenamiento posi-
bilidades de pacto sobre herencia futura, ya sea porque las
figuras soslayan los lmites prohibidos, ya sea en mrito a
autorizaciones especiales de !a ley que derogan la norma
genrica. Como bien se ha observado, estas ltimas son las
excepciones genuinas a la prohibicin.
Una clara derogacin se evidencia en la particin por
donacin del ascendiente respecto a sus descendientes, regu-
lada en 10s arts. 3514 a 3538. All se permite una conven-
cin previendo una sucesin que no se ha abierto todava,
cuyo objeto versa sobre esa futura sucesin y que se condi-
ciona a r n derecho presuntivo.
Otra posibilidad derogatoria aparece en la ltima par-
te del art. 1805, que determina la imputacin de las libe-
ralidades realizadas por los padres en favor de sus hijos, en-
tendindose que deben comprenderse como un adelanto de
la legtima. De la misma manera y tambin tipificando la
figura de un pacto sobre herencia futura, aparece la posibi-
lidad de que ciertas enajenaciones realizadas por el causan-
te en favor de sus herederos forzosos cedan en la presun-
cin que se establece de su gratuidad, permitiendo que los
dems legitimarios reconozcan el carcter oneroso de ellas
(art. 3604).
Por ltimo, y aunque no en forma tan definida, puede
darse, segn las circunstancias, la posibilidad de pactos so-
bre herencia futura en las normas contractuales que en las
sociedades regulan la eventualidad del deceso de uno de los
socios durante la vigencia de la sociedad.
Conviene advertir, finalmecte, que la ley 17.711, al mo-
dificar el art. 1217 del Cdigo, derog Id posibilidad del
pacto institutivo que configuraba ste cuando en su inc. 4
autorizaba, como convencin prenupcial, las donaciones que
los esposos se hicieran de los bienes que dejaren por su fa-
llecimiento.
No es pacfica la doctrina en cuanto a las proyecciones
de la prohibicin sobre distintas figuras. Interesa, por tanto,
examinar algunos de los supuestos de mayor significacin.
a) O blignciones cu).o pago se subordina a la muerte.
Es preciso establecer distinciones. Si la obligacin con-
siste en un mutuo en el cual el deudor se obliga a devolver
con lo que reciba de la herencia, estaremos frente a un pac-
to sucesorio alcanzado por la prohibicin, ya que en defi-
nitiva se ha pactado la trasmisin actual de un beneficio pa-
trimonial que se obtendr de una sucesin an no abierta.
Pero en cambio, como lo sealan Baudry y Barde, no
se debe ver un pacto sobre sucesin futura en la convencin
por la cual la exigibilidad de una deuda es postergada hasta
la niuerte de una tercera persona, de la que el deudor es he-
redero presunto. Ello as, al menos, si el deudor debe, des-
pus de la muerte de esa persona, permanecer obligado en
todos los casos, aun cuando no heredase o no recibiese nada
en esa sucesin.
b) Testamento otorgado en cumplimiento de un pacto.
En sentido lato, es tambin un pacto de herencia futura
el contrato por el cual uno de los estipulantes se obliga a
institur como heredero o legatario al otro. En cuanto' al
contrato en s, no cabe ninguna duda de que cae bajo la
sancin de nulidad, plantendose el interrogante sobre la
suerte del testamento. Compartimos la opinin que rechaza
su valide^, sea porque ste se ha otorgado como consecuen-
cia de una convencin nula, sea porque no es el fruto de
una voluntad genuinamente libre y espontnea.
c) Mandato conferido para aceftar o repudiar
7~na herencia futiira.
Existen discrepancias sobre la validez del mandato con-
ferido para ser ejercitado una vez que se efectivice el llama-
miento a una sucesin atn no abierta.
Para una posicin, dicha posibilidad es vlida, aducin-
dose que el mandato es esencialmente revocable permitien-
do al mandante conservar la libertad de aceptar o repudiar
la herencia, a su criterio, al serle deferida. A ello se agrega
la conveiiiencia prctica de su admisibilidad, en considera-
cin a los casos en que el sucesible debe alejarse del lugar
donde hsbr de producirse la apertura de la sucesin. Se
observa, sin embargo, que si el mandato fuera irrevocable
caera dentro de la prohibicin.
La tesis contraria ha sido lcidamente sostenida por
Mndez Costa. Para esta autora, el asunto puede conside-
rarse desde tres aspectos: el concepto de pacto de herencia
futura, sus condiciones de existencia, v clasificaciOn por el
contenido. Con relacin al primero de' ellos, afirma que la
expresin objeto del contrato se identifica con contenido, y
siendo objeto del mandato la aceptacin de la herencia, en-
tra decididamente en la conceptualizaciGn del pacto sobre
herencia futura. En cuanto a las condiciones de existencia,
observa que se celebra en previsin de una sucesin no abier-
ta y que el mandato se otorga en virtud de un derecho here-
ditario eventual. Por fin, concluye que es sencillo ubicarlo
en alguna de las clasificaciones de los pactos sobre herencia
futura.
A partir de esos tres piintos llega a una conclusin ni-
ca: recayendo el negocio juridico a celebrar por el manda-
tario sobre una herencia filtiira, queda includo entre las
figuras prohibidas por el art. 117.5 y sus correlativos.
Conio se observa, la posicin que se adopte en el tema
repercute sobre otras cuesti~ries de importancia. As, por
ejemplo, la validez de la cliisula para aceptar o repudiar
lzerencias que se incorpora a mandatos cclrniprensivos de otros
negocios jiirdicos, que dc admitirse permitira violar la veda
legal por su generalidad. al abarcar todas las herencias an
no abiertas a las cuales el mandante pudiera ser llamado y
que estuvieron en sus previsiones al otorgarlo.
11. SUCESIQN EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES
8. LOS DISTINTOS SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESIN EN LA
PERSONA Y EN LOS BIENES.
La historia del derecho sucesorio y el anlisis compara-
tivo de las legislaciones muestran gran variedad de solucio-
nes que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interro-
gante: contina el heredero la persona del causante o ex-
clusivamente lo sucede en los bienes? Las respuestas han
originado, en grandes lneas, dos sistemas denominados: suce-
sin en la persona o sistema romano, y sucesin en los bienes
o sistema germano.
Si para la comprensin de cualquiera de las institucio-
nes jurdicas es til la referencia histrica, en la especie re-
sulta casi ineludible la mencin de los orgenes y evolucin,
sin los cuales resultara muy difcil la explicacin del por-
qu de las soluciones legislativas. Aunque sucintamente, a
ellos hemos de referirnos en lo que sigue.
9. I,OS ANTECEDENTES ROMANOS.
I,a aecesidad de impedir que las relaciones jurdicas
anudadas por un sujeto quedaran desatadas por su muerte,
impuls ia elaboracin de un concepto que, descansando en
una ficcidn, negaba la desaparicin del fallecido como enti-
dad de derecho y estableca su prolongacin mediante la con-
tinuidad de su persona por el heredero. ste y aqul son una
misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto
es ocupada instantneamente por el swesor. Existen diver-
gencias sobre el InoInento en que aparece esta concepcin,
pues no faltan aquellos que sostienen - con la autoridad de
Ronfante- que ella es extraa al derecho clsico. De todos
modos, lo cierto es que su enunciacin primera se encuentra
en la Novela 48 de Justiniano, aunque referida al modo en
que los herederos deben cumplir la voluntad del testador.
Esta concepcin reconoce, sustancialmente, una funda-
mentaciri religiosa, ya que el heredero pasaba a desempear
la misin de continuador de ministro del culto privado. Pero
estas funciones sacerdotales vinculadas a la sacra no aparejan
necesariamente, en un primer tiempo, la trasmisin de los
derechos patrimoniales. La relacin entre ambos es obra pos-
terior, y debida, en buena parte, a la tarea de los pont-
fices, quienes decidieron que la sacra incumba a aquel de
los herederos que hubiera recibido la mayor porcin de los
bienes, concepto acuado en la frase sacra c u m pecunia.
Mediante este y otros recursos es como comienza a elabo-
rarse la teora del patrimonio, y cuya culminacin ha de
encontrarse en la exposicin de Aubry y Rau, a la que luego
hemos de referirnos. Baste, por ahora, marcar que de esa
forma el heredero se convirti en contiriuador no slo de la
persona del causante sino tambin de su patrimonio, llegan-
PRINCIPIOS GENERALES 15
do eri.sus ulterioridades a que las deudas de ste pasaran a
gravitar sobre su sucesor.
10. LOS ANTECEDENTES GERMANICOS.
El derecho germnico primitivo no conoci ni tuvo ne-
cesidad de apelar a la ficcin romana de continuidad de la
persona para dar fundamento a la sucesin mortis causa.
Todo indica que los germanos de los primeros tiempos
desconocieron la propiedad exclusiva, tal como se la concibe
hoy, sierido ms bien aqulla una suerte de posesin combi-
nada con dominio que a la muerte del jefe de familia era
continuada por sus herederos de sangre. Esa copropiedad
familiar rio tena una organizacin tan unificada y con los
caracteres de autoridad que caracterizaban al grupo romano,
ya que el poder del jefe, a diferencia de la potestas y de la
manus, era una facultad de administracin de los bienes y
de proteccin de los miembros de la familia.
Corolario de esta concepcin y de que el heredero ad-
quira los bienes en mrito a esa copropiedad preexistente es
que ste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad
de acudir al artificio de la continuacin de la persona. El
patrimonio trasmitido no se confunde con los bienes perso-
nales del heredero y, por tanto, l no est obligado personal-
mente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce
a responder exclusivamente con lo que ha recibido.
Como se advierte, el sistema resulta ms lgico y simple
que el romano. Sin embargo, no obstante aventajar notoria-
mente a ste no fue el que prevaleci en las legislaciones pos-
teriores, incidiendo para ello no pocas causas. Tal vez dos
de ellas hayan sido las decisivas. La primera puede referirse
al tremendo prestigio del derecho romano que ti las legis-
laciones dictadas por los pueblos germanos que ocuparon el
Imperio, las que adoptaron las concepciones de sus aparentes
vencidos, y as fue como el principio de la responsabilidad
ultra vires, aunque con limitaciones, se introdujo en el Fuero
~uzgo. Es de notar que ese prestigio se acrecent an ms
al llegar el siglo XI I , a l comps de los estudios emprendidos
por los juristas boloiieses.
Pero acaso sea viiido conjeturar que la razn ltima re-
conozca iiria rnntivaciiii decididamente econmico-politica.
En efecto, el sistrriia geriila:iico de la silzsine se haba con-
\fertido eii manos de los seiores feudales en una deleznable
institucin que destinaron a usurpar patrimonios v coilio
instrumerlto de tirana. Ida s a i ~i n e feudal se asentaba en la
suposicici~i de que los bienes del causante pasaban, como
res nullius, al poder del selior, quien a sil vez otorgaba la
investidura al sucesor, cobrando para ello un estipendio a
veces confiscatorio. (;oiitra este sisteriia opresivo va a reac-
cionar el poder monrquico, v el arma contra la feudalidad
va a ser proporcionada por los jurisconsultos medievales, quie-
nes recuriieron a la vieja concepcin romana de la continua-
cin de 13 persona. De esa forma, se soslayaba la intervencin
del seor, ya que en mrito a la ficcin se entenda que era
el muerto quien haca entrega de los bienes al heredero, sin
que mediara intervencin alguna de los poderes pblicos.
As tuvo nacimiento la mxirria del medioevo francs le mort
saisit le vif, que result un factor importante en la cada del
feudalismo.
La concepcin de la continuidad personal y de la respon-
sabilidad ultra vires adquiri slida raigambre y se trasvas
a 10s cdigos, consolidndose definitivamente en la construc-
cin realizada por Aubry y Rau.
11. LA TEOR~ A DEL PATRIMONIO DE AUBRY Y RAU.
Damos por supuesto el desarrollo de la f a m~s a construc-
cin cuyo estudio, por otra parte, no corresponde a nuestra
materia. Retornamos, tan slo, una prieta sntesis de sus pos-
tulaciones y de su incidencia sobre el derecho sucesorio.
Segin la concepcin de Aubry y Rau, el patrimonio
aparece como una emanacin de la personalidad, un atributo
de ella, identificacin a la cual llegan por el juego de dos
abstracciones. La primera es que el ~at r i moni o constituye
una universalidad jurdica, distinta de los elementos que la
componen La segunda es que l no solamente comprende
los bienes mismos, sino la facultad del titular para crear
nuevos valores, esto es, no solamente los bienes ya adquiridos
sino zn potentza los a adquirir.
Corolario de ambas premisas resulta: a) que el patri-
monio es uno e indivisible como la persona; 6) que toda
persona, fsica o moral, posee necesariamente uno; c). que
siendo una emanacin de la personalidad, l es intrasmisible
en vida dc sil titular; d) que por ello, la trasmisibilidad slo
se produce en caso de muerte al operarse la confusin de
~ersonalidades eritre el causante y su heredero, la que apareja
la confusin de los respectivos patrimonios; e) que siendo un
todo ideal, de contenido indeterminado, se rige por la ley
personal de su titular, y no por la ley del lugar. Como
consecuetlcia de la unicidad del patrimonio y de la confu-
sin, surge la responsabilidad ultra vires del heredero, la que
lo har rcsponder con sus propios bienes cuando los dejados
por el cacsante no alcancen a satisfacer las deudas.
Parcce ocioso sealar que el gran esfuerzo de la estruc-
turacin es uno de los ms acabados ejemplos del perodo
dogmticc, y debe reconocerse que contribuy, a su tiempo,
a explicar los problemas que se plantearon. Sin embargo, la
famosa construccin no ha podido salir airosa de los ataques
que se le hicieron, que centraron su crtica en el exagerado
juego d? la ficcin y en las ostensibles contradicciones del
sistema.
Y as es dable ver, como l o sealaremos ms adelante
al considerar el contenido de la sucesin, que no es del todo
exacto que el patrimonio pase ntegramente al heredero, ya
que el alcance de lo trasmitido podr tener un mbito ms
reducido que aqul. O que el criterio de unicidad tiene que
ceder en ciertas ocasiones, y aparecen as, como excepciones
a la regla, los institutos del beneficio de inventario o de la
separacin de patrimonios, donde el sujeto resulta titular
18 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
de ms de un acervo. De la misma forma, se ha sealado la
incoherencia resultante de que el heredero pueda impugnar
los legados o las donaciones que agravien su legtima, ya que
ello importa tanto como accionar contra s mismo, o que el
heredero beneficiario pueda demandar a la sucesih por
el cobro de los crditos que tenga contra el causante, aunque
sea heredero nico, resultando de all que el continuador del
causante termina demandndose a s mismo.
El desprestigio de la teora no ha derivado exclusiva-
mente de sus contradicciones, pues a ellas se le han agregado
las injustas consecuencias que apareja el sistema de la respon-
sabilidad ultra vires. Los embates ms enrgicos comenzaron
a poco de iniciado este siglo, correspondiendo la prioridad a
Percerou, quien expuso las crticas en un notable trabajo sobre
la liquidacin del pasivo hereditario.
Se advierte en el pensamiento actual de los juristas un
rechazo de la concepcin romana y una inclinacin, cada vez
ms frecuente, en favor de la sucesin en los bienes. Es que
resulta de toda evidencia que puede llegarse a la liquidacin
de la herencia en una forma lgica y prctica, sin necesidad de
apelar a las ficciones ni a identificar el patrimonio con la
capacidad de derecho.
NO es difcil presumir que las soluciones futuras en
materia de derecho hereditario tiendan a regularse por nor-
mas impregnadas de un criterio objetivo, en funcin de los
bienes, y no de las personas. Esta tendencia puede advertirse
ya en la legislacin comparada, sustancialmente en los cdigos
de raz germnica. El proceso se opera ms lentamente en
las legislaciones latinas.
Varios cdigos contemporneos limitan la responsabili-
dad del heredero, siendo ese punto de partida susceptible de
matices de diversa intensidad. As, el actual Cdigo Civil
para el distrito federal de hljico, el peruano y el sovitico
consagran la responsabilidad intra tlires como norma general.
En el Cdigo del Brasil y en el de Pwtugal tambin se esta-
blece coxrio principio la limitacin de la iesponsabilidad, pero
ella puede ampliarse en virtud de una inversin de la carga
de la prueba cuando no existe el inventario.
El Cdigo Civil alemn ha establecido, mediante una
ordenacibn sumamente complicada, el principio de la res-
ponsabilidad plena del heredero. No obstante, ella puede
limitarse en caso de intimaciri de los acreedores, apertura
de concurso, insignificancia de la masa o por el trascurso de
cinco a5os sin que los acreedores hayan ejercido sus derechos.
Pero, a SL; vez, esta limitacin de la responsabilidad puede
extinguirse frente a otras circunstancias derivadas de la con-
ducta del heredero.
Por su parte, el Cdigo Civil de Italia y el de Venezuela,
dictados ambos en 1942, consagran el principio general de
la responsabilidad plena del heredero, la cual, por supuesto,
puede limitarse mediante el instituto del beneficio de inven-
tario,
13. RG~MEN DEL CDIGO CIVIL ARGEN rINO
Y DE LA LEY 17.711.
Al redactar su Cdigo, Vlez se enrol decididamente en
la concepcin romana de la continuidad personal. La regla
general que estableci fue la de la responsabilidad plena del
heredero por las deudas y cargas de la herencia, no slo con
los bienes recibidos sino tambin con los propios (art. 3343).
La limitacin de responsabilidad poda obtenerse mediante
el beneficio de inventario, pero ste apareca regulado en una
forma en extremo severa y sometido a plazos angustiosos. No
es extrao, entonces, que tanto el Anteproyecto de ~i bi l oni
como el Proyecto de 1936 procuraran s ~. ~vi zar las consecuen-
cias de la responsabilidad ultra vires, mediante una regula-
cin encaminada a favorecer los derechos del heredero.
Adhirindose a esa tendencia, la ley 17.711, dictada
en 1968, facilita la limitacin de la responsabilidad del here-
dero estableciendo como principio general que ste respon-
der intra vires, presumiendo que toda aceptacin de heren-
cia se reaiza con beneficio de inventario. Tal situacin cede-
r cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad
de aceptrir pura y simplemente o cuando se lo sancione con
la prdida del beneficio, ya sea por la realizacin de actos
prohibidos o por no haber confeccionado el inventario en
tiempo.
Conviene marcar que este facilitamiento de las limita-
ciones a la responsabilidad del heredero no implica que el
sistema del Cdigo haya tornado al de la sucesin en los
bienes, ya que todas sus soluciones siguen siendo las que res-
ponden al sistema de la sucesin en la persona.
As, sigue manteniendo toda su vigencia el principio de
la unidad de las sucesiones (art. 3283), como la conserva el
referido a la trasferencia o accesin de posesiones (arts. 2475,
3418 y 4004), o el de 12 divisin ipso jure de crditos (arts.
3485 y SS.), o lo relativo a la eficacia de los actos jurdicos
(art. 1195), etc.
Nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos categ-
ras definidas de sucesores mortis calesa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argentina,
es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el herede-
r o es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al concepto
romano, continila la persona del causante, tiene vocacin al
todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
Nuestro Cdigo ha permanecido fiel a la terminologa
romana que denominaba heredero tanto al que tena su Ila-
mado de la ley como al institudo por una disposicin de
ltima voluntad. Distinta solucin ofreci el derecho me-
dieval, donde no se admita otra posibilidad de heredero
tpico que la de aquel que proceda de la sangre, y no del
testador, concepto acuado por los juiistas franceses en la
rilxima Dieu seul peut faire un hritier. Cuando se dict
en 1804 el Cdigo Napolen se mantuvo la diferencia entre el
heredero propiamente dicho y el erigido en tal por el causante,
al cual se lo denomin legatario zrniversal. Para el derecho
francs hay, por tanto, cuatro clases de sucesores: a) el here-
dero propiamente dicho; h) el legatario universal, que corres-
ponde a nuestro heredero instituido; c) el legatario a ttulo
universal, lo que para nosotros es el legatario de parte alcuota;
y d ) el legatario a ttulo singular.
Esta diferencia de terminologa carece para nosotros de
significado, ya que no existe desigualdad alguna en el ordena-
miento argentino entre el que sucede como heredero ab-
intestato y el que ha sido institudo por el testador. Sin
embargo, no pocas veces las distinciones verbales han trascen-
dido a nuestros textos, originndose las dificultades que luego
se vern.
I,a otra categora claramente definida es la del legatario,
el cual se muestra corno un sucesor singular que no va a
continuar la persona del causante, ni va a confundir su patri.
monio col1 el de aqul, que va a recibir uti objeto determinado
y cuya responsabilidad habr de extenderse nicamente al
valor de la cosa legada. Es, pues, un sucesor particular con
la caractriizacin dada por el art. 3263, cle ms arriba hemos
examinado.
Como se advierte, no hay dificultad alguna para dis-
tinguir ambas categoras cuando se enfrentan las posibili-
dades extremas, es decir, una institucin hereditaria O un
legado dc cosa cierta. stas se manifiestan y en forma ardua
22 4Nl JAL DE DERk CHO SUCESORIO
cuando el deslinde debe realizarse frente a una disposicin
del testador por la cual deja al legatario una parte propor-
cional de SU herencia, sin especificacin concreta de cules
le corresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.). (Se trata
entonces de un sucesor universal o de un sucesor particular?
Nuestro Cdigo ha ubicado el legado de cuota en una
posicin autnoma, a mitad de camino entre la institucin
de herederos y el legado particular. Las escasas normas refe-
ridas a l estn lejos de ser claras, y la ausencia de una regu-
lacin suficiente torna muy difcil la tarea del intrprete. No
es extrao, entonces, que las respuestas de la doctrina resul-
ten diametralmente discordantes y que la misma vacilacin
se haya mostrado en los pronunciamientos judiciales. Y as,
mientras que Segovia, Rbora, Rayces, Busso, De Gasperi y
Fassi consideran que el legatario de cuota es un sucesor uni-
versal, Machado, Anastasi y Fornieles ven en l a un sucesor
singular. Junto a estas expresiones extremas debe mencio-
narse la cpinin de Lafaille, quien formula una tercera te-
sis de contenido contemporizador.
1.a posicin segn la cual el legatario de cuota es un
sucesor particular ha sido vigorosamente defendida por For-
nieles. Segiin ste, entre el heredero, que es un sucesor uni-
versal porque recibe el patrimonio que es una universalidad,
y el legatario, que solamente recibe un cuerpo cierto perfec-
tamente individualizado, aparece una situacin intermedia
que es la del legatario de cuota. Mientras que la parte del
heredero contiene el todo en potencia y es eso lo que justifica
que sil ttulo sea universal, porque es expansivo y tiende a
la absorcin del conjunto, la parte del legatario es inaltera-
ble y sin accin sobre el resto de la herencia. Los legatarios de
cuota no tienen solidaridad ni con los herederos ni con otros
legatarios del mismo gnero, porque no existo eventualidad
algunLi capaz de dar mayor extensin a sus derechos.
El citado autor sostiene que as era en el derecho roma-
no, donde todo se presentaba con claridad y sencillez. El here-
dero es el nico continuador de la persona, sea legtimo o
testamentario, y es, por consiguiente, el nico universal, ya
YRINCIPIOS GENERALES 23
que el patrimonio en que se sucede es uno mismo con la
persona. Si hay un sucesor universal en todo o en parte, hay
un heredero, y no queda sitio para legados parciarios que ex-
traigan una porcin de la universalidad desprendida de la
persona.
Agrega que la confusin arranca del derecho francs al
conflur dos corrientes opuestas: la romana y la consuetu-
dinaria, Ese antagonismo fue resuelto por el Cdigo Napolen
adoptando los principios romanos sin abandonar del todo la
tradicin germnica, distinguiendo entre el legatario univer-
sal y el legatario a titulo ~tniversal.
Segn Fornieles las dudas interpretativas que pueden ori-
ginarse en el derecho francs no son posibles entre nosotros,
ya que los arts. 3719 y 3720 expresamente disponen que el
legatario de cuota no es heredero. "Si he citado a Demolombe
-dice- y a quienes lo siguen, es para hacer notar que parten
de una base que a mi juicio es inconmovible en el Cdigo
argentino y en cualquiera que acepte los principios romanos:
la imposibilidad de separar el patrimonio de la persona". Y
agrega ms adelante: "En la sucesin personal, el nico suce-
sor universal es el que contina la persona, sin que pueda
darse tal nombre a quien no tenga una vocacin solidaria,
vocacin que nace, cuando son muchos los llamados, de que
todos representan al causante de un modo indivisible. Ahora
bien: hemos visto que nuestro Cdigo consagra el sistema ro-
mano: el heredero contina la persona del difunto, dice el
art. 3117, y estas palabras se repiten en varias notas -3341,
etc.-. Como consecuencia de ello se confunden los patrimo-
nios -arc. 3342 y el mismo 3417 ya citado-. Por otra parte,
aquel a quien se trasmiten los derechos activos y pasivos que
conlponen la herencia, se llama heredero en el cdigo -art.
3279-. Este heredero es el nico propietario de todo aque-
llo que era propietario el difunto -arts. 3344, 3365, 3417,
3421, etc -, y cuando muchos son llamados a una misma suce-
sin, t o d ~ s tienen los derechos del autor de una manera indi-
visible -art. 3416-. Queda, pues, excluda la ~osibilidad de
un copropietario de la herencia que no sea heredero".
Del enunciado, infiere la conclusin de que el legado
parciario no engendra un sucesor universal y que elfo est
confirmado con claridad por dos notas del Cdigo: la del
art. 3719 y la del 3812. La primera pone e1 ejemplo de un
testador que lega los tres cuartos de sus bienes a Semproriio,
y dice que en tal caso el causante no habra hecho sino lega-
dos de parte alcuota, y -por consiguiente- no siendo el t-
tulo universal y estando divididas las partes de cada legatario,
no habra derecho de acrecer. La segunda, al referirse al dere-
cho de acrecer, expresa que entre herederos universales no
es necesario que exista, puesto que el acrecimiento se pro-
duce en virtud de la universalidad del ttulo que absorbe
todo, por lo mismo que es universal. Discurre que los pre-
cedentes franceses no son vlidos para nosotros, porque el
codificador en lugar de reproducirlos ha adoptado una posi-
cin contraria al crear el heredero testamentario, equiparn-
dolo en un todo al de la sangre y donde la denominacin
legatario o t i t ul o zlniversal es desconocida por nuestra ley.
Luego dc expresar que el hecho de que varios preceptos ha-
blen de herederos y sucesores universales carece de impor-
tancia por haberse copiado del derecho francs, en el cual
las denorninaciones son distintas, concliiye afirmando: "En
resumen, en nuestro derecho como en el romano clsico, el
dueo de un legado parciario es un sucesor a ttulo particu-
lar, un legatario de cantidad, como dice la nota 3719, no s
si por la mala traduccin o deliberadamente. Por lo tanto,
es un simple acreedor de la herencia".
ste es, en sus aspectos sustanciales, el pensamiento de
Fornieles. Hemos cuidado de mostrario en todos sus pasos
porque a travs de su examen y crtica quedar expuesta ia
posicin contraria, que resulta para nosotros la valedera.
Veamos.
La afirmacin inicial de Fornieles est sujeta a correc-
ciones: cuando en el derecho romano se distingue entre la
institucisl de heredero y el legado, ms que nada se apun-
ta a las asignaciones patrimoniales, con independencia de la
proyeccin del llamamiento. Es as que por largo tiempo pudo
PRINCIPIOS GENERALES 25
darse la posibilidad de un sucesor universal distinto del here-
dero. Pero esta distincin, de todas formas, no es la que divi-
di a los ~edactores del Cdigo francs ni la que determin
' O ectarse en las soluciones vacilantes que luego habran de p~ y
la interpretacin de los textos. El problema, como es sabido,
gir en torno de la atribucin de la saisine, y -como una so-
Iiicin transaccional- apareci la idea del legatario a titulo
~tniversal que n u n a la tendr de pleno derecho. El Cdigo
Napole~i exhibe as, como consecuencia del enfrentamiento
entre opiniones adversas, tres categoras en los llamados por
testamento: los legatarios universales, los legatarios a ttulo
universal y los legatarios particulares. Es exacto que la crea-
cin de tsa tercera categora de legatario a ttulo universal
origin confusiones en lugar de despejarlas, ms que nada
por la ausencia de preceptos que enmarcaran definidamente
su regulacin. Ello no obstante, la doctrina ha visto en l una
limitacin de los legados iiniversales le ha asignado una
naturaleza igual a la de ellos.
Es exacto lo que dice Fornieles en cuanto a que en nues-
tro derecho no es posible confundir al legatario de cuota con
el heredero. No se discute que el art. 3719 demarca perfecta-
mente anibas categoras, pero tampoco deja de advertirse que
la mentada norma omite pronrinciarse sobre si ellas consti-
tuyen un par de especies de un gknero comn. Nadie discute,
tampoco, que el legatario de cuota no es un continuador de
la persona del causante ni que no habr de responder ultra
tlirec. Pero advirtase qiie esas dos consecuencias anejas a la
calidad de heredero no son las esenciales para reconocerle a
ste el carcter de sucesor iiniversal. Debe observarse que
ciiando el Cdigo define al sucesor universal, llama asi a
(7cl?iel a quien pastt el todo o ztna parte alicuota del pt r i -
71~onzo d e una persona. Es decir, se enfatiza la idea patrimo-
iiial con abstraccin de la continuidad personal. Debe obser-
irar se tambin que la segunda consec~irncia es perfectamente
separable de la condicin de heredero, y tanto que en la le-
gislacin vigente, a partir de la reforma, se lo presume
siempre beneficiario con un patrimonio que no habr de
confundirse y respondiendo tan slo intra vires.
No resulta vlida, tampoco, la afirmacin de que el he-
redero sea el nico propietario de todos los bienes de que era
propietario el difunto. No es sa la expresin del art. 3417,
ni puede inferrsela de los arts. 3344, 3365 y 3421. Cuando el
primero de los preceptos atribuye la propiedad de la herencia,
no dice que el heredero la tenga con exclusividad, ya que
existe la posibilidad de que el causante haya dispuesto lega-
dos de cosa cierta o de crditos. Con mayor razn an cuan-
do la disposicin es de una parte alcuota. Pinsese la situa-
cin creada cuando ha nacido ya el estado de comunidad por
la aceptacin de los herederos: en el supuesto y con proyec-
cin a la propiedad, el ttulo de stos no tiene diferencias con
el del legatario, ya que habr de concretarse sobre una parte
definida de la herencia sin posibilidad de expansin y, so-
breviniendo su muerte, esa fraccin se trasmitir a sus suce-
sores de la misma forma que habr de trasmitirse la parte
del legatario.
No cabe duda de que el legatario carece de vocacin al
todo, puesto que no es un heredero. Pero esa carencia del
acrecimiento no significa que su ttulo no sea universal.
Cuando la ley emplea el trmino uni ver s al i dad, para caracte-
rizar al sucesor, no le da el sentido de t ot al i dad, sino que es
usado con una significaciil tcnica precisa y que est refe-
rida a cmo se sucede y no a c unt o se sucede. Si el alcance
de la universalidad estuviera en funcin de lo cuantitativo
r,o podramos decir que el heredero es un sucesor universal en
cuanto hubiera legados que restaran bienes a la masa, como
en el caso del prrafo anterior, ya que no podra aspirar a
la totalidad. Y no hay tal: la universalidad no es una entidad,
sino que implica una operacin del pensamiento y un modo
de considerar las cosas en determinadas relaciones jurdicas.
Esa operacin conceptual es la que recoge Vlez, siguiendo a
Savigny, cuando en la Ilota al art. 3281 dice: "La sucesin
itniversal ~ u e d e tambin no abrazar la totalidad sino una
porcin determinada de 10s bienes porque esta porcin tiene
por base necesaria el conjunto total como la fraccin a la
unidad".
En cuanto al argumento referido a la nota del art. 3719,
carece por completo de relevancia. Aun sin entrar a consi-
derar la validez que como elemento interpretativo debe darse
a las notas, es preciso advertir que el vocablo cantidad que
aparece en ella como tomado de Troplong, ha sido la infiel
traduccin del trmino quotit que emplea ste. Adems
de ello, los estudios realizados por Rbora y Grnberg de-
muestran concluyentemente que la citada nota no correspon-
de a la redaccin que le dio Vlez, y que es apcrifa tal como
aparece en las ediciones del Cdigo posteriores a 1883, puesto
que los doctores Ruiz de los Llanos y Chavarra introdujeron
una sustitucin y un agregado al original.
En efecto, la frase de Troplong, en la traduccin de .V-
lez, deca. "Pero otra cosa sera si el testador hubiese dicho:
lego los tres cuartos de mis bienes a Sempronio. En tal caso
el testador no habra hecho sino legados de cuota (quotit),
y por consiguiente, no siendo el ttulo universal y estando
divididas las porciones de cada legatario, m habra derecho
de acrecer. El testamento contendra dos legados distintos sin
ielacin alguna". Segovia, pretendiendo aclarar sus alcances,
hizo intercalaciones enunciando la frase as: "Pero otra cosa
sera si el testador hubiese dicho: lego los tres cuartos de mis
bienes a Sempronio. En tal caso el testador no habra hecho
sino legados de cantidad (o de parte alcuota; ver art. 3501),
y por consiguiente, no siendo el ttulo universal (ver art.
3625) y estando divididas las porciones de cada legatario no
habra derecho de acrecer (ver art. 3821, inc. 2). El testa-
mento contendra dos legados distintos sin relacin ni con-
xin alguna". Sancionada la Ley de Fe de Erratas, los docto-
res Ruiz de los Llanos y Chavarra presentaron como del
propio codificador un texto en el cual, bajo la evidente in-
fluencia de Segovia, aparece a continuacin de la frase legados
de cantidad, la frase o parte alicuota, y con este agregado ha
aparecido la nota en las sucesivas ediciones del Cdigo.
28 ~ ~ A N ~ J A L DE DERFCHO SUCESORIO
16. NATIJRALEZA J UR~DI CA DEL DERECHO OTORGADO
A LA NUERA VIUDA.
La ley 17.71 1 ha creado un nuevo sucesor. El art. 3,776
bis establece: La viuda qlie permaneciere en ese estado y na
tliviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momen-
to en que se abrid la sucesin de los suegros, tendr derecho a
la cuarta parte de los bienes que hubiese correspondido a su
esposo en dichas s%icesiones. Este derecho no podr ser invo-
clzdo por la mujer en los arts. 3573, 357S y 3575 o si hubiere
incurrido en actos de notoria inconducta moral.
El novel instituto ha originado posiciones encontradas
en nuestrn doctrina, al pretender desentraar su naturaleza
jurdica.
Salas ha sostenido que se trata de un supuesto de repre-
sentacin anmala, que tiende a remediar la premoriencia
del marido. Borda, Spota y Guastavino, por su parte, entien-
den hallarse frente a u11 heredero por derecho propio, mien-
tras que hlolinario y Povifia consideran que la nueva figura
corresponde a la de un heredero de vocacin limitada.
Entendemos que ninguna de las tres posibilidades enun-
ciadas es vlida, no obstante los mritos de sus argumenta-
ciones.
Digamos, en primer trmino, que es imposible asimilar
tcnicamente el nuevo instituto a la representacin. Ello
resulta evidente, ya que, como lo atestigua la nota de Vlez
Sarsfield al art. 3549, la representacin imaginada para re-
parar el inters de los hijos perjudicados por la muerte prema-
tura de sil padre, supone como requisito que los representan-
tes sean hijos o descendientes del representado. Por otra
parte, dos circunstancias ms preceptuadas por el mismo C-
digo impiden la asimilacin: el art. 3551 exige que para qu'e
la representacin tenga lugar es preciso que el representante
mismo sea hbil para suceder a aquel de cuya sucesin se
trata, y, por su parte, el ya mencionado art. 3549 establece
que los representantes sucedern a la misma parte de la he-
rencia a la cual el padre o la madre habran sucedido.
.4s como no aparece claro que pueda hablarse de un
derecho de representacin, no se advierten cules son las
razones que haran admisible sustentar que se trata de una
representacin anmala.
Tampoco es posible considerar a la nuera como heredera.
Para ello se han aducido distintas razones: en primer lugar
se ha afirmado que la ley no niega la vocacin universal de
ella y que la referencia a la cuarta parte contenida en la
norma debe entenderse formulada en filncin de una plura-
lidad de herederos, y no en el caso de acudir como nica suce-
sora intestada; se aduce, en segundo trmino, que esa inter-
pretacin se justifica por el mtodo de la ley, ya que la nue-
va norma se la ha ubicado en las concernientes a la sucesin
intestada; en tercer lugar, se afirma que 1.a nuera excluye al
fisco, ya que la adjudicacin de la herencia a ste se produce
cuando no hay sucesores legtimos, circunstancia que no se
dara frente a ella, puesto que es una pretendiente con dere-
cho a la sucesin, con porcin legtima y ubicada entre los
sucesores a los cuales remite el art. 3586; en cuarto trmino,
se agrega que si le son aplicables a la nuera viuda las mismas
causales de exclusin hereditaria que al cnyuge suprstite,
cabe inferir la igualdad de naturaleza de un derecho some-
tido a idnticas posibilidades extintivas; se sostiene, final-
mente, que dichas razones estn corroboradas desde un punto
de vista axiolgico por lo preferible que resulta que los bie-
nes relictos se trasmitan en su totalidad a la nuera, y no que
una parte de ellos sea adquirida por el Estado, ya que nor-
malmente cabe suponer entre ella y el causante un grado de
afeccin, y que la circunstancia evidenciara una situacin
de soledad y desamparo que refirmara la conveniencia del
derecho de acrecer.
Estas pautas interpretativas no aparecen como suficien-
tes para otorgar a la nuera viuda el carcter de heredera. En
primer lugar, no resulta convincente el argumento referido a
la ubicacin del nuevo art. 357G bis. No es vlido hacer repo-
sar la afirmacin en un error, ya que el lugar dad6 a la
norma no es el que un buen mtodo legislativosindicaria, y
sostener que la inclusin del precepto en el captulo destinado
a la sucesin de los cnyuges es correcta porque se trata de
efectos del vnculo matrimonial, implica forzar las reglas del
razonamiento y disimular el injerto en un sistema que ha
cuidado de discriminar ntidamente los distintos rdenes here-
ditarios. En segundo lugar, no parece exacta la afirmacin
de que la nuera excluira al fisco, ya que el art. 3539 establece
que si luego de trascurridos los trminos fijados, o habiendo
repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se
presentara, la sucesin se reputar vacante, lo que equivale
a decir que la reputacin de vacancia se producir en ausen-
cia de quienes invoquen ttulos a la universalidad de lo re-
licto. El argumento est, por tanto, viciado por una peticin
de principios, ya que para admitir la exclusin del fisco debe
concederse previamente la vocacin universal a la nuera.
Tampoco resulta suficiente el argumento fundado en la
aplicaciri a la nuera de las mismas causas de prdida de
la vocacin sucesoria establecidas para el cnyuge suprs-
tite. Se ha observado que cualquiera que fuese la naturaleza
de ese delecho, sa sera la solucin obligada, ya que el lla-
mamiento tiende a remediar el fallecimiento del marido que,
contrariando el orden natural, se ha producido antes que el
de sus padres, puesto que de otra forma aqul hubiera here-
dado a stos y a su vez la esposa lo habra sucedido a l. Pero
esta circunstancia no se dara en los supuestos en que la cn-
yuge hubiera incurrido en las causales de los arts. 3573 y
3575, lo que torna procedente la extensin de ellas.
Finalmente, si bien es cierto que desde una perspectiva
axiolgica es preferible que los bienes relictos pasen en su
integridad a la nuera, y no que una parte de ellos sea ad-
quirida por el Estado, desafortunadamente la solucin de la
ley ha sido otra.
Menos vlida resulta la tesis que asigna a la nuera su-
cesora el carcter de heredera de vocacin limitada. Quienes
sostienen esta posicin, segn la cual la nuera no tendra
posibilidad en caso alguno de extender su vocacin al todo
por falta de una norma expresa que as lo permita, la abonan
con los precedentes romanos y con la acogida que a esa cate-
gora dieron los proyectos de reforma.
Conviene observar que no obstante tan ilustres antece-
dentes, la figura del heredero de vocacin limitada no ha sido
acogida por nuestro ordenamiento, y no resulta vlido con-
ceptuar as a la nuera sucesora en un sistema en el cual la
caracters~ica esencial del heredero es su vocacin a la uni-
versalidad. De aceptarse esta tesis, se llegarla a la ostensible
desarmona de permitir por va de la ley el llamamiento de
un heredero limitado en su vckacin e impedirlo cuando
la vocacin pretendiera ser creada por el testador al hacer
la institucin hereditaria.
De lo que llevamos dicho al formular las valoraciones
de las tesis precedentes, queda claro que rechazamos la con-
dicin de heredera que algunos han pretendido asignarle.
Pero ello no importa desconocer que estamos en presencia de
un legitimario, como claramente resulta de su inclusin y de
lo dispuesto por el art. 3592: Tienen una porcin legtima,
todos los !lamados a la szccesin intestadn en el orden y modo
determinado en los cinco primeros cap;tulos del ttulo ante-
~ i o r . La naturaleza del nuevo sucesor crzado por el art. 3576
bis es, entonces, la de un legitimario no heredero, sucesor
universal.
Del carcter que le asignamos se desprenden las siguies-
tes consecuencias: a) que no continuar la persona del cau-
sante conio puede continuarla el heredero; b) que no podr
representar, como lo hace el aceptante beneficiario, a la masa
sucesoria; c) que no es propietaria de la universalidad ni
de los elementos que la componen; d) que su responsabilidad
no ser ultra vires; que no debe ni le es debida la colacin;
): e ) que, como lo ha sealado muy autorizada doctrina, PO-
dAa ser considerado como un copropietario virtual: un copro-
pietario cuyo derecho a la particin se subordinara al de
los acreedores hereditarios.
En caso de no existir ningn heredero o, de haberlos,
que stos renunciaran a la herencia, el patrimonio del cau-
sante es recogido por el fisco. Es lo que dispone el art. 3388,
al regular la vacancia de la herencia: A falta de los que tengan
derecho u heredar conforme a lo displtesto anteriormente,
los biener del difunto, sean raices o muebles, que se encuen-
tren en el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciu-
dadano a~gent i no, corresponden al fisco, provincial o nacio-
nal, segn fueren las leyes que rigieren a este respecto,
Entre las distintas concepciones sobre la manera en que
el Estado interviene en las sucesiones nuestro codificador ha
optado claramente, y segn la solucin dada, es incuestiona-
ble que el fisco no hereda, sino que, procediendo jure occu-
pationis, toma los bienes porque stos no tienen dueo. El
concepto es explcitamente aceptado por Vlez, quien en la
nota al artculo trascrito seala que el Estado en realidad no
es un heredero ni un sucesor en el sentido tc:ico de la pala-
bra, porque l adquiere los bienes de un muerto precisa-
mente en virtud de un ttiilo que supone que no haya here-
deros.
Esta concepciGn es tambin la francesa, cuya doctrina
apela a un trmino ms contundente, puesto que afirma que
el Estado recibe los bienes par desh~ence.
Si bien es cierto que en el art. 3,589 se establece que
los derechos y obligaciones sern los mismos que los de los
Iiet-ederos, es preciso reducir el alcance del principio a su
verdadera dimensin, ya que la equiparacin no puede ir
ms all de pagar las deudas del causante y, lgicamente, den-
tro de los lmites de lo que recibe. Conviene agregar que4si
el Estado se asimilara al heredero recibira la universalidad
patrimonial del causante y no se producira, como ocurre en
nuestro sistema, el traspaso de los bienes al Estado nacional
o a los Estados provinciales, segn sea la jurisdiccin en que
se hallen situados.
En definitiva, puede afirmarse que no obstante los em-
bates que ha sufrido la teora medieval del dominio eminen-
te, es este principio combinado con razones de polica el
que justifica el derecho estatal a los bienes relictos sin due-
fio. En ese sentido, el art. 2342 considera como bienes priva-
dos del Estado general o de los Estados particulares todas las
tierras de la Repblica que carezcan de dueo, y ms espe-
cficamente, los bienes vacantes o mostrencos y los de las
personas que mueran sin tener herederos.
IV. CONTENIDO DE LA SUCESIN
18.
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE SE TRASMITEN POR CAUSA
DE MUERTE.
Segn la definicin dada por el art. 3279, la sucesin
por causa de muerte es la trasmisin de los derechos activos
y pasivos que componen la herencia de una persona muerta,
a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama
para recibirla. A su vez, el art. 23 12 caracteriza al patrimonio
como el conjunto de los bienes de una persona.
Si ambos conceptos se unieran simplemente, sera fcil
conclur estableciendo una identidad total entre patrimonio
y herencia o, dicho de otro modo, todo lo qde constitua
aqul se trasmitira por sta. Sera Mcil pero equivocado, ya
que en la generalidad de los casos lo trasmitido no compren-
der en su integridad lo que conformaba el patrimonio del
causante.
Conviene advertir, por otra parte, que no debe confun-
dirse el contenido de la sucesin con derechos nacidos en
cabeza del heredero con motivo de su apertura, aunque ella
sea el hecho originante de su nacimiento.
En lo que sigue se tratar de precisar cules derechos
y obligaciones integran la trasmisin y cules no son trasmi-
sibles por causa de muerte.
Debe observarse, inicialmente, que los derechos extra-
patrimoniales resultan ajenos a la trasmisin hereditaria. Y
as los derechos de la personalidad, es decir, los atributos
de la persona, el derecho a 1-a vida, al honor, a la integridad
fsica, a la libertad, etc., concluyen con la muerte de su titu-
lar y no se trasmiten sucesoriamente.
De la misma forma, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son
inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte;
no es concebible que se herede o se legue el carcter de pa-
dre, de hijo o de esposo.
En cuanto a las acciones de estado, dado el fin primor-
dial por ellas perseguido, resultan no trasmisibles y se extin-
gue el derecho a promoverlas con la muerte del legitimado
activamente. Ello no obsta para que producido el falleci-
miento, la ley confiera la posibilidad de su ejercicio a otras
personas, pero otorgndoles la legitimacin en calidad de
parientes, y no como herederos. El hecho de que ellas no
integren la trasmisin hereditaria no impide que en deter-
minadas ocasiones sean el medio necesario para la proteccin
de los derechos sucesorios.
El principio general de trasmisin de derechos y obliga-
ciones de contenido patrimonial est dado por el art. 3417,
donde se dispone: El heredero que ha entrado en posesin de
la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competen-
te, contina la persona del di f unt o, y es propietario, acreedor
o deudor de todo lo que el di f unt o era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son tras-
misibies por sucesin. A su vez, el art. 1195 seala las pn-
mras limitaciones al principio declarando la intrasmisibi-
lidad de los derechos inherentes a la persona, o los de aque-
llos que as lo determinara una clusula del contrato o una
disposicin expresa de la ley o su naturaleza misma.
Vean~os los supuestos principales.
a) Derechos reales. - Son trasmisibles el dominio y con-
dominio sobre las cosas, as como los dems derechos reales,
su posesin y las correspondientes acciones petitorias y pose-
sorias.
Dos excepciones deben marcarse. La primera est refe-
rida al usufructo, que se extingue por la muerte del usu-
friictuario y cualquiera que sea el trmino asignado a aqul
(arts. 2920 y 2921). La segunda est dada por el art. 2969,
donde se dice que lo dispuesto sobre la extincin del usu-
fructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habita-
cin.
Corresponde, tambin, marcar una particularidad en
materia de propiedad intelectual y artstica. Los derechos de
autor se trasmiten al heredero, pero limitados en el tiempo,
ya que se le reconocen durante el plazo de cincuenta aos
(ley 11.723 y decr.-ley 12.603 de 1957).
b) Contratos. El principio general sentado por el art.
1195 es el de la trasmisibilidad de los efectos de los contratos.
Sin embargo, la misma norma declara su intrasmisibilidad
cuando estipularen obligaciones inherentes a la persona o
resultaren as por la misma naturaleza del vnculo creado.
Las prestaciones de hacer quedan extinguidas por la
muerte cvando la persona del deudor hubiese sido elegida
para hacerla por su industria, arte o cualidades personales
(art. G26). Corolario de esta regla es lo dispuesto sobre la
locacin de obra, donde el contrato queda resuelto por la
muerte del empresario, pero no por la del locatario, quien
debe pagar a los herederos de aqul -en proporcin del pre-
cio convenido- el valor de la parte ejecutada y de los mate-
riales preparados si fueran tiles a la obra. Adems, los here-
deros podrn continuar la construcciii de la obra cuando
sta no exigiese en el empresario cualidades especiales (arts.
1640 y 1641).
En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto
de preferencia, dado que est vinculado estrechamente a las
afecciones en favor de quien se instituy6, no es trasmisible
mortis causa (art. 1396).
En materia de donaciones, la reversin condicional de
ellas no puede ser estipulada sino en provecho del donante,
ya que si se hubiera convenido copulativamente en favor del
donante y sus herederos, la clusula ser reputada no escrita
respecto a estos ltimos (art. 1842). Pero tratndose de la
revocacin de las donaciones por inejecucin de las cargas
o por ingtatitud, la accin compete tanto al donante como a
sus herederos (arts. 1852 y 1864).
En materia de sociedades, dos normas encontradas del
Cdigo han suscitado disidencias en su interpretacin. Se-
gn el art. 1670, n o t i enen calidades de socios los herederos
o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios
no consintiesen e n la sustitucin; o si sta no fuese conuenida
con el socio que hubiera fallt.cido, y ace#tada por el heredero.
Ida solucin aparece contradicha por el art. 1761, donde se
establecen las normas de par~icin, aun cuando se hubiese
convenido en el contrato social que la sociedad continuaria
con los herederos, a no .ser que stos y los otros conuiniesen
entre ellos cont i n~rar la sociedad. Como se ve, la contradiccin
es evidente, pues mientras la primera norma no exige que los
dems socios consientan nuevamente y slo requiere que la
siistitucin sea aceptada por el heredero, la segunda impone
el mutuo convenio entre los herederos y los socios sobrevi-
vientes.
Hacindose cargo de la contradiccin, Segovia sostuvo
que la primera de las normas no exiga que los dems socios
consintiesen nuevamente y slo requera que la sustitucin
fuese aceptada por el heredero, mientras que en la segun-
da se ~ r e ~ c r i b e el mutuo convenio entre los herederos y los
socios sobrevivientes, de manera que el pacto primitivo y el
inciso ltimo del art. 1670 quedan sin efecto.
L,lercna, en cambio, ensayaba otr.1 explicacin. En el
comentario al art. 1670 escriba: "A ms es necesario que
los otros socios consientan en continuar la sociedad como lo
establece el art. 1761 en el caso all propuesto". Y en el rela-
tivo al ait. 1761, volva sobre la contradiccin sosteniendo
que ste se refiere al caso especial del art. 1759, es decir, cuan-
do el socio muerto es administrador, o es industrial, o es tan
importante que su falta hiciese probable que la sociedad no
pudiese continuar, y el art. 1670 a cuando el socio muerto no
reine ninguna de las condiciones indicadas, pudiendo, por
consiguiente, suplir su falta con sus herederos.
A esto contestaba Rfachado que la explicacin podra
considerarse satisfactoria, ap!icando el artculo al falleci-
miento de! socio administrador, en que los dems asociados
tienen dcrecho para disolver la sociedad, habindose conve-
nido en el contrato que continuara con los herederos; eso
explicara la razn por que necesitan del consentimiento
de los deins socios, ya que el fallecimiento del administrador
los autoriza para pedir la disolucin, y pueden usar esa facul-
tad, en cuyo caso slo con su consentimiento se puede conti-
nuar. Y agrega: "Pero entre una disposicin expresa como la
del presente artculo, y una dudosa o que guarda silencio,
como la del art. 1670, no debemos trepidar; si all se exigi
slo el consentimiento de los'herederos, es porque de elloa se
hablaba; el presente la completa, pidiendo adenis la de
los socios, conformndose as con la verdadera doctrina, y
debemos entenderlo as; la sociedad no puede continuar sin
el consentimiento de los socios y de los herederos del falle-
cido, siii hacer distincin alguna. Por qu buscar colisin
entre una disposicin que dice, se necesita el consentimiento
de los herederos, y otra que exige el consentimiento de los
herederos y de los socios? Es natural completarla con la se-
gunda, porque el silencio de la una no puede oponerse a la
expresin categrica de la otra".
Pareciera que esta interpretacin, al considerar que de-
ben complementarse los requisitos del art. 1670, que res-
guarda la libertad de los herederos, con los del 1761, que
ampara la libertad de los socios sobrevivientes, resulta la ms
valedera, aunque la redaccin de los textos no aparezca muy
feliz.
Tratndose de sociedades comerciales, la ley 19.550 con-
sagra la validez de los pactos de integracin de la sociedad
con los herederos, apartndose del requisito impuesto por
el ordenamiento civil al no requerir la ;.onformidad de stos
para su incorporacin. En el art. 00 de la mencionada ley
se establece que e n las sociedades colecttvm y en comandita
simple es licito pactar que la sociedad contine con sus he-
rederos. Dicho pacto obliga a stos sin necesidad de un nuevo
contrato, pero pueden ellos condictonar su incorporacin a la
trasformacin de su p a ~t e e n comandita1 za. -4 su vez, con re-
lacin a las sociedades de responsabilidad limitada, el art.
155 dispone que si el contrato previera la incorporacin de
los herederos del socio fallecido, el pacto ser necesario para
stos y los sobrevivientes.
Ida solucin consagrada por la ley puede analizarse des-
de dos perspectivas. Por una parte, resulta satisfactoria la
licitud del pacto de incorporacin de los herederos a la so-
ciedad, niodalizado con el derecho que se les ha conferido
del ingreso, debiendo sancionarse el incumplimiento de los
socios sobrevivientes con el resarcimiento de daos y perjui-
cios, tal como corresponde en las obligaciones de hacer. Pero,
desde otro ngulo, resulta desacertada la admisin del pacto
de incorporacin en la modalidad que impone a los herede-
ros del socio muerto la obligacin de ingresar a la sociedad,
la que se ha pretendido justificar con el argumento de no
diferir la situacin del sucesor-socio a la del sucesor-deudor,
y que nadie puede tener derecho a heredar un patrimonio
activo sin obligaciones, por lo cual, del mismo modo que el
heredero debe responder por las deudas del causante, tam-
b i ~ debe cumplir la obligacin de incorporarse a la sociedad.
Como observa Guastavino, cuyo pensamiento comparti-
mos, no cabe admitir de manera alguna tal razonamiento. El
contrato de sociedad presupone, al menos en los tipos a que
aluden los arts. 90 y 155 de la ley 19.550, el elemento de
nffertio s oc i ~t at i s como requisito esencial e impone obliga-
ciones muy particulares, por lo que seria inadmisible incor-
porar a alguien forzosamente a una sociedad. Lo compren-
di Vlez al consignar en la nota al art. 1670 que nadie puede
ser socio por herencia, o de otra manera. contra su voluntad.
Prever como nico medio de eludir la incorporacin a la
sociedad cl camino de la renuncia a la herencia es altamente
inconveniente, pues ello, iiiiplcitamente, forzara a los he-
rederos a ingresar como socios, contra su ntima voluntad o
predisposicin, para no perder la herencia, y al faltar la affec-
tio soci~tatis es probable que las actividides societarias se re-
sientan de un modo pronunciado.
Con relacin al mandato, establece el Cdigo que el
contrato cesa por falleciniiento del manda,nte o del manda-
tario. Sin embargo, los herederos del mandatario suceden
en la obligacin de continuar por s o por otros los negocios
que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herede-
ros o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que de su omisin resultare (arts.
1963 y 1969).
La obligacin de pagar una renta vitalicia se extingue
por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido cons-
tituda. No obstante, cuando el acreedor de una renta cons-
tituda en cabeza de un tercero, llega a morir antes que ste,
la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero (arts.
2083 y 2086).
La granta de eviccin existe entre todas las personas
que directamente han sido parte en el contrato que la origi-
na, sea como enajenantes, sea como adquirentes. Pero, como
fluencia natural del principio senrado en el art. 1195, el de-
recho de invocar la garanta de eviccin como la obligacin
de prestarla se trasmite a los herederos de ambos.
c) Obligaciones de fuente no contractual. Con la muerte
se extinguen la tutela y la curatela. Sin embargo, las obli-
gaciones de restitucin y rendicin de cuentas que pesaban
sobre el causante, se trasmiten a sus herederos (art. 460).
La gestin de negocios concluye con el fallecimiento
del gestor, pero pasa a sus herederos la obligaci3n de rendir,
en nombre del causante, las cuentas pendientes (arts. 2296
y 3417). \.'a de suyo que si los sucesores continan los nego-
cios pendj:entes, habr5 una nueva gesticin de negocios entre
ellos y el dueo, pero no la coritinuacin de la que haba
emprendido el gestor fallecido. Adems, estableciendo tina
diferencia con las soluciones dadas en materia de mandato,
se dispone en el art. 2290 que comenzada la gestin y pro-
ducida durante la agencia la muerte del interesado, es ohli
gacin dcl gestor continuarla hasta que puedan pioveer los
herederos de aqul.
En cuanto a los gastos funerarios, la obligacin de satis
facerlos integra el contenido de la sucesibn, constitriyendo
una genuina carga de la herencia (arr. 3474 y su nota). Per(s
si el causante nada dejarc. su pago podr ser reclamado a
otras personas, tal como lo prccepta el art. 2308: No dejan
do el dijunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por
el cnyuge sobreviviente, y cuan do ste no tuviese bienes,
por las personas que tenian obligacin de alilnentar a2 muerto
citando vizra.
En iriateria de delitos y cuasidelitos, el derecho que te-
na el causante de reclamar los daos sufridos en su patrimo-
nio se trasmite a sus herederos. Tratdndose del dao mora!,
la segunda parte del art. 1708, en la redaccin dada por la
ley 17.71 1 , establece que la accin por indemnizacin slo
competeri al damnificado directo: si del hecho hubiera re-
sultado la muerte de la victima, nicamente tendrn accidn
los herederos forzosos. Empero, aceptando la posicin pre-
dominante entre nuestros autores, la Cmara Nacional Civil
en pleno ha decidido que la accin en curso por reparacin
del dao moral no caduca por la muerte del damnificado y
puede ser continuada por sus herederos. Se ha tenido en
cuenta para ello que si bien es cierto que el art. 1078 limita
la legitimacin activa, tambin lo es que dicho precepto debe
.ser entendido en el sentido de que no corresponde el resarci-
miento por agravio moral si la pretensin accionable no la
ha intentado el damnificado directo. Como bien se destaca,
si el propio interesado no se siente daado o no cree digno
precio a su dolor, nadie puede hacerlo, pero si l la
hubiese iniciado y luego fallece por causa ajena al hecho,
pueden continuarla sus herederos. Por otro lado, esta solu-
cin recibe su fundamento en la norma general del art. 1099
del C. Civil (Cm. Nac. Civ., en pleno, 7/3/77, "J.A.",
1977-11-229).
d ) Derechos sucesorios. El llamado a la herencia tras-
mite a sus sucesores todos los derechos que sobre ella le
competan, es decir: aceptarla con beneficio de inventario,
pura y simplemente, o repudiarla. De la misma forma, el
derecho que competa al causante para impugnar la acep-
tacin o retractar la renuncia se trasmite a sus herederos.
20 bis. T' RASMISIN HEREDITARIA. MOMENTO EN QUE
SE OPERA.
El niomento en que opera la traslacin de los bienes en
virtud de la sucesin rnortis causa ha recibido distintas so1u.-
ciones prcticas, encaminadas a regular el comienzo de los
efectos del traspaso.
En el derecho romano, sustancialmente en el periodo
final de la codificacin, la mutacin sucesoria no se produ-
ca de manera instantnea, ya que ella slo se operaba con
la aceptacin del heredero. Esta concepcin ofreca no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bie-
ries que careca de titular. Como remedio a ello apareci el
instituto de la herencia yacente, entidad controvertida en
cuanto a sus facultades, ya que para algunos romanistas era
iin sujeto de derecho, mientras que otros le niegan tal calidad.
Distinta es la concepcin de nuestro Cdigo, donde la
trasmisin hereditaria se opera en el momento mismo de
6 - Hiffia. Manual. 1.
la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese
instante y sin solucin de continuidad. El criterio aceptado
por Vlez est expuesto en la nota al art. 3282: "La muerte,
la apertura y la trasmisin de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de
tiempo; son indivisibles".
Distiritos artculos sientan el criterio resumido en la nota,
y a ese resultado conduce lo preceptuado en el 3415, en el
3-19 y en el 3420. De manera tal que, con abstraccin de que
el sucesible haya o no aceptado la herencia, !a trasmisin here-
ditaria se produce desde el instante misrno de la muerte, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de ti-
tular. La dificultad que puede presentarse cuando e1 here-
dero no es conocido o no est precisado, es resuelta mediante
la curatela de los bienes.
Como se ve, la trasmisin ipso j ure adoptada por nuestro
Cdi go es tcnicamente distinta del sistema romano, pero
con ms simpleza nos conduce a resultados prcticos similares.
20/3. PRUEBA DIi. LA MCERTE, DE SU T1EhiPO Y LUGAR.
Como se observa, siendo la niuerte el hecho determinan-
te de la apertura de la sucesir., y como las circunstancias de
tiempo y lugar en que ella se produzca habrn de aparejar
consecuencias sobre el rgimen de la trasmisin, se advertir
la importancia de un orden de prueba y, por otra parte, como
se muestra en ello un ejemplo genuino del entrelazamiento de
las disposiciones de fondo y de forma, hasta un grado que
resulta problemtico desvincular las unas de las otras.
a) Prueba directa.
Deben distinguirse tres pocas con relacin a la prueba
de defuncin: la anterior al Cdigo Civil, la del Cdigo Civil,
y la posterior a la creacin de los registros de estado civil.
La legislacin vigente establece que todos los actos y he-
chos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
la capacidad de las personas debern inscribirse en los corres-
pondientes registros de las provincias y de la Nacin, los que
sern organizados por los gobiernos locales. La prueba de la
defuncin se har mediante las partidas o fotocopia de los ori-
ginales que expidan los registros, los que tendrn carcter de
documento pblico (decr.-ley 8204/b3, modif. por las leyes
18.248, 18.327 y 20.751).
Convendr advertir qiie la presuncin legal sobre la
veracidad del contenido de esos doc~imentos puede ceder a
otras pruebas. Es posible que las enunciaciones del acta no
se ajusten a lo real. o se hayan deslizado en ella errores, los
que estaian corrietidos a 13 prrtinenre rectificacin. Particu-
larmente en lo relaiivc a! n3omento del fallecimiento, debe
tenerse en cueiita qiie el acca ser redactada conforme a lo que
exprese el respectivo certificado de defuncin que comn-
mente se expide sc;brt. 12 base de informaciones proporciona-
das por amigos oficiosos que rodean a los dolientes. h'o sera
extraordiiiario, entonces, que la determinacin del tiempo
rio coincidiera con cl verdadero instante de la muerte, inexac-
titud que puede tener una honda repercusin.
b) Prueba supletoria.
En el caso de imposibilidad de producir la prueba legal
por medio de la correspondiente partida, ser procedente la
prueba supletoria, obtenida por el prgcedimiento judicial
que establezca el hecho del fallecimiento. Ella ser admisible
cuando no hiibiere registros, o faltaran ios asientos en ellos,
o por no estar stos en la debida forma (arts. 85 y 104 del
C. Civil). Va de suyo que quien intente la prueba scpletoria
deber demostrar primeramente su procedencia, esto es, las
circunstaiicias enunciadas por el precepto que impiden la pre-
sentacin de la partida.
Para labrar la partida es necesario que se extienda el
certificado de defuncin que pruebe la muerte por quienes
hayan visto el cadver. Por tanto, tambin corresponder la
prueba supletoria cuando el cadver no haya podido ser visto.
La ley 14.394, recogiendo el nuevo criterio judicial sentado a
partir del caso planteado por el naiifragio del rastreador
"Fournier", agreg al art. 108 el siguiente apartado: En los
casos e n que el cadver de ztna persona no fuese hallado, el
juez podra tener por comprobada la muert e y disponer la
pertinente i nscri pci c;~~ en el registro, ~i ernpre que la desapa-
rict0n se hut ~i era ~ r o ~ l ~ ~ c z d ~ c n rlrrzc~zstanc~as tales que la
muert e deba ser trnzcia c/lrnQ czrrta. Iglial regla se aplicar
en los caros e71 que ?lo f i l esc $ost?)le la identtficacin del
cadiver.
La trasmisi6n instant.inea operada en el momento de la
muerte del causante pilede repercutir en un problema deri-
vado del deceso siniultneo de dos o rns personas, sin que
sea posible deterrninzr ciil se produjo primero.
El estudio del tenia resiilta ajeno a nuestra materia. Rs-
tenos precisar qiie la solucin aparece dada por el art. 109,
donde se establece que si dos o rns personas fallecieren en un
desastre cornn o en ciialqiiier otra circunstancia de modo
que no 5e pueda saber curil falleci primero, se presume que
fallecieron todas al niismo tiempo, sin que se pueda alegar
trasmisin alguna de derechos entre ellas.
22. .APERTURA DE LA S C C E S I ~ N, DELACIN DE LA HERENCIA
Y ADS ~ UI S I CI ~ N DE LA HERENCIA.
Como se advierte, el fenmeno sucesorio se integra a tra-
vs de tres aspectos que en alguna ocasin pueden ofrecer
siniultaneidad. Ellos son: la apertura, la delacin y la adqui-
sicin de la herencia.
Ya hemos visto que la afiertura se cfectiviza a la muerte
de la persona o en 10s casos de ausencia con presuncin de
fallecimiento.
La delacin es la atribucin de la here~icia que se opera
mediante el derecho de opcin concedido al sucesible, dere-
cho que se desdobla en la facultad de aceptar el llamado o de
repudiarlo. Conviene advertir que el trmino delacin no es
admitido uniformemente por nuestros autores, ya que R-
bora, siguiendo a Bello, lo vincula con el vocablo francs
dvolution, mientras que Mar~nez Paz lo desecha, en tanto
que Guastavino encarece la utilidad de su empleo. Para este
ltimo, el ius delationis es el derecho que tiene el sucesible de
hacer suya la herencia de modo efectivo y actual o de recha-
zarla.
La adquisicin de la herencia, finalmente, se produce
por medio de los actos de aceptacin que pueden ser expre-
sos o tcitos o, en determinadas circunstancias, impuestos
por la ley por va de sancin.
Ya hemos puntualizado que la muerte, la apertura y la
trasmisin de la herencia se producen en el mismo instante.
El principio resulta cundo en consecuencias, y as:
a) El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la
herencia se le ha deferido, es, sin embargo, propietario de ella
desde la muerte del autor de la sucesin (art. 3420).
b) A partir del deceso se opera la mutacin del acervo,
cambiando cada uno de sus elementos de titular.
c) El sucesible que sobrevive un solo instante al difun-
to trasmite la herencia a sus propios Iierederos, que gozan
como l la facultad de aceptarla o de repudiarla.
d ) La aptitud del sucesibIe para recibir la herencia est
referida al da de la muerte del causante (art. 3287).
e) La competencia para entender en el juicio sucesorio
corresponde al juez del domicilio al producirse el fallecimien-
t o (art. 3284).
f ) El derecho aplicable en todo lo relativo a las conse-
ciiencias jurdicas de la trasmisin se rige por la ley vigente
a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o
extranjeros (art. 3283).
g) Los herederos estn obligados a responder las deman-
das que sc entablen contra el causante, sin que sea procedente
la excepcin de falta de accin, aunque se trate de aquellos
que no tienen la posesin de pleno derecho y que deben pe-
dir la investidura judicial (art. 3414).
h) Desde el instante mismo de la muerte se origina, tra-
tndose de pluralidad de herederos, el estado de indivisin
hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos
que el causante en cuanto a la propiedad y posesin de los
bienes. Ese estado de indivisin ha de cesar, en el supiiesto
comin, con la particin hereditaria.
VI. LEY APLICABLE
24. SISTEAIAS DE LA UNI DAD Y DE LA PLURALIDAD
DE SLICESIONES.
El tema referido a la debatida cuestin sobre el sistema
aplicable en materia sucesoria evade los lmites de nuestra
materia, puesto que su tratamiento es propio del derecho
internacional privado. De todas formas convendr que haga-
mos refeiencia, aunque en forma sucima, a los perfiles del
problema.
En la actualidad, dos son las soluciones que ofrece el de-
recho en materia de conflictos de leyes sucesorias. Para una,
la ley aplicable debe ser nica, y ella ser la que corresponda
al domicilio o nacionalidad del causante; para la otra, en
cambio, debe aplicarse en cada caso la ley del pas donde es-
tn los bienes, 10 que implica la pluralidad de leyes cuando
ellos estn situados en distintas naciones.
El primero de los sistemas, denominado d e u n i d a d d e las
szicesiones, responde a la aspiracin de los internacionalistas
en el intento de lograr la comunidad jurdica universal.
Quienes sostienen su procedencia la abonan en las siguientes
razones: en primer trmino, la inspiracin seguida por el
(:digo en cuanto al patrimonio-persol~a, universalidad in-
divisible y abstracta dependiente del sujeto y con radicaci6.n
en un solo lugar; en segundo trmino, las ventajas que se de-
rivan de la tramitacin de un solo juicio sucesorio; en tercer
orden, la admisin de que la trasmisin hereditaria responde
a la voluntad expresa o presumida del causante, lo que hace
necesario que esa volicin no quede fragmentada por la apli-
cacin de distintas leyes; por ltimo, se sostiene que la zpli-
cacin de una ley nica, aun cuando fuera extranjera, en
nada afecta la soberana nacional. ya que distinto es el rgi-
men de la propiedad regulado por cada Estado y el derecho
que pueden tener los sujetos sobre ella.
No cbstante la vieja prosapia del sistema, que responde
a la tradicin estatutaria y que en pocas de desorden crim-
pli puntiiales servicios, el principio de la unidad ha debido
recibir los embates crticos de los partidarios del sistema de
la pluralidad. Segn tstos, la clebre construccin del patri-
monio-persona carece actualmente del vigoroso predicamento
de que goz, y ei derecho moderno se inclina hacia el sistema
de sucesin en los bienes, lo que hace que la unidad suceso-
ria no resulte una consecuencia obligada de la trasmisin
mortis caitsa. Adems, se remiten a las objeciones que merece
la teoria del afecto presunto del causante, ya que el exage-
rado sometimierrto a la vsluntad individual no existe, puesto
que debe ceder a las regulaciones inipuestas por el legislador.
Por ultinio, radican la critica en el hecho de que el ordena-
miento sucesorio responde a principios de poltica que se en-
marcan en el orden pblico nacional.
Acertadamente se ha observado que ninguna de las dos
teoras presenta una consistencia inconmovible que permita
elegirla como la valedera y, por tanto, el problema se des-
plaza del campo cientfico al utilitario. De esa forma, es pre-
ciso admitir que la doctrina de la unidad aparece como ms
conveniente al ofrecer la ventaja de una liquidacin unifor-
me de la masa sricesoria. Eti ese sentido, Lafaille ha serialado
que en el campo de la poltica jurdica cabe aceptar un modus
vivendi entre los diversos Estados, que no abrace en abso-
luto ninguna de las opiniones en pugna y que partiendo de
una de ellas como regla introduzca las suficientes atenuacio-
nes, y as propugna la adopcin del sistema unitario con las
reservas derivadas del orden pblico.
Nuestro ordenamiento se ha pronunciado aceptando el
principio de la unidad, pero la concepti- acin esti muy lejos
de ser clara y unvoca.
La regla general aplicable est dada por el art. 3283,
donde se establece: El derecho de sucestn al patrimonio del
difzlnto, es regido por el derecho local del domicilio que el
difunto tenia n S I L muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
El derecho de sltcesi8n mentado en esta norma com-
prende tres categoras, que son: a) el orden sucesorio, lo rela-
tivo a las personas a quien se concede vocacin; b) los dere-
chos y obligaciones de los herederos, esto es, la porcin que
reciben y en qu condiciones; c) el derecho testamentario
en cuanto al contenido del testamento, su validez o nulidad.
Si Ia cuestin se detuviera aqu no se plantearan pro-
blemas de interpretacin, pudiendo definirse el sistema le-
gal diciendo que el derecho sucesorio es regulado por las nor-
mas vigentes en el ltimo domicilio del causante. Las difi-
cultades aparecen, sin embargo, con la existencia de otras
reglas que enfrentan el principio y sobre cuyo alcance ha dis-
crepado la doctrina.
Una opinin, que puede considerarse mayoritaria entre
los tratadistas de derecho internacional y que ha sido soste-
nida -entre otros- por Vico, Romero del Prado y Lazcano,
sostiene que la nica excepcian al principio de la unidad
estara dada por el art. 3470, donde se dispone que en el
caso de divisin de una misma sucesin entre herederos
extranjeros y argentinos o extranjeros domiciliados en la Re-
pblica, estos ltimos tomarn de los bienes situados en el
una porcin igual al valor de los bienes situados en el
Estado extranjero de los que fueran excludos en virtud de
leyes locales.
Los sostenedores de esta posicin no dejan de advertir
la argumentacin realizada por los pluralistas en funcin
del art. 10 del Cdigo Civil. segn el cual los bienes races
sit~iados en la Repiihlica son exclusivamente regidos por las
leyes del pais, respecto a su calidad de tales, a los derechos
(1; las pul tes, a la cnpacidad de adquirirlos, a los modos de
trasferirlfir, y a las solemnidades que deben acompaar esos
actos. El titulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede
ser adquirido, trasferido o perdido de conformidad con las
leyes de la Repiihlica. Ello no obstante, sostienen que esta
norma no tiene aplicacin con respecto a las trasmisiones uni-
versales, estando dirigida exclusivamente a las ut singuli, y
la referencia a "los modos de trasferir y a las solemnidades
que deben acompaar esos actos" estara referida al sistema
de la trasmisin, y no a lo relativo a la capacidad y derechos
de las partes. De otra manera, arguyen, la discriminacin en-
tre cosas muebles e inmuebles en el patrimonio hereditario
regidas por la lex rei sitae y los derechos personales y de cr-
dito sometidos a la Iey de1 ltimo domicilio del difunto,
pierde de vista la naturaleza puramente intelectual de los ele-
mentos que integran el patrimonio y, en absoluta contradic-
cin con la teora de Aubry y Rau, lleva a establecer una dis-
tincin fundada solamente en las cualidades naturales de las
cosas comprendidas en aquel.
Para otra opinin, en cambio, que es la que cuenta con
la mayora de los sufragios en la doctrina de los civilistas y
en 10s pronunciamientos judiciales, las excepciones a la regla
del art. 3283 no se limitaran a la sola enunciada anterior-
mente, sino que su mbito seria ms amplio. Y as, el prin-
cipio de 13 unidad cedera en tres situaciones: en la trasmi-
sin de los bienes inmuebles, en la de los muebles que tienen
una situacin permanente y en 10 relativo a la regulacin
de la porcin legtima.
Segn esta tesis, resulta arbitrarkn la distincin entre
trasmisiones de los bienes considerados ut singuli o como inte-
grantes de un patrimonio, ya que la sucesin es una de las
maneras admitidas de trasmitir los bienes a ttulo prt i cul ar
(art. 2524). De donde resultara incongruente que los 'mismos
inmuebles pudieran estar sometidos a leyes distintas segn
que fuesen considerados en si: individualidad o formando
parte del patriinoriio del difunto. A ello se agrega que la
teora de Aubry y Rau no puede ser esgrimida como un
antecedente vinculatorio en la interpretacin, ms an cuando
dichos autores reconocan una excepcin al principio de la
unidad en materia de trasmisin de inmuebles. El pensa-
miento est robustecido por la argumentacin de que si el
Estado debe proteger de manera muy especial la propiedad
raz, como lo acepta nuestro Cdigo acogiendo la opini6n de
los territorialistas, los mismos motivos deben guiar la soluci6n
cuando se trata de trasferencias a ttulo universal, ya que
sera inconsecuente defender la soberana en un caso y desam-
pararla en otro, mxime en un pas de inmigracin como es
el nuestro. Esta interpretacin es la que informa el pronun-
ciamiento casi unnime de nuestros tribunales (puede verse:
plenario de las Cmaras Civiles de la Cap. Fed., "J.A.", t. 5,
p. 29; Cm. Civ. Cap., sala D, "La Ley", t. 75, p, 596; Cm.
Civ. l e a p . , "J.A.", t. 54, p. 101).
La excepcin referida a los bienes races es extendida
por algunos a los muebles de situacin permanente, tomando
como razn el art. 11 del C. Civil, donde se dispone: Los
mzsehles que tienen situacin permanente y que se conser-
van sin intencirjn de trasportarlos, son regidos por las leyes
del lugar en que estn situados; pero los muebles que el pro-
pietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal,
est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen
para ser vendidos 0 trasportados a otro lugar, son regidos por
las leyes del domicilio del du,eo.
Sostienen que es evidente que si se admite que el derecho
hereditario de los ininuebles se rige por la ley territorial,
igual conclusin hay que aceptar respecto de los muebles con
sitiiacin permanente. Se aduce que si el art. 11 no ha em-
pl ead~ los mismos trminos que el anterior, ello est moti-
vado por la razn de evitar una repeticin intil y fatigosa,
7 que nada se infiere de !a circunstancia de que el codificador
no cornplet el enunciado de las excepciones al art. 3283, si
se tiene en cuenta que ellas surgan de la confrontacin de
ese precepto y aqiiellos otros incompatibles con tal norma.
Para otros, en cambio, no se justificara la extensin y,
por tanto, ningn mueble quedara sometido a la ley local.
Afirman que as como el arL. 10 comprende la trasmisin por
causa de muerte, dada la fuerza y generalidad de sus trmi-
nos, nada hay en el art. 11 que suponga lo mismo. Su redac-
cin distinta y los antecedentes doctrinales a que obedece
demuestran que se refiere al rgimen de los muebles por actos
entre vivos. Su lectura, agregan, demuestra que son muebles
de situacin permanente todos los que se hallan en un pas
de manera fija, no participando de tal carcter nicamente
los que el propietario lleva siempre consigo o que tiene para
ser vendidos o trasportados, excepcin que no tiene ninguna
relevancia.
Lafaille afirma que el distingo aparece en la vida real
erizado de dificultades y sera arriesgado fundar en l una di-
ferencia de legislacin. Adems, agrega, no cabe aducir con
la misma eficacia el fundamento de orden pblico que tanto
se esgrime en materia de inmuebles. Las sucesiones, en con-
secuencia, cuando se trata de valores mobiliarios, se rigen por
el estatuto personal del de ciljus. A pesar de los inconvenien-
tes que ofrece tal dualidad, no queda sino circunscribir la
norma del art. 11, primera parte, a los objetos considerados
ut singuli.
Si bien debe admitirse que en ocasiones resulta muy
dificultoso establecer un distingo entre las distintas catego-
ras de muebles, las razones del apartamiento no parecen muy
decisivas rii congruentes. Guarda mayor coherencia, a nues-
tro juicio, adoptar la misma solucin que en materia de in-
muebles.
Las decisiones judiciales scn vacilantes y no puede ha-
blarse de una lnea definida. Se ha tratado de caracterizar la
categora diciendo que para determinar si un bien mueble
tiene situacin permanente en la Repblica, debe atenderse
r\. la intencin de su titular, la que puede inferirse de la na-
turaleza de aqul, de las condiciones y circunstancias en que
se le ha dado ubicacin, y de la manera como se ha compor-
tado a su respecto. Y as, las alhajas que el causante llevaba
consigo al momento de su muerte, no son muebles de situa-
cin permanente y estn sometidas a la ley del domicilio del
difunto. En cuanto a los crditos, se ha decidido que debe
reputarse bien mueble con situacin permanente el crdito
garantizado con hipoteca sobre un inmueble ubicado en la
Kepblica, no as el quirografario resultatite de haber pa-
gado conio fiador una deuda contrada por el afianzado en
el extranjero. Se ha negado la calidad de situacin perma-
nente a los depsitos bancarios a plazo fijo, o en cuenta co-
rriente, cualquiera que fuere su antigedad, como a las c-
dulas hipotecarias argentinas depositadas en custodia en un
banco del pas, salvo que por las circunstancias particulares
del caso se pueda inducir la voluntad de su titular de conser-
varlas inmovilizadas por tiempo indefinido en la Repblica.
El punto referido a la regulacin de la legtima ha ori-
ginado tambin dificultades. La doctrina sentada por los pro-
nunciamientos judiciales se vuelca a entender que, dado que
todo lo referente a la organizacin de la sucesin legitima-
ria constituye materia de orden pblico, ella debe estar nor-
mada por la legislacin nacional, y resulta improcedente, por
tanto, la aplicacin de la ley extranjera.
De todas formas, quiz interese advertir que la cuestin
parece no revestir caracteres de importancia y de practicidad.
Corno ha sido sealado, si se tratara de herederos legitima-
rios argentinos o domiciliados en nuestro pas su legtima est
suficientemente protegida por lo preceptuado en el art. 3470.
.4 ello debe agregarse que lo referente a la trasmisin de
bienes races o muebles de situacin permanente debe re-
girse por la ley nacional. Corno ce advierte, el margen de po-
sibilidad queda rediicido a que se tratara de bienes muebles
de situacin no permanente y de extranjeros no domicilia-
dos en nuestro pas. Bien se observa que el hecho de que un
extranjero no domiciliado en el pas sea privado de recibir
bienes qiie por nuestra ley le hubieran correspondido, no
afecta ninguno de los principios bsicos de nuestro ordena-
miento jurdico.
El l'ratado de hlontevideo de 1889, del cual son signa-
tarios nuestro pas, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Per, ha
adoptado el sistema de la pluralidad sucesoria.
Por sus arts. 44 y 45, que regulan la materia, se establece
que la capacidad de testar y la de los herederos estar regida
por la ley del lugar de situacin de los bienes de la misma
forma que la validez y efectos del testamento, los ttulos y
derechos hereditarios, la regulacin de las legtimas y todo
lo relativo a la sucesin deterida por ley o por testamento.
Inclusive la forma del testamento debe regirse por la ley l ocw
rei sitae, aunque se reconoce eficacia a los testamentos por
acto pblico realizados en cualquiera de los Estados signa-
tarios.
El sistema ortodoxamente pluralisti ha sido atenuado en
el segiindo Tratado, que se redact en 1940. En l se estipul
que la capacidad para testar debe regirse por la ley del domi-
cilio del causante y que las formas del testamento deben regu-
larse por la ley del lugar de su otorgamiento.
El anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni y el Proyecto
de la Coniisin reformadora de 1936 adoptan el principio de
la unidad, determinado por el domicilio del causante. La
nica excepcin est dada en lo referente a la trasmisin de
ls bienes inrnuebles situados en eI pais, la cual es regida por
la ley nacional.
El Proyecto de 1954, en cambio, adopt el sistema de la
pluralidad sucesoria.
28. JUEZ COMPETENTE PARA ENTENDER EN EL JUICIO
SUCESORIO.
Ida competencia para entender en el juicio sucesorio
est dada por el art. 3284, donde se establece que la jurisdic-
cin sobre la sucesin corresponde a los jueces del lugar del
ltimo domicilio del di f unt o.
Va dc suyo que para la determinacin del domicilio de-
bern aplicarse las normas establecidas por el Cdigo en los
arts. 89 y siguientes. En el supuesto de dificultades suscita-
das en la precisin, ellas han sido resueltas por las decisiones
judiciales sentando diversas pautas. A4 se ha establecido,
por ejemplo, que en caso de duda debe presumirse que la
persona se domiciliaba donde falleci o que el conocimiento
del sucesorio corresponde al juez del lugar donde el causante
resida con su familia, y no al del asiinto de sus negocios;
en la hiptesis de que una persona tuviera distintas residen-
cias, prevalece la competencia de1 juez del lugar en que aqu-
lla tuviera el asiento principal de sus negocios o la mayor
parte de sus bienes.
Conviene sealar que la jurisdiccin no puede ser pro-
rrogada, ya que los alcances del art. 3284 son de orden p-
blico. Ello no obstante, dentro de una misma provincia la
jurisdiccin es prorrogable siempre que medie el acuerdo
de los interesados.
Como principio, se acepta que el domicilio es el que
enuncia el acta de defuncin, si coincide con el lugar del fa-
llecimiento. E~ilpero, como se ha visto, la presuncin de ve-
racidad del contenido de las partidas puede ceder. Y as se
ha resuelto que el acta de defuncibri, Ilor si solo, prueba el
deceso del causante pero no el ltimo domicilio, y aunque
seale un sitio como residencia del causante y que su muerte
se ha producido en ste, ello no basta para desvirtuar la con-
clusin que resulta de otras pruebas m5s relevantes acumu-
ladas a la causa, que demuestran que el domicilio lo tena
en otra parte.
En caso de duda sobre cul fue el ltimo domicilio real
del de CI L ~ Z L S, debe tenerse como tal el del lugar donde falle-
ci, todava ms si as lo manifest el propio causante al cele-
brar ciialquier acto jurdico.
En el supuesto de impugnarse el doniicilio que consta
en el acta de defuncin y que coincide con el del lugar del
fallecimiento, la carga de la prueba pesa sobre el impugnan-
te. Para ello, se admite todo gnero de probanzas, adquirien-
do particular significacin la que emanx de escrituras pbli-
cas en que el causante ha expresado su domicilio, en especial
el que se atribuye en su testamento. Sin perjuicio de esto,
otros hechos adquieren igual fuerza de conviccin, y as se
han tenido por contrarios a la intencin de rnudar domici-
lio al extranjero las circunstancias de que poco antes de su
partida el causante tomara una caja de seguridad en un ban-
co de la ciudad, trasladara la mercadera restante de la venta
de un negocio, prestara dinero que deba devolverse all, y
mantuviera intacto el hogar conyugal.
Cabe sealar, finalmente, que la cumpetencia aceptada
por todos los herederos al iniciar el juicio sucesorio en un
determinado tribunal es irrevisible, ante la pretensin de
uno de ellos que no discuti oportunamente el domicilio.
Admitidas las excepciones a la regla de la unidad suce-
soria, el fallecimiento de una persona con domicilio en el
extranjero que deja bienes en nuestro pas, suscita el pro-
blema de determinar el juez competente para entender en
la sucesin.
Conio no es de aplicacin el principio sentado en el art.
3284, habr de acudirse al juez donde estn situados los bie-
nes. Si stos estuviesen diseminados en distintas jiirisdiccio-
nes podri recurrirse a cualquier juez en cuya jurisdiccin
existan bienes, a eleccin de quien inicie el juicio, aplicri-
dose las reglas de .prioridad que examinaremos. Como se
destaca, no hay razn alguna que d preeminencia al juez
d.onde est situada la mayor cantidad de bienes, pues como
acota Vlez en la nota al art. 3238, la menor parte de los
bienes merece tanta atencin como la mayor. Adems, ha-
bra que estarse al monto, lo que sera impracticable, puesto
que ello dependera del inventario y avalo, medidas que
forman parte ya de la tramitacin del juicio y que slo pue-
den ser decretadas por juez competente.
El art. 722 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin dispone que cuando se hubiesen iniciado dos juicios
sucesorios, uno testamentario y otro ab-intestato, para su acu-
mulacin prevalecer, en principio, el primero. Quedar a
criterio del juez la aplicacin de esta regla, teniendo en cuen-
ta el grado de adelanto de los trmites realizados y las medidas
tiles cumplidas en cada caso, siempre que la promocin del
proceso o su sustanciacin no revelen el propsito de obtener
una prioridad indebida. El mismo criterio se aplicar en caso
de coexistencia de juicios testamentarios o ab-intestato.
1,a norma es reproducida por el rt. 731 del Cdigo
Proccsal de la provincia de Buenos Aires.
29/ 1. ACUMUI.ACIN DE JUICIOS SUCESORIOS
DE DISTINTOS CAUSANTES.
La acumulacin de juicios referidos a distintos causantes
es admisible cuando exista conexidad entre ellos, por tras-
mitirse un acervo comn y concurrir los mismos herederos.
Si se trata de acumular las sucesiones donde ambos cbnyuges
son los causantes, debe preferirse la del que primero hubiera
muerto.
Persiguiendo la unidad procesal se establece el denomi-
nado "fuero de atraccin", que se traduce en que el juez que
entiende en el sucesorio no se limita exclusivamente a ste,
sino que su conocimiento se extiende a cuestiones vincula-
das a la trasmisin. Ello se funda en la ostensible ventaja que
deriva de centralizar todo lo relativo a la herencia, en la
realizacin del acervo y en la distribucirin de los bienes. Re-
sulta ocioso destacar que esta solucin protege no solamente
los intereses de los sucesores, sino que alcanza tambin a los
terceros interesados. Esto hace, como enseaba Chabot, "que
los herederos, los legatarios, los acreedores, todos los que
tengan algn derecho, no se hallen expuestos a tener que liti-
gar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razn
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razn de la situa-
cin de los bienes, sea por las demandas de garanta que ten-
dran que interponerse unos contra los otros, y de esa forma
es preciso que no haya ms que un solo tribunal para decidir
sobre las cuestiones relativas a la sucesin an indivisa, y
este tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la
silcesin se ha abierto, desde que all los bienes y los negocios
del difunto son ms conocidos que en ninguna otra parte".
Debe advertirse, sin embargo, que la regla de la atrac-
cin no fiinciona de manera absoluta, y el mismo art. 3284
desgrana en cuatro incisos los alcances de ella.
3 1.
Xc c i o ~ ~ s COMPRENDIDAS EN EL FUERO DE ATRACCIN.
El inciso 1 del art. 3284 establece que debern entablar-
se ante el juez de la sucesin las demandas concernientes n los
bienes hereditarios, hasta la particin incl~rsive, cuando son
interpuestas por nrgunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.
El precepto se refiere a todas las cuestiones que piie-
dan surgir entre los integrantes de la comunidad hereditaria
o las que se susciten sobre los elementos que la componen.
De esa forma quedan iricludas, en el inciso de marras, tanto
las acciones referidas a la colacin como las que versan so-
bre la inclusin o exclusin de bienes en el inventario. Lle
la misma manera, quedan comprendidas aquellas que persi-
guen la peticin o la exclusin de la herencia, aun cuando
se ha observado que la heredttatis petztto corresponde al juez
de la universalidad, ms que por lo dispuesto en el inciso, en
virtud del prrafo inicial del artculo, va que un pleito de
esta naturaleza forma parte del juicio sucesorio mismo. En
cuanto a las acciones que tienden a la exclusin de herederos
(cnyuges, indignos o desheredados), el resultado de ellas de-
terminar quines son los llamados a recibir la herencia ) ,
por tanto, el destino de los bienes.
El iiiciso 2 se refiere a las controversias que pudieran
suscitarse con motivo de la particin, expresando: Las de-
mandas relattvas n las garantas de los lote^ entre los coparti-
cipes, y las que tiendan a la refornza o nulidad de la partzcin.
En este supuesto, el fuero de atraccin se prolonga ms all
de la divisin, y pese a que el acervo est liquidado. Sin con-
sideraciii al tiempo trascurrido, es el iuez del sucesorio el
llamado a conocer cuando uno de los comuneros reclama
contra los otros por la integridad de su lote, alterada por la
eviccin que hubiese sufrido. El hecho de que en el expe-
diente sucesorio estn reunidos todos los elementos relativos
al litigio, justifica que sa sea la solucin, de igual manera
que en el supuesto de que se pretendiera atacar la cuenta
particionaria.
El inciso 3 est referido exclusivamente a la sucesin
testamentaria. Atribuye al juez del sucesorio el conocimien-
to de las demandas relativas n la ejecucin de las disposiciones
del testador, aunque sean 1 titulo particular, como sobre la
entrega de los legados. Es decir, todo l o referente a la validez
e interpretacin de las disposiciones testamentarias, la forma
de cumplirlas, la reduccin de las mandas, las exigencias de
cumplimiento de cargos o, en una palabra, la ejecucin de
la voluntad del testador. El precepto enmarca en la conve-
niencia de la intervencin de un solo juez y de la unicidad
de la liquidacin.
Por ltimo, el inciso 4 comprende las acciones perso-
nales de los acreedores del difunto, antes de la divisin de
la herencia.
Previo a todo, convendr remarcar dos circunstapcias.
La primera, que el vocablo acreedores debe ser entendido en
sentido lato, comprendiendo todos los casos en que la silce-
sin es demandada, aun en el caso de que la demanda fuera
deducida por un deudor, conio sera el siipuesto de un juicio
de consignacin. En segundo lugar, que como lo enfatiza el
codificador en la nota, estn excludas las acciones reales, ya
que ellas deben dirigirse al juez del lugar donde se hallan
situados los bienes.
En cuanto a la ejecucin hipotecaria, una reiterada ju-
risprudencia de la Corte nacional tena resuelto que el fue-
ro de atiaccin no rega respecto de ella, sosteniendo, en
concordancia con las manifestaciones de Vlez expuestas en
la nota, que se trataba de una accin real. La tesis opuesta
era la sostenida por la casi totalidad de las salas de la C-
mara Nacional y es, actualmente, la predominante en los
pronunciamientos judiciales. Sin duda, esta solucin es la
correcta, ya que consulta tanto la naturaleza personal del
mutuo que constituye la obligacin principal, de la que la
hipoteca es un accesorio, cuanto las finalidades prcticas
que han determinado el fuero de atraccin. Si se tratare de
la accin por cobro del saldo resultante, luego de la venta
del bien hipotecado, resulta indiscutible el carcter personal
& aqulla y su atraccin por el juicio sucesorio.
El fallecimiento del deudor origina soluciones particu-
lares con relacin a los juicios en trmite. Si la muerte se
produce cuando al conocimiento se hubiera avocado el tri-
bunal de apelacin no hay atraccin, pero s la hay, en cam-
bio, cuando el pleito se hallare pendiente de sentencia en
primera instancia. Aun ms: una vez dictada la sentencia
definitiva. nace la atraccin del juicio sucesorio para la eje-
cucin de aqulla, y si se hallare en trmite, deber conti-
nuarse ante ste. As, se ha decidido que aun cuando es juez
competente para la ejecucin costas devengadas el que
intervino en el juicio principal, ese principio se refiere a las
situaciones normales, y no cuando la persona contra la cual
se pide la ejecucin ha fallecido, pues en ese caso particular
entra a jugar el fuero de atraccin del juicio sucesorio, ya
que no se da ninguna situacin de excepcin a la regla con-
tenida en la norma que lo establece.
En el caso de litisconsorcio pasivo, el fallecimiento de
uno de los codemandados produce el desplazamiento de la
competencia hacia el juez de la sucesin. Si a la herencia de
aqul concurren varios herederos, la demanda deber sus-
tanciarse contra todos los sucesores universales, originndose
un litisconsorcio necesario; de all que si el procedimiento
es nulo respecto de alguno de los demandados por defecto
de la notificacin, la invalidez alcanza a todos, inclusive a
los que hubieran sido bien notificados.
Conxendr formular un par de observaciones antes de
finalizar. La ~Fi mera es que siendo en esencia la reconven-
cin una genuina demanda, se entiende que el juicio en que
se ha reconvenido a la sucesin es atrado por sta. La se-
gunda, que aun cuando el causante hubiera constitudo d e
micilio especial en una obligacin personal, la competencia
de ese lugar deber ceder ante el fuero de atraccin.
a) Acciones reales.
Conio ya se ha dicho, las acciones reales estn exclu-
das de la atraccin, y deben sustanciarse ante los jueces del
lugar donde estn situados los bienes. Por tanto, la accin
reivindicatoria de un objeto determinado comprendido en
la herencia, no podr ser entablada ante el juez del suce-
sorio si ste no es el que corresponde al lugar de la situacin
del bien. Tampoco seri atrada. por su mismo carcter, la
accin de divisin de un condominio que integraba el cau-
sante, ni las declarativas o de mera certeza de derechos reales,
como la de simulacin de un condominio, o la accin decla-
rativa de usucapin.
Ello no obstante, el juez del sucesorio no est impe-
dido de conocer en las acciones reales cuando las partes se
someten 3 su jurisdiccin, dado que la competencia terri-
torial es prorr&ble, aun cuando se trate de acciones reales
inmobiliarias.
En materia de expropiaciones, el art. 19 de la ley 21.499
establece que el proceso se ~ramitar por juicio sumario, y
no estar sujeto al fuero de atraccin de los juicios univer-
sales. A su vez, el art. 21 dispone que tratndose de inmue-
bles, aun por accesin, sera competente el juez federal del
lugar donde se halle el bien a expropiar con jurisdiccin
en lo contenciosoadministrativo. Tratndose de bienes que
no sean inmuebles, ser competente el juez del lugar en que
estn o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
Con relacin a la ejecucin prendaria, el art. 28 del
decr.-ley 15.348.56 dispone, en su art. 28, que la accin com-
pete al jiiez de comercio del lugar convenido para pagar el
crdito, o del lugar en que segn el contrato se hallaban o se
hallan situados los bienes, o del lugar del domicilio del deu-
dor, a opcin del ejecutante.
En cuanto al cobro de medianera, se ha resuelto que
si bien se funda en un derecho real, tiende a la percepcin
de una indemnizacihn y que, por tanto, es una accin per-
sonal comprendida en el fuero de atraccin,
b ) Acciones por cobro de impuestos.
Los tribunales pacficamente haban sostenido la doc-
trina de que el juez del sucesorio era el llamado a conocer
en los juicios por cobro de impuestos, cualquiera que fuera
la jurisdiccin en que estuvieran los inmuebles, puesto que
las demandas relativas a cargas impositivas tienen carcter
personal, y no real.
La solucin no ha sido recibida por los cdigos proce-
sales de la Capital Federal y de la provincia de Bs. As., ya
que ambos ordenamientos en su art. 5, inc. 7, al establecer
las reglas generales de competencia disponen: En lar accio-
ttes fiscales por cobro de impuestos, tasas O multas, y salvo
disposici8n en contrario, el juez del lugar del bien o activi-
dad gravados o sometidos a inspeccin. inscripcin o fisca-
lizacin; el del liigar en qqre deban pagarse o el del domicilio
del deudor, a eleccin del actor. Ni el fuero de atraccin ni
la conexin modiJicartin esta regla.
c) Contrato de trabajo.
En lo referente a las consecuencias emergentes de la
relacin laboral, el Rgimen de Contrato de Trabajo (le-
yes 20.744 y 21.297) establece, en su art. 265, que la suce-
sin del empleador. no atrae las acciones judiciales que ten-
ga promovidas o promoviere el trabajador por crditos u
otros derechos provenientes de aquella relacin.
d ) Liquidacin y particin de sociedades.
Sobre la base de lo dispuesto por el primitivo texto
del art. 428 del Cdigo de Comercio 7 sus concordantes, las
decisiones judiciales establecieron que las cuestiones relati-
vas a la liquidacin y particin de los bienes sociales de una
sociedad comercial regular resultaban excludas del fuero
de atraccin.
I,a ausencia de normas semejantes en la nueva ley 19.550
torna objetable esa conclitsin. Nada obsta en la actualidad,
a nuestro juicio, a la aplicacin de las previsiones del art. 3284.
Tanibin resulta ajena al juicio sucesorio la cuestin
derivada del traslado del cadver.
f) Faz actiua de la uni ve~sal i dad.
Debe marcarse, finalmente, que la unidad procesal no
comprende tampoco todo lo relativo a la faz activa de la uni-
versalidad. De all que si los herederos tienen que accionar
contra terceros, sean las acciones reales o, personales, deber
someterse a la competencia comn, con abstraccin de la
vigencia del fuero de atraccin.
Dispone el art. 3255: Si el difunto no hubiese dejado
mi s que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ~ n t e
el j uez del domicilio de este heredero, despus que hubiere
aceptado la herencin.
La iriterpretacin de esta norma ha suscitado divergen-
cias doctrinales, las que tambin se han proyectado a los pro-
nunciamientos judciales. Segn una posicin, el precepto
constituye una excepcin que abarca todos los supuestos pre-
vistos por el art. 3284, inclusive a la tramitacisn del juicio
sucesorio. Para otra, en cambio, se refiere exclusivamente a
las acciones personales mentadas por el inc. 4. Dentro de esta
posicin hay quienes defienden un criterio ms amplio, ~0s -
teniendo que tambin estn includas las acciones previstas
en el inciso 3.
Quienes sostienen que cuando existe solamente un here-
dero tiene competencia el juez de su domicilio, aducen para
abonar sus tesis distintas razones. Se dice, as, que el art. 3285
no hace distinciones, y que, por tanto. el intrprete no est
64 ~I ANUAL nE DERECHO SUCESORIO
autorizado a hacerlas sin violar la ley; que- si se obliga a los
acreedores por acciones personales a ocurrk al juez del do-
micilio del nico heredero, en t o d ~ s los casos, no se ve la
razn por la cual los legatarios u otros que se creyeran con de-
recho a la herencia y que ejercen acciones personales tendran
el privilegio de ocurrir al juez del domicilio del difunto;
que la separacin establecida entre el art. 3285 y el inciso 4
del 3284 obliga a inferir que aqul est dirigido a todos los
supuestos de competencia previstos por ste; que existiendo
solamente un heredero no apareceran las dificultades que
han impulsado al codificador a establecer la competencia
d.el juez del ltimo domicilio del causante cuando exista plu-
ralidad de herederos, y ya que los acreedores deben iniciar
sus acciones ante el domicilio del heredero, no habra nin-
guna ventaja en tramitar la sucesin en un lado y las accio-
nes en otro. Se hallan enrolados en esta posicin Machado
y Borda.
Otros, en cambio, entre los cuales puede mencionarse a
Segovia, Fornieles, Rbora y Guastavino, hacen una inter-
pretacin estricta, sosteniendo que en todos los casos, aun
existiendo un solo heredero, la competencia para el juicio
sucesorio corresponde al juez del ltimo domicilio, y que
el art. 3285 solamente comprende las acciones personales
de los acreedores a que hace referencia el inciso 4 del art. 3284.
Esta interpretacin restrictiva, que compartimos, pue-
de fundarse en varios argumentos. En primer lugar, uno de
carcter gramatical: el art. 3285 menciona a las acciones,
mientras que el comienzo del art. 3294 -de igual forma
que el art. 90- habla de la sucesin.
Pero si la mera referencia gramatical resultara insufi-
ciente, pueden aducirse otras razones corroborantes. Asi,
cabe observar que para que funcione la norma excepcional
establecida por el art. 3285 es requisito previo que se deter-
mine la existencia de un nico heredero, ya que hasta tanto
ello ocurra no ceder la competencia del juez del ltimo
domicilio, Y, como escribe Rbora, el juez competente para
investir al heredero o a 10s herederos es el juez del lugar
del ltimo domicilio del difunto: solamente l puede decir
si el heredero es uno solo o son ms.
A ms de los fundamentos estrictamente jurdicos, de-
ben aadirse otros que son de relevancia por su razonabili-
dad. Guastavino ha cuidado de puntiializar que los motivos
que determinan la competencia del juez del ltimo domi-
cilio no se refieren exclusivamente a los problemas de par-
ticin de la herencia o al pago de las deudas del causante,
sino que tienen un alcance mucho mayor y subsisten aun
para el supuesto en que haya un solo heredero. Es preciso
tener en cuenta que habitualmente el ltimo domicilio del
causante ser ei lugar donde es ms conocido, como tam-
bin donde sern conocidos sus sucesores, all se sabrn las
causas de indignidad si existieren, en ese lugar estarn sus
bienes y ser donde se han contrado las deudas. Por tanto,
"desligar el juicio sucesorio de los jueces del ltimo domi-
cilio del causante y atribur la competencia a jueces del do-
micilio del heredero nico -que para iniciar el juicio debe-
r comenzar por titularse heredero excl~isivo sin que todava
haya certeza de que jurdicamente lo sea-, alejara la juris-
diccin del lugar donde han ocurrido los hechos que origi-
naron la relacin jurdica hereditaria, con los inconvenientes
que derivan de la falta de inmediatez procesal. Los que quie-
ran promover acciones de exclusin de la herencia del sujeto
que se titula heredero nico, los herederos pospuestos que
quieran concurrir con l a la herencia, o los que tengan inte-
rs en cuestionar la validez o la inteligencia del testamento,
deberan, de prosperar la interpretacin amplia del art. 3285,
acudir a jueces distantes -donde se damicilia el heredero
inico- para proteger sus derechos a la herencia. En caso de
discutirse el sentido de una clusula del testamento, el juez
del ltimo domicilio del causante se encuentra en mejores
condiciones de conocer la verdadera voluntad del testador que
el juez del domicilio del heredero. Es muy que
en jurisdiccin del primero hayan ocurrido los hechos que ex-
pliquen la disposicin testamentaria y se encuentren las prue-
bas de la verdadera intencin del testador.
"Tambin el juez del ltimo domicilio del causante
estar en mejores condiciones de apreciar las causales de ex-
clusin de herencia contra el heredero o las reclamaciones
de conciirrencia de otros herederos".
Una reiterada y antigua jurisprudencia de nuestro ms
alto tribunal haba establecido que el art. 3285 constitua
una excepcin que comprenda todos los supuestos re vistos
en el art. 3284 y tambin al juicio sucesorio ("Fallos", t. 113,
p. 174; t. 123,p.24; t. 163,p. 116; t . 2 1 5 , ~ . 449).
La postura inicial ha sido dejada de lado en el ltimo
pronunciamiento del tribunal, dado el 18 de julio de 1968
en los autos "Himrnelpacher, Carlos, S / Suc.", donde se esta-
bleci que el domicilio que tena el difunto al tiempo de su
muerte determina el lugar en que se abre su sucesin aunque
exista un heredero nico, pues el art. 3285 del Cdigo Civil
slo fija la jurisdiccin del juez a quien corresponde enten-
der en las acciones personales que se dirigen contra el here-
dero nico que hubiere aceptado la herencia, pero no sefiala
otro lugar que el previsto para la apertura del juicio sucrso-
rio ("J.A.", t. 1968-V, p. 341).
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CAPACIDAD PARA SUCEDER
1. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION
DE LA VOCACIN
La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal
para recibir por trasmisin mortis causa. En el estado actual
de nuestro derecho y obedeciendo al principio liberal que
lo caracteriza, son capaces de adquirir por s mismos o por
sus representantes todas las personas, y as, en el art. 3288,
se establece: Toda persona visible o jurdica, a menos de una
Oisposicin contraria de Zn ley, goza de la capacidad de suce-
der o recibir una sucesin.
Conviene advertir que el tema referido a la capacidad
sucesoria ha perdido prcticamente t o d ~ vigencia, dado que
han desaparecido en las legislaciones actuales las incapaci-
dades que otrora se conocieron, tales como la de los esclavos,
los muertos civiles, la de los extranjeros, o, ms reciente-
mente, las fundadas en motivaciones raciales o religiosas.
Conviene advertir, tambin, que la capacidad mentada
es la de derecho, ya que las aptitudes de que hablan los arts.
3.286 y siguientes del Cdigo se refieren a la titularidad de los
derechos sucesorios, y no a su ejercicio.
Conviene advertir, por ltimo, que no debe confundirse
la capacidad requerida para recibir una sucesin con la que
se exige para aceptarla o repudiarla.
36. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.
Segn lo establece el art. 3287, la capacidad para adqui-
rir una sztcesin debe tenerse al momento en que la sucesin
se defiel-e. La norma, coherente con el sistema de nuestro
Cdi.go que refiere la adquisicin de los derechos al instante
de la muerte del causante, importa una solucin distinta de
la que imper en Roma, donde, en virtud de la regla cato-
niana, era necesario tener capacidad al tiempo en que el
testamento se realizaba y al niomento del fallecimiento del
de cujus.
Sin embargo, el principio sentado cede a una excepcibn.
En el art. 373.5, concordantemente con lo establecido en el
47 y en el 1806, se autori7a a recibir por testamento a las cor-
poraciones que no tengan el carcter de personas jurdicas,
cuando la siicesiii que se les defiera o el legado qiie se haga
sea con el fin de fundarlas y requerir despus la competente
autorizacin.
37. LOS CASOS DE INCAPACIDAD.
La norma del art. 3288 es completada por el art. 3289:
No hay ot r a incapacidades para suceder o recibir las suce-
siones que las designadas en este titulo y en el "De las suce-
siones testamentarias". A rengln seguido el Cdigo seala
las dos primeras excepciones referidas al no concebido y a
los indignos, agregando en el ttulo xv ciertas incapacidades
para recibir por testamento.
Pues bien, esta conceptuacin de incapacidades reali-
zada por el codificador y que parece atribuble a la influen-
cia de Aubry y Rau, no lo muestra muy feliz en el uso de la
terminologa. ya que, como lo advierte pacficamente nues-
tra doctrina, 10s supuestos dados no se enmarcan en la ge-
nuina nocin de incapacidad.
En efecto, vase lo dispuesto en el art. 3290: El hijo
concebido es capaz de suceder. El que no est concebido a1
t i empo de la muert e del autor de la sucsin, no puede suce-
derle. El que estando concebido naciere muert o, tampoco
puede sdcederle. Como puede observarbe, en ninguna de las
dos hiptesis se halla en juego un problema de capacidad.
En ambas corresponde hablar de inexistencia del sujeto, ya
que el que no est enkendrado no es persona y mal puede,
por tanto, adjudicrsele incapacidad. De la misma forma,
los concebidos son plenamente capaces siempre que nacieren
vivos, ya que la niuerte producida antes de estar completa-
mente separados del seno materno, obrando como condicin
resolutoria, har que se los considere como si nunca hubie-
ren existido (art. 74 del C. Civil).
Ida segunda incapacidad que establece el Cdigo es la
de los indignos (arts. 3291 y siguientes). Tampoco aqu pue-
de hablarse correctamente de capacidad. Al legislar el ins-
tituto. Vdlez Sarsfield ha seguido la concepcin francesa se-
gn la cual la indignidad no produce ningn efecto hasta
que haya sido declarada judicialmente: mientras tanto el
indigno recibe los bienes, puede disponer de ellos gratuita
u onerosamente y tendr su calidad de sucesor hasta que una
sentencia lo excluya de la herencia. Debe agregarse a ello
que los deudores de la sucesin no pueden oponer la excep-
cin de indignidad y que sta puede desaparecer por el per-
dn del causante o purgarse por el trascurso de tres aos
de posesin de la herencia. En otros supuestos, tales como la
omisin de la muerte violenta del causante o sustraccin de
su testamento, la indignidad se configura a posteriori de la
apertura, y, declarada, dejar sin efecto una trasmisin ya
operada.
Fcil es conclur de todas estas notas del instituto que
dejamos apuntadas, que en ninguno de los casos la indigni-
dad se traduce en una incapacidad de derecho que se ope-
rara mintsterlo legis, sino que configura un impedimento
para conservar la sucesin, y que ello se ~r oduci r cuando
una sentencia judicial as lo declare. Como se ve, el con-
cepto no corresponde al trmino que usa la ley.
En cuanto a la sucesin testamentaria, el Cdigo esta-
blece algunas incapacidades para recibir por testamento que
responden a aventar las posibilidades de captacin de heren-
cia. Se menciona entonces como incapaces a los tutores, salvo
que sean ascendientes, a los confesores del testador en su
ltima enfermedad, los parientes de stos dentro del cuarto
grado, las iglesias en que estuviesen empleados y las comu-
nidades a que pertenecieren, extendiendo la misma prohibi-
cin al niinistro protestante que asiste al testador en su lti-
ma enfermedad (arts. 3736, 3739 y 3740).
Si se examinan las normas respectivas, y pese al lenguaje
que se emplea, se advierte que para impedir la captacin
que podran lograr ciertas personas en mrito a su situacin,
la ley anula la disposicin testamentaria que los favorece.
No puede hablarse, por tanto, de incapacidad, ya que nada
obsta a que las mismas personas puedan recibir vlidamente
si en ausencia de testamento heredaran ab intestato.
En resumen, ni en el supuesto del no concebido, ni en
la indignidad, ni en las disposiciones destinadas a evitar la
captacin, puede usarse el concepto incapacidad sin incurrir
en una errnea aplicacin de l.
Tal vez corresponda marcar aqu una observacin que
realiza nuestra doctrina sobre el inters prctico que reviste
la cuestin. Como advierte Fornieles, la nica repercusin
utilitaria radicara en la determinacin de la ley aplicable.
Sin embargo, es de observar que ese inters desaparece, pues-
to que cuando la ley establece que la rapacidad se rige por
la ley personal del heredero, ha de entenderse a lo que ella
acertada o errneamente mienta con el vocablo capacidad.
I)e manera tal que frente a cada supuesto y tratndose de un
sucesor domiciliado fuera de la Repblica, habr que refe-
rir la posibilidad hereditaria a la ley de su domicilio.
El Cdigo dedica al tema dos normas que se hallan, apa-
rentemente, en colisin. Segin el art. 3283 el derecho dv
CPPACIDAD P AR. SUCEDER 75
szlcesin cl patrimonio del difzinto es regtdo por el derecho
local del domicilio que el di f unt o tena a su muerte, sean los
sucesores nacionales n ext ~anj eros, A su vez, el art. 3286 esta-
blece que la capacrdad para suceder es regida por la ley del
domicilto de la per~iinn a tiempo de la muerte del autor
de la sucesidn.
Esta aparente diferencia de soluciones, en cuanto una
norma somete e2 derecho de siicesidn a la ley del domicilio
del causante y la otra refiere la capacidad para suceder a la
ley del domicilio del heredero, ha motivado distintas explica-
ciones en nuestra doctrina. Por nuestra parte, siguiendo el
pensamiento de Fornieles, entendemos que no existe con-
tradiccin alguna entre ambas disposiclones. Para e110 nos
fundamos en que lo aludido por el art. 3283 es la vocacin
hereditaria, es decir, el llamamiento que realiza la ley a cie-
terminadas personas, mientras que el art. 9286 estB r-ferido
a la capacidad del heredero.
Sin perjuicio de io qtir hrn:os de considerar en el par-
grafo siguiente, estableciendo las d;lercncias entre ambos
conceptos, convendr obseilrar que los dos preceptos r ece
noceii una misma fiieiite, que fue la Formulada por Savigny
en su Sistema. De cualquier forma y- en atencin a 18s dife-
rencias, es preciso reconocer que tanto la capacidad del cau-
sante, la vocacin hereditzria o la forxxa de los testamentos
mencior~adas por el arr. 3288, y la capacidad del sucrsor re-
glada por el art. 3286, debieron someterse a una solucin
iiniforme que resultara ms racional.
No est de ms agregar que tratndose de bienes inrnue-
bles o muebles de situacin permanente ha de aplicarse en
todos los casos la ley de !a Repblica. Nos remitimos a lo
dicho cuando considerarnos las soluciones en wteri a de
colisin de leyes.
7 - Mi f f a. Manual. 1.
No obstante que hemos hecho referencia reiterada, aun-
que tangencial, al concepto vocacin, corresponde que pre-
cisemos ahora sus alcances.
Hemos dicho, al iniciar el captulo, que la capacidad
para suceder consiste en la aptitud para recibir por trasmi-
sin mortk causa. El concepto debe diferenciarse de la voca-
cin, en cuanto sta constituye el llamamiento de un sucesor
a una sucesis determinada, llamamiento que presupone ne-
cesariamente como sustento previo la capacidad del llamado.
La vocacin sucesoria reconoce como fuente una dispo-
sicin legal que la otorga en funcin de determinada relacin
de parentesco, o en mrito al vinculo conyugal, o bien, por
ltimo, en virtud del llamado que puede realizar el causante
mediante el acto de ltima voluntad denominado "testa-
mento".
Como se ve, este llamado o titulo a la sucesin constituye
antes de la apertura de ella un dato de hecho que solamente
con la muerte del causante cobrar eficacia jurdica actual.
Sin pretender adelantarnos a lo que habr de ser mo-
tivo de estudio pormenorizado al considerar la sucesin del
cnyuge (infra, cap. IX), convendr mencionar los distintos
supuestos erigidos por el Cdigo como causales de exclusin
de la vocacin hereditaria. Ellos son:
a) El matrimonio in extremis, esto es, la privacin de
la vocacin sucesoria cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrar el matrimonio, muriese de esa enfer-
medad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el
matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situa-
cin de hecho (art. 3573).
b ) En el caso de que los cnyuges estuvieran separa-
dos por sentencia de juez competente, el que hubiere dado
causa al divorcio no tendr ningn derecho sucesorio. Tam-
poco los tendr el inocente, si con posterioridad a la senten-
tia viviere en concubinato o incurriere en injurias graves
contra el otro cnyuge (art. 3574).
c) Cesa tambin la vocacin entre los cnyuges si vivie-
sen separados de hecho sin voluntad de unirse o estuvieran
provisoriamente separados por juez competente. Si la sepa-
racin fuera imputable a uno solo de ellos, el inocente con-
serva su vocacin siempre que no incurriere en adulterio o
grave inconducta moral (art. 3 57 5) .
d) Con relacin a los matrimonios disueltos durante la
vigencia de la ley 14.394, la ley 17.71 1 ha establecido el man-
tenimiento de la vocacin sucesoria del inocente, la que
perder si hubiere pedido la disolucin del vnculo, con-
trado nuevas nupcias o incurrido en actos de grave incon-
ducta moral (art. 6) .
11. INDIGNIDAD
La relacin jurdica sucesoria anudada por la vocacin,
supone que el nacimiento de sta responde a vnculos de
afecto y solidaridad. Pero puede ocurrir que el llamado a la
sucesin, por hechos propios, se haya colocado en una suerte
de incompatibilidad moral respecto del causante y que eila
posibilite su exclusin de la herencia.
A esta situacin responde el instituto de la indignidad,
al que puede definirse como la sancin operada por medio
de sentencia judicial y a peticin de los legitimados activa-
mente, en virtud de la,cual se produce la caducidad de la
vocacin sucesoria y hace que el declarado indigno sea ex-
cIudo de la sucesin.
En nuestro derecho, como ocurra en el sistema roma-
no, el indigno es capaz de suceder y el llamamiento se efec-
tiviza, pero est sometido a la eventualidad jurdica de que
se produzca su exclusin de la herencia. Por consiguiente,
no est imposibilitado de convertirse en sucesor, sino que
obtenida la declaracin judicial que as l o califique no po-
dr continuar siendo sucesor. Su situacin es, por tanto, la
descrita en el viejo brocardo: potest capere, sed non potest
retinere. Claro est que declarada, ella obrar retroactiva-
mente, y quien sustituya al indigno suceder directamente
al causante.
Si bien resulta innegable que la conciencia se rebela
frente a la posibilidad de que alguien que ha cometido un
grave delito contra el difunto pueda sucederle, el funda-
mento de la indignidad no debe buscarse en una razn de
orden piblico, sino que est referida a una interpretacin
de la presunta voluntad del causante. Ocurre que la ley im-
pone la sancin presumiendo que el de cujits no ha conocido
la causal en que incurri el sucesor o que, conocindola, no
pudo manifestar s,u voluntad para excluirlo. Pero esta pre-
suncin debe ceder cuando el causante mantiene la vocacin
del indigno, perdonando la ofensa inferida (art. 3297).
Esta concepcin del fundamento de la indignidad nos
lleva a no aceptar otra tesis que se ha formulado, y segn la
cual la sancin no se impondra atendiendo a la presunta
voluntad del causante, sino que respondera a velar por la
moral y el buen orden social.
43. PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS.
Los herederos, sea que yngan su llamamiento de la ley
o de un testamento, como los legatarios, pueden ser alcan-
zados por la declaracin de indignidad. Nuestro Cdigo no
establece. a diferencia del ordenamiento francs, distincin
alguna, y del texto del art. 3300 resulta clara la inclus'in de
los legatarios entre los que pueden ser objeto de la exclusin.
Nuestro Cdigo erigi en causales de indignidad a las
siguientes: a) el homicidio o la tentativa de homicidio con-
tra el causante, su cnyuge o descendientes; 6 ) omisin de la
denuncia de la muerte violenta del causante; c ) acusacin
criminal contra el causante; d) adulterio con la mujer del
causante; e ) abandono del difunto cuando se hallare de-
mente; y f ) atentado contra la iibertad de testar.
A esta enunciacin debe sumarse dos nuevas causales,
incorporadas por la ley 23.264, modificatoria del rgimen de
la filiacin y de la patria potestad, mediante el art. 3296 bis
que se agrega al Cdigo. Conforme a este precepto consti-
tuyen tambin causales de indignidad para suceder los pa-
dres a los hijos, la falta de reconocimiento voluntario durante
la menor edad o no haberles prestado alimentos y asistencia
conforme a su condicin y fortuna.
Las causales enumeradas son de carcter excepcional y
lhitado, no pudiendo, por tanto, extendehe a otras situa-
ciones aunque ellas fueran de mayor gravedad. Corresponde
advertir que no obstante el silencio de la ley, a diferencia
de lo preceptuado al regular la desheredacin, donde una nor-
ma expresa impone el carcter taxativo, la limitacin deriva
de la naturaleza misma del instituto.
La primera causal es la descrita por el art. 3291, La
existencia de circunstancias atenuantes no es suficiente para
evadir la indignidad. De igual forma, se incurre en ella en los
casos de eutanasia, en la muerte producida con consentimiento
de la vctima y en la ayuda al suicidio.
Incurre tambin en indignidad, segn lo ~receptuado
en Ia norma, el cmplice. El concepto debe comprenderse
con el alcance que determina el art. 45 del Cdigo Pena& es
decir, no solamente los que tomaren parte en la ejecucin
del hecho o prestasen al autor un auxiIio o cooperacin sin
los cuales no habra podido cometerse, sino tambin los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
La causal se configura no slo cuando se atenta contra la
vida del causante, sino tambin contra su cnyuge o los des-
cendientes, sean matrimoniales, extramatrimoniales o adop-
tivos, ya que la norma legal no distincue. Reiteradamente
se ha sealado la parcializacin en que lamentablemente, por
seguir con toda fidelidad al modelo, incurri el codificador
al omitir considerar el homicidio de los ascendientes del cau-
sante, ya que por su gravedad tambin debi erigirse en cau-
sal de indignidad.
En cuanto al delito, la norma en estudio presupone una
condena firme, la que slo puede ser dictada por los tribu-
nales penales por ser la autoridad competente. En torno de
este punto, interesa considerar la situacin planteada en la
hiptesis de que el acusado se hallare prfugo o falleciere
antes de recaer sentencia, la que no podr entonces dictarse.
Se ha formulado la opinin de que en este caso sera aplica-
ble, por analoga, lo previsto por el art. 1101 del C. Civil,
que autoriza en iguales supuestos a dictar el fallo al juez
civil. Aunque no deja de advertirse el principio de justicia
que envuelve la proposicin, ella no puede admitirse frente
al texto preciso del art. 3291, robustecido por sus fuentes
y por las explicaciones que trae la nota respectiva.
Ida parte final del articulo establece que Ia causa de
indignidad no puede ser cubierta ni por gracia otorgada al
criminal ni por la prescripcin de la pena. En ambos supues-
tos la culpabilidad existe, con abstraccin de que mediante
un indulto o por el trascurso del tiempo se exima al victima-
rio de la pena.
46. OMI SI ~N DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA
DEL CAUSANTE.
En el art. 3292 se establece: Es tambin indigno de
suceder, el heredero rnuyorfde edad que es sabedor de la
rni.&erte violenta del at~tor de la sucesin y que no la denun-.
,-ia a los jueces en el tkrrnino de un mes, cuando sobre ella
no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen as-
cendientes o descendientes, marido o mujer, o hermanos del
heredero, cesara en Lste la obltgacitz de denunciar.
Esta segunda causal tiene tan slo importancia histrica
y carece de aplicacin prctica, ya que resulta en extremo
difcil que actualmente las autoridades no hayan procedido
de oficio frente a una muerte violenta.
La exigencia de la norma se reduce a la simple denuncia
a la justicia, sin que sea menester que designe expresamente
la persona del matador aunque le fuese conocida.
I,a obligacin de denunciar recae exclusivamente sobre
el heredero mayor de edad, ya que se supone el discerni-
miento para valorar las ci~cunstancias del caso. Va de suyo
que debe tratarse de persona capaz, puesto que de no ser
as cesara la obligacin, ya que un dempnte o un sordomudo
que no sabe darse a entender por escrito carecen del discer-
nimiento suficiente para apreciar el hecho.
El cmputo del plazo se remite a conocimiento de la
muerte, y no a la fecha de producida sta, lo que constituir
una situacin de hecho a determinarse en cada caso. Debe
estimarse que si un heredero formul la denuncia dentro
del trmino, los dems coherederos estarn eximidos de for-
malizarla, puesto que la autoridad tendr conocimiento del
hecho y seguir actuando de oficio por tratarse de un delito
de accin pblica.
La norma expresamente excepta de la obligacin de
denunciar a los ascendientes, descendientes, cnyuges o her-
manos del homicida, resultando indiferente que el paren-
tesco sea legtimo o extramatrimonial, ya que la ley no dis-
tingue. Son las mismas personas que el Cdigo Penal exime
de penalidad como encubridores.
El art. 3293 declara indigno a quien voluntariamente
acus o denzincin al difzi~zto de un delito que habria podido
hacerlo conden~r a prisibn o trabajos p~iblicos por cinco
aos o mh.
Al e~i gi r la denuncia contra el causante como motivo de
indignidad, Vlez sigui las inspiraciones del derecho ro-
mano y de las codificaciones de su tiempo. Sin embargo, en
la solucin de nuestro codificador hay un apartamiento de
las fuentes, ya que en aqullas se exigia que se tratara de un
delito punible con capital y que la denuncia fuera
calumnicsa.
Como se advierte, es necesaria la presencia de tres re-
quisitos para que se configure la causal.
En primer lugar, que exista una acusacibn contra el di-
funto, siendo indiferente que se lo condene o no en razn
de ella. Importa sealar que al mentar el concepto denuncia
o acusacin, la norma esti exigiendo iina presentacin for-
mal ante un funcionario, y no la mera expresin irrelevante
jurdicaniente.
En segundo lugar, es preciso que esta denuncia sea reali-
zada volcntariamente. De all que si mediare por parte del
sucesor un deber legal de formular la dznuncia no incurrira
en indignidad.
En tercer lugar, debe tratarse de la denuncia de un de-
lito que posibilite una condena a cinco o ms aos. Conviene
advertir que la terminologa del Cdigo resulta anacrnica,
pues hace referencia a prisin o trabajos pblicos, esto es, las
penas que pudieron imponerse en otros tiempos cuando la
condena se integraba adems con la imposicin de trabajos
forzados. Actualmente debe referirse la norma a prisin o
reclusin, que son las nicas traducciones de la privacin dc
la libertad que contemplan las leyes penales.
48.
ADUL~TERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO.
Segn lo establece el art. 3294, es igualmente indigno el
condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto.
Corresponde formular dos observaciones sobre la norma.
Digamos, en primer lugar, que al exigirse la condena
en juicio se establece el requisito de una sentencia dictada
en sede penal. El requerimiento guarda coherencia con lo
dispuesto al considerar el delito de homicidio. Sin embargo,
bien se ha observado que aparece cierta desarmona con lo
preceptuado en materia de exclusin de cnyuges, donde
la sola sentencia civil que admita el adulterio resulta sufi-
ciente para determinar la caducidad de la vocacin. No resul-
ta lgico, pues, que la misma sentencia que apareja la exclu-
sin del culpable no baste para determinar la de su cmplice.
En segundo trmino, debe marcarse que el precepto
se refiere nicamente al cmplice por adulterio con Ia mu-
jer, lo que expresa un inequitativo concepto de la fidelidad
conyiigal. Ello ha llevado a que se sostuviera que la sancin
alcanza por igual no slo al cmplice de la mujer, sino
tambin a la del marido, ya que la semejanza de las situa-
ciones hara que el distingo se tradujera en un agravio a la
moral, a l a equidad y al buen sentido.
Debe reconocerse que la distincin no es razonable y
resulta injusta. Pero la ley ha limitado a esos trminos la
causal, y no puede el intrprete, precisamente por tratarse
de una sancin, salirse de los mrgenes de la estrictez para
dar a la norma un sentido lato, sin incurrir en un exceso
inadmisible.
En cuanto al ejercicio de la accin, conforme a lo dis-
Puesto por el art. 74 del Cdigo Penal, ella es privada y
corresponde exclusivamente al cnyuge, de all que si ste
en vida no ha obtenido la sentencia luego de-haber hecho
la denuncia, no ser procedente ejercer la pretensin luego
de su fallecimiento. Compartimos, por lo dems, la posicin
de quienes sostienen la imposibilidad de que la accin pueda
ser continuada por los herederos cuando el ofendido hubiera
muerto diirante el curso del proceso penal.
E1 art. 3295 considera indigno al pariente del difunto
que hnlkndose ste demente y abandonado, no cuid de
recogerlo o hacerlo recoger en establecimiento pblico o pri-
vado.
La norma ofrece dos dificultades en su interpretacin,
motivadas por el alcance de los trminos empleados.
L,a primera est referida al concepco parientes. Una in-
terpretacin rigurosamente gramatical llevara a la afirma-
cin de que los nicos alcanzados por la sancin seran los
parientes en grado sucesible del demente abandonado. Pare-
ciera, sin embargo, que el sentido de la norma no puede ser
ese y que la expresin "pariente" ha sido empleada en uso
de lo que Rbora denomina sinonimia accidental, de donde
cabe inferir que tambin est alcanzado por la indignidad
el heredero institudo que incurri en la inasistencia. Con
mayor razn a h, debe considerarse includo en los alcances
de la no:.ma al cnyuge, ya que si bien no puede concep-
turselo pariente, los deberes de asistencia estn impuestos
sobre l con mayor rigor y constituyen una de las obliga-
ciones sustanciales del matrimonio. Sobre el tema hemos
de volver al considerar la legitimacin activa para entablar
la accin de indignidad.
La segunda dificultad la ofrece la condicin del aban-
donado. Segn la norma en estudio, ste debe hallarse de-
mente, lo que ha llevado a algunos a equiparar situaciones
y entender que en la misma sancin incurrira tambin quien
no prestara asistencia al sordomudo que no supiera darse
a entender por escrito y al menor de diez aos por carecer
de diacerriimiento. Estimamos que no obstante que hubiera
sido preferible que la ley abarcara esos supuestos, los lmi-
tes del precepto son muy precisos y no admiten esa extensin.
Dos observaciones finales en cuanto a la norma. Diga-
mos, en primer lugar, que para confiqurar la causal no es
menester que se trate de un demente declarado, puesto que
la interdiccin no agrega nada a la injuria. Ello no implica
que la demencia ostente un grado tal de notoriedad que
pueda ser apreciada por el pariente, ya que de otro modo
sera imposible que este la conociera. En segundo trmino,
el deber de asistencia queda cumplido tanto con los auxi-
lios directos prestados al insano como si se hubieran hecho
las diligencias necesarias para que fuera internado en un
establecimiento pblico, sin consideracin a la posesin de
reciirsos suficientes.
50. ATENTADO CONTRA 1.A LIBERTAD DE TESTAR.
La ltima causal de indignidad est tipificada por el
art. 3296. All se establece: Es incapaz de suceder el que
estorb por fuerza o fraz~de, que el di f unt o hiciera testamen-
to, o reuccara el ya hecho, o que sustrajo este, o que forz al
di f ~i nt o a que testara.
Ida norma, tomada casi literalmente del Proyecto espa-
ol de 18.51, est dirigida a proteger la libertad de testar y
prev cuatro situaciones bien diferenciadas que analizare-
mos por su orden.
La primera situacin comprendida es la de quien estor-
b por fuerza o fraude que el difunto hiciera testamento.
La amplitud de los trminos legales permite inferir que
la fuerza a que hace mencin el precepto no es la fsica irre-
sistible, caracterizada por los arts. 936 y siguientes del C-
digo como vicio de los actos jurdicos. Basta, por tanto, cual-
quier medio violento o fraudulento encaminado a estorbar
que el causante manifieste su ltima voluntad. Lo que s
importa sealar es que el autor del impedimento debe ser
el sucesor.
En el supuesto de qiie la fuerza o el fraude no se ejer-
k a n sobre el causante, sino sobre e1 escribano o 10s testigos
para impedir que se otorgue el testamento, igualmente se
configurara la causal de indignidad, ya que sera sa una
forma, aunque indirecta, de atentar contra la libertad de
testar.
Con relacin a los alcances del concepto estorbar puede
presentarse una dificultad, ya que algunos han entendido
que se incurrira igualmente en indignidad aun en el caso
en que, no obstante las maniobras dolosas o la fuerza em-
pleada por el sucesor sobre el causante, ste hubiera otor-
gado testamento. Se aduce para ello que el legislador no
exige que efectivamente se haya impedido testar, que el
uso del verbo estorbar induce a pensar que de ninguna ma-
riera la ley ha querido que se evite que efectivamente se
cumpla la voluntad del testador y porque, adems, el fun-
damento del inciso es garantir la libre y espontnea volun-
tad del testador, ya que aunque e\ sucesor no alcance plena-
mente su propsito queda igualmente vulnerada. Entende-
mos que el sentido del precepto no puede ser ese, y que l o
penado es el haber impedido que la voluntad del causante
se expresara.
1,a segunda situacin es la que se configura cuando por
los mismos medios se impide que el causante revoque un
testameiito anterior.
Se ha planteado la posibilidad de si se configurara igual-
mente la causal cuando se impidi revocar un testamento
nulo. La respuesta debe ser afirmativa, ya que lo que tipi-
fica la ley es el comportamiento ilcito del sucesor impi-
diendo la libre manifestacin de la voluntad. Debe agregarse,
como se ha observado, que al impedir la revocacin el suce-
sor ha contribudo a un estado de incertidumbre jurdica
que pudo desaparecer si el causante efectivamente hubiera
revocado el testamento.
La tercera situacin se presenta cuando el sucesor sus-
trajo el testamento.
Ha de entenderse que la accin del sucesor debe ser
dolosa y que la causal se configura, con mayor razn, cuan-
do aqul ha destrudo el testamento. Por igualdad de mo-
tivos a los dados al considerar la re\rocacin, entendemos
que la indignidad tambin se configura aun cuando fuere
nulo el testamento sustrado.
La ltima hiptesis prevista es la de quien forz al
difunto a que testara.
Como se advierte. conforme a la redaccin pareciera
haberse limitado la conceptuacin de la conducta del suce-
sor, ya que el precepto no menciona aqu el fraude. Pese a
ello, parecjera ser la interpretacin ms razonable el enten-
der que la conducta fraudulenta del heredero para obtener
que el causante otorgue el testamento debe estar alcanzada
por la indignidad.
Como ya se ha dicho, el nuevo art. 3296 bis, introdu-
cido por la ley 23.264, incorpora dos nuevas causales de
indignidad.
La primera de eUas vicia la vocacin sucesoria del padre
o de la madre que no hubieran reconocido voluntariamente
al hijo durante la menor edad. Como se advierte, la aplica-
bilidad de la norma supone el emplazamiento del causante,
a su muerte, en el estado de hijo extramatrimonial, puesto
que de otro modo sera de aplicacin el nuevo art. 249 del
C. Civil, el cual, buscando coherencia con el primitivo rgi-
men de nuestro ordenamiento, priva de vocacin sucesoria
al padre que reconociera al hijo ya fallecido y a los ascen-
dientes de su rama (vase, infra, no 430).
De manera tal que el supuesto podr cobrar vigencia
en los casos en que el reconocimientci se hubiera producido
voluntariamente luego de haber llegado el hijo a la mayor
edad, o que aqul fuera el fruto de una accin de reclama-
cin de estado.
Vinculada con esto ltimo aparece una dificultad, deri-
vada de la equiparacin que el nuevo art. 256 del C. Civil
establece entre la posesin de estado y el reconocimiento
expreso. Dicho de otra forma, la causal ;carecera de anda-
miento cuando, pese a la ausencia de reconocimiento expreso,
el padre hubiera dado trato de hijo a su descendiente? No
obstante que una autorizada opinin se ha pronunciado por
la afirmativa, estimamos que en tal supuesto tambin se con-
figura la indignidad. Ello as porque la equiparacin conce-
dida por la ley se establece para el caso de una accin de
reclamacin de estado, lo que supone, obviamente, la ausen-
cia de reconocimiento voluntario.
Convendr formular una ltima precisin. A diferencia
de la veda total de llamamiento que el art. 249 impone para
todos los ascendientes, la indignidad que predica el art. 3296
bis se configura exclusivamente para el padre o la madre,
sin proyectarse sobre los ascendientes de stos.
La segunda causal establecida por el art. 3296 bis se
configura respecto al padre o la madre que no hayan pres-
tado alimentos y asistencia al hijo, conforme a su condicin
y fortuna.
El precepto ha pretendido recoger una solucin postu-
lada por la doctrina y que ha tenido acogimiento en orde-
namiento~ modernos, como el Cdigo mejicano (art. 13 16)
o el venezolano (art. 810). Desafortunadamente, su viciosa
redaccin lo hace doblemente objetable.
En primer lugar, por la conjuncin establecida conL res-
pecto al reconocimiento, los nicos su jetos pasivos resultan
ser el padre y la madre, no pudiendo admitir la mencin
el lato alcance de ascendientes. Por eso, podra darse la sin-
gular situacin de que el abuelo, que tampoco hubiera cum-
plido su deber alimentario, estara legitimado activamente
para solicitar la indignidad de su hijo, padre del causante.
En segundo lugar, se ha omitido considerar la situa-
cin simtrica, esto es, la indignidad del hijo que incurriera
en idntica falta.
Es vlido conjeturar que estas deficiencias habrn de
corregirse en una futura reforma. Para entonces parecera
10 indicado acudir, separando en oraciones distintas las cau-
sales, a una frmula extensiva, como la d por el ordena-
miento venezolano, donde se aluda a los parientes a quienes
incumba prestar alimentos al causante.
Segn lo que establece el Cdigo en su art. 3302, con-
cordante con el principio sentado en el 3287, para calificar
la indignidad se atender solamente al tiempo de la muerte
de aquel a quien se trate de heredar.
Ello no obstante, deben advertirse dos excepciones al
principio general. La primera est dada por el supuesto de
omisin de denuncia de la muerte violenta del causante. La
segunda, en el caso de sustraccin del testamento, donde el
hecho generador de la indignidad tambin puede producirse
a posteriori del deceso del de cujw.
111. ACCION DE INDIGNIDAD
Al considerar la situacin del indigno hemos visto que
61 no est incapacitado para adquirir la herencia, y que &lb
ser excludo mediante la condigna sentencia que as 10
declare.
El pronunciamiento, solicitado por aquellos a quienes
la ley les confiere legitimacin exclusiva, ser dado por el
juez civil del ltimo domicilio del difunto (art. 3284). La
accin deber deducirse en juicio ordinario, y no podr elu-
dime ste aunque hubiera sentencia criminal condenatoria
Pasada en autoridad de cosa juzgada.
lo dispone el art. 3304, las exclusiones por causa
de incapacidad o indignidad no pueden ser demandadas'sino
por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del
excluido de la herencia o en concurrencia- con l .
Bien se ha observado que la expresin parientes mini-
miza la noma, ya que, literalmente interpretada, no estara
comprendido entre los legitimados el cnyuge. Esa solucin
contrariara el sistema de nuestro Cdigo, que ha colocado
a los esposos en un grado preferencial en los rdenes suce-
sorio~ y debe entenderse, por tanto, que la accin tambin
est conferida al cnyuge, unido naturalmente al causante por
lazos ms estrechos que los derivados de la relacin parental.
De igual forma, y considerando que el vocablo pariente
ha sido usado, en funcin de una sinonimia accidental, reem-
plazando el concepto heredero, debe inclurse entre los titu-
lares de la accin de indignidad a los herederos institudos.
Esta conclusin, concordante con la enseada por Chabot,
a quien se cita en la nota, est abonada por las soluciones
dadas en otros preceptos. En efecto, en materia de revoca-
cin de donaciones por ingratitud, la accin est conferida
tanto a los herederos legtimos como a los testamentarios del
donante (art. 1864).
Es de hacer notar, sin embargo, que la interpretacin
amplia del concepto no puede llevarse ms all, y que los
legatarios carecen, por ende, de la legitimacin activa. No
se desconoce que stos pueden tener un genuino inters pa-
trimonial que podra ampararse en la declaracin de indig-
nidad (tal, por ejemplo, si se fuera el medio de enervar
una accin de reduccin ejercida por el indigno) ; pero pac-
ficamente advierte nuestra doctrina que si la mera existen-
cia de un condicionamiento patrimonial fuera motivo sufi-
ciente para otorgar la accin, el art. 3304 quedara sosla-
yado y se burlara el sentido evidentemente restringido que
lo ha inspirado.
El fisco tampoco puede ejercer la accin de indignidad.
CAPACIDAD PARA SUCEDER 89
~ l l ~ ad, por el carcter con que acude a recoger la herencia
(supra, nq 17).
Tampoco pueden ejercer la accin los acreedores del
heredero que pasara a ocupar el lugar del indigno, ya que
este supuesto evadira los casos en que es concedida la accin
subrogatoria, puesto que si bien estamos en presencia de un
contenido patrimonial, el derecho est fundado en razones
eminentemente morales y debe, por tanto, considerarse inhe-
rente a la persona.
Carecen de la legitimacin activa, tambin, los acreedo-
res y deudores del causante. Las motivaciones que pudieran
justificar la accin de los primeros encuentran su remedio
en otras previsiones de la ley, como puede ser la separacin
de patrimonios. En cuanto a los segundos, el art. 3299 ex-
presamente les niega la posibilidad de excepcionarse en la
indignidad del demandante.
Debe advertirse, por filtimo, que los parientes de grado
ms alejado no podian ejercer la pretensin en caso de
inaccin del que debiera ocupar el lugar del indigno, ya que
la categrica redaccibn del art. 3304 impide la extensin
analgica de lo preceptuado en el art. 3424.
La accin no caduca con la muerte del indigno. Si hu-
biera sido iniciada en vida de ste deber ser continuada
contra sus sucesores y, deducida luego de muerto, la legiti-
macin pasiva estar en cabeza de sus herederos. Claro est
que dicha solucin ceder frente a los descendientes, dadas
las previsiones expresas contenidas en el art. 3301, que ha-
bremos de considerar en particular. El art. 3300 establece
que a los herederos se trasmite la herencia o legado de que
su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indig-
n$ad por todo el tiempo que falte para cmpl et ar los tres
aos. El principio es concordante con lo dispuesto en el
art. 3307, donde se lee: La accin reivindkaimia contra los
bienes de la sucesin, puede intentarse contr los herederos
del mdigno.
Como se advierte entonces, sacando a los hijos del in-
digno, a quienes la ley por su propia decisin coloca en SU
lugar para que no se perjudiquen por las faltas de aqul, los
dems herederos no podrn beneficiarse por la excepcin.
Deber tenerse en cuenta, adems, que la mencin del pre-
cepto no es la acertada, puesto que malamente se alude a la
reivindicacin cuando se trata de una peticin de herencia,
ya que la pretensin se proyecta sobre la universalidad here-
ditaria, y no sobre un bien particular.
Como ya lo hemos dicho, la accin est dada contra
todos los sucesores, sea que tengan su llamamiento de la ley
o de una disposicin testamentaria (supra, nv 43).
La nica dificultad se presenta al considerar si es pasi-
ble de incurrir en indignidad una persona jurdica, deter-
minada la sancin por hechos de sus administradores. Sin
olvidar la posibilidad planteada por Rbora con relacin a
que stos hubieran impedido al causante modificar el testa-
mento que beneficiaba a la sociedad, entendemos que la
caracterizacin de pena civil que implica el instituto impide
que sea aplicable a una persona jurdica.
Con relacin a si la accin es ejercible contra los lega-
tarios del indigno, compartimos el pensamiento de Salas que
rechaza esa posibilidad. Esa interpretacin halla su asidero
no s61o en la letra de la norma, que mienta exclusivamente
a los herederos del indigno (arts. 3300 y 3307), sino tam-
bin en la consideracin de que los sucesores singulares del
indigno no resultan afectados por la calificacin de su tras-
rnitente, aunque el traspaso se hubiere operado a titulo gra-
tuito tal como lo prev el art. 3309, debiendo aplicarse la
misma solucin al beneficiario del legado que al donata-
rio, pues existe identidad de razones. Claro est que debe
exceptuarse de ello la hiptesis tn que hubiese mediado el
concilium fraudis previsto por el art. 33 10.
IV. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
a ) Alcances de la exctusin.
Segn lo dispone el art. 3303, el que ha sido declarado
indigno de suceder no es excluido srno de la herencia de la
persona hacia la cual se ha hecho culpable de la falta por
la que se ha pronunciado su indignidad.
Tal como lo establece la norma, la privacin del llama-
miento est referida nicamente respecto al causante que
fue objeto de su ofensa. Pero ello no impide que pueda reci-
bir de aquellos a quienes benefici su exclusin. Dicho de
otra manera, si por exclusin del indigno hubieran recibido
los bienes sus hermanos, nada obsta para que a la muerte de
stos los suceda aqul, recogiendo el patrimonio del que
fuera privado por la declaracin de indignidad.
Conviene advertir que en virtud de lo dispuesto por el
art. 3553, no es posible ejercer el derecho de representacin
respecto de aquellos de cuya sucesin se ha sido excludo por
indignidad. De all que, siguiendo con los ejemplos, si el
hijo ha sido declarado indigno con respecto a su padre, no
podr representar a ste en la sucesin del abuelo que mu-
riera con posterioridad.
b ) Restitucin de la herencia.
El efecto sustancial de la declaracin de indignidad es
apartar al indigno de la herencia, y si ste hubiera entrado
en posesin de ella deber reintegrarla. As lo dispone el
art. 3305 al establecer: El indigno que ha entrado en pose-
sin de los bienes, est obligado a restituir a las personas a
las cuales pasa la herencia por causa de su indignidad, todos
los objetos hereditarios de que hubiere tomado posesin con
los accesorios y aumentos que hayan recibido, y los productos
o rentas que hubiere obtenido de los bienes de la herencia
desde la apertura de la sucesin.
La norma est inspirada en el art. 729 del cdigo fran-
cs a travs de las proposiciones de Aubry y Rau, y su ante-
cedente ms remoto, segn lo atestigua la nota, puede refe-
rirse al Cdigo romano, donde se estableca: "Los herederos
que constare que dejaron sin vengar la muerte del testador,
sean obligados a restitur ntegros los frutos. Porque no se
considera que fueron poseedores de buena fe antes de pro-
movida la controversia, los que a sabiendas hubieren omitido
el debido oficio de piedad".
En la misma nota el codificador, repitiendo las ense-
anzas de Chabot, expresa que el derecho considera al indig-
no como un poseedor de mala fe. aun antes de la demanda
que contra l se deduzca. No obstante la categrica afirma-
cin de Vlez, la cuestin ha suscitado Controversias en nues-
tra doctrina. Y as, mientras algunos sostienen la equipara-
cin absoluta, otros entienden que la situacin del indigno
es similar a la del poseedor de mala fe, pero no idntica.
El primero en establecer reservas fue Segovia, quien, no
obstante afirmar que el derecho considera al indigno como
poseedor de mala fe, frente al silencio de la norma no haca
plenamente extensivo el art. 2439, "por ser una disposicin
un tanto dura", ni el art. 2432 por no permitirlo el 3302. Sc
ha sostenido tambin que, pese a la conceptuacin de la nota,
la calificacin no est en el texto de la ley y que el precepto
enumera taxativamente cules son las obligaciones a que
est sometido el indigno declarado judicialmente. Se aduce
que si bien es verdad que el art. 3306 le impone la obliga-
cin de pagar los intereses de las sumas que hubiera dejado
improductivas, hay entre esta hiptesis y la falta de produc-
tividad de otras cosas una diferencia muy sealada, pues
mientras stas exigen para rendir frutos cuidados, trabajos, y
quiz gastos, el dinero puede colocarse con un mnimo de
esfuerzo; no hacerlo, por tanto, constituye una negligencia
grave que debe ser sancionada y que explica el desigual tra-
tamiento con relacin a las otras cosas fructferas.
Sin dejar de admitir que la cuestin resulta en extre-
%no opinable y que el sistema de la ley hubiera ganado en
claridad aplicando una simple remisin a los principios ge-
neral% nos inclinamos por conceptuar al indigno en igual
situacin a la del poseedor de mala fe, es decir que su obli-
gacin no se reducir a resttuir tan slo los frutos y pro-
ductos que hubiere obtenido, sino que tambin estar obli-
p d o por los que por su culpa dej de percibir y los que
hubieran obtenido los llamados a sustiturlo (arts. 2438 y
2439). Fundamos nuestra- posicin en que el indigno posee
una herencia que no le corresponde con perfecto conocimien-
to del vicio que afecta su posesin, puesto que la ignorancia
de las leyes no podra aducirse aqu, y no se advierte cules
son las razones que impulsen a suavizar las previsiones de la
ley. Adems, no parece convincente fundar soluciones dis-
tintas en la mayor o menor laboriosidad que exija la obten-
cin de los frutos. Por ltimo sealemos, aunque no consi-
deramos al argumento decisivo, que el criterio expuesto se
compadece con el pensarnientu del codificador y el de las
fuentes de que se sirvi.
Convendr advertir que la restitucin, segn lo esta-
blece la norma que analizamos, debe hacerse con los aumen-
tos y accesorios que los bienes hayan recibido, comprendin-
dose tanto las accesiones espontneas y naturales como las
mejoras introducidas. En cuanto a estas ltimas, su regula-
cin est dada por los arts. 2440 y 2441. Por tanto, deben
ser restitudos los gastos necesarios, porque sin ellos la cosa
hubiera perecido. Si las mejoras se hubieran destrudo por
caso fortuito o fuerza mayor proceder tambin el reembol-
so, ya que en su momento tuvieron un carcter indispensa-
ble. E11 cuanto a las mejoras tiles, se podr repetir aqGellas
que hayan aumentado el precio de la cosa hasta la concu-
rSencia del mayor valor existente, tal como lo dispone la
primera parte del art. 2441. Pero si hubieran sido destru-
das, no corresponder la indemnizacin, ya que no obran
aqu los fundamentos dados para los gastos necesarios, y
"nguna ventaja se habra producido para el actor. Final-
mente, cuando los accesorios son de mero lujo o recreativos,
. . .
ef decir, voluptuarios, los perder el indigno, sin perjulclo
del ius tollerzdi si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.
c ) Enajenacin de la cosa.
Si las cosas hereditarias hubiesen sido enajenadas, por
cualquier ttulo, el indigno estar obligado a satisfacer la
indemnizacin por los daos y perjuicios causados, tal como
lo establece la ltima parte del art. 3309.
Cuando la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso y
el precio obtenido resultara superior al del valor de la cosa,
se plantean discrepancias. Para algunos, la restitucin debe
comprender el precio ntegro, ya que el indigno no puede
enriquecerse por causa de la herencia que no le perteneca.
Otros, en cambio, entienden que se debe el valor justo de
la cosa apreciado al tiempo de la demanda, con indepen-
dencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o
menor del justo. Como se observa, la discrepancia no alcan-
za mayor relevancia prctica, pues, obviamente, el precio
obtenido ser siempre un elemento sustancial para la deter-
minacin del valor, mxime cuando l sea superior al esti-
mado por los peritos.
d ) Sumas de dinero.
El art. 3306 dispone que el indigno est obligado igual-
mente a satisfacer intereses de todas las s uma de dinero que
hubiere recibido, pertenecientes a la herencia, aunque no
haya percibido de ellas intereses algunos.
El precepto constituye una traduccin estricta de los
principios referidos al poseedor dt: mala fe, que est obliga-
do a satisfacer los frutos que hubiere dejado de percibir por
su culpa (art. 2438).
Como se advierte, la ley no ha fijado desde qu momen-
to se inicia el curso de los intereses, tema que ha suscitado
divergencias en la doctrina francesa. En nuestra doctrina
predomina, con acierto, el criterio de que el indigno incu-
rre en mora legal sin necesidad de requerimiento alguno y,
por ende, debe los intereses desde el momento que ha
recibido las sumas de dinero.
e ) Extincin de la confusin de crditos y deudas.
En los casos en que la herencia es aceptada sin benefi-
cio de inventario, la identificacin de los patrimonios pro-
duce la extincin por confusin de los crditos y deudas exis-
tentes entre el causante y el heredero. Ello no obstante, si
ste es declarado indigno, las obligaciones reviven en virtud
de lo establecido por el art. 3308, donde se dispone: Los
crditos que tenia contra la herencia o de los que era de udo~
el heredero excluido por causa de indignidad como tambin
sus derechos contra la sucesin por gastos necesarios o tiles,
renacen con las ,?arantias que los aseguraban como si no
hubieren sido extinguidos por confusin.
En el caso de que el indigno hubiese pagado deudas o
cargas de la sucesin con fondos propios, tendr derecho a
exiair su reembolso por parte de los herederos.
f ) Bienes recibidos en vida del causante.
La exclusin emergente de la declaracin de indigni-
dad trasforma al indigno en un extrao a la herencia. Co-
rolario de elio resulta que no estar obligado a restitur los
benes que hubiera recibido del causante por actos entre
vivos, cualquiera que fuera el ttulo de la trasferencia. Por
tanto, en la medida en que no fueran revocables por ingra-
titud, las donaciones mantendrn su validez, ya que no esta-
rn sometidas a la colacin. Ello, sin perjuicio de la accin
de reduccin que pudieran intentar los herederos forzosos.
g ) Indiubibilidad de la accin.
Para conclur, conviene hacer referencia a la posible
divisibilidad de la obligacin de restitur admitida por algu-
nos autores y segn la cual, en caso de pluralidad de here-
deros que entraran a sustituir al indigno, ejercida la accin
por uno solo de ellos, la declaracin nicamente beneficiara
al que la hubiera reclamado y en la medida de su inters.
Entendemos que no es sa la solucin que corresponde,
Ya que ese fraccionamiento llevara a que el heredero fuera
digno con respecto a unos e indigno con relacin a los dems,
lo que estara en abierta contradiccin con lo normado en el
art. 3317.
El art. 3301, en su redaccin anterior, dispona que los
hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho propio y
sin el auxilio de la representacin, no son excluidos por las
faltas de su padre. El principio recogido por Vlez reconoce
un antiguo linaje, ya que en el siglo xvm, cuando se enfren-
taban las soluciones del derecho romano y las del derecho
de las costumbres, Pothier sostuvo que la indignidad no
poda trasmitirse a los herederos. El concepto, determinado
por la nueva concepcin de la personalidad de la pena, fue
el que inspir el art. 730 del Cdigo francs, fuente de nues-
tro art. 3301. Sin embargo, nuestro codificador incurri en
una infidelidad al traducir el modelo, y en lugar de viniendo
us la forma verbal vienen. De esta manera se apart de
la solucin francesa, ya que hizo desaparecer el condiciona-
miento impuesto por aqulla, y en todos los casos se afirm
que el descendiente del indigno concurra a la sucesin por
derecho propio, no obstante la exclusin de su ascendiente.
Sabido es que el precepto, en su redaccin original, provoc
crticas e interpretaciones encontradas, sobre las cuales no
hemos de detenernos.
El nuevo texto, conforme a la redaccin dada por la
ley 17.711 al art. 3301, establece: Los hijos del indigno
vienen a la sucesin por derecho de representacin, pero el
indi,qno no puede en ningn caso reclamar sobre los bienes
de la sucesin el usuf ~uct o y la administracin que la ley
acuerda a los padres sobre los bienes de sus hijos.
La redaccin ha resultado deficiente y posibilita, ate-
nindose estrictamente a su letra: interpretaciones incompa-
tibles con el sistema del Cdigo. As, la de entender que en
los supuestos de indignidad la representacin existe en todas
las lneas, o que en los casos en que no juegan los esquemas
de la representacin, los descendientes no tendran Ilama-
miento aunque pudi erb invocar un ttulo propio.
Sin lugar a dudas, estas posibilidades deben desecharse.
Debe advertirse, no obstante, que no resulta feliz el reem-
plazo de un texto criticado por otro tan deficiente como el
sustitudo, y hubiera sido preferible acudir a la frmula ima-
ginada por Bibiloni: Los descendientes del indigno que vie-
nen a l a sucesin m su defecto, no son exctuidos por las
faltas de su ascendiente. Pueden representarlo como si hu-
biese fallecido.
Por el nuevo texto se priva al indigno no slo del usu-
fructo de los bienes de la sucesin que la ley coficede a los
padres sobre los bienes de sus hijos, sino tambin de la admi-
nistracin. Se ha equiparado de esta forma la sancin a la
aplicada en el caso de desheredacin, haciendo desaparecer
las diferencias que sobre el punto existan entre los origina-
rios arts. 3301 y 3749.
Conviene advertir que la nueva retlaccin de la norma,
al igual que la referida a los descendientes del desheredado,
pone punto final a las discrepancias que en torno de las vincu-
laciones de ambos supuestos con el instituto de la colacin
mostraba la doctrina. As, aunque algunos entendan que
pese a la defectuosa concepcin del precepto, el descendiente
del indigno deba colacionar lo donado a su padre, no faltaron
autorizadas .opiniones que sostuvieron lo contrario, y sin dejar
de reconocer que con su interpretacin se llegaba a conclu-
siones estrictamente legales pero injustas, que se traducan
paradjicamente en un premio legal al sancionado, afirmaron
que el art. 3482 no era aplicable a los hijos del indigno o del
desheredado, porque como ellos no representaban al excluido
no podan ser obligados a colacionar donaciones que no ha-
ban recibido.
La actual redaccin aventa toda posible duda sobre la
vigencia del art. 3482 en los supuestos y, por tanto, los des-
cendientes del indigno o del desheredado estn obligados a
colacionar el valor de las donaciones recibidas por el excludo.
Debemos decir, finalmente, que la nueva redaccin mo-
difica virtualmente otras dos aormas del Cdigo. Ellas son:
el art. 3554, que establece que no se puede representar sino
a las personas muertas, con excepcin del renunciante a la
herencia, y el art. 3576, que dispone que no se puede repre-
sentar sino a las personas que habran sido llamadas a la
sucesin del difunto.
57. EFECTOS CON RELACI ~N A TERCEROS.
El art. 3309 dispone: Las ventas que el excluido por
indigno de la sucesin hubiere hecho, las hipotecas y servi-
dumbres que hubiere constituido en el tiempo intermedio,
como tambin las donacbnes, son vlidas y slo hay accin
contra l por los daos y perjuicios.
Tal como resulta de esta norma, el indigno es conside-
rado en sus relaciones con los terceros como un genuino here-
dero hasta el momento en que una sentencia califique su
indignidad. El concepto es enfatizado por el mismo Vlez,
en la nota respectiva, donde escribe: "El indigno era dueo
efectivo de los bienes hereditarios, aunque el derecho lo
suponga poseedor de mala fe, al solo efecto de castigar su
culpa o delito. Su dominio slo se revoca desde la sentencia
que lo excluye de la sucesin ex nmc. Las donaciones hechas
por l no son revocables porque tanto el heredero que entra
en lugar dd excludo como el donatario, tratan ,de obtener
una ganancia, y en tal caso es mejor la condicin del que
posee".
Aunque en la norma pareciera existir una parcializacin
en cuanto a los actos celebrados a ttulo oneroso, puesto que
slo menciona a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de
suyo que en su conceptuacin estn comprendidos todos los
derechos reales que pudo constituir el indigno, as como tam-
bin los personales por los cuales se hubiere obligado.
Igualmente el precepto extiende la validez a los actos
realizados a ttulo gratuito. La solucin aparece como un
corolario lgico de conceptuar al indigno como un heredero;
empero, no deja de advertirse que tal conclusin no se aviene
del todo con los principios de justicia, ya que si bien es muy
respetable el inters del donatario, ms indicado pareciera
atender los derechos del heredero. De todas formas, sa es
la expresa solucin del Cdigo y marca una diferencia sus-
tancial con relacin a los actos realizados por el heredero
aparente, a los cuales tan slo se les reconoce validez cuando
son celebrados a ttula oneroso. Como se advierte, vuelve a
repetir el Cdigo las soluciones dadas para el donatario n-
grato en el art. 1866.
En punto a esta ltima semejanza, debe destacarse una
diferencia. En cfecto, el art. 3309 reconoce validez a los actos
que hubiere realizado el indigno en el tiempo intermedio,
es decir, los celebrados hasta el momento en que la senten-
cia declara la indignidad, y no hasta que fue promovida
la pertinente accin. En cambio, en materia de donaciones la
inevocabilidad de los actos realizados por el donatario ingrato
slo se extiende a aquellos celebrados con anterioridad a la
notificacin de la demanda de revocacin (art. 1866, in fi ne).
Como se ha destacado, aunque la expresin tiempo intenne-
d w resulta un tanto imprecisa, la interpretacin que dejamos
sentada est confirmada por la fuente del precepto, tomado
literalmente de Aubry y Rau, quienes llegan a igual con-
clusin.
La validez de los actos est sujeta, sin embargo, a una
excepcin. Es la que establece el art. 3310 al disponer: Lm
enajenaciones a titulo oneroso o gratuito, las hipotecas y las
servidumbres que el indigno hubiese constituido, pueden ser
evocad as, cuando han sido el efecto de un concierto fraudu-
lento entre l y los terceros con quienes hubiese contratado.
La interpretacin de la norma pareciera de toda clari-
dad. Sin embargo, su inteligencia ha originado criterios dis-
pares en cuanto a los requisitos de su procedencia. Y as, una
posicin mayoritaria de nuestra doctrina se inclina a entender
que la intencin que gui al codificador fue la de exigir algo
ms que la mala fe del tercero, configurada por el conoci-
miento de la condicin del indigno, al requerir el concierto
o acuerdo destinado a perjudicar los derechos de quienes
habran de sustitur al excluido. Para otros, en cambio, exis-
ten en el mismo Cdigo elementos interpretativos que permi-
tiran soslayar esa solucin que tiene como consecuencia obli-
gada y reconocida la de amparar la mala fe. En este sentido,
sostiene Salas que en la accin pauliana se requiere, cuando
se trata de actos a ttdo oneroso, que el. tercero haya "sido
cmplice en el fraude" (art. 968), esto es, el concilium fraudk
de la doctrina tradicional, que es tambin acuerdo, concierto ;
pero este concierto fraudulento se presume si el tercero, al
contratar, conoca el estado de insolvencia del deudor (art.
969), o lo que es lo mismo: la mala fe del tercero hace pre-
sumir su complicidad en el fraude. Agrega que no se percibe
la razn por la cual, en materia de indignidad, la mala fe del
tercero que contrata con el indigno no puede hacer presumir
"el concierto fraudulento", lo mismo que en la accin pau-
liana, debiendo observarse que la mala fe del indigno resulta
tanto del conocimiento que necesariamente ha tenido de la
causa por la cual se lo poda exclur de la sucesin -ya que
se trata de actos que le son imputables-, como de la situa-
cin en que la misma ley lo coloca.
V. EXTINCIN DE LA ACCIN DE INDIGNIDAD
Hay dos modos de extincin de la accin de indignidad:
por el llamamiento que el causante haga en su testamento
y por la posesin por parte del indigno de la herencia o legado
durante el trmino de tres aos. De una y otra nos ocupa-
remos en lo que sigue.
El art. 3297 establece: Las causas de indignidad men-
cionadas en los artculos precedentes, no podrn alegarse
contra disposiciones t est ament ari a posteriores a los hechas
que las producen, aun cuando te ofreciere probar que el
difunto no t uvo conocimiento de esos hechos al t i empo de
testar ni despus.
Este artculo constituye ia reproduccin literal de la
norma redactada por Bello para el Cdigo Civil chileno,
estableciendo un principio admitido en casi todas las legisla-
ciones contemporneas. Su fundamento debe hallarse en el
respeto a la voluntad del causante, quien puede decidir si
es aplicable la sancin legal motivada en la injuria come-
tida contra su persona.
Segn los trminos de la norma, es suficiente para que
cobre eficacia el perdn cualquier disposicin testamentaria
hecha en favor del indigno, sin que sea necesario que la
remisin de las ofensas conste de manera expresa. Parece
ocioso acotar que si la disposicin de ltima voluntad se
redujera a expresar que el causante perdona, la manifesta-
cin adquiere igual relevancia como causal extintiva de la
indignidad.
A ello conviene agregar las dos circunstancias marcadas
por la misma norma. La primera es la exigencia de poste-
rioridad del testamento con relacin al hecho determinante.
La segunda atae al carcter jure et de jure de la presuncin
establecida, al no admitirse la prueba de la ignorancia por
parte del testador de la inconducta del indigno.
Debe advertirse que la extincin supone como presu-
puesto necesario la existencia de un testamento vlido. De
all que ella no se operara cuando aqul fuera nulo o hubiese
sido revocado por una disposicin ulterior. Claro est que
ello podr repercutir sobre la prueba del perdn, si se admi-
ten otros medios que la exclusiva expresin testamentaria,
cuestin a que hemos de referirnos en lo que sigue.
Existen discrepancias en nuestra doctrina en cuanto a la
posibilidad de eficacia del perdn no instrumentado en testa-
mento. Para algunos, fundndose en la letra del artculo y
en lo manifestado por el codificador en la nota al 3307, la
nica forma admisible sera la testamentaria. Otros, en cam-
bio, entienden que cuando existe la prueba inequvoca del
perdn del causante queda extinguida la accin, sin nece-
sidad de la manifestacin de ltima voluntad.
Gt a interpretacin pareciera ser la ms lgica y razo-
nable. Pese a la opinin vertida en la nota, la solucin se
concilia con otras respuestas del Cdigo dadas en situaciones
semejantes. En efecto, como lo veremos ms adelante, dos
causales de indignidad lo son tambin de desheredacin: el
atentado contra la vida y la acusacin criminal; en cualquiera
de ambos supuestos, la desheredqcin queda sin efecto si me-
dia reconciliacin posterior entre el causante y el ofenm.
Pues bien, de atenemos a la primera posicin caeramos en
la ostensible contradiccin de admitir que el hijo que atent
contra la vida de su ascendiente y fue por ello desheredado,
no quede excludo de la herencia si medi una reconciliacin
posterior, y entender que se lo excluya cuando el perdn so-
breviene sin que el padre ht haya desheredado previamente.
No est de ms recordar, como anotaba Bibiloni, que
parece excusado decir que el perdn ha de ser fundado en
hechos inequvocos, graves y concordantes, tanto ms acen-
tuados cuanto ms grave sea el hecho cometido.
La segunda causal de extincin de la accin de indigni-
dad est dada por el art. 3298, donde se establece: La indig-
nidad se purga con tres aos de posesin de la herencia o
legado.
La razn de la norma resulta clara: se busca de esa
forma la seguridad jurdica, evitando que las cuestiones rela-
tivas a la titularidad de la herencia se prolonguen en el tiempo.
No tan claro, en cambio, resulta caracterizar a que clase
de posesin ha hecho referencia el precepto, y en punto a ello
discrepan las respuestas de nuestros autores. Para algunos
se tratara de la posesin material de los bienes, fundndose
para ello en que lo primordialmente perseguido por la 'ley
al imponer el plazo es evitar que la masa de bienes est por
mucho tiempo en manos de quien, no obstante ser heredero,
no puede actuar como dueo, pues si lo hace deber respon-
der ms tarde a aquellos que lo sustituyan, de lo cual habrn
de derivar serios daos. El perjuicio existira, entonces, en el
caso de poseerse materialmente los bienes. Por otra parte, se
aduce que la ley habla de posesin de la herencia o legado,
aludiendo en ambos casos a una misma clase de posesin, y
resulta evidente que con respecto a estos ltimos no pueda
existir otra posesin que la material. Se seala, por ltimo,
que la solucin contraria consagrara una injusticia, ya que
los ms allegados al causante que tienen la posesin heredi-
taria de pleno derecho y desde la muerte del causante, pur-
garancon ms rapidez la indignidad que los parientes leja-
nos que deben pedir la posesin judicial, de modo tal que
quienes ms acreedores se hacen al repudio resultaran bene-
ficiados.
Sin desconocer el mrito de esos argumentos, nos incli-
namos por la tesis que concepta que la posesin mentada
es la hereditaria. Ello as, por una razn sustancial destacada
por los defensores de esta posicin, consistente en el hecho de
que si se tratase de la posesin material el trmino correra
con independencia respecto a cada uno de los objetos indivi-
duales que integran el acervo. Corolario obligado de ello es
que la accin de indignidad podra prosperar con respecto
de unos bienes y cabra rechazarla respecto de otros, lo que
posibilitara una dual situacin del indigno que resultara
heredero de parte del patrimonio y sera excludo del resto,
contrariando esa situacin hbrida el principio sentado por
el art. 3317.
Compartimos la observacin realizada por Salas en el
sentido de que la posesin de legado slo puede referirse a
la que deriva de su entrega (art. 3767), es decir que lo re-
querido por la ley no es tampoco aqu la mera posesin
material, sino la que se apera una vez que el legatario fue
puesto en posesin de la cosa por el heredero o albacea.
La segunda dificultad se presenta cuando se trata de
caracterizar el plazo establecido por la norma, ya que sobre
su naturaleza discrepan tambin nuestros autores y se pro-
yectan las respuestas ensayadas en tres direcciones definidas.
Algunos entienden que se tratara de un supuesto de
prescripcin adquisitiva. Tal postura nos parece inadmisible,
puesto que si se tratara de una usucapin estaramos frente
a una adquisicin originaria, contrariamente a lo que ocurre
wn el indicgno que adquiere y retiene los bienes como genui-
no sucesor, y no como un extrao.
Para otros, consistira en una prescripcin liberatoria.
Debe observarse que tal explicacin tampwo resulta satisfac-
toria, si consideramos que la situacin del indigno no se con-
solida con la mera inaccin de los legitimados para exclurlo,
sino que adems es necesario que haya posedo durante el
plazo legal la herencia o legado.
Por lo dicho, consideramos que la caracterizacin debe
ser otra. Admitiendo que existen diferencias especficas entre
prescripcin y caducidad, debe convenirse que es a esta lti-
ma a la cual debe referirse el lapso trienzl. El trmino otor-
gado a los que podran sustitur al indigno constituye uno de
los ejemplos de los derechos o facultades que requieren un
ejercicio pronto o perentorio dentro de? plazo marcado, de
manera tal que fenecido ste, el derecho se ha extinguido. Va
de suyo que esta conceptuacin del plazo lleva consigo todas
las consecuencias del instituto en cuanto a oponibilidad, invo-
cacin, improcedencia de la interrupcin o suspensin, etc.
VI. DESHEREDACION
Conforme a la conceptuacin establecida por los arts.
3714 y 3744, la desheredacin consiste en la privacin de la
legtima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa,
demostrable, taxativamente sealada por la ley y expresada
en el testamento.
El concepto de nuestro Cdigo, por tanto, se ajusta cei-
damente a las notas que perfil el derecho romano y man-
tiene sus caractersticas esenciales, no obstante las vicisitudes
experimentadas por el instituto a lo largo del tiempo.
.
Sin duda, el fundamento de la desheredacin queda ge-
nricamente referido al juego de las potestades y deberes
familiares, y ellos son los que dan la explicycin ltima de
esa facultad. Sin adentramos en el examen de las seductoras
posibilidades del tema y restringiendo las perspectivas al
aspecto exclusivamente jurdico, es evidente que ,au funda-
mentacin est ineludiblemente unida al sistema de legt-
mas. Pareciera ocioso remarcar que entre los dos sistemas
antagnicos que pueden determinar el orden sucesorio, nues-
tro instituto supone necesariamente la herencia forzosa y re-
sulta extraa a aquellos que admiten la libertad de testar.
En el sistema de herencia forzosa el testador debe tener
presente a aquellos herederos a quienes no puede privar de
su porcin, porque ello se lo impide la ley. Y es aqu donde
adquiere toda su vigencia la desheredacin, ya que si la leg-
tima se funda en los deberes de afecto y asistencia del cau-
sante hacia el legitimario, aqulla importa la dispensa que
el orden jurdico confiere al testador de seguir vinculado a
ese officium pietatc cuando concurre una causa grave y reco-
nocida por la ley. La desheredacin aparece'como una regla
o pauta que el causante puede ejercer o dejar de hacerlo, y
todava ms, ya que aun en el supuesto de haberla establecido
puede borrar sus efectos mediante el perdn. De todas for-
mas, esta suerte de contracara del sistema legitimario no es
otra cosa que una consecuencia lgica de l, ya que no sera
racional obligar al testador a favorecer a aquel que por su
conducta resulta indigno de recibir el beneficio.
Con acierto se ha observado que en forma compatible y
sin excluirse, desheredacin e indigniaad han convivido du-
rante siglos en los ordenamientos jurdicos. Sin adelantamos
a lo que ha de verse ms adelante, conviene advertir que
desarrollada en el derecho romano, aunque tardamente, mos-
tr luego de la poca justinianea notas caractersticas, que
marcaban su diferencia con la indignidad. La desheredacin
de los ascendientes y descendientes deba realizarse en un
testamento que contuviera institucin de herederos y en vir-
nid de alguna de las causas previstas pm Justiniano, lo que
originaba una exclusin determinante de que los bienes pa-
saran directamente a los que venan a suceder en su lugar.
Por la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera
exclusin inicial, y la situacin ha quedado acuada en la
frase que hemos recordado: indignus potest capere sed non
potest retinere. Los bienes de que era privado el indigno
pasaban al fisco por el procedimiento de la extraordinaria
cognitio (bona ereptoria) .
Tambin el derecho consuetudinario francs admiti la
indignidad y la desheredacin como institutos diferentes. Sin
embargo, apartndose del precedente romano, se uniicaron
las causales que para uno y otro resultaron idnticas, varian-
do las formas operativas. La desheredacin dependa de la
voluntad del causante expresada en el testamento, apare-
ciendo la indignidad como una forma tcita de aqulla, pro-
nunciada por la justicia despus de la muerte del causante,
cuando las circunstancias no le haban permitido desheredar
al heredero culpable. Ambas producan anlogos efectos, ya
que a diferencia del sistema romano, los bienes de los cuales
era excludo el indigno pasaban a los otros si?cesores sin que
se produjera la confiscacin por el Estado. La dualidad de
institutos subsisti durante el perodo revolucionario, desapa-
reciendo al dictarse el Cdigo Civil francs, que aboli la
desheredacin.
El Cdigo argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones
justiniarieas y legisl separadamente ambos institutos. No
han faltado crticas contra esta solucin, postulndose la su-
presin de la desheredacin por considerarla odiosa e intil.
As, Bibiloni, al borrar el titulo respectivo, adujo que tratada
en el Cdigo la exclusin del heredero o legatario por indig-
nidad, de manera comprensiva toda clase de sucesin, care-
ca de objeto decir cundo el heredero forzoso deba ser sepa-
rado de la sucesin por declaracin del testador. El mismo
temperamento fue adoptado por el Proyecto de 1936, aunque
Martnez Paz cuid de puntualizar que si bien la Comisin
haba seguido el consejo 'del Anteproyecto, las razones con
que Bibiloni apoyaba su supresin no aparecan como del todo
convincentes.
Quienes, en cambio, rechazan la refundicin, defienden
la conveniencia de mantener la autonoma de los kstitutos
para posibilitar de esa forma el ejercicio por parte del testa-
dor de una suerte de magistratura domstica, permitindole
castigar la infraccin de deberes contrarios al buen orden de
la familia. Se agrega, adems, que la desheredacin se pro-
pone moderar las consecuencias del sistema legitimario. En
concordancia con ello ) en la pretensin de sealar diferen-
cias, se formulan dos ase\,eraciones ms: primero, que deshe-
redacin e indignidad tienen distinto carcter y sentido, ya
que mientras aqulla se desenvuelve en la esfera privada, sta
se mue\.e cn la pblica y que apunta a la conservacin de la
sociedad, quedando la otra adscrita a la rbita estrictamente
familiar; en segundo lugar, se aciuce que en los supuestos dc
indi<gnidad es la ley la que determina la exclusin, siendc, en
cambio, en la desheredacin el ofendido el encargado de
apreciar y sancionar la falta del heredero.
Importa advertir que eFtos arqumentos no parecen muy
valederos. Conviene sealar, con referencia a la ndole de las
causales, que el carcter de pblico o privado no resulta de
la propia naturaleza de las faltas, ya que tanto entre las
causales de' indignidad como en las de desheredacin se ha-
llan comprendidas las de ambos tipos. En cuanto a la distin-
cin entre la esfera familiar y: la pblica, la diferenciacin
slo es factible desde la perspectiva de los posibles sujetos
sancionados, puesto que el desheredado slo puede ser un
familiar, mientras que la indignidad puede alcanzar a cual-
quier sucesor, sea heredero forzoso o no. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que si el que incurre en indignidad es un
legitimario, su falta no dejar de incidir en la esfera familiar.
Agudamente se ha sealado que en cuanto hay causas de
desheredacin que al mismo tiempo estn enunciadas como
de indignidad, no es admisible la aseveracin de que unas y
otras puedan representarse como dos crculos concntricos
de radios desiguales, que una se refiera a la moral social y
la otra se reduzca al castigo de faltas privadas, ya que un
mismo hecho no puede originar una ofensa en el orden social
y otra en el familiar y privado del testador.
Respecto a la distincin fundada en quin determina la
exclusin, debe hacerse notar que no est en juego la magni-
tud de la ofensa, ya que si la ley sanciona la indignidad no
lo hace porque la falta sea ms grave, sino porque se sustituye
a lo que se presume que hubiera sido la voluntad expresa
del causante. Y sin llegar a sutilezas exageradas, puede afir-
marse que tanto en la indignidad como en la desheredacin
se halla siempre presente la voluntad del causante, puesto que
conociendo la ofensa la sanciona con la mencin expresa o
bien se abstiene de remitirla con su perdn.
Piies bien, ms all de las razones que determinen o no la
refundicin de los institutos, nuestro Cdigo ha aceptado
ia desheredacin y la indignidad legislndolas por separado.
Examinando la regulacin que se ha dado a cada una de
ellas pueden advertirse diversas notas diferenciales.
En primer lugar en cuanto a su nacimiento, ya que
mientras la desheredacin requiere la voluntad expresa del
causante manifestada en su testamento (art. 3745), la indig-
nidad opera por decisin de la ley (arts. 3 29 1 a 3 296).
En segundo trmino en lo relativo a las causales, dife-
rencia que se proyecta en un doble aspecto. Por una parte,
son distintas -aunque un par de ellas coinciden-, y por la
otra, las causales de desheredacin deben ser anteriores a
la muerte del causante, lo que no ocurre necesariamente
con las de indignidad que pueden originarse con posterio-
ridad a ella, como ocurre en las hiptesis previstas en los
arts. 3292 y 3296 (supra, no 51) .
En tercer lugar, difieren en cuanto al mbito de actua-
cin, tanto objetivo como subjetivo. En efecto, la indigni-
dad recibe aplicacin sea la sucesin ab-intestato o testamen-
taria, mientras que la desheredacin acta exclusivamente
en la ltima. En cuanto a los sujetos comprendidos, tambin
es ms amplio el radio de la indignidad, ya que abarca a
toda clase de sucesores, quedando reducida la posibilidad
de desheredar exclusivamente a los legitimarios.
En cuarto trmino, las diferencias se manifiestan tam-
bin en cuanto a los legitimados activamente para iniciar las
respectivas acciones. Si bien es cierto que nuestra doctrina
exhibe encontradas opiniones sobre los alcances que debe
conferirse al art. 3304, la limitacin impuesta en materia de
indignidad no existe en cuanto a la desheredacin, Puede
encontrarse una justificacin de las distintas soluciones en el
hecho de que la accin de indignidad importa remover epi-
sodios ntimos que el causante pudo haber callado, en tanto
que la desheredacin es la expresin ostensible del testa-
dor que ya no es necesario silenciar.
En quinto lugar, pueden sealarse tambin diferencias
en cuanto a la extincin. El art. 3298 establece que la indig-
nidad se purga con tres aos de posesin de la herencia o
legado, mientras que para la desheredacin ningn trmino
temporal se ha determinado.
Cabe observar, finalmente, que algunos autores conside-
ran distintos los efectos que producen ambos institutos. Y
as se ha sealado que una vez pronunciada la deshereda-
cin en el testamento del causante, la vocacin sucesoria que-
da solemnemente refutada, y lo que en materia de indig-
nidad habra sido una anomala, aparece como un descono-
cimiento antagonista, lo que aparejara - e n t r e otras conse-
cuencias- que el desheredado no pudiera beneficiarse con
la posesin de pleno derecho. Sobre este aspecto, y dada su
importancia, volveremos al considerar los efectos de la des-
heredacin.
Para que la desheredacin resulte vlida debe ser hecha
en testamento, expresando la causa y designando al deshe-
redado.
La primera parte del art. 3745, al establecer que la cau-
sa de la desheredacin debe estar expresada en el testamento:
responde al criterio tradicional que no admita ninguna otra
forma que no fuera la testamentaria. Va de suyo que la
revocacin del testamento determina la invalidez de la des-
heredacin realizada. Empero, la nueva redaccin dada por
la ley 17.711 al art. 3828 abre en este aspecto novedosas
posibilidades, en el supuesto de que el causante falleciera
habiendo otorgado varios testamentos que resultaran compa-
tibles. En ese caso, como se ha observado, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredacin podrn no cons-
tar todas en cada uno de los testamentos, siempre que reuni-
dos las completen y que no se excluyan o revoquen uno al
otro.
El mismo art. 3745 establece el segundo de los requisi-
tos, al prescribir que la desheredaciri que se haga sin expre-
sin de causa o por una que no sea admitida por el Cdigo
no tendrn ningn efecto. Importa sealar que el requeri-
miento legal queda satisfecho si el causante se limita a enun-
ciar la causa, sin evocar los hechos que la configuraron, de
la misma forma que si describe la falta del heredero sin
nominar la causal, bastando que la voluntad de desheredar
aparezca clara y sin ambigedades.
La ley 3, ttulo va, de la 6@ Partida, citada entre las
fuentes del artculo que venimos considerando, estableca la
necesidad de la designacin de manera que ciertamente pueda
saber cul es aquel que se deshereda. No hay en nuestra
materia una disposicin expresa, pero la solucin resulta
idntica teniendo en cuenta otras prescripciones del ordena-
miento. En efecto, al regular la institucin de heredero, se
establece en el art. 3712 que el llamado debe ser designado
con palabras claras que no dejen lugar a dudas sobre la
persona instituda.
El art. 3744, en su afn de enfatizar limitaciones, repite
a Garca Goyena e incurre de esa forma en igual redundancia
' que ste al expresar: El heredero forzoso puede ser privado
de la legitima que le es concedida, por efecto de la deshere-
dacin, por las causas designadas en este ttulo, y no por otras
aunque sean mayores.
Como se ha sealado con precisin, se trata de una enu-
meracin taxativa, de un numerus clausus sin posibilidad
de analoga ni de interpretacin extensiva, ni siquiera de
argumentacin de minoris ad maiorenr.
Importa advertir que el mismo Cdigo, como un coro-
lario de lo anterior, en su art. 3745 seala que la deshereda-
cin hecha sin expresin de causa ser de ningn efecto, como
tampoco lo tendr la fundada en causas que no fueran enu-
meradas por la ley.
La primera de las causales de desheredacin de los des-
cendientes legtimos o extramatrimoniales, vlida tambin
por supuesto para los adoptada y su descendencia, sea la
adopciGn plena o la simple, est preceptuada en el inciso
inicial del art. 3747 y se configura con la injuria de hecho,
poniendo el hijo las nzanos sobre su ascendiente, agregando
la misma norma que la simple amenaza no es bastante.
El enunciado resulta objetabie por sus limitaciones. Cir-
cunscribir la ofensa a la violencia fica, importa dejar dc
lado hechos qrie piieden resultar ms sensibles que aqulla,
ya que la difamacin, por ejemplo, puede constituir un ul-
traje muchc mzyor que una bofetada. Si la parcializacin
se, motiv en el afn de evitar los peligros de una excesiva
latitud en 12 apreciacin judicial, es evidente que la frmula
no result feliz. Con agudeza se adelant a aventar el pre-
juicio Goyena, reflexionando que ser mayor el nmero
de quienes devoren en silencio las injurias graves, que el de
quienes usen esta arma legal para las realmente leves.
No est de ms advertir que la injuria supone para su
andamiento la intencionalidad, lo que equivale a decir que
no incurriran en el ultraje ni el demente ni el menor de
catorce aos.
La segunda de las causales la constituye el atentado
contra la vida de2 ascendiente. Como se ve, se reitera aqu
la causa de indignidad que prev el art. 3291, aunque con
dos caractersticas diferenciales. En primer lugar, se limita
el radio de accin, puesto que no estn comprendidos en la
figura el cnyuge y los descendientes del causante. Pero, por
otra parte, se establece una latitud mayor al no requerirse
la condena criminal. Fuera de ello, jugarn aqu los mismos
elementos, ya que ambas causales suponen la imputabilidad,
lo que importa dejar de lado los hechos producidos por im-
prudencia, en estado de necesidad o aquellos realizados por
quienes carecen de discernimiento.
La tercera de las causas de desheredacin coincide tam-
bin con una de las de indignidad: consiste en haber acusado
criminalmente el descendiente al ascendiente de delito q u ~
merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzador.
Debe observarse, sin embargo, el matiz diferencial que
aparece aqu al erigirse en causal la acusacin, y no la mera
denuncia como en el tercero de los casos de indipiidad. Debe
observarse, tambin, que por lo establecido en las leyes adje-
tivas, excepto en los casos de delitos cometidos contra el de-
nunciante, no es admisible la denuncia de descendiente con-
tra ascendiente, o viceversa.
Debe agregarse que la causal se tipifica con abstraccin
de la consumacin del delito. Este apartamiento del prece-
dente qiie exiga el requisito de que !a acusacin fuera ca-
lumniosa, ha sido justificado entre nosotros sostenindose que
el solo hecho de exponer al causante a Ia acci6n criminal
constituye ultraje suficiente que justifica la desheredacin.
Antes de finalizar el pargrafo, convent?r detenerse en
la cuestin planteada en torno del alcance de la mencin
ascendient~ empleada por la norma. O dicho de otra forma,
y tal como lo plante Machado: 2 Es necesario que la injuria
se haya cometido contra el mismo ascendiente que deshereda
o, por el contrario, la facultad se extiende 2 10s supuestos
en que la conducta injuriante se manifieste con relacin a
cualquiera de los ascendientes de1 heredero? Machado res-
ponde el interrogante pronuncindose por la segunda va-
riante, sosteniendo que el espritu se halla inclinado forzosa-
mente a extender esta facultad, para castigar hechos tan
bochornosos, y aunque el Cdigo busca el perdn de la ofen-
sa por la reconciliacin del ofensor y del ofendido, hay que
sujetarse al hecho material de la injuria contra la persona
de su ascendiente. de modo que el padre pueda ejercer la
facultad de la desheredacin aun por hechos que no le sean
personales,
Ms all de las valoraciones y sin entrar a considerar
la bondad de ampliar la norma, entendemos que no es v-
lida la interpretacin ensayada por Machado. De haber sido
otro el criterio dei codificador, hubiera apelado a una fr-
mula similar a la del art. 1208 del Cdigo chileno, o simple-
mente le hubiera bastado pluralizar y no usar el singular
arcendiente.
El descendiente legtinio puede desheredar a su ascea-
diente por las causale5 r~iunciadas en los incisos 2 y 3 del
art. 3747. La misrria aciiltad podr ejercer el hijo extra-
matrimonial con respecto a su padre natural y el hijo adop-
tivo con relaci6ii a silb pddres adopticos.
Se ha obseriado que la limitacin responde al deber
correctivo impuesto a l o h paares, a quieries se autoriza a
infligir castip.os moderados para lograr ese propsito; de all
que el descendiente no podra invocar ia primera de las cau-
sales. Sin embarqo, no deja de adcertirse que si la motivacin
resulta vlida pdra las relaciones entre Icx padres y sus hijos
menores, no lo es cudndo lcts majorcs de edad sufren el
maltrato de sus asceritiientes.
Segn los trminos del art. 3744 puede ser sujeto pasivo
de la desheredacin el heredero forzoso. Aparentemente di-
cha norma no originaria ninguna dificultad interpretativa.
Sin embargo, sta aparece cuando se correlaciona e1 enun-
ciado con la asignacin de causales que hacen los arts. 3747
y 3748. En stos se menciona exclusivamente a ascendien-
tes y descendientes, con omisin del cnyuge.
La discordancia ha originado criterios dispares en nues-
tra doctrina, proyectndose la discrepancia en dos posiciones.
El primero en formular su tesis fue Segovia, quien sos-
tuvo que no obstante la omisin se inclinaba en ese delicado
asunto a pensar que el cnyuge puede ser desheredado por
las causales enunciadas en los incisos 2 y 3 del art. 3747,
aduciendo que parece absurdo otorgar a ste una posicin
inferior a la de los ascendientes. Rbora, por su parte, acoge
la idea, pero con una extensin mayor, ya que sostiene que
tambin sera aplicable como causal de desheredacin entre
cnyuges la injuria de hecho.
La posicin contraria, que compartimos, es sustentada
por Llerena, h~Iachado, Lafaille y Fornieles. Segn ella, no
obstante la amplitud del art. 3744, el cnyuge no puede ser
desheredado, pues el instituto supone la existencia de cau-
sas especficas que faltan en el Cdigo Civil, y es imposible
aplicar una sancin usando por analoga causales previstas
para otros herederos.
Obsrvese, por lo dems, que el cnyuge agraviado cuen-
ta, para lograr la exclusin hereditaria del otro, con la accin
de divorcio.
Hemos considerado hasta aqu el juego de las faculta-
des del testador frente a sus legitimarios. Corresponde ana-
lizar la situacin que puede plantearse frente a herederos
legtimos no forzosos, es decir, si tiene el causante el derecho
de excluirlos mediante la manifestacin de su voluntad ex-
presada en el testamento. La falta de regulacin legal deter-
mina que las respuestas que se han ensayado resulten dis-
cordante~ y que se reitere, entre nosotros, un tema que tam-
bin ha preocupado a la doctrina extranjera.
En ausencia de sucesores a quienes la ley asigna una
porcin legitimaria y existiendo solamente herederos legiti-
m ~ , el causante puede apartar a cualquiera de stos o a
todos mediante el llamamiento que haga -instituyendo here-
deros o disponiendo totalmente de su patrimonio mediante
legados- de otros sucesores que los que indica la ley para
acudir a la sucesin ab intestato. Resulta obvio que esta
facultad del testador para apartarse y modificar el juego de
la trasmisin legal es perfectamente lcita y no plantea nin-
g h problema. ste aparece cuando la exclusin no resulta
de esa modalidad tcita, sin:, de una modalidad expresa o
negativa, o sea, cuando el testador sin institur herederos sc:
limita a exclur de su sucesin intestada a una o a varias de
las personas llamadas a ella.
Para algunos debe rechazarse esa posibilidad aduciendo,
para ello, un doble orden de razones relativas a la proce-
dencia y a la licitud de ese tipo de exclusin. As se sostiene,
en primer lugar, que ella contrara la significacin del testa-
mento en cuanto ste es un acto de di+asicin de bienes, la
que no existira en la mera exclusin.
Se aduce, en segundo trmino, que la modalidad no sera
lcita, puesto que de esa forma se estara admitiendo la inje-
rencia de un particular en una materia de orden pblico, y
se permitira que el testador pudiera despojar a un sucesor
de la aptitud qur le ha conferido la ley en mrito a su rela-
cin cie parentesco y que 10 sita en una posicin que e! cau-
sante no puede alterar. Ella podra importar una implcita
extensin de los casos de indiLpidad, que son obra exclusiva
de la ley, por parte del testador.
Los argumentos esgrimidos no aparecen como vlidos.
Es cierto que est en la esencia del testamento la disposicin
de bienes, pero no es menos cierto que al ordenar su sucesin
eliminando alguno de sus sucesores el causante est disponien-
do de su patrimonio. De alli la frase exclurs c'est disposer,
acuada por la doctrina francesa. No corre mejor suerte el
segundo de los argumentos, ya que para el caso tan vlida
resulta una modalidad tcita de exclusin que una expresa.
Sin embargo, la admisibilidad del apartamiento no pue-
de extenderse a que la facultad se ejerza como una privacin
total de sucesores. O dicho de otra manera, el causante pue-
de exclur a todos sus herederos si sa es su voluntad, y de
esa forma habr determinado indirectamente que la herencia
sea recogida por el fisco.
Debe advertirse que la posibilidad de esta forma de dis-
posicin no implica pronunciarse admitiendo la procedencia
de la desheredacin de herederos no legitimarios concebida
como figura jurdica con caracteres y efectos especficos.
Tal como ha sido legislado en nuestro ordenamiento civil,
el instituto' de la desheredacin presupone la privacin de
un derecho sucesorio ya existente por imposicin de la ley,
y con reIacin al cual la voluntad del testador slo puede
manifestarse para ello, en las circunstancias ezcepcionales
que la misma ley ha determinado. Resulta, por tanto, impro-
cedente hablar de desheredacin en este supuesto, y parece
preferible la nominacin de apartamiento o exclusin de
herederos no legitimarios.
Dispone el art. 3746: LOJ herederos del testador deben
probar la causa de desheredacin, expresada por l y no otra,
aunque sea una causa legal, si la cama no ha sido probada
en juicio en vida del testador.
Segn lo preceptuado en esta norma, no basta la sim-
ple expresin de causa para que la desheredacin se haga
efectiva, sino que es necesario que quien pretenda la exclu-
sin del ofensor pruebe la veracidad de aqulla. La expli-
cacin del precepto, por obvia, pareciera innecesaria: de
otra forma bastara la falsa mencin de una causa cualquiera
realizada por el causante para burlar el derecho de su le@-
timario.
Pero si bien la carga de la prueba recae sobre el here-
dero que pretende la exclusin, va de suyo que si e1 deshe-
redado invocara defensas para excepcionarse, ser l quien
deba cargar con la probanza correspondiente.
La ltima parte de la norma exime de la prueba cuando
ella ha sido hecha en juicio en vida del testador. Debe
entenderse, no obstante, que ser necesario de todos modos
aportar el testimonio de la sentencia condenatoria. La prue-
ba, con todo de ser simple, no dejar de ser tal.
En cuanto a los legitimados activamente para promover
la desheredacin, no aparecen las limitaciones que el Cdigo
ha impuesto en materia de indignidad. Si bien es cierto que
nuestra doctrina muestra discrepancias en cuanto a los al-
cances que se debe conferir al concepto parientes a quienes
corresponda suceder mentado en el art. 3304, ellas no pue-
den manifestarse en la desheredacin. La razn es sencilla, y
como bien se ha observado, la indignidad supone remover
cuestiones ntimas y delicadas que a veces el causante mismo
ha silenciado, de all que se confiera el derecho a promover
la accin a los allegados del causante. En la desheredacin,
en cambio; es el propio testador quien ha puesto en eviden-
cia la ofensa, y no existe motivo ya para resguardar Ia inti-
midad y el decoro familiar.
En mrito a esa amplitud, estarn legitimados activa-
mente para promover la accin: a) los herederos llamados a
concurrir con el desheredado; b) los herederos que recoge-
ran la herencia faltando el excludo; c) los herederos ins-
titudos; d) los legatarios; e ) los sucesores de todos los men-
cionados anteriormente ; f ) los acreedores de quienes pueden
alegar la desheredacin, en ejercicio de la accin oblicua;
g) el fisco, si hubiese sido llamado a la sucesin; h ) el albacea
designado por el testador.
El juez competente ser el de la sucesin, tal como lo
establece el inc. 3 del art. 3284. Debe observarse que en
determinados supuestos la tramitacin de la causa penal
puede constitur una cuestin prejudicizl; tal, por ejemplo,
si estuviera constituda por un atentado contra la vida del
causante, y a ella deber someterse el trmite civil poster-
gando su decisin. Pero no implica ello que, a diferencia
de lo que acontece en materia de indignidad, la imposibi-
lidad de continuar el trmite penal obste a la eficacia de
la causal de desheredacin. Cuando fuera imposible la con-
denacin por razones derivadas de las particularidades del
proceso penal (muerte del procesado, prescripcin de la ac-
cin, etc.), la prueba d d hecho y de la responsabilidad de sil
autor podrn ser hechas ante el juez civil.
Un fallo judicial ha admitido la accin del causante para
constitur la prueba de la causa de la desheredacin y cuya
formulacin estar en el restamento que haya otorgado u otor-
gue. Se adujo que en ese supuesto la accin judicial tendr
por objeto la anttesis de la hiptesis prevista en el art. 3770,
pues si la recoriciliacin quita el derecho de desheredar y
deja sin efecto la desheredacin ya hecha, accionando el cau-
sante acreditar el motivo que lo autoriza a ejercer el dere-
cho de desheredar o a sostener la desheredacin ya hecha.
Se agreg que el precepto segn el cual !os herederos deben
probar la causa de desheredacin no representa un principio
absoluto ni atribuye un derecho exclusivo, porque semejante
carga slo incide sobre aqullos "si la causa no ha sido pro-
bada en juicio en vida del testador", locucin, sta, que en
su latitud permite abarcar cualquier clase de juicio y, por
ende, el promovido por e: testador mismo sin que s::a del
caso distinguir entre procesos penales y civiles, por mas que
los autores nacionhles se ocupen coiamente de los primeros
y s6lo Lafaille mencione genricamente y con acierto la po-
sibilidad de que se trtp de pleito criminal o civil.
En disidencia con el criterio de !a mayora se proriunci
el Dr. Soiarroille, sosteniendo la improcedencia de la accin.
Se fund, para ello, en que la desheredacin est supeditada
a la aperhra de la sucesin, como que la s~stancia de la ins-
titucin es la privacin del derecho hereditario y ste no
debe debatirse en vida del causante. La expresin concreta
de la ley, emergente art. 3582, es que la sucesin o el derecho
sucesorio se abre, tanto en las sucesiones legtimas como en
las testamentarias, desde la muerte o presuncin de ella. La
proteccin legal del derecho a desheredar est encomendada
a otras vas que la accin directa del causante ejercida en
vida, cuando no est abierta la sucesin ("La Ley", t. 81,
p. 675) .
De todas formas. admitiendo la posibilidad de discre-
pancias en torno de la procedencia de la accin intentada
por el causante, es indiscutible que ella no podra ser pro-
movida por aquellos sucesibles que aprovecharan, luego de
la muerte, la exclusin del desheredado. Nadie puede inve
car, para justificar su legitimacin, los eventuales derechos
que pudieran corresponderle en una sucesin futura.
Si la desheredacin cohs t e en un instituto cuyo Unico
y exclusivo fin es el de privar al heredero forzoso de su por-
cin legtima, su efecto se limitara a la exclusin del legiti-
mano de la sucesin. Sin embargo, sus resultados no se redu-
cen a ello, y es preciso, por la falta de una perfecta sistem-
tica, de la cual adolece su regulacin, examinar las conse-
cuencias que puede originar. Habr que referirse entonces
a la situacin del desheredado, a sus relaciones con herederos
y terceros y, por ltimo, a la situacin de los descendientes
del desheredado.
Es preciso examinar, en primer trmino, la situacin del
desheredado mientras no se haya producido el condigiio pro-
nunciamiento judicial que ratifique la voluntad del testador.
Se ha sostenido entre nosotros que pronunciada la des-
heredacin en el testamento del causante, la vocacin suce-
soria queda solemnemente refutada, y que lo que en materia
de indignidad habra sido una anomala aparece en estas
circunstancias como un desconocimiento antagonista. Se in-
vierte, por tanto, la situacin: si en la indignidad asistimos
a una vocacibn internamente nsuficiente, en la deshereda-
cin enfrentamos a una vocacin externamente insuficiente.
De all que sc afirme que iina vez abierta la siicesin el deshe-
redado siifrc la privacin de su vocacin sucesoria, aunque
CAPACIDALI PAR4 SUCEDER 121
con reserva de la prueba de los hechos en que la deshereda-
cin se haya fundado. De esto ltimo se infiere que el deshe-
redado no se beneficia con la posesin de pleno derecho de
la herencia.
Discrepamos con tal conclusin. La desheredacin no
puede privar a los ascendientes y descendientes, ipso jure, de
la posesin de la herencia, conferida a ellos de pleno derecho
por el art. 3410. Aceptar lo contrario implica otorgar al
testador poderes excesivos y determinar consecuencias que
ninguna norma autoriza. Mientras no se produzca la prueba
de los hechos y el pertinente pqnunciamiento judicial, di-
chos herederos tendrn la posesin de la herencia.
Declarada judicialmente la desheredacin, si el herede-
ro hubiese posedo la herencia deber restiturla a quienes
lo sustituyan, siendo de aplicacin en la hiptesis las mis-
mas soluciones que hemos visto al contemplar la situacin
del indigno (supra, nQ 7 5 ) .
Con respecto a las relaciones que el desheredado pudo
establecer con terceros son aplicables tambin, con la debida
adecuacin, las soluciones establecidas por el Cdigo para
los supuestos de indignidad. Las mismas razones de estabi-
lidad jurdica y de proteccin al adquirente de buena fe,
determinan que deban ser tenidas por vlidas las enajena-
ciones, la constitucin de derechos reales, as como tambin
los actos de administracin que hubiere realizado, sin per-
juicio de las indernnizaciones que deba hacer.
74. SITUACI~N DE LOS DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO.
Vlez Sarsfield adopt como solucin para la situacin
de los descendientes del desheredado, segn lo atestigua Se-
govia, una norma similar a la imaginada por Gara Goyena,
estableciendo en el art. 3749: Los descendientes del deshere-
dado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar, y tienen
derecho a la legtima que su ascendiente tendra si no hu-
biese sido desheredado, sin que ste tenga derecho al usu-
fructo y administracin de los bienes que por esta causa
hereden sus descendientes.
No es sta la ocasin de pormenorizar los problemas
interpretativos que la norma origin. Digamos, simplemente,
que conforme a ella se creaba en favor de los descendientes
un llamamiento especial, que en ausencia de regulaciones
propias deba regirse por las previsiones del derecho de repre-
sentacin.
Cabe recordar, a ttulo meramente ejemplificativo, algu-
nas de las cuestiones surgidas, de las distintas tesis postuladas.
Segn el texto primitivo, aunque el descendiente ocupaba el
lugar del desheredado no lo representaba, a lo que se opona
el art. 3556 ( No se puede representar sino a las personas que
habrian sido llamadas a la sucesin del difunto). No resul-
taba claro, entonces, cul era la fuente del llamamiento de
los nietos y dems descendientes que, segn el art. 3566, slo
son llamados por derecho de representacin. Se adujo, para
este caso, que lo haran en funcin del llamamiento especial
que creaba el art. 3749. En segundo lugar, se observaba que
la legtima sera de la misma dimensin de la que hubiera
gozado el desheredado, pero no sera la legtima de ste,
porque la haba perdido y el descendiente no lo representaba.
Por ltimo, al no aclararse en qu lea funcionaba, se con-
trovirti el alcance, puesto que mientras algunos postularon
que sao operaba en la lnea recta descendente, no falt la
opinin de que en el supuesto de que el abuelo fuera excludo
por desheredacin, heredara un hijo de ste, to del causante,
no obstante la existencia de un hermano de dicho causan-
te, rompiendo el orden del llamamiento en la lnea colateral.
La ley 17.7 1 1, de reformas al Cdigo Civil, ha dado
al art. 3749 una nueva redaccin, estableciendo: Los descen-
dientes del desheredado heredan por representacin y tienen
CAPACWAD PARA SUCEDER 123
derecho a la legitima que ste hubiera tenido de no haber
sido excluido. Pero el desheredado no tendr derecho al
usufructo y administracin de los bienes que por esta causa
reciban sus descendientes.
La solucin es concordmte con la dada en el supuesto
de indignidad por el art. 3301. Tratando de soslayar las
dificultades interpretativas que se originaban con el texto
anterior, se estaMece un rgimen jurdico expreso que habr
de regirse por las normas del derecho de representacin, apli-
cndose, por tanto, lo dispuesto en los arts. 3549 y siguientes.
Los descendientes dcl desheredado tendrn llamamiento
a toda la porcin que el desheredado hubiera tenido de no
ser privado de la herencia o de no haber usado el causante
de su porcin disponible, o al monto de la legitima de aqul
si se hubiera dispuesto de la porcin disponible.
Importa advertir que tambin se ha borrado la dife-
rencia que en cuanto a la administracin y usufructo exista
en los primitivos textos del art. 3301 y del 3749. Debe sea-
larse que en ambas hiptesis la privacin del usufmcto bene-
ficia al hijo, pues de otorgrselo al otro cnyuge se rever-
tira de nuevo en provecho del desheredado, atento a su
carcter de ganancial.
El art. 3750 es la reproduccin literal del proyecto espa-
ol de 1851. Por l se establece: La reconciliacin posterior
del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar,
y deja sin efecto la desheredacin ya. hecha.
Como se advierte, el precepto se proyecta sobre dos p*
sibilidades. En primer lugar, la reconciliacin que ha tenido
lugar despus de producida la causa de desheredacin, pero
con anterioridad a que sta se formalizara en el testamento,
priva al testador de la facultad excluyente. En segundo
lugar, si es posterior a su formalizacibn la deja sin efecto.
Conviene sealar que la reconciliacin requiere una
relacin recproca y bilateral, restableciendo las afecciones
hi t a s en el parentesco. Debe entenderse, por tanto, que se
establece aqu una diferencia con el perdn previsto en
la indignidad, que supone tan slo un acto unilateral del
ofendido.
Ha de sealarse, por ltimo, que la reconciliacin no
requiere ninguna formalidad. La ausencia de requerimientos
legales en ese sentido, permite que ella pueda acreditarse
por cualquier medio de prueba. Debe rechazarse, por ello,
la pretensin de quienes sostienen la necesidad de que la
reconciliacin haya sido instrurnentada o, an ms, que slo
tenga validez la manifestada en un testamento posterior.
BUPPELAN LANoRE~.Y.: La autonoma de la voluntad y iu facultad de deshereda,
"Rev. Trimestnelle de Droit Civii", ao LXV, nv 3, jul.-set. 1 W , p. 456.
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Derecho Civii", Madrid, 1968, t. xxr, fasc. 1, p. 20.
ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
1. DERECHO DE OPCldN
Producida la muerte del causante, el llamado a la suce-
sin no est obligado a aceptar la herencia. Esta facultad, acu-
ada en la mxima medieval n'est hritier qui ne veut , im-
plica un diametral apartamiento de las soluciones romanas,
donde los llamados a la sucesin se dividan en tres catego-
ras: los heredes sui et necessarii, los necessarii y los heredes
extranei. Mientras que los pertenecientes a los dos primeros
grupos reciban la herencia de pleno derecho y carecan de
la facultad de repudiarla, los del ltimo podan aceptarla
o renunciarla.
Nuestro ordenamiento, coherente con el sistema impe-
rante en todas las legislaciones contemporneas en el cual la
condicin hereditaria no es impuesta a nadie, posibilita que
el llamado a la sucesin pueda manifestarse voluntariamente
sobre si la acepta o renuncia. Esa manifestacin habr de
determinar la posicin del sucesible frente a la herencia, ya
que segn elija uno u otro de los trminos de ese derecho de
opcin habr de convertirse en sucesor o en extrao a la
herencia. Puede ocurrir tambin que lejos de expresarse
guarde silencio, en cuyo caso corresponde determinar las con-
secuencias jurdicas de esa abstencin.
Conviene recordar lo que hemos dicho al considerar la
trasmisin hereditaria (szrpra, no 20), sealando que segn
la concepcin de nuestro Cdigo aqulla se opera en el
momento mismo de la muerte del causante, producida de
pleno derecho desde ese instante y sin solucin de continui-
dad, de manera tal que con abstraccin de que el sucesible
haya o no aceptado, el traspaso se produce con el deceso, sin
que exista el menor intervalo en que los bienes carezcan de
titular. De lo expresado, podra inferirse que la aceptacin
carecera de todo inters y que lo nico +relevante sera la
renuncia. Sil-: embargo, pese a la posible contradiccin que
el sistema de nuestra ley evidencia, la aceptacin tiene como
efecto fijar la posicin del heredero consolidando su ttulo.
E1 ejercicio del derecho de opcin supone, como ele-
mento necesario y previo, el fallecimiento del causante. Es
lo que dispone el art. 331 1, donde se lee: Las herencias fu-
turas no pueden aceptarse ni repudiarse. La aceptacin y la
renuncia no pueden hacerse sino desp~is de la apertura de
la sucesin. A su vez, con notoria superfluidad, el artculo
siguiente agrega que el heredero presuntivo que hubiere
aceptado o repzidiado la sucesin de una persona viva, Po-
dr sin embargo acefitarla o renunciarla despus de la muerte
de esa persona.
Estas normas constituyen un corolario del sistema pro-
hibitivo de los pactos sobre herencia futura que ha adoptado
nuestro legislador y al cual hemos hecho referencia (su-
Fa , nQ 7) .
78. PLAZO PARA EJERCER EL. DERECHO DE OPCI ~ N. PROBLEMAS
QUE PLANTEA SU PRDIDA.
El art 33 13 establece: El derecho de elegir entre la acep-
tacin y la renuncia de la herencia se pierde por el trascurso
de veinte aos, desde que la sucesin se abri.
El texto reabre entre nosotros la misma controversia que
sil antecedente, el art. 781) del Cdigo Napolen, produjo en
Francia al ensayarse la respuesta a este interrogante: el suce-
sible que dej trascurrir el plazo establecido (queda por ello
convertidc en aceptante o renunciante a la herencia? Como
los trminos de la polmica reiteran entre nosotros las mis-
mas discrepancias que exhibe la doctrina francesa, til ser la
referencia ?aunque sucinta- a sta.
Los civilistas franceses han propuesto soluciones que por
sil alcance pueden clasificarse en absolutas o relativas, segn
sea que asignen una solucin nica o distingan diferentes
posibilidades conforme a la posicin del sucesible.
I,a primera posicin absoluta est dada por quienes sos-
tienen que tratndose de que la facultad de aceptar o repu-
diar que la ley declara prescrita no es otra cosa que el derecho
de opcin, lo cual no es otro que el derecho a la sucesin
misma, o sea, el llamamiento sucesorio, despus de ese plazo
de inaccin lo que queda extinguido es ese llamamiento y
el sucesible se convierte en un extrao a la sucesin. Alinea-
dos en esta posicin, que es la sustentada por la jurispruden-
cia actual de la Corte de Casacin, se hallan Duranton, Huc,
Laurent y Josserand.
Para otra posicin absoluta, en cambio, la omisin de
pronunciamiento convierte al sucesible en aceptante. Este
pensamiento es seguido por Marcad6 y Demolombe.
Entre los sostenedores de la posiciii relativa pueden dis-
tinguirse dos grupos. As, Baudry-Lacantinerie propone re-
solver el problema apelando a la distincin entre los here-
deros que tienen la saisine y los que deben pedirla, ya. que
los primeros se convertiran en aceptantes, mientras que los
ltimos, que han permanecido fuera de la sucesin, tendran
1 condicin de renunciantes. Para otros, entre quienes puede
citarse a Chabot, Belost Jolimont, Aubry y Rau y Zachariae,
deben distinguirse dos situaciones planteadas por la posibi-
lidad de que la herencia haya sido aceptada durante el plazo
legal por siicesibles de grado igual o ~ost eri or que nadie
la haya aceptado; en el ~ r i me r caso el sucesible se convierte
128 MANUAL DE UERECIIO SUCESORIO
en extrao; en el segundo, pierde la facultad de renunciar y
queda como aceptante.
Como hemos dicho, las respuestas ensayadas por nuestra
doctrina se proyectan tambin en concepciones absolutas y
relativas.
Una de las concepciones absolutas es la adoptada, con
diferentes razones, por nuestros primeros comentaristas. As,
para Llerena, Machado y Segovia, el vencimiento de los
veinte aos convierte al sucesible en aceptante, ya que -sos-
tiene el ltimo de los nombrados- adquirida la propiedad
de la herencia, sta no puede perderse por el mero trascurso
del tiempo. A esta posicin se adhiere Lafaille, quien no
acepta las postulaciones relativas derivadas de la nota al ar-
tculo y a la cual hemos de referirnos ms adelante.
Prayones, por su parte, adopta una solucin absoluta y
diametralmente opuesta a la anterior. Sostiene que el art.
3313 establece que lo que se pierde es el "derecho de elegir
entre la aceptacin y la renuncia" y que esa eleccin viene
a constitur, en definitiva, el derecho hereditario que se des-
compone en ambas facultades. Luego, afirma, lo que se pierde
por el trascurso de los veinte aos es ese derecho hereditario,
y ya no habr lugar a aceptar, a renunciar, ni a efectuar nin-
gn acto referente a la herencia: la persona queda como un
extrao a la sucesin, tal como si no hubiese sido heredero,
porque ha perdido la facultad de aceprar o renunciar, que
es lo que constituye en esencia el derecho del heredero.
La primera tesis de alcance relativo es la formulada por
Rbora. Para este autor, la cuestin que ha dividido a la
doctrina francesa se halla implcitamente resuelta en nuestro
Cdigo por el art. 3315, de manera tal que entiende que debe
considerarse aceptante al llamado a la herencia si no existen
otros que hayan aceptado la sucesin y renunciante si los
hubiera. Pero se apresura a aclarar que el texto no resuel-
ve el punt o relativo al derecho de opcin emergente de la
institucin hereditaria en consideraciri a la lgica de su
origen, al empleo de la palabra pari ent e, que no podra ser
tomada como sinnima de sucesor, y a las hiptesis de igno-
rancia formuladas. 'Por lo tanto, distinta es para l la solucin
a darse para los sucesores legtimos de la referida a los here-
deros testamentarios, a quienes deber considerarse renun-
ci ant e~ por el trascurso de los veinte aos.
La segunda tesis relativa, sostenida por Fornieles, Arias,
Quinteros, Fassi y Borda, entre otros, se atiene sin distingos
a la solucin establecida en la nota al art. 3913.
Creemos que sta es la posicin valedera en el sistema
de. nuestro Cdigo. Ello as, por varias razones. En primer
lugar, por la existencia del art. 3315, que descarta, entre
nosotros, la posibilidad de alguna postura de la doctrina
francesa, cuyo ordenamiento carece de iina norma semejante.
El mencionado precepto establece que 10 falta de reniincia
de la sucesin n o p~( e ( i e op011ersr a1 parit7nte q u e probase que
por i gnorar, o 6i rn la ml t ei -t e del i l i f l l ~!t o O la renunci a de l
pariente tz qui en corresf i ot ~di n in .\itcesirin. ha dejado correr
el tkrnzit!o de los ueinte afio.7 desig~larios. :omo puede ob-
ser\,arse, este articulo descarta la posibilidad de considerar
1.eniii-iciante al sucesible qiie en el lapso de veinte aios no se
proniincia, ya que si no pudiere probar la ignorancia de la
miierte del caiisarite o la reniincia del heredero preferente
se lo teridri corno aceptarite.
En segundo lugar, esta interpretacin coincide con el
rtgimen (lile el codificador acepta en la nota al art. 3313, y
aunque las notas carecen de fuerza vinciilatoria, sienta las
guas de iin sistema que ninguna norma del Cdigo contra-
dice, coherente con la doctrina de los autores que sirvieron
de fuente al precepto niencionado y al art. 3315. Como bien
se ha observado, slo as se explica que la norma se refiera
al derecho a optar entre la aceptacin y la renuncia, pues si
siempre debiera considerarse como aceptante luego de ven-
cido el plazo, debi establecer que el derecho a renunciar se
extingue a los veinte aos.
Conviene, adems, que apunremos las objeciones que
muestra la restriccin ensayada por Rbora. No es aceptable,
en primer trmino, que una norma ubicada en un ttulo
cuyas disposiciones son comunes a la sucesin ab intestato y
a la testamentaria se aplique exclusivamente a una de las
especies. En segundo trmino, tampoco resulta convincente
el argumento fincado en el uso de la palabra pariente en
lugar de sucesor, ya que como el mismo Rbora lo acepta
para otro supuesto, el trmino ha sido empleado en una sino-
nimia accidental y con sentido lato. Finalmente, como lo
destaca Quinteros, la afirmacin de que el precepto limita-
ra las hiptesis de ignorancia al no haber comprendido en
ellas el desconocimiento de la vocacin emergente del testa-
mento, puede refutarse observando que tampoco ha sido
comprendida la ignorancia de la vocacin que proviene del
parentesco, lo que no significa que probadas ambas no sea de
aplicacin la disposicin del art. 3315, que se limita a enun-
ciar solamente dos hiptesis.
En sntesis, estimamos que la interpretacin vlida del
art. 3313 es la de considerar que por el trascurso de veinte
aos el sucesible -provenga su llamamiento de la ley o de
fuente testamentaria- deber ser considerado heredero si
otro no ha aceptado la herencia, y renunciante si otro here-
dero la hubiera aceptado.
El plazo de veinte aos otorgado al heredero para optar,
que venimos analizando, tiene como presupuesto la inexis-
tencia de terceros interesados en el pronunciamiento del
llamado a la sucesin, ya que si los hubiere, sera inaceptable
imponerles la quieta espera para aguardar el conocimiento
de quin es el legitimado pasivamente contra el cual dirigir
sus acciones. Previendo esta circunstancia, dispone el art.
3314: Los terceros interesados Pueden exigir que el 1zeredero
acepte o repzidie la herencia en un trmino que no pase d e
ACEPTACIN Y REKUNCIA DE LA HERENCIA
131
treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el bene-
ficio de inventario.
Debe observarse que la facultad otorgada se subordina
a otra disposicin, mal ubicada en el ttiilo III, referido a la
aceptaciri beneficiaria, puesto que la norma es de aplica-
cin genrica y previa a cualquier manifestacin, por la cual
se establece el novenario de llanto y de luto. El art. 3357,
recogiendo un instituto de viejo linaje, ya que su origen
debe atriburse a Justiniano, dispone qrie hasta pasados nue-
ve das de la muerte del causante no puede intentarse accin
alguna contra el heredero para que acepte o repudie la
herencia. Como se ve, y aunque pareciera ocioso remarcarlo,
la intimacin prevista por el art. 3314 no podr formularse
hasta que trascurran nueve das desde el deceso.
En cuanto a las formas, ante la ausencia de requerimien-
tos expresos, debe admitirse que la intimacin puede ser
realizada tanto judicial como extrajudicialmente. Sin em-
bargo, parece razonable la exigencia de que la notificacin
se haga mediante un medio fidedigno que asuma los carac-
teres de un genuino emplazamiento.
Con relacin al plazo de treinta das, se ha sostenido
entre nosotros por Rbora, siguiendo las soluciones del C-
digo espaol y del brasileo, que dicho lapso constituye un
trmino mximo y que nada obsta para que los jueces pue-
dan fijar uno menor. No resulta vlida la interpretacin
ensayada, ya que, como bien se ha observado, la ley no con-
fiere a los interesados la facultad de elegir el plazo que ms
les convenga ni el derecho a los jueces de abreviarlo, lo que
podra llevar a la posibilidad de que el llamado a la suce-
sin debiera pronunciarse en trminos angustiosos, cuando
el sentido del precepto es evidentemente otro. En efecto, lo
facultado es con relacin al heredero que dentro del lapso
fijado podr pronunciarse aun antes del vencimiento. In-
teresa observar, adems, que siendo procedente cualquier
forma de iritiiilacin, se dara ia discordancia que la formu-
lada extr;.judicialniente debera ceiirse estrictamente al tr-
mino, mientras que la judicial quedara sometida en su ex-
tensin al arbitrio de los jueces.
Debe comprenderse en la mencin terceros interesados,
que realiza la norma, a los acreedores de la sucesin, a los
legatarios y a los acreedores del llamado a la sucesin.
Con relacin a los primeros la ley no exige ninguna for-
malidad cn cuanto a los requisitos del titulo que sustente su
pretensin, bastando simplemente que pri ma facie justifi-
quen su condicin de interesados. Los legatarios, a su vez,
fincan su inters en la necesidad de determinar contra quin
debern dirigir la peticin de entrega de su legado. Por fin,
los acreedores personales del llamado a la sucesin deben for-
mular el emplazamiento para poder, lucgo, ejercer los reme-
dios concedidos por la !ey, que a su turno analizaremos,
al considerar en particular la aceptacin y la renuncia de la
herencia.
El vencimiento del plazo de treinta das, determinado
para la intimaciin, plantea los mismos problemas que suscita
el art. 331 3. En efecto, icurles son las consecuencias jur-
dicas qiie deben imputarse al silencio de quien, iritiniado, ha
omitido proniiiiciarse?
Tres soliiciones han sido propuestas para responder al
interrogante. J' as, mientras cliic algunos consideran que
se lo debe tener por renunciante, otros entienden que debe
imputarse al silencio el valor de una aceptacin; a 1n5s de
estas respiiestas, cabe recordar algn proniinciamiento jiidi-
cial qiic adiijo como solucin para la especie la dada por
i;i nota al art. 3319 a la inaccin vcinteaial.
La tr2duccin del silencio en renuncia ha sido sostenida
por Sego~i a. quien para defender esa concliisin aduce que
ACEPTACI~N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
135
aunque por regla general la renuncia no se presume, tam-
poco debc presumirse fcilmente la aceptacin por los com-
promisos irrevocables que ella acarrea, ya que sta no es revo-
cable como aqulla y la abdicacin de un derecho -como
es el d e renunciar- nunca se presume.
No obstante la indiscutida aiitoridad de Segovia, ms
vlida nos resulta la interpretacin realizada por quienes
conceptian que debe tenerse al intimado como aceptante.
Ello as, por el sistema adoptado por nuestro Cdigo, donde
la herencia es deferida al heredero de pleno derecho desde
la muerte del causante, momento desde el cual se lo considera
a aqul como propietario. Por tanto, como bien se observa,
si el heredero quiere cambiar ese status del cual goza debe
manifestarlo expresamente. De todas formas resulta acon-
sejable, para soslayar el vaco legal, que si la intimacin es
realizada judicialmente se haga bajo apercibimiento de te-
ner al silencio como manifestacin asertiva de aceptacin
(art. 919).
Si el llamado a la sucesin falleciera antes de haber ejer-
cido el derecho de opcin, esa facultad integrar el conte-
nido de sil herencia y se trasmitir, por tanto, a sus herederos,
quienes podrn utilizar los trminos de la alternativa. As
lo establece el art. 3316, al disponer: Toda persona que goza
del derecho de aceptar o repudiar una herencia, trasmite a
sus .nicesores el derecho de opcin que le correspondia. Si
son varios los coherederos pueden aceptarla los unos y repu-
diarla los otros; pero los que la acepten deben hacerlo por
el todo de la szicesin.
Conviene observar que la parte final del precepto, con-
cordantemente con lo establecido en el art. 3317, al admitir
la independencia de los pronunciamientos impone que la
aceptacin se haga por el todo.
El plinto referido a si el trasmisiario sucede exclusiva-
mente al trasmitente o si, al contrario, es sucesor de ste en
el derecho de opcin y sucesor del primer causante en su
herencia, ha originado respuestas divergentes. La adopcin
de un criterio o del otro se proyecta sobre cuestiones de sus-
tancial importancia, tales como la capacidad del trasmisiario,
que deber ser referida nicamente al propio causante o
exigirse tambin respecto del primero. De igual manera,
podr funcionar o no la obligacin de colacionar respecto de
donaciones recibidas por el trasmisiario del causante original.
Para la tesis predominante, que compartimos, quien
acepta por efecto de la trasmisin hereda por derecho del
trasmitente, no por derecho propio, y sucede mediatamente.
El ius transmissionis y el derecho de representacin ofre-
cen puntos de contacto, por lo que convendr sealar las di-
ferencias entre ambos institutos, p a n recortar con precisin
sus perfiles. Pueden marcarse as:
a) Son distintos los fundamentos. Mientras que la re-
presentacin ha sido imaginada para tutelar la familia del
representado y los vinculos de solidaridad de sta, el ius trans-
missionis est referido a consideraciones exclusivamente tc-
nicas: se reciben del causante todos los derechos trasmisibles
por causa sucesoria, entre ellos aqul.
h) Corolario obligado de lo anterior resulta que, mien-
tras la representacin constituye una ficcin legal que se tra-
duce en una excepcin a los principios genenles (art. 3546),
y que no puede ser alterada por el causante, el derecho de
trasmisin no importa ninguna excepcin, sino la traslacihn
de los derechos de una persona a quieiies por voluntad ex-
presa de sta o por determinacin de la ley son llamados a
su sucesin.
r ) El derecho de representacin slo tiene lugar en fa-
vor de los descendientes (arts. 3557 y 3560) y nunca con res-
pecto a los ascendientes (art. 3559), en tanto que el ius trans-
missionis puede darse con relacin a cualquier pariente e,
inclusive, importar un llamado de extraos. Adems difiere
el Imbito de actuacin, pues mientras que el primero est
referido exclusivamente a la sucesin intestada, el segundo
tanto puede funcionar en sta como en la testamentaria.
d) Diferente es, tambin, el modo de operar. El tercero
que acude en la representacin, lo h-ice en virtud de un
llamamiento directo de la ley (art. 3550), mientras que en el
izts transmissionis acta en funcin de un llamamiento indi-
recto, resultante de la adquisicin del derecho de opcin que
perteneca a otro. De all que el representante pueda repre-
sentar a aquel cuya sucesin ha repudiado (art. 3552), cosa
que no podr operarse en el derecho de opcin (arts. 3316 y
3419). De igual forma, la diversidad del llamamiento se pro-
yecta sobre la capacidad del tercero, como acaba de verse.
e) Sealemos, para finalizar, que el derecho de repre-
sentacin supone, entre otras hiptesis, el prefallecimiento
del trasmitente con relacin al primer causante, cosa distin-
ta de la que ocurre en la segunda figura, donde la sobrevi-
vencia de aquel a ste constituye el requisito ineludible.
A modo de sntesis, pueden sentarse los siguientes efec-
tos del derecho de trasmisin:
a) El iw trasmissionis proyecta en favor de los herede-
ros del trasmitente la facultad de optar que aqul no pudo
ejercitar por su muerte.
b) Para que el beneficiario del derecho de trasmisin
pueda efectivizarlo, es necesario que acepte la herencia del
trasmitente.
c) Pero ello no impide que el trasmisiaria, luego de
aceptar la herencia del trasmitente, pueda repudiar la del
primer causante.
d) Si los favorecidos por el derecho de trasmisibn fue-
ran varios, pueden aceptarla los unos y repudiarla los otros,
pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesin.
e) Por tanto, el repudio que alguno de los beneficiarios
realice acrecentar la porcin de sus coherederos y no im-
portar una delacin de la cuota vacante en favor de otros
posibles herederos del primer causante.
J) La capacidad requerida al beneficiario para ejercer
el i zi s transmissionis est referida excliisivamente al trasmi-
tente.
g) El trasmisiario no est obligado a colacionar las do-
naciones recibidas del primer causante.
11. ACEPTACI6N DE LA HERENCIA
La aceptacin de la herencia es el acto entre vivos, uni-
lateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia
manifiesta su decisin de convertirse en heredero y asumir
los dereclios y obligaciones inherentes a esa condicin.
Como ya se ha dicho, ajena a nuestra concepcin suce-
soria la categora de herederos necesarios, no porque una
persona sea llamada por la ley o por el testamento a la suce-
sin del causante se trasforma, por ese solo hecho, en suce-
sor: es necesario, adems, que se produzca su aceptacin. sta,
por tanto, cumple la funcin jurdica de perfeccionar el
derecho en pendencia que confiere la vocacin y, haciendo
propia la herencia, convierte al sucesible en sucesor.
I,a aceptacin de la herencia puede ser pura y simple
o con beneficio de inventario. Como a su turno se ver, sus
efectos son radicalmente diversos.
I,n aceptacibri se distingue por los siguientes caracteres:
a) EJ volzrntaria o facultativa. Como se ha dicho, y
aunque resulte reiterativo, nadie est obligado a aceptar.
Cualqiiier disposicin del causante que obligara al heredero
a aceptar sera invlida, y en cuanto a los terceros, el nico
derecho que les asiste es el de intimar al llamado para que
manifieste su decisin (art. 3314; supra, nQ 80). Conviene
advenir qiie en ciertas circunstancias puede hablarse de una
aceptacin forzosa en las cuales, como ms adelante ha de
verse, en virtud de las previsiones del art. 3331 se impone
la aceptacin a ttulo de sancin cuando el sucesible ha sus-
trado u ocultado bienes del acervo sucesorio.
O) Es indivisible. El sucesib!e no puede declarar que
acepta no toda la herencia, sino una fidccin aritmtica de
ella. La ley no admite esa parcializacin, e imputa a esa
expresin, en caso de haberse realizado, las consecuencias de
una aceptacin total, como categricamente lo dispone el
art. 3317: La aceptacin o la renunciu, sea pura y simple,
sea bajo beneficio de inventario, no puede hacerse a trmino
ni bajo condicin, ni slo por una parte d e la herencia. La
aceptacin o la renltncia hecha a trmino y slo por una parte
de la herencia equivale a una aceptacin integra. La acep-
tacin hecha bajo condicidn se tiene por no hecha.
Como se observa, el precepto constituye la traduccin
de un viejo principio que obedece a la necesidad de deter-
minar coi1 certeza !a persona contra quizn han de dirigir sus
acciones todos los que tengan que hacer valer sus derechos
derivados de la sucesin.
c) Es lisa y llana. Como se evidencia en el precepto que
hemos trasmito, la aceptacin no puede estar subordinada a
modalidad alguna. Si se realizara de esa forma, la ley fija
las sanciones: subordinada a un trmino se entender como
una simple adicin, y sometida a condicin se tendr por
n o hecha.
11 - Maffia, Mmn~<al , 1.
d ) Es retroactiva. Segn lo dispone el art. 3341, el efec-
to de la aceptacin se produce retroactivarnente y remonta al
da de la apertura de la sucesidn.
El principio resulta fecundo en consecuericias, algunas
de las cuales han sido sealadas por Vlez en la nota respec-
tiva. Y as: "lo) El heredero aprovecha todos los beneficios
venidos a la herencia desde que la sucesin se abri, y so-
porta todas las prdidas. Le pertenecen todos los frutos y
rentas de los bienes heredados, como si hubiese aceptado
la herencia en el momento en que se abri la sucesin. Toma
la sucesin entera, tal corno estaba el da en que abri con
sus cargas y beneficios. 2" -4provecha las renuncias que hu-
biesen hecho sus coherederos en el intervalo de tiempo que
corre desde el da de la apertura de la sucesin hasta su acep-
tacin. 39) Aprovecha tambin las prescripciones que han
corrido a beneficio de la sucesin en el intervalo de !a aper-
tura y aceptacin, y est obligado a soportar las prescripcio-
nes que en el mismo intervalo han corrido o se han curn-
plido contra la sucesin. 49 Aunque no sea llarnado a la
sucesin sino en lugar de un heredero ms prximo que ha
renunciado, el efecto de su aceptacin remonta a la poca
de la apertura de la sucesin. Es considerado como si hubie-
se sido hecho heredero desde esa poca; pues que, el here-
dero ms prximo que ha renunciado, be juzga que nunca ha
sido heredero, y por co~isiguiente la sucesin le pertenece, a
contar de la apertura de ella y no slo desde su aceptacin".
Como bien se ha observado, la materia relativa a las
formas de aceptacin de la herencia pudo quedar regida por
los ~r i nci pi os generales de la manifestacin de la voluntad
regulados en 10s arts. 913 y concordanles del Cdigo, con
lo que se hubiera soslayado el excesivo 1 eglarneritarisriiu que
ostenta esta parte del ordenamieilto, a la vez que --corrio
hemos de verlo ms adelante- se hubiera evitado el defecto
de considerar como aceptacin actos del heredero que no
llevan ese propsito inequvoco.
Segn la conceptuacin adoptada por Vlez, la acepta-
cin de la herencia puede ser expresa o tcita, constituyendo
ambas formas una manifestacin libre de voluntad. Junto a
estos modos tpicos aparece una tercera especie, la forzosa,
impuesta como sancin al heredero en determinadas hiptesis.
La aceptacin expresa esta definid2 por la primera par-
te del art. 331'3, donde se drce Es expresa la que se hace en
instrzcmef;to pblico o prtvndo, o cllando se toma titltlo de
heredero en un r,cto, spa fniblico o privado, judicial o extra-
jl~dicin2. manifestando una i nt enci n cierta de ser heredero.
El precepto. como se ve, determina dos posibilidades.
La primera de ellas, manifestacin formulada en un instru-
mento p~blico o privado, no ofrece dificultad alguna en su
examen. Puede s presentarla la segunda, esto es, la toma del
ttulo de heredero manifestando la intencin cierta de serlo.
Importa entonces observar que en todoc los casos lo exigido
es la forma escrita, puesto que, como oportunamente lo des-
tac Segovia, el vocablo acto ha sido ucado como sinnimo
de escritura. Es evidente que la ley ha excludo totalmente
ia posibilidad de una aceptacin verbal, admitiendo inica-
mente la forma escrita. El codificador ha sido coherente con
su pensamiento, como lo atestigua la nota al axt 33.30, que
ms arriba hemos trascrito.
De all, entonces, que cuando se inicia el juicio suce-
sorio y se reclama la declaratoria de herederos el sucesible
ha hecho aceptacin expresa de la herencia Pero conviene
advertir que no es necesario que el documento del cual re-
sulte la aceptacin se haya redactado especialmente para ha-
cerla constar, ya que sta puede derivar de cual qui e~ mencin
inddental que aqul contenga. En torno de esto aparece el
interrogante sobre el valor de las manifestaciones realizadas
en cartas misivas. En la doctrina francesa predomina la opi-
nin que distingue entre las cartas que solamente constitu-
yen "conversaciones escritas" y las que efectivamente tienen
valor de docuinento, o sean cartas de negocios escritas a
acreedores u otra$ interesados en la sucesin, aceptando que
solamente estas ltiri,;i< ~ u e d e n implicar aceptacin expre-
sa. Por nuestra parte roncardarnos que no se justifica en este
supuesto un apartarniento de las reglas generales sobre el
valor probatorio de las cartas misivas y, por tanto, habr
que establecer estas distinciones: a) las cartas confidenciales
dirigidas a terceros que no tengan inters en el sucesorio no
pueden acreditar la aceptacin, porque no son admisibles
en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados, sean stos
coherederos, legatario\ o acreedores, aunque se trate de misi-
vas confidenciales, sern idneas para acreditar la aceptacin;
c) tambin lo sern las dirigidas a terceros cuando no ten-
gan el carcter de confidenciales.
Tambin calificar la intencin cierta puede, en ocasio-
nes, originar dificultades, puesto que no siempre el tomar
el ttulo de heredero ser razn suficicnte para inducir la
aceptacin. Frente a ello debe recordarse que la regla es que
cualquier duda debe resolverse en contra de la aceptacin. A
ms de esto, muchas veces no resultar tarea fcil caracteri-
zar la aceptacin como expresa o tcita, y si bien es cierto que
la apreciacin de la intencin quedar Librada al arbitrio ju-
dicial, amn de que no variarn sustancialmente las conse-
cuencias, ya que ambas formas se equiparan en cuanto a sus
efectos, lo indudable es que ello se traduce en un padeci-
miento de la doctrina legal.
1.a aceptacin tcita de la herencia ha sido definida por
la segunda parte del art. 3319, estableciendo: Es tacita cuan-
do el heredero ejecuta un acto jurdico que no poda ejecutar
legalmente sino como Propietario de la herencia.
Los trminos usados para la definicin son reprochables
y exhiben un gran descuido del lenguaje. Sin contar la defi-
ciencia tcnica que implica la mencin propietario en vez de
t i t ~l l ar de la herencia, debe observarse que la norma habla
de acto jurdico, l o que implica una criticable parcializacin,
puesto que, como ha de verse, la aceptacin tcita puede
resultar de simples actos que no revisten aquel carcter, tal
como sera la reparacin de un edificio.
Pero ms objetables que estas deficiencias verbales re-
sultan otros aspectos de la regulacin de la figura. En primer
lugar, el apartamiento de la fuente ha llevado a una frmula
que no se caracteriza por su acierto, ya que aqulla -el art.
778 del Cdigo francs- define con ms precisin la, acepta-
cin tcita al establecer, como tal, la verificacin de un acto
por el heredero que supone necesariamente su intencin de
aceptar y que no poda haber verificado sino en calidad de
heredero. En segundo lugar, esta ampliacin del concepto
se agrava tremendamente con la enumeracin de actos que a
rengln seguido formula el Cdigo y que importan la adicin
de la herencia. Desgraciadamente, Vlez ha seguido aqu toda
la casustica interpretativa de los tribunales franceses, y al
trasformarla en reglas expresas ha impedido una conceptua-
cin ms fluda y equitativa de la conducta de los llamados
a la sucesin. Por tanto, cabe entre nosotros el mismo repro-
che que la doctrina de aquel pas formul a esa interpreta-
cin, calificndola de capciosa e inicua respecto de actos del
heredero que por manifestar su condicin de tal para ejecu-
tar meras medidas conservatorias o realizar inocentes, actos
de disposicin eran declarados aceptantes. Y as, graciosa-
mente se ha observado en las sesiones de la comisin de
reformas del Cdigo francs, que el hecho de calentarse
'la viuda y los hijos con leos de la sucesin en el velorio
del causante haba sido considerado un acto irrevocable de
adicin.
142 ANUAL DE DERECHO SUCESORIO
90.
ENUME~ACIN LEGAL DE LOS ACTOS DE ACEPTACIN
TAC~TA.
Como ya se ha dicho, luego de dar la definicin de acep-
tacin tcita en la segunda parte del art. 3319, el Cdigo
enumera a continuacin, en distintos artculos; diversos actos
a los cuales les imputa ese carcter. En lo que sigue haremos
SU examen.
a) Actos de enajenaciiz y gravamen.
Segn lo establece el art. 3321, el heredero presuntivo
practica actos de heredero que importan la aceptacin de la
herencia, cuando dispone a titulo oneroso o lucrativo de un
bien mueble o inmueble de la herencia o cuando constituye
una hipoteca, una seroidzimbre, zt otro derecho real sobre los
inmzlebles de la sucesin.
Esta norma merece dos observaciones. La primera es
la infiel traduccin de Chabot, fuente de ella, puesto que
ste mentaba los actos onerosos o gratuitos. Dado que estos
ltimos tienen mayor significacin como expresin de volun-
tad, es indiscutible que deben conceptuarse como supuestos
de aceptacin tcita. En segundo lugar, debe entenderse que
la enajenacin o gravamen de cualquiera de los bienes que
integran el acervo tiene dntica relevancia y que, por tanto,
no es procedente la limitacin que pareciera imponer la
norma al referirse en su ltima parte a los derechos reales
constitudos exclusivamente sobre los inmuebles. De manera
tal que si el sucesible prendara un bien mueble o constituyera
&obre l un usufructo, habra realizado un acto de aceptacin
tcita,
b) Cesin de herencia.
Dispone la primera parte del art. 3322: La cesin que
7lno cle los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a
u n extrao, sea a 521s coherederos, importa la aceptacin de
la herencia.
ACEPTACIN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
143
El legislador ha considerado que no se puede ceder lo
que no se tiene. Si, como hemos visto, la disposicin de cual-
quiera de los elementos singulares que integran el acervo
constituye un acto de aceptacin, con mayor razn ha de dr-
sele ese significado a la disposicin del patrimonio sucesorio
en su universalidad.
c) Renuncia de herencia.
La segunda parte del art. 3322 expfesa: Importa tam-
~ptacin de la herencia, la renuncia, aunque sea gra-
ti,! , O por un precio a beneficio de los coherederos.
-a redaccin dada al precepto ofrece blanco a la crtica.
Obsrvese, en primer trniino, que si la repudiacin se ha
hecho por un precio no puede calificarse correctamente tal
acto como renuncia, ya que constituye una genuina disposi-
cin de los bienes.
En segundo lugar, la referencia a los coherederos resulta
tambin insatisfactoria. En efecto, la infiel traduccin del
modelo francs ha tenido como consecuencia una frmula
confusa, ya que aquPl -el ctrt 780 del Cdigo Napolen-,
al conten~plar uno de los supuestos de aceptacin tcita,
establece como tal la renuncia hecha en favor de uno o de
varios de los coherederos. Como se ve, la referencia se hace
a una parte de los llarnados a la herencia, y este es el alcance
que debe darse a la norma. Por lo tanto, no obstante la equ-
\loca redaccin del art. 3322, debe entenderse que si el Ila-
mado a la herencla renunciara en beneficio de todos los
coheredeios a quienes por sustitucin o acrecimiento corres-
pondera su porcin, estaramos frente a un caso de renuncia,
y no de aceptacin. Como muy bien se ha observado, nada
importa en este supuesto que se nombre a los herederos como
beneficiarios, ya que dicha mencin no pasa de Ser una re-
dundancia sin objeto. Hemos de volver sobre el tema al
considerar los caracteres de la renuncia a la herencia (infra,
no 107).
t i ) Demandas y ejercicio de derechos correspondientes
a la sucesin.
Segn los trminos del art. 3323, el heredero presunt i ~o
hace acto de propietario de la sucesin, y la acepta tcita-
mente, cuando pone demanda contra sus colzerederos por
licitacin o particin de la sucesin a la que es llamado, o
cuundo demanda a 10.5 detentadores de un bien dependt ~nt c
de la sucesin, para que sea restituido a ella, o cuando ejerce
un derecho cztalquiercl que pertenece a la sucesin.
Es evidente que la promocin de un pleito constituye
iin genuino acto de adicin, ya que al hacerlo se est asumien-
do la titularidad de la condicin de heredero y actuando como
dueo de la herencia. Conviene advertir que los enunciados
del precepto son simplemente ejemplificativos y que iguales
consecuencias acarrear cualquier otra demanda que presu-
ponga, como legitimacin activa, la condicin de heredero.
El artculo concluye con una generalizacin que, como
oportunameiite lo seiial llachado, debe ser sometida a una
interpretacin rigurosa para no coyrer el riesgo de perderse
eii vaguedades. Conlo la conceptiiacin puede ofrecer dificul-
lades, convendr acudir como auxilio ,i las pautas sentadas
por el art. 3328, que servirn para esclaLecer los alcances del
rjercicio tle vn dcreclzo. Y as deberii separarse los actos
que tengan por objeto nicamente la conservacin, inspec-
cin o administracin provisoria de los bienes hereditarios
y corisiderando, fuera de ellos, como ejecutados por un here-
dero todos aquellos que importen una enajenacin o dis-
posicin exenta de un fin conservatorio.
e ) :ontestacin de demandas.
La primera parte de la norma que hemos trascrito en el
pargrafo anterior, es completada con la disposicin del art.
3325: Importa t ambi i n aceptacin thcita de la herencia, pres-
tarse el heredero a una demanda j?idicial relativa a la .ruce-
sin, jotlnada contra l como heredero.
145
La aplicacin ms frecuente de este principio se da en
los casos en que abierto el juicio sucesorio y antes.de haberse
manifestado la aceptacin de los llamados a la herencia, se
presentan terceros reclamando que se declare de legitimo
abono sus crkditos. La contestacin de tales pretensiones por
los sucesibles importa un verdadero acto de adicin, ya que
en definitiva ello puede traducirse en la disposicin de los
bienes del acervo, y no podria hacerse, por tanto, como a
modo de gestin de negocios o simple medida conservatoria.
f ) Transaccin o juicio arbitral.
En el art. 3324 se establece: Cztando el heredero pre-
sutltivo transa o somete a juicio de arbitros un pleito que
interesa n la sucesin, ejerie acto de heredero, y el acto i m-
porta la aceptacin de la herencia.
La transaccin implica el abandono o la enajenacin de
una parte de los derechos y constituye. por tanto, un acto
de disposicin que importa la aceptacin tcita de la heren-
cia, concordantemente con lo dispuesto por el art. 3322.
Interesa sealar que en la especie estn comprendidas tanto
las transacciones privadas como las realizadas judicialmente,
ya que la norma no formula distinciones.
En cuanto al sometimiento de un dsunto de la sucesin
a las deciiiones de un rbitro, importa tambikn haber asu-
mido la titularidad del carcter de heredero, puesto que ello
significa apartarse del procedimiento sealado legalmente,
y slo puede hacerlo quien acta como dueo.
g) Cobro de deudas y pago de crtditos.
El art, 3326 expresa: El heredero presnntiuo que exige
o que recibe lo que se debe a la sucesidn, ejerce acto de here-
dero. Lo mismo si con dinero de la suceribn paga una deuda,
legado o carga de la herencia.
La primera posibilidad enunciada al comienzo de la
norma es clara y resulta de toda lgica, ya que el presupues-
to de la exigibilidad es que quien la ejerce se ha colocado
como heredero. Pero la segunda ya no parece tan razona-
ble y sus consecuencias pueden ocasionalmente resultar de-
masiado rigurosas, si no se establecen las necesarias distincio-
nes. Obsrvese que si el sucesible se limitara a recibir lo
debido y lo depositara en la sucesin, habra actuado como
mero gestor y no podra drsele a ese acto otra significacin
que la de una medida simplemente conservatoria. Distinta,
en cambio, sera la situacin si hubiese guardzdo los fondos
para s, puesto que estara haciendo actos de disposicin que
lo tornaran en heredero.
Con relacin a los pagos, tambin es preciso formular
distinciones. Si para hacerlos se acude a los fondos de la
masa, hay sin duda un acto de disposicin de los bienes
siicesorios. Conviene, sin embargo, advertir que no todos los
pagos asumirn ese carcter, ya que no podra asignrsele
esa entidad a las erogaciones de contenido humanitario, como
podran serlo los gastos de sepelio, o aquellas que correspon-
dieran a la administracin provisoria v pudieran encuadrarse
en las notas conceptuales del art. 3328.
Si, por el contrario, el pago lo efecta el llamado a la
herencia con sus propios fondos, no asume con ello la calidad
de heredero, ya que obra en funcin de quien realiza un
pago como tercero (arts. 729 y concs. del C. Civil).
h) Actos de adicin o administracin.
El art. 3327 cierra el detalle casustico. En l se dispone:
El heredero presuntivo ejerce acto de adicin de herencia,
entrando en posesin de los bienes de la sucesin: cuando los
arrienda o percibe ~21s rentas; cuando hace operaciones que
no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de
los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las
heredades, o la forma de los ediftcios, y en general cuando
administra como propzetario de los bienes.
La sobreabundante ejemplificacin de la norma est
sometida a una serie de necesarias precisiones. As, en primer
termino, la percepcin de las rentas est condicionada a lo
que hemos distinguido en el pargrafo anterior. En cuanto
la mencin de operaciones, se trata de rin evidente error
ACEPTACI ~N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
147
de pluma, siendo el vocablo correcto reparaciones, como se
lee en su fuente, que fue Chabot. A ms de ello, debe enten-
derse que cuando dichas reparaciones son necesarias o urgen-
tes constituyen medidas conservatorias que no implican adi-
cin de la herencia.
Interesa remarcar, finalmente, que la ltima parte del
precepto seala una pauta de interpretacin decisiva que
concuerda con lo establecido en el art. 3328.
91.
.ACTOS QUE NO IMPORTAN ACEPTACIN TACITA.
El Cdigo ha exceptuado de asignarle las consecuencias
de una aceptacin a actos de dos tipos: los meramente con-
servatorios y los que pudiera haber realizado el llamado a la
sucesin por error.
Con relacin a los primeros, establece el art. 3328: Los
acto$ que tienden slo a la conseroactBn, tnspeccin o admi-
ntstracin prouisoria de lor btenes hereditarios no importan
una aceptacin tcicita, si no se ha tomado el titulo o caltdad
de heredero.
El sentido de la norma se adecua al verdadero alcance
de esos actos, que no son ms que diligencias tendientes 2
evitar la destruccin de los bienes, ejercidas frecuentemente
con carcter de urgencia y sin necesidad para hacerlo de la
titularidad del derecho.
No dejan de advertirse las dificultades que suscita dis-
tinguir los actos que constituyen una administracin provi-
soria de aquellos que pertenecen a una definitiva. Acaso la
nica pauta vlida sea la de encapsular el acto en una estricta
tarea coriservatoria con relacin al acervo, no apareciendo
por ello como muy felices los ejemplos que acota Vlez en la
nota respectiva, puesto que ellos (entierro y gastos funera-
rios) se refieren al difunto, y no al patrimonio hereditario.
Ms vlido resulta entonces ejemplificar con las reparaciones
urgentes, la recoleccin de frutas naturales o la reiwcripcin
de hipotecas al trmino de su vencimiento.
Debe estarse, adems, a que los actos tipificantes de la
aceptacin tcita deben ser interpretados restrictivamente y
cualquier duda traducirse en un criterio favorable al heredero.
Con referencia a los actos realizados por error, el art.
3320 establece la siguiente regla: Si el heredero presuntivo
ha ejecutado un acto qzie creia o podia creer que tenia el
derecho de ejecutar en otra calidad que en la de heredero,
no debe j ~~zgarse que ha aceptado tccitamente la herencia,
nunqzte realmente no haya tenido el derecho de ejectuar el
acto, sino en calidad de heredero.
Es decir que para que se den las consecuencias impu-
tadas en el precepto, se hace necesario que medien otras
circunstancias que justifiquen una actividad realizada en otro
carcter que la supuesta por la titularidad de la herencia.
Pero es necesario advertir, como lo ensea Chabot, que ha
sido fuente de la norma, que no sera suficiente que el lla-
mado alegase haber ignorado que el bien perteneca a la su-
cesin y que en consecuencia slo en carcter de heredero
hubiera podido disponer de l. Es necesario, adems, que el
error que alegue sea verosmil y que el heredero haya teni-
do personalmente una calidad que le habra dado el derecho
de disponer del bien en la suposicin de que l no hubiera
formado parte de la herencia. El mismo autor ejemplifica
con el dato tomado del Digesto, que reitera la nota de Vlez,
en el cual expresamente se decida que si el hijo estaba en
posesin de un bien que l creia depender de la sucesin de
su madre, pero que perteneca a la de su padre, no se juz-
gaba que haba aceptado esta ltima sucesin,
En cuanto a la admisibilidad del error de derecho exis-
ten discrepancias en nuestra doctrina, pues mientras una par-
te de ella admite su alegacin, otra la descarta. Para quienes
se ubican en la primera posicin, el vocablo creia empleado
por el precepto pareciera justificar, contra la doctrina general
del Cdigo, un errar de derecha. No nos parece vlido este
apartamiento de los principios generales de nuestro sistema,
y estimamos que s e g h 10s arts. 20 y 923 seria ineficaz la
invocaci6n del error de derecho. La conceptuacibn .del error
admisible sera nicamente, por tanto, la referida a las notas
establecidas en el art. 929, es decir, cuando ha existido una
razn para errar, y no cuando la ignorancia del verdadero
estado de las cosas ha provenido de una negligencia culpable.
92. . ~CE~' TACIN FORZADA.
Ile lo que llevamos dicho surge que la aceptacin tcita
est inferida por actos que presuponen, ineludiblemente, la
voluntad de asumir la condicin de heredero. La ley imputa
esas consecuencias tutelando intereses de acreedores y legala-
rios, pero sin descartar los propios del heredero. Sin embargo,
como agudamente se ha observado, hay actos que guardan
con stos marcada analoga, ya que se ejecutan en calidad
de heredero y con el objeto cle gozar los bienes de la sucesin,
pero que dan lugar en ciertas circunstancias discrepantes con
la voluntad de aceptar a que se entienda que se ha producido
la aceptacin simple.
Segn lo establece el art. 3331, el que aun no hubiese
aceptado o repudiado la herencia, y hubiese ocultado o sus-
traido algunas cosas lzcreditarias teniendo otros coherederos,
ser considerado como que ha aceptado la herencia.
La fcirmula elegida por el codificador no ha sido feliz y
su redaccin ha suscitado las crticas de nuestra doctrina.
Demolombe, a quien cita Vlez en la nota, observaba
lo fcil que resultara, frecuentemente, la sustraccin frau-
dulenta de bienes de la herencia, sobre todo en los mo-
mentos de confusin y dolor contemporneos a la apertura
de la sucesin. se es el motivo por el cual el legislador ha
credo necesario reprimir enrgicamente los fraudes de esta
naturaleza.
La simple lectura del precepto evidencia que ste se tra-
dujo en una parcializacin, puesto que adems de referirse
a las cosas, y no a los valores o bienes que componen el acervo,
como hubiese correspondido, ha condicionado la sancin a
la existencia de coherederos.
Como ha de verse riiis adelante, el nuevo sistema en
materia de aceptacin introducido por la ley 17.7 11 ha solu-
cionado indirectamente el problema de interpretacin que
se planteaba, ya que mientras algunos sostenan que la pre-
sencia de otros herederos constitua un requisito obligatorio
para el funcionamiento de la norma, no falt una autorizada
opini(51i que alegara que la frase interpolada, conformn-
dose a otras disposiciones del Cdigo, significaba que el autor
de !a sustraccin u ocultaciGn teniendo otros coherederos
seria considerado iiiiicamente l, como aceptante simple. En
la dciualidad, la solucin no ofrece duda alguna, sea que
existan o no otros coherederos. Ello es as por la correlacin
que debe establecerse entre la norma en examen y los arts.
3327 y 3-103, ya que aun aplicando la interpretacin literal
del art. 3331, el heredero nico que no comparte su llama-
miento con otros sucesores, si oculta o sustrae bienes del
acervo est tomando posesin de ellos, lo que importa una
aceptacin tcita (art. 3327). Pero como ste es un acto que
apareja la sancin prevista por el art. 3405, el aceptante no
podr ampararse en la presuncin de aceptacin beneficiaria.
Conviene advertir que lo castigado es la conducta dolosa
del heredero, lo que implica que la sancin no podr aplicarse
a quien ha actuado de buena fe. Conviene advertir, tambin,
que el ocultamiento o sustraccin deben producirse con ante-
rioridad a la renuncia de la herencia, puesto que si se operara
despus de ella ocasionara, tan slo, consecuencias penales.
a) Regla general.
Segn lo establecido en el art. 3333, pueden aceptar o
repztdiar la sucesin todos los que tienen la libre adminis-
tracin dc SUS bienes. L.a herencia que corresponda a personas
incapaces de obligarse o de renunciar a u n derecho, no pue-
de ser aceptada o repudiada, sino bajo las condiciones y en
las formas prescritas por la ley para suplir su incapacidad.
La frmula usada eri el precepto, al mentar la libre ad-
ministracin de los bienes, reitera un lenguaje comn en
nuestro Cdigo en el que aqulla adquiere la significacin
de plena capacidad civil. Sin duda, la norma debi tener una
redaccin ms rigurosa, dado que la :iceptacin constituye
un genuino acto de disposicin. De todas formas, deber' a en-
tenderse que la aceptacin podr ser vlidamente hecha por
los capaces de obrar y por aquellos restringidos en sus pode-
res de disposicin, siempre que en este ltimo caso se cuni
plan los iesguardos impuestos por la ley.
sta es la regla general. Empero, se hace necesario con-
siderar supuestos particulares.
h) Personas Po7 nacer.
La personalidad huinana est reconocida desde la con-
cepcin eii el seno materno, subordinada a la condicim reso-
lutoria del nacimiento con vida (arts. 70 y 74 del C. Civil).
Desde la perspectiva de su capacidad, la situacin jurdica del
~zascitzrrus es la de un incapaz absoluto de hecho, con una
capacidad restringida de derecho, puesto que goza de am-
plias facultades para recibir bienes, pero no las tiene para
obligarse.
Esta limitacin ha sido esgrimida por un autorizado
sector de nuestra doctrina para sostener que la situacin del
conceptus es similar a la del pariente excludo de la hcren-
cia por otro de grado ms prximo, y que viene luego a
ella por renuncia del llamado primero, afirmando que en
ambos casos hay un derecho condicioilal: para el primero
la condicin de nacer con vida, para el segundo la renuncia
del heredero preferente. Adems, la limitacin implica que
como la aceptacin, tanto sea pura y simple como beneficia-
ria, importa obligaciones, el conceptus no puede en manera
alguna aceptar herencias.
No rios parece aceptable esta posicin. Concordainos
con Mndez Costa en que el nmciturus se halla en la misma
situacin jurdica del nticido incapaz, y su representante le-
gal en idntica posicin n la del representante de cualquier
otro incapaz de obrar, como lo atestigua la nota al art. 64,
puesto que de otra forma 6ste carecera de aplicacin y sen-
tido, ya que no sera necesario proveer a la representacin
del concebido si para ejercer los dereclios emergentes de la
sucesin fuera preciso esperar a su nacimiento. En cuanto
a la veda de obligaciones, pacficamente admite nuestra doc-
triria que ella no rige cuando stas sean accesorias de los de-
rechos adquiridos.
Por tanto, el representante del nasciturus podri acep-
tar la herencia y en su nombre actuar cn el juicio sucesorio
como si se tratara de u11 heredero comn. Ello sin perjuicio
de la admisin en el proceso de aquellos a quienes se defe-
rira la herencia de no producirse el nacirniento con vida,
a los efectos de controlar el procediniiento.
c) Menores sujetos a patria potestad.
Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden
aceptar herencias deferidas a sus hijos. La aceptacin debe
ser expresa, sin que sea necesaria la autorizacin judicial ni
la intervencin del ministerio de menores.
Con relacin a la aceptacin tcita, convendr hacer dis-
tinciones Resulta indiscutible que los actos ejecutados por
el menor, sean actos jurdicos o meros actos voluntarios, nun-
ca podrn traducirse en aceptacin, porque en todos los ca-
sos carecern de validez (arts. 1041, 1042 y 3333). La duda
puede suscitarse en torno de la posibilidad de que actos del
progenitor, ejercitados como representante del menor, pue-
dan implicar la aceptacin tcita. Vigente el primitivo sis-
tema del Cdigo, segn el cual toda aceptacin tcita impor-
taba la prdida del beneficio de inventario (art. 3329) , los
autores que consideraban ineludible la calidad de beneficia-
rio del nienor rechazaban categricamente esa posibilidad.
Como bien se observa, en la actualidad no puede invocarse
ese argumento como decisivo, si la forma de aceptacin t-
cita es compatible con el beneficio. De ah entonces que,
como la gestin del representante abarca actos jurdicos ex-
clusivamente, si realizara alguno de los permitidos por la
ACEPTACIN Y REPYUPYCIA DE LA HERENCIA
153
ley habra aceptacin ticita. As, por ejemplo, si el padre
cobrara crditos de la sucesin o contratara la realizacin de
reparaciones que no sean urgentes.
(1) Iticapaces suj et os a tzitela o curatela.
No obstznte que en este supuesto tampoco existe una
regulacir? legal expresa, la doctrina se inclina por la nece-
sidad de la intervencin del ministerio de menores y la auto-
rizacin judicial para que sea vlida la aceptacin del tutor
o curador. Se aduce para ello un doble orden de considera-
ciones: primero, que aun la aceptacin beneficiaria puede
ocasionar perjuicios al menor, y segundo, que la autoriza-
cin es requerida para la aceptacin de donaciones (art.
1808), lo que justifica la interpretacin analgica, tratn-
dose de un acto de mayores consecuencias.
e ) Emancipados.
Los emancipados slo podrn aceptar herencias contan-
do con el consentimiento judicial o integrando el propio con
el del cnyuge si ste fuera mayor de edad, tal como lo dis-
pone el art. 135 en su nueva redaccin.
Concordamos con Mndez Costa en que los actos que
acarrearan aceptacin y que pueden celebrarse sin asenti-
miento no producirn esa consecuencia. ya que lo contrario
importara soslayar el requisito impuesto por el art. 135,
excepto que el emancipado obre con el consentimiento del
cnyuge, no necesario para el acto en s, pero indispensable
para la aceptacin de la herencia.
Va de suyo que el emancipado ser pasible de las con-
secuencias imputadas por el art. 3331, si sustrajera u ocultara
bienes de la herencia.
Por tratarse de un genuino acto de disposicin, el inha-
bilitado no podr aceptar herencias sin la conformidad de
sil curador (art. 152 bis).
La necesaria autorizacin judicial que debe requerir el
curador para los actos de disposicin, en virtud de la remi-
sin realizada por el precepto, aventa casi por completo las
posibilidades de una aceptacin tcita inferida de la reali-
zacin de aqullos.
Cabe la imposicin de la aceptacihn forzada en virtud
de los ilcitos previstos por el art. 3331, si al cometerlos el
inhabilitado obr con discernimiento.
g ) Concursados y {allidos.
Se haba interpretado, durante la vigencia de la ley
17.719, que los concursados y fallidos podan aceptar o re-
pudiar herencias, sin perjuicio de las acciones que poda en-
tablar el sndico si consideraba que el acto resultaba per-
judicial para los intereses de la masa. Es de destacar que a
su tiempo se advirti que aunque el art. 108 de la mencio-
nada ley estableca que en caso de repudio de la herencia por
el fallido poda el sndico aceptar la herencia, este acto no
constitua estrictamente una aceptacin, sino que configu-
raba una revocacin de la renuncia, prevista por el art. 3351
del C. Civil y ejercitada colectlvamente por los acreedores
representados por la sindicatura.
Las mismas pautas han sido seguidas por la ley 19.55 1,
donde se evita decir que el sndico puede aceptar la heren-
cia que hubiera repudiado el fallido, y se establece en el
primer prrafo del art. 11 5 que el fallido puede aceptar o
repudiar herencias o legados, agregando el prrafo tercero
que la repudiacin slo produce sus efectos en lo que exceda
del inters de los acreedores y los gastos ntegros del con-
curso. En todos los casos acta el sindico en los tramites del
sucesorio en que est comprometido el inters del concurso.
Como bien se observa, la inoponibilidad a los acreedores
de los actos de administracin y disposicin del deudor que
establecen los arts. 11 1 y 113 de la ley 19.551, se traduce en
una idntica ineficacia relativa de la aceptacin tcita que
ellos pudieran importar.
155
h) Mujeres casadas.
Con relacin a la capacidad de la mujer casada para
aceptar herencias, pueden advertirse tres etapas sucesivas en
las soluciones dadas por nuestra legislacin. En la primera,
y conforme a lo establecido por Vler. en el art. 3334, la
mujer casada no poda aceptar herencias sino con licencia
del marido, y en su defecto con la del juez, debiendo hacerlo
en todo caso con beneficio de inventario. Esa situacin va-
ri al dictarse la ley 11.357, por la cual se le permiti aceptar
herencias bajo beneficio de inventario aunque no tuviera
licencia del marido o del juez. Por ltimo, con el dictado
de la ley 17.71 1 se establece la etapa final de esa evolucin,
eliminando todo rastro de incapacidad de la mujer casada
al establecerse que la muj er mayor de edad, cualquiera sea
su estado, t i ene plena capacidad civil.
i) Religiosos profesos.
Digamos, por ltimo, que los religiosos pof esos pueden
aceptar vlidamente la herencia, ya que para nuestra ley ellos
tienen capacidad de hecho y, en principio, de derecho. Esta
ltima est limitada estrictamente por las prohibiciones ex-
presas: incapacidad de contratar (art. 1160), para ser tutores
(art. 398), para ser testigos en instrumento pblico (art. 990)
y para ser fiadores (art. 201 l ), siendo, por tanto, para todos
los dems actos plenamente capaces.
Segn lo dispuesto por el art. 3330, la aceptacin puede
hacerse por medio de un mandatario constitudo por escrito
o verbalmente.
La solucin es justificada por Vlez en la nota respectiva,
sosteniendo que una cosa es tomar verbalmente el ttulo de
heredero y otra dar un mandato verbal para asumir esa cali-
dad, ya que este ltimo indica una voluntad positiva y de
otra importancia que las palabras que hubiese empleado
sin reflexin. "As, aun cuando no se admita la aceptacin
meramente verbal, no puede rechazarse un mandato verbal
de aceptar la sucesin".
Como es fcil advertir, pese a los argumentos aducidos
por el codificador, la facultad conferida por el precepto en-
trafia riesgosas posibilidades que han sido pacficamente mar-
cadas por nuestra doctrina. Eso mismo ha determinado que
en los proyectos de reforma nicamente se autorice el man-
dato otorgado por escrito.
Conviene recordar que segn lo dispuesto por el art.
1881, en su inciso 16, se requiere que el mandato sea especial.
Al considerar las clases de aceptacin, hemos precisado
que sta puede ser pura y simple o con beneficio de inven-
tario. Sin adelantarnos a lo que ser materia de consideracin
especial en el captulo siguiente, se sealan a continuacin
los efectos sustanciales de la aceptacin pura y simple.
a) Confusin de patrimonios.
La c~nsecuencia inmediata de la aceptacin pura y sim-
ple consiste en la confusin del acervo dejado por el causante
con el patrimonio del heredero. As lo establece el art. 3342:
La aceptacin de la herencia causa definitivamente la confu-
sin de ku herencia con el patrimonio del heredero; y trae la
extincin de S I LS deudas o crditos a fauor o en contra del
difzinto, y la extincin tambin de los derechos reales con
qzte estabcln gravados sus bienes a fazjo~ del difunto, o que le
competml sobre szis bienes.
Como se observa en nuestra doctrina, el adverbio defini-
tivamente evidencia que si este efecto se produce igualmente
ipso jure por la muerte del causante, al realizarse la acepta-
cin queda consolidado, vedando al llamado a la herencia
la posibilidad de una conducta ulteriol- distinta,
IAa confusin de patrimonios lleva, como corolario 16-
gico, la de cada uno de los bienes que integran el acervo. De
all que queden reunidos en una sola persona los derechos
reales que antes hubieran estado constitudos sobre cosa aje-
na (art. 862) o que quede suspendida la calidad de acreedor o
de deudor que pudo, en su momento, existir entre el cau-
sante y sii heredero.
b) Responsabilidad ultra vires.
La otra consecuencia sustancial que implica la acepta-
cin pura y simple es la de originar la responsabilidad del
heredero con sus propios bienes por las deudas del causante.
Segn los trminos del art. 3343, el heredero que ha aceptado
la herencia queda obligado, tanto respecto a sus coherederos
como respecto a los acreedores y legatarios, al pago de las
delidas y cargas de la herencta, no slo con los bienes heredi-
tarios sino tambin con los suyos propios.
El tema planteado por la responsabilidad ultra vires
del heredero ha suscitado una enconada controversia, que
persiste en la actualidad. Desde el momento en que Percerou
public su famoso trabajo sobre la liquidacin del pasivo
hereditario y Saleilles realiz su preseitacin a la Sociedad
de Estudios Legislativos francesa, el principio de la imposi-
cin de responsabilidad al heredero por las deudas del cau-
sante ha sido uno de los ms combatidos en la doctrina civil.
Nuestra literatura muestra el disfavor con que la mayora
de los autores se manifiesta hacia el sistema que consagr
Vlez, propiciando su abandono.
Es que, como escribi Toullier hace ya muchos aos,
"nadie est obligado a pagar las deudas de otro, pero los
bienes que un hombre deja al morir estn afectados al cum-
plimiento de todas sus obligaciones. El heredero que recibe
estos bienes debe, pues, soportar las cargas; pero l, al tomar
los bienes, no tiene la intencin de obligarse ms all de su
valor: su fin es el de aumentar su fortuna, y no de dismi-
nuirla; no se puede suponer razonablemente que l se obli-
gue a pagar ms de lo que recibe; no debe a los acreedores
ms que la cuenta exacta de todos los bienes de la sucesin.
Los acreedores no pueden exigirle nada ms, puesto que el
difunto mismo que el heredero representa no podra, si
viviera, darle ms de lo que posea. Es, pues, un principio fun-
dado sobre la razn y la equidad el de que el heredero no
est naturalmente obligado ms all de las fuerzas de la
sucesin".
Importa advertir que las consecuencias del sistema es-
taban agravadas por la deficiente regulacin adoptada, ya
que, a ms de imponer plazos angustiosos para poder limitar
responsabilidades, el llamado a la herencia bordeaba a sta
recorriendo un sendero sembrado de trampas, que al pri-
mer traspi lo convertian en aceptante puro y simple.
Los alcances del art. 3343 han quedado sensiblemente
limitados por el nuevo sistema adoptado por la ley 17.7 1 1,
segn el cual toda aceptacin se presume realizada bajo be-
neficio de inventario. La repercusin de la nueva concep-
cin sobre las primitivas normas del Cdigo habr de anali-
zarse en el captulo siguiente.
111. NULIDAD DE LA ACEPTACIN
La aceptacin expresa de la herencia constituye un
acto jurdico y queda, por tanto, sometida a las reglas gene-
rales que regulan la materia. Ello equivale a decir que su
validez estar afectada cuando aparezcan los vicios comunes,
y as, como toda manifestacin de voluntad, ser atacable
cuando se halle viciada la intencin, el discernimiento o la
Libertad del agente. Tambin lo estar cuando se hayan omi-
tido en el acto las formas impuestas por' la ley o no se haya
cumplido con las formalidades prescritas para suplir la in-
capacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la heren-
cia (arts. 33 19 y 3355). Debe agregarse que, de igual forma,
caer bajo los efectos de la accin revocatoria cuando el
aceptante haya perjudicado, mediante ese acto, a sus acree-
dores.
No obstante la sumisin a los principios generales, el
codificador ha dedicado normas especiales que implican, en
algn sentido, la modificacin de aqullos introduciendo
reformas no siempre felices.
Las causales de nulidad contempladas son el error, el
dolo y la violencia, las que seguidamente analizaremos.
Ya hemos tenido ocasin de referirnos a la excepcin
establecida, con referencia a los actos de aceptacin tcita,
en el art. 3320. En l se contemplan los actos que el sucesible
creia o poa creer que tenia el derecho de ejecutar en otra
condicin que en la de heredero. Del juego de esta norma
con la parte final del art. 3319, surge claramente el sentido
de la ley que da prioridad a la intencin sobre el hecho exte-
riorizante de la voluntad.
Un supuesto particular y que merece especial conside-
racin es el previsto por el art. 3338, donde se establece:
Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptacin,
czbando la herencia se encuentra disminuida en ms de la
mitad por las disposiciones de tin testamento desconocido
al tiempo de la aceptacin.
Este precepto constituye la traduccin, casi literal, del
art. 783 del Cdigo francs. Ello ha permitido que Rbora,
siguiendo las inspiraciones de la doctrina francesa, haya ase-
verado que el supuesto constituye una hiptesis de la lesin
enorme. Entendemos que esa explicacin no es vlida entre
nosotros. En primer lugar, debe advertirse que esa concep-
tuacin mal parecera armonizarse con las soluciones de Vlez,
quien, expresamente, haba descartado la lesin como vicio
de los actos jurdicos. En segundo lugar, admitida sta en
la reforma del Cdigo, tampoco sera procedente esa concep-
tuacin, ya que la lesin lleva como presupuesto necesario
la existencia de un contrato oneroso donde una de las par-
tes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente despro-
porcionada, aprovechando el estado de necesidad o inexpe-
riencia del lesionado (art. 954).
Borda, en cambio, sostiene que la invalidez se funda en
un principio derivado de un hecho inimputable al heredero
y, estrictamente, no habra una nulidad propiamente dicha
sino una revocacin del acto por el interesado.
Entendemos, por nuestra parte, que la interpretacin
valedera es conceptuar el supuesto como englobado en los
alcances del art. 927: el aceptante es inducido en error por
ignorar la existencia de un testamento que reduce el activo
en ms de la mitad. La norma ampara al llamado a la he-
rencia cuando, por distintas circunstancias, las disposiciones
de ltima voluntad resultan desconocidas y las falsas aparien-
cias determinan una aceptacin que de otra forma no hubiera
realizado.
Debemos advertir que no se presentan entre nosotros las
discrepancias que exhibe la doctrina francesa, donde la opi-
nin de los autores se halla dividida entre quienes concep-
tan que debe atenderse al haber bruto del acervo y los que
entienden que debe computarse el activo neto. En forma
pacfica, nuestra dpctrina se pronuncia en el sentido de com-
prender el activo lquido, deducidas las obligaciones. Como
lo expresa la mxima romana, no existen bienes sino dedu-
cidas las deudas (Bona non sztnt nisi deducto aere alieno).
Segn lo dispuesto por el art. 3336, pttede demandnrsc.
lu nitlidatl de la nceptactn, cuando ella haya sido n conce-
rtencia (le1 dolo de uno de los cohel ede~oc. o de i l n ncr ~et f or
de 10 h~r c nc i a, o de u n tercero.
Pese a la justificacin que aduce el codificador en la
nota recpectila, la norma trascrita resulta superflua, ya qiie
iio existe ninguna modificacijn a los principios comiines,
bastando simplemente con la aplicacin de lo dispuesto por
los arts. 931 y concordantes.
En materia de violencia tambin se ha includo una
norma superflua, ya que no se hace nis que reiterar los
principios generales al establecerse, en el art. 3337, que puede
t ambi n demandarse la nulidad de la aceptacin, cuando ha
sido el r e s ~~l t ado de mi edo o de violeqcia ejercida sobre el
aceptante.
El art. 3339 establece que la nulidad de la aceptacin,
en los supuestos precedentes, puede ser demandada tanto
por el aceptante como por los acreedores en su nombre.
Como observa Segovia, del significativo silencio de nues-
tro artculo se colige que adems de los citados, los nicos
que pueden deducir la nulidad son los herederos del acep-
tante, pero no. los sucesores por ttulo singular, incluso el
cesionario del heredero, a quienes no hay razn ni conve-
niencia para autorizarlos a anular la aceptacin y discutir
el carcter de heredero de su causante. ya que no podran
tener inters en la accin. Y en cuanto al cedente, l confir-
ma la aceptacin con la cesin misma.
En cuanto a los acreedores, sin perjuicio de la accin
de fraude prevista por el art. 3340, que ms adelante consi-
deraremos en particular (injra, nQ 1031, ellos actan ejer-
ciendo la accin subrogatoria. Conviene destacar que para
algunos tambin la accin sera ejercible por los acreedores
cuyo crdito se hubiera originado con posterioridad al acto
de aceptacin. Pareciera, sin embargo, ms aceptable con-
ferir exclusivamente la legitimacin activa a los que han
sido perjudicados por la aceptacin, es decir, a quienes al
momento de producirse ella eran ya acreedores. Con agudeza
se ha observado que el precepto dice sabiamente acreedores
del aceptante, y no del heredero.
Corolario obligado del pronunciamiento de nulidad de
la aceptacin es el retorno al estado anterior a sta, tal como
lo dispone el art. 1050 del Cdigo Civil. Ello equivale a decir
que el llamado a la herencia est en condiciones de ejercer
cualquiera de las posibilidades emergentes del derecho de
opcin.
Conviene, no obstante, aclarar otras consecuencias origi-
nadas por los actos que pudo cumplir el heredero en el
tiempo intermedio.
Si el aceptante hubiese realizado actos de administra-
cin, ellos sern vlidos y conservarn su eficacia frente a los
herederos que ocupen su lugar, por aplicacin de !as solu-
ciones previstas para el heredero aparente.
Estas mismas soluciones son las que debern aplicarse
para determinar la suerte de los actos de disposicin que
hubiese realizado. Y as, si exhibiendo la declaratoria de
herederos o el auto aprobatorio del testamento hubiese dis-
puesto a titulo oner os ~ de algn inmueble de la sucesibn, la
disposicin realizada ser inatacable por los herederos que
lo sustituyan. Hemos cuidado de marcm que la solucin se
aplica a los actos realizados a ttulo oneroso, puesto que si se
tratara de una disposicin gratuita ella quedara anulada,
pesando sobre el beneficiario la obligacin de restitur.
IV. REV0CAC:ON DE LA ACEPTACION
103. LA ACCIN REVOCATORIA CONFERIDA A LOS ACREEDORES.
E1 sistema que en esta parte ha seguido el Cdigo, im-
plica iin apartamiento de las pautas sentadas por el art. 961,
y se consagra de esa forma una solucin desarmnica. Por
otra parte, debe advertirse una suerte de desproteccin de
los acreedores del heredero, puesto que si la sucesiii es
insolvente, ste puede acudir al beneficio de inventario. De
igiral forma, y como remedio para los acreedores de la heren-
cia, se confiere a stos, frente a la posibilidad de que sus
crditos sean perjudicados por la presencia de un heredero
insolvente, la separacin de patrimonios. Ello indica un des-
igual tratamiento con respecto a los acreedores del heredero,
puesto que la nica accin que se les confiere es la prevista
por el art. 3340, concebido en estos trminos: Los acreedores
del heredero podrn, en el caso que ste hubiese aceptado una
sucesin evidentemente mala por una connivencia fraudu-
Ientn con los acreedores hereditarios, demandar en su pro-
pio nomhre por una accin revocatoria la retractacin de la
a~ept aci dr~.
Conforme a este precepto, los requisitos necesarios para
la procedencia de la accin son los siguientes: primero, que
se trate de una herencia evidentemente mala; segundo, que
haya existido una connivencia fraudulenta entre el aceptante
y los acreedores de la herencia; tercero, que dichos acree-
dores sean titulares de crditos nacidos con anterioridad a la
aceptacin.
Como se observa, la accin pauliana queda reducida a
lmites estrechsimos y el remedio aparece como ilusorio,
puesto que difcilmente podr probarse la connivencia frau-
dulenta entre el aceptante y los acreedores de la sucesin.
Como acota Lafaille, "el extremo de la connivencia con ni-
mo de perjudicar no aparece impuesto por la ley sino en
cuanto a los actos a ttulo oneroso (art. 968), lo que fcil-
mente se explica porque eri virtud de ellos, si hay enajena-
cin tambin ingresa al patrimonio la contraprestacin co-
rrespondiente, que puede ser inferior, igual o superior en
importancia a la primera. Yero al aceptar una herencia, no
podra sostenerse que se efecte un negociado de este gnero,
ya que el llamado a la sucesin no hace ms que consolidar
un derecho y despojarse de la facultad de renunciar. Cierto
es que toma sobre s una serie de cargas, susceptibles o no
de ser cubiertas con el activo; pero el legislador habla de una
sucesin evidentemente mala, de suerte que por hiptesis
sera inoficioso acreditar el perjuicio que fluye por s. Obli-
gar, entonces, a los acreedores a soportar una situacin que
aumenta considerablemente el pasivo, es en realidad injusto".
V. RENUNCIA DE LA HERENCIA
Como ya se ha dicho, nuestra legislacin ha seguido el
sistema iinperante en los modernos ordenamientos, donde
la condicin hereditaria no es impuesta a nadie. De ello surge,
como un corolario obligado, la posibilidad otorgada al lla-
mado a la herencia de renunciar a ella.
La renuncia es la contrafigura dc la aceptacin de la
herencia. Por ella el interesado, mediante la manifestacin
de su voluntad, hace abandono de los derechos y se excluye de
las obligaciones insitas a la calidad hereditaria.
105. OPORTUNIDAD PARA RENUNCIAR.
Al considerar el derecho de opcin ( supra, nQ 77), he-
mos analizado los problemas que plantea la defectuosa redac-
cin del art. 3313. Aceptamos all como interpretacin vlida
la que considera que por el trascurso de veinte aos el sucesi-
ble, provenga su llamado de la ley o de fuente testamentaria,
deber ser considerado heredero si otro no ha aceptado la
herencia, y renunciante si otro heredero la hubiera aceptado.
Importa advertir, ahora, algunas circunstancias que com-
pletan la enunciacin formulada.
En primer lugar, debemos reiterar que tanto el derecho
de aceptar la herencia como el de repudiarla, slo existen
vlidamente desde que se ha producido la apertura de la
sucesin, tal como lo prescriben los arts. 33 11 y 3312 (su-
pra, nQ 77) .
En segundo lugar, es preciso que el llamado a la herencia
conozca su llaniamiento. Y este llamamiento no solamente
ser realizado por la ley, como con notoria impropiedad pa-
reciera desprenderse de la lectura del art. 3315, sino tam-
bin el hecho por la voluntad del causante. Y as, la falta de
renuncia tampoco podri oponerse a quieii ignoraba su insti-
tucin como heredero en un testamento, puesto que la razn
es la misma.
En tercer lugar, es preciso que el llamado a la herencia
no haya realizado ningn acto que importe la aceptacin
pura y sirriple.
El art. 3419, que segn el mismo Vlez destruye la regla
del derecho romano heredi t as non addi t a, non t r ans mi t i t ur ,
establece que el heredero que sobrevive un solo instante al
difunto trasmite la herencia a sus propios herederos, que
gozan conio l la facultad de aceptarla o renunciarla. Por su
parte, el 3316 dispone que toda persona que goza el derecho
de aceptar o repudiar una herencia trasmite a sus sucesores
el derecho de opcin que le corresponda.
No obstante la aparente sencillez, el ejercicio de este
derecho ha dado origen a dificultades dirimidas judicialmen-
te. El problema radica en determinar si quienes, adems de
su llamamiento directo, tienen una vocacin derivada -en
la cual se trasmite el derecho de opcin- pueden renunciar
a sta en nombre de su causante y acudir por derecho propio.
El caso sustanciado en nuestros tribunales se plante as: El
seor Salvador Duhart falleci dejando como nica heredera
u BU, hermana hlariana. A su vez, sta muri sin ejercer su
derecho de opcin, dejando tres hijos. stos, en nombre de
su nadre, renunciaron a la herencia que a ella le correspon-
da como hermana de Salvador Duhart y se presentaron a
recogerla como sobrinos de ste. Impugnado el acto por el
representante del Consejo Nacional de Educacin, la Cmara
Civil Segunda de la Capital Federal resolvi la validez del
acto, aceptando que se trataba de una sola sucesin y, por
tanto, de una nica trasmisin gravasle impositivamente
("J.A.", 1946-11-212).
a) El primer carcter que presenta la renuncia como
acto jurdico es la unilateralidad. La simple manifestacin
del interesado, realizada en la forma que la ley exige, es sufi-
ciente. La lectura del art. 3347, sin embargo, origina una
aparente contradiccin con lo afirmado. En efecto, la se-
gunda parte de la norma mentada establece que la que se hace
en instrumento privado no puede serle opuesta al renun-
ciante por los coherederos, sino cuando hubiese sido acep-
tada por stos. Lafaille sostiene que, no obstante la termino-
loga usada por el codificador, no nos hallamos aqu frente
a un caso de conformidad que hara desaparecer el carcter
unilateral del acto, sino ms bien de un supuesto de notifi-
ACEPTACIN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
167
cacin, basado en la necesidad de que los dems interesados
tengan conocimiento de la posicin adoptada.
Vinculado tambin con el carcter unilateral de la re-
nuncia, se halla el supuesto contemplado en la segunda par-
te del art. 3322, donde se establece que importa aceptacin
de la herencia la renuncia, aunque sea gratuita o por un
precio, a beneficio de los coherederos. Pues bien, aqu la
unilateralidad del acto da la clave de interpretacin de la
norma. El artculo mencionado no concuerda con la fuente
que cita en primer trmino su nota, puesto que el 780 del
Cdigo Civil francs, al contemplar uno de los supuestos de
aceptacin tcita de la herencia, establece como tal la re-
nuncia hecha en favor de uno o varios de los coherederos,
aunque sea gratuita. De manera que, no obstante la confusa
redaccin del art. 3322, si el llamado a la herencia renunciara
en beneficio de aquellos a quienes por sustitucin o acreci-
miento correspondera su porcin, designndolos a todos, es-
taramos frente a un caso de renuncia, y no de aceptacin.
Por ello decamos que la unilateralidad tipifica el acto, dado
que cuando entraa una liberalidad en favor de determina-
da persona y con mayor razn an cuando se hace mediante
iin ttulo oneroso, implica un verdadero contrato donde el
renunciante asume un papel activo de cedente, calidad que
presupone en forma necesaria el ttulo hereditario previo.
b) En segundo lugar, la renuncia debe ser lisa, llana e
indivisible. As lo dispone el art. 3317, al establecer: La
aceptacin o la renuncia, sea pura y simple, sea bajo bene-
ficio de inventario, no puede hacerse a termino, ni bajo con-
dicin, ni slo por una parte de la herencza. La aceptacin o
la renuncia hecha a trmino y slo por una parte de la he-
rencia equivale a 11i2a aceptacin integra. La aceptacin hecha
bajo condicin se tiene por no hecha. De ello resulta que una
renuncia parcial o sonletida a plazo implica una verdadera
aceptacili y no valdra como abdicacin. Si se sometiera a
condicin sera una manifestacin desprovista de todo efecto,
no trasformando a quien la realizara ni en renunciante ni
en aceptante. A su turno hemos de considerar las variantes
que estos caracteres pueden asumir entre coherederos, coil
arreglo a las previsiones del art. 3318.
c) Debe ser expresa y formal, requiriendo una manifes-
tacin categrica de voluntad. La interpretacin de los actos
que tiendan a probarla es, por tanto, restrictiva.
d) La renuncia tiene efectos retroactivos. As lo esta-
blece el art. 3353 al disponer: Se juzga al renunciante como
no habiendo sido nzrnca heredero; y la sucesin se defiere
como si el renunciante no hubiese existido.
e) Debemos referirnos ahora al ltimo de los caracteres:
el relativo a la revocabilidad. Y, como ensea Rbora, hemos
de decir que la renuncia es en principig irrevocable, puesto
que la categrica afirmacin sentada en la primera parte
del art. 5347 es inmediatamente atenuada por otras nor-
mas del Cdigo. ,4s, el artculo siguiente posibilita al renun-
ciante -en determinadas circunstancias- a retirar su mani-
festacin, y el 3351 autoriza a los acreedores a solicitar la
revocacin de la renuncia hecha en su perjuicio.
Cuando nuestro codificador estructur el sistema de la
renuncia io hizo apartjndose del modelo francs, estable-
ciendo un doble orden de posibilidades que no figura en
aqiil. El esquema imaginado por Vlez -escritura pblica
o realizacin mediante el instrumento privad* no se tra-
diijo en resultados logrados ni felices, como lo atestiguan las
dificultades de interpretacin y las diferencias que stas sus-
citan tanto en la doctrina de nuestros civilistas, como en los
pronunciamientos de los tribunales.
Pero antes de entrar al anlisis del Cdigo argentino
ser conveniente que apuntemos, aunque en forma somera,
las lneas del sistema francs.
ACEPTAC~~N Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
169
El antiguo derecho francs brindaba a los interesados
la posibilidad de efectuar la renuncia a la herencia ante
cualquier notario. Esta circunstancia tornaba prcticamente
imposible, como apunta Marcad, el conocimiento por parte
de los acreedores de la real situacin del sucesible.
Para salvar estas dificultades y en la bsqueda de la
vigencia de un efi ca~ sistema de publicidad, al san.,ionarse
el cdigo se estableci en su art. 784: "Nunca se presume
la repudiacin de una herencia; y ella no podr hacerse sino
en poder del escribano del tribunal de primera instancia, en
criyo distrito se abri la sucesin, en un registro particular
destinada a ese objeto".
Es decir que en el derecho francs la reni~nzia pre-
senta ei carccer de un acto sclenlne, reaii~ado mediante la
manifestacin de ~ol nt ad ante el escribano del ~riburial
en cuya jurisdiccin se hay2 abierto la sucesibn.
110. LA F OR MA DE RENUNCI A ESTABLECI DA POR EL C( DIGO
ARGENTIYO.
El art. 3345, luego de reiterar un principio ya sentado
en el 874 en el sentido de qiie la renuncia no se presume y
que los actos que ind~izcon a probarla deben ser reserictiva-
mente interpretados, establecia las formas de eficacia segn
las circunstancias frente a acreedores y legatarios. Y as, en
cuanto a la renuncia como acto unilateral, aparecan dos
posibilidades:
a) si Io renuncia importaba ms de mil pesos, deba
ser hecha en escritura pblica en el domicilio del renunciante
o del difunto;
h ) pero si la herencia importaba inenos de mil pesos,
la renuncia poda ser hecha en instrumento privado y tenia
igiia! eficacia que la realizada en escritura pblica.
13 - Maffa. Alanual. J.
170 ~' IANUAL DE DERECHO SUCESORIO
La segunda posibilidad emergente del art. 3343 que
hemos apuntado, ha quedado derogada indirectamente con
la nueva redaccin dada al inc. G del art. 1184, al suprimirse
de ste el lmite de mil pesos que estableca en su antigua
frmula.
Par tanto, la renuncia como acto unilateral requiere
siempre para su eficacia la realizacin en escritura pblica,
cualquiera que sea su valor, habiendo desaparecido la posi-
bilidad del instrumento privado.
Importa advertir que, con rigor tecnolgico, sta es la
nica manifestacin de voluntad que puede denominarse
renuncia. A su lado el codificador ha erigido otras especies
mentadas con el mismo nombre, pero que conceptualmente
responden a notas distintas, puesto que resultan el elemento
o accesorio de una convencin entre coherederos.
11 1. I,A RENUNCI A ENTRE COHEREDEROS.
Dijimos que junto a la renuncia unilateral, el codifica-
dor haba erigido otras especies que respondan a notas con-
ceptuales distintas. Son las tambin mal llamadas renuncias
que pueden tener lugar entre coherederos. El Cdigo, luego
de sentar en el art. 3346 que la renuncia hecha en instrii-
mento privado es efica7 y tiene efectos entre coherederos, es-
tablece eri el art. 3349: Entre los (dile tengan derecho a la
rucesirjn la renuncta no estti somettda a ntngilna forma espe-
cial. Puede ser herhn y nceplncla en t o &~ e.rpecie de doczimen-
to publico o prtvarlo. A su ve7, el 3318 permite que esa ma-
nifestacitjn cntrc coherederos pueda sei- condicional o bajo
reservas.
Es decir, entonces, que lo que se regula con eslas
normas no es otra coia que riri contrato entre herederos, con-
vencin que como tal requerir el aciierclo de voliiritades y
que estar sometida intrnseca y extrnsecamente a las regias
de las estipulaciones.
En el art. 834.; se reitera una exigencia ya formulada
por el Cdigo en el art. 1184, requirieiido la realizacin de
escritura pblica cuando la renuncia excede la cantidad de
inil peqos. L,a persecucin de un fin de publicidad ha sido,
sin diida alguna, la mot i ~aci n que impuls al codificador.
Sin embargo, resulta evidente que el medio elegido no cum-
ple esa finalidad.
Las crticas formuladas por Alarcad para el antiguo
derecho francs y que hemos apuntado al comienzo, son
nuevamente vilidas aqii. Desde iin principio nuestros pri-
meros coinentaristas seiialaron el problema, sosteniendo hla-
chado que la renuncia -tanto como la aceptacin-, tratn-
dose de una herencia abierta, se hace ante el juez de la suce-
sin, no necesitndose en ese caso de escritura pblica. Lle-
rena, por sil parte, estima que si la reniincia se opera por
exigencia de los acreedores, que haciendo uso del derecho
otorgado por el art. 3314 se presentan al juez pidiendo que
el llamado a la herencia opte por la repudiacin o la acep-
tacin, es suficiente el escrito que se presente al juez, puesto
que la ley quiere que conste de manera autntica la renun-
cia, y ese reqiiisito se satisface de esa forma.
' sin duda alguna, el fin de publicidad pretendido se
logra con plena eficacia de esta ltima manera. Y no por la
discutible referencia a instrumento pblico que realiza el
art. 3347, dado que presuntamente sc ha buscado una sino-
nimia con lo exigido en el 3345, sino por el cumplimiento
de esa finalidad publicitaria debe considerarse plausible la
recepcin realizada en la doctrina iiirispriidencial aceptando
como vlida la manifestacibn hecha en los autos sucesorios.
Claro est que ello no implica desechar el carcter expreso
de la renuncia y no podri darse ese alcarice a otros actos pro-
cesales. De ah, por ejemplo, que el pedido realizado por un
llamado a la herencia solicitando que se l o excliiya de la
declaratoria de herederos no tendrr-el carcter de reiiiincia
y ser ineficaz eri ese sentido.
Recogiendo estas crticas y siguiendo las enseanzas del
cdigo alemn, Bibiloni proyect la supresin del art. 3345,
establecieiido que la declaracin de aceptacin o renuncia
a la herescia debe hacerse ante el juez de la sucesibn.
Sin per~uicio de remitirnos a lo dic$o cuando considera-
mos la capacidad para la aceptacin de la herencia ( supra,
nQ 87), convendr hacer referencia a la situacin de los
emancipados.
Segn el sistema del Cdigo y lo preceptuado por el
art. ,4333, el menor emancipado no poda renunciar por s
a la herencia, ya que no tena la libre administracin de sus
bienes y no se daban, por tanto, las exigencias de la norma
citada.
La ley 17.7 1 1 ha modificado sustancialmente el rgi-
men de la capacidad de los meriores emancipados. Interesa,
entonces, establecer los alcances de la reforma en esta materia.
Segn el nuevo art. 135, los emancipados adquieren ca-
pacidad de administracin y disposiciri de sus bienes, pero
respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus
de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para
disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, sal-
vo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos
fuere mayor de edad. A su vez, el art. 134 establece que los
emancipados no pueden, sin autorizacin judicial, hacer do-
nacin de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito.
Del juego de ambas disposiciones resulta que el menor
emancipado no podr, por s solo, renunciar a herencias, ya
que necesitar para ello la autorizacin judicial o el acuerdo
del cnyuge si fuere mayor de edad. Debe observarse que
aunque el precepto se refiere a los bienes adquiridos, es decir,
a los que ya estn en el patrimonio del emancipado, la solu-
cin se impone de la misma manera con respecto a los bienes
173
a adquirir y cuj o ingreso se i~npedira con la repudiacin, ya
que la identidad dc ra7oiics resulta evidente.
Esto en cuanto ,i la renuncia unilateral, pues que si se
tratara de iina reriii~icia lieclia en favor de uno o varios de los
coherederos, dicho acto constituira tina donacin, tal como
reslilta de la niiexa redacciiii dada al art. 1731, que el eman-
cipado no piiede reaIi7ar ni aun con aiitorizacin judicial.
114. RENUNCIA P OR MEDIO DE. MANDATARI OS.
La renuncia puede manifestarse por medio de iin re-
presentante voluntario. No obstante que el art. 3330 perrni-
te la constitucin en fornia verbal del mandatario para acep-
tar la herencia, y que podra aducirse que existen las inisinas
razones para admitir esa forma en uno y otro caso, no parece
prudente extender la aplicacin analgica de una norma que
no se caracteriza, precisamente, por l o feliz.
En los casos en que se exige la escritura pblica, el po-
der deber tambin ser extendido mediante esa forma en
virtud de lo preceptuado por el art. 1184, en su inciso 10.
Claro est que debemos hacernos cargo aqu de que el sii-
puesto jugar cuando el poderdante se halle fuera de su pro-
pia jiirisdiccin y de la del domicilio del caiisaiitc, puesto
qiie de otro modo obvio resulta que quien va a renunciar
puede apelar a la forina ni5s simple de liacerlo directamente
por la escritura pblica.
1 15. EFECTOS DE LA RENUNCIA.
Producida la reniincia, sta traer coino consecuencia
una serie de efectos, que variarn en dos distintos supiiestos:
caso comn y caso del llamado coi1 doble vocaciii.
A) Supuesto coi n~i n.
La consecuencia obligada de la repudiacin es juzgar
al renunciante como si nunca hubiese sido heredero. Tal es
la norma sentada por el Cdigo en el art. 3353, y de ella
se desprenden los siguientes corolarios:
a) La sucesihn se deferir coino si el reiiunciante no
hubiese nunca existido. De tal manera que habiendo cohere-
deros, la porcin repudiada acrecer la de stos, y si ellos no
existieran se actualizar5 el llamamiento de los sucesores de
grado posterior.
b) Desaparece para el renunciante la obligacin de cola-
cionar, pues ste es iin deber impuesto a los herederos, y el
que repudia ha dejado de serlo.
c) No se opera la compensacin de los crditos y deu-
das que existieran entre el renunciante y la sucesin.
d) Ninguna responsabilidad puede adjudicrsele respec-
to de las deudas de la sucesin, puesto que por nada debe
responder.
e ) El hecho de la renuncia no impide que los sucesores
del repudiante ejerzan el derecho de representacin.
B) Supuesto del heredero con doble vocacin.
La situacin del heredero con doble vocacin -es
decir, el llamado por la ley y a la vez por voliintad del cau-
sante expresada en su testamento-, que recibi la atencin
del legislador romano y del espaol, no ha sido contemplada
expresamente por nuestro codificador. Ello no obstante, la
solucin ms correcta est en considerar que el heredero de
doble vocacin que renuncia por uno de sus ttulos, renuncia
por 10s dos.
Sin embargo, debe admitirse, conforme a los principios
sentados por el Cdigo en los arts. 922 y 954, como vlida
la invocacin de la ignorancia. Y as, el heredero legtimo
que hubiese renunciado desconociendo el llamamiento que
el causante le hiciera por medio del testamento, podr vol-
ver sobre su repudiacin.
Al establecer los caracteres de la renuncia, cuidainos
de puntualizar que la irrevocabilidad tiene un carcter rela-
tivo, afirmando que la categrica afirnacin del art. 3347
est atenuada por otras normas del Cdigo. De ello nos ocu-
paremos en este pargrafo y en los que siguen.
El art. 3348 establece que mientrm la herencia no hu-
biese sido aceptada por los otros herederos o por los llama-
dos a la sucesin, el renunciante puede aceptarla sin perjul-
cio de los derechos que terceros pudiesen haber adquirido
sobre los bienes de la sucesin, sea por prescripcin, sea por
actos vlidos, celebrados con el curador de la herencia va-
cante; pero no podr aceptarla cuando la herencia ha sido
ya aceptada por los coherederos, o por los llamados a la
siicesin, sea la aceptacin de stos pura y simple, o sea con
beneficio de inventario, haya o no sido posterior o anterior
n la ren~iltcia.
E.1 sentido de la ley claramente se encamina a facilitar
siempre la aceptacin. La nota del codificador a esta norma,
cita lob comentarios de hlarcad y de Chabot sobre el art. 790
del cdigo francs, sosteniendo que el favor va brindando
una oportunidad que se detiene cuando otros herederos ya
han aceptado, puesto que entonces se hdbra operado la tras-
misin hereditaria.
A su turno, el Cdigo contempla especialmente la re-
tractacin del legatario renunciante, establecindose en el art.
3806 que ste no podr retirar su renuncia cuando ha inter-
venido un acto de particin entre los herederos.
VI. NULIDAD DE LA RENUNCIA
Segn los trminos del art. 3350. el renunciante est
autorizado a demandar en el trmino de cinco aos la anula-
cin de su renuncia en los casos siguientes:
1) cuando ella ha sido hecha sin las formalidades pi-es-
critas para suplir la incapacidad del renunciante a cuyo iioiii-
bre ha tenido lugar;
2) cuando ha sido efecto de dolo o violencia ejercida
sobre el renunciante;
3) cuando por error, la renuncia se ha hecho de otra
herencia que aquella a la cual el heredero entenda renunciar.
Es conveniente observar que la narma citada, no obs-
tante estar referida a la renuncia del heredero, es tambii.11
aplicable al repudio que hubiera hecho el legatario.
A ms de estos supuestos de nulidad relativa, el Cdigo
ha conteinplado otras hiptesis de niilidad absoluta. Ellas
son :
a) cuando no se ha cumplimentado la forma exigida;
b) cuando la renuncia ha sido parcial o se ha sometido
a condicin o a trmino (art. 3317'
C) cuando se hubiera rep .ICO una mrencia no aoier-
ta (arts. 331 1 y 3312).
Ida legitimacin activa para ei ejercicio de la acciiln de
nulidad queda referida a los principios generales. De ral
forma, si el supuesto encuadrara en una nulidad relativa la
accin sera conferida exclusivainente al lieredeio. Si, al
contrario, se tratara de una riulidad ahsoliita, ln legitiliia-
cin activa compete a cualquier interesado.
En los supuestos de incapacidad del rcri~inciaiite, dolo,
violencia y error, el art. 3350 ha fijado como trniino de
prescripcin para el ejercicio de la accin el de cirico aos.
Como puede observarse, la norma extiende para estos
supuestos especficos el plazo que para los actos jiirdicos
en genera! establece el art. 4030 del Cdigo.
Los efectos adjudicados a la nulidad establecen un ma-
tiz diferencial con las previsiones referidas a la retractacin
de la renuncia.
La ley permite que el renunciante retracte su manifes-
tacin anterior, que se supone libremnte ejercida, pero
como es lgico, carga con la obligacin de respetar los actos
que se han cumplido en el tiempo trascurrido entre ambas
expresiones. La anulacin, por el contrario, sigue los prin-
cipios generales y, por tanto, el heredero debe ser conside-
rado como si nunca hubiese sido desapoderado de sus dere-
chos y no teniendo, por tanto, obligacin de respetar los
actos que indebidamente hubiesen realizado los que ocupa-
ron sil lugar. Ello sin perjuicio, claro est, de las consecuen-
cias aparejadas por el instituto de la apariencia hereditaria
(infra, no'. 249 y SS.).
VII. REVOC.i( I OS IIE I,:I RENUNCIA
Acogiendo la vieja solucin francesa, nuestro codificador
estableci en el art. 3351 que los acreedores del renunciante
de una fecha anterior, y toda persona interesada, pueden
demandar la revocacin de la renuncia que se ha lrecho ert
perjuicio de ellos, a fi n de hacerse autorizar para eiercer 1o.r
derechos sucesorios del renunciante hasta la conctc~rencia
de lo que les ES debido.
El supuesto constituye un caso tpico de la accin pau-
liana, que enmarca en los conceptos de los arts. 961 y 964 y
sigue la amplitud que le dio Vlez, apartndose del derecho
romano, que no la conceda cuando el deudor simplemente
haba dejado de aumentar su .fortuna.
Pero esta accin pauliana no alcanzara por s sola para
satisfacer los intereses de los acreedores, puesto que produ-
cida la nulidad y quedando inactivo el heredero nada logra-
ran. De ah que el mencionado art. 3351 agrega una se-
gunda accin, y sta es la subrogatoria, la cual, si en lneas
generales responde al supuesto tpico, en alguna medida es-
tablece excepciones a los requisitos exigidos para el ejercicio.
Las condiciones de procedencia de la accin son:
a) que el crdito invocado por los acreedores sea de.
fecha anterior a la renuncia;
h ) que el heredero renunciante se halle en estado de
insolvencia.
El criterio del codificador en cuanto al ejercicio de la
accin pauliana ha diferido aqu del sentado en el art. 3340,
con respecto a la aceptacin de la herencia, puesto que no
es necesario que se pruebe el propsito fraudulento.
El punto referido a la posibilidad de revocacin de la
renuncia a una herencia insolvente, suscita opiniones encon-
tradas. As, para Fornieles, que sigue en ello el pensamiento
de Baudry-Lacantinerie, debe probarse, adems de la insol-
vencia, que la sucesin deja un margen de activo capa7 de
enriquecer el patrimonio del renunciante. Otros, en caiiibio,
opinan que aun cuando se tratara de una sucesin insol-
vente debe admitirse la accin revocatoria, ya que no existe
norma que limite la procedencia. Este ltimo criterio no
parece encajar bien con lo conceptuado por la norma, pues
no se alcanza a ver dnde radicara el perjuicio al repudiar-
se una herencia insolvente.
El codificador desliz en el art. 3351 una mencin poco
feliz. La frase y t oda persona interesada, includa en el pre-
cepto, que segn Segovia ha sido indiscretamente tomada de
Aubry y Rau, constituye un error de Vlez que evidente-
mente carece de significacin.
Debe conclurse, por tanto, que los nicos legitimados
activamente para perseguir la revocacin de la renuncia son
los acreedores del renunciante.
El art. 3352 precisa los alcances de la revocacin en los
siguientes trminos: Los acreedores autorizados a ejercer los
derechos sucesorios de su deudor no ron herederos del d i -
funto y no pueden ser demandados por los acreedores de la
herencia. Todo lo que quede de la porcton del renunciante,
o de la herencia misma, despus del pago a los acreedores del
heredero, corresponde a sus coherederos, o a los herederos
de grado subsiguiente. iVi unos ni otros pueden reclamar del
renzincia~ite el reembolso de las sumas o valores pagados a
S US acreedores.
De manera tal que, procedente la accin revocatoria y
operada ella, los acreedores ejercern los derechos del here-
dero reniinciante, y solamente en la mvdida de su faz favo-
rable, pero no en la desfavorable, esto es, en la anexa a la
resporisabilidad hereditaria.
Los acreedores que sustituyen al renunciante no adquie-
ren la calidad de herederos, porque ella es esencialmente per-
sonal, obteniendo tan slo las ventajas patrimoniales que
resulten y hasta la concurrencia de sus crditos, los que da-
r i n la medida de su inters legitimo. Nos encontramos as
con una verdadera aceptacin parcial de la herencia que est
en pugna con lo dispuesto por el art. 3317, puesto que la
renuncia es revocada nicamente en el aspecto que significa
empobrecimiento, pero no llega ms all y no implica, por
tanto, que se reasuma la responsabilidad hereditaria ni en
cabeza del heredero ni en cabeza de su acreedor.
BIBLIOGRAFfA ESPECIAL
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"L.L.", t. 98, p. 308.
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herencia. La doctrina del Cbdigo CNil, en Cinco estudios de derecho suce-
iorio, Bs. As., 1930, p. 75.
BENEFICIO DE INVENTARIO
1. BENEFICIO DE INVENTARIO
Al estudiar los distintos sistemas sucesorios (supra, no'. 8
y SS.), hemos tenido ocasion de manifestar que la historia del
derecho hereditario y el anlisis comparativo de las legisla-
ciones muestran gran variedad de soluciones en cuanto al
alcance que se asigna a la responsabilidad del heredero por
las deudas de la sucesin. Soslayando mdtices, pueden adver-
tirse dos lneas caractersticas en los ordenamientos legis-
lativos: una que deriva del principio de admitir la responsa-
bilidad ilimitada del heredero y otra que consiste en deter-
minar que ella es limitada.
Interesa, iiiicialmente, formular dos aclaraciones para
la mejor inteligencia de lo que ha de desarrollarse.
Lda primera de ellas es que dentro de los perfiles extre-
mos de responsabilidad limitada e ilimitada, los sistemas vi-
gentes admiten excepciones en uno y otro sentido.
La segunda es que en los regmenes de responsabilidad
limitada o en los de ilimitada pero limitable, sta, en su re-
duccin, puede ser pro viribus hereditatis o cum viribus
hereditatis. La primera de ellas es puramente cuantitativa
o contable, mientras que la segunda es un deslinde objetivo
y cualitativo. Estas soluciones se traducen en grandes dife-
rencias prcticas, ya que en el caso de responsabilidad en la
cuanta o hasta el limite del valor de lo adquirido (pro
viribus), el heredero respondera con su patrimonio al que se
habra incorporado la herencia, pero slo hasta el lmite de
ese valor, por l o que la prdida o deterioro de los bienes
de la herencia afectara directamente al heredero, ya que
sera responsable ante los acreedores con sus propios bienes
hasta el valor de los inventariados. En cambio, cuando se
trata de responsabilidad cum uiribzls el heredero responde
ccrncretainente con los bienes recibidos, como patrimonio
separado y especialmente afectado al pago de las deudas y
cargas de la herencia.
El beneficio de inventario es el instituto dirigido a li-
mitar la responsabilidad dcl heredero para que pueda acep-
tar la herencia y mantenerla separada de sii patrimonio,
respondiendo por las deudas y cargas de aqulla exclusiva-
rnente con los bienes recibidos del causante, y no con los
propios. El medio proporcionado por la ley somete la heren-
cia a una administracin y liquidacin separada, individua-
lizando el patrimonio, hasta que las deudas y cargas heredi-
tarias se hayan extinguido.
El beneficio de inventario ha sufrido una gran evolu-
cin que es preciso marcar, aunque sea en sus'rasgos ms
genricos, para comprender las notas de nuestra actual legis-
lacin.
En el derecho romano, la responsabilidad ultra vires
era un corolario de la confusihn de patrimonios derivada de
la sucesin universal: absorbida la persana del causante por
el heredero, ste deba responder por 105 actos de aqul como
si l misnio los hubiese cumplido. Las graves consecuencias
de esta regla determinaron la aparicin de sucesivos reme-
dios para mitigarlas. As, se concedib a los hcredcros el jus
deliberandi, modificando el derecho primitivo que no p s i -
bilitaba la reflexin y haca qiic cl llaniado a la sucesicin de-
biera proxiunciarse inmediatamente entre la aceptacin y la
renuncia. I)e igual forma se autoriz la declaracin del here-
dero hecha a los acreedores de la sucesin de no aceptar sta
sin la concesin de una quita de las deudas, operndose una
suerte de concordato donde la decisin de la mayora rcsui-
taba vinciilatoria para todos.
Sin embargo, la primera excepciri formal al principio
de la responsabilidad ultra uires aparece en el Imperio como
un privilegio castrense, concedido por Gordiano a los mili-
tares y segn el cual cuando stos hubiesen aceptado por
ignorancia una herencia, solamente deban responder con
los bienes del causante. Este privilegio fue generalizado por
Justiniano para todos los herederos, limitando la responsa-
bilidad a condicin de levantar el inventario de la herencia.
ste es el origen del instituto. Las l=gislaciones sucesivas
lo han recogido con matices diferenciales en su regulacin,
pudiendo advertirse en la actualidad la polarizacin de los
sistemas en dos grupos: la de aquellos que parten de la res-
ponsabilidad ilimitada, pero limitable del heredero, y la de
los que. en cambio, limitan desde un comienzo esa respon-
sabilidad.
A) Ststemas de 1-esponsabilidad ilimitada, pero limitable.
Ubicado en la primera corriente se halla el Cdigo Ci-
vil francs, que ha organizado la materia de la siguiente
forma: si el heredero desea limitar su r e ~~oi ~s a bi l i da d dis-
pone de tres meses, a partir de la muerte del causante, para
la faccin del inventario, y luego, vencido ese plazo o ter-
minada la diligencia, de cuarenta das para deliberar. Su
pronunciamiento sobre la aceptacin o la renuncia no le es
exigible sino despus del vencimiento de esos plazos. Debe
dvertirse, como muy atinadamente se ha sealado, que las
normas francesas no se destacan precisamente por la clari-
dad deseable, y que la doctrina del beneficio de inventario
ha sido, por el contrario, la obra de los tratadistas y de la
jiirisprudencia en su afn de colmar los vacos legales y re-
solver innumerables problemas de detalle.
El ordenamiento espaol, de igual forma, consagra como
principio la responsabilidad del heredero por las deudas de
la sucesiii, establecindose dos excepciones. La primera de
ellas est referida a la mujer casada, que puede aceptar he-
rencias con licencia de su marido o, en su defecto, con la
del juez, en cuyo caso no respondern por las deudas heredi-
tarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal. La
segunda es la del acogimiento al beneficio de inventario, va-
riando, para,esa opcin, los plazos concedidos al heredero,
ya sea que tenga o no en su poder los bienes o que resida en
el lugar en que hubiese fallecido el causante o fuera de l.
Tambin el Cdigo Civil italiano de 1942 acepta el prin-
cipio de la responsabilidad ilimitada del heredero, pero limi-
table mediante el beneficio de inventario, el cual vara en
cuanto a los plazos para acogerse y las formas condicionantes
en funcin de la posesin de los bienes hereditarios.
A su vez, el Cdigo Civil alemn de 1900 sienta el prin-
cipio de la responsabilidad plena del heredero, la que puede
limitarse por diferentes medios. E nmero de estas excep-
ciones es tan grande que no han faltado los que sostuvieron
que el priiicipio no es el de la responsabilidad ilimitada sino
el opuesto. Como observa Kipp, la regulacin es tremenda-
mente complicada y la faccin del inventario ha dejado de
tener un valor sustancial para convertirse en un factor secun-
dario. Intcresa sealar que la responsabilidad se limita en los
siguientes casos: a) cuando hay intimacin de los acreedores;
h ) establecimiento de una administracin; c) apertura del
concurso; d ) insignificancia de la masa; e ) preclusin por el
trascurso de cinco aos sin que el acreedor ejerza sus derechos.
La limitacin de la responsabilidad dejar de producirse si
el herede10 no inventara en el plazo otorgado por el juez o
si incurre en actos de mala fe en la faccin del inventario.
B) ~, e~i sl aci oi zes q u e i mponen la l i mi t aci n inicial d e la
responsabilidad.
Con matices de distinta graduacin, la limitacibn inicial
de la responsabilidad del heredero por las deudas de la suce-
sin ha sido consagrada por distintos ordenamientos contem-
porneos.
As, el Cdigo Civil peruano establece esa regla. De la
misma forma, el Cdigo para el Distrito Federal de Mxico
precepta que toda herencia se entiende aceptada con bene-
ficio de inventario aunque no se exprese.
El ordenamiento brasileo dispone que el heredero no
responde por las obligaciones que sobrepasen las fuerzas de
la herencia, pero le incumbe, sin embargo, la prueba del
exceso siempre que no exista inventario que acredite el va-
lor de 10s bienes heredados.
E1 reciente Cdigo Civil de Portugal, por su parte, acep-
ta la misma extensin de la responsabilidad invir~iendo la
carga de la prueba en caso de ausencia del inventario al dis-
poner en su art. 2071: Siendo la herencia aceptada con bene-
ficio de inventario, slo responden por las obligaciones res-
pectivas los bienes inventariados, salvo que los acreedores o
legatarios probaran la existencia de otros bienes. Siendo la
herencia aceptada pura y simplemente. la responsabilidad
tampoco excede el ~ a l o r de los bienes heredados, pero incum-
be, en este caso, a los herederos probar que en la herencia
no existen valores suficientes para el cumplimiento de las
obligaciones.
C) Sistema del Cdi go Civil argentino.
El sistema original de nuestro Cdigo estableci como
principio la responsabilidad plena del heredero por las deu-
das y cargas sucesorias, extendindola no solamente a lo re-
cibido sino al patrimonio propio de aqul. Pero esa responsa-
bilidad poda ser objeto de limitacin mediante el acogimien-
t.o al beneficio de inventario.
Como ha de verse rn2s adelante, el sistema ha sido sus-
tancialmente modificado por la ley 17.71 1 al establecerse que
la limitacibn de la responsabilidad del heredero es
por la ley, sin necesidad de manifestacin expresa.
14 - Maff ia. Manual. 1.
126.
DERECHO DE ACOGERSE AL BENEFICIO.
El principio general en cuanto a la concesin del bene-
ficio est sentado por art. 3338, donde se dispone: To d o suce-
sor universal, sea l egi t i mo o testanzentario, puede aceptar la
herencia con betzeftcio de i nvent ari o, contra todos los acl-ee-
dores hereditarios y contra aquellas personas a cuyo fauor se
i mpongan cargas a la s~i cesi n.
La redaccin dada por Vlez al precepto suscita algunas
observaciones. En primer lugar, debe advertirse que la men-
cin de los sucesores universales no aparece feliz, puesto que
no todos ellos podrn invocar el beneficio, ya que los legata-
rios de cuota slo habrn de responder con los bienes reci-
bidos. Lo correcto, por tanto, hubiera sido la referencia a los
herederos.
En segundo lugar, como se ha destacado, la frase contra
los acreedores hereditarios y legatarios, concordante con la
alusin realizada en el art. 3433 al reglar la separacin de
patrimonios, resulta impropia y peligrosa, ya que podra suge-
rir la exigencia de una condicin previa: la prueba de que
existen deudas hereditarias. Y ello no es as, dado que el bene-
ficio de inventario no es simplemente una excepcin que
se otorga al heredero para detener la accin de los acreedo-
res y legatarios, sino una manifestacin general, considerando
en abstracto el pasivo hereditario y dirigida a sustraerse de
la responsabilidad hereditaria.
Por ltimo, como a su tiempo observaron Machado y
Segovia, la referencia a aquellas personas a cuyo favor se i m-
pongan cargas a la sucesin aparece como un agregado ocioso,
ya que ellas no pueden ser otras que los legatarios.
Conviene formular dos precisiones al principio general.
La ~r i me r a de ellas es que, tal como lo dispone el art. 3360,
en el supuesto de pluralidad de herederos el beneficio es con-
cedido individualmente, y as, mientras unos pueden acep-
tar la sucesin pura y simplemente, otros pueden hacerlo con
beneficio de inventario. ,4 su vez, el art. 3361 agrega: La acep-
tacin de la sucesin hecha por u no de los herederos con
beneficio de inventario, n o ~noclifica los efectos de la acep-
tacin pura y si mpl e, llecha por otros, y reciprocamente. Los
derechos y las ohlignciones de cada Irno de los herederos son
siempre los mi smos, t ant o rrsfiecto de ellos como respecto de
acreedores y legatarios. Naturalmente, este principio de la
individualidad e independencia que sicntan airibas normas
se proyecta sobre la gestin de la herencia beneficiaria y, ms
particularmente, sobre la liquidacin del pasi1-o.
Ida segunda precisihn hace a la prohibicitiri impuesta al
testador de ordenar al heredero que acepte la sucesibn pura y
simplemente (art. 3362). La norma, inSpirada sin duda en las
enseanzas de Deinolombe, es justificada por el codificador
aludiendo a las opiniones de quienes sostienen que el testa-
dor puede imponer al heredero no legitimario la condicin
de aceptar sin beneficio de inventario, afirmando que en tal
caso puede haber un dolo por parte del causante, que conoce
ciertamente los bienes que deja y las deudas que lo gravan.
La aceptacin del heredero bajo esa condicin, expresa, sera
cuando menos un acto aleatorio.
Obviamente, si el testador hubiera modalizado bajo esa
condicin la institucin .de heredero, sta caer por aplica-
cin de lo dispuesto en el art. 3608.
No obstante alguna opinin disidente, nuestra doctrina
y jurisprudencia aceptaron que en el rgimen del Cdigo los
menores e incapaces son beneficiarios de pleno derecho y que
no pierden el beneficio por las causales propias a los herede-
ros capaces.
188 MAKI- AL DE DERECHO S1:CESUXlO
Debe hacerse notar, sin embargo, que una proposicin
tan sustancial no est impresa de manera directa sino que
aparece como resultado de otras normas que la presuponen.
As, el art. 450 establece que los representantes legales de los
menores tienen absolutamente prohibido, aunque el juez
indebidamente los autorice, aceptar herencias deferidas a su
pupilo sin beneficio de inventario. La prohibicin es exteri-
dida por el art. 475 a los curadores de los incapaces, y aunque
no est expresamente establecido, debe entenderse que la
misma limitacin tienen los padres respecto a sus hijos ine-
nores, pues de lo contrario stos se hallaran en peor situa-
cin que los sometidos a tutela. Esta interpretacin se com-
pletaba, en el rgimen del Cdigo, con l o dispuesto por el
art. 3564. donde se estableca que cuando la sucesin corres-
pondiera a un menor o incapaz deba hacerse por el tutor o
ciirador la declaracin de aceptar beneficiariamente, bajo
pena de satisfacer a los acreedores de la sucesin los daos
y perjiiicios que la omisin les causare.
Esta imposicin de responsabilidades al representante
legal fue objeto de crticas, apuntando que aqullas estaban
fundadas en la omisin de una formalidad intil y donde no
se alcanzaba a ver en qu se traduciran los perjuicios.
La ley 17.711 fia derogado el art. 3364, considerando
que la exigencia de la manifestacin ya no tiene razn de
ser frente a la presuncin establecida por el art. 3363.
La situacin de la mujer casada origin posiciones en-
contradas dentro de nuestra doctrina, ya que para algunos
ella era beneficiaria de pleno derecho, mientras que otros
descartaban esa posibilidad.
El nuevo rgimen establecido por la ley 17.711 aventa
las posibilidades de discusin al equipararse la condicin
jurdica de los cnyuges y dando trmino a las incapacidades
de la mujer.
c) A lisentes.
En los casos de ausencia simple (art. 15 de la ley 14.394),
designado el curador, ste estar obligado a aceptar las he-
rencias deferidas al ausente con beneficio de inventario, ya
que sus facultades y obligaciones estri equiparadas por el
art. 20 de la mencionada ley a las de los tutores y curadores.
d) Concztrsados y jallidos:
Durante la vigencid de la ley 11 5 19 la condicin de
fallidos y concursados que hubieran aceptado herencias dio
origen a interpretaciones discordantes entre nuestros autores.
Segn algunos, los fallidos deban considerarse acep-
tantes con beneficio de inventario de pleno derecho, ya que
estaban legalmente imposibilitados de contraer obligaciones
que pudicran afectar los bienes desapoderados.
Otro sector de la doctrina entenda, en cambio, que los
fallidos gozaban de la facultad de aceptar sin beneficio de
inventario. Para ello argan que las nuevas obligaciones
resultabari inoponibles a la masa, sin perjuicio de producir
efectos una vez que se hubieran desinteresado los acreedores
o se rehabilitara el fallido.
Ida ley 19.5.51, que establece el nuevo rgimen legal en
materia de concursos, dispone en su rirt. 115 que e n caro
de aceptacin, los acreedores del caztsante slo pueden pro-
ceder sobre los bienes desapoderados, despus de pagados
los del fallido y los gastos del concurso.
Como se observa, sin disponer derechamente que con-
cursados y fallidos estn obligados a aceptar con beneficio de
inventario, el nuevo rgimen establece el aislamiento de
patrimonios y pospone los acreedores del causante a los del
heredero fallido con relacin a los bienes desapoderados. De
manera tal que sin haber establecido el beneficio de pleno
derecho, se concede a los acreedores del fallido la misma ven-
taja que l implica al aislar el patrimonio del causante del
patrimonio del heredero.
11. FORMA DE LA ACEPTACIN BENEFICIARIA
128. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL: PLAZOS Y EFECTOS DE SU
VENCIMIENTO.
Como ya se ha dicho, nuestro codificador. al regular la
sucesin, estableci como principio la responsabilidad plena
del heredero por las deudas y cargas sucesorias, extendindola
no solamente a lo recibido sino al patrimonio propio de
aqul.
Pero esa responsabilidad poda limitarse mediante el
acogimiento al beneficio de inventario, el cual estaba some-
tido a plazos y formalidades severas. Segn los trminos del
art. 3363, en su redaccin original, la voluntad de acogerse
al beneficio deba ser manifestada expresamente ante el juez
de la sucesin en el trmino de diez das. Por otra parte, el
sistema se integraba considerando que en todos los casos
de aceptacin tcita la sucesin se entenda aceptada pura y
simplemente, y que la responsabilidad del heredero com-
prenda no slo las deudas del causante, sino que aqul es-
taba tambin obligado por los legados que se hubiesen dis-
puesto, pudiendo eximirse de esa obligacin los legitima-
rios en la medida en que las liberalidades agraviaran la
legtima.
El punto de partida para el cmputo del plazo de diez
das en que se deba declarar el acogimiento suscit una
aguda controversia; manifestada tanto en la doctrina de nues-
tros autores como en los pronunciamientos judiciales.
Las interpretaciones ensayadas se proyectaion en las si-
guientes posiciones:
n) la que entenda que el plazo comenzaba a correr des-
de la apertura de la sucesin;
b ) la que sostena que el plazo principiaba luego de
vencidos los nueve das de llanto y luto;
c) la que subordinaba esa iniciacin a la intimacin del
juez practicada a pedido de los interesados; y
d) la que pospona su comienzo al vencimiento de los
plazos concedidos para el inventario y ia deliberacin.
Como se advierte, aun con la interpretacin ms gene-
rosa el sistema constrea al heredero a plazos angustiosos,
y al restringir de esa forma las posibilidades, agrav las exi-
gencias de Goyena y s~ibvirti el rgimen liberal del Cdigo
francs, que fueron sus modelos, ya que el heredero que omi-
ta su manifestacin en los diez das perda irrevocablemente
el derecho de acogerse al beneficio de inventario.
Las exigencias del Cdigo han sido sustancialmente mo-
dificadas por la ley 17.7 11. Conforme al nuevo rgimen por
l establecido, no es necesario que se cumpla formalidad al-
guna ni que se realice manifestacin expresa para acogerse
al beneficio.
La primera parte del art. 3363, en su nueva redaccin,
establece: T o d a acept aci n d e herenci a se presume efectuada
baj o I j e ~e f i c i o d e i nvent ari o, cual qui era sea el t i empo en q u e
se haga.
Por lo tanto, la limitacin de la responsabilidad del he-
redero a lo recibido es presumida por la ley. Conviene ad-
vertir que esta-presuiicin es juris t a n t z ~ m y puede ceder
cuando el heredero manifieste expresamente su voluntad de
aceptar pura y simplemente. Convielle advertir, tambin,
que la limitacin de responsabilidad es czlm uiribzis Iieredi-
tatis, ya que los alcances del Cdigo en esa materia no han
sido modificados (arts. 3379 y concs.).
130. Los ALCANCES IIE ~ . 4 PRESUNCION DEL ART. 3363.
La presuncin establecids en la nueva iiorrria reperctlte
sobre otros preceptos del Cbdigo, en particular los arts. 33 10,
3320, 3559 y sus concordantes.
Corno ya se ha visto, nuestro ordenamiento ha estable-
cido que la aceptacin puede hacerse en forma expresa o t-
cita, agregndose a estos supuestos tpicos la posibilidad de
la aceptacin forzosa en los casos en que ella es impuesta a
manera de pena (supra, no 89).
En el sistema original, y segn lo dispuesto por el art.
3329, se consideraba que en todos los casos de aceptaciii
tcita la herencia deba entenderse a c e ~t a da - . pura y simple-
mente. Adems, el art. 3359 estableca que el sucesor iini-
versa1 no poda acogerse al beneficio de inventario cuando
hubiera hecho actos de heredero puro y simple.
Ambas normas deben conceptuarse derogadas. Esta in-
terpretacin se impone en virtud de la expresin inicial del
nuevo art. 3363, donde se hace referencia a toda aceptacin
de herencia. Pero' interesa advertir que r;o todos los actos que
importan aceptacin tcita podrn beneficiarse con la pre-
suncin, puesto que la limitacin surge inmediatamente de
la segunda parte de la norma mentada a1 preceptuar qiie la
realizacin de actos prohibidos en este Cdigo al heredero
beneficiario importard la pkrdida del beneficio. O dicho de
otra manera, los supuestos de aceptacitjn tcita definidos o
ejemplificados por el Cdigo gozarn del beneficio siempre
que no constituyan algunos de los actos prohibidos por los
arts. 3383, 3389, 3390 y 3303. O sea que segn el nuevo rgi-
men se abre una doble posibilidad en ciianto a la aceptacicn
tBcita: iina que podr tener el favor de la presiincin bene-
ficiaria y otra que constitiiir una aceptacihn tcita pura y
simple.
En ciianto a la aceptacin forzada, impuesta como san-
cin por el art. 3331 al que ain no hiibiese aceptado o repii-
diado la herencia y hilbiese ocultado o siistrado algiinas co-
sas hereditarias teniendo otros coherederos. la solucin sigue
siendo la de considerrselo aceptante puro v simple.
13 1.
INTIMACIN A HACER EL INVENTARIO.
La primera parte del nuevo art. 3366 establece que el
heredero fierdert el beneficio si no hiciese el inventario den-
tro del piazo de tres rneies contados desde que hubiese sido
judicialmente intimado por parte interesada.
Como hemos tenido ocasin de ver, el art. 3314 pre-
cepta: Los terceros interesados pueden exigir que el here-
dero acepte o repudie la herencia en I r n trmino que no pase
de treinta dias, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el
beneficio de inventario. En torno de esto se presenta la difi-
cultad en establecer si ambas intimaciones deben realizarse
cri forma separada y sucesiva o si, al contrario, la del 3314
puede quedar comprendida en la del 3366.
Entendemos como vlida la primera interpretacin. Ello
as, porque la intimacihn prevista por la nueva norma pre-
supone que el heredero est emplazado en posicin de tal,
es decir, que haya aceptado. Mientras no efectiie la opcin
ser simplemente un llamado a la sucesin, frente al cual los
terceros interesados tendrn nicamente la posibilidad otor-
gada por el art. 33 14 de intimarlo para que acepte o renuncie.
Conviene advertir, adems, que ambas intimaciones es-
t;n someridas a distintas formas, ya qiie la del art. 3366 debe
ser judicial, mientras que !a del 3314 ~ i i e d e realizarse jiidi-
cial o extrajiidicialmente.
La legitimacin activa exigida para formular la intima-
cin recliiiriendo la realizacin del inventario no esti limi-
tada por la eiiiinciacin del art. 3358, dado que la amplia
frmula de parte interesada iisada por la nueva norma ex-
cede los supuestos de acreedores y legatarios.
Por !o tanto, tienen derecho a intimar judicialmente al
heredero para que realice el inventario, adems de 10s acree-
dores de la Iiereiicia y los legatarios, las personas a CUYO fa-
vor se impongan cargas a la sucesin, incliiyendo los titulares
de derechos nacidos de la trasmisin del patrimonio relicto
(arts. 3358, 3431 y nota al art. 3474).
La situacin planteada por los efectos de una intima-
cin realizada por quien careca de legicimacin y cuya falta
de inters se demostrase a posteriori, plantea alguna duda.
compartimos la solucin dada en el sentido de que la inti-
macin formulada a peticin de un interesado tiene plena
eficacia respecto a los dems legitimados, ya que de otra
forma cada uno de stos debera formular su propio reque-
rimiento para evitar as posibles anulaciones. Claro est que
nos parece razonable que de la solucin debe exceptuarse
el supuesto en que el heredero hubiera cuestionado el inte-
rs de qiiien formulara la intimacin.
La especial situacin en que pueden hallarse los herede-
ros intimados origina problemas interpretativos. Convendr,
por tanto. examinar separadamente los distintos supuestos.
a) Inhahilitados.
Compartimos el pensamiento de que la intimacin para
inventariar debe hacerse al inhabilitado que conserva la ini-
ciativa de la gestin de sus bienes, aiinqiie sus actos de dis-
posicibn p aun de ad~ninistracin requieran asentimiento.
Como observa Rlndez Costa, la intimacin debe notificarse
al curador, porque aiinqiie no le corresponde la carga de
inventariar, est5 obligado a controlar e instar al inhabili-
tado a hacerlo, ya qiie se trata de una conseciiencia de la
aceptacin para la ciial dio su aseiitiiuiento, y "la funcin
del curador no debe limitarse a prestar $u conformidad, sino,
asimismo, a vigilar el ci~iriplimieiito de los propsitos que
lo llevaron a concederla".
b) Concursados o fallidos.
Si ha existido aceptacin por parte del f al l i ~~o, la intima-
cin deber ser dirigida al sndico. Ello no enipece a que el
concursado pueda realizar el inventario espontneamente,
cumpliendo as una medida conservatoria permitida por el
art. 114 de la ley 19.551.
c) Muerte del heredero intimado.
Si el intimado fallece, la obligacin de inventariar se
traslada a sus herederos, sin que sea menester una iiueva
intimacin a stos.
En ausencia de intiniacin por parte interesada, nada
obsta a qiie el heredero realice por su propia iniciativa el
inventario, ya qiie ello no contradice los intereses de los ter-
czros y permite consolidar el beneficio.
1 3 3 . PLAZO PARA INVENTARIAR.
Como ya se ha observado, 1s presiiricin legal no exclu-
ye de manera definitiva la responsabilidad personal del
heredero.
Tal coiiio lo dispoiie el art. 3 3 G6 , el heredero perderi
el beneficio si tio realiza el inventario en el pa70 de tres
meses.
El plazo fijado por el art. 3366 es continilo y conipleto,
,coiiiprendiendo los das iiilirbiles. Adernrs, coiiio lo dispone
el art. 3 3 6 8 , es prorrogable, ya que si por la sitiiacibil de los
bienes LI otras causas no lia podido coiil:lurse el iii~eiitario,
el juez podr conceder la prrroga necesaria para sil ter-.
niinacin.
La deterniinacibii de la naturaleza del plazo ~ u e d e ofre-
cer alguna dificultad. Si se entiende que existen diferencias
196 ~IANUAL DE DERECIIO SUCESORIO
especficas entre la prescripcibn extintiva y la caducidad, ha
de admitirse que c'.l debe enciiadrarse en este iltimo instituto.
El trmino concedido al heredero para inventariar cons-
tituye un claro ejemplo de las facultades o derechos que
requieren un ejercicio pronto o perentorio dentro del plazo
marcado. de manera tal que, fenecido ste, el derecho se
lla extingiiido. Del ejercicio de esa facultad depende la modi-
ficacin o la configuracin de la situacin jurdica, la cual
se halla, mientras aqulla no se ejerza, en una fase transito-
ria o provisional que exige un rpido desplazamiento a su
definitiva configuracin.
134. UTI LI ZACI ~N DEL PI.AZO DE DELIBERACIN ]>ARA
COMPLETAR EL INVENTARIO.
Interpretando el sistema implantado por Vlez, era opi-
nin corriente entre nuestros autores qrie el perodo adicio-
nal de treinta das otorgado para deliberar, poda ser utiliza-
do por el heredero para completar el inventario y aun para
levantarIo, si no hubiese sido iniciado. En realidad, como ob-
servaba Fornieles repitiendo a Machado, a los terceros les
era indiferente que el inventario se realizara en tres meses
o cuatro, con tal que en definitiva no se excediera la totalidad
de los trminos otorgados.
Esta interpretacin no tiene cabida ahora, frente a la
terminante disposicin del nuevo art. 3366. El trmino de
caducidad establecido determina que el vencimiento de los
tres meses o del lapso de prrroga que hribiese .otorgado el
juez usai~do la posibilidad del art. 3368, haga caer el beneficio.
1341 1. MUERTE DEI. HEREDERO DURANI-E EL PLAZO
PARA INVENTARIAR.
Puede ocurrir que el heredefo frillezca luego de inti-
rnado y mientras trascurre el plazo para inventariar. En ese
caso, como ya se ha dicho, la carga de inventariar se trasmite
sin ~iecesiclad de nueva intiniacin a sus sucesores. No obs-
tante, no se ha precisado el plazo que tendran &tos para
realizar la diligencia.
Segiiii Giiastavino, coino los sucesores del heredero in-
tiiiiado a inventariar go~a n, a ttulo de derecho personal,
de la facultad de elegir entre la aceptacibn o la renuncia de
la herencia de ste, sera razonable establecer expresaniente
en la ley que el cb~nput o del plazo para inventariar, ya sea
u11 nuevo plazo de tres nieses o el tiernpo faltante para com-
pletar el t61iiiino inicial, slo se compute desde la acepta-
cin por los nuevos herederos. Para esre autor, frente al ac-
tual silencio del CUdigo cabra adrnitir la misma solucin,
ya que 110 es razonable que iin derech.0 sucesorio, coino es
el de realizar el inventario en la herencia deferida al here-
dero fallecido a fin dc conservar la limitacin de la respon-
sabilidad, se pierda antes de haberse adquiiido la calidad
de heredero.
Esta tesis, que a sil tiempo goz de los favores de un im-
portante sector de la doctrina francesa, ha sido contradicha
por XIachado, quien sostuvo que los de-echos deban tomar-
se en el misino estado en que los haba dejado el causante,
sin posibilidad de cambiarlos. Refutando la opinin de De-
molombe, sostena: l ) que el heredero es llamado a la suce-
sin tomando los derechos y acciones de su causante en el
mismo estado en que se hallaban a su fallecimiento y que si
existe un derecho sometido a perderse por el trascurso del
tiempo, ese derecho se perdera irremisiblemente; 2) que el
siicesor, sl venir a la herencia, no ha podido alterar las obli-
gaciones ni los derechos de su causante; 3) que si el derecho
para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario estaba
vencido, l no puede hacerlo renacer, y slo podra aceptar
o repudiar esa herencia que forma parte de aquella que se
le ha deferido; 4) finalmente, qrie no hay razn alguna para
derogar el ~r i nc i pi o iiniversalmente aceptado, de que el he-
redero sucede en todos los derechos y obligaciones de sii cau-
sante, salvo en aquellos qiic se extinguen con la persona.
Agrega, en apoyo de sus ideas, que si el inventario estuviera
hecho cuando es llamado a la sucesin, es indudable que el
trmino que gozara el heredero seria el de treinta das para
deliberar, ya que tiene to&s los elementos para juzgar si le
conviene o no aceptarla.
Convendr tener en cuenta, adems, que la primera de
las soluciones se encuentra en pugna con la naturaleza del
plazo (supra, nV 13 3 ) .
En el supuesto de pluralidad de herederos intimados, la
faccin del inventario slo aprovecha personalmente a quien
lo realiz, sin perjuicio de que los dems se adhieran al hecho
por aqul, en cuyo caso deber considerarse satisfecha la
obligacin. Convendr tener presente, adems, la repercu-
sin sobre lo afirmado de algunas previsiones procesales que
imponen la realizacin judicial del inventario, como se ver
en lo que sigue.
Segn lo dispuesto por el art. 3370, el inventario debe ser
hecho ante un escribano y dos testigos con citacin de los
legatarios y acreedores que se hubieran presentado.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art.
716) al igual que el de la provincia de Buenos Aires (art. 75 1 ) ,
con discutible procedencia, agregan un requisito que no est
en el Cdigo Civil exigiendo que el inventario debe hacerse
judicialmente.
Conforme a las disposiciones procesales, las partes, los
acreedores y legatarios y el representante del organismo re-
caudador fiscal sern citados, notificndoles por cdula en
la cual se les har saber el lugar, da y hora de la realizacin
de la diligencia, la que se llevar a cabo con las partes que
concurran. El acta de iiiventario contendr la especificacin
de los bienes, con indicacin de la persona que efecte la
denuncia. Si hubiese ttulos de propiedad, slo se har con
relacin sucinta de su contenido. Deber dejarse, adems,
constancia de las observaciones o impugnaciones que for-
iniilaren los interesados. Terminada la diligencia, los com-
parecientes debern firmar el acta, y si se negaren se dejar
tambin constancia. sin qiie ello afecte la validez de aqulla.
El inventario deber ser agregado al proceso sucesorio
y puesto de manifiesto en la secretara por el trmino de
cinco das. notificndose a las partes por cdula. Vencido el
plazo sin haberse deducido oposicin, se aprobar sin ms
triimite. Fn caso de producirse reclamaciones de los herede-
ros o de los terceros sobre inclusin o exclusin de bienes,
se sustanciarjn por el trmite de los incidentes.
Idos gastos a que d lugar la realizacin del inventario,
segn lo precepta el art. 3386, son a cargo de la herencia,,
y si el heredero los hubiese pagado con su dinero ser reem-
bolsado con privilegio sobre los bienes de la sucesin.
La segunda parte del nuevo art. 3366 resuelve el pro-
blema que se haba planteado, desde la vigencia del C-
digo, con respecto al heredero que luego de la faccin del
inventario haba omitido pronunciarse en el mes otorgado
para deliberar. La ausencia de normas claras en nuestro or-
denamiento civil y las discrepancias manifestadas por los
autores repercutieron en los pronunciamientos judiciales.
Por la nueva redaccin, el heredero que durante 10s
treinta das de plazo para deliberar no se pronuncia ejer-
ciendo el derecho de renunciar queda como aceptante bene-
ficiario.
Tambin la segunda parte del art. 3366 resuelve otro
problema que suscitaba el rgimen del Cdigo, en torno de
la posibilidad de que el aceptante con beneficio de inven-
tario pudiera repudiar o no la sucesin.
La cuestin ha sido decidida por la reforma, estable-
cindose que luego de aceptar la herencia con beneficio de
inventario el heredero conserva la facultad de reniinciar.
La omisin del inventario por parte del heredero, lue-
go de haber sido intimado judicialmente para su realizaciii,
es sancionada con la prdida del beneficio. As lo establece el
art. 3366 en su primera pai-te: El heredero perder el bene-
ficio si no hiciese el inuentario dentro del p l ~z o de tres me-
ses contados desde que hubiese sido judicialmente intimado
por parte interesadn.
Conviene advertir que la omisin del inventario plan-
tea otros problemas, consistentes en determinar la situacin
del heredero. O dicho en otros trminos, perdido el bene-
ficio de inventario por la no realizacin de este, :debe con-
siderarse al heredero como aceptante puro y simple o como
renunciante o tiene todava la opcin de elegir entre una y
otra de esas posibilidades?
En lo que sigue hemos de ocuparnos del interrogante,
distinguiendo la sitiiacin del heredero intimado p la del
que expresamente se acogi al beneficio.
140. EFECTOS DE LA OMI S I ~ N DEL INVENTARIO CON RESPECTO
AL. HEREDERO INTIMADO.
I,a situacin del heredero que intimado judicialmente
a confeccionar el inventario deja vencer el trmino sin reali-
zarlo, plantea una cuestin de difcil rcspuesta.
Agudamente se ha sealado la posibilidad de dos solu-
ciones. Una primera tesis llevara a tenerlo como aceptante
no beneficiario, puesto que la facultad de repudiar no se
compadecera con los principios que establecen la irrevo-
cabilidad de la aceptacin ni con la prohibicin de que sta
pueda estar sometida a trmino o condicin (arts. 3341,
3344 y 3317).
Sin dejar de reconocer las graves dificuliades y las du-
das provocadas por la sitiiacin, Guastavino sostiene que
aparentemente la interpretacin anterior no tiene un es-
tricto fundamento legal, inclinndose a juzgar que en la
hiptesis el heredero puede optar entre la aceptacin no
beneficiaria y la renuncia. Discurre para ello que el art.
3341 alude a la irrevocabilidad de la aceptacin pura y sim-
ple de la herencia, que no es el caso contemplado en la es-
pecie, ya que toda aceptacin se presume realizada con be-
neficio de inventario. Agrega que aunque se debe recono-
cer que si el heredero realiz actos de aceptacin de heren-
cia compatibles con el beneficio de inventario y renunciase
despus a la siicesin, vencido ya el plazo de inventariar sin
Iiaberlo hecho, resultara que su aceptacin fue a trmino,
pero advierte que debe observarse si tanto el art. 3317 como
el 3344 no han sufrido en este aspecto la incidencia de la
reforma. Por otra parte, sostiene que el art. 3366 se limita
a establecer que el sucesor perder el beneficio si no inven-
tara, pero no lo priva de la opcin de elegir entre una
aceptacin no beneficiaria o la renuncia. Finalmente, expre-
sa que el art. 3405 tampoco sera estrictamente aplicable al
caso, pues concierne a los supuestos contemplados en los arts.
3404 y siguientes relativos a la prdida del beneficio de in-
ventario por renuncia expresa o por la realizacin de actos
prohibidos al heredero beneficiario.
Resulta conveniente formular un par de aclaraciones,
antes de continuar con el examen del tema. La primera es
que a1 considerar la posibilidad de la renuncia nos referi-
mos a que tal evento pueda darse o no, en el trmino de 10s
treinta das siguientes al lapso otorgado para inventariar. La
15 - Maffia. hfanual. 1.
segunda es que cualquier respuesta que se ensaye debe en-
cararse advirtiendo la incidencia de Ias nuevas normas, ya
que resulta evidente que el supuesto no puede resolverse
con la aplicacin del primitivo sistema del Cdigo y con el
juego de preceptos imaginados en funcin de soluciones
diametralmente distintas de las actuales.
Pues bien, de atenernos a una interpretacin rgida y
literal del art. 3366, en su nueva redaccin, parecera que la
faccin del inventario constituye un paso previo e ineludi-
ble para que el heredero ejerza el derecho de renunciar a la
sucesin. La segunda parte de dicha norma establece que
luego de hecho e2 inuentario el heredero gozar de un plazo
de treinta das para renunciar a la herencia, y agrega que
una vez vencido se lo considerari aceptante beneficiario, lo
que supone necesariamente que en dicho plazo el heredero
ha inventariado.
Como se ve, la frase empleada y las conseciiencias im-
putadas al silencio del heredero cerraran las aperturas a
otras interpretaciones que podran ensayarse si las expre-
siones de la ley hubieran sido otras; tal -por ejemplo-, la
mencin al vencimiento del trmino concedido para inven-
tariar.
Empero, preciso es reconocer que dicha solucin no
est impuesta por motivos lgicos ni parece, tampoco, va-
liosa desde un punto de vista estimativo. No encontramos
ninguna razn que determine que para que el heredero
pueda reniinciar es preciso que antes haya inventariado,
puesto que de esa omisin no deriva dao alguno para los
intereses de los terceros, sino ms b i e ~ indirectamente un
beneficio, ya que los gastos del inventario habrn de ser
soportados por la herencia, tal como lo dispone el art. 3386.
Entonces, ?por qu imponerle al heredero que en cuanto
comienza a inventariar o antes de hacerlo advierte que la
aceptacin no es conveniente, cumpla con una carga que
ninguna razn justifica?
141.
SIT~JACIN DEL HEREDERO Q U E EXPRESAMENTE ACEPT
CON BENEFICIO DE INVENTARIO Y QUE NO REALIZ ESTE
EN PLAZO.
La situacin del heredero que expresamente manifest
su voluntad de aceptar con beneficio de inventario, pero
que no lo realiz en el plazo obligado, plantea otro proble-
ma interpretativo. Ilebe advertirse que en la especie nos
referimos a quien desde el comienzo hizo la reserva expresa
de acogimiento, y no a la situacin del que acept sin nin-
gn aditamento y qued6 protegido por la presuncin.
Entendemos que quien ha perdido el beneficio por la
falta de realizacin del inventario queda en la condicin
del que no se ha manifestado, es decir, libre todava de
aceptar o repudiar. Claro est que seguir teniendo derecho
a la opcin en el caso de que no hubiese hecho actos de
heredero puro y simple, y que si se resolviese aceptar, esta
manifestacin no podr ser ya beneficiaria.
El beneficio de inventario se concede al heredero con
la condicin de que llene algunas formalidades, pero si no
las cumple. todo lo que puede producirse es la prdida del
beneficio. No es posible, en primer lugar, tenerlo por acep-
tante puro y simple, pues que existe una manifestacin ex-
presa en sentido contrario y no hay disposicin alguna que
imponga esa consecuencia. As, nada permite colocar el su-
puesto entre los casos de aceptacin tcita, pues l no se ajus-
ta a lo preceptuado en el art. 3319, ni es asimilable a la ca-
sustica enunciada en los artculos siguientes. Tampoco es
posible referirlo a los casos de aceptacin forzada, ya que
sta -como se desprende de los arts. 3331 y 3405- constitu-
ye una sanciGn que no puede extenderse a la mera omisibn
del inventario.
La nica dificultad se presenta con respecto al art. 3408,
pero ella es aparente. Esta norma establece que la cesacin
del beneficio coloca al heredero en la posicin de aceptan-
le puro v simple. Pero advirtase que ia cesacin est refe-
rida a los supuestos contemplados en los cuatro artculos
que lo preceden. No hay pretexto alguno, entonces, para
extender la conceptuacin de la ley.
Tampoco sera admisible que se lo considerase renun-
ciante, pues ello sera imposible en virtud de lo dispuesto
por el art. 3345. El heredero que acept expresamente con
beneficio de inventario y no realiza ste en el plazo, queda,
por tanto, en condiciones de aceptar o de repudiar.
111. EFECTOS DE LA ACEPTACION BENEFICIARIA
A. Limitacion de la res@onsabilidad
El efecto sustancial que produce el beneficio de inven-
tario es la limitacin de la responsabilidad del heredero has-
ta la concurrencia de los bienes heredados.
El art. 3371, en su primera parte, dispone: El heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario esta obli-
gado por las deudas y cargas de la sucesin s8Eo hasta la con-
currencia del valor de los bienes que ha recibido de la
herencia.
Conviene advertir que la frase hasta el valor de los bie-
nes que ha recibido de la herencia, empleada por el precep-
to, puede inducir en la equivocada interpretacin de que
el heredero est obligado por ese importe con su propio pa-
trimonio. O dicho de otra forma, que los acreedores po-
dran dirigirse contra el acervo propio del heredero, en
tanto no se excediera al valor de lo heredado. Tal interpre-
tacin no es aceptable, piiesto que el sistema adoptado es el
de la responsabilidad cum viribus hereditatis (supra, no 124)
y, por tanto, 10s bienes del heredero nunca respondern.
Como lo destac Bibiloni, si los bienes de la herencia pere-
cen, perecen para ella, y no para el heredero. No se realhan
estimaciones de valores, que luego puedan hacerse efectivas
para los acreedores y legatarios en los bienes personales del
heredero: se realizan los de la herencia, y hasta donde al-
cancen, dentro o fuera de la estimacin, se ejecutan las pres-
taciones adeudadas.
Pues bien, cules son los valores que respondern por
las deudas y cargas de la sucesin? Una respuesta ligera p e
dra remitirse a los elementos que i nce. pn el patrimonio
trasmisible por causa de muerte, pero seria inexacta si no se
sometiera a precisiones derivadas de particulares modalida-
des, como ha de verse.
Segn lo preceptuado por el art. 3372, el heredero no
est obligado con los bienes que el autor de la sucesin le
hubiera dado en vida, aunque debiese colacionarlos entre
sus coherederos, ni con los bienes que el difunto haya dado
en vida a sus coherederos y que l tenga derecho a hacer
colacionar.
El artculo se correlaciona con la regla establecida en el
captulo especfico, donde se establece, en el art. 3478, que
la colacin es debida por el coheredero a su coheredero; no
es debida ni a los legatarios, ni a los acreedores de la sucesin.
Como ha de verse ms adelante, la colacin constituye
un remedio arbitrado para mantener la igualdad entre los
coherederos y mediante el cual las donaciones realizadas en
vida por el causante a lino de sus herederos forzosos, slo
importan una anticipacin de su porcin hereditaria. Es una
operacin que implica la imputacin aritmtica de valores
en la particin y que, como agudamente se ha observado,
trasforma las liberalidades en una ventaja de tiempo (antici-
pacin de la cuota), ms que en una ventaja de contenido (no
hay mayor caudal para un heredero que para otro).
La explicacin del sentido de la norma ha sido dada por
Demolombe, su fuente, quien aduca que esos bienes no es-
tn en la sucesin, y si se reputa que entran en ella, a ciertos
respectos, es en inters nico de los herederos.
Compartimos la apreciacin de quienes sostienen que
este art. 3372 se presta a serios reparos, puesto que la referen-
cia a los bienes que el heredero est obligado a colacionar a
sus otros coherederos no es pertinente, ya que si los acree-
dores pudieran ejecutar esos bienes, los que estaran respon-
diendo serian los coherederos, y no el beneficiario. En cuan-
to a los valores que el beneficiario tenga derecho a hacer
colacionar, resulta excesivo que ellos redunden en su exclu-
sivo provecho con abstraccin de los intereses de los acree-
dores de la sucesin.
El art. 3372 se limita a aludir a los valores provenientes
de la accin de colacin. Ello no ha sido bice para que al-
gn sector de nuestra doctrina se inclinara a sostener que
igual tratamiento debe darse a los bienes que se obtuvieran
ejerciendo la accin de reduccin. Aducen para ello que la
similitud de situaciones impone que una misma solucin
sea la aplicable en ambos casos, como la indican las fuentes
del precepto.
Pareciera, sin embargo, que la posicin ms justa sea
la de restringir los alcances del art. 3372 al supuesto pre-
visto por l. Las acciones de reduccin cobran vigencia cuan-
do se produce el agravio a las porciones de los herederos for-
zosos. De admitirse la interpretacin extensiva de la nor-
ma, se llegara a la absurda consecuencia de que el here-
dero respondera con los bienes cuando su legtima ha per-
manecido intangible y estara eximido de hacerlo cuando el
causante hubiese tratado de despojarlo de ella.
Al determinar los lmites de la responsabilidad del be
neficiario, una de las dificultades que se presentan la cons
tituye la suerte de los frutos producidos por los bienes here-
ditarios. O dicho de otra manera: ;deben o no responder
ellos por las deudas?
Si nos atuviramos estrictamente al p ~ c i p i o de que
el activo que debe responder es el que qued a la mlierte
del causante, la respuesta debiera ser negativa, ya que esos
bienes se han producido con posterioridad al fallecimiento
y son, por tanto, propiedad del heredero.
No obstante, contra ello se ha observado que tales fm-
tos deben seguir la suerte del principal porque son acceso-
rios de ste, como los civiles (art. 23301, o forman un todo
con la cosa, como los naturales (art. 2329). Se ha agregado,
usando el argumento proporcionado por el art. 3439 diri-
gido al instituto de la separacin de patrimonios, que la q u i -
dad aconseja dejar los frutos como accesorios para garanta
de los acreedores. Si los crditos contra la sucesin dcven-
gan normalmente intereses, los frutos constituyen su compen-
sacin y es justo que respondan por las deudas. La misma
razn de justicia determina que si el heredero no debe per-
judicarse, tampoco pueda beneficiarse con los frutos.
B. Relaciones mt re el heredero beneficiario y sus
acreedores personales
Como se ha visto, el principio de la responsabilidad
intra vires salvaguarda el patrimonio personal del heredero y,
por ende, los derechos que sobre l tienen sus propios acree-
dores. Empero, las consecuencias no se agotan en ese plano
patrimonial, ya que se proyectarn sobre otro, aadiendo al
efecto inicial el de preservar los derechos de los acreedores
hereditarios y legatarios.
Y as, operando simulthneamente en esa doble direc-
cin, el beneficio impone tambin que los acreedores per-
sonales del heredero deban ceder, con relacin a 10s bienes
de la sucesin, frente a los acreedores hereditarios y lega-
tarios. Slo si queda un saldo de la herencia, luego de satis-
fechas las deudas y cargas, podrn cobrar sus crditos. Con-
vendr destacar que esta proposicin, aunque no est con-
templada en la preceptiva legal, es aceptada sin divergencias.
Obviamente, este resguardo indirecto y colectivo de los
derechos de acreedores y legatarios desaparecer si cesa el
beneficio. Pero nada empece a que si stos quieren asegurar
sus derechos, acudan al remedio individual de la separa-
cin de patrimonios, regulado en los arts. 3433 y SS. del C-
digo, evitando as cualquier eventualidad.
Interesa sealar que esos principios han sido recogi-
dos expresamente en el Cdigo Civil italiano de 1942.
C . Separacin dc patrinzonios
El beneficio de inventario se traduce, como corolario
obIgado, en la separacin de los patrimonios, quedando
individualizados los acervos del causante y del heredero.
El piincipio resulta fecundo en consecuencias, como ha
de verse en los pargrafos siguientes.
No se produce la extincin de los crditos o de las deu-
das que hubieran existido entre el causante y el heredero.
El heredero puede perseguir el cobro de sus crditos y con-
serva los derechos reales, de la misma manera que la sucesin
mantiene contra l todos los derechos personales y reales.
Tal lo que dispone el art. 3373, al establecer: La acep-
tacin de la herencia con beneficio de inventario impide la
extincin por confusin de los derechos del heredero contra
la sucesin; y reciprocamente de l a sucesin contra el here-
dero. ste conserva, como un tercero, todos sus derechos per-
sonales o reales contra la sucesin, y l a sucesin conserva
contra l todos sus derechos personales y reales.
1 4 8 . SUBROGACI~N EN LOS DERECHOS DE ACREEDORES
O LEGATARIOS.
Si el heredero beneficiario paga deudas de la sucesin,
satisface obligaciones que no le son propias y se opera la subro-
gacin (arts. 727 y 768). Es lo que establece el art. 3 3 7 4 : El
heredero es subrogado en los derechos del acreedor o lega-
tario a quien hubiese pagado con su propio dinero.
El art. 3 3 7 5 autoriza al heredero a reivindicar de un
tercer adquirente las cosas suyas que el difunto hubiese ena-
jenado.
El precepto est dirigido a evitar las consecuencias de
una enajenacin realizada sin derecho por el causante, tal si
hubiera vendido bienes del heredero como propios. En este
supuesto habra efectuado una enajenacin a non domino y
correspondera dirigirse contra el tercer adquirate, pero esta
accin no podra entablarla el aceptante puro y simple que
estara paralizado por la excepcin de eviccin. Ello no ocu-
rre con el aceptante beneficiario, que est facultado para
reivindicar con absoluta libertad y al cual ninguna defensa
podra oponrsele, ya que l constituye una persona distinta
del causante.
Corolario obligado, tambin, de la diferenciacin de
patrimonios que determina el beneficio es lo preceptuado
por el art. 3376: Los terceros deudores personales del here-
dero beneficiario no pueden oponerle en compensacin los
crditos qjre tuuieren contra la sucesin.
1 rj 1. ACCIONES DEL IIEREDERO BENEFICIARIO CONTRA
LA S U C E S I ~ N .
Como se advierte, todos los derechos que pudiera te-
ner el heredero beneficiario contra la sucesin, sean ellos
reales o personales, mantienen su vigencia, y l ~ u e d e enta-
blar todas las acciones necesarias para su defensa. Cabe en-
tonces formular el interrogante acerca de quin representar
a la masa en caso de plantearse el litigio.
La respuesta est dada por la primera parte del art. 3377,
donde se prev que las acciones que el heredero beneficiarzo
quiera intentar contra la sucesin, sercin dirigidas contra to-
dos los herederos si los hubiere.
En el supuesto de que todos los herederos se hubieran
acogido al beneficio de inventario y debieran demandar a
la sucesin, el juez proceder al nombramiento de un cura-
dor, como lo dispone la segunda parte del mencionado pre-
cepto. All tambin est previsto el caso de que la sucesin
aceptada sea la de un fallido, hiptesis en la cual no corres-
ponde el nombramiento de un curador, ya que esas funcio-
nes sern asumidas por el sndico. Va de suyo, que igual s e
lucin ha de aplicarse en el caso de que el heredero bene-
ficiario fuese el nico llamado a la sucesin y debiera enta-
blar litigios contra sta.
.i 52. ACCIOXES DE I.A SUCESI ~ N CONTRA EL HEREDERO.
RENEFICIARIO.
El art. 3378 considera la situacin inversa a la anterior,
esto es, cuando las acciones deban ser dirigidas contra el
heredero beneficiario, estableciendo que ellas pueden ser
intentadas por los otros coherederos. La misma norma agre-
ga que en caso de inexistencia de coherederos, el pago de las
deudas del beneficiario se har en las cuentas que l presente
de su administracin.
Esta solucin dada para el supuesto de ausencia de co-
herederos ofrece fundados reparos, pues no proporciona a
los acreedores de la herencia y a los legatarios medio alguno
para urgir el pago de las deudas del heredero hacia la suce-
sin. Aunque no existe la ~osibilidad de que ellas prescri-
ban, como se ver en los pargrafos sucesivos, no es ste el
nico perjuicio que la solucin de la ley acarrea a los acree-
dores. El temperamento adoptado, a ms de no resultar efi-
caz, no se traduce en una idnea defensa de los intereses
en juego, y es por ello que la doctrina seala, pacficamente,
la conveniencia de haber dado una solucin distinta. Toda
vez que el heredero enfrente a la masa y que sta carezca de
representacin debiera recurrirse a la designacin de un
curador.
El art. 3972 dispone: La prescripcin no come contra el
heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de tnven-
tario, resl~ecto de sus crtditos contra la sucesin.
Cul es el fundamento de esta suspensin? La norma
trascrita ha sido traducida en forma literal del primer p-
rrafo del art. 2258 del Cdigo Civil francs y, aparentemen-
te, podran ser vlidos para nosotros los argumentos ensaya-
dos por la doctrina francesa al tratar de explicar la dispo-
sicin.
Cabra recordar, entonces, la opinin de quienes consi-
deraban que esto era una consecuencia de la antigua regla
contra non valentem agere non currit praescriptio, ya que el
heredero beneficiario no podra accionar contra s mismo.
Pero esta explicacin, que pudo ser atendida a la luz
cxcliisiva de los textos del Cdigo Civil, dej de ser acep-
table con la sancin del cdigo procesal que previ la desig-
nacin de un curador cuando los intereses del heredero se
contrapusieran con los de la sucesin. Y as, aunque los auto-
res que con posterioridad a la sancin del ordenamiento ad-
jetivo han debido interpretar el precepto civil ensayen, como
unos, el lirgumento de que el legislador ha juzgado intil
forzar al heredero a provocar una condenacin contra la
sucesin que l est encargado de administrar tanto en su
inters como en el de los dems acreedores y legatarios, o
digan, como otros, que no se ha querido obligarlo a obrar
contra la sucesin porque ello sera llevar demasiado lejos
el desdoblamiento de la personalidad, lo cierto es que el pre-
cepto aparece como torpemente reproducido de Pothier y sin
que sean vlidos los fundamentos que en otros tiempos pu-
dieron sustentarlo.
Hemos cuidado de puntualizar estos antecedentes para
demostrar que en el Cdigo la norma que determina la sus-
pensin de la prescripcin resulta todava ms impropia que
su modelo. En efecto, si en el derecho francs la redaccin
de un cuerpo legislativo ulterior priv de fundamentos a lo
dispuesto por el Cdigo Civil, en nuestro ordenamiento di-
cha discordancia es ms notoria. Cuando Vlez redact el art.
3972 lo hizo, segn lo atestigua la nota, pensando en la inuti-
lidad de forzar al heredero beneficiario a provocar condena-
ciones contra la sucesin que est encargado de administrar,
ya que, como representante de ella, la accin se dirigira con-
tra s mismo asumiendo el doble papel de demandante y de-
mandado. Pero el codificador incurra de ese modo en la
inadvertencia de lo que haba establecido, al legislar en el
beneficio de inventario, en el art. 3377 (supra, no 151). Esta
ltima norma hace que el art. 3972 aparezca indiscretamente
tomado del derecho francs,
154. ALCANCE DE LA SUSI'ENSIN. LAS ACCIONES
COMPRENDIDAS.
La suspensin comprende solamente las acciones perso-
nales que tuviera el heredero contra la sucesin, excluyn-
dose las acciones reales. Vlez mismo se encarga de remar-
carlo en la nota, al enfatizar que cuando el artculo habla de
"crditos" no est comprendiendo los derechos reales cuyo
ejercicio tendra por resultado disminur el activo heredita-
rio. No quedan, pues, dice, suspendidas las acciones de rei-
vindicacibn o confesorias de servidumbre que el heredero
beneficiario podra haber ejercido contra aqulla.
155. DERECHOS DEI. HEREDERO FRENTE A LA SUCESIN
ACREEDORA DE EL.
El art. 3974 regula la situacin inversa a la planteada
en el supuesto anterior, disponiendo: El heredero beneficia-
rio no puede invocar a su favor la prescripcin que se hubiese
cumplido en perjuicio dc la sucesin que administra.
La norma es un corolario de las obligaciones impuestas
al heredero beneficiario cuando acta como administrador
de la herencia, ya que conio tal est obligado a realizar todos
los actos conservatorios de los bienes que administra. En
funcin de ello deber interrumpir el curso de las prescrip-
ciones que se estn cumpliendo en contra de la herencia,
aun cuando se trate de sus propias deudas, puesto que resul-
tara inadmisible la invocacin de omisiones culpables para
beneficiarse con ellas.
El art. 3973 contempla la hiptesis de que los herederos
beneficiarios sean varios y tengan deudas con la sucesin,
Si son varios los herederos beneficiarios deu-
dores a la sucesin, la prescripcin corre respecto a la parte
de los crditos de los coherederos que no la han interrum-
pido, a no ser que el derecho fuese indivisible.
La norma es coherente con lo dispuesto por los arts.
3485 'y 3486, donde se dispone que los crditos divisibles que
integran el contenido de la herencia se dividen de pleno
derecho desde el momento de la apertura, en proporcin a la
parte por la cual cada uno de los herederos es llamado a la
sucesin, y se faculta a cada uno de los coherederos la exigi-
bilidad del pago, hasta la concurrencia de su parte, de la
deuda en favor de la sucesin. Fluye de ello, como conse-
cuencia forzosa, que el heredero est obligado a realizar los
actos conservatorios de sus derechos: si no ha interrumpido
la prescripcin que puede correr en favor de sus coherede-
ros, no podr aducir causa alguna de suspensin, debiendo
cargar con su propia negligencia.
Se ha discutido en nuestra doctrina la determinacin del
momento en que se produce la suspensi6n de la prescripcin
de los crditos del heredero contra la sucesin. Para algunos,
ese trmino deba comenzar a partir del momento en que se
realizaba la aceptacin beneficiaria, despus de haber levan-
tado el inventario y sin remontar esos resultados al tiempo
de la apertura. Otros, en cambio, usando los principios gene-
rales, llegaban a la conclusin de que los efectos se retrotraan
al momento de la apertura, esto es, de la muerte del causante.
Aceptamos como vlida la segunda interpretacin, pues-
to que si ella poda encontrar algunos reparos en lo dispuesto
por el art. 3978 durante la vigencia del priniitivo sistema del
Cdigo, aqiillos han dejado de ser esgrimibles con la refor-
ma y el nuevo sistema de aceptacid11 de la herencia que ella
ha implantado.
El principio general es que la suspensin establecida por
el art. 3972 cesa el da que concluye la administracin por
parte del heredero beneficiario, al realizar ste la rendicin
definitiva de sus cuentas a los acreedores y legatarios, fa1
como lo establece el art. 3382.
Si el heredero hubiese perdido el beneficio, sea por
renuncia expresa que ste hubiese realizado o ello ocurriera
como consecuencia de la sancin establecida por los arts.
3405 y 3406, los efectos suspensivos de la prescripcin desa-
parecern desde el momento de la apertura.
Segn lo dispuesto por el art. 3078. la prescripcin corre
a favor y e n contra de la sucesin, durknt e el t i empo conce-
di do para hacer inventario y para deliberar sobre su acepta-
cin.
IV. XDhlINISTRACION DE LOS BIENES POR
EL HEREDERO BENEF18CIARI0
A. Principios generales
La adniinistracin de la herencia niereca una atencin
inayor que la que el codificador le brind, ya que ste tan
slo dedic al tema escasos preceptos.
Corno oportunamente se verri, al tratarse la indivisin
hereditaria, la regla general sobre administracin ha sidu
establecida por el art. 3351, donde se dispone que ninguno
de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesin, y que la decisicn y los actos del mayor nme-
ro no obligan a los otros coherederos que no han prestado su
consentimiento, quedando la resolucin sobre las diferen-
cias a cargo del juez.
Con relacin a la herencia aceptada con beneficio de
inventario, el art. 3382 establece que el heredero beneficia-
rio debe administrar la sucesin y dar cuenta de su adminis-
tracin a los acreedores y legatarios.
Las restricciones resultantes de la limitacin de respon-
sabilidad y de la separacin de patrimoiiios, que hemos ana-
lizado, no quitan al heredero beneficiario su calidad de ge-
nuino sucesor universal. La actividad que realiza, por tanto,
no es por cuenta de extraos, ya que administra la cosa pro-
pia. No sera equiparable su actuacin a la del sndico de
un conculso o a la del administrador de una persona jurdica.
Pero la administracin de esa cosa propia est condicio-
nada, ya que el patrimonio recibido constituye la garanta
de acreedores y legatarios, de manera tal que sus derechos no
alcanzan la latitud de los del heredero simple y queda some-
tido a la reglamentacin legal mediante el control del juez
y de los terceros interesados.
Debe tenerse en cuenta que adems de adminiitrador
es liquidador, puesto que su actividad no est recjucida a
conservar los bienes y recaudar los frutos, debiendo exten-
derla a la realizacin del activo para poder satisfacer de ese
modo las deudas. Importa advertir que esto ltimo no cons-
tituye un deber, ya que en virtud.de lo preceptuado por el
art. 3391 no est obligado a vender los bienes muebles ni los
inmuebles de la sucesin y puede satisfacer los crditos de
cttalquier otra manera qzte le convenga.
Corolario, tambin, del carcter de administrador de la
cosa propia es la disposicin del art. 3384, que le veda dere-
cho a retribucin por su actividad, estableciendo en su se-
gunda parte: aun cuando los crditos absorban toda la heren-
cia, no puede pedir comisin alguna por su administracin,
aunque la sucesin sea abandonada.^ los acreedores y lega-
tarios.
162. LA ADMINISTRACI~N EN EL SUPUESTO DE PLURALIDAD
DE HEREDEROS.
Toda la preceptiva del Cdigo en materia de acepta-
cin beneficiaria ha sido redactada en funcin de un here-
dero nico, omitindose la previsin de los supuestos de
concurrencia de varios aceptantes beneficiarios o de stos
con herederos puros y simples.
Los cdigos procesales establecen la designacin de un
administrador de la sucesin y las reglas para su nombra-
miento, sin hacer distincin entre los supuestos de acepta-
cin beneficiaria o pura y simple. Si todos los herederos se
han acogido al beneficio no se presenta dificultad alguna,
ya que el administrador deber ajustar su gestin a las dis-
posiciones de la ley sustantiva.
Los problemas se presentan, en cambio, cuando debe
considerarse el mecanismo de la administracin en el caso
de que 12 comunidad est integrada por herederos que ha-
Jan aceptado pura y simplemente, mientras otros se hayan
acogido al beneficio de inventario. Como se advierte, la cues-
tin se eriza de dificultades, pues se hace necesario componer
todos los intereses en juego y conciliar previsiones contra-
dictorias. El intrprete tendr ante s una relacin jurdica,
cuyos sujetos aparecen dotados de derechos que estn en
colisin. As, por una parte, los herederos puros y simples,
propietarios, acreedores y deudores de todo lo que su cau-
sante lo era, responsable ultra vires por deudas y cargas, en-
tre los cuales los crditos divisibles se dividirn de pleno
derecho y cuyo pago -en la proporcin correspondiente a
cada hert:dero- liberar parcialmente 21 deudor (arts. 3417,
3343, 3.485 y 3488); por otra parte, el heredero beneficiario,
con un emplazamiento igual al anterior, aunque responsa-
16 - Maf f i a. Manua!. 1.
ble intra vires, y facultado para percihlr todos los crditos
que se adeuden a la sucesin; por ltimo, los acreedores
hereditarios, facultados para exigir rendicin de cuentas al
heredero administrador, requiriendo fianzas y, en caso de
que no las diere, pedir la venta de muebles y el depsito de
su precio, al igual que el de los inmuebles que no se emplea-
se en redimir crditos hipotecarios (arts. 3382 y 3385).
Los autores que dentro de nuestra doctrina se han ocu-
pado del tema se inclinan, en general. hacia la preeminen-
cia del heredero beneficiario. Entre ellos, la posicin extre-
ma ha sido defendida por Guaglianone.
Para este autor, el acogimiento al beneficio por parte
de uno o de varios herederos no tendra mayor efecto si, en
forma simultnea, otros sucesores ejercieran derechos que
coartasen la libertad del beneficiario para administrar y li-
quidar el patrimonio sucesorio. Tal, cjemplifica, si fuera
separado de la administracin y no pudiera percibir las su-
mas que rediten los bienes hereditarios sin acudir a la ven-
ta judicial del acervo. Igual situacin se planteara si slo
se le permitiera percibir los crditos de la herencia hasta
el monto proporcional de su cuotaparte; o si junto a l ac-
tuara otro coheredero en las acciones interpuestas por un
tercero, privando de unidad y restando, naturalmente, efi-
cacia a la defensa. Ms grave, todava, resultara la divisin
pedida por uno de los herederos antes de haberse pagado las
deudas y legados, ya que el beneficiario vera destruda su
intencin de mantenerlos indivisos, hasta que sus rentas col-
maran el pasivo, o venderlos para igual fin.
Sostiene, entonces, que el supuesto de concurrencias
plantea esta disyuntiva: o se interpreta ampliamente el art.
3361, con lo cual el beneficiario queda reducido a la situa-
cin de un legatario de remanente (mas no en el sentido
del art. 3720), coartado en su accin y ajeno a las funciones
que legalmente le competen; o se admite que la aceptacin
beneficiaria "suspende" algunos de los derechos reconoci-
dos a otros herederos, puesto que de otra manera el instituto
se tornara intil y no Se lograran los fines apetecidos por
el legislador. Afirma que, frente a esa alternativa, el intr-
prete no puede vacilar, ya que para que el beneficio de in-
ventario rio quede reducido a una mera frmula es preciso
que la institucin se robustezca y prive sobre los derechos de
los dems comuneros, creando una suerte de rectora. Claro
est que esa suspensin, para el autor, no debe ser sin lmite:
durar slo en tanto el beneficiario se desempee en forma
diligente y, bajo esas condiciones, hasts que la gestin haya
concludo o, a juicio del juez, hayan desaparecido las cau-
sas que imponan la unidad de la accin.
Como se advierte, las circunstancias destacadas en la
tesis precedente, en cuanto sealan la colisin entre los he-
rederos beneficiarios y los aceptantes puros y simples, son
reales. Pero no menos real es, tambin, que ningn precepto
legal permite ese cercenamiento de los derechos de estos
ltimos, Idos trastornos han de subsistir, pues, mientras no
se modifiquen los textos, aunque, no est de ms advertirlo,
las posibilidades de conflicto aparecen notoriamente dismi-
nudas con la presuncin que establece el nuevo art. 3363.
En ciianto al argumento sobre la indivisibilidad de cier-
tos actos (faccin del invetario, forma requerida para la
enajenacion de bienes, conservacin del acervo), que impues-
tos a una de las partes deben ser tambin llenados igualmente
por todas, se ha sealado que pugna con la divisibilidad de
la aceptacin o, "para decirlo con mayor precisin tcnica,
con la individualidad de la aceptacin, porque no hay un
acto nico de aceptacin, sino tantos actos distintos como
herederos. en cuya virtud uno puede aceptar la sucesin con
beneficio de inventario, mientras que otro la acepte pura y
simplemente (art. 3360)".
B. Facultades del admini.strador
163. ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL ADMINIS'IRAWR.
La latitud de las facultades del administrador estn da-
das por el art. 3383, que le concede ~rnplias atribuciones,
220
MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
las que son completadas por una genrica enunciacin que.
realiza el art. 3388 al disponer que el heredero beneficiario
tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin y
puede emplear sus rentas y productos como lo crea ms con-
veniente.
Sin cmbargo, debe entenderse lo dispuesto por el C-
digo en funcin de otras restricciones que l establece, en la
bsqueda de una proteccin de los intereses de acreedores y
legatarios. O dicho de otra forma: el heredero beneficiario
administra con toda libertad, pero no arbitrariamente, puesto
que deber rendir cuentas y ser responsable de su culpa
grave.
En lo que sigue han de verse sus facultades.
Tiene la facultad, a la vez que est; obligado a ello, de
hacer en los bienes de la sucesin todas las reparaciones ur-
gentes o que sean necesarias para la conservacin de los
objetos de la herencia (art. 3383).
Dentro de los actos conservatorios el mismo precepto
alude a la interrupcin de las prescripciones y a la adopcin
de las medidas necesarias para prevenir la insolvencia de los
deudores.
Conviene advertir que la enunciacin de la norma no
es taxativa y que el heredero deber realizar todos los actos
conservatorios necesarios. As, por ejemplo, reinscribir hipo-
tecas, renovar ttulos de crdito, solicitar embargos, etc.
Sin necesidad de autorizacin judicial y en mrito a la
latitud de facultades conferidas por el art. 3388, puede reali-
zar todos los actos de administracin que requiera el patri-
monio sucesorio.
166. c) INTERPOSICIN DE ACCIONES Y CONTESTACIN
DE DEMANDAS.
El heredero beneficiario debe intentar y seguir todas
las acciones de la sucesin. El mismo art. 3383 agrega que
debe contestar todas las demandas que se formen contra ella.
De esta forma se le aade a la administracin otro ingre-
diente, al constituir al heredero en representante de la masa.
Segin lo establece el citado precepto, tiene derecho a
recibir todas las sumas qiie se deban a la sucesin y puede
pagar las deudas y cargas que sean legtimas.
En lo que se refiere al modo de satisfacer los derechos
de acreedores y legatarios, haremos mencin detallada ms
adelante.
En distintos artculos, que carecen de una ordenacin
metdica, el Cdigo establece las normas referidas a los actos
de disposicin que puede realizar el beneficiario.
Con relacin a los bienes muebles re distinguen dos ca-
tegorias, variando las facultades segn se trate de una u otra.
La primera la constituyen los bienes muebles que no pueden
consemarse y los que el difunto tenia para vender, es decir, la
mercadera perecedera, aquellos efectos cuya conservacin se
haga dispendiosa, la produccin de un establecimiento, etc.
.Tales clases de muebles pueden ser enajenados libremente
por el heredero en ejercicio de una administracin normal.
La segunda categora est constituda por los restantes bienes
muebles, para cuya disposicibn es menester la previa licencia
judicial (art. 3393).
En lo referente a la enajenacin de bienes inmuebles,
la regulacin aparece dada en funcin de dos periodos: el
anterior al inventario y pronunciamiento, que se rige por
el art. 3369, y el posterior a stos, normado por el art. 3393.
Durante el trascurso del primer perodo, cuya duracin
puede extenderse considerablemente, ya que en la actualidad
los plazos no corren ipso jure (supra, nm 128 y 129), la
venta est sometida a lo establecido en el art. 3369: Durante
los plazos para hacer inventario y deliberar, el kredero no
puede vender ni los bienes races, ni los muebles sin autwiza-
cin del juez, a no ser que l y la mayor parte de los lega-
tarios acordasen otra cosa.
La interpretacin de este texto ha dividido a nuestra
doctrina, ya que ofrece, como se evidencia de la simple lec-
tura, un doble blanco para la crtica. En efecto, por un
lado se desprotege a los acreedores cuyo inters debe merecer
mayor-tutela que el de los legatarios, y por el otro se concede
al heredero que an no ha inventariado ni optado ms facul-
tades que al que lo ha hecho. Ello no obstante, para algunos
debe interpretarse la norma literalmente, de manera tal que
con la conformidad de la mayora de los legatarios podra el
heredero prescindir no slo de la subasta pblica sino tam-
bin de la autorizacin judicial. Entendemos que sta no
puede ser la interpretacin vlida, y compartimos la posicin
que concepta que en la norma se ha mutilado, por inadver-
tencia, un fragmento de su fuente y que su inteligencia debe
ser dada por sta, es decir, por el art. 852 de Garca Goyena,
donde con la conformidad de la mayora de acreedores y
legatarios poda prescindirse de la pblica subasta, pero no
de la autorizacin judicial.
Los requisitos impuestos para el heredero aceptante en
el segundo perodo son dos: autorizacin judicial y remate
pblico. El segundo expresamente est requerido por la par-
te final del art. 3393, donde se precepta que la venta de los
inmuebles s6Zo podr verificarse en remate pblico. En cam-
RI.:NEFICIO DE INVENTARIO 223
bio, el primero de ellos no aparece exigido explcitamente,
aunque surge de todo el contexto de la norma, ya que si ella
establece ese requisito para los muebles, con mayor razn se
impone ese condicionamiento para los bienes races. A ms
de ello, debe observarse que la venia judicial es necesaria
para constitur hipotecas y otros derechos reales (art. 3390),
y sera en extremo ilgico que para un acto de disposicin
de mayor alcance se eximiera de aqulla al heredero.
Conviene advertir que en cuanto a la exigencia de la su-
basta pblica se manifiestan en nuestra doctrina dos criterios
de interpretacin. Uno, ortodoxamente atenido al texto, im-
pedira soslayar la subasta en cualquier supuesto. Otro ms
amplio, en cambio, admite que teniendo en cuenta el an-
lisis lgico y sistemtico del Cdigo, la conformidad prestada
por todos los acreedores y legatarios presentados hace que
el juez pueda autorizar la venta sin remate pblico, sin que
dicho acto acarree la prdida del beneficio. An ms, se
sostiene que cuando los acreedores y legatarios presentados
discrepan acerca de la venta sin remate pblico, si la mayo-
ra de ellos la consiente el juez tambin podra autorizar la
venta privada, ya que existiran las mismas razones de haber
unanimidad, pues no podra la minora perjudicar a la ma-
yora imponiendo una subasta que puede ser costosa o incon-
veniente.
170. g) CONSTI'TUCIN DE, DERECHOS RE 4LES.
Como termina de decirse, el art. 3390 exige autoriza-
cin judicial para la constitucin de hipotecas u otros de-
rechos reales sobre los bienes de la sucesin. Debe enten-
derse includos, adems de los derechos reales de garanta,
todos los que importan una desmembracin del dominio, ex-
tendindose, por tanto, la prohibicin a la constitucin de
un usufructo o de una servidumbre.
17 1. h)
ACEPTACIN DE HERENCIAS.
Segn lo prescrito por el art. 3389, no puede aceptar una
herencia, deferida al autor de la sucesion, sin licencia del
juez, y si el juez la diese, debera hacerlo con beneficio de
inventario.
Para la transaccin sobre los bienes del sucesorio o el
sometimiento a rbitros de los negocios de la herencia, el
beneficiario deber contar previamente con la autorizacin
judicial y no podr hacerlo por s solo, ya que ello le est
vedado por el art. 3390.
La nueva redaccin del art. 3363 conforme a la ley
17.7 11, acoge una pacfica interpretacion que nuestra doc-
trina haba formulado en ausencia de textos expresos, y se-
gn la cual si el heredero realiza un acto prohibido pierde
el beneficio de inventario.
Pero la sancin queda limitada a ello. Los actos reali-
zados pese a la prohibicin, tienen plena validez, y as lo
resuelven expresamente los arts. 3395 v 3406.
C. Pago de deudas y legados
Casi al finalizar el ttulo, el Cdigo ha regulado el pago
a acreedores y legatarios, mientras que en el captulo ante-
rior ha legislado en forma conjunta lo referente a los genui-
nos actos de administracin con los actos de disposicin. Una
-
buena tcnica legislativa hubiese indicado como pertinente
agrupar todos estos actos como liquidacin de la herencia.
Como se observa, el pago de los crditos y legados es
un obligado acto de administracin y ms dentro del bene-
ficio de inventario, cuyo fin ltimo apunta a que una vez
liquidados los bienes y satisfecho el pasivo pase a poder del
heredero el saldo que quedare.
Debe remarcarse lo ya dicho (su*, nQ 161), en cuanto
a que la liquidacin del acervo es una facultad que el here-
dero puede soslayar, satisfaciendo de cualquier otra forma las
obligaciones que pesen sobre la sucesin, como expresamen-
te lo autoriza el art. 3391.
La forma en que ha sido legislado el pago de los acree-
dores presenta singulares dificultades. Segn lo establecido
por el art. 3396 deben respetarse los derechos reales y las
prelaciones, y as: Si huhiere acreedores Privilegiados o hipo-
tecarios, el precio de venta de los inmuebles seni distribuido
segn el orden de los privilegios o hipotecas establecidos en
este Cdigo.
En el supuesto de que se tratara de acreedores quirogra-
farios, sus crditos debern ser satisfechos a medida que se
presenten, salvo que existiere oposicin, tal como lo dispone
la primera parte del art. 3398.
Como se observa, el sistema se traduce en que si se pro-
duce la presentacin conjunta de los acreedores, el heredero
est obligado a pagar primero a los privilegiados o hipote-
carios segin el orden de sus privilegios y distribur el saldo
entre los quirografarios proporcionalmente. De no presen-
tarse simultneamente, los acreedores sern satisfechos a me-
dida que se presenten, sean sus crditos privilegiados o co-
niunes. Bien se ve que al no existir el principio de la distri-
bucin proporcional, se da la ~osibilidad de que los acree-
dores o legatarios remisos puedan verse por 13
actividad de otros ms diligentes.
Estas soluciones, que Vlez ha tomado en todos sus de-
talles y aplicaciones del derecho francs, ha concitado la
crtica uniforme sobre siis deficiencias. Como a su tiempo
l o marc Bibiloni, el Cdigo erige al heredero en rbitro
del pago de deudas y legados, y en la verificacin de los cr-
ditos y su cuanta se paga a s mismo, y fcilmente se com-
prende que no ser el ltimo en el cobro, puede preferir a
algunos en desmedro de otros facilitando las colusiones.
Los inconvenientes sealados podran disiparse median-
te la adopcin de un procedimiento de ejecucin colectiva,
que aseyurara una seria liquidacin mediante una justa dis-
tribucin de los bienes.
Como se ha dicho, el pago de acreedores y legatarios
deber hacerse a medida que stos se presenten, salvo que
hubiere acreedores oponentes (art. 3398).
Los trminos acreedores oponenles, ~s ados por el pre-
cepto, ha^ sido tomados del Cdigo francs y responde11 a
una terminologa procesal extraa a ncsotros. Su inteligen-
cia est dada por el concepto acreedores prejentes y con zl-
cance lato, puesto que no es menester que el acreedor haya
manifestado formalmente que se opone al pago de otros cr-
ditos mientras no est satisfecho el propio, bastando simple-
mente que ponga en conocimiento del beneficiario la exis-
tencia de su derecho.
La oposicin se traducirr en que el heredero beneficia-
rio no podr dejar de tener en cuenta la existencia del cr-
dito y deber efectivizarlo segn su naturaleza, ya sea sta
privilegiada o quirografaria.
Conviene formular aqu un par de observaciones. La pri-
mera es que el dereclio de oposicin, no obstante la redac-
cin imprecisa del art. 3397, asiste contra cualquier clase de
crdito y sin limitacin a los hipotecarios mentados por el
precepto. La seguiida es que tratrndose de una medida con-
servatoria. puede ser ejercida por cualquier acreedor, aun
cuando su crdito estuviese subordinado a plazo o condicin.
La oposicin tiene alcances exclusivamente individuales
y redunda en beneficio de quien la formula. As lo establece
el art. 3399: Las oposiciones deben ser hecha por cada uno
de los acreedo'res individualnzente por su cuenta particular.
La oposicin formada por uno de ellos no aprovecha al que
no la hubiese hecho.
178. REC~JRSOS FRENTE A LA ~NORSEKVANCIA DE
LAS OPOSICIONES.
Si pese a la oposicin formulada por un acreedor, el
heredero hiibiese realizado pagos en desmedro de los dere-
chos de auul, el Cdigo posibilita su defensa concedindole
dos acciones.
En primer lugar, puede dirigirse contra el heredero para
que ste le satisfaga los perjuicios recibidos. La responsabi-
lidad del heredero se extiende no siempre sobre la totalidad
del crdito, sino que el perjuicio que el heredero debe satis-
facer -como lo destaca Vlez en la nota al precepto- con-
siste nicainente en la privacin que resulte para el opoiiente
del dividendo que le habra procurado una distribucin regu-
larmente hecha (art. 3402).
En segundo lugar, el acreedor pi ~ede dirigirse contra
cualquiera de los acreedores pagados indebidamente para
reclainarles la porcin correspondiente.
Conviene observar qiie estas acciones 110 estsri sorne-
tidas a 11ing11 orden de prioridad, pudieiido optarse por
ciialqiiiera de ambas. Es lo que dispone el art. 3-103 al esta-
blecer: Los acreedores, el ca.\~ del (1ytjc1110 anterior. pue-
den dirigirse contv-a e -.reduo por reparacirjn del per-
juicio que hubiesen recibido, sin neczsidad de probar la
insolvencia de los acreedores pagados, o contra los acreedores
pagados sin necesidad de probar la insolvencia del heredero.
Debe destacarse que la independencia de las acciones
determina que puedan ser ejercidas al mismo tiempo contra
todos los responsables, hasta que el acreedor perjudicado
consiga su total resarcimiento.
En ausencia de una regulacin expresa, la accin con-
ferida a los acreedores contra los pagos indebidos ~rescribir
por el trascurso de diez arios, por aplicacin del art. 4023.
Convendr sealar, dado que el tema ha preocupado a nues-
tra doctrina, que esa solucin se impone, ya que no aparece
en el caso la accin pauliana, ni se trata de una accin resar-
citoria derivada de delito o cuasidelito, que hara procedente
la prescripcin prevista por el art. 4037.
179. DERECHO DE OPOSICIN DE LOS LEGATARIOS.
Segn lo preceptuado por el art. 3.101, los legatarios no
pueden formar oposicin al pago de los crditos, pero pue-
den hacerlo respecto al pago de los legados para que la suma
que exista se distribuya entre los mismos legatarios por con-
tribucin necesaria.
Va de suyo que el orden de pago deber respetar las
pautas establecidas por el Cdigo en el art. 3795, y que lo
dicho en el pargrafo anterior, con referencia a los acree-
dores, es de entera aplicacin a los legatarios perjudicados.
Adems, debe tenerse en cuenta que la referencia a la
suma que exista, evidencia que el heredero puede pagar los
legados de cosas determinadas, que pertenecen desde la muer-
te del testador al legatario, y la falta de oposicin slo le
permite apartarse del orden de prelacihn sobre los otros
legados. Como observa Povia, la frase mencionada permite
conclur que la oposicin nicamente puede ser formulada
con xito respecto de los legados de cantidad y, por ende,
debe respetarse el orden de preferencia establecido por el
art. 3795. De manera tal que el legatario de una suma de
dinero, por va de ejemplo. no podra oponerse al pago de
iin legado de joyas, aunque el valor de estas fuera muy supe-
rior al dc su manda, alegando que no existen fondos sufi-
cientes.
IAa parte final del art. 3398 autoriza al heredero a pa-
garse a s mismo. Desde luego que esa facultad est condi-
cionada por el derecho a oposicin cuncedido a los otros
acreedores.
Pero, como bien se ha destacado, es menester que el
pago se haya hecho efectivamente retirando de la masa el
importe del crdito, puesto que el heredero no podra rehu-
sar la reclamacin de un acreedor si se demuestra que la
suma se halla an en el acervo sucesorio.
Si bien se ubica al heredero en cuanto al cobro de sus
crditos en el rango que le corresponde y como cualquier
acreedor, ciertos gastos reconocen un orden de prioridad.
As lo resuelve el art. 3386 al establecer: Los gastos a que d i
lugar el i?zventario, la administracin de los bienes heredita-
rios, o la segiiridad de ellos, ordenados por el juez a la ren-
di ci n de cuentas por parte del heredero, son a cargo de la
he~enci a: y si el heredero los hubiese pagado con su dinero,
sera r ~emhol s ado con privilegio sobre todos los bienes de la
slccesin.
Esta norma no es ms que una aplicacin del principio
sentado en el art. 3879, referida a los gastos de justicia y que
ataen al inters general. Sobre ella deben hacerse dos acla-
raciones: una en cuanto a su redaccin y la otra respecto a
sus alcances.
Es evidente que la referencia a la rendicin de cuentas
constituye un error, puesto que la verdadera inteligencia del
texto est en sustitur la preposicin a por la conjuncin
copulativa y, que le da su verdadero y lgico sentido.
En cuanto a los alcances de los gastos comprendidos, su
deslinde debe buscarse en el art. 3387. All se establece: El
heredero beneficiario no est autorizado a comprender en
los gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, ni las
deudas de la sucesidn que l hul~iese pagado con su dinero.
Si los bienes de la sucesin no bastan para pagar las deudas,
el heredero estc sometido a soportar una prdida proporcio-
nal y no puede tomar de la sucesin las sumas que le son
debidas como acreedor del difunto, o como subrogado en los
derechos de otros acreedores.
El art. 3398 concede a los acreedores presentados tarda-
mente, cuando ya no hay bienes en la sucesin, recurso con-
tra los legatarios por lo que stos hubiesen recibido. La
accin est sometida a un lmite de tres aos.
El punto de partida del plazo trienal de prescripcin ha
dividido a nuestra doctrina. Para algunos, l se iniciara
desde el momento de la liquidacin definitiva. Otros, en
cambio, entienden que el plazo debe computarse a partir de
la entrega del legado, interpretacin que aparece abonada
por la letra del artculo, donde se hace mencin a l o que los
legatarios hubiesen recibido.
D. Responsabilidad y sanciones
183. DF.REC~IO DE ACRFEDORES Y LEGATARIOS A FISCALIZAR
L.A ADMI NI STRACI ~N.
Como hemos dicho, si bien es cierto que el heredero
beneficiario tiene las facultades de un genuino sucesor uni-
versal, debe advertirse que su administracin se proyectar
tambin en el inters de acreedores y legatarios.
Como observa Guaglianone, el h2ber sucesorio es la
nica prenda con que stos cuentan para satisfacer sus cr-
ditos y legados, ya que la calidad de la aceptacin impide que
e1 heredero responda ms all de las fuerzas de la masa. Ello
determina que esa prenda debe ser conservada y adrninis-
trada principalmente con el fin de que el pasivo sea cubierto,
y por esa razn, el heredero aceptante bajo beneficio, aun-
que es propietario de la herencia, tiene un ttulo sui generis,
que se resume en la sola atribucin del saldo resultante de la
liquidacibn voluntaria o forzada de los bienes sucesorios.
Segn lo establece el art. 3384, el heredero beneficiario
es responsable de toda falta grave en su administracin. Esta
solucin, que importa iin apartamiento del acierto de la
frmula empleada por el art. 512 y un retorno a la superada
gradacin de la culpa ideada por los glosadores, debe atri-
burse a la indiscreta reproduccin que hizo Vlez del art.
804 del Cdigo francs.
Sin embargo, es preciso advertir que la falta grave men-
tada en el precepto no responde al concepto clsico de cal-
pa grave, sino que debe referirse, ms bien, al de la culpa
/mis in concreto. se es el alcance que Dernolombe, una de
las fuentes citadas, da al precepto francs, sosteniendo que
l reproduce el pensamiento de Pothier, para quien no es
exigible del heredero beneficiario otra diligencia que aque-
lla de la cual es capaz y que tiene la costumbre de poner en
sus propios negocios; de all que no est obligado frente a
10s acreedores ms que por la falta grosera, de lata culpa.
Sin embargo, Demolombe aade que no slo debe responder
por las faltas groseras, prximas al dolo, sino aun por aque-
llas que no habra cometido si se tratara de su propio patri-
monio: la misma falta que abstractamente sera considerada
como leve, podra trasformarse en grave, referida en con-
creto. Por ello, todo se convierte en una cuestin de hecho
que deben apreciar los jueces, conforme a las particulari-
dades del caso y segn esta pauta: el heredero beneficiario
debe administrar de la manera ms ventajosa para los acree-
dores, abandonando sus intereses particulares si ellos son
opuestos a los comunes.
Por su parte, Duranton ejemplifica los distintos supues-
tos en que aparecera la culpa grave, citando entre otros:
si no interrumpe el curso de prescripciones que corran con-
tra la sucesin; si no hace las reparaciones urgentes; si no
renueva inscripciones hipotecarias; si deja de perseguir a los
deudores, que luego se convierten en insolventes.
Adenis, como bien se observa, es indudable que el he-
redero beneficiario responde, no obstante el silencio de la
ley, por su accin dolosa. De otra forma se dara el absurdo
que se le imputara la omisin de las diligencias que exige el
cargo, o su negligencia o impericia, v se lo dispensara de
responsabilidad cuando hubiese obrado con mala fe o con
el deliberado propsito malfico que tipifican el dolo.
La responsabilidad en la cual pudiera incurrir el he-
redero por sus faltas en la administraciii, es ajena a la limi-
tacin que establece el beneficio de inventario. Por tanto,
ella incidir sobre el patrimbnio propio de aqul, sin lmite
alguno.
La parte final del art. 3552 impone al heredero bene-
ficiario la obligaci~~ de rendir cuentas de su administracibn
a acreedores y legatarios. Va de suyo que la consideracin
la hacemos con referencia a esta circunstancia particular,
puesto que de existir coherederos la obligacin de dar cuen-
tas es la comn a todo mandatario.
El precepto se ha limitado a imponer la obligacin, sin
determinar plazo ni sanciones para su incumplimiento.
En cuanto al tiempo, debe entenderse aplicable lo dis-
puesto por los ordenamientos adjetivos con relacibn a la
administracin hereditaria. El Cdigo Procesal de la NaciOn
establece en su art. 739: El administrador de la sucesin
debera rendir cuentas trimestralmente, salvo qu~o la mayora
de los herederos hubiese acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendir una cuenta final. Tant o las ren-
diciones de cuentas {)arciales como la final se pondrcln en
secretara a disposici(h de los interesados durante cinco y diez
dias, respectivamente. S i no fueren obseroadus el juez la
aprobard, si correspondiere Cuando mediaren ~5seruariones,
se sztstanctariin por el trirnite de los incidentes.
El mismo precepto es repetido por el CMlgo Procesal
Civil y C40rnercial de la Provincia de Buenos :\ires, en su
art. 748.
En cuanto a la sancin de la cual se hara pasible el
heredero por omitir la rendicibn de cuentas, compartimos
Ia opinin de quienes entienden que corresponde en el caso
removerlo de la administracin. Bien se observa que la omi-
sin de por s supone dolo, ya que no es dable presumir que
quien SP ajusta a genuinas pautas de buena fe pueda eludir
la muestra de su gestin.
Obviamente, las cuentas deben presentar un captulo
de ingresos y otro de egresos.
En el activo habrn de figurar todos los bienes, tal como
resulta del inventario; el precio obtenido por la enajena-
cin de ellos; las sumas provenientes de1 cobro de crditos,
as como los bienes que hubiesen sido recobrados por accio-
nes resolutorias o de nulidad. A ello debern agregarse las
sumas ingresadas como frutos. En cambio, no habrti de fi-
gurar en la cuenta aquellos valores sobre los cuales ni acree-
dores ni legatarios podran hacer efectivos sus derechos, como
los proveiiientes de la colacin.
En e\ pasivo figurarn todos los gastos de administra-
cin beneficiaria y que pesan sobre la sucesin (gastos de
inventario, conservatorios de bienes, acciones judiciales se-
guidas en inters de la herencia, etc.). Adems, aparecern
tod'as las sumas pagadas a los acreedores de la sucesin y los
pagos que el heredero pudo hacerse a s mismo, siempre que
hubiesen significado una autntica extraccin de fondos.
Esto ltimo nos enfrenta con dos previsiones de nuestro C-
digo que a primera vista aparecen como oscuras y contra-
dictorias.
En efecto, segn el art. 3387 el heredero beneficiario
no estd az!torizado n comprender en los gastos las sumas que
le eran debidas por el difunto, ni las deudas de la sucesin
que hubiese Pagado con S I L dinero.
No debe entenderse en ello una veda de los derechos
que la separacin de patrimonios concede al heredero (arts.
3371 y 3373) y a la facultad de pagarse a s mismo (art. 3398),
sino a impedir que se evada el orden que l debe respetar.
Si el heredero pudiera inclur esos egresos entre los gastos,
estara usando el privilegio concedido por el art. 3386 en
desmedro de los otros acreedores, rompiendo la igualdad que
entre todos debe existir.
A su vez, el segundo prrafo del art. 3387 establece:
Si los bienes de la sucesin no bastan paro pagar las deudas,
el heredero est sometido a soportar una prdida Proporcio-
nal, y no puede tomar $e la s ~~ces i n las sumas que le son
debidas como acreedpil,del di f unt o, o como subrogado en
los derechos de otros acreedores.
Convendr advertir que el precepto ha omitido una
frase de la fuente, que fue Chabot, ya que ste deca: "Si
los bienes de la sucesin no bastan para pagar todas las deu-
das y cargas, el heredero queda sometido como los otros acree-
dores, a soportar una prdida proporcional y consiguiente-
mente no tiene el privilegio de descontar sobre lo que ha
recibido por la sucesin, las sumas que le son debidas como
acreedor personal del difunto o como subrogado en los dere-
chos de otros acreedores".
Compartimos la certera afirmacin realizada por Po-
via: "Todo ese pargrafo de Chabot -parcialmente tradu-
cido en el art. 3387- tiene un sentido nico, y la frase final
es la ejemplificacin y explicacin de la idea principal, de
manera que todo el prrafo puede sintetizarse as: El here-
dero no est autorizado a comprender en los gastos sus pro-
pios crditos -por derecho propio o por subrogacin- y pue-
de cobrar al igual que los dems acreedores a medida de su
presentacin si no hay oposicin, y si los bienes heredita-
rios no alcanzan para pagar todas las deudas debe soportar
una prdida proporcional, como cualquier otro acreedor,
porque no tiene privilegio para sacar del dinero de la suce-
sin las sumas que se le deben".
Contra la gestin negligente del heredero, el Cdigo ha
otorgado a acreedores y legatarios una defensa ms: el dere-
cho a exigir fianza. Segn lo dispone el art. 3385, si la admi-
nistracin del heredero fuere culpable o por otra causa per-
sonal perjudicare los intereses hereditarios, los acreedores Y
legatarios pueden exigirle fianza por los perjuicios que ella
les causare. En caso de que el heredero no la diere, 10s mue-
bles serin vendidos y depositado S; precio, como tambin
la porcin obtenida de los inmuebles que no se emplease
en pagar los crditos hipotecarios.
La defensa otorgada consiste en un derecho individual
que aprovecha exclusivamente al acreedor o legatario que la
ha exigido, debiendo fijarse su monto en atencin a la cuan-
ta del cr-dito o legado del accionante.
Conviene advertir, por otra parte, que la palabra "fian-
za" est usada con sentido lato, y no con el alcance restrin-
gido que le asignan los arts. 1986 y siguientes del Cdigo. De
manera tal que procedern otras cauciones, tales como una
prenda o una hipoteca, quedando la valoracin de su bondad
y suficiencia librada a la apreciacin judicial.
La imposicin de la fianza est subordinada a la demos-
tracin, por parte del acreedor o legatario, de la culpabilidad
en la administracin del heredero o de los perjuicios por ella
irrogados. Con esa prueba el juez deber fijar un plazo para
que el heredero ofrezca la garanta, bajo apercibimiento de
aplicarse las sanciones previstas por el art. 3385.
Cbmo lo destaca Guaglianone, el perjuicio debe pro-
barse en forma sumaria, ya que el proceso ordinario torna-
ra ilusoria la defensa contra una mala administracin. Pero
ello no impide que el heredero, por la misma va sumaria,
refute los cargos y destruya las imputaciones. Si resultare
vencido en esa instancia, tendr la posibilidad del juicio or-
dinario para librarse de la fianza prestada.
Como se ha visto, el art. 3385 dispone que si el here-
dero no prestare la fianza ser dispuesta la venta de los in-
muebles y el depsito de su precio, como tambin la por-
cin del precio de los inmuebles que no se emplease en
pagar 10s crditos hipotecarios.
La previsin de la norma ofrece fundados reparos, deri-
vados de una distincin de bienes muebles y races que nada
justifica y que quita eficacia a un sistema que resulta com-
~l e j o . Mucho ms prctica aparece la solucin propuesta por
los proyectos de reforma, que da al juez la potestad de susti-
tur al heredero en su administracin.
E. Abandono
186. ARANDONO DE LA ADXIINISTRACI~N POR EL HEREDERO
BENEFICIARIO.
En materia de herencias aceptadas beneficiariamente se
presenta un supuesto ms del abandono, institucin permi-
tida por el ordenamiento jurdico en determinadas circuns-
tancias. Como en todos ellos, l se traduce en un desapode-
ramiento de los bienes, sin que esto impliqrie la prdida del
dominio.
.El abandono en materia sucesoria presenta, por tanto,
los caractilres comunes al instituto, ya que importa un tras-
paso de la administracin y liquidacin a los acreedores y
legatarios, sin que ello implique la prdida del beaeficio ni
la renuncia a la herencia. Lo expuesto responde a lo precep-
tuado por el art. 3379: El heredero beneficiario puede des-
cargarse del pago de deudas y legados, abandonando todos
los bienes de la sucesin a los acreedores y legatarios. Este
abandono no importa una renuncia a la sucesin; aqul que-
da sometido a colacionar en la cuenta de particin con los
coherederos, el valor de los bienes que en vida le hubiese
donado el difunto; y puede exigirlos de stos en todos los
casos en que est ordenada Zn colacin de bienes.
En la nota, el codificador alude a las controversias sus-
citadas en la doctrina francesa sobre los alcances del insti-
tuto, y concluye expresando: "El abandono de que se trata
no es otra cosa que una cesin de bienes, que no quita al
heredero, ni su calidad de tal ni la propiedad de los bienes,
y que slo tiene el efecto de dar la posesin de ellos a 10s
acreedores y legatarios, a fin de que stos acuerden los me-
dios de administrarlos y de obtener su pago, devolvindole
los que sobrasen". Pacficamente nuestra doctrina seala el
lapsus de Vlez al aludir a cesin de bienes sin trasferencia
de propiedad. Pero el error queda disipado por el resto de
la nota y por el articulado, resultando claro quel o nico que
se cede es la liquidacibn y administracin.
Convendr serialar, para recortar ms ntidamente los
de la figura, las diferencias con otras vicisitudes que
pueden tener las opciones del heredero. As, el abandono
difiere de la caducidad del beneficio de inventario en que
en sta no se trasfiere la administracin, que sigue siendo
ejercida por el heredero, aunque ya sin las limitaciones de
la aceptacin beneficiaria. A su vez, se diferencia de la repu-
diacin de la herenca en varios aspectos: a) en cuanto a la
oportunidad, puesto que la renuncia slo puede hacerse en
el trmino previsto por el ai-t. 3366, mientras que el aban-
dono puede hacerse en cualquier tiempo; b) en que la repu-
diacin est sometida a formalidades, mientras que para el
abandono no han sido seiialadas por el Cdigo; c) en que si
hubiese quedado un saldo, luego de satisfechos los acreedo-
res y legatarios, l pertenecer al abandonante (art. 3381),
mientras que el heredero que hubiese repudiado nada po-
dr pretender; d) en que en el caso de abandono la obliga-
cin de colacionar funciona sin mengua alguna, en tanto
que ella desaparece cuando se ha r r ~udi ado la herencia (arts.
335.5, 3476 y SS.); e) por fin, en el supuesto de abandono el
heredero puede exigir rendicin de cuentas a quienes admi-
nistraron en su lugar, cosa que no podr hacer el repudian-
te, que se convierte en extrao a la herencia.
Nuestro Cdigo no ha establecido una determinacin
de las formalidades necesarias para el abandono. Frente a la
ausencia de textos, nuestra doctrina pacficamente ha inter-
retado que la manifestacin en tal sentido debe realizarla el
heredero beneficiario ante el juez del sucesorio, la que de-
ber forniularse en forma escrita, ya que le son aplicables
por analoga las normas referidas a renuncia de derechos
(arts. 1454 y concs.).
Coincidimos en que la eficacia de la declaracin est
subordinada a que el heredero rinda cuentas de la gestin
realizada hasta ese momento. De otra forma cabra la nega-
tiva de acreedores y legatarios a asumir la administracin
que se les pretende trasmitir.
La misma ausencia de textos plantea problemas en tor-
no de quin habr de sustitur en la administracin bene-
ficiaria. Por la diferencia de situaciones, convendr distin-
guir dos supuestos: el del heredero beneficiario nico y el
de la existencia de otros coherederos.
Si se trata del abandono realizado por el heredero ni-
co, nuestra doctrina exhibe la misma divergencia que divi-
de a los autores franceses. As, para algunos, cuya postula-
cin compartimos, la dejacin de facultades y su consiguien-
te trasferencia a acreedores y legatarios, ubica a stos en la
misma situacin que se presenta cuando existen varios here-
deros beneficiarios, dotados todos,,del derecho de adminis-
trar y liquidar. Ante la imposibilidad de que todos los acree-
dores y legatarios administren simultneamente, debe desig-
narse a uno de ellos como curador para eiercer esa funcin,
designacin que deber homologar el juez' o realizarla cuan-
do no exista acuerdo entre ellos.
Para otra posicin, no es necesario el nombramiento de
iin curador, pero si los acreedores y legatarios no pudiesen
en conjunto administrar y liquidar la herencia, debern de-
legar en uno de ellos sus facultades o, en caso de no ponerse
de acuerdo, requerir la designacin judicial de un admi-
nistrador.
Tambin el supuesto que se presenta cuando existen
coherederos ha suscitado discrepancias. Unos opinan que el
art. 3379 ha previsto exclusivamente la hiptesis del here-
dero iinico, puesto que si existiesen otros coherederos el
Zbandono carecera de eficacia, ya que el administrador slo
podra dejar los bienes a los otros beneficiarios Y stos a 10s
aceptantes puros y simples. Esta interpretacin sido cali-
240 ANUAL DE DERECHO SUCEWRIO
ficada como excesiva y extralegal, sostenindose que resulta
ms razonable reconocer a acreedores y legatarios el derecho
de administrar de comn acuerdo con los coherederos, que-
dando librada al juez, en caso de discrepancia, la designa-
cin de administrador. Sin embargo, debe observarse que,
de admitirse esta postulacin, el abandciio efectuado por el
heredero administrador producira el desapoderamiento de
los otros coherederos para trasferir la administracin y liqui-
dacin, menoscabando as la calidad de titulares de la he-
rencia que ellos tienen.
El abandono tiene como consecuencia inmediata y obli-
gada el pasaje de la administracin y liquidacin de los bie-
nes a los acreedores y legatarios. Queda privado, por tanto,
de ejercer ningn acto relativo a aqullas, reducindose sus
facu,ltades a fiscalizar la gestin de su sustituto y a solicitar las
medidas de seguridad que pudieran corresponder.
Va de suyo que el traspaso de la administracin implica
que el heredero queda al margen de las responsabilidades
que pudieran derivarse por el desempeo deficiente o irre-
gular de quienes lo sucedan.
Conviene observar qiie al trasmitirse la administracin,
se delega tambin la representacin de los intereses de la
sucesin. Ello no obstante, como el abandono no implica
la prdidz de la calidad hereditaria ni de la titularidad de
los bienes. el heredero podr intervenir promiscuamente en
la tramitacin de todos los juicios en clue la legitimada sea
la siicesin. Aun ms, y como bien se ha observado, si no
hubiere sido citado a juicio, la sentencia que se dicte no le
ser oponible.
189. MODO DE ADMINISTRAR.
Cuando la administracin ha pasado a poder de los acree-
dores o legatarios. las mismas reglas que regulaban las fa-
cultades del heredero son las que determinarn la gestin de
aqullos. As lo establece en forma expresa el C6digo en lo
referido a la venta de los bienes hereditarios, en el art. 3380.
Como lo destaca nuestra doctrina, siguiendo las ense-
anzas de los autores franceses, si se enajenaran bienes sin
cumplir las exigencias legales, dichos actos careceran de va-
lidez, ya que caeran en la sancin de nulidad prevista por
el art. 18 del Cdigo Civil. No es de aplicacin en la especie
el art. 3395, que mantiene la eficacia de los actos prohibidos
al heredero beneficiario, puesto que no sera aplicable aqu
la sancin prevista de perdida del beneficio y consiguiente
extensin de la responsabilidad.
Se discute si el heredero puede volver sobre el abando-
no realizado y, tambin aqu, nuestra doctrina exhibe las
mismas divergencias que la francesa.
Para una posicifi, formulada inicialmente por Aubry y
Rau y Demolombe, el abandono constituye una manifesta-
cibn de vcjluntad no revocable y es, por esencia, definitivo.
No se concebira, se afirma, que el heredero pudiera a capri-
cho abandonar los bienes, recuperar la administracin, vol-
ver a abandonarlos, etc., puesto que ello importara crear
una grave perturbacin en el proceso de liquidacin que
nada jiistifica y que repugna al buen sentido.
La otra tesis, que compartimos, sostiene que el here-
dero beneficiario puede dejar sin efecto el abandono y re-
tomar las tareas de administracin y liquidacin de los bie-
nes hereditarios, ya que sig.ue siendo el titular de la heren-
cia y, ante la ausencia de previsiones l egl es que se l o impi-
dan, debe admitirse la posibilidad de que retome las facul-
tades que son esenciales al concepto de dominio.
V. FIN DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
La ley ha establecido dos causas de cesacin del bene-
ficiario de inventario: contempla as la posibilidad de la
renuncia del interesado o la aplicacin de la responsabili-
dad ultra vires por va de sancin, cuando el heredero realice
actos prohibidos o fraudulentos.
El beneficio de inventario constituye una ventaja otor-
gada al heredero, y resulta natural, por tanto, que ste pueda
renunciarla. Segn lo dispone el art. 3404, el beneficio de
inventario cesa por la renuizcia expresa de l que haga el
heredero en doc~i ment o pblico o privado.
Como se desprende del precepto, el acto es de carcter
formal y resultara ineficaz una manifestacin verbal-o la
renuncia tcita inducida de otros actos.
192. FIN DEL i3ENEFICIO POR VA DE SANCIN
La cesacin del beneficio impuesta por va de sancin,
puede darse en dos supuestos. .
El primero de ellos es el contemplado por el art. 3405.
All se establece: Cesa tambin el beneficio de inventario por
la ocultacin que hiciere el heredero de algunos valores de la
sucesin, y por la omi s i h fraudulenta en el inventario de
algunas cosas de la herencia.
Como se advierte, el inventario importa el elemento
determinante del deslinde entre ambos patrimonios y resulta
lgico, por ello, que SU alteracin dolosa lleve aparejada una
sancin dc esa gravedad.
F.1 segundo supuesto es el contemplado por el art. 3363,
en la nueva redaccin dada por la ley 17.7 11, cuya segunda
parte precepta: La realizacirz de actos prohibidos en este
Cdigo al heredero beneficiario importar la prdida del
beneficio.
Los distintos aspectos del tema y las facultades del here-
dero beneficiario han sido analizadas a1 considerar la admi-
nistraci6n de los bienes (s~t pra, no'. 160 y siguientes) . A lo
dicho all nos remitimos.
Prod~icida la cesacin del beneficio, va sea por va de
sancin o por renuncia, el heredero queda en la condicin de
aceptante puro y simple desde la apeitura de la sucesin
(art. 3408).
De manera tal que el heredero es re5ponsable ultra vires,
con carcter retroactivo al momento del deceso. Cesa la sepa-
racin y ambos patrimonios se confunden, de modo que los
crditos y deudas que pudieran existir entre causante y here-
dero se extinguen por confusin.
Corolario obligado de la conversin en aceptante puro y
simple, es lo preceptuado en el art. 3409, donde se dispone:
Los acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales
del heredero, y stos pueden hacer embargar y vender los
bienes de la s~icesin, sin que los acreedores del difunto pue-
dan reclnmar sobre ellos ninguna preferencia.
194. SI TLI ACI ~N DEL HEREDERO QUE HA PAGADO NTEGRA-
MENTE A ACREEDORES PRESENTADOS Y LEGATARIOS.
La situacin planteada por el pago en su integridad a
los acreedores que se hubieran presentado y a los legatarios,
motiva algunos interrogantes.
Para Borda, aunque la causal no est prevista en la ley,
el pago total de los crditos y legados o recono-
cidos en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consi-
guiente confusin de patrimonios: el heredero puede enaje-
nar los bienes del sucesorio que le queden, sin incurrir en
responsabilidad personal; los acreedores del difunto que se
presenten luego, slo podr11 ejecutar los bienes hereditarios
que el heredero conserva y que fuera posible individualizar.
Discrepamos con esa solucin. Como se ha observado,
la liquidacin debera ser el fin lgico del beneficio, pero ese
fin lgico es slo ideal, ya que el heredero no est nunca en
condicioiies de saber, a ciencia cierta, si existen otros acree-
dores que no se han presentado.
El pago de acreedores y legatarios presentados no hace
cesar el beneficio ni pone punto final al rgimen impuesto
al heredero. Si luego de satisfecho el pasivo quedase un rema-
nente, el sucesor estar sometido en cuanto a su manejo a las
mismas normas que regularon su conducta durante el pro-
ceso de liquidacin, ya que la realizacin a posteriori de
cualquiera de los actos prohibidos posibilitar que caiga el
beneficio. ante la peticin de un acreedor desconocido hasta
entonces. Frente a esta posibilidad se ha juzgado que sera
procedente, en la especie, la invocacin del abuso del derecho
siempre qiie concurrieran estas circunstancias: a) retraso en
el ejercicio del derecho; b) conducta contradictoria; y c ) in-
fraccin contra la buena fe.
Debe admitirse que el remedio enunciado, aunque re-
sulta plausible, no alcanza a resolver situaciones que pueden
producirse. Conviene, por tanto, remarcar la necesidad de
una solucin legislativa expresa, de la cual pueden encon-
trarse precedentes en modernos orden3mientos civiles y en
los proyectos de reforma de nuestro Cdigo, concediendo
un trmino dirigido esencialmente a consentir al heredero
una definitiva liberacin. As, por ejemplo, en el derecho
italiano, con un proceso distinto de liquidacin, se establece
un trmino de prescripcin de tres aos a la accin que pue-
den intentar los acreedores y legatarios contra el heredero y
slo en los limites de la suma que quedase como remanente.
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SEPARACIN DE PATRIMONIOS
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS
Corolario de la sucesin universal es la trasmisin de los
elementos activos y pasivos que integraban el patrimonio del
causante, que vienen a confundirse, as, con los elementos
activos y pasivos que constituyen el patrimonio del heredero.
De manera tal que en ese nuevo patrimonio originado por la
confiisiri y donde se han consolidado los elementos integran-
tes de uno y otro, su activo habr de responder por la gene-
ralidad dci las deudas, esto es, por el pasivo que pesaba sobre
el causante y por el que gravaba al propio heredero. De esta
forma, si bien el acreedor del causante encuentra potencial-
mente ensanchada su garanta al poder dirigirse ahora contra
el patrimonio del heredero, enfrenta tambin la posibilidad
de ver disminuida su seguridad al tener que concurrir con
los acreedores y compartir con stos la prenda comn.
Con agudeza discurra Bibiloni, al dibujar los perfiles
del instituto, que en esencia se trata de una idea muy simple.
El patrimonio del causante es la garanta de sus acreedores,
que han tenido en vista, al concederle el crdito, su capaci-
dad, su ii~tegridad, su prudencia en el manejo de los nego-
cios. La muerte le sustituye un insolvente o un sucesor inex-
perto en la administracin de un patrimonio que comprende
bienes de difcil manejo, fbricas, establecimientos comerciales
y rurales que el heredero no es capaz de dirigirlos. Los ries-
gos trasforman la situacin de los acreedores del causante.
No es el deudor que tuvieron en vista. A su vez, los legata-
rios se ven amenazados de no recibir lo que el testador, dueo
de disponer de sus bienes, quiso dejarles.
Es natural, entonces, que pueda impedirse la confusin
de los bienes del causante con los personales del heredero.
Aparece de esa forma el remedio imagir:ado por el legislador,
conocido desde su origen como la separacin de patrimonios.
La separacin de patrimonios tiene su origen en el de-
recho romano y aparece como una creacin del pretor, arbi-
trada par3 evitar la concurrencia de los acreedores del de
cujus con los acreedores personales del heredero.
La cuestin fue resuelta por el Edicto Pretorio conce-
diendo a los acreedores de la herencia y a peticin de ellos
cuando sus crditos peligraban por el estado econmico del
heredero, la separatio honorum. sta apareci, en un primer
niomento, como un incidente de la bonmum venditio, y ms
tarde de la bonorzim distractio que sustituy a aqulla.
Estos procedimientos de ejecucin posibilitaban, con
frecuencia, que al ser sometido a ellos el heredero, los acree-
dores del causante y los legatarios quedaran envueltos en esa
liquidacibn y, por tanto, perjudicados por el mecanismo de
ella y la puesta en un pie de igualdad de sus crditos con los
ejecutados contra el heredero por sus acreedores.
Es entonces cuando surge el remedio imaginado por el
pretor, autorizando en ambos supuestos a promover el inci-
dente de la bonorzlm sepratio. Los bienes del causante eran
separados *del patrimonio del heredero y deban entregarse
al c~lratop. bonoris, quien luego de satisfecho el pasivo heredi-
tario entregaba a los liquidadores el remanente que pudiera
quedar. Como se advierte, los acreedores del causante y
los legatarios cobraban con exclusin de los acreedores del
heredero.
Con el correr del tiempo, la bonorum separatio se con-
virti en un institueo autnomo que los acreedores heredita-
rios y los titulares de legados pudieron ejercer, con abstrac-
cin del funcionamiento de la bonorum venditio o de la
b o n mm distractio.
En el Cdigo Napolen, que sigui las inspiraciones del
antiguo derecho francs, las cosas estn resueltas de manera
distinta. No se produce el desapoderamiento efectivo que
operaba la separatio honorum, ya que el heredero contina
en posesin de la masa hereditaria y permanece obligado
hacia los acreedores del causante y los legatarios. La separa-
cin se reduce, por tanto, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores del causante y de los legatarios para
ser pagados con prelacin a los acreedores del heredero.
El derecho alemn posibilita a los acreedores de la
sucesin, cuando la conducta del heredero comprometa el
cobro de sus crkditos, a peticionar que se establezca una cu-
ratela. Los bienes son entregados a un curador, quien, lue-
go de realizado el inventario, debe liquidar la herencia y
satisfacer las deudas entregando el saldo, si quedare, al
heredero.
La separacin de patrimonios ha sido regulada por nues-
tro codificador siguiendo las inspiraciones del derecho fran-
cs. Como resultado de ello, el instituto muestra en sus per-
files las mismas deficiencias que aquel, pues pese a la deno-
minacin, que repite la terminologa rgmana, no se opera
una genuina separacin, sino que todo se reduce a establecer
una preferencia en el cobro de crditos.
Con relacin a la naturaleza jurdica del instituto, no
es uniforme la respuesta ensayada por nuestra dwtrina.
Para algunos, la separacin de patrimonios constituye
un
Sustentan esta posicin Lafaille, Fornieles,
Arias y Bcrda.
Para otros, en cambio, entre los que se hallan Segovia,
Machado y Rbora, estaramos en presencia de un simple
derecho de preferencia relativo, ejercible nicamente contra
los acreedores del heredero, y no con respecto a los acreedores
del causante y legatarios no separatistas, y no constitutivo
de privilegio.
Una posicin singular es sustentada por Molinario. Para
este autor la separacin de patrimonios halla su raz6n de ser
en el principio fundamental existente en todo rgimen jur-
dico, segn el cual las obligaciones no pueden trasmitirse, en
su aspecto pasivo, sin la conformidad del acreedor. Por ello,
la separacin no resulta ser, en definitiva, sino un procedi-
miento destinado a trasformar la delegacin perfecta, sin
novacin, que la trasmisin mortis cama produce, en una
delegacin imperfecta. De esa forma constituye un derecho
personal, anexo a todo crdito o legado, de ejercicio indivi-
dual y de consecuencias tambin individuales.
Segn lo establece el art. 3433, la separacin de patri-
monios pi?ede ser pedida por todo acreedor de la sucesin,
sea privilegiado o hipotecario, a trmino o bajo condicin, o
por renta vitalicia, sea su ttulo bajo fiirna privada, o conste
de instrumento pblico. A su vez, el art. 3456 dispone que
los legatarios tienen tambin el derecha de demandar la sepa-
racin de patrimonios para ser pagad~s del patrimonio del
difunto antes que los acreedores personales del heredero.
Conviene advertir que el nico requisito exigido legal-
mente, tal como lo determina el precepto, es la documenta-
cin del crdito en instrumento pblico o privado.
Por su parte, el art. 3434 establece que los acreedores
de la sucesin pueden demandar la separacin de los patrimo-
nios, aunque sus crditos no sean nctunlmente exigibles, o
aunque sean euentuales o sometidos a condiciones inciertas;
pero 10.7 acreedores personales de los herederos pueden ser
pagados de los bienes hereditarios, dando fianza de voluer lo
recibido, si la condicin se cumple a javor del acreedor de
la szlcesili.
Como se observa, la terminologa usada no es la correcta,
pues mentar las condiciones inciertas no guarda acierto, ya
que esta modalidad del acto jurdico importa, de estar a los
trminos del art. 528, que el hecho pueda o no suceder. Seria
aceptable si se le diera al vocablo la latitud de accidente para
comprender, de esa forma, el plazo y 21 cargo.
De todas maneras, a lo que apunta la norma es a la
incertidumbre del crdito. Frente a-ello se posibilita que
los acreedores personales del heredero puedan cobrarse de los
bienes hereditarios, siempre que dieran fianza suficiente, la
que deber ser valorada por el juez.
En el caso de pluralidad de herederos, el llamado a
la sucesin que a su vez es titular de un crkdito contra el
causante, tiene tambin el derecho de demandar la separa-
cin de patrimonios. La preferencia originada por ese medio
alcanza solamente la porcin viril del heredero, en virtud
de la divisin de deudas que opera la trasmisin mortis causa.
199. SU JETOS QUE NO PUEDEN PEDIR LA SEPARACIN
DE PATRIMONIOS.
Como acabamos de ver, el derecho es conferido al suce-
sor en caso de pluralidad de herederos. Pero si se tratara de
un heredero nico, acreedor del causante, carecera de legiti-
macin activa (art. 3435).
Carecen tambin de legitimacin activa para demandar
la separaci6n de patrimonios los acreedores del heredero, ya
que lo veda expresamente el art. 3437. ~a ex~l i caci h de 1-
alcances de la norma han sido justificados aducindose que
si al acreedor del heredero se le concediera el derecho de
pedir la separacin de patrimonios, equivaldra a autorizarlo
a impedir a su deudor el contraer nuevas deudas, lo que sera
absurda
La peticin de la separacin de patrimonios tiene como
presupuesto la existencia de acreedores del heredero que aspi-
ran a hacer efectivos sus crditos sobre el acervo hereditario
y, por tanto, contra ellos se habr de dirigir la accin tal
como lo precepta el art. 3433.
Elio ~ i o obstante, Vlez Sarsfield en el ltimo prrafo de
la nota al mentado precepto escribi: "Decimos que la de-
manda de separacin de bienes debe intentarse contra los
acreedores del heredero, y no contra el heredero, porque la
separacin de patrimonios es una causa de preferencia entre
los acreedores de un mismo deudor y precisamente cuando se
trata entre los acreedores de causa de preferencia, el deudor
comn no podra representar a los unos contra los otros. Pero
el heredero puede y debe intervenir en el juicio respecto a la
verdad y extensin de los crditos. Suponemos en todo esto
que haya acreedores del heredero; pero si no los hubiere,
la separacin de patrimonio puede pedirse contra el mismo
heredero".
Conviene, frente a lo expuesto, formular algunas preci-
siones. Debe tenerse en cuenta, para ello, que el instituto
supone en su funcionamiento la individualizacin del patri-
monio sobre el cual habr de ejercerse la preferencia otor-
gada. Esa individualizacin habr de establecerse mediante
la faccin del inventario o las acciones encaminadas a im-
pedir la confusin de los bienes muebles y, por ende, esas
pretensiones debern dirigirse contra la persona del heredero.
El art. 3444 contiene una solucir. indiscretamente to-
mada del derecho francs, al disponer que los acreedores
pueden demandar la separacin del patrimonio del deudor
del patrimonio del fiador cuando aqul ha heredado a ste,
y viceversa. Segn lo pretende justificar Vdlez en la nota
respectiva, el precepto apunta a evitar los inconvenientes que
para los acreedores puede originar la coiifusin de patrimo-
nios. Al adoptar esa solucin, el codificador incurri en la
inadvertencia de olvidar que al legislar sobre la fianza, esta-
bleci en el art. 2048 que la reunin en una misma persona
de la calidad de deudor y fiador deja subsistentes las hipote-
cas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al
acreedor.
Debe advertirse, finalmente, que segn lo preceptuado
por el art. 3438, la separacin puede ser demandada colecti-
vamente contra todos los acreedores de la herencia o indivi-
dualmente contra alguno o algunos de ellos.
Como acertadamente lo observ Bibiloni, la forma de la
peticin, tal como lo dispone el Cdigo y lo explica la nota
al art. 3433, no configura una demanda, esto es, una accin
para abrir un litigio. Se trata de una facultad, libre en su
ejercicio, que no presupone condiciones ni controversia.
Corolario de lo dicho son las soluciones de nuestros tri-
bunales que han admitido la procedencia del beneficio sin
necesidad de su invocacin explcita, tal como la deduccin
de una tercera de mejor derecho en la ejecucin seguida
por un acreedor personal del heredero o la manifestacin
indudable de cobrar con preferencia sobre aqul.
En cuanto a la necesidad de la faccin del inventario,
no es coincidente nuestra doctrina, ya que si bien para algu-
nos es indispensable, no ha faltado la opinin contraria. En
este ltimo sentido discurre Borda, afirmando que como el
objeto del inventario es conocer los bienes que componen la
.sucesin y determinar su naturaleza, slo se concibe su reali-
zacin cuando la preferencia se pretende ejercer sobre la tota-
lidad de los bienes del acervo sucesorio. No habr de practi-
crselo, por ende, cuando se lo invoque slo respecto de uno
o de varios bienes determinados. Aduce, por ltimo, recha-
zando la opinin de Lafaille, que el inkeritario es una garanta
para el acreedor que pide el beneficio, y si el propio inte-
resado juzga innecesario hacerlo, no se puede imponer, tanto
ms cuanto que es l quien deber pagar los gastos que de-
mande su facci6n.
Como acaba de decirse y lo dispone la ltima parte del
art. 3433, el inventarici debe hacerse a costa del acreedor que
lo solicitare.
203. SUPUESTOS DE SEPARACIONES DE PATRIMONIOS
INDIRECTAS.
La separacin de patrimonios puede operarse, adems,
por el ejercicio de otros institutos que no obstante dirigirse
hacia otros fines traen esa consecuencia indirecta.
Tres son los supuestos que proporcionan esa posibilidad.
El primero de ellos es la aceptacin de la herencia con bene-
ficio de inventario. Los dos restantes los ofrecen la declara-
cin de quiebra o el concurso post mortem. En este ltimo
aspecto conviene advertir que el art. 2 de la ley 19.551 man-
tiene la posibilidad de la declaracin pstuma de la quiebra
o del concurso, al disponer que es procedente tal declaracin
cuando lo solicite u n acreedor dentro de los seis meses del
deceso y en el caso del art. 8. No se exige expresamente, como
lo haca 1. 1 ley 11.719, el requisito de haberse producido el
fallecimiento en estado de cesacin de pagos, pero l puede
considerarse tcitamente comprendido en el art. 1 del nuevo
ordenamiento legal.
Va de suyo, y parece ocioso remarcarlo, que las posibi-
lidades de separaciones indirectas mediante el juego de estos
institutos ofrecen matices distintivos, derivados de sus propias
modalidzdes.
204. OPC:RTUNIDAD DE HACERLA VALER.
No existen limitaciones temporales para el ejercicio de
la accin de separacin de patrimonios, la que puede eiita-
blarse por los acreedores y legatarios en cualquier tiempo y
mientras los bienes estn en poder del heredero o del here-
dero de ste, segn lo precepta la prime& parte del art. 3443.
Conviene advertir que el nacimiento de la accin se
opera una vez producida la trasmisiii. Como bien se ha
observado, antes de ello, no pudindose hablar de acree-
dores de alguien que todava no es sucesor, la accin de
separacin carecera de objeto, e igual cosa ocurrira si por
no haber herederos legtimos ni testanientarios la sucesin
quedase deferida al fisco, el cual no la recibira sino des-
pus de la declaracin de vacancia y de la efectiva liquida-
cin del pasivo.
Conviene advertir, tambin, que en lo relativo a la
imprescriptibilidad de la accin, dos textos del Cdigo apa-
recen encontrados, y esa colisin enturbia la doctrina. En
efecto, luego de haber sentado la norma mentada al comien-
zo de este pargrafo, el codificador, al tratar la prescripcin
de las acciones, estableci en el inciso 5 del art. 4019 tam-
bin el carcter de imprescriptible, pero subordinndolo
a la condicin de que los muebles de la sucesin estdn en
poder del heredero.
El conflicto entre ambas disposiciones es evidente. He-
mos de seguir en la solucin a Rbora, quien discurra que
una de ellas, yendo ms lejos de lo que pareceran aconsejar
las doctririas trasvasadas a nuestro cdigo, autoriza la accin
mientras estn en poder del heredero los bienes, es decir,
bienes de cualquier especie; otra, introduciendo un concepto
estridente, la autoriza solamente mientras estn en poder del
heredero los muebles, es decir, bienes de determinada espe-
cie. La segunda, convencida de la incongruencia Y sospechosa
-cuando menos- de error, debe ceder a la primera. No
est5 de ms acotar que esta solucin se adecua a la mejor
proteccin de los intereses de 10s acreedores hereditaria.
4.56 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
Debe tenerse presente, por otra parte, que la existencia
de bienes est referida no solamente a aquellos recibidos del
causante, sino que comprende tambidn los que los reempla-
zaron en funcibn de la subrogacibn real.
La segunda parte del art. 3443 precepta: Los acreedo-
res y legatarios pueden pedir todas las medidas consemato-
rias de SU$ derechos, antes de demandar la separacin de los
patrimonios.
Sin duda, las medidas aludidas por la norma compren-
den, a ms del inventario individualizador del acervo here-
ditario, los embargos preventivos, y siempre que se den las
condiciones necesarias para su procedencia requeridas por
los ordenamientos adjetivos.
En mrito a las previsiones del art. 3284, la competencia
para entender en la accin de separacin de patrimonios co-
rresponde al juez del sucesorio.
111. EL OBJETO DE LA SEPARACIN
La separacin comprende todos los bienes que integra-
ban el acervo del causante, as como tambin los que se ad-
quirieran con el valor de ellos. Con relacin a estos ltimos,
dispone e! art. 3440: Si el heredero hubiese enajenado los
inmuebles o muebles de la sucesitt, antes de la demanda de
separacin de patrimonios, el derecho de demandarlos no
puede S ~ Y ejercido respecto de los bienes enajenados, cuyo
precio ha sido pagado. Pero la separacin de patrimonios
puede aplicarse al precio de los bienes c~endidos por el here-
dero, cuando an es debido por el comprador; y a los bie-
nes adquiridos en reemplazo de la sucesin, cuundo cons-
tase el origen y la identidad.
Los frutos, como en el supuesto del beneficio de inven-
tario, integran el patrimonio que habr de responder por
las deudas. Pero a diferencia de aquel, en este instituto ello
est expresamente determinado por el art. 3439, donde se
establece: La separacin de patrimonios, se aplica a los fru-
tos naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen
prodt~cido despus de la muerte del autor de la sucesin, con
tal que su origen e identidad se encuentren debidamente
comprobados.
Va de suyo que la determinacin del origen que re-
quiere el precepto puede realizarse por cualquier medio
de prueba. Debe tenerse en cuenta, adems, que por apli-
cacin del mismo principio de subrogacin real establecido
por el art. 3440 para los bienes, la garanta se extiende
sobre los bienes adquiridos con el producto de la venta de
los frutos.
Dos preceptos del Cdigo excluyen determinados bie-
nes de la separacin.
En primer lugar, en forma similar a la prevista para el
beneficio de inventario, estn excluidos los bienes dados en
vida por el causante al heredero. Dispone el art. 3441: La
seParacin de patrimonios no puede apltcarse sino a los bie-
nes que han pertenecido al difunto, y no a los bienes que
hubiese dado en vida al heredero, aztnque ste debiese cola-
cionar2os en la particin con sus coherederos; ni a 10s bienes
que proviniesen de una accin para reducir una donacin
entre vivos.
En segundo lugar, en el art. 3442 se determina la suerte
de los muebles, establecindose: La separacin de patrimo-
nios no se aplica n los muebles de la herencia que han sido
confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posi-
ble reconocer y distinguir los unos de los otros.
La previsin de la norma alude a los casos de las cosas
fungibles, del dinero o de las mercaderas cuando fuese
imposible determinar las que pertenecieron al causante. Por
el contrario, si su individualizacin resultara del inventario
o de cualquier medio de prueba, no existira razn alguna
para no iriclurlas en la garanta.
IV. EFECTOS DE LA SEPAKACION DE PATRIMONIOS
Los efectos jurdicos de la separacin de patrimonios
se reducen, en sustancia, a establecer una preferencia en
favor de los acreedores y legatarios del causante sobre los
acreedores del heredero. Adems, como ya lo hemos mar-
cado, la preferencia as establecida tiene efectos meramente
individuales, circunscritos al solicitante y que no alcanzan co-
lectivamente a los dems acreedores.
Con precisin ha descrito la preferencia Marcad, quien
escriba: El beneficio consiste precisamente en dividir los
bienes de la sucesin, que responden por las cargas de la
sucesin, de los bienes del heredero que responden por las
deudas del heredero. Hay entonces dos deudores, cada uno
de los cuales tiene sus acreedores propios: de un lado la
sucesin, que paga a los acreedores y legatarios del difunto;
del otro el heredero, que paga a sus acreedores personales.
Es evidente, pues, que el menos favorecido de los acreedores
de la sucesin apartar de los bienes hereditarios al ms
favorecido de los acreedores del heredero. Pero es a esto,
bien entendido, a lo que se reduce el privilegio: impide la
confusiil entre el patrimonio hereditario y el patrimonio
del heredero, nada ms; no introduce cambio alguno en
las relaciones entre los acreedores de la sucesin entre s y
no establece ninguna preferencia de uno sobre otro. Estos
acreedores siguen siendo, en relacin a la sucesin, lo que
eran en relacin al difunto: los privilegiados gozan siem-
pre de su privilegio y son los prinieros, segn la naturaleza
ms o menos favorable de sus crditos; los hipotecarios con-
servan su hipoteca y constituyen un segundo orden, cada
uno segn la fecha de su inscripcin; los simples quirografa-
rios se sitan despus de aqullos; y en fin, los legatarios
aparecen en cuarto trmino, cuando estn desinteresados
todos los acreedores. Ello es as, y la separacin de patrimo-
nios no aporta ningn derecho nuevo a quien la obtiene,
aun cuando el beneficio no se realipra sino para dguno o
algunos de los que podran reclamarlo.
En cuanto al heredero, sus facultades quedan en toda
su integridad, ya que conserva los 'derechos de administra-
cin y de disposicin sobre los bienes.
Si los separatistas no hubiesen logrado satisfacer ntegra-
mente sus crditos podrn dirigir s u accin contra el here-
dero, siempre que se tratare de una aceptacin no benefi-
ciaria, para lograr la percepcin de los saldos impagos.
Dispone el art. 3446: Los acreedores y legatarios que
hubiesen de'mandado la separacin. de los patrimonios, con-
servan el derecho de entrar en concurso sobre los bienes
personales del heredero con los acreedores particulares de
ste, y nzcn con preferencia a ellos, en el caso en que la
calidad de szts crditos los hiciere p~eferibles. Y los acreedo-
res del haredero conservan sus derechos sobre lo que reste
de los b i c ~e s de la sucesin, despus de pagados los crditos
del difunto.
V. EXTINCIN DE LA SEPARACION
DE PATRIMONIOS
La referencia establecida por la separacin de patri-
monios cesa en los siguientes supuestos: a) cuando se acepta
al heredero como deudor, y b) cuando se produce la con-
fusin de los bienes hereditarios con los propios del here-
dero, sin que sea posible su individualizacin.
Con relacin al primero de los supuestos, establece el
art. 3447: El derecho de los acreedores de la sucesin a
demandar la separacin de los patrimonios, no puede ser
ejercido cuando ellos han aceptado al heredero por deudor,
abandonando los titulos conferidos por el di funt o.
Como se advierte, dos son los requisitos exigidos por la
norma: aceptacin del heredero como deudor y abandono
de los titulos contra el obligado precedentemente. El caso
constituye un supuesto de novacin perfecta que encuadra
en los principios generales previstos por los arts. 814 y con-
cordante~ del C. Civil.
El sentido de la norma es explicado por el mismo codifi-
cador, quien en la nota respectiva destac que haba seguido
el modelo francks, pero agregando la condicin del aban-
dono de los ttulos conferidos por el difunto y destacando la
inconsecuencia de aqul, que por una parte hace al herede-
ro deudor y por la otra hace resultar la novacin de la
ateptacin del heredero como deudor. Esa aceptacin no es
ni la sustitucin de una deuda nueva a una deuda antigua,
ni sustitucin del acreedor, ni cambio del deudor, ya que
el heredero es el representante del difunto, y por este ttulo
el derecho 10 juzga deudor, de ah que la novacin que im-
pide la separacin de patrimonios no puede resultar sino
del abandono de 10s ttulos conferidos por el difunto.
Para evitar dudas, expresamente establece el art. 3448
que m> porque el acreedor reciba del heredero los intereses
vencidos de su crdito, se juzga que por esto ha aceptado al
heredero por deudor.
BrDAU, Jos F.: Funrionamiento de la separacin de patrin~onios en el drrec-lro
positivo, "Lecciones y Ensayos". nQ 32. p. 27.
GOYENA C o P m , Hkctor: Teoria general de la separacin de patrimonios, BY.
As., 1967.
MouxA~ro, Al l ~erto D.: Nalrrraiezo de la separacidn de pntrimoriios, "E.D.", t.
3, p. 1059.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO
1. POSESION HEREDITARIA
Vklez nomin el ttulo IV del cuarto libro del Cdigo
De los del-echos y obligaciones del heredero. La terminolo-
ga no ha sido precisa ni tampoco parece rigurosa la me-
todologa, pues bajo la genrica mencin han sido desarro-
llados los temas concernientes a la posesin hereditaria, la
peticin de herencia y la apariencia hereditaria.
Es casi un lugar comn en nuestra doctrina sealar,
cuando se hace mencin a la posesin hereditaria, que el
tratamiento dado a ella constituye uno de los ms notorios
desaciertos del codificador, pues no slo introdujo un ins-
tituto ajeno a la tradicin juridica nacional, sino que ade-
ms lo perfil con rasgos confusos y no pocas veces con-
tradictorios.
Convendr entonces, como aproximacin al tema y pre-
vio a su tratamiento, formular algunas precisiones.
Debe advertirse, en primer lugar, que la posesin here-
ditaria no tiene relacin con la atribucin de la propiedad
de la herencia. sta se opera, con abstraccin de aqulla,
desde el instante mismo de la muerte del causante, y no
pueden resolverse, por su va, las cuestiones derivadas de la
titularidad de los bienes hereditarios.
En segundo lugar, debe distinguirse la posesin heredi-
taria del derecho real que lleva ese nombre. ste est ca-
racterizado, en su esencia, por la materialidad de los actos,
sea en la forma de aprehensin fsica o en la de tradicin.
Por el ccntraris, la posesin hereditaria no requiere el
corpus, o sea, la aprehensin material de la cosa, ya que
algunos herederos entran en posesidn de los bienes desde el
da de la muerte del causante por ministerio de la ley, sin
llenar formalidad alguna, y aun cuando otros tengan po-
sesin real. Como se observa, la ley convierte en poseedor
de la herencia a quien no ha tenido contacto material con
ella, esto es, suprimiendo el corpus. Pero, a ms de ello,
tampoco se exige el animus, pues a determinados herederos
se les confiere aunque ignoren su llamamiento.
La posesin hereditaria, tal como ha sido regulada por
nuestro codificador, determina la diferencia entre el derecho
a suceder (jw succedendi) y el ejercicio de: esa facultad (jus
successionis). Pero a m& de ello, y sustancialmente, el ins-
tituto apunta a otros fines.
Como observa Lafaille, cuando el legislador instituy la
posesin hereditaria no tuvo ciertamente en vista organizar
una bsqueda sena respecto dei derecho que pudiera c s
rresponder a cada individuo sobre el acervo del causante.
Ha procarado tan slo crear un ttulo provisionalmente
inatacable frente a los terceros, sin perjuicio de controver-
sias ulteriores, con el propsito de favorecer el movimiento
de los bienes. Ello no excluye una relativa fiscalizacin para
justificar el carcter; pero entretanto, sin un trmite largo,
cuadra llevar a cabo el traspaso de los valores, a cubierto
de futuras demandas reipersecutorias.
Agrega el mismo autor que el contenido de nuestra fi-
gura no responde, pues, a la denominacin que ha consa-
grado la prctica. No consiste exclusivamente en una pose-
sin otorgada al sucesor mortis cazua, porque si la ley 1s
hace propietario de los bienes desde el da del fallecimiento,
le bastaria reclamarla por las acciones
pertinentes (art.
2468). Es, sobre todo, la investidura oficial que exterioriza
la trasferelicia, porque como esta ltima se opera por el
solo hecho del deceso, no llega al conocimiento del pblico,
de quienes tienen inters en ello, para que revista fecha
cierta y est determinada respecto a la persona. Es un medio
legal de adquirir el dominio. La posesin hereditaria con-
serva en el derecho moderno el mismo carcter fundamental
que revisti en la Edad Media: es siempre una investidura,
pero conferida con mviles distintos de los que inspiraban
a los seores feudales. Se persi g~e ahora un propsito de
garanta y de publicidad para comprobar el carcter here-
ditario, verificar que la trasniisin se ha operado regular-
mente y llevarla a conocimientb de terceros, todo lo cual
consulta el inters colectivo, a la vez que las conveniencias
fiscales. Con esto se explica el papel del Estado en la muta-
cin sucesoria, y entonces la posesin hereditaria no viene
a ser sino el acto de autoridad pblica en cuya virtud se
reconoce el traspaso mortis causa en iavor de cierta y de-
terminada persona, a quien se otorga por este medio el
ttulo correspondiente.
La posesin hereditaria, tal como la regul nuestro co-
dificador, evidenciara para algunos una estrechsima vincu-
lacin con la snisine de origen germnico que inspir luego
las soluciones del derecho francs, especialmente de la Cos-
tumbre de Pars.
En el derecho francs, el vocablo saisine significa Po-
sesin, y con ese sentido era usado en los primeros tiempos.
Ms adelante se restringi su empleo para denominar a la
saisine hrditaire, distinguindola de l a posesin, trmino,
este ltimo, de origen latino, que se reserv para 10s casos
comunes. De all que Pothier, explica:ido la saisine. escri-
hiera: "La posesin que tena el difunto de los bienes de
la sucesin, aunque la posesin sea una cosa de hecho, se
reputa por esta regla que pasa al heredero sin ninguna
aprehensin de hecho de su parte".
Las teoras que se han formulado para explicar su na-
cimiento con diversas, como ocurre siempre frente a institu-
tos cuyo verdadero origen es desconocido, y no han faltado
quienes sostuvieron que hay que renunciar a su historia,
fundndose en que el principio, el desarrollo y la signifi-
cacin de la saisine son muy discutidos, y que como la nocin
de ella ha evolucionado radicalmente en el curso de los si-
glos al punto de haberse totalmente trasformado, carece de
utilidad su estudio retrospectivo.
Convendr, sin embargo, enunciar en forma sucinta las
teoras eiisayadas en torno del origen de la institucin.
Para algunos, la saisine habra nacido en el derecho
germnico, y, se explicara por el estado de copropiedad
familiar propio de aquellos pueblos, consistiendo en la ad-
judicacin solemne de los bienes realizada por la asamblea
de la horda o de la tribu. La saisine sera, por tanto, una
suerte dc venia otorgada por el poder pblico para la ad-
quisicin.
Otros, en cambio, refieren su origen a las prcticas
medievales, donde el seor perciba como derecho de tras-
paso por la conformidad prestada, i~npuestos gravosos que
no pocas veces se trasformaban en confiscatorios. Contra
ese sistema opresivo reaccion el poder monrquico, y sos-
layando la mediacin del seor se entendi, mediante la
ficcin, que era el muerto quien haca entrega de los bienes
a los herederos sin que mediara intervencin alguna de los
poderes pblicos. As fue como se acu4 la mxima le mort
saisit le vif.
Cuando se sancion el Cdigo Ndpolen se distingui
entre los herederos llamados legtimos (ascendientes, des-
DERE~ OS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO
267
cendientes y colaterales admitidos) y los sucesores irregulares
(cnyuge y parientes naturales). Los primeros gozaban la
saisine de pleno derecho, mientras los segundos deban soli-
citarla a los jueces. Esta distincin ha ido desapareciendo en
virtud de las sucesivas reformas legislativas.
Conviene tener presente que no obstante la recepcin
legislativa del apotegma le mort saisit le vif, las necesidades
prcticas, unidas a los requerimientos fiscales, impusieron
otras soluciones tendientes a la demostracin del derecho
invocado. Surgi as el procedimiento de los actos & noto-
riedad, consistente en la informacin llevada a cabo median-
te una encuesta realizada por el oficial pblico entre los ve-
cinos, cuyo fin es establecer si los pretendientes son las per-
sonas ms-prximas al causante y a quienes les corresponde
legalmente la herencia.
La saisine de pleno derecho no fue adoptada por la legis-
lacip espaola. La nica excepcin admitida lo fue por
la ley 45 de Toro, que comprendi exclusivamente los mayo-
razgos, para los cuales estableci6 que la trasferencia se operaba
ipso jure y sin ninguna otra intervencin. Pero salvo ese
supuesto, en todos los otros casos era necesaria la prueba del
titulo hereditario y la investidura otorgada por los jueces.
La ley 2 de Partida determina que el heredero instituido por
testamento debe requerir al juez la entrega de los bienes, e
igual camino seala la ley 3, Recopilada, para los sucesores
ab intestalo: cuando fallecia una persona sin testamento, el
juez de la jurisdiccin donde estuvieren situados los bienes
deba ocuparlos y citar por edictos a quienes se considera-
sen con derecho, entreghdolm slo despub de demostrada
la bondad de los ttulos de los pretendientes.
Durante los primeros tiempos de la conquista Se
caron en Amrica las mismas disposiciones que en la metr6-
poli en materia de trasmisin hereditaria. Sin embsrgo, la
especial situacin de aquellos que haban emprendido la
riesgosa aventura dejando su familia en Espaa hacia que
sus bienes, a su fallecimiento, estuvieran expuestos a per-
derse, ya que la distancia y los peligros del viaje tornaban
imposible que los parientes acudieran a recogerlos. Ello de-
termin que las leyes de Indias procuraran establecer los re-
medios correctores de esa situacin, crekndose asf el Juzgado
de Bienes de Difuntos.
Por la referencia que realiza Vlez y para evidenciar el
errneo alcance que atribuye a los precedentes indianos, con-
vendr precisar el verdadero sentido de la regulacin legal.
El ttulo 32, libro segundo, de la Recopilacin indiana
estableci una jurisdiccin y un procedimiento especial para
las sucesiones de las personas fallecidas en America y cuyos
sucesores estuvieran en Espaa, creando el Juzgado de Bie-
nes de Difuntos para conocer en estos supuestos, el cual era
desempeado por oidores designados por los virreyes o pre-
sidentes de audiencia. Estos oidores, jueces de bienes de di-
funtos, tenan jurisdiccin exclusiva y nica para conocer en
las sucesiones en que el causante no hubiera dejado herede-
ros conocidos en la provincia donde falleciera. Su interven-
cin consista en incautarse, previo inventario, de los bienes
j proceder luego a su liquidacin para convertirlos en dine-
ro y remitir ste a Cdiz, donde era depositado en cajas es-
peciales de la Casa de Contratacin. Era en Espaa donde el
juicio quedaba radicado, pues all se llamaba a quienes se
~onskleraban con derecho a los fondos. Pero si en la provin-
cia existan parientes presentes, era la justicia ordinaria la
competellte, con exclusin del juzgado de difuntos, tal como
10 preceptuaba la ley 43, truncamente trascrita por el codifi-
cador, donde luego de dar la regla estableca: "con tal limi-
tacin que si el difunto dejare en la p:ovincia donde falle-
ciere notoriamente hijos o descendientes legtimos o ascen-
dientes por falta de ellos, tan conocidos que no se dude de
su parentesco por descendencia o asceridencia, no ha de cono-
cer el juez general sino las justicias ordinarias".
Sin duda alguna, pocos aspectos del derecho heredita-
rio muestran la cantidad de dificultade5 que ofrece el terna
de la posesin hereditaria. La razn debe encontrarse en
que se ha establecido una institucin anacrnica y, lo que
es peor, regulada mediante normas contradictorias toma-
das de distintas legislaciones.
Cuando Vlez incorpor al Cdigo la posesin heredi-
taria quiso, de esa forma, establecer la publicidad de la tras-
misibn, y asi, el reconocimiento judicisl cumplira con esos
fines. Sin embargo, como ha de verse en los pargrafos si-
guientes, en determinados supuestos y atendiendo a la pro-
ximidad del vnculo, la ley ha considerado innecesaria la in-
tervencin judicial confiriendo la posesin de pleno dere-
cho. El codificador crey encontrar precedentes de esa s e
lucin en la legislacin espaola, y as lo afirma en la nota
el art. 3.210. Como se ha visto, los alcances que aquel dio a
la legislacin espaola son errneos. Pero, ms all de no
corresponder a los antecedentes citados, la solucin resulta
criticable por otros motivos.
La excepcin fundada en la notoriedad del vinculo no
resulta feliz. Con razn discurra Bibiloni, fundando su re-
forma, que "todo este sistema de la saisine que el derecho
nacional no conoca hasta el Cdigo, no puede coexistir con
un sistema racional de estabilidad jurdica. Se ha formado o
desarrollado en el derecho feudal. Se apoya en la notorie-
dad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por
la cohabitacin, en la aldea. El seor la conoce. Los aldea-
nos saben que tal persona tenia uno, dos, diez hijos. Que
deja viuda. Que no tena ms herederos que sus padres. Que
ambos viven. Que uno haba fallecido, etc. Si se reflexiona
que en las ciudades las gentes no se conocen, o aunque se
conozca al causante, poco o nada se sabe de sus herederos;
que puede no ser legitimo el que se dice tal, y pretenda
muerto al que est vivo, o ausente, o distanciado de SU fa-
milia; si el parentesco, en definitiva, contra l o que presu:
270 MANUAL DE DERECHO SUCESOE~IO
pone el art. 3410, no prueba nada sobre la existencia de
heredem que tienen derecho a los bienes, {qu sistema de
crtdito puede fundarse sobre bases tan inseguras? Mucho
ms prudente era el derecho espaol, que exigia la inter-
vencin judicial para declarar herederos a quienes tienen
titulo para recoger los bienes".
Importa observar que, no obstante la solucin del C-
digo, una costumbre inveterada que atiende adems a las
exigencias de los registros donde debe inscribirse el domi-
nio de los bienes y al cumplimiento de las obligaciones fis-
cales, ha hecho desaparecer en la prctica la distincin, y en
todas las sucesiones se acude a la investidura judicial.
Tanto el Anteproyecto de Bibiloni como el Proyecto
de la Comisin reformadora de 1936, corrigiendo el sistema
del Cdigo, imponen el deber de establecer la efectividad
del derecho hereditario por medio de la declaratoria de
herederos.
La slolucin de ambos responde a una tendencia casi
uniforme en los ordenamientos contemporneos, donde la
ineficacia prctica y la carencia de valores de publicidad
han hecho desaparecer la posesin hereditaria. Aun en Fran-
cia, pese a la fuerza de su tradicibn secular, la saisine propia-
Inente dicha ha sufrido tales limitaciones que la figura ha
quedado borrosa. Es que las imposiciones prcticas y las
indicacioties de la tcnica jurdica conducen a que los here-
deros, no obstante poseer los derechos desde la muerte del
causante, deban obtener el reconocimiento judicial de su
investidura.
219.
hfol>os DE ADQUIRIR LA POSESIN HEREDITARIA.
Conio ya se h3 advertido, nuestro Cdigo establece dos
modos de adquirir la posesin hereditaria: una de pieno
derecho y otr: conferidu judiciairnente.
Corno hemos dicho, el art. 3410 otorga en funcin de
la proximidad del vnculo un privilegio en f a v ~r de determi-
nadas personas a quienes se les confiere la posesir heredi
taria de pleno derecho. En su redaccin originaria 'a norma
estableca: Cuardo 11-2 sucesin tiene lugar entre asc ~di ent cx
y descendientes, el heredero entra en po~esin de la herencia
desde el da de la rr~uerte del ador de lu sucesin sin nin-
guna formalidad o znteruencin de los jueces, auncue zLpo-
rase la apertura de Ir, slzcesin y ;u l l om. mkht o a la gere*rcia.
La norma fue modificada siicesivamc te ~ ; o r las leyes
4'
19.711 y 23.254. La primera de el!as incluy al cnyuge
entre quienes tienen !a posesin de pleno derrcho, sin nece-
sidad de formalidades ni intervencin judicial alguna. Inte-
resa sealar que, no obstante la inadvertencia de los refor-
madores, deba co~isiderarse mcdificado el primitivo art. 341 1,
que dejaron en su ~edaccin original, segn el cual el cn-
yuge deba solicitar la posesin judicial. Conviene advertir.
tambin, que esta segunda norma, ahora modificad? por la
ley 23.264, daba los alcances precisos del art. 3410, pues $e
su enunciacin se infera que los ascendientes y descendientes
mentados por ste eran. los legtimos. Volveremos sobre el
tema al considerar la posesin conferida judicialmente (infra.
no 221).
La segunda modificacin que introdujo la ley 17.711,
en materia de posesin hereditaria, fue la derogacin del
art. 3411, que dispona: Si el autor de la sucesin hubiere
fallecido, y sus herederos legtimos descendientes o ascen-
dientes estuvieren fuera de la Repblica o fuera de la pro-
vincia donde se hallen los bbiees, para tomar ellos la posesin
de la herencia, deben pedirla al juez del territorio, acredi-
tando la muerte del autor de la sucesin y su ttulo a la
herencia.
La supresin de esta norma importa un acierto, al bo-
rrar una disposicin que estableca confusiones y permita
una interpretacin contraria al sentido unificador del apo-
deramiento. En efecto, el derogado art. 341 1 sirvi algunas
veces de pretexto para satisfacer intereses fiscales o loca-
listas. Han podido verse, as, pronunciamientos judiciales &-
giendo la tramitacin de un juicio sucesorio distinto para
cada provincia donde existieran valores a trasmitir, invocn-
dose la exigencia de que la investidura deba ser conferida
por los jueces del lugar donde los bienes estuvieran situados.
Esta interpretacin que desnaturalizaba ostensiblemente
la posesin hereditaria, convirtindola en una vulgar pose-
sin material de los bienes, motiv el pronunciamiento de
la Corte Suprema de la Nacin. Revocando un fallo de la
Corte bonaerense, que sustentaba ese criterio, nuestro ms
alto tribunal sostuvo que de admitrselo se violara el pre-
cepto constitucional segn el cual los actos y procedimientos
judiciales de una provincia deben hacer fe en las dems, y
que "el Cdigo Civil haba querido evitar que fueren ini-
ciados tantos juicios sucesorios cuantos fueran los lugares en
que existieran bienes hereditarios" ("Fallos", t. 17, p. 298).
Sin embargo, no obstante la claridad del pronuncia-
miento, no faltaron fallos de algunos tribunales que, al pre-
tender introducir matices, conspiraron contra el sentido uni-
tario del apoderamiento. La derogacgn del art. 3411 borra
felizmente los pretextos esgrimidos contra la recta inteligen-
cia del instituto.
Hasta la vigencia de la ley 23.264, los nicos herederos
que tenan la posesin de pleno derecho eran los descendien-
tes legtimos, los ascendientes legtimos y el cnyuge. Los de-
ms herederos deban solicitarla a los jueces.
El art. 3412 estableca que los otros parientes llamados
por la ley a la sucesin, los cnyuges, los hijos y padres natu-
rales, no podan tomar la posesin de la herencia, sin pedirla
a los jueces y justificar su ttulo a la sucesin. Como ya he-
mos advertido, este precepto haba sido virtualmente modifi-
cado por la nueva redaccin que la ley 17.71 1 dio al art. 3410,
el cual confiri al cnyuge la posesin de pleno derecho.
Como corolario lgico de la equiparacin de filiaciones,
a los efectos sucesorios la ley 23.264 ha sustitudo ei primi-
tivo art. 3412 por el siguiente: Los otros parientes llamados
por la ley a la sucesin no pueden tomar la posesin de la
herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su titulo a la su-
cesin. Parece superfluo marcar que el precepto comprende,
ahora, exclusivamente a los parientes colaterales.
En cuanto a la sucesin testamentaria, el art. 3413 dis-
pone que los que fuesen instituidos en un testamento sin tlicio
alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesin here-
ditaria, exhibiendo el testamento en que fuesen institudos.
Conviene advertir que la posesihn judicial no est con-
dicionada a ningn pronunciamientr ,special realizado por el
magistrado, ni al cumplimiento de frmulas especficas.
222. EFECTOS DE LA POSESI~N HEREDITARIA.
La posesin hereditaria adquirida de pleno derecho y
la conferida por los jueces han sido equiparadas, en ~uanto
a sus efectos, por el art. 3415.
La segunda parte de la norma ratifica lo establecido en
el art. 3417, donde se dispone: El heredero que ha entrado
en la pose~in de la herencia, o que ha sido puesto en ella por
juez competente, contina la persona del di f unt o, y es propie-
tario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propie-
tario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos
que no son trasmisibles por sucesin. Los frutos y productos
de la herencia le corresponden. Se trasmiten tambin al
heredero los derechos euentiiales que pz~edan corresponder
al difunto.
Como se advierte, la doctrina sentada por el precepto
origina serias dificultades que conducen a la posibilidad de
que errneamente se entienda que el heredero contina la
persona del causante, y es titular de los derechos de ste, slo
cuando tiene la posesin de pleno derecho o una vez que la ha
adquirido judicialmente.
Como hemos manifestado al tratar la aceptacin de
la herencia, la trasferencia se opera por el solo hecho de la
muerte, iTiomento en el cual se prodiice la mutacin del
dominio Y en que el heredero adquiere la titularidad de todos
los derechos sucesorios. Como se observa. la confusa redaccin
del art. 3417 vuelve a reproducir las dificultades planteadas
en torno de la aceptacin, donde podra entenderse que hasta
que no se dictara declaratoria no se habra operado la muta-
cin del dominio.
No es as, ya que esos resultados se producen ipso jure
por el fallecimiento del causante. La posesin hereditaria
no tiene otro efecto que el de conferir un titulo provisional,
que permitir al heredero enajenar vlidamente o ejercer
acciones judiciales respecto de terceros.
La legitimacin, tanto activa como pasiva, presupone la
investidura del heredero. As lo establece el art. 3414: Mien-
tras no est dada la posesin judicial de la herencia, los
herederos que deben pedirla no pueden ejercer ni ngum de
las acciones que dependen de la sucesion, ni demandar a los
deudores. ni a los detentadores de los bienes hereditarios.
No pueden ser demandados por los acreedores hereditarios u
otros interesados en la sucesin.
La categrica redaccin del precepto indica que los ter-
ceros demandados por un heredero que an no ha adquirido
la posesin hereditaria, pueden oponer la excepcihn de falta
de legitimacin.
. En cuanto a la legitimacin pasiva, los terceros no po-
dran imponer la intervencin en juicio del heredero sin
investidura, debiendo gestionar, en ese caso, la designacin
de quien habr de representar a la sucesin. Ello no obsta
a que si el interesado no se refugia en este beneficio y asume
su legitimacibn, prosiga el juicio hasta su decisin final. Con-
viene advertir que no obstante los claroo trminos de la nor-
ma, no pocas veces los tribunales se han apartado de ellos
resolviendo que si el heredero no ha negado su carcter o ha
aceptado la herencia, no puede oponer la excepcin de falta
de legitimacin.
Segn lo dispone el art. 3418, el heredero sucede no slo
en la propiedad sino tambikn en la posesin del difunto. La
posesin que ste tenia se le trasfiere con todas sus ventajas
y sus vicics. El heredero puede ejercer las acciones posesorias
del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesin de
los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras prueba
que las que se podran exigir al difunto.
111. DECI.ARATORIA DE HEREDEROS
Los parientes mencionados en el art. 3412 deben justi-
ficar sus ttulos a la sucesin, para obtener de los jueces la
posesi6n de la herencia. El reconocimiento de esa calidad
se logra mediante el auto de declaratoria de herederos.
Vlez Sarsfield omiti toda referencia a ella, y sta apa-
rece en el Cdigo slo con la reforma introducida por la
ley 17.71 1, aunque reducida a una mencin secundaria en
el art. 3430. Resulta curioso este silencio sobre una institu-
cin de permanente vigencia en la vida jurdica argentina y
de una importancia tal que hizo decir a Bibiloni: "Nadie
prescinde ni puede prescindir de ella en nuestro pas. Ningn
escribano admitira un ttulo de propiedad sin que se presen-
tase testimonio de aqulla. Nadie arrendara, ningn banco
admitira conceder crdito al que se dijera heredero sin acre-
ditarlo por auto judicial que as lo teconociera ab intestato o
por presentacin del testamento. Ningn deudor pagara cr-
ditos de la sucesin sin el justificativo indicado".
Es que, como ya lo hemos manifestado, pese a la exclu-
sin establecida en el art. 3410, las necesidades derivadas de
la publicdad del dominio mediante su inscripcin en los Re-
gistros de la Propiedad y las impuestas por la percepcin del
gravamen sucesorio, ha determinado que ella sea imprescin-
dible en todos los casos. Debe tenerse en cuenta, adems, que
la declaratoria permite a los terceros conocer no slo la cali-
dad sino tambin la cantidad de herederos que suceden al
causante. De all que tanto los que tienen la posesin de
pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces,
soliciten su dictado.
Segn lo establecido por el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin en su art. 699, al igual que el de la
provincia de Buenos Aires en el art. 734, cuando el causante
no hubiere testado o el testamento no contuviese institucin
de herederos, en la providencia de apertura del proceso su-
cesorio el juez dispondr la citacin de todos los que se con-
sideraren con derecho a los bienes dejados por el causante,
para que dentro del plazo de treinta das lo acrediten. A tal
efecto ordenar: lQ, la notificacin por cdula, oficio o exhor-
to a los herederos denunciados en el expediente que tuvieren
domicilio cono,cido en el pas; 2Q, la publicacin de edictos
por tres das en el "Boletn Oficial" y en otro diario del lugar
del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no exce-
diere, pri ma facie, de tres miIlones de pesos moneda nacional,
en cuyo caso slo se publicarn en el "Boletn Oficial". Si el
haber sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente
indicada, se ordenarn las publicaciones que correspondan.
La norma inmediata siguiente dispone: Cumpl i dos el
plazo y los trmites a que se refiere el articulo anterior, y
acretlitado el derecho de los sucesores, el jaez dictara decla-
ratoria de herederos. S i no se hubiese justificado el vinculo
de alguno de los presuntos herederos, se diferir La declara-
toria por el plazo que el juez fije para que, durante su tras-
cur.;o, se produzca la prueba correspondiente. Venci do dicho
pla;:o, el juez dictar declaratoria a favor de quienes hubieren
acrc2ditado el vinculo, o reputar vacante la herencia.
Como se advierte, las diligencias previas a la declarato-
ria son la citacin de los herederos y la justificacin de sus
ttulos. En cuanto a esto ltimo, debe observarse que la prue-
ba del parentesco habr de operarse conforme a los medios
establecidos en el Cdigo Civil. Ello no obstante, el art. 701
de Cdigo Procesal de la Nacin y el 736 del de la provincia
de Buenos Aires, recogiendo una vigorosa corriente jurispru-
dencial, permiten que los herederos mayores de edad que
hi bieren acreditado el vinculo conforme a derecho puedan,
por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen jus-
ti'icado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que
el,o importe reconocimiento del estado de familia.
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil y comercial de la
provincia de Santa Fe establece, en su art. 591, que la decla-
r;itona de herederos debe solicitarse comprobando la n~uert e
del autor y acompaando los documentos relativos al ttulo
que se invoca u ofreciendo justificarlo en la oportunidad co-
r~-espondiente. A su vez, el art. 596 establece que la justifi-
cacin del ttulo que se invoca se har exclusivamente con
la prueba preexistente que por si misma acredite el paren-
tesco invocado, la supletoria correspondiente o el reconoci-
miento de los coherederos. La declaratoria de herederos, en
original o en copia legalmente presentada y con informe del
Registro General acerca de su subsistencia, constituir' prue-
ba suficiente a tales efectos. Presentada la solicitud, se lla-
mar por edictos que se publicarn cinco veces en diez das,
a todos los que se creyeren con derecho a la herencia, sin
perjuicio de hacerse las citaciones directas a los que tuvieren
domicilio conocido (art. 592). Vencido el trmino, si las par-
tes lo pidieren, se decretar la apertura a prueba por veinte
das. Clausurado ste, las partes podrn informar dentro de
diez das, trascurridos los cuales se llamar autos y se dictar
resoluciri dentro de los diez das siguientes, siendo el minis-
terio fiscal parte en este procedimiento. Si antes de la decla-
ratoria de herederos se presentaran nuevos pretendientes,
sern odos en la misma forma, sin retrotraerse en ningn
caso los procedimientos.
Cumplidos los trmites impuestos por los ordenamientos
adjetivos, el juez debe dictar la declaratoria de herederos.
Una prctica viciosa y que an subsiste en nuestros tri-
bunales, lleva al empleo de una frmula que no se caracteriza
por lo feliz, y mediante la cual se establece que los presen-
tantes son los nicos y universales herederos. Con relacin
a eHo, constituye un lugar comn en nuestra doctrina sealar
su improcedencia, ya que la limitacin del trmino nicos
es inexacta, puesto que la declaratoria se dicta en favor de
quienes han probado el ttulo que invocaron, lo que no obsta
a que si ms tarde otros acreditan tambin su vocacin, aqu-
lla se ample, y en cuanto a lo de universales es una redun-
dancia innecesaria, dado que la universalidad es una caracte
rstica de la condicin de heredero.
La cuestin que haba suscitado divergencias en la doc-
trina ha sido solucionada por el Cdigo Procesal en su art. 703,
donde se dispone: La declaratoria de herederos podr ser
ampliada por el juez en cualquier estado del proceso, a peti-
nn de parte legitima si correspondiere. La norma es repro-
ducida por el Cdigo bonaerense, en su art. 738.
Si mediare oposicin de los herederos declarados, ser
necesaria la sustanciacin del incidente entre stos y los que
pretenden ser includos en la ampliacin.
Por su parte, el cdigo procesal santafecino dispone que
la declaratoria podr ampliarse, siempre que lo soliciten to-
dos los herederos declarados o se haya omitido a herederos
cuyo carcter est justificado (art. 593) .
La inclusin en la declaratoria de herederos crea en fa-
vor de los declarados tales una presuncin que ser vlida
mientras no se demuestre su inexactitud, apuntando con ello
a la seguridad de las transacciones.
Como observa Fornieles, a diferencia de lo que ocurre
con los fallos que se dictan en los juicios contenciosos, que
hacen cosa juzgada entre las partes y no perjudican a terceros,
el auto de declaratoria no hace cosa juzgada entre las partes,
y en cambio tiene validez para terceros. Dictndose en un
juicio de jurisdiccin graciosa o voluntaria, el juez se atiene
a las probanzas que le presentan los interesados y estatuye
sobre lo que resulta de ellas prima facie: eso no quiere decir
que no las examine, y concienzudamente, pero faltando la
presencia del contradictor legtimo, su pronunciamiento no
tiene el valor de una decisin judicial.
El art. 702 del Cdigo Procesal de la Nacin dispone,
al igual que el ordenamiento de la provincia de Buenos. Aires,
que la declaratoria de heredero3 se dictar sin perjuicio de
terceros. Cualquier pretendiente podr promover demanda
impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero
declarado, o para ser reconocido con l. Aun sin decisidn
expresa, la declaratoria de herederos otorgar la posesin de
la herencia, a quienes no La fuuieren por el solo hecho de ia
muerte del causante.
A su vez, el Cdigo Procesal de Santa Fe establece, en
su art. 595, que la declaratoria de herederos no tiene sino
efectos patrimoniales, no prejuzga acerca de los vnculos de
familia ni causa estado, se entiende siempre sin perjuicio
de terceros y de la va ordinaria que podrn entablar el
pretendiente no declarado o el Consejo de Educacin en su
caso. Adems, en el art. 590 se prev que la declaratoria
confiere la posesin de la herencia en favor de los que no la
hubieren adquirido en virtud de la ley.
Finalmente, y sin adelantarnos a lo que ha de desarro-
llarse ms adelante, debe tenerse presente que la dcelaratoria
de herederos constituye uno de ros requisitos exigidos por el
art. 3430, en su nueva redaccin, para dar valid& a los actos
de disposicin realizados por el heredero aparente.
Si en lugar de tratarse de una sucesin d b intestato, el
juicio se tramitara en funcin de un testamento, el juez de-
ber dictar un auto que lo apruebe.
Dicha declaracin es
equiparada en todos sus efectos a la declaratoria de herederos
tanto en lo relativo a la posesin hereditaria, como en los
alcances con relacin a terceros.
El Cdigo Procesal Civil de la Nacin dispone en su
art. 707 que presentado el testamento, o protocolizado en
su caso, el jue7 dispondr la notificacin personal de los he-
rederos institudos, de los dems beneficiarios y del albacea,
para que se presenten dentro de treinta das. Agregando, en
el art. 708, que en la providencia a que se refiere el artculo
anterior el juez se pronunciar sobre la validez del testamento
201
cualquiera que fuere su forma, y que ello importar otorgar
la posesibn de la herencia a los herederos que no la tuvieren
de pleno derecho.
Idntica solucin es preceptuada por el Cdigo Pro-
cesal de la Provincia de Buenos Aires, en sus arts. 742 y 743.
Conviene repetir aqu la critica que expone Borda en
torno de la frmula tradicional segn ba cual se aprueba el
testamento en cuanto a sur formas. Como manifiesta dicho
autor, tambin sta es una prctica viciosa, pues da a entender
que el aspecto formal est definitivamente juzgado, lo que
no es as. El juez, como no puede ser de otra manera, dada
la falta de controversia, se limita a un examen superficial del
instrumento, y si prima facie no tiene ningn defecto formal,
lo aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad
de impugnarlo en juicio ordinario, sea por razones de fondo
o de forma.
Una de las crticas ms lcidas al sistema de nuestro
Cdigo en materia de posesin hereditaria ha sido la realizada
por Bibiloni, muchas de cuyas observaciones hemos recor-
dado. Como ya hemos tenido ocasin de expresarlo, su Ante-
proyecto suprime el instituto sustit~yiidolo por la declara-
toria de herederos, aplicable tanto a la sucesin ab intestato
como a la testamentaria. Las mismas soluciones son las que
inspiraron el Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936
y el Anteproyecto de 1954.
IV. PETI CI N DE HERENCIA
Si el heredero, en trance de tomar la posesin de 10s
bienes que componen la herencia 10s encuentra en poder de
20 - Maflia. Manual. 1.
un tercero y ste invoca la condicin de propietario de ellos,
gozar para proteger sus derechos de la misma accin reivin-
dicatoria que hubiera competido a su causante. Pero si el
e
tercero discute no ya la propiedad de los bienes, sino el ttulo
hereditario que invoca para s, el heredero tendr para la
defensa de sus derechos la accin de peticin de herencia.
O dicho de otra forma, la peticin de herencia es la
accin conferida a quien considerndose pretendiente del
acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquellos
que han tomado posesin de los bienes invocando esa misma
calidad el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo
lo que forma parte de la sucesin.
La esencia jurdica de la peticin de herencia ha moti-
vado disc~epancias en la doctrina civil, ya que para algunos
constituyc una accin real, mientras qlle otros sostienen su
carcter personal, y una tercera tesis aduce que ella configura
una aglutinacin de acciones.
La tesis que sostiene el carcter personal de la accin,
casi abandonada en la actualidad, se funda en que con ella
se busca el reconocimiento de la calidad de heredero y que la
entrega de los bienes es una consecuencia ulterior y accesoria
de esa declaracin.
La mayora de la doctrina, en cambio, se inclina por
asignarIe el carcter de accin real, aduciendo para ello que
lo protegido es la vocacin hereditaria, la que no consiste en
un vncuio obligacional entre personas determinadas, sino
en un ttulo absoluto, vlido y oponible erga omnes.
La tercera tesis ha sido sostenida por Lafaille, quien co-
mienza por afirmar que la divisin de las acciones en reales
y ~ersonales carece de apoyo cientfico y resulta, en ocasiones,
insuficieiite para establecer distingos en derechos que exceden
lo netamente patrimonial. Adems de ello, agrega que la prc-
tica del procedimiento acumula con frecuencia en una sola
demanda remedios distintos, sosteniendo que la peticin de
herencia es, en realidad, un ejemplo de aglutinacin de ac-
ciones en que la una pudo ser perfectamente separada de la
otra, si no fuera que la experiencia aconsej un tempera-
mento ms expeditivo adoptado luego por la ley misma. Y
as, en vez de discutir en un juicio previo el ttulo de actor,
y obtenido l, promover un segundo para la devolucin de
los bienes en conjunto o individualmente, se optQ desde tiem-
po inmemorial por comprender en la misma litis el derecho
hereditario y la obligacin de restituir. La accin de peti-
cin de herencia no es, por lo tanto, concluye, ni accin real
ni accin personal, revistiendo la misma naturaleza compleja
del derecho hereditario. Como no hay :icciones mixtas, es un
conglomerado de remedios legales que se tramitan en un solo
pleito, donde, fundado en un ttulo, el actor reclama el reco-
nocimiento de ste, a la vez que el beneficio pecuniario den-
tro del acervo dejado por el causante.
En virtud de lo establecido en el att. 3284 la competen-
cia corresponde al juez de la sucesin, es decir, al del lugar
del ltimo domicilio del causante (supfa, nQ 31).
Por la razn expuesta, la competencia del juez del lti-
mo domicilio del difunto no ceder cuando la demanda se
deduzca contra el titulado heredero nico (supra, nQ 33),
debiendo considerarse, por tanto, equivocadas algunas deci-
siones judiciales que han establecido que habiendo un solo
heredero, debe conocer en la peticibn de herencia en su con-
tra el juez del domicilio de ste.
Debe advertirse, finalmente, que la competencia atri-
buida al juez del sucesorio subsistir aun cuando el expe-
diente est concluido y archivado.
En primer lugar, la accin de peticin de herencia co-
rresponde a quien pretende ser heredero legtimo o testa-
mentario alegando su vocacin: actual (arts. 3421 y 3422).
En segundo trmino, en caso de inactividad del herede.
ro con vocacin actual, la accin puede ser ejercida por
sucesibles de grado ms lejano, sin que el tenedor de la
herencia pueda excepcionarse en la existencia de parientes
ms prximos que no han accionado. La razn es muy sim-
ple, ya que, como acotan Aubry y Rau, el extrao no puede
valerse de los derechos de los parientes ms prximos, con
los cuales no lo liga vnculo jurdico alguno. De all lo que
establece el art. 3424: En caso de inaccihn del heredero legi-
timo o testamentario, la accin corresponde a los purientes
que se encuentran en grado sucesible, y el que la intente no
puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque
existan parientes m& prximos.
En tercer trmino el legatario de cuota, en su carcter
de sucesor universal (supra, no 15), est legitimado activa-
mente para promover la peticin de herencia, ya que sus
derechos sobre la parte alcuota legada son idnticos a los
conferidos al heredero sobre su porcin viril.
En cilarto lugar, la accin es conferida a los cesionarios
de los derechos hereditarios, puesto que su condicin es an-
loga a la del cedente. Pero importa aqu establecer una acla-
racin para precisar conceptos. Como ha de verse ms adelante
(infra, no'. 255 y SS.), la cesin de derechos hereditarios com-
prende la universalidad de bienes que corresponden al ce-
dente en su calidad de heredero, con prescindencia de esa
calidad, que por supuesto no es cesible. Si la peticin de
herencia supone el reclamo de la calidad de heredero, pa-
recerfa que ella es ajena al cesionario que nunca pudo adqui-
rir esa calidad. Sin embargo, si la calidad hereditaria del
cedente hubiese sido negada, el cesioriario podr reclamar
los 5enes hereditarios fundndose en la genuina calidad
hefeditarja de su trasmitente, ejercitando en definitiva una
peticin de herencia. Va de suyo que, en la especie, habr
un ingrediente ms, ya que el cesionario, adems de demos-
trar la calidad hereditaria del cedente, deber acreditar su
ttulo de sucesor singular de ste.
En quinto lugar, la accin podr ser esgrimida por los
acreedores del heredero en ejercicio de la accin subrogatoria.
Siempre, claro est, que la peticin de herencia no est sub-
crdinada a una accin previa de carcter penonalisimo, como
podra serlo la referida al estado de familia.
En sexto trmino, es indudable que la nuera viuda, se
le asigne o no el carcter de heredera, estar legitimada
activamente para peticionar la herencia.
Por ltimo, la accin constituye uno de los posibles
contenidos de la herencia y es, por tanto, trasmisible a los
herederos de quienes podran haberla ejercitado.
En ciianto al fisco, habida cuenta del carcter con que
acude a recoger la sucesin vacante, no podr deducir la
accin de peticin de herencia en sentido propio. Ello sin
perjuicio de que, por aplicacin del art. 3589, se le reconoz-
ca el ejercicio de otras acciones y en la medida en que las
normas locales no limiten su intervencin en el juicio su-
cesorio; as, por ejemplo, la posibilidad de impugnar un
testamento en ausencia de otros herederos.
La accin de peticin de herencia es conferida contra
quien posee los bienes de la herencia a ttulo de sucesor
universal del causante, tal como lo dispone la primera parte
del art. 3422: El heredero tiene accin para que se le resti-
tuyan las cosas hereditarias poseidas por otros como suce-
sores universales del difunto. Resulta entonces suficiente
que el demandado se titule sucesor universal del difunto,
aunque no lo sea, y niegue la calidad del pretendiente para
q u e la peticin de herencia proceda.
De all lo establecido en el art. 3423: La accin de
peticin de herencia se da contra un pariente del .grado ms
remoto que ha entrado en po~esin de ella por ausencia o
Maccin de los parientes ms prximos; o bien, contra un
pariente del ~ n ~ s m o grado, que rehsa reconocerle la calidad
de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin
en ocurrencia con l.
La redaccin dada al precepto no ha sido afortunada y,
por tanto, convendr establecer algunas precisiones para di-
sipar dudas interpretativas. Es necesario advertir, en pri-
mer lugar, que debe entenderse grado ms remoto como alu-
diendo a la ubicacin en rangos de preferencia, dado que
al deferirse la sucesin por rdenes, segn el sistema adop-
tado por nuestro Cdigo, puede ocurrir que no obstante la
ubicacin en grados iguales unos parientes desplacen a otros
por estar ubicados en un orden preferente. As, el padre y
el hijo legtimo del causante estn ubicados en el mismo
grado, pero el se,pndo tiene en su favor un llamamiento
preferente al integrar el primero de los rdenes sucesorios.
La observacin resulta vlida, tambin, con referencia -al
segundo inciso, puesto que debe entenderse que la situacin
contemplada no se agota con el pariente del mi smo grado
que rehsa reconocer la calidad hereditaria, sino que com-
prende asimismo las hiptesis de rdenes concurrentes de
distinto grado de parentesco o, inclusive, con abstraccin de
ste.
Mayores dudas se suscitan cuando se analiza el perodo
final de la norma, y estn motivadas por su confusa redac-
cin, donde se menciona a quien pretende ser llamado a la
sucesin con el actor. La mayora de nuestra doctrina ad-
mite que Vlez incurri en un error al redactar el artculo,
haciendo una infiel traduccin de la fuente. En efecto, tal
como est preceptuado, pareciera que la accin se confiere
r.)ntra quien no est en posesin de la herencia y pretende
derechos sobre ella, lo que resulta sin sentido y contrario al
concepto del instituto. El verdadero alcance lo dan los inspi-
287
radores de la norma, Aubry y Rau, quienes afirmaban que
la accin se da contra un pariente de grado posterior, o bien
contra uno del mismo grado que al tomar posesin exclusiva
de la herencia rehsa reconocerle calidad de heredero a
aquel que se pretende Ilamado en concurrencia con l. Por
ello, la recta inteligencia del art. 3423 se obtiene sustitu-
yendo las palabras o que por a quien, de manera tal que el
precepto concluira as: o bien contra un pariente del mis-
mo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero a
quien pretende ser tambin Ilamado a la sucesin en con-
currencin con k1.
Posibilitada por la equvoca redaccin del 'art. 3422,
que alude a las cosas hereditarias posedas por otros como
sucesores universales del di f z~nt o o de los que tengan de ellas
ia posesin, se ha suscitado una divergencia en nuestra
doctrina en torno de si la accin procede nicamente contra
quien posee P o hel-ede o si tambin puede dirigirse con-
tra quien lo hace como pro possessore,
Quienes se atienen literalmente a la norma admiten
esta ltima posibilidad, es decir que el de ellas mentado
permitira accionar contra quien no invoca ttulo alguno
para su posesin limitndose a contestar "poseo porque po-
seo". Fornieles, que defiende esta posicin, aduce las razo-
nes dadas por Cujacio para explicarla, que resume as: el
poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qu
apoyar si1 posesin y se defiende con el solo hecho de te-
nerla, es un deshonesto, que no merece ningn inters y a
quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es sabi-
do que la posicin del actor es ventajosa cuando sblo
tiene que probar su condicin de heredero de he-
rencia) que cuando tiene que probar tambin el dominio
del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha
de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un de-
mandado que no sabe dar ninguna razn de su posesin, seria
inicuo colocar al actor en condicin peor que si invocara
iin derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces
lo ms desfavorable para el demandado y se le tiene como
paseyendo pro herede, a efecto de dar paso a la peticin de
herencia que funciona como accin penal.
Para otra posicin, que compartimos, y en la cual se
hallan alineados Segovia, Machado, Lafaille, Quinteros y
Borda, resulta inadmisible que el sujeto alcanzado pueda
ser el pro possessore. Existe acuerdo en que la norma se
aparta de sus fuentes -Aubry y Rau y el cdigo chileno-, y
que un error de copia ha estampado de ellas en lugar de
ellos, esto es, aludiendo a las personas que reciben la pose-
sin de quienes se consideraron sucesores universales para
adquirirla. De esa forma el precepto sdquiere su genuino
alcance, y no el equivocado que traera su tipografa, ya
que puede otorgarse la peticin de herencia contra
quien no alega ttulo hereditario ni desconoce esa calidad
al pretendiente.
237 / 1. LEGITIMACI~N PASIVA DEL CESIONARIO DE
DERECHOS HEREDITARIOS.
Aceptada la interpretacin del art. 3422 que postula-
mos, resulta clara la legitimacin pasiva del cesionario de
derechos hereditarios. Si en la doctrina extranjera ha po-
dido discutirse la procedencia de la accin, y quienes la
admiten t an tenido que apelar a que cl cesionario, no obs-
tante ser un sucesor particular del cedente, adquiere un pa-
trimonio impregnado de universalidad, esa posibilidad no
existe en nuestro ordenamiento. Los cesionarios estarn en
posesin de los bienes por tenerlos de los que en calidad de
sucesores universales se la trasfirieron, es decir, la tendrn
de ellos.
338. LA PETICIN DE HERENCIA Y LA REI VI NDI CACI ~N.
En todos los casos en que el demandado alega t i t ul a
hereditarios sobre los bienes que detenta y desconoce esa
calidad al genuino heredero, procede la accin de peticin
de herencia. Pero, si en lugar de ello adujera que los tiene
a ttulo de sucesor singular y que es mero propietario sin
discutir la calidad hereditaria del actor, ste deber apelar
a la accin reivindicatoria. Conviene advertir que nada im-
porta la cantidad de bienes que originen la pretensin, ya
que, como bien se ha observado y lo remarca Vdlez en la
nota al art. 5423, lo que determina la ndole de la accin
ejercible es la posicin del poseedor, y no el nmero de
bienes qiie posee.
La diferencia de las acciones repercute, como.corolario
obligado, en el rgimen de la prueba. En la reivindicacin
el actor debe probar que es propietario de las cosas que
reclama, mientras que en la peticin de herencia deber
acreditar su condicin de heredero y qiie los bienes deman-
dados forman parte del haber sucesorio.
Los ordenamientos adjetivos no haban previsto entre
las acciones que permitan solicitar medidas precautorias a
la peticin de herencia. Ello no obstante, una vigorosa ju-
1,isprudencia admita su viabilidad fundndose en la analo-
ga existente con la accin reivindicatoria.
La solucin jurisprudencia1 ha sido recibida por 10s
cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Buenos
Aires (art. 210, inc. 4, de ambos ordenamientos), admitien-
do la procedencia del embargo preventivo cuando se accione
por peticin de herencia, mientras diire el inicio y siempre
que se presentaren dociimcntos que hagan verosmil la Pre-
tensin deducida.
Si el embargo no resultara suficiente para cautelar las
posibles consecuencias de la accin, ser procedente la inhi-
bicin general de bienes y la anotacin de la litis en el regis-
tro de la propiedad (arts. 228 y 229 de los citados cdigos).
Conviene agregar que el embargo alcanza a los frutos a
percibirse desde la notificacin de la demanda.
Si quien ejerce la accin de peticin de herencia triunfa
en su pretensin obtendr, como consecuencia obligada, la
restitucin de todo lo que compone el acervo sucesorio. As
lo establece el art. 3425: El tenedor de la herencia debe en-
tregarla al heredero con todos los objztos hereditarios que
estn en su poder, y con las accesiones y mejoras que ellos
hubiesen ~eci bi do, aunque sean por el hecho del poseedor.
Esta disposicin debe completarse con lo dispuesto por
la ltima parte del art. 3422, de manera tal que en la obli-
gacin de restitur quedan comprendidas, a ms de las cosas
posedas por el causante como dueo, aquellas de las cuales
era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y
que no hubiese devuelto legtimamente a su propietario.
Como se ha observado, el Cdigo iio se ocup del caso
en que el vencido en la acciGn hubiese vendido alguno de
los bienes, admitindose como solucin que en tal supuesto
debe restitur el precio obtenido por la venta, ms sus in-
tereses, si es poseedor de buena fe; en el caso de que fuera
de mala fe y se demostrase que la cosa vala nis, deber5
pagar el mayor precio obtenido.
Con referencia a los frutos, el Cdigo, apartndose de
los ~ri nci pi os vigentes en el derecho romano que imponan
la restitucin en todos los casos, distingue entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe.
29 1
241. CARACTERIZACI~N DE LA POSESI ~N DE BUENA
O DE MALA FE.
El art. 3428, estableciendo una excepcin a los princi-
pios generales, tipifica lo que debe considerarse buena o
mala fe. All se establece: El poseedor de la herencia es de
buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree
legitimo propietario de la sucesin ruyu posesin tiene. Los
parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por
la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe,
por tener conocimiento de que la sucesin esta deferida a
este ltimo. Pero son de mala fe, cuando conociendo la exis-
tencia de un pariente ms prximo, saben que no se ha
presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le
fuese deferida.
Debe observarse, en primer trmino, que la conceptua-
cin implica un apartamiento de las pautas seguidas en otras
circunstancias por el Cdigo, donde la caracterizacin est
referida a la ignorancia o error de hecho. En esta materia
se ha admitido la articulacin del error de derecho como
vicio de b voluntad, constituyendo tal vez sta la nica ex-
cepcin genuina al principio general que veda su admisi.
bilidad.
En segundo lugar, debe tenerse presente que se trata
del error excusable, entendindose como tal la creencia ra-
zonable en torno de la bondad del ttulo hereditario in-
vocado.
Por ltimo, conviene remarcar qiie los alcances de la
mala fe estn restringidos por el final del precepto trascrito.
En efecto, no es suficiente para tipificarla que el poseedor
sepa que la sucesin est deferida a un pariente de grado
ms cercano o igual al suyo, sino que es preciso adems que
tenga el conocimiento de que ste no se ha presentado Por
ignorar su llamamiento. Va de suyo que aunque el Cdigo
menciona exclusivamente la ignorancia, tambin existira
mala fe cuando el poseedor sepa que el heredero no se ha
presentado por haber sido vctima de dolo o violench.
En una norma sobreabundante, que no hace sino repe-
tir los principios establecidos con relacin a la posesin de
las cosas individuales y que pudo obviarse mediante una
simple remisin a ellos, se establecen los efectos de la buena
o mala fe. Dispone e1 art. 3426: El tenedor de buena fe de
la herencia no debe ni nguna indemnizacin por la prdida,
o por el deterioro que hubiese caz~rado a las cosm heredi-
tarias, a menos que se liuhiese aprovechado del deterioro; y
e n tal caso por slo el provecho que hubiese obtenido. El
tenedor de mala fe estd obligado a reparar todo dao que
se hubiese cau.rado por su hecho. Est t ambi n obligado a
responder de la prdida o deterioro de los objetos heredi-
tarios oc~irridos por caro fortuito, a no ser que la perdida o
deterioro hubiese igualmente tenido lugar si esos objetos
se hubiesen encontrado en poder del heredero.
Convendr tener en cuenta, sin embargo, que si la cosa
hubiese sido destriida por el hecho del poseedor durante el
tiempo que medio entre la notificacin de la demanda y la
sentencia que orden la restitucin, sera responsable, pues-
to que el art. 2433 slo lo exime cuando la prdida o el
deterioro obedecen a caso fortiiito.
Esto en cuanm a las responsabilidades. Con referencia a
los beneficios de la posesin, la norma es completada con la
disposicin del art. 3427, donde se preceptiia: En cztanto a
los frutos de la herencia y a las mei orm hechas en las cosas
her edi t a~i m, se obser-uar lo dispiiesto respecto a los po-
ceedores de buena o mala f e.
De lnanera tal que, por aplicacicn de los principios
sentados t n derechos reales, el postedqr de buena fe hace
cuyo^ 10s frutos percibidos durante el tiempo de su posesin,
entendindose por tales los frutos naturales o industriales
desde que se alzan y separan del suelo, arboles o plantas que
los producen. y en 10s animales, desde qiie la cra sale a luz
o se los esquila u ordea. Los civiles se juzgarn percibidos,
conforme al art. 2425, desde que fuescn cobrados y recibi-
dos. En cuanto a los frutos pendientes, se trate de naturales
o civiles, pertenecen al triunfante en la peticin como acce-
sorios de la herencia, aunque pesa sobre l la obligacin de
pagar al poveedor los gastos invertidos para producirlos
art. 2426). Convendr sealar, adems, que la obligacin
de restitur incluye los frutos percibidos y los que por su
negligencia hubiese dejado de percibir, desde el da de la
notificacin de la demanda. .4n ms, judicialmente se ha
decidido, en un caso, que la notificacin de la demanda por
filiacin natural, que precedi a la de peticin de heren-
cia, bastaba para convertir al demandado en poseedor de
mala fe, porque aqulla llevaba implcita la pretensin de
la entrega de los bienes hereditarios.
En cuanto a las erogaciones que hubiere realizado, el
poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado por
las sumas que hubiera invertido en gastos necesarios o ti-
les, tales como, segn lo dispone el art. 2427, los impuestos
extraordiiiarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
cuando entr en la posesin, los dineros o materiales inver-
tidos en mejoras necesarias o tiles que existiesen al tiem-
po de la restitucin de la cosa. Estos gastos no son compen-
sables con los frutos percibidos, pero stos se compensan con
los impuestos ordinarios que hubiera satisfecho el poseedor,
excepto que correspondieran a una fecha anterior a su pose-
si6n y que por consistir en una deuda del causante deba
soportarlos el heredero, como fluye del art. 2429. Debe a ve -
garse que el poseedor puede ejercer el derecho de retencin
sobre la cosa mejorada o en la que hizo el gasto hasta que
sea paeado, pero no puede extender este derecho a las otras
cosas de la herencia (art. 2428 y arg. art. 3929).
Tratndose del poseedor de mala fe no slo est obli-
gado a rcstitur los frutos percibidos, sino que responder
por aquellos que por su culpa hubiera dejado de percibir
o producir (art. 2138 y arg. arts. 1069, 1109 y 2439, C. Ci-
vil). Interesa sealar que esta rrstitucin permitir deducir
los gastos de cultivo, cosecha o extraccin de los frutos Pen-
dientes, percibidos o que debieran percibirse, pero limitada
la deduccin al beneficio que obtiene el peticionarite de la
herencia. ste, por tanto, no estar obligado ms all del
valor de los frutos, y en nada responder si stos se perdie-
ron por caso fortuito.
En lo referente a las erogaciones, el poseedor de mala
fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios
hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado. En
cuanto a las vejoras, puede repetir las tiles que hayan au-
mentado el precio de la cosa hasta la concurrencia del ma-
yor valor existente, y ellas son compensables con los frutos
percibidos o que hubiera podido percibir, no pudiendo ejer-
cer en este caso el derecho de retencin. En cuanto a las
mejoras voluntarias las perder, aunque puede llevarlas si
al hacerlo no causa perjiiicio a la cosa (arts. 2440 y 2441).
Estas distinciones no rigen en materia de productos, pues
cualquiera que sea la condicin de poseedor estar obligado
a devolverlos, tal como lo precepta el art. 2444 del C.
Civil.
Como se parte del presupuesto de que toda persona
enmarca su conducta dentro de las normas legales y mora-
les, la buena fe se presume hasta que el contradictor de-
muestre lo contrario.
En cuanto al Estado, se ha decidido que cuando entra
en posesin de una herencia vacante se lo debe considerar
poseedor de buena fe.
243. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE PETICIN
DE If ERENCIA.
La doctrina civil exhibe un arduo debate en torno de
si la accihn de peticin de herencia es o no prescriptible, y
en el caso de quienes aceptan la tesis de la prescriptibili'dad,
del plazo aplicabIe al supuesto.
El tema no ha sido expresamente contemplado por
nuestro Cdigo, al menos en forma general. La ausencia de
textos ha permitido respuestas dispares que van desde la
imprescriptibilidad a la prescriptibilidad, pasando por aque-
llas que conceptan que puede o no ser prescriptible segn
las circuiistancias.
La tesis de la prescriptibilidad ha sido defendida por
Fassi, fiindndose para ello en iin ra/onamiento cuya se-
cuencia muestra tres pasos: primero, el principio general
formiiladn por nuestro Cdigo de que todas las acciones son
prescriptibles, salvo que la ley las excepte expresamente;
segundo, que esa idea es robustecida por los casos previstos
en materia de ausencia con presuncin de fallecimiento
(art. 4024); y tercero, que la accin ha sido tomada del de-
lecho francs, cuya doctrina muestra unnime coincidencia
en que ella es prescriptible. Sentado ello, califica la pres-
cripcin como extintiva, ya que el poseedor de la herencia,
dice, no adquiere ningn derecho por el trascurso del tiem-
po, sino que hace valer su excepcin para repeler la accin
que le entable quien ha dejado pasar el tiempo fijado por
la ley para hacerlo. Luego de afirmar que la prescripcin
comienza a operarse desde que nace la accin, concluye
que es de aplicacin el trmino decena1 establecido en el
art. 4023, aunque no deja de advertir que se contraran
los trminos literales del precepto.
La tesis de Fassi ofrece objeciones que impiden su ad-
misibilidad. El argumento referido a la prescriptibilidad
de todas las acciones peca -y el mismo Fassi lo admite- de
simplismo, ya que la genrica enunciacin del art. 4019 cho-
ca contra las peculiares caractersticas de la peticin here-
ditaria. La misma debilidad exhibe el argumento referido
al modelo francs, pues si bien es cierto que la doctrina de
ese pas concuerda en que la accin es prescriptible, no
puede fundarse en ello la asimilacin conceptual, Ya que
el Cdigo Napolen contiene preceptos que sus-
tentar esa tesis y que no se encuentran en nuestro ordena-
miento civil. No alcanza mejor suerte la referencia a 10s
supuestos de prescripcin en materia de ausencia con pre-
suncin de fallecimiento, ya que el art. 4024 se muestra
como una desafortunada solucin de Vlez, donde el apar-
tamiento de la fuente ha trado como consecuencia una
flagrante contradiccin con el sistema del Cdigo.
La concepcin de que la peticin de herencia es o no
prescriptible, segn sea la situacin en que se hallen los in-
teresados. es sustentada con matices diferenciales por R-
bora y Quinteros.
Para el primero de ellos, deben distinguirse cuatro su-
puestos: a) si la contradiccin existiere entre coherederos,
la accin prescribira a los veinte aos desde que el poseedor
actual haya comenzado a poseer como heredero nico y
para s por aplicacin de los arts. 3460 y 4020, ya que am-
bos, sostiene, no obstante referirse aparentemente a la par-
ticin de los bienes, legislan en realidad sobre la peticin
de herencia, advirtiendo que el tiempo de la prescripcin
est subordinado al ejercicio del derecho de opcin pre-
visto por el art. 3313, ya que el heredero que se abstiene
por veinte aos y carece del derecho de aceptar por ha-
berse adelantado a hacerlo otro heredero, queda como re-
nunciante y privado de la accin de peticin; b) si el su-
puesto se plantea entre un poseedor con vocacin virtual
v un heredero con vocacin preferente, seran aplicables
los mismos principios que en el caso anterior; c) si la con-
tradiccin se suscita entre un poseedor cuya vocacin no
debe subsistir y un heredero que puede invocar la propia,
debe distinpirse, ya que si la vocacin estuviese viciada
por indignidad su derecho se consolidara a los tres aos
de posesin, y desde entonces la petifin sera improce-
dente, mientras que si la vocacin fuera insuficiente por
cualquier causa, faltara por completo ella y el poseedor
debera ser considerado como un extrao; d) esta ltima
situacin constituye el cuarto supuesto, y en l, sostiene R-
bora, dado que no puede adquirirse por prescripcin la
calidad de heredero, la accin de peticin es imprescrip-
tible.
A su vez, Quinteros distingue cinco supuestos. El pri-
mero lo configura la situacin del heredero frente a otros
herederos aceptantes, sosteniendo que cuando hubo acepta-
cibn por un coheredero o por un pariente con vocacin
potencial. ia falta de opcin en el trmino de veinte aos
significa la renuncia a la herencia, y por ende la prdida de
la accin, ya que prosperara la defensa que opusieran los
aceptantes fundada en el art. 3313, que implica una pres-
cripcin Iiberatoria. El segundo supuesto lo constituye el
enfrentamiento del heredero con quienes, sin srrlo, po-
seen a ttulo de sucesores universales: en ese caso los posee-
dores slo podran oponer la prescripcin adquisitiva que
hubieran padido conseguir sobre los inmuebles de la he-
rencia. El tercero lo plantea en el supuesto de que la con-
tradiccin se produjera entre el heredero y el fisco en el
caso de tina herencia declarada vacante, adoptando la mis-
ma solucin que para el anterior. El cuarto lo rtfiere al
sucesible que hubiera aceptado en el trmino de veinte aos
frente a coherederos o contra herederos de grado ms le-
jano, en cuyo caso d i o podr oponerse la usucapion, c ~ m-
putndose el plazo desde la interversin del titulo. El quin-
to supuesto que plantea Quinteros es el de la indignidad,
sosteniendo que si Ea accin no se interpusierz deritro del
trmino de tres aiios prevkto por el arr. 3298, elia prescri-
bira. aclarando que Ia purga constituirla una prescripcin
adquisitiva. Debe advertirse, f inalniente, que aunque en
forma incidental, Quinteros demuestra compartir la posi-
cin de Rbora, admitiendo la aplicacin de los arts. 3460
y 4020 a la peticin de herencia.
La conceptuacion que da carcter prescriptible o im-
prescriptible a una misma accin, segin sea la posicin en
que se hallen los interesados, despierta serias objeciones.
En primer lugar, no es vlida la afirmacin de que 10s
arts. 3460 y 4020, no obstante estar dedicados aparentemen-
te a la accin de particin, se refieren a la accin de peticibn
de herencia. sta se dirige a lograr el reconocimiento del
ttiilo de heredero, negado por el ~oseedor. En cambio, 1-
arts. 3460 y 4020 presuponen para su aplicacin la existen-
cia de un estado de indivisin previo que haya acabado de
hecho. Si esa indivisin lia existido, es evidente que hubo
un reconocimiento de la calidad de coheredero con quien
se tena la comunidad hereditaria, y que sera improce-
dente, por tanto, la peticin de herencia.
En segundo lugar, cuando es rechazada la accin del
heredero que se ha abstenido de ejercer el derecho de op-
cin en el trmino de veinte aos contra otro heredero
aceptante, ello ocurre porque se concepta que la vocacin
del priniero ha caducado. Perdida la vocacin por caduci-
dad no podr ejercerse una accin que presupone para su
vigencia la calidad hereditaria y se carecera, por tanto, de
legitimacin activa. Similar cosa ocurte en materia de in-
dignidad, piws cuando se pretende exclur al indigno se
peticionar la herencia atacando esa vocacin internamente
insuficieiite mediante una accin de indignidad, que ser
previa y que servir de sustento a la de peticin. Si esa pri-
mera accin ha caducado porque los tres aos de posesin,
al purgar la indignidad, consolidaron el hasta entonces ata-
cable ttulo del heredero, carecer de vigencia la peticin
hereditaria por falta de objeto. Dicho de otra forma, no
pueden referirse a la accin de peticin los efectos opera-
dos por el tiempo no sobre ella, sino sobre las acciones que
pueden p~ecederle y sustentarla.
De lo expuesto concliimos que la peticin de herencia
es imprescriptible, pues tiende al reconocimiento de la calj-
dad hereditaria, esto es, de un ttulo, el cuaI no puede per-
derse por el trascurso del tiempo un? vez que haya sido
adquirido realmente. Ello no debe confundirse con los pro-
blemas emergentes de la aplicacin del art. 331 3, es decir,
la prdida del derecho de optar por el trascurso de veinte
aos. Si el heredero ha aceptado la herencia, ya sea en forma
expresa o tcita, tendr siempre el derecho de hacer valer
su ttulo contra quien pretenda desconocer su calidad here-
ditaria y con abstraccin del tiempo trascurrido o de la
usiicapin que pudiera aducir el detentador de la herencia.
DERECHOS Y 0BLIGACIONE.S DEL HEREDERO
299
Importa distinguir aqu que una cosa es la adquisicin que
pudo hacer el detentador de la herencia por medio de la
~r ol on~a da posesin de las cosas de ella, y otra es la conser-
vacin de la facultad que tiene el genuino heredero para
hacerse valer como tal. Debe observarse, por lo dems, que
este derecho puede ser fecundo en implicancias, pues no
slo no se agotara en la proteccin del simple inters mo-
ral que pudiera motivar la accin, sino que podra exten-
derse a lograr la obtencin de bienes que-hubiesen escapado
a la usucapin del detentador por haber permanecido ocul-
tos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con poste-
rioridad.
V. ACCION POSESORIA HEREDITARIA
244. LA ACCIN POSESORIA HEREDITARIA EN EL
TEXl O LEGAL.
Como ya se ha dicho, el Cdigo confiere al heredero
dos acciones que nacen en su cabeza y que no forman parte
del contenido de la trasmisin hereditaria. Ellas estn enu-
meradas en la primera parte del art. 3421, donde se dispone
que el heredero puede hacer valer los derechos que le com-
peten por una accin de peticin de herencia, a fin de que
se le entreguen los objetos que la componen, o por medio
de una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado
en la posesin de la herencia.
La primera de ellas ha sido ya considerada. Correspon-
de que nos ocupemos ahora de la seenda, cuya existencia
ha sido controvertida por nuestra doctrina. Previo a ello,
convendr precisar que en el pensaniiento de Vlez ella
aparece dirigida a tutelar la pretensin de la posesin de
la herencia, y no la de los bienes singulares. Asi 10- atestigua
la nota al art. 342 1, donde el codificador manifiesta: "fhn-
que el heredero no haya tomado ningn objeto de la suce-
sin tiene accin posesoria para hacerse mantener o reinte-
grar en la posesiii de la herencia, niirada como una univer-
salidad jurdica".
El art. 3421 ha sido tomado de Aubry y Rau, quienes
en la tercera edicin de su Curso enunciaban, entre los de-
rechos concedidos al heredero, una accirjn posesoria tendien-
te a ser manterzido o reintegrado en la bosesion de la heren-
cia considerada como universalidad jridica.
Conviene advertir que al publicar la cuarta edicin,
dichos autores suprimieron la mencin a la accin posesoria
de la herencia.
246. LA ACCIN POSESORIA EN LA DOCTRINA.
Como se ha advertido, la existencia de la accin poseso-
ria mentada por la norma ha suscitado controversias en nues-
tra doctrina, perfilndose dos corrientes bien definidas: una
que niega su posibilidad y otra que la acepta.
El primero en rechazar la posibilidad de la accin pose-
soria de la 'ierencia fue Segovia, quien afirmaba que la
herencia puede ser objeto de la posesin ficticia legal, pero
no de una psesin efectiva, y que para ella no se concede
ningin remedio posesorio.
Fornieles tampoco admite s;i vigencia, calificando al
art. 3421 conio disposicin poco feliz, contra rationem legis,
y que carece de aplicacin en la prctica.
El mismo pensamiento es el que iiiforma la posicin de
Borda. Para este autor, el texto del art. 3421 constituye una
de las expresiones ms notorias de confusin de ideas impe-
rantes en torno de la posesin hereditaria. Sostiene que el
codificador, dejndose llevar por la fuerza de las palabras,
cre al lado de la accin petitoria (equivalente a la reivindi-
catoria) una accin posesoria (equivalente a las posesorias
comunes), entendiendo que en la primera slo estaba en jue-
go el ttclo a la herencia y en la segunda la posesin de
ella. Pero, afirma, la posesi6ri hereditaria es precisamente el
titulo, la ~nvestidiira, Y no se la puede tiirbar sin cuestionar
el derecho hereditario en ~ mismo. v ps bsta, precisamente,
la esfera de accin de Ia peticijn de herencia.
La tesis que admite la procedencia de la accin posesoria
hereditaria ha sido formulada por Rbora y defendida re-
cientemente por Fassi.
Sostiene el prirnero de los nombrados que esta acci h
versa sobre la universalidad y concierne a la posesin heredi-
taria o apoderamiento o investidura del heredero, de ah que
no est regida directamente por las normas relativas a las
acciones posesorias concernientes a las cosas. Esta accin
posesoria, dice, versa sobre la posesin de una universalidad,
o sea, sobre una posesin conceptual, la posesin de un ti-
tulo, de una investidura, o de un derecho a poseer, ya que
la posesin hereditaria lleva en s la posesin de los objetos
particulares 4ue componen la herencia.
Por su parte, Fassi, luego de recordar las diferencias
entre la poSe'sin de pleno derecho y la conferida judicial-
mente, advierte que ellas han sido borradas en la prctica,
haciendo que en todas las sucesiones en que se trasmiten
patrimonios de cierta consideracin se pe*ga la declaratoria
de herederos. Es por ello, afirma, que equivaliendo esta 61-
tima a la posesin hereditaria, la presentacin que realizan
los herederos solicitando su dictado judicid comtitye el
ejercicio de la accin de posesin de herencia que se ha dicho
desconocida en la prctica.
Lo expuesto constituye un plausible intento de explica-
cin del discutido precepto. Debe observarse, no obstante,
que aun 2dmitiendo como vlida esa conceptuacin, no se
alcanza a ver con claridad cul sera la hiptesis que hiciera
procedente el ejercicio de una accin posesoria para ser re-
integrado en la posesin de la herencia.
VI. HEREDERO APARENTE
Puedc ocurrir que alguien, sin tener derecho a ello, se
halle en la posesin de la herencia. Circunstancias posterio-
res, como puede serlo el resultado del ejercicio de una accin
de peticin de herencia o la admisin de la falta de derecho
sin llegar a ella, determinarn su desplazamiento para ceder
el lugar a1 heredero genuino.
Pero, entretanto, el que se ha comportado como herede-
ro pudo haber anudado relaciones jurdicas en funcin de
ese carcter y se hace necesario, entonces, determinar la
suerte de ellas. Se configura, as, el instituto de la apariencia
hereditaria.
En la redaccin de Vlez, para que el acto realizado por
el heredero aparente fuera vlido deba reunir los siguientes
requisitos: a) que se tratase de un acto de enajenacin de
un inmueble a titulo oneroso; b) que el heredero fuera pa-
riente en grado sucesible y que estuviera en posesin pblica
y pacifica de la herencia; y c) que el tercero contratante fue-
ra de buena fe.
La conceptuacin del instituto ha sido modificada por
la reforma del Cdigo. Segn la ley 17.711, el art. 3430, en
su nueva redaccin, establece: Los actos de disposicin de
bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el posee-
dor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente u-
lidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a
sil favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial
de u n testcmento y siempre que el tercero con quien hubiese
contratado fuese de buena fe. Si el poseedor de la herencia
hubiese sido de buena fe debe slo restituir el precio per-
cibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos
de todo perjuicio que e2 acto haya ca~csado. Ser considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de suceso-
res de mejor derecho o que los derechos del heredero apa-
rente estaban judicialmente controvertidos.
Los requisitos exigidos por el Cdigo en su redaccin
originaria han sido sustitudos ahora por estos otros: a) que
se trate dc un acto de disposicin de bienes inmuebles reali-
zado a ttulo oneroso; b) que quien lo realice haya obtenido
en su favor declaratoria de herederos o la aprobacin ju-
dicial del testamento que le confiere su vocacin; y c) que
el tercero ignorase la existencia de herederos de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmente controvertidos.
En sus tres aspectos ha sido feliz la sustitucin. En
primer trmino, al mentarse el acto de disposicin se mejo-
ra al Cdigo, que slo se refera a un? especie dentro del
gnero. En segundo lugar, la exigencia de la declaratoria de
herederos o del auto aprobatorio del testamento pone fin
a las discrepancias que los conceptos pariente en grado su-
cesihle y posesin i>hlica y pacifica de la herencia haban
originado. Por iltimo, se ha tipificado la buena fe, exigin-
dose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor de-
recho o que los derechos del heredero aparente estaban ju-
dicialmen te controvertid.>s.
250/ 1.
D~s~osicrx DE BIENES GANANCIALES.
Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto
de djsposicin de un bien ganancial realizado por el here-
dero aparente del cnyuge fallecido, es decir, si la validez
del negocio comprende tambin la parte correspondiente al
otro cnyuge. Quienes se han ocupado del tema han soste-
nido la eficacia del acto, inclusive en la porcin ganancial,
aduciendo para ello que el derecho del heredero aparente
nace de la inactividad del heredero genuino y que sta afec-
ta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales.
Sin embargo, es necesario formular distinciones. La so-
lucin postulada ser procedente si del ttulo de propiedad
no surge el carcter ganancial del bien, ya sea por omisiones
o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa,
aunque eri la especie no puede hablarse es~rictamente de
heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas
razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los ante-
cedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero no po-
dr aducir su buena fe.
Otra cuestin que ha sirscitado respuestas encontradas,
es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el
heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero
genuino.
Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del
('digo n9 puede entenderse en sentido restringido, sino que
debe interpretarse comprendiendo la realizacin de aqiiellos
actos que si bien por s solos no constituyen disposicibn, com-
prometen a la realizacin de los actos necesarios para qiir
exista enajenacin de un bien inmueble. Desde esa pers-
pectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga,
tina vez desplazado ste, al heredero real.
Para otra posicin, que compartirnos, la extensibn no es
admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de
compraventa no es un acto de enajenacibn, sino i i I i compro-
miso que crea una obligacin personal exigible, por taato.
a quien la suscribib. b) No militan en la especie los funda-
mentos de certeza jurdica, de saneamiento de los ttulos de
propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la pro-
piedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no est
cnjuiciado el ttulo, que es lo que interesa proteger. c'! Des-
aparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre
el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciiril-
plimiento de una obligaciri contrada por quien no era
dueo y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! npn~o
plus jurzs.
Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebra-
do con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisicin ori-
ginaria o derivada.
Se ha sostenido que proviniendo dc un non domzno, la
adqiiisicihn del tercero es a ttulo originario, la cual. como
tal, no siifre los ~i c i os del titulo del causante. La mano
~a c a , se dice, rio puede dar nada.
I, a objecibn es ms aparente qiie real. Como se observa,
no resulta ilgico concebir una adqiiisicin derivatila a non
domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio
patrimonio lo que no existe en l, lo que sera absurdo, sino
que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se
da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.
25 1 . FUNDAMENTO DE LA VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO
POR EL HEREDERO APARENTE.
Si se aplicaran rigurosamente 10s
generales,
ellos nos conduciran a la implacable conclusin lgica de
quitar por completo validez al acto celebrado por el he-
redero aparente, sacrificando los derechos del tercero. ste
ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero,
es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adqui-
rir derechos de los cuales aqul no estaba investido.
Analizando el tema, discurra Josserand que si el dere-
cho fuera una ciencia exacta esta solucin se impondra por
su rigor matemtico; pero adverta que es una ciencia
social que no debe servir como i nst r u~ent o para la injus-
ticia.
Junto a esta motivacin impulsada por razones de equi-
dad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las riguro-
sas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre
potest quam ipse hnbet. lrna vez ms el legislador se ve pre-
cisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamen-
te los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el
perjuicio del enganado traera adems como consecuencia
la destruccin de la confianza general. La tutela de la cer-
teza de las relaciones jurdicas exige, por lo tanto, otras solu-
ciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez.
Tal como lo ensea Betti, la legitimacin de la parte
puede definirse como "la competencia para alcanzar o so-
portar los efectos jurdicos de la reglamentacin de intereses
a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una especfica
posicin del sujeto respecto a los intereses que se trata de
regular".
El mismo autor advierte que la norma fundamental de
esta materia es la identificacin o coincidencia entre el su-
jeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de
las relaciones jurdicas sobre las cuzler se proyecta el ne-
gocio.
Sin embargo, existen circunstancias en que la legitima-
cin para la realizacin del acto no presenta la coincidencia
entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se
legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los
intereses. La legitimacin aparece entoiices por derecho pro-
pio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder
307
ante los de mh conferida no en inters del legitimado, sino
de quien es destinatario de los efectos jurdicos del negocio.
Pero puede ocurrir que la relacin jurdica se establez-
ca por qiiien no est legitimado ni en la forma ordinaria ni
en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habr
de otorgarle eficacia. La hiptesis se presenta en aquellas
situaciones en las cuales la legitimacin nace de la apariencia
de los elementos que constituyen, segn un criterio normal
de apreciacin, el substratum de aqulla. sta es la legiti-
macin aparente, fruto de una valoracin hecha a posteriori
del negocio por la ley y justificada por la buena fe del
tercero.
Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto
de disposicin exhibe al tercero la declaratoria de herederos
o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos
relativos a su legitimacin. La presencia de herederos de
igual o mejor derecho pondr en evidencia que aqulla no
exista, es decir, que solamente tena la apariencia de tal.
Importa advertir que nada impide que un mismo suje-
to invista simultneamente las calidades de heredero real y
las de heredero aparente. Importa advertir tambin que,
como se desprende de las notas conceptuales del instituto,
tercero es el sujeto extrao a la sucesiri que ha mi d o en la
lep;itimacii>n del disponente engaado por la apariencia he-
reditaria de ste.
Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones
conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto
la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctri-
na de la apariencia del derecho con la mxima error com-
munis facit j t i s, que resume el principio del error comn.
Como ha sido certeramente sealado por D'Amelio, el
error comn es la opinin errnea de ]a colectividad, es la
conviccin general en fuerza de la cual todos entienden que
el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Cons-
tituye esta opinin general y es ella rr~isrna que acarrea el
engao dc las personas de buena fe, indeperidientemente de
la postura o comportamiento de la persona a la < ual el
error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cam-
bio, principalmente dicha postura, que es la causa del en-
gao del tercero, El jurista italiano ejeri~plifica las distincio-
;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus
barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la
primera circunstancia todos crean el legtimo ejercicio de
!as funciones judiciales del esclavo, mientras que la aparien-
cia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo
contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confron-
tacin con un tercero singular en iina indagacin prevale-
cientemente subjetiva. Ello trae tambin c h o consecuencia
que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero ser valorada
con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinin
de la colectividad es errnea, ella crea el derecho, y la opi-
nin individual no tiene relevancia frente a la comn, cons-
titutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la
apariencia del derecho, si la previsin del tercero y su in-
formacin le han advertido el engao, no estar en condi-
ciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse
en ella.
Los actos de disposicin mentados por el art. 3430 estn
referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la
validez de esos actos est amparada por la norma sentada
en el art. 2412. Acaso convenga recordar aqu la observa-
cin formi~lada de que en la especie se suaviza el rigor de las
condiciones exigidas para la disposicin de inmuebles, ya
que ser suficiente para la estabilidad del acto tan slo la
buena fe del tercero adquirente.
DERECHOS Y OBLlGAClONES DEL HEREDERO 309
Sin embargo, conviene observar el matiz especial que
ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles regis-
trahles, scmetidos a un rgimen jurdico especfico: auto-
motores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley
20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes ma-
terialmente son muebles, han pasado a ocupar una categora
especial en virtud de la regulacin legal. La aplicacin ana-
lgica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la
especie, y hubiera resultado conveniente su mencin al re-
formarse dicha norma por la ley 17.71 1.
Las condiciones de validez de los actos de administra-
cin han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art.
3429. ,411 se establece: El heredero estri obligado a respetar
los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de
la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o
de mala fe.
nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lu-
gar a distnciones. Como observa Lafaille, en algunos su-
puestos debe admitirse sin dificultad el contenido del ar-
tciilo, y as acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos
de conseivacin que,son los ms elementales. En cambio, no
corresponde afirmar l o mismo con respecto a la
de frutos, porque habra que excluir al poseedor de mala
fe, so pena de poner en contradiccin al art. 3429 con el
3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios gene-
rales aplicables.
La distincin apuntada nos enfrenta con un interrqpn-
te que se proyecta sobre la condicin del tercero. La fuente
expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-
ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sera indiferente la condi-
cin del contratante para la ialidez del acto.
F1 silencio del Cdigo ha motivado respuestas discor-
da nt e ~ en riilestra doctrina. .As, por ejeniplo, se ha dicho que
la buena fe no es necesaria, atenindose a la literalidad de
la norma y a la poca practicidad de andar actos que no
ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no
cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando ste
saba que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como
lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carcter relativo,
ha postulado distinciones: para los actos meramente con-
servatorios o los de administracin ordinaria, sera indife-
rente la condicin del tercero y siempre tendran validez; en
cambio, los actos de administracin extraordinarios, ajenos a
los actos de produccin y que compronietan o perjudiquen
el patrimonio del heredero, slo seran eficaces cuando el
tercero fuera de buena fe.
Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de
iin requisito no mencionado expresamente, para la validez
del acto siempre ser exigible la buena fe del tercero, esto
es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos.
Ms all de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que
el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un re-
quisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al
autntico titular de un derecho y para el cual no ha pres-
tado su consentimiento. Aqulla, como se ha dicho, reempla-
za en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y
de consentimiento vlido que deben reunirse.
253/3. SI TUACI ~N DEL HEREDERO.
A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte
del acto de disposicin, no se exige aqu la obtencin de
declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tan-
to, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-
nistracin realizados por el poseedor de pleno derecho de
la herencia conservan toda su eficacia.
254. RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE
Y EL REAL.
Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha
estado en posesin de la herencia ha realizado un acto de
disposicin, ste tendr validez en la medida en que se den
los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso.
Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea
responsable de restitur al genuino el precio obtenido por la
cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso
contrario deber indemnizar todo perjuicio que la disposi-
cin hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430.
En cuanto a la percepcin de frutos, productos, realiza-
cin de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos
han sido consideradas al estudiar los efectos de la accin de
peticin de herencia, y all nos remitimos (supra, nQ 242).
VIJ. CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS
La cesin de derechos hereditarios es la estipulacin me-
diante la cual el heredero trasfiere a otra persona los dere-
chos y obligaciones que le corresponden en una sucesin.
En la prctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso
sea vlido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes
dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requeri-
mientos registrales a la finalizacin del trmite sucesorio.
Las normas que el Cdigo ha dedicado a la cesin de
herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada
312 MANUAL DE DERECHO SUCESGRIO
en la nota terminal del ttulo sobre cesin de crditos, Vlez
omiti legislar sobre esta materia cuando redact el libro IV.
Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de
los arts. S160 a 2163, que prevn la garanta de eviccin, la
iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las
sucesiones es la mencin incidental que formula el art. 3322,
cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus
derechos ~ucesorios.
En principio, su base legal puede referirse a lo precep-
tuado por el art. 1444 del Cdigo, donde se establece: Todo
objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre 21m
cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a
menos que la causa no sea contraria a alr~una p~ohi bi ci n ex-
presa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito.
Conviene tener presente, por lo dems, que conforme a
los princi?ios generales, si la cesin se realiza por un precio
cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art.
1435); si es a trueque de otra cesin o de una cosa, a la
permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a
la donacin (art. 1437).
Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesio-
nario, y si bien la opinin dominante lo concepta como un
sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de
sucesor universal.
Entendemos que esta ltima posicin no es vlida, y
que la co~ifusin tal vez est originada en considerar que el
cesionario sucede al causante, cuando ello no es as. El he-
redero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimo-
nio los derechos y obligaciones que pertenecan al difunto. Si
luego se desprende de ellos mediante la cesin de derechos
hereditarios, est trasfiriendo parte de su propio patrimo-
nio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al
causante. Obsrvese, adems, que lo trasferido constituye
DERECHOS Y ORLICACIONES DEL HEPEDERo
S15
una z~niversalidad de hecho, pero no dc dmecho. COmo agu-
damente se ha observado, la situacin es asimilable a quien
compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una
universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido
que el comprador es en este caso un sucesor universal.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio
la sucesin universal por contrato no est admitida en nuee
tro Cdigo, como lo atestigua la nota al art. 3280.
258. CARACTERES DEL CONTRATO DE CESI ~N.
El contrato de cesin de derechos hereditarios presenta
estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser
gratuito u oneroso.
El cdrdcter aleatorio est dado por el objeto del con-
trato, ya que no se trasmiten bienes especificamente indivi-
dualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en
su extensin. Si bien es cierto que el lea aceptada no tiene
el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o
la lotera, ella no deja de estar presente, puesto que la cesin
es comprensiva de no slo los bienes conocidos, sino tambin
de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la
cesin. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo,
lo que implica que puedan aparecer en ste cargas que dis-
minuyan o aniquilen por completo a aqul. Claro que las
convenciones de las partes pueden disminuir esta lea, ya
sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente
garantiza la existencia en la sucesin, o bien limitando la
importancia de las deudas que habr de soportar el cesiona-
rio, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipu-
laciones constituyen excepciones a la regla normal de la ce-
sin hereditaria.
Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona
por el simple acuerdo de voluntades.
Como ha de verse en el pargrafo 5iguiente, en funcin
de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesin
de herencia es un contrato formal.
314 MANIJAL DE DERECHO SUCESORIO
La caracterizacin de la esencia jurdica de la cesin de
derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas
de la doctrina.
Para algunos, la cesin hereditaria constituira una sim-
ple cesin de crditos, en la cual los deudores de los derechos
y acciones cedidos seran los coherederos del cedente. De
manera tal que para que la cesin resulte oponible a terceros,
sera necesaria la notificacin a los coherederos o la acepta-
cin de stos en acto pblico.
Otros, en cambio, entienden que ella no es ms que la
cesin de cada uno de los objetos que componen la herencia
o de una cuotaparte de cada uno de ellos, segn sea una
cesin total o parcial. De ello concluyen que para que la
cesin tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada
uno de los supuestos las formalidades necesarias para la tras-
misin: inscripcin en los registros si se trata de inmuebles,
notificacin del deudor cedido si se trata de crditos, tradi-
cin de la cosa si fueran muebles, etc.
Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronun-
ciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la
ms procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la
trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa ju-
rdicamente distinta de los bienes que la integran, que no
puede ser considerada ni como un crdito ni como un de-
recho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniver-
salidad de hecho ajena al rgimen comn de la cesin de
crditos.
En la redaccin original, el art. 1184 estableca. en sil
inc. 6, que deban ser hechos por escritura piiblica los con-
tratos de cesin de herencia que importaran la siima de niil
pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~n-
pni endo que toda cesin sea realizada de esa forma.
La posibilidad de sustituir la escritura pblica por un
acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio
y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado res-
puestas e~xontradas en la doctrina y en los fallos judiciales.
Para quienes sustentan la opinin afirmativa, la escri-
tura pblica constituye una exigencia ad probationem, y
no ad solemnitatem. Basan su posicin en los siguientes
argumentos: a) el Cdigo ha legislado conjuntamente la ce-
sin y la renuncia a la herencia, y si para sta se admite la
forma de instrumento pblico o privado (arts. 3346, 3347
y 3349), igual solucin se impone para aqulla; b) que di-
chos artculos estn inspirados en Aubry y Rau, quienes re-
fieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia
a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente
una renuncia sino una cesin de derechos hereditarios;
c) que la finalidad de la escritura pblica es la misma en
ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad,
en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedo-
res y legatarios y que stos no puedan ser perjudicados por
cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas.
La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pro-
nunciamientos judiciales.
Para otra posicirn, en cambio, no es posible apartarse
de la exigencia del art. 1184, aducindose para ello distintas
razones.
En primer lugar, se afirma que no es exacto que la
forma de la escritura pblica haya sido exigida para Ia cesin
de derechos hereditarios slo ad probationem, y no ad solem-
nitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se
conforma con la divisin bipartita entre actos formales so-
lemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es
exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente,
sino que atendiendo a las normas vigentes efecta una tri-
particin: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s
relativos, y contratos no solemnes.
En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta
por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva
al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es bice,
en algunos supuestos, para que l produzca efectos diferen-
tes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en
que la solemnidad resulte absoluta o relativa.
As, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando
omitida la exteriorizacin requerida, el acto queda privado
de sus efectos propios y de la produccin de consecuencias
civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de
bienes ininuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias, a
las que el art. 1810 del Cdigo impone la forma de escri-
tura pblica, agregando que en dichos casos no regir el
art. 1185, esto es, que no habr accin para exigir el otor-
gamiento de la escritura pblica cuando el acto se haya
exteriorizado de otra manera.
En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo
cuando omitida la exteriorizacin el acto queda privado de
sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer
escritura pblica, segn lo establece el art. 1185. Es decir,
se producc la conversin del acto nulo en un acto jurdico
distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa
celebrada por instrumento privado que es nula como tal,
pero vlida en cuanto de ella deriva la obligacin de otorgar
escritura pblica (art. 1 185).
Por fin, la forma de los contratov es ad probationem
cuando ella es requerida para su demostracin en juicio. No
obstante ser jurdicamente relevantes, cualquiera haya sido
la exterioiizacin elegida por las partes para su celebracin,
no podrn ser probados judicialmente si no se los contesta,
sino exhibiendo aquella determinada forma.
Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesin
hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solem-
nidad relativa.
En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que
en el art. 1 184, inc. 6 , del Cdigo se incluyen conjuntamente
la renuncia y la cesin de derechos hereditarios, de ello no
se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia
sean tambin aplicables a la cewbn.
Por ,ltimo, se afirma que el argumento de que el fin
de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando
la cesin se asienta en el expediente del proceso sucesorio
no resulta convincente. Se arguye, as, que no se trata de un
problema de publicidad, que no resultara satisfecho con
la escritura pblica, sino de seguridad de la conservacin
de los contratos de cierta importancia jurdica.
A nuestro juicio, y volvemos as sobre la opinin ver-
tida en la primera edicin de este Manual, esta tesis es la
que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin
duda alguna, a una eficaz proteccin de la seguridad jur-
dica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publi-
cidad se cumpla con la presentacin de la cesin en el expe-
diente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habr de exami-
narse ms adelante. Conviene sealar que el criterio que
dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un re-
ciente fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones
en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se esta-
bleci, por mayora, que la escritura pblica es la nica
forma idnea para instkmentar la cesin de derechos here-
ditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).
Por aplicacin de las normas legales a que se ha hecho
referencia (supra, nQ 256), si la cesin se hace por un precio
ser necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella
es a titulo gratuito se requerir que el cedente sea capaz
para realizar donaciones.
Importa advertir que en algunos casos los tribunales han
entendido aplicable a la cesin de herencia las incapacidades
de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa
forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 co-
misionados, los abogados o procuradores que intervengan
en el juicio sucesorio, as como tambin los funcionarios
judiciales que tehgan competencia sobre l.
La cesin de derechos hereditarios comprende la univer-
salidad de bienes que corresponden al cedente en su carc-
ter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por
supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma
la totalidad o la parte alcuota del acervo sucesorio. En este
ltimo caso, es decir, cuando el cedente integra la comuni-
dad hereditaria con otros coherederos, la particin habr de
traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario.
Va dicho con ello que la cesin puede tener como resultado
que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla.
Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcan-
ces, puesto que el enunciado en forma tan general puede re-
sultar inexacto. En efecto, debe exclurse del contenido de
la cesin aquellos objetos que tienen valor afectivo y que
carecen de inters pecuniario, tales como diplomas, condeco-
raciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como
observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar
a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvie-
ren, como sera el caso de que las condecoraciones resultaren
verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artstico.
Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la
particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas inva-
riables y que las soluciones debern atender, en cada su-
puesto, a las particularidades del caso.
En materia de frutos, segn la doctrina de los arts. 583
y 1416, se deber distinguir: los percibidos antes de la incor-
poracihn de la cesin a los autos sucesorios pertenecen al
cedente, mientras que el cesionario har suyos los pendientes.
Esto en cuanto al activo. Con relacin al pasivo, como
lo seala Lafaille, nos hallaramos frente al supuesto de una
verdadera trasmisin de deudas a. la cual podran oponerse
los acreedores del causante, ya que no slo la conformidad
de ellos sera necesaria, sino que por aplicacin del art. 3343
y concordantes, el heredero no beneficiario respondera ultra
vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo
autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la suce-
sin es perfectamente exigible entre cedente y cesionario
como consecuencia jurdica del contrato celebrado, prro por
aplicacin del art. 1195 l no perjudica ni beneficia a los
terceros acreedores. De ah que si el heredero paga alguno
de esos crditos, tenga una accin de reembolso contra la
persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento
de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas.
Aunque parezca ocioso, convendr tener en cuenta que
estas consideraciones prescinden de convenciones especficas
entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen
una mayor o menor extensin del alcance de la cesin, en
cuyo caso habr de estarse a las clusulas del contrato.
Puede ocurrir que la porcin del heredero acrezca con
la parte de otro coheredero, por no haberla recogido ste.
En el caso de la cesin, el supuesto plantea el problema de
determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesio-
nario, lo que ha suscitado respuestas dispares.
Concordamos que deber estarse a lo que las partes han
querido y previsto. Y as, el acrecimiento favorecer al cesio-
nario si se oper antes de la cesin y el cedente lo saba. En
caso contrario, la solucin estar determinada por la inten-
cin de las partes, que podr evidenciarse en los trminos
usados o en el monto del precio. Si la interpretacin arro-
jara dudas, hay consenso casi unnime en la doctrina en que
lo obtenido por el acrecimiento no est comprendido en la
cesin y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para
ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no
de su calidad hereditaria.
264. EFECTOS DE LA CESIN ENTRE LAS PARTES
CONTRATANTES.
La primera consecuencia jurdica que apareja la cesin
es que aniquila la confusin producida eatre causante y he-
redero y, por lo tanto, ste estar obligado-a pagar al cesio-
nario lo que deba al difunto o a sufrir el ejercicio de las
servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De
igual forma, renacern los crditos que tuviera contra la
sucesin o las servidumbres activas que existan.
Otra ~o~e c ue nc i a es la garanta de eviccin establecida
por el art. 2160, una de las escasas normas que el Cdigo ha
dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la
cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin
que excluy su calidad de heredero, y no por la de los bienes
de que la herencia se compona. Su responsabilidad ser jw-
gada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de
la norma es bien claro, garantizando la existencia del dere-
cho hereditario, pero no la precisa dimensin del acervo, que
podr variar en su cuanta.
Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes,
a rengln seguido el Cdigo posibilita que convencionalmen-
te el cedente pueda eximirse de la garanta de eviccin tras-
firiendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el
art. 2161 se establece: Si los derechos hereditarios fueren legi-
timos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no
responde por la eviccin. Debe observarse que el vocablo
legtimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos,
tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corres-
ponde a la recta inteligencia de la disposicin.
Pero debe entenderse que la norma presupone para su
vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario
ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 2162: Si el cedente
sabia positivamente que la herencia no le perteneca, aun-
que la cesin de sur derechos fuere como inciertos o dudo-
sos, la exclusin de su calidad de heredero le obliga a de-
volver al cesionario lo. que de l hubiere recibido, y a in-
demnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan
ocasionado.
La ltima norma dedicada a la garantia de eviccin
consagra una solucin que no parece armonizar con las da-
das, lo que hace necesario buscar una interpretacin a sus
alcances. En efecto, segn el art. 2163, si el cedente hubzere
cedido los derechos hereditarios, dn garantir al cesionario
que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que
dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemni-
raciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fcil
conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, segn la cual no
hay garanta cuando los derechos hereditarios se han adqui-
rido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si
no hay garanta en absoluto o ella est limitada a la resti-
tucin del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica
slo al caso en que la cesin se haya hecho con la clusula
"sin garanta", ignorando cedente y cesionario el peligro que
se cierne sobre los derechos; es decir, no se tratara de la
venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino
de una clusula puesta a pedido del cedente por simple pre-
caucin y para evitar toda contingencia futura. Por el con-
trario, si conociendo el r i ~go, la venta se hizo con clusula
de no garanta, o se expres que los derechos se cedan como
dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~i-
lidad, aun por la restitucin del precio (art. 2101, inc. 3) ,
y jiiega entonces el art. 2161, que as lo dispone con toda
justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir
un contrato aleatorio.
Por efecto de la cesin, el cesionario ocupa cl lugar del
heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendr
los mismos derechos y obligaciones que tena aquW
Conviene advertir, aqu, que una constante junspm-
ciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s
derechos que el cedente, y como tal intervendr en el j~!clo
sucesono en carcter de parte. Empero, si la cesin huble*
sido parcial se lo considera como un simple acreech del
heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitndose
sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las
negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concor-
darse que la solucin, que apunta a resguardar el buen orden
del proceso evitando la multiplicacin de partes en l, no
aparece como de toda lgica.
En cuanto a los efectos de la cesin con relacin a los
acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al
tratar el contenido de la cesin ( s upr a, nP 261).
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diccin, "L.L.", t. 69, p. 223.
INDIVISIdN HEREDITARIA
1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA
El llamamiento de varias personas, sea por ley o por
testamento, a una herencia y la aceptacin de stas convier-
te a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instau-
rada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la
herencia, comunidad incidental, puesto que no se constituye
por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser
varios a suceder.
La comunidad hereditaria implica, como supuesto ne-
ccsario, la aceptacin del llamamiento por parte de dos o
ms sucesores universales. Conviene remarcar esta caracte-
rstica de la universalidad, pues ella permite establecer una
neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien
presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen dis-
tintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y
as, aunque la relacin entre varios sujetos con llamamiento
singular emergente de un legado crear entre ellos un estado
de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser
diferente de la situacin nacida de un titulo universal.
Importa advertir que el emplazamiento de las personas
como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos or-
genes, y aun que esas diferencias creativas ~u e d e n actuar
simultneamente. Los titulares de la comunidad podrn
,924 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
acceder a esa condicin en mrito del llamamierlto hecho
por la ley, jra por el que realizara el causante en su testa-
mento, ya porque mos deban su vocacin a la primera mien-
tras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una
institucin testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ul-
teriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto
inicial, en mrito de las relaciones jurdicas sucesorias o con-
tractuales creadas por los primitivos titulares.
Importa advertir, tambikn, que la diversidad del ttulo
de llamamiento no habr de traducirse en diferencias en
cuanto a la calidad de los derechos, pues la nica discrimi-
nacin que eventualmente puede surgir podr referirse a
una diversa medida cuantitativa de participacin en la co-
munidad.
La comunidad hereditaria tiene por contenido los bie-
nes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cua-
les, concentrados, han de constitur la masa sucesoria.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciacin
genrica puede resultar errnea si no es sometida a preci-
siones. Convendr formular, entonces, algunas aclaraciones.
En primer lugar, como se ver ms adelante, son ajenos
a la masa los crditos divisibles, los que se fraccionan ipso
jure desde la muerte del causante.
En segundo lugar, el activo puede modificarse aumen-
tando o disminuyendo en su cuanta durante el tiempo que
dure la indivisin. Y as, habr de incrementarse con los
mmentos experimentados por las cosas por accesin como
tambin con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma,
engrosarn la masa 10s bienes que pudieran provenir de la
accin de reduccin de una donacin inoficiosa del causante.
Adems de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n
real, entrarn a formar parte de la masa los bienes que los
herederos adquieran por compra con dinero de la sucesin
o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta
de cosas hereditarias. Claro est que como normalmente el
valor de las c.osas corresponder al precio pagado o recibido
por ellas, el acervo variar en su conformacin, pero no en
su cuanta.
Por ltimo, debe distinguirse la masa indivisa de la que
se forma para determinar las porciones de cada heredero,
puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante
habrn de agregarse los valores de lo recibido por los here-
deros en vida de aqul (art. 3469).
Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal
de nuestras legislaciones modernas no hay quiz una institu-
cin que sea tan equvoca y desconcertante como la copro-
piedad con indivisin.
La afirmacin del jurista francs tiene plena validez para
nosotros, ya que la indivisin hereditaria constituye, como
bien se ha calificado, un estado inorgnico. La causa ha de
referirse a la conviccin del codificador que conceba a aqu-
lla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inme-
diato sera la particin, lo que tornaba superflua cualquier
regulacin. La comunin de las cosas, escriba Vlez en la
nota al art. 3451, es una situacin accidental y pasajera que
la ley en manera alguna fomenta.
Sin embargo, una vez ms, los hechos han desmentido
las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La
realidad muestra que la indivisin hereditaria, por distintas
causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normal-
mente en el tiempo. Esa perduracin, que importa la nece-
sidad de atender a las mltiples repercusiones jurdicas que
ella acarrea y la ausencia de regulacin legal, ha motivado
el ensayo de teoras que intentan explicar su desenvolvi-
miento.
En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas ca-
racterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurdica
de la indivisin hereditaria. Previo a ello, resultar til alu-
dir a la concepcin de la comunidad entre romanos y ger-
manos, ya que la distincin, como agudamente se ha obser-
vado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se
halla ante una situacin en la cual se atribuye un derecho a
varias personas, se plantea fatalmente el problema de su
catalogacin como comunidad romana o comunidad ger-
mnica.
La ausencia de una ~roteccin estatal vigorosa que ase-
gurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y
proteccin de ellos fuera asumida por la comunidad fami-
liar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida
en comn. Cuando se produca la muerte del jefe de la
familia no se extingua la situacin, sino que perduraba la
comunidad familiar preexistente. No haba inters alguno
en disolverla y sustiturla por una nueva comunidad de tipo
hereditario, puesto que la muerte de un partcipe la man-
tena intacta y todos los fenmenos sucesorios se producan
automticamente.
A diferencia de la tradicin romanista, la germnica
se basa en una nocin econmica del patrimonio y en una
concepcin realista, segn la cual aqul es un conjunto de
relaciones jurdicas unidas por la afeccin comn a un mis-
mo fin. Esta afectacin al objeto comn hace que se consi-
dere que sobre l pesa un vnculo o suerte de carga real, que
impide a los comuneros solicitar su divisin. Los valores co-
munes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los dife-
rentes condueos y constituyen un acervo distinto, sujeto
a una vida jurdica especfica y a finalidades colectivas, de
donde resulta precisa la denominacin de propiedad de
mano comn (Gesammte hand).
Esa concepcin de la comunidad de titular mltiple,
qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual
el de las personas jurdicas, imposibilita que los interesados
realicen actos materiales o jurdicos que afecten a la cosa
entera o a su derecho mismo, ni aun subordinndolos al re-
sultado de la particin. De all, tambin, que los acreedores
no puedan embargar los bienes en comn, ya que al no estar
includos en el haber del respectivo deudor, escapan a la
garanta colectiva.
La poca ms antigua del derecho romano ofrece tam-
bin una comunidad familiar, llamada corrientemente con-
sortium, aunque la expresin tcnica ms ajustada pareciera
ser societas ercto non cito. Segn lo atestigua un fragmento
de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la
muerte de un pater familias exista entre los sui heredes una
sociedad a la vez legtima y natural que se llamaba ercto
non cito, es decir, dominio indiviso".
Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a
los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del
padre son fciles de imaginar, en esa poca de primitiva
economa casi exclusivamente agraria, donde la fragmenta-
cin del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la
tierra. A ello se aada un ingrediente-poltico, ya que con-
tinuando la vida en comn los consortes seguan figurando
en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el
censo, en lugar de la nueva inscripcin correspondiente a la
divisin de la propiedad.
Con el correr de los tiempos esta concepcin de la co-
munidad debi ceder a una nueva, en mrito a razones de
muy diversa ndole, de las cuales, tal vez, las ms importan-
tes hayan sido la trasformacin de la economa agraria en
mercantil, la enorme extensin del territorio que posibilit
la existencia de propiedades muy alejadas entre s, y el re-
conocimiento de derechos hereditarios en favor de extraos.
Si a ello se agrega el debilitamiento de los vnculos familia-
res, resulta fcil comprender el reconocimiento, que ms
tarde se impuso, del derecho absoluto a la participacin otor-
gado a los herederos. ste se efectivizaba por medio de la
actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII
Tablas, la que tambin introdujo otro principio que habra
de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al esta-
blecer la divisin ipso jure de crditos y deudas de la he-
rencia.
En cuanto a la titularidad del derecho comn, la solu-
cin result completamente distinta de la concepcin ger-
mana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los
siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la
conocida frmula de la propiedad sobre el conjunto ,para
todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte in-
divisa con relacin a cada uno de ellos. Pero sta no era una
parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia
de ello resultaba que as como los copropietarios no podan
individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una
parte material de ella, podan enajenar y gravar tal derecho.
denominado tambin parte alicicota o cuota parte, sometido
al resultado de la particin.
Vlez, al regular el condon~inio, trasxdsc !a concepcixl
rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de
ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores
son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que pro-
porciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos.
En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada
condmino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de
ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirniento de los dems
propietarios.
En segundo lugar, cada condmino puede enajenar si1
parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );
vender antes de la narticin (art. 2677). Adems, puede
consrit~r hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
comn, pero su suerte queda subordinada al resultado de la
(arts. 2678, 3123 y 3504).
En tercer lugar, ningn copropietario puede, sin el con-
sentimiento de todos, ejercer sobre la cosa comn ni so-
bre la menor parte de ella, fsicamente determinada, actos
materiales o jurdicos que importen el ejercicio actual e in-
mediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar
innovaciones materiales sobre la cosa comn sin el consenti-
miento de los dems (art. 268 l), ni enajenar o gravar con
servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condminos,
ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682).
Por ltimo, y como fluencia natural de esos principios,
los arts. 2683 y siguientes regulan la contribucin a los gas-
tos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones
de Aubry y Rau.
Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la co-
munidad hereditaria, que habrn de examinarse al tratarla
especfficamente, convendr sealar que la doctrina rsmanis-
ta ha recibido en nuestra regulacin diversos retoques que
apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas
variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida
a la particin, cuyos efectos declarativos y retroactivos mo-
difican sustancialmente la concepcin romana (infra, no'. S 15
y SS.).
268/4. APRECIACIN CR~TICA. MODERNA CONCEPCIN
DE LA CUOTA.
Esta concepcin de la copropiedad a la vez plural e
individual, que agudamente se calific como inelegancia ju-
rdica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina mo-
derna.
En una apreciacin ligera, toda la estructura Y el
mecanismo de la complicada situacin jurdica quedan sim-
plificados en virtud de su reduccin a meras frmulas ma.
temticas, que pretenden resolver todos los problemas me-
diante la superposicin del dominio de todos sobre el todo,
con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin
embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el
tema para persuadirse de la insuficiencia de la frmula que
obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos
que la vida real suscita a cada paso.
Lcidamente se ha sealado que esta concepcin rudi-
mentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos
romanos, en ocasiones tan expertos, no supieron construr la
copropiedad sobre bases cientficas y racionales. Con un
procedimiento exclusivamente emprico refirieron esa situa-
cin jurdica a la nocin de propiedad individual, contra-
sentido que los llev a consagrar un rgimen confuso hasta
el punto de convertirse en inextricable.
No es extrao, entonces, que la doctrina actual haya
ensayado la conceptuacin de la cuota a travs de otros ca-
minos, pero persiguiendo siempre el propsito de hacer
conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la
unidad del derecho. Y es as como hlessineo ha apelado, para
ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente
dogmtico para componer el conflicto de los datos antit-
ticos sealados. sta aparece como compromiso entre ambos,
expresando la divisin puramente intelectual del derecho, no
estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese dere-
cho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por
cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo
y que forma parte de su patrimonio, como entidad autnoma
y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella
no es un derecho con un contenido por s misinci, sino que
es una entidad tcnico-jurdica: es la medida aritmtica, es
decir, el smbolo de la participacin en un derecho. Su sus-
tancia especfica est en que el contenido complejo del
derecho, todos 10s poderes que l importa, corresponde a
cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fraccin,
que no es la parte singular determinada del derecho, sino
una parte aritmtica del derecho entero. As, quien es co-
propietario de un fundo en cuanto a la mitad, no es propie-
tario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el
fundo, en proporcin de la mitad del derecho total: no par$
cuanta, sino pars cziota.
Para algiitios. la indi\ isin hereditaria constituira un
ente dotado de personalidad jurdica. Esa afirmacin doc-
trinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se
ha aludido a la el ' t l r l nt i suce;\in.
Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situacio-
nes impuestas por la prctica, ha de advertirse que ella no
se corresponde con la economa de nuestro Cdigo.
En efecto, debe marcarse en primer trmino que la per-
sona moral es titular de un patrimonio propio distinto del
que pertenece a cada una de las personas fsicas que la in-
tegran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia
sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisicin de la
propiedad por parte de los herederos desde el instante mis-
mo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un
patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona.
Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se
halla afectado con exclusividad al inters colectivo sobre el
cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la
comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del
inters individual de los comuneros, propietarios de cada
una de las fracciones que sumadas integran la universalidad,
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la persona moral
est dotada de un rgano de administracin, indispensable
para su funcionamiento y que acta con pescindencia de 10s
asociados. En la indivisin hereditaria, en cambio, tal como
lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada
uno, con toda su independencia de accin, el derecho de no
procurar sino sus intereses particulares".
Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cmara
de Apelaciones de Baha Blanca, que una corruptela de len-
guaje, muy generalizada en la prctica curial, hace que se
hable -y se escriba- de la "sucesin" como un ente distinto
de los herederos, pero no es ms que una expresin cmoda
para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de
czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del
sujeto fallecido se trasmite instantneamente a sus herederos
en el momento de morir y los sucesores continan la persona
del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones,
sin la mediacin de ningn ente de transicin ("La Ley",
t. 125, p. 461).
26816. TESIS QUE: LA CONCEITA COMO UNA ESPECIE DEL G-
NERO PROPIEDAD COLECTIVA.
1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran
como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo
objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola
persona entra en el dominio de varias.
Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. As,
tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio,
cada uno de los partcipes es titular de una cuotaparte ideal,
y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la
cosa comn, cuotaparte que es independiente, que su propie-
tario puede disponer y que los acreedores de l pueden em-
bargar. Adems, tanto en una como en otra, el derecho a
pedir la particin es irrenunciable y, tal como lo dispone
el art. 2698, las reglas relativas a la divisin de las sucesiones,
a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben
aplicarse a la divisin de las cosas particulares.
Pero junto a estas analogas aparecen perfiles distintivos.
As, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier
clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer
sino sobre cosas, conio 10 precepta el art. 267 1. En segundo
lugar, en el condominio la voluntad de la mayora es vincula-
toria para la minora con relacin a los actos de administra-
cin (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisin heredi-
taria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas
por decisin judicial (art. 3451). Por ltimo, como lo ha
observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra co-
mo rasgos distintivos su carcter de forzada y su esencial
t ransi t ori edad, los que no se dan unidos en el condominio,
puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio
(art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad
de divisin.
11. DIVJSION DE LOS CRDITOS
Como ya se ha dicho, producida la apertura de la suce-
sin y existiendo pluralidad de herederos se opera una pola-
rizacin entre los elementos que constituyen el acervo here-
ditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la
indivisin, mientras que los crditos -con tal que sean divi-
sibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros,
desde el momento mismo de la muerte del causante,
Se ha sostenido que este distinto trato jurdico otorgado
a las cosas corporales y a los crditos divisibles, no es nada
ms que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De
all que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque
su divisibilidad debe determinarse previamente y configu-
rarse luego en el acto de la particin, mientras que los crkdi-
tos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden,
por definicin, a prestaciones que pueden ser objeto de eje-
cucin parcial.
De manera, entonces, que desde el momento de la muer-
te del causante, cada uno de los coherederos queda conver-
tido en titular de la parte proporcional que le corresponde
en cada crdito hereditario divisible. Tal es lo que dispone
el art. 3485, al establecer: Los crditos divisibles que hacen
parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en
proporcin de la parte por la cual uno de ellos es llamado a
la herencia.
ste el principio. En lo que sigue han de verse sus
consecuencias.
El primer corolario de la divisibilidad de los crditos es
la legitimacin activa otorgada a cada heredero para recla-
mar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte
(le1 autor de la suceszn, cada heredero estn alctortzado para
extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago
de los crdztos a favor de la sucesin.
Correlativamente, a esta facultad concedida al cohere-
dero para exigir el pago parcial del credito hereditario, co-
rresponde el derecho del deudor de liberarse vlidamente
de parte de la prestacin. Es lo que establece el art. 3488:
El deudor de un crdzto lzereditario se libra en parte de su
deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte
que Pste tiene en ese crdito.
Va de suyo, aunque ningn texto expreso lo consagre,
que atento al carcter de la compensacin habrn de aplicarse
a ella los mismos principios. Y as, cuando un deudor de la
sucesin sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los
crditos existentes entre ambos podrn compensarse.
De la misma forma, y tambin por aplicacin de los
principios generales, si el deudor del crdito dividido es uno
de los coherederos se producir la confusin parcial en la
medida de la parte que a l le correspondiere. Dispone
el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a
favor de la sucesin, lo mismo que los crditos que tuvtere
contra ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la con-
czirrencia de su parte hereditaria.
Pero as como el Cdigo ha previsto las consecuencias
jurdicas de la divisin relativas a las relaciones entre los
coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las refe-
ridas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los
comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero
puede ceder sil parte en cada uno de los crditos de la heren-
cia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedo-
res del heredero de embargar su porcin en el crdito, al
establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos
pueden embargar su parte en cada uno de los crditos heredi-
tarios, y pedir que los deudores de esos crditos sean obliga-
dos a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.
El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!-
cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpre-
tacin. stas aparecen, sin embargo, cuando se intenta ar-
monizarlo con otras reglas del Cdigo.
En efecto, segn lo preceptuado por el art. 3469. el
partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hie-
nes, los crditos, tanto de extraqs como de los mismos
herederos, a favor de la sucesin. Por su parte, el art. 3471
permite que las dettdas a favor de la sucesin, pueden ad-
judicarse a cada uno de los herederos, entregndoles los
ttulos de los crditos, agregando el art. 3509 que los here-
deros estn obligados a garanlizarse no slo la existencia, en
el da de la particin, de los crditos hereditarios que les
han correspondido, sino tambin la solvencia a esa poca
de los deudores de esos crditos. El art. 3503, por ltimo,
consagra el tpico efecto declarativo de la particin al esta-
blecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infne-
diatamente en los objetos hereditarios que le han corres-
pondido en la particin, y que no ha tenido nunca
derecho en los que han correspondido a sus coherederos;
como tambin que el derecho a los bienes que le han corres-
Pondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamen-
t e del difunto y no de sus coherederos.
Como se desprende de las normas trascritas, los crditos
que han quedado divididos ipso jure en el momento de la
apertura ~ u e d e n distriburse entre los coherederos en el acto
de la particin, y aun entregarse a uno solo de ellos. El
problema que se plantea, observan Rbora y Grnberg, con-
siste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la
naturaleza jurdica y los efectos de la adjudicacin legal o
de derecho de los crditos hereditarios divisibles, que se
produce en el da de la muerte del causante, la naturaleza
jurdica y los efectos de la diversa adjudicacin real o de
hecho de ellos que la suplanta en el da de la particin. La
dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar
si la adjudicacin particionaria, en la hijuela de uno solo de
los coherederos, de un crdito ya legalmente dividido, queda
o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un
acto de particin, goza o no goza del efecto declarativo de
sta, y, en caso afirmativo, con qu amplitud, en qu medida.
Supngase, agregan, que la adjudicacin de la totalidad de
un crdito divisible a un nico coheredero es un verdadero
acto de particin, declarativo o retroactivo, e inmediatamen-
te se ver que en tal supuesto los pagos, las compensaciones,
las cesiones y los embargos operados durante el perodo de
indivisin respecto de las partes de ese crdito correspondien-
te a los dems coherederos quedan anulados y son inoponibles
al coheredero adjudicatario.
Las dificultades para armonizar los preceptos encontra-
dos son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha en-
sayado, empero, intentos de solucin que pueden reducirse
a cuatro grupos. En el resumen y exposicin de estas teoras
hemos de seguir a los autores mencionados.
a) Teora de particin declarativa o retroactiva.
Para esta posicin, el problema debe solucionarse por
aplicacin del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del
principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicacin
total de un crdito a un solo coheredero es un verdadero
acto de particin retroactivo que borra, retrospectivamente,
INDIVISI~N HEREDITARIA
337
los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de
que fue objeto, durante la indivisin, el crdito en manos
de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por
tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.
b) Teor a de la cesin,
Por la teora de la cesin prevalece, a la inversa, el art.
3985 y se concepta que el principio declarativo del art. 3503
no es aplicable a los crditos. De modo tal que cuando
se adjudica uno de ellos en la particin a un coheredero, se
hace un acto de trasferencia que exige la notificacin del
deudor o la aceptacin de la trasrnisicin por parte de ste. Los
efectos sern los de un acto trasl:itivo o atributivo de la
propiedad, el cual carecer de eficacia retroactiva, y sern
vlidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los em-
bargos efectuados durante la indivisiii.
c) Teor a de la particin traslatiun o atributiva.
Para esta teora, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente
aplicables. El primero lo ser desde la muerte del causante
hasta la adjudicacin del crdito, y el segundo cobrar vi-
gencia despus. As, cuando el partidor adjudica por entero
un crdito en una hijuela realiza un verdadero acto de parti-
cin, y no de cesin, pero con la particularidad de que care-
ce de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un
acto de cesin, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el
coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crdito
en el momento de la particin y en virtud de ella, pero no
puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s
embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen pie-
na validez.
d) Teori n de la particin traslativa o atributiua Y de-
clarnti-iia o retroactiva.
A diferencia de la anterior, que propicia la aplicacin
sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teora ambas
normas son aplicables siinultneamente. Conceptla que la
divisin de pleno derecho de los crditos est destinada a
impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con
sus obligaciones mientras dura la indivisin, y que ningn
heredero cobre, perjudicando a los dems, la totalidad del
crdito. La divisin tiende, por tanto, a facilitar los pagos y
las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero
no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposicin
voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse
a las relaciones entre los coherederos y los deudores heredi-
tarios, mientras que las vinculaciones entre stos y sus cesio-
narios o embargantes estarn reguladas por el art. 3503. De
manera tal que la adjudicacin integra del crdito a uno
de los coherederos es un genuino acto de particin, pero con
la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza
todas las operaciones, puesto que lo tendr con relacin a
las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho
de otra forma, el adjudicatario del crdito debe soportar las
consecuencias de los pagos y de las compensaciones vlida-
mente realizadas durante el estado de indivisin, pero podr
atacar los embargos y cesiones, que sern nulos e inoponibles.
Unnimemente se reconoce que la divisin de pleno de-
recho de los crditos hereditarios introduce una complica-
ci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio.
Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad
sentado por la lgica de los juristas desde tiempo inme-
morial tiene plena razn cuando se consideran los elementos
del acervo en forma individual y aislada, l se resiente cuan-
do debe aplicarse a una liquidacin de conjunto, y es imposi-
ble conciliarlo con la economa de nuestro Cdigo, basada
en la unidad del patrimonio.
De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos
de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos ex-
puesto. La solucin que ms parece adecuarse al logro de
una respuesta conciliatoria es la sustentada por la ltima
de las doctrinas que se han referido.
111. DIVISIN DE LAS DEUDAS
En lo que va dicho se han considerado las pautas esta-
blecidas por el art. 3485 en cuanto a la divisin de los cr-
ditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia
a la divisin de las deudas.
El Cdigo ha sentado en este captulo una serie de re-
glas, algunas superfluas, puesto que no son ms que una
reiteracin de otras formuladas en materia de obl'igaciones,
que parten de un principio igual al adoptado en materia
de crditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los
herederos en proporcin a la parte por la cual ha sido lla-
mado a la herencia.
274. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DIVISIN
DE LAS DEUDAS.
La formulacin del principio es clara y categrica. No
lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que di-
cha divisin se produce, y su determinacin ha dividido la
opinin de nuestra doctrina.
Para una posicin que ha sido sustentada, entre otros,
por Rbora, Lafaille y Fornieles, la divisin se produce des-
de el momento mismo del falleciiniento del causante. Este
ltimo autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes re-
chazan esta concepcin deben apelar a la
de
la herencia. La divisin de las deudas, escribe, no se Pro-
duce como consecuencia de la ni despus de sta,
sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que
3 *O
MANUAL DE DERFCHO SUCESORIO
ld sucesin se abre. Segn palabras de Planiol: "Por el solo
hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con va-
rios deudores en el sitio en que no haba sino uno solo. La
divisin se opera inmediatamente y de pleno derecho".
Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano
y de derecho francs aceptada por nuestro cdigo, y que
justamente se basa en la no existencia de una entidad aut-
noma distinta de los herederos que sustente los derechos
activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los au-
tores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mu-
cho, para reparar los males que se derivan de la divisin
inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya
ocurrido echar mano de una solucin tan fcil como habra
sido la de considerar a la herencia con personificacin pro-
pia. Ello resolvera todas las dificultades, pero repugna a la
concepcin romana y francesa de la sucesin en la persona
y slo es considerada por muchos como una aspiracin de-
seable. Est en abierta oposicin con nuestro Cdigo, como
lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el
pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable
que puede hacerlo antes de la particin, porque la ley no
fija lmite de tiempo. Quienes creen que la divisin de las
deudas se opera despus de la particin, se ven en la nece-
sidad de sostener, contra el texto expreso de ese artculo,
que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aqu-
lla se lleve a cabo, el acreedor obrara legalmente rehusando
ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto
de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara
la ley, con recurrir a su fuente se desvanecera cualquier
diida, pues el artculo est tomado de Demolombe, y ya sa-
bemos que para este autor las deudas se dividen inmediata-
mente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia".
La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Se-
govia, ~l achado, Llerena y Borda, entre otros, sostiene que la
divisin se opera cuando, por efectos de la particin, se ha
hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El
principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,
donde se dispone: Si los acreedores no hubieren sido pagados,
por c.ialquier causa que sea, antes de la entrega a los he-
rederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se
dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos he-
rederos dej, en la proporcin de la parte de cada uno. En
segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados
en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, ms
lo es el texto que trata especficamente la cuestin y esta-
blece el momento en que se opera la divisin, afirmando que
pese a la contradiccin entre las normas habr de estarse a la
soliicin que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer
lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no
pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su
cita se explica en razn de que tambin en ellas se trata de
la divisin ipso jure de las deudas, slo que en cuanto al
momento en que ella se opera, Vlez se apart claramente
de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que
el art. 1220 del cdigo francs tiene una redaccin muy dis-
tinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que
ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~
la divisin se produce en el momento de la muerte. Sin
embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como
el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han en-
contrado el camino de atenuar los efectos de aquel princi-
pio, por lo menos en l o que atae al problema ms grave.
cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo
que no obstante la divisin legal, la prenda genrica que
exista en favor de los acreedores en vida del causante con-
tinia despus de su muerte, hasta la particin, existiendo
de modo indivisible sobre la herencia entera.
La contradiccin de las normas es ostensible y resulta,
sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurri
nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aqu las cr-
34 2
ticas que merece el sistema de la divisin de los derechos
de crdito y subrayar los inconvenientes que l produce.
Baste decir, por tanto, que ms all de las posibles contra-
dicciones que muestra, la posicin que concepta que la
divisin de las deudas se opera al momento de la particijil
es la. que mejor consulta el inters general.
276.
CONSECUENCIAS DE L.4 DIVISIN DE LAS DEUDAS
HEREDITARIAS.
El anlisis de las reglas sentadas por el Cdigo en esta
materia no ofrece mayor inters, dado que, como se ha di-
cho, constituyen muchas una reiteracin de las ya sentadas
en materia de obligaciones. De todos modos, convendr enun-
ciar las consecuencias de la divisin ipso jure de las deudas.
En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491,
cada uno de los herederos ~ u e d e librarse de su obligacin
pagando su parte en la deuda.
En segundo lugar, si muchos sucesores universales son
condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos
ser solamente considerado como condenado en proporcin
de sil parte hereditaria (art. 3402).
En tercer lugar, la independencia existente entre las
distintas prestaciones explica la regla sentada por el art.
3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los
acreedores de la sucesin a Lino de los herederos por el pago
de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto de los
otros.
En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no
es ms que una reiteracin de lo establecido en el 694, el art.
3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los
herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser
perseguidos por la insolvencia de sus coherederos.
Por ltimo, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se
precepta en el art. 3496 que si uno de los herederos mue-
re, la porcin de la deuda que le era pcrsorial en la divisin
de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras
deudas personales entre sus herederos, en la porcin en que
cada uno de ellos est llamado a la sucesin de este ltiino.
La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno
de los coherederos en el acto de la particin. El acreedor
podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabi-
lidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con
lo preceptuado en materia de novacin por el art. 814, la
adjudicacin no implica que los dems herederos queden
exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497
dispone: Si uno de los herederos ha sido cargado con el deber
de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n
titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago,
conserva .su accin contra los otros llerederos para ser pagado
segn sz~s porciones hereditarias.
Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la
adjudicacin al acreedor est refirmada por el art. 3498,
donde se establece: Cada heredero est obligado respecto de
los acreedores de la herencia, por la deuda con que ella est
gravada, en proporcin de su parte hereditaria, aunque por
ia particin no hubiese en realidad recibido sino una fraccin
inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.
278. SITUACIN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA
Y PARTICULARES.
Distintos preceptos prevn la responsabilidad de 10s.
legatarios con relacin al pago de las deudas hereditarias.
Consideraremos por separado la situacin de los legatarios
particulares de la de los legatarios de cuota.
Con relacin a los prirneos, el art. 350 1 establece: Los
legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de
dinero, slo son responsables de las deudas de la herencia,
cziando los bienes de sta no alcanzasen; y lo sern entonces
por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en
proporcin de cada legado.
Segn se advierte, la norma soluciona un problema de
prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos
originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el
paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda id-
cilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha
podido disponer para despus de la muerte sino del saldo
una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si ste no es sufi-
ciente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se har a
prorrata entre los favorecidos por las mandas.
Asegurando la contribucin de los legatarios y para evitar
los posibles perjuicios que la insolvencia de aqullos puede
ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los he-
rederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia
de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato
de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deu-
das de la sucesin.
En cuanto a los legatarios de cuota, estn obligados a
responder por las deudas en proporcin a su parte, y se con-
fiere a los acreedores una opcin, ya que pueden dirigirse
contra el legatario reclamando la parte por la cual est obli-
gado a ejecutar directamente a los herederos con prescin-
dencia de aqul, en cuyo caso stos podrn exigirle la parte
correspondiente. Es lo que precepta el art. 3499, al dis-
poner: Los legatarios de una parte determinada de la suce-
stn estn obligados al pago de las deudas en proporcidn a lo
que recibieren. Los acreedores pueden tambin ex!igirles
lo que les corresponde en el crdito, o dirigirse slo contra
los herederos. stos tendrn recurso contra los legatarios por
la parte en razn de la czial esln obligados a contribuir al
pago de las delidas.
Los acreedores reconocidos o titulares de un crdito que
autorice el embargo pueden oponerse a la particin, cuan-
do en la cuenta particionaria no se han separado bienes su-
ficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dis-
pone el art. 3474.
Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada,
y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente
en impedir que se entreguen los bienes. As lo establece el
art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como
tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus
porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta
710 quedar ellos pagados de sus crditos.
Conviene subrayar la condicin de acreedores recono-
cidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se
apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero re-
ciba su parte, deteniendo la liquidacin de la herencia, por
su gravedad, no es posible concederlo a cualquier preten-
diente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si
en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposicin
de los bienes por parte de aqul, tampoco podr hacerlo
respecto a sus herederos.
Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro
del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la
sucesin. Las primeras son las obligaciones contradas por
el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no sola-
nientc en las relaciones activas, sino tambin en las relaciones
pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado
respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores
del difunto.
9-16 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen
con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se ori-
ginan como un efecto necesario de la apertura de la sucesin.
Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siem-
pre el concepto de sucesin es adecuado para encapsular todas
las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta
como sucesor en cuanto a las deudas -ya que l sustituye al
causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas.
En stas no puede hablarse de sucesin, porque nacen por
primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia
de obligaciones que l asume a titulo originario, aunque
encuentren su motivacin en el hecho de suceder en el pa-
trimonio.
Asumen la consideracin de cargas, por tanto, todos los
gastos provenientes de las operaciones necesarias para de-
terminar qu bienes son los que integran el patrimonio del
causante, cul es el valor de ellos, cmo han de distribuirse
y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de
loa profesionales que han llevado adelante el trmite suce-
sorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires
tuvo ocasin de precisar que la determinacin de lo que
constituyen cargas de la sucesin se rige por los arts. 3474,
3879 y sus notas ilustrativas.
La distincin entle deudas y cargas reviste un interds
prctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lu-
gar, las deudas deben ser soportadas en proporcin al de-
recho hereditario (art. 3490), mientras que con relacin a
las cargas los obligados deben contribur conforme al inte-
rs que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las
cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causdicos
(art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuacin de que nin-
gn acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una
masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones de-
rivadas del mantenimiento y conservacin de ella.
INDIVISIN HEREDITARIA
IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS
Corresponde considerar los derechos que cada uno de
los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad here-
ditaria. En los pargrafos sucesivos haremos referencia a la
posesin, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a
la administracin de la masa indivisa.
Segn lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios
herederos de una sucesin, la posesin de la herencia por
alguno de ellos aprovecha a los otros.
Como se advierte, la referencia de la norma est dirigida
a la posesin considerada como derecho real, y no a la po-
sesin hereditaria que hemos considerado en el captulo
anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensin
de la teora sentada para la coposesin de las cosas materia-
les en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que concepta
que los comuneros poseen los unos para los otros.
Corolario obligado de ello es que la accin de parti-
cin es imprescriptible mientras subsista el estado de indivi-
sin y ninguno de los coherederos haya intervertido su ttulo.
Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la particin
en el captulo siguiente.
Con respecto a la reivindicacin de los bienes que com-
ponen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada here-
dero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra
terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer
hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-
gnn por f i n consertrnr .rus derechos e n los bienes heredi-
t ari o. ~, slilcto todo al res~tltado de la particin.
Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta-
~i di i , discrepando la doctrina eri cuanto a los alcances que la
acciii puede tener, y se han perfilado, as, dos posiciones
definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, concepta que
la reivindicacin est lirriitada a la cuota del comunero accio-
nante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sos-
tiene la procedencia de la reivindicacin de la totalidad de
la cosa.
Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los
siguientes fundamentos:
a) Dado que el inters del condmino est enmarcado
en los lmites de su porcin alcuota, a l habr de reducirse
sil accin, pues de lo contrario excedera su derecho. Ello
no es otra cosa que un corolario de la regla que establece
que el inters es la medida de las acciones.
b) La interrupcin de la prescripcin operada por la
actividad de uno de los condminos no beneficia a los res-
tantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma
forma, la reivindicacin obtenida por uno de los comuneros
no puede ser aprovechada por los denis.
c) No pueden aplicarse, por falta de una norma que
lo autorice, los principios que rigen en materia de solida-
ridad en las obligaciones ni en el mandato tcito para ex-
tender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes
no accionaron.
d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la
sentencia extendindola como en materia de accin con-
fesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciara que el apar-
tamiento del codificador ha sido expreso.
e) El art. 2679 prohbe reivindicar una parte material
y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razn es
inadmisible que se reivindique la totalidad de ella.
f ) Tant o la nota al art. 2679, como la correspondiente
al art. 3450 y los autores que all se citan, sostienen la reivin-
dicacin parcial.
Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan
estas limitaciones, sosteniendo:
a) h'o es exacto que el inters del comunero est limi-
tado a su parte alcuota. El sistema de las porciones est
referido a las relaciones entre los copartcipes, pero no frente
a terceros. Como lo destaca Greco, la nica limitacin a la
facultad de uso y goce de la cosa comn radica en no con-
trariar el igual derecho de los dems condminos, limitacin
que no ampara a los extraos al condominio, ya que cada
uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la co-
munidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se
logra mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria. Se
advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolucin
de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el
comunero no excede la medida de su inters, ya que, por el
contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario
para que su inters sea satisfecho. Tal situacin es la del
coheredero en la indivisin hereditaria: cuando reivindica
un inmueble de propiedad del causante hace que l ingrese
en la masa para despus inclurlo en la particin. De esta
forma, la reivindicacin total importa el medio de satisfacer
sil entero y legtimo inters.
b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con
la interrupcin de la prescripcin, advirtiendo que el efecto
interruptivo de la demanda est ntimamente ligado a la
ndole de la accin que se ejerce. Si el condmino, dice, se
limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal,
sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro est
que los efectos interruptivos se cien exclusivamente a quien
acciona (art. 3992). Lo mismo ocurrira si el tercero, por
acto voluntario, reconociese el derecho del condmino re-
clamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpira ci-
vilmente el curso de la prescripcin respecto del demandante
o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto
cambia si el condmino triunfante en la accin reivindica-
toria logra el desapoderamiento del tercero dmandado, ya
que la desposesin as obtenida aprovecha a los dems con-
dminos (arts. 3984 y 3990).
c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos
de la sentencia con relacin a los condminos que no accio-
nan, como lo ha hecho con referencia a la accin confesoria
en el art. 2799, ello no constituye un bice para que dichos
efectos se extraigan de los principios generales. Y as, si el
comunero triunfa, beneficia a los restantes copartcipes al
obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es
rechazada no podr oponerse los efectos de la cosa juzgada
a quienes no han sido partes en el juicio.
d) El argumento referido al art. 2679 tambin ha sido
categricamente refutado por Greco. Sostiene ste que la
prohibicin de reivindicar una parte material y determinada
de la cosa es perfectamente ajustada al rgimen del con-
dominio establecido por el Cdigo. El cond6mino no es
dueo de parte determinada de la cosa, su derecho existe
"en toda la cosa y en la menor partcula de la misma" en
proporcin a la cuotaparte de que es titular, lmite debido
al derecho igual en esencia de los dems condminos. Admi-
tir la reivindicacin de una parte material y determinada
importara desvirtuar la naturaleza ideal de la porcin indi-
visa, materializndola en el hecho antes de la particin;
pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un
condmino la totalidad de la cosa se convierte en propietario
exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo
poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los dems
condminos. El argumento silogstico falla por su base al
dar mayor extensin a una de las premisas, con lo cual se
trasforma en un sofisma.
En conclusin, pese a la viciosa redaccin dada al art.
3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que
debe otorgarse a la conjuncin copulativa, entendemos que
la reivindicacin integral por parte de cada uno de los co-
muneros es procedente. Esta solucin, por lo dems, es la
~ I ' C mejor consulta las necesidades prcticas y evita las in-
seguridades que de otra forma, inevitablemente, han de pro-
ducirse.
La ltima parte del art. 3450 autoriza a cada heredero
a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las accio-
nes que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes
hereditarios, sujeto todo al resultado de la particin.
Dentro de ellas estarn comprendidas, por tanto, aque-
llas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrum-
pir el curso de prescripciones, etc.
V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA
Recogiendo la concepcin romana, nuestro Cdigo ha
adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los
comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad
de los dems. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de
oponerse a que un acto de administracin que l no ha con-
sentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos.
Esta caracterstica de la necesidad del acuerdo unnime
es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno
de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses
de la szccesin. La decisin y los actos del mayor nmero,
no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su
consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las di fe-
lolcins entre los herederos cobi-e la administracin de la
s~tcesin.
Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se
niuestra coino uno de los aspectos ms censurables de la con-
cepcin romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso
principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de
facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse,
tambin, la coherencia en el pensamiento del codificador que
conceba la comunidad hereditaria como un estado transito-
rio y cuya vida efmera estaba destinada a terminar con la
particin.
Como ya se ha dicho, la prolongacin eh el tiempo del
estado de indivisin constituye el hecho comn, y ello hace
que la solucin se exhiba como una de las ms defectuosas
del Cdigo. El vaco de ste ha tratado de soslayarse me-
diante las previsiones de las leyes procesales y de los pro-
nunciamientos judiciales, como ha de verse en los pargrafos
siguientes.
Deben distinguirse dos posibilidades. Si an no se hu-
biera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido
de parte, podr fijar una audiencia para designar adminis-
trador provisional. En ese caso, tal como lo sealan los arts.
692 y 726 de los cdigos procesales de Ia Nacin y de la
provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramien-
to recaer en el cnyuge suprstite o en el heredero que
prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el des-
empeo del cargo. El juez slo podr nombrar a un tercero
cuando no concurrieren estas circunstancias.
Tambin el cdigo procesal santafecino ha contempla-
do esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante
el trmite de la declaratoria de herederos se hace necesario el
nombramiento de administrador, el juez lo har, a pedido
de parte o de oficio, y con carcter provisono. Se preferir
en lo posible al cnyuge o al heredero que haya acredi-
tado prima fecie su calidad y sea ms apto y ofrezca mayores
garantas. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombra-
miento recaer en un abogado de la lista. El incidente corre-
r por separado sin suspender el principal, y la resolucin
que se dicte ser apelable en efecto devolutivo. El admin&-
trador as designado continuar en ejercicio del cargo hasta
que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados
resuelvan su cese.
Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese
declarado vlido el testamento, el juez convocar a audien-
cia que se notificar por cdula a los herederos y legatarios
de parte alcuota, en su caso, y a los funcionarios que corres-
pondiere con el objeto de designar administrador definitivo.
Con relacin a ello, los arts. 709 y 744 de dichos orde-
namiento~ adjetivos preceptan que si no mediare acuerdo
entre los herederos para la designacin del administrador,
el juez nombrar al cnyuge suprstite, y a falta, renuncia
o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que
se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Por su parte, el Cdigo de Santa Fe (arts. 617, 618 y
619) establece que de todo lo relativo a la administracin de
:a herencia se har pieza separada. Dictada la declaratoria,
cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le
corresponda la posesin de la herencia, podr solicitar la desig-
nacin de administrador, a cuyo efecto se les convocar a
audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrar al cn-
yuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea ms
apto y ofrezca ms garanta para el desempeo del cargo; slo
podr elegir un extrao si hubiera razones especiales que
hagan inconveniente la designacin de alguno de los here-
deros. En tal caso, sta se harh por sorteo de la lista que
corresponda segn la naturaleza de los bienes y el adminis-
trador deber prestar fianza, a no ser que fuera relevado de
esta obligacin por unanimidad de los interesados. Debe
agregarse que el auto que hace la designacin es apelable
en efecto devolutivo, pero quedar sin efecto si todos 10s
% .
interesados convinieren en que sea otro que el nombrado
por el juez.
Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que
no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su
apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribu-
nales muestra los criterios rectores en la materia. Y as, en
cuanto a la preferencia en favor del cnyuge suprstite, se
ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concu-
rran causas graves, como sera su ineptitud calificada y pro-
bada (por ejemplo, estar tramitndose su insania ), haber
ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -pro-
vecho sin conocimiento de sus coherederos.
De igual manera, la preferencia en favor del propuesto
por la mayora podr ceder cuando tambin causas graves
as lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la exis-
tencia de embargos en su contra o la ocultacin de bienes
que hubiese realizado.
Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que
la designacin recaiga sobre un tercero, una vigorosa corrien-
te jurisprudencia1 determina que ella slo se justifica cuando
medien razones de fundamental importancia que impongan
dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y
que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los
jueces deben adoptarla con la mayor prudencia.
El art. 710 del Cdigo Procesal de la Nacin y el 745
del bonaerense determinan que el administrador aceptar el
cargo ante el secretario y ser puesto en posesin de los bie-
nes de la herencia por intermedio del oficial de justicia,
expidindosele testimonio de su nombramiento. En el ar-
ticulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas
con la administracin se tramitarn en expediente separa-
do, cuando la importancia y complejidad de aqulla as lo
aconsejen.
287. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR.
Las facultades del administrador han sido regladas por
el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del
Cdigo de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone:
El administrador de la sucesin slo podr realizar actos con-
stn~atorios de los bienes administrados. Con respecto a la
retencin o disposicin de fondos de la sucesin, deber ajus-
tarse a lo dispuesto por el art. 225. NO podr arrendar in-
ln~lebles sin el consentimiento de todos los herederos. Cuan-
do no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador
podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir
o contestar las demandas de la sucesin. Si existieren razones
de ~lrgencia, podr prescindir de dicha autorizacin, pero
def xr dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia en for-
ma inmediata.
Similares previsiones contiene el ordenamiento santa-
fecino. Segn el art. 620, el administrador no podr arrendar
inmuebles de la herencia sino de comn acuerdo de intere-
sados o por resolucin del juez en caso de disconformidad;
tampoco podr hacerlo bajo condiciones que obliguen a los
herederos despus de Ia particin, salvo con acuerdo de tod7s
ellos. Asimismo, se prev que en los arrendamientos de bie-
nes de la herencia sern preferidos los herederos, en igualdad
de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone
que el administrador colocar en el establecimiento destinado
a los depsitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesin'
y no podr retener sino lo indispensable para los gastos de
la administracin, segn la apreciacin que a su pedido haga
el juez.
Estas normas recogen las decisiones de una pacfica ju-
risprudencia que limitaba las facultades del administrador a
10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante,
la dificultad de delimitar stos y distinguirlos de los actos
de administracin o de disposicin. Como en todos los casos,
trazar la lnea diferencial es tarea ardua, ya que no existe
un concepto objetivo de ellos, y ms an, cuando se enftenta
un patrimonio destinado a dividirse y con un carcter de
eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la carac-
terizacin constituir una situacin de hecho, condicionada
al carcter de los elementos que integran el, acervo. Sin per-
juicio de ello, nuestros tribunales han acudido, no Pocas ve-
as, a usar como pauta interpretativa la enumeracin del art.
1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales
segn el art. 1880 s er a los que podra realizar el adminis-
trador.
En lo referente a la r e~nci n o disposicin de fondos,
el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitien-
do su procedencia nicamente cuando tengan por objeto pa-
gar los gastos normales de administracin, entendindose por
t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien admi-
nistrado. En cuanto a los gastos extraordinarios sern auto-
rizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que
su postergacin pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, des-
pus de efectuados, se dar inmediata noticia al juzgado.
En lo relativo a la prohibicin de arrendar los inmue-
bles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que,
ms all de otros reparos, la celebracin de contratos de
esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los
bienes races.
En cuanto a la representacin en juicio s hace nece-
sario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que
ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe en-
tenderse que el administrador carece de poderes para repre-
sentar en juicio a los comuneros si no se les han conferido
expresamente. Podr, sin embargo, promover desalojos o col
bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos
conservatorios o de mera administracin. Pero de ningn
modo podra ser autorizado judicialmente para actos que
excedieran esa calificacin; tales, por ejemplo, la persecucin
de cobros de crditos del causante, la promocin de acciones
referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar deman-
das por obligaciones del causante.
El art. 713 del Cdigo Procesal de la Nacin (748 del
de la provincia de Buenos Aires) impone la rendicin de
cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesin
I NDI VI SI N HEREDITARIA 357
deber rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayora
de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al ter-
minar sus funciones rendir una cuenta final.
El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones par-
ciales como la final se pondrn en secretara a disposicin
de los interesados durante cinco y diez das, respectivamente.
Si no fueren observadas, el juez las aprobar, si correspon-
diere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarn
por el trmite de los incidentes.
Por su parte, el cdigo de Santa Fe dispone, en su art.
625, que el administrador estar obligado a rendir cuenta
al fin d'e la administracin y cada vez que lo exija alguno de
los interesados. Si no lo hiciere, el juez podr, de oficio o
a peticin de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perder
su derecho a percibir honorarios. Esta resolucin es apela-
ble en efecto devolutivo.
El mismo ordenamiento, en su art. 715, prev la remu-
neracin del administrador, disponiendo que no podr per-
cibir honorarios con carcter definitivo hasta que haya sido
rendida y aprobada la cuenta final de la administracin.
Cuando sta excediere de seis meses, el administrador podr
ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con carcter
de anticipos provisionales, las que debern guardar propor-
cin con el monto aproximado del honorario total.
Idntica disposicin es la que contiene el Cdigo Pro-
cesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750.
A su vez, el cdigo de Santa Fe establece que el admi-
nistrador, cuando sea un extrao, puede pedir regulacin
de honorarios despus de rendidas y aprobadas las cuen-
tas de la administracin. El juez fijar esta retribucin te-
niendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante
la administracin y la importancia de la gestin realizada
(art. 626).
En cuanto a la forma de calcular la remuneracin, el
art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que
para la regulacin de honorarios del administrador judicial
se aplicar la escala prevista por l sobre el monto de los
ingresos obtenidos durante la administraciri, con prescin-
.dencia del valor de los bienes. Similar solucin es la que
adopta la lry 8904 de la pi-o~incia de Buenos Aires, regla-
mentaria de las profesiones de abogado y procurador, en
su art. 32.
Finalmente, cabe agregar que el administrador podr
nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestin, pero
para ello deber contar con la pertinente autorizacin judi-
cial y previo traslado a las partes.
Normalmente las funciones del administrador habrn
de conclur al ponerse fin a la comunidad hereditaria.
Ello no obstante, podr ser removido de oficio o a pe-
dido de parte, cuando su actuacin importare mal desem-
peo del cargo. La remocin se sustanciar por el trmite
de los incidentes.
Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acre-
ditadas, el juez podr disponer su suspensin y reemplazo
por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nacin, y
749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires).
VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA
Y LA COMUNIDAD
290/1. Los EFECTOS DE LA INSCRIPCI~N DE LA DECLARATORIA
O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.
Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis
ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,
que la inscripcin de la declaratoria o del auto aprobatorio
del testamento tendra la virtualidad, en algunas circuns-
tancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para tras-
formarla en una adjudicacin de los inmuebles que la com-
ponen en condominio.
La opinin fue inicialmente formulada por Fornieles,
quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los here-
deros resuelven no hacer particin o la difieren sin trmi-
no, limitndose a inscribir la declaratoria o el auto apro-
batorio del testamento, sera razonable inferir de ello que
el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en un
condominio. Esta postulacin ha sido recogida por Borda,
quien despus de afirmar que la mera inscripcin de esos
instrumentos no puede trasformar por s sola la indivisin
en condominio, admite que las circunstancias del caso pue-
den inducir al reconocimiento de la existencia de este lti-
mo, si la inscripcin en el Registro, pedida por todos los
herederos, data de largos aos, durante los cuales stos se
han comportado como condminos.
Esta posicin, que si bien encuentra apoyo en la nota
al art. 2675 del Cdigo, donde el codificador afirmaba que
poda constituir condominio la prolongacin de una indi-
visin, resulta contraria a la preceptiva de aquI. En efec-
to, el condominio slo puede constiturse por estipulacin
de partes, o por acto de ltima voluntad (legado de una co-
sa a dos o ms personas).
La mera inscripcin de la declaratoria o el auto apro-
batorio no implica, por tanto, ms que la simple exteriori-
zacin de la indivisin, publicidad y oponibilidad de ese
acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801).
sta es la nica interpretacin que cabe conforme a la
preceptiva vigente. Pero, a ms de ello, conviene recordar
lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la C-
mara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el
criterio contrario, a ms de apartado de los textos legales,
dejara siempre en la inseguridad la situacin jurdica de
los bienes, pues quedara librada a la interpretacin judi-
cial de cada caso particular cundo qued constituido el
condominio, lo que reviste importancia en razn de no ser
los mismos los derechos de los condminoc sobre la cosa eri
condominio que los de los comuneros sobre la cosa en in-
divisin. Interesa sealar, ademis, que lo expresado no agota
todos los problemas que podran derivarse de la interpre-
tacin que impugnamos.
En efecto, como bien se ha observado, de admitrsela,
los herederos no podran ceder sus derechos hereditarios lue-
go de la inscripcin, ya que desde ese momento slo podran
tiasferir alcuotas sobre bienes ut singuli. Adems, ello po-
dra traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo
que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores here-
ditarios: derecho de oponerse a la particin privada (art.
3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos
mientras no estn satisfechos sus crditos (art. 3475).
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26 . Mnf f i a. Manual. 1
1. PARTICION
La particin es el acto mediante el cual, normalmente,
ha de conclur la comunidad hereditaria. Por obra de ella,
la cuota aritmtica y abstracta que cada uno de los cohere-
deros tiene sobre la comunidad ha de traducirse material-
mente en bienes determinados, sobre los cuales adquirir
derechos exclusivos.
Coherente con la idea que ya hemos recordado, estam-
pada en la nota al art. 3451, donde enfatizaba que "la comu-
nin es una situacin accidental y pasajera que la ley en for-
ma alguna fomenta", Vlez estableci en el art. 3452 que los
interesados en la particin podrn pedirla en todo tiempo,
no obstante cualquier prohibicin del testador o convencio-
nes en contrario. Remarcando la solucin agreg, en el pre-
cepto siguiente, que aunque una parte de los bienes heredi-
tarios no pueda ser objeto de divisin inmediata, se puede
demandar la particin de aquellos que son actualmente
partibles.
El principio de la divisin forzosa ha sido severamente
censurado por las desvaliosas consecuencias que l apareja.
Ribiloni, postulando su correccin, escriba: "En todas par-
tes del mundo, esta fatalidad legal de la divisin se ha con-
siderado como un atentado al derecho individual, deter-
minado por la hostilidad revolucionaria a la subsistencia co-
lectiva de la masa hereditaria. Impide la continuacin de las
empresas industriales fundadas por el autor de la sucesin.
La muerte del jefe de la familia trae la destruccin de su em-
presa: no la continuarn ya sus hijos. El gran incentivo de
todo fundador, el de trabajar para resultados permanentes,
queda destrudo. La familia se disuelve, por fuerza de la ley.
El banco, el comercio, la explotacin cada vez ms podero-
sa del establecimiento que constitua la fuerza del fundador,
en que pona su orgullo, estn destrudos, y con ellos, una
parte del valor heredado. No hay industria, comercio de ex-
portacin, potencia productom, posible en esas condiciones.
La muerte del dueo es la de sus empresas. Slo las annimas
son posibles, y esto no es, ciertamente, un bien para el Es-
tado. . . Nadie sostiene hoy la regla del art. 3452. Es anti-
social, antieconmica e inconstitucional".
Reaccionando contra esas consecuencias y buscando el
correctivo de ellas, la ley 14.394 ha modificado sustancial-
mente el sistema del Cdigo inspirndose en las soluciones
imaginadas por Bibiloni y por la Comisin Reformadora de
1936.
293. CASOS DE INDIVISIN FORZOSA TEMPORARIA CREADOS POR
LA LEY 14.394.
La ley 14.394, en los arts. 51 a 55, establece cinco casos
de indivisin forzosa.
a) Indivisin hereditaria impuesta por el causante.
Conforme a 10 preceptuado por el art. 51 de la ley 14.394,
toda persona puede imponer a sus herederos, aun forzosos,
la ,indivisin de los bienes hereditarios por un plazo no mayor
de diez aos.
Importa formular dos observaciones. La primera es que
si el causante estableciera un trmino superior, ste deber
reducirse al mximo permitido por la ley. La segunda es
que la imposicin del testador no es absoluta, ya que la mis-
ma ley permite que a pedido de parte interesada el juez pue-
da autorizar la divisin, total o parcial, cuando concurran
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o in-
ters legtimo de terceros.
En nuestra opinin, la rlinifestacin de voluntad del
causante debe exteriorizarse mediante expresin testamen-
taria.
b) Indivisin hereditaria pactada por los herederos.
El art. 52 posibilita que la indivisin sea pactada por los
herederos, estableciendo: Los herederos podrn convenir que
la indivisin entre ellos perdure total o parcialmente por un
plazo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de la particin
temporaria del uso y goce de los bienes entre los coparticipes.
Si hubiere herederos incapaces, el convenio concludo por
sus representantes legales no tendr efecto hasta la homolo-
gacin judicial.
En cuanto a la duracin, la norma permite dos posibi-
lidades. En primer lugar, se 'autoriza la renovacin de los
convenios, a su vencimiento, por el mismo lapso. En segundo
trmino, la parte final del artculo dispone que cualquiera
de los herederos podr pedir la divisin antes del venci-
miento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.
Como se observa, las exigencias del precepto son menores
que en el anterior supuesto, ya que no se exigen, como en
aqul, las circunstancias graves o las razones de manifiesta
utilidad.
c) Indivisin de un bien determinado o de u n estable-
cimiento impuesta por el causante.
Cuando se tratase de un bien determinado o de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, mine-
ro O cualquier otro que constituya una unidad econmica,
el lapso de la indivisin impuesta por el causante podr ex-
tenderse hasta qiie todos los herederos alcancen la mayora
de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez aos (art. 51).
d) Indivisin de un estahlecirniento impuesta por el
cnz~~i ge suprstite.
Dispone el art. 53 que cuando en el acervo hereditario
existiere un establecimiento comercial, industrial, agrcola,
ganadero, minero o de otra ndole, tal que constituya una
unidad econmica, el cnyuge suprstite que lo hubiese ad-
quirido o formado en todo o en parte podr oponerse a la
divisin del bien por un trmino mximo de diez aos.
El mismo artculo establece que, a instancia de cualquiera
de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la indivi-
sin antes del trmino fijado, si concurriesen causas graves o
de manifiesta utilidad econmica que justificasen la decisin.
Durante la indivisin, la administracin del estableci-
miento competer al cnyuge sobreviviente.
En su momento, la doctrina seal las omisiones de que
adoleca el nuevo sistema respecto del funcionamiento y ad-
ministracin de las indivisiones que posibilitaba crear y,
tambin, la ausencia de delimitacin de responsabilidades en
el caso de resultar antieconomica la explotacin de los bienes.
A satisfacer ese vaco apuntan algunas previsiones de la
ley 19.550. En su art. 28 dispone: Cuando en los casos legis-
lados por los arts. 51 3; 53 de la ley 14.394, existan herederos
menores de edad, stos debern ser socios con responsabi-
lidad limitada. El contrato constitutivo deber ser aprobado
por el juez de la sucesin. Si existiere la posibilidad de co-
lisin de intereses entre el representante legal y el menor,
se designar u n tutor "ad hoc" para la celebracin del con-
trato y para el contralor de la administracin de la sociedad
si fitera ejercida por aqul. A su vez, el art. 29, prrafo 29,
agrega: La infraccin del art. 25, sin perjuicio de la trasfor-
macin de la sociedad en una de tipo autorizado, hace soli-
daria e ilimitadamente responsables al representante del me-
nor y a los consocios mayores de edad, por los daos y per-
juicios que sufra el menor.
Aunque los textos son explcitos, convendr formular
algunas observaciones. En primer lugar debe advertirse que
el acogi~niento al rgimen societario, como fluye de la mis-
ma preceptiva, no est impuesto obligatoriamente, sino que
constituye una facultad otorgada a los herederos. El proble-
ma puede suscitarse cuando no exista acuerdo entre todos
ellos para constitur la sociedad. En ese supuesto, comparti.
inos la opinin de Guastavino de que conforme al art. 3451
el juez debe decidir las diferencias entre los herederos sobre
la administracin de la sucesin, y como la constitucin o no
de una sociedad constituye un caso de ellas, debe admitirse
la facultad decisoria del rgano jurisdiccional.
Finalmente, debe sealarse que aunque el art. 28 de
la ley 19.550 nicamente ha contemplado la situacin de
los herederos menores, va de suyo que iguales soluciones se-
in aplicables cuando existan herederos mayores de edad pero
incapaces.
e) Indivisin de la casa habitacin inlpuesta por el cn-
yge suprstite.
La parte final del art. 53 autoriza al cnyuge suprstite
a pedir la indivisin, tambin por el trmino de diez arios,
de la casa habitacin construda o adquirida con fondos de
la sociedad conyugal formada con el causante, si fuera la resi-
dencia habitual de los esposos.
Como se observa, a diferencia del supuesto anterior no
se establece ninguna distincin y la facultad es otorgada a
cualquiera de los cnyuges, siempre que la casa se hubiera
construdo con fondos gananciales.
Tambin en este caso la indivisin no podr exceder de
diez aos, y el juez est facultado para autorizar la particin
si concurriesen causas graves o de manifiesta utilidad econ-
mica. La limitacin decena1 impuesta por la norma no parece
compadecerse con los fines del instituto, ya que si hubiera de
atenderse al verdadero sentido tuitivo, debi establecerse Por
vida del cnyuge suprstite que ~ermaneciere en estado de
viudez.
365 ~IANUAL DE DERECHO SUCESORIO
Conviene advertir, finalmente, que en todos los supues-
tos la indivisin no ser oponible a terceros sino a partir de la
inscripcin en el Registro de la Propiedad, y que durante
ella los acreedores particulares de los comuneros no podrn
ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal de l, pero s
podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explota-
cin correspondiente a su resp~ctivo deudor (arts. 54 y 55).
En principio, todos los bienes indivisos que coinponen
la comunidad hereditaria habrn de ser objeto de la parti-
cin. Ello no obstante, deben establecerse ciertas limitacio-
];es impuestas por la naturaleza de determinados' bienes.
a) I,as cosas comunes de la herencia.
La primera excepcin la marca el art. 3473, donde se
dispone: Los titzilos o cosus comunes a toda la herencia, de-
ben quedar depositados en poder del heredero o herederos
que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez
designarti al heredero o herederos que deben guardarlos.
La nota a este precepto aclara que la denominacin de
titiilos o cosas comunes a la herencia comprende los ttulos
honorficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos
que deje, retratos de familia, etc.
Como acota la doctrina, quedaran comprendidos den.
tro de la restriccin las condecoraciones militares, ttulos aca-
dmicos o diplomticos, los originales de una obra cientfica
o literaria de la cual fuera autor el causante y todos aquellos
objetos cuyo valor es esencialmente de afeccin, y no pecu-
niario.
De igual forma habr de procederse con las escrituras de
dominio de un inmueble distribudo en lotes. Los anteceden-
tis se entregarn, segn la costumbre, a quien recibe la mayor
porcin o al que el juez designe si todas ellas fueren iguales.
Conviene observar que la limitacin funcionar cuando
algn heredero la haga valer, ya que nada obsta a que si
todos estn de acuerdo se realice la distribucin de las cosas
comunes entre ellos.
b) Sepulcros.
La segunda excepcin est determinada por los sepul-
cros y proviene, frente a la ausencia de textos legales expresos,
de la obra de la jurisprudencia que ha atendido asla peculiar
naturaleza de esos bienes.
Y as se ha establecido que los sepulcros, por su natu-
raleza y fin, constituyen bienes sui generis sujetos a indivisin
forzosa cuando no media alguna de las siguientes circunstan-
cias: 1) conformidad de todos los comuneros; 2) que el bien
est totalmente desocupado; y 3) que pueda ser material-
mente dividido entre sus propietarios sin desvalorizar10 en
su estructura arquitectnica.
Subrayando esa idea, se ha decidido que declarar proce-
dente la divisin del condominio sobre un sepulcro como
medio de mejorar la situacin econmica de uno de los con-
dminos, seria subaltemizar la cuestin y contrariar las fina-
lidades morales y religiosas a que estn destinados esa clase
de bienes.
Pero tambin se ha cuidado de establecer que el prin-
cipio de la indivisin forzosa no es absoluto, ya que no nace
de la ley sino de la jurisprudencia que ha tenido en cuenta
la naturaleza del bien y su destino.
Va de suyo que si existiere conformidad entre todos 10s
comuneros, nada obsta a la venta del sepulcro al dividirse
la comunidad hereditaria. An ms, la voluntad en contrario
del testador no podra ir ms all del termino pOr
la ley.
En cuanto a la posibilidad de venta por parte de uno
de los coherederos de su porcin indivisa sobre la sepultura
ella es procedente siempre que no existan razones serias Y
fuertes para privarlos de ese derecho y no se afecten de esa
forma l a fines piadosos a que la construccin est destinada.
295. OPORTUNIDAD DE SOLICITAR LA PARTICIN.
La accin de particin puede ejercerse en todo tiempo
y desde el momento de la muerte del causante, tal como lo
dispone el art. 3452, al cual ya se ha hecho referencia (supra,
no 292).
Como observa Lafaille, los trminos absolutos en que
est redactado el texto acentan la posicin en que se ha
colocado nuestro Cdigo al extremar las facilidades para
dividir las herencias.
Debe tenerse presente, como se ha visto precedentemente,
que el art. 3452 y sus correlativos han sido modificados por
la ley 14.394, permitiendo que por disposicin del testador,
de su cnyuge, o de convenciones que pudieran celebrar los
herederos, pueda prolongarse el estado de indivisin.
El hecho de que algunos bienes no puedan por el mo-
mento dividirse no obsta a la particin de los restantes. As
lo autoriza el art. 3453, al cual tambin se ha hecho refe-
rencia. Conviene agregar que una razn de prudencia acon-
seia evitar las particiones parciales, quedando sometida al
arbitrio judicial la valoracin de las causas que imposibiliten
una divisin total de la herencia.
La accin de particin de herencia es imprescriptible
mientras dure el estado de indivisin. El principio es sentado
por el art. 3460, donde se establece: La accin de particin
de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho con-
tine la indivisin; pero es susceptible de prescripcin, cuan-
do la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los
herederos, obrando como nico propietario, ha comenzado
a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescrip-
cin tiene lugar a 10s veinte aos de comenzada la posesin.
La norma es reproducida por el art. 4020.
Discrepa nuestra doctrina s ~ b r e el carcter de la pres-
cripcin, pues mientras algunos la conceptan como extintiva,
para otros, en cambio, sera adquisitiva.
Esta ltima posiciri, (lile compartimos, se funda en que
si la posesin de uno de los lierederos aprovecha a los otros,
tal como lo precepti'i el nrt. S 149, no se advierte cmo puede
darse una posesin exclusiva que perniita la prescripcin. Por
ello y del juego de los arts. 3460 y 4020 se hace necesaria la
interversin del ttiilo. Producida ella 1 poseyendo el here-
dero por cuenta propia, los otros ya no podran pedir la par-
ticin porque habran perdido su calidad de comuneros.
Como se observa, dicho plazo debe coinputarse a partir
del momento en que el heredero ha comenzado a poseer en
forma exclusiva, intervirtiendo su ttulo.
Atendiendo a un supuesto particular y corroborando el
principio sentado en la norma precedente, se establece en
el art. 3461: Cuando la posesin de que habla el articulo
anterior, ha sido slo de una parte alcuota de Ea herencia, o
de objetos individuales, la accin de particin se prescribe por
z~einte aos respecto a esa parte o a esos objetos, y contina
exirtiendo respecto a lar partes u objetos que no han sido as
posedos.
Conviene marcar la crtica que merece esta norma, ya
que mal se refiere a las partes alcuotas, las cuales, por care-
cer de materialidad, no pueden ser objeto de posesin.
11. LEGITIhIACION ACTIVA PAKA EJERCER
LA ACCION DE PARTICION Y MODO
DE EJERCERLA
Conforme al principio sentado por el art. 3452, todos 10s
que tengan en la sucesin un derecho declarado por las leyes
372 ~ I A N U A L DE DERECHO SUCESORIO
estin legitimados para solicitar la particin. Pueden solici-
tarla entonces:
a) I,os herederos.
Son los primeros a quienes se concede la accin. Si se
tratare de herederos institudos bajo condicin suspensiva no
podrn pedir la divisin hasta que la condicin se ciinipla,
pero pueden pedirla los otros coherederos, asegurando el dere-
cho del heredero condicional. El art. 3458 agrega que hasta
saber si ha faltado o no la condicin la particin se entender
provisional.
b) Legatarios de c.ltota.
Dado su carcter de sucesores universales (sub:a, nQ l5),
estn legitimados activamente para ejercer la accin.
c) L-os cesionarios de derechos hereditarios.
La legitimacin tambin es concedida al cesionario, ya
que se considera que ocupa el lugar del cedente. Esto en
cuanto al cesionario total, puesto que tratndose de cesiones
parciales la cuestin ha sido controvertida. Entendemos que
la facultad de solicitar la particin es innegable, dado que no
solamente tienen un derecho declarado como dice el art.
3452, sino que adems son acreedores del heredero, y como
tales estn legitimados para ejercer la accin oblicua.
d) Los acrnsdores de los herederos.
El art. 3452 coloca a continuacin de los herederos, a
sus acreedores. La facultad no es ms que una posibilidad
de la subrogacin prevista por el art, 1196, siendo menester
por ello cjue~exista negligencia del heredero para que ella
proceda.
Como afirma nuestra doctrina, no es necesario un juicio
especial papa obtener la subrogacin. En el mismo expediente
sucesorio se resuelve sumariamente la pretensin, ya que en
la mayora de los casos sern suficientes las constancias de
autos para la decisin judicial.
Los acreedores de la sucesin no han sido legitimados
para el ejercicio de la particin, solucin lgica, ya que su
inters reside precisamente en que los bienes no se dividan,
pues de esa forma aseguran la percepcin de sus crditos.
e) Idos herederos de los herederos.
Segn lo establece el art. 3459, si antes de hacerse la
participacin muere alguno de los coherederos dejando varios
herederos, bastar que uno de stos pida la particin; pero si
todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la divisin de
la herencia, debern obrar bajo una sola representacin.
Ida limitacin impuesta por el precepto es lgica y se
funda en la necesidad de simplificar el proceso sucesorio.
f ) Herederos ausentes con presuncin de fallecimiento.
El art. 3457 dispone que si hay coherederos ausentes con
presuncibn de fallecimiento, la accin de particin corres-
ponde a los parientes a quienes se ha dado la posesin de los
bienes del ausente. Si la ausencia fuese slo presunta, no
habiendo el ausente constituido un representante, el juez nom-
brar la persona que deba representarlo, si no fuese posible
citarlo.
Importa observar que el trmino pariente, usado por el
precepto, debe entenderse como heredero, ajustando de esta
forma la terminologa a las disposiciones de la ley 14.394.
g) Incapaces.
E1 art. 436 del Cdigo establece entre las obligaciones
del tutor la de provocar la particin de la herencia en la cual
el menor tuviese parte. Va de suyo que igual obligacin pesa
sobre los curadores de los incapaces.
Por su parte, el art. 3455 prev que si el tutor o curador
lo es de varios incapaces que tienen intereses opuestos en la
particin, se le deba dar a cada uno de ellos un tutor o cu-
rador que los represente en la particin. De igual forma, y
atento a lo establecido por el art. 61, si el curador o tutor
fuese uno de los coberederos habr de designarse un curador
especial, dada la oposicin de intereses existente.
h) Menores emancipados.
Segn el art. 3456, el menor emancipado deba estar
representado por un curador especial. Con el nuevo rgimen
de capacidad establecido por la ley 17.71 1 debe entenderse
que la norma citada ha sido derogada tcitamente por el art.
135, bastando ahora el consentimiento del otro cnyuge, si
fuere mayor de edad, o la autorizacin judicial en su caso. La
solucin satisface el reclamo que en su tiempo formul Bi-
biloni contra la excesiva onerosidad del remedio, al alal ade-
ms calificaba de violatorio e intil.
298. Mo w DE DIVIDIR Y ADJUDICAR LOS BIENES.
Mediante un nuevo artculo incorporado al Cdigo, la
ley 17.711 ha hecho referencia al modo como ha de llevarse
a cabo la divisin y adjudicacin de los bienes. Dispone
el art. 3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adju-
dicar los bienes en especie, no se podr exigir por los co-
herederos la venta de ellos. A rengln seguido se agrega:
La divisin de bienes no podr hacerse cuando convierta en
antieconmico el aprovechamiento de las partes, segn lo
dispuesto en el art. 2326.
La nueva norma puede ser calificada de superflua.
Nuestra doctrina enseaba que no hay otra divisin propia-
mente dicha que la que tiene lugar en especie, puesto que la
venta es un sustitutivo que al trasformar la masa en dinero
impide su particin. ste era tambin el criterio que pacfi-
camente inform el pronunciamiento de nuestros tribunales.
La norma merece, adems, dos observaciones. La pri-
mera est dada por la deficiente redaccin de la segunda
parte del nuevo precepto, que podra inducir a la confusin
de interpretar que se ha establecido una indivisin forzosa
cuando se den las circunstancias en ella preyistas. Es claro
que ste no puede ser el sentido y que ella hace referencia a
la divisin de bienes en especie.
La segunda observacin es de carcter metodolgico,
sobre la ubicacin del nuevo texto, puesto que hubiera sido
ms indicado inclurlo a continuacin del art. 3469, y no
donde se lo ha hecho.
Debe sealarse, para conclur, que la regla no est limi-
tada en su excepcin a lo dispuesto por la segunda parte del
precepto. Puede ocurrir que en determinadas circunstancias
se haga necesario convertir los bienes en dinero para afrontar
el pago de las cargas de la sucesin (art. 3474).
111. FORMAS DE LA PARTICION
299.
LAS FORMAS DE LA PARTICIN.
La particin puede operarse en distintas formas, esto es,
puede ser privada, judicial o mixta. De cada una de ellas
nos ocuparemos en los pargrafos siguientes.
A. Particin privada
300. PARTI CI ~N PRIVADA.
1.a particin privada procede cuando existe unanimidad
entre los herederos y todos ellos son capaces.
El art. 3462, en la redaccin que le dio Vlez, determi-
naba que la particin poda hacerse en la forma y por el acto
que los interesados o la mayora de ellos juzgara conveniente.
Ida redaccin del precepto suscit serias dificultades de inter-
pretacin, llegndose a calificar de exorbitante el derecho
concedido.
Las controversias han sido despejadas mediante la mo-
dificacin introducida por la ley 17.71 l. Dispone el nuevo
art. 3462: Si todos los herederos esthn p~esent es y son capa-
ces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto que
por unanimidad jz~zguen convenientes.
como se ve, la actual norma exige tres requisitos para
que sea posible su procedencia: presencia de todos los here-
deros, capacidad y decisin unnime.
El primero de los requisitos es exactamente igual al que
figuraba en la redaccin originaria. Como en ella, debe con-
ceptuarse presente, tal como lo enseaba Segovia, al ausente
que tiene un mandatario con poderes suficientes.
Con la sustitucin de la segunda de las exigencias, al
requerirse la capacidad en lugar de la mayora de edad que
figuraba en la redaccin originaria, se ha dado a1 precepto
una mayor precisin que concuerda, por otra parte, con lo
establecido por el inc. 1 del art. 3465.
La exigencia de la unanimidad pone punto final a las
discrepancias interpretativas. Existiendo ella, la particin
puede hacerse de cualquier modo. El nico problema a
resolver es el planteado por la existencia de herederos de uno
de los herederos. Debe entenderse que dentro de stos debe
darse tambin la unanimidad, no bastando la decisin de la
mayora, puesto que de otra forma se contrariara el claro
sentido de la norma.
Debemos agregar que la particin privada debe instru-
mentarse en escritura pblica o, en su defecto, en instrumento
privado presentado al juez de la sucesin, tal como lo dispone
el art. 1184, en su inc. 2.
B. Particin judicial
30 1. PARTI CI ~ N JUDICIAL. CASOS EN QUE DEBE HACERSE.
El art. 3465 contempla tres casos en que la particin debe
necesariamente ser judicial. Ellos son:
a) Determina el inc. 1 de dicho artculo su obligatorie-
dad cuando haya metzores, aunque estn emancijados, o
incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta.
En lo referente a los menores emancipados, debe en-
tenderse que la norma ha sido tcitamente modificada por
la nueva redaccin del art. 135, debiendo distinguirse dis-
tintas circunstancias segn la situacin del menor. Sin ade-
lantarnos a lo que ms adelante ser objeto de desarrollo
particular, debe tenerse presente que a pesar del carcter
declarativo establecido expresamente en nuestro ordenamien-
to, desde Pothier en adelante la doctrina ha cuidado de se-
alar que la particin constituye una suerte de enajenacin,
va que determinando ms o menos exactamente la cuota
de cada heredero, puede hacer sufrir a ste los perjuicios de
un genuino acto de disposicin. Aceptando estas consecuen-
cias, no se requerir la particin judicial cuando se halle
interesado un menor emancipado si sie cuenta con el con-
sentimiento de su cnyuge mayor de edad. Salvo en este
supuesto, en todos los dems casos mantiene plena vigencia
el precepto.
b) Cuando terceros, fundndose en un inters juridico,
se opongan a que se haga particin privada (i nc. 2).
Los terceros, mentados por la norma, son los acreedo-
res. Como observa Fornieles, una particin hecha con fraude
podra atribur al heredero insolvente menos de lo que le
corresponde en detrimento de aqullos. No es necesario que
todos se confabulen para esa sustraccin, pues basta con
que dos de ellos resuelvan tomar el uno de ms cuanto el
otro reciba de menos, as como tambin reconocer deudas que
disminuyeran su haber, o adjudicar en su hijuela crditos
incobrables, etc. La solucin del texto proporciona a 10s
acreedores el medio de prevenirse en defensa de sus derechos.
c) Crlando los herederos mayores y presentes no se acuer-
tien rn hacer la di~iisin privadamente (inc. 3) .
El sentido de la exigencia es asegurar a cada uno de los
coherederos la garanta de sus derechos que el trmite judi-
cial resguarda. Bastar, por tanto, la oposicin de uno solo
de los herederos para que sea obligatoria esta forma.
El proceso de la particin judicial est constitudo por
una secuencia, cuyos pasos recorren desde el inventario hasta
la aprobacin de la cuenta particionaria. En lo que sigue
se har el examen de cada uno de ellos.
El Cdigo Civil no hace referencia al inventario, el cual
ha sido reglado por las leyes de procedimiento. l constituye
una reconstruccin del relictum y consiste en la enumeracin
de los bienes que componen la herencia.
Tanto el Cdigo Procesal de la Nacin como el de la
provincia- de Buenos Aires imponen que el inventario deber
hacerse judicialmente cuando lo solicitaren los acreedores de
la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador
fiscal, y resultare necesario a criterio del juez. No mediando
esta exigencia, las partes podrn sustituirlo por la denuncia
de bienes, previa conformidad del ministerio pupilar si exis-
tieren incapaces.
Ambos ordenamientos adjetivos prevn dos posibilida-
des. La primera es el inventario provisional, realizado a pe-
ticin de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos
o aprobarse el testamento. La segunda est dada por los
arts. 716 y 753, respectivamente, de dichos cdigos. All se
establece que dictada la declaratoria o aprobado el testa-
mento se har el inventario definitivo. Sin embargo, con la
conformidad de las partes, podr asignarse este carcter al
inventario provisional o admitirse el que presentaren los inte-
resados, a menos que en este ltimo caso existieren incapa-
ces o ausentes y sin perjuicio de la intervencin que corres-
ponda a los organismos recaudadores fiscales.
El inventario ser realizado por un escribano propuesto
por las partes, y para su designacin bastar la conformidad
de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su
defecto, el inventariador ser nombrado por el juez (arts.
719 y 754, cdigos citados). Para el inventario de los bienes
fuera del lugar donde se tramita el proceso suce-
sorio, se comisionar al juez de la localidad donde se hallaren.
A su vez, los arts. 721 y 776 de los mencionados ordena-
mientos establecen que las partes, los acreedores y legatarios
y el representante del organismo recaudador sern citados
para la formacin del inventario, notificndoselos por cdula,
en la cual se les har saber el lugar, da y hora de la realiza-
cin de la diligencia, la que se har con las partes que
concurran. El acta de la diligencia contendr la especifica-
cin de los bienes, con indicacin de la persona que efecte
la denuncia. Si hubiese ttulos de propiedad: slo se har
una relacin sucinta de su contenido. Se dejar constancia
de las observaciones o impugnaciones que formularen los
interesados.
Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de Santa
Fe establece que el inventario y avalo deben hacerse ju-
dicialmente cuando : a ) la herencia hubiese sido aceptada
beneficiariamente; b) el juez hubiere nombrado curador o
administrador de la herencia; c) 'lo soliciten los acreedores
de la herencia o de los herederos en defecto de stos; d) la
divisin de la herencia deba hacerse judicialmente. Soli-
citado el inventario, el juez convocar a audiencia para la
designacin de perito, el cual ser nombrado de comn acuer-
do, o, en su defecto, el juez nombrar a quien cuente con la
conformidad de la mayora de los interesados que asistieren
con derecho a no menos de la mitad de la herencia, includos
10s bienes gananciales. No ser necesaria la conformidad
de la mayora cuando los interesados en minora numrica
representen ms de la mitad del patrimonio sucesorio. No
reunindose estas condiciones, el perito ser nombrado por
sorteo de la lista de abogados. Si hubiera acuerdo de partes
o los interesados constituyeran mayora, segn las pautas
establecidas, podr prescindirse de la audiencia y propo-
nerse directamente el nombramiento (arts. 599 a 602).
En cuanto a la faccin, el mismo ordenamiento prev
que cuando un mismo perito sea designado para el inven-
tario, avalo y particin, dichas operaciones podrn presen-
tarse conjuntamente. El inventario contendr la declaracin
del tenedor de los bienes, hecha ante el perito, de que no
ha ocultado ni existen otros en su poder pertenecientes a
la sucesin: especificar con claridad y precisin los bienes
inventariados y su tasacin y ser firmado por el perito y los
interesados que quisieren hacerlo. El juez podr ordenar la
asistencia del actuario cuando se invoque causa que la justi-
fique. Practicadas las operaciones de inventario y avalo, se
pondrn de manifiesto por el trmino de seis a doce das,
trascurrido el cual,, sin que se hiciere oposicin, el juez lar
aprobar sin ms trmite y sin recurso alguno. Si se dedu-
jeren reclamaciones sobre inclusin o exclusin de bienes, se
sustanciarn en pieza separada y por el trmite que corres-
ponda segn la naturaleza de la demanda, sin perjuicio de
aprobarse en la parte no obkrvada (arts. 603 a 607).
El paso siguiente es la tasacin de los bienes, medida
indispensable, pues ella determinar los valores para la adju-
dicacin a los comuneros.
Slo sern valuados los bienes que hubiesen sido inven-
tariados, y siempre que fuese posible, las diligencias de in-
ventario y avalo se realizarn simultneamente. Para la
designacin del perito o peritos se proceder de igual forma
que la prevista para el inventariador (arts. 722 y 757).
Si hubiere conformidad de partes, se podr tomar para
los inmuebles la valuacin fiscal, y para los ttulos y acciones
la cotizacin de la bolsa de comercio o mercado de valores,
al da del fallecimiento del causante. Si se tratare de la casa
habitacin de ste, la valuacin por peritos podr ser susti-
tuda por declaracin jurada de los interesados (arts. 723
y 758).
Como se advierte, esta ltima previsin evade el marco
de los derechos de los comuneros, apuntando exclusivamente
a la proteccin de los intereses fiscales. En efecto, esa forma
de tasacin de los inmuebles aparece dirigida a los fines
impositivo;, ya que a los de la particin, si todos los herederos
estn de acuerdo, pueden asignarles los que ellos estimen,
sean fiscales o no. De igual forma, la observacin es vlida
para los bienes de la casa-habitacin.
Tambin aparece observable lo referido a la conformi-
dad de parte con relacin a los ttulos y acciones, puesto
que si stos se cotizan en bolsa no se advierte cul sera la
otra forma de valuarlos.
Agregados al proceso el inventario y el avalo, se los
pondr de manifiesto en la secretara por cinco das, vencidos
los cuales sin haberse deducido oposicid se aprobarn am-
bas operaciones sin ms trmite.
Las reclamaciones sobre inclusin o exclusin de bienes
en el inventario se sustanciarn por el trmite de los inci-
dentes. Si ellas versaren sobre el avalo, se convocar a
audiencia a los interesados y al perito para que se expidan
sobre la cuestin planteada, resolviendo el'juez lo que corres-
pondiere.
Debe aadirse que Vlez imagin dos remedios para
corregir los posibles defectos del avalo: la retasa y la lici-
tacin. De ello nos ocuparemos en lo que sigue.
El ltimo prrafo del art. 3466 dispone que el juez pue-
de ordenar una retasa particular o general cuando alguno de
los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al
valor que tienen los bienes.
Pacficamente nuestra doctrina puntualiza la ineficacia
del remedio, ya que el nuevo perito est expuesto a equive
arse como los anteriores y el juez se ver en la necesidad de
optar entre las distintas opiniones o designar un tercer ta-
sador.
El art. 3467 disponia: Cada uno de los herederos tiene
el derecho de licitar alguno de los bienes hereditarios, ofre-
ciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasacin; y en
tal cmo se le adjudicarn por el valor que resultare en la
Itcitacin. De este derecho no puede warse, cuando los he-
rederos, teniendo conocimiento de la tasacin, nada le han
opuesto, y la particin se ha hecho por el valor regulado de
los bienes.
Los alcances del precepto originaron arduas discrepan-
cias en nuestra doctrina, y al modificarse el Cdigo, por la
ley 17.7 11, la norma fue derogada.
Sin embargo, la supresin del precepto no implica que
el instituto no pueda funcionar en ningn caso. En efecto, si
todos los herederos estn presentes y son capaces pueden re-
solver, por unanimidad, que un bien de los que integra la
comunidad sea adjudicado a aquel que ofrezca el mayor va-
lor 'en la puja que entre ellos realicen, ya que el supuesto
encuadrara en las previsiones del art. 3462. Va de suyo que
esta facultad de licitar lleva implcito el derecho de deter-
minar la forma de su realizacin, la que podr hacerse en
forma privada o judicialmente.
Conviene sealar que el hecho de que la licitacin se
realice por voluntad de los herederos no cambia la sustancia
del acto., Dicho de otra forma, el bien licitado no es asimila-
ble en cuanto a su adquisicin a la compra que haga el here-
dero en remate, sino que habr de traducirse en una simple
adjudicacin en su cuenta particionaria, siendo un acto de-
clarativo y no traslativo de propiedad.
El art. 3468 establece que la particin se har por peri-
tos nombrados por las partes. Pese al plural usado por la
norma, la prctica determina la conveniencia del partidor
nico por razones de economa y celeridad.
El partidor, que deber tener titulo de abogado, ser
nombrado en la forma dispuesta para el inventariador (arts.
727 y 763, cdigos procesales), esto es, se tendr en cuenta
al propuesto por la mayora o en su defecto la designacin
Ia har e1 juez. Conviene advertir que la mayora, como se
desprende de la preceptiva procesal citada, deber compu-
tarse- por personas, y no por el monto de los bienes repre-
sentados.
Tal como lo califica la ley, el partidor es un perito.
Debe tenerse presente, sin embargo, que acta, como se ha
observado, en uso de su competencia tcnica, ms bien por
delegacin del juez que para asesorarlo.
Segn lo preceptuado por el art. 3469, el partidor debe
formar la masa de los bienes hereditarios, reuntendo las
cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los
mismos herederos, a fauor de la sucesin, y lo que cada uno
de stos deba colacionar a l a herencia.
Como se observa, la masa partible resulta distinta de la
que formaba el objeto de la indivisin hereditaria, puesto que
habr de integrarse con las liberalidades que hubiese reali-
zado el causante y que deban ser colacionadas entre los cohe-
rederos. Para formar la masa el partidor, adems, deber
excluir los bienes gananciales que pudieran corresponderle
al cnyuge suprstite y que le sern adjudicados como con-
secuencia de la disolucin de la sociedad conyugal.
Por ltimo, debern separarse los bienes suficientes para
afrontar el pago de las deudas y cargas de la sucesin, tal
como lo dispone el art. 3474. Ya hemos hecho referencia a la
distincin entre unas y otras (supra, no 280), sealando que
las primeras son las obligaciones contradas por el causante
que se trasmiten a los herederos, mientras que las segundas
son las que nacen con posterioridad a su muerte y que se
originan como una consecuencia necesaria de la apertura de
la sucesin.
Cuando los fondos existentes en el sucesorio no fueren
suficientes para satisfacer el pago de las deudas y cargas, ser
necesario formar la denominada hijuela de bajas, la que se
integrar con bienes que realizados sern destinados a ese
fin. Convendr recordar que el derecho de los acreedores,
como ya lo hemos referido, est protegido por el art. 3475,
donde se dispone: Los acreedores de la herencia, r econodos
como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herede-
ros sus porciones hereditarias, ni a los Igatarios sus legados
hasta no quedar ellos pagados de sus crditos.
Una vez establecido el lquido partible, el partidor de-
ber proceder a adjudicar las porciones correspondientes a
cada heredero.
El art. 729 del cdigo procesal nacional (art. 765 del
bonaerense) dispone que para hacer las adjudicaciones el
partidor, si las circunstancias lo requirieren, oir a los inte-
resados para obrar de conformidad con ellos en todo lo que
acordaren o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones.
En cuanto a la forma de dividir los bienes debe tener
presente, en primer lugar, la regla sentada por el art. 3475
bis, que impone la divisin en especie.
Con relacin al dinero, debe distriburselo en propor-
cin del derecho de cada coheredero, de igual forma que los
crditos. Convendr que si alguno de los coherederos es deu-
DIVISI~N DE LA HERENCU
385
dor de la herencia, el crdito de la sucesin le sea adjudicado
como la forma ms directa y simple de cobrarlo.
IJna vez formados los lotes deben ser adjudicados a cada
heredero, y si no existiese acuerdo entre ellos, se proceder
al sorteo de aqullos, asegurando, de esta manera, la igual-
dad de los comuneros.
Por su parte, el cdigo santafecino prev, para el supues-
to de desacuerdo de los herederos relacionado con la adju-
dicacin de los lotes, que en tal caso el juez proceder a
sortearlos, a menos que todos prefieran la venta de los bie-
nes para que se haga la particin en dinero. En caso de que
las cuotas de los herederos no fuesen iguales, el sorteo se
verificar formando tantos lotes como veces la cuota mayor
quepa en la herencia y adjudicndose al heredero de mayor
cuota el lote que designe la suerte. Si la cuota mayor exce-
diere de la mitad del caudal partible, el sorteo se har to-
mando como base el caudal menor (art. 614).
El mismo ordenamiento adjetivo agrega, en su art. 616,
que aprobada la particin, se proceder a ejecutarla, entre-
gando a cada interesado lo que le corresponda, con los ttulos
de propiedad y poniendo en ellos el actuario constancia de
1a adjudicacin. No se har, sin embargo, esa entrega, cuan-
do se adeudasen honorarios, gastos o crditos a cargo de la
masa o de los herederos que la pidiesen, a menos que mediare
acuerdo de los interesados.
3 1 f . FORMA DE LA CUENTA I>ARTICIONARIA.
La cuenta particionaria se divide en cuatro partes. Ellas
son :
a) Los prenotados.
Bajo este acpite, tambin llamado supuestos, se realiza
la relacin sucinta del expediente sucesorio, hacindose cons-
tar la fecha del fallecimiento del causante, quines son sus
herederos, el auto de declaratoria o de aprobacin del tes-
tamento que les reconoce ese carcter, la cuotaparte que co-
rresponde a cada uno de ellos, etc. Es decir, una sntesis que
vuelque todas las constancias necesarias de los autos.
Adems de ello, el partidor podr enunciar all las pau-
tas a que ajust su gestin.
b) El cuerpo general de bienes.
El captulo siguiente contendr la enumeracin deta-
llada de los bienes que componen el patrimonio sucesorio
y la indicacin de sus respectivos valores, en partidas nu-
meradas.
La suma de los valores dar, como conclusin, a cunto
asciende el cuerpo general de bie.ies.
c) Bajas generales.
En este captulo se detallar, tambin en partidas nume-
radas, todos los crditos que existan contra la sucesin y los
legados que deban satisfacerse. El partidor deber separar,
como ya se ha visto, lo necesario para afrontar el pago de las
deudas y cargas, fijando un monto global para responder por
aquello que todava pudiera no estar determinado.
La suma de los valores que integran las bajas generales
se restan del total del cuerpo general de bienes, determinan-
do as el saldo partible.
d) Divisin y adjudicacin.
Obtenido el saldo lquido partible y fijada la cuota de
cada heredero, se procede a la formacin de los lotes que se
adjudican a cada uno de ellos.
Al formularse lo que se denomina hijuela de cada here-
dero se consigna, en primer lugar, el monto de su haber y
luego los bienes que se le adjudican en pago, detallndolos
minuciosamente.
DIVISI~N DE LA HERENCIA
312. PRESENTACI~N Y APROBACIN DE LA CUENTA
PARTICIONARIA.
Los arts. 731 y 767, respectivamente, del cdigo procesal
de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires establecen:
Presentada la particin, el juez la pondr de manifiesto en la
secretaria por diez das. Los interesados sern notificados por
cdula. Vencido el plazo sin que se haya formulado oposicin,
el juez, previa vista al ministerio pupilar, si correspondiere,
aprobar la cuenta particionaria sin recurso, salvo que vio-
lare normas sobre la divisin de la herencia o hubiere inca-
paces que pudieren resultar perjudicados. Slo ser apelable
la resolucin que rechace la cuenta.
A su vez, el articulo siguiente de ambos ordenamientos
dispone: Si se dedujere oposicin el juez citard a audiencia
a las partes, a2 ministerio pupilar en su caso, y al partidor,
para Procurar el arreglo de las diferencias. La audiencia
tendr lugar cualquiera fuere el nmero de interesados que
asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria de-
jare de concurrir, se lo tendr por desistido, con costas. En
caso de inasistencia del perito, perder su derecho a los hono-
rarios. Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo,
el juez resolver dentro de los diez das de celebrada la
audiencia.
Sealemos, para finalizar, que aprobada la cuenta par-
ticionaria queda extinguida la comunidad hereditaria y cada
heredero pasa a ser propietario exclusivo de su hijuela.
El art. 3470 dispone: En el caso de divisin de una
misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn
de los bienes situados en la Repblica, una porcin igual al,
valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier titulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales.
La regla sentada por este precepto constituye la excep-
cin ms genuina al principio de la unidad sucesoria (supra,
11"". 24 y SS.), no estableciendo ninguna distincin entre bienes
muebles o inmuebles.
Nuestra doctrina ha cuidado de destacar que la norma
resulta ajena a los principios de igualdad civil consagrados
por nuestro ordenamiento positivo.
C. Particin mixta
3 1 4. Los s u r u ~ s ~ o s DE PARTICIN MIXTA.
Particin mixta es aquella que realizada privadamente
debe someterse, empero, a la aprobacin judicial.
Los supuestos de particin mixta estn dados por el art.
3515, donde se establece que los ascendientes que nombren
tutores a sus descendientes menores, pueden autorizarlos para
que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus
bienes extrajudicialmente, presentndolas despus a los jue-
ces para su aprobacin.
IV. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PARTICION
Dos son las caractersticas sustanciales que muestra la
particin: es declarativa y es esencialmente igualitaria.
A. Carcter declarativo
Conforme a la concepcin adoptada por nuestro codi-
ficador, la particin pertenece a la categora de los actos
declarativos. Como ensea Josserand, "no desplaza, no tras-
fiere nada; su papel, de orden distributivo, consiste en situar,
en 1ocaIizar los derechos preexistentes, en sustitur partes
alciiotas, fracciones, iiiimeros, por cosas. Una vez efectuada
la reparticin, los copartcipes no son ms ricos que antes,
pero sus derechos se presentan bajo forma concreta y exclu-
siva; se han materializado en bienes determinados; cada uno
ha recibido l o que le corresponda; en lugar de decir me
pertenece el cuarto de la sucesin, cada uno puede decir,
esta casa es ma o estos valores me pertenecen. Por l o tanto, y
desde el momento en que la particin nada trasfiere, los co-
partcipes no son causahabientes entre s; tienen sus derechos
directamente del difunto; cada uno de ellos se considera que
riene la propiedad exclusiva desde el da de la apertura de
la sucesin y, por consiguiente, retroactivamente de los bie-
nes puestos en su lote, y en compensacin, se supone que
jams tuvo derechos en los lotes de sus coherederos".
Con estas notas adopta el principio declarativo de la
particin el art. 3503, al establecer: Se juzga qte cada he-
redero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la particin, y que
no ha tenido nunca ni ng~i n derecho en los que han corres-
pondido a sus coherederos; como tambin que el derecho a
los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene
exzlusiva e inmediatamente del difzinto y no de sus co-
herederos.
Conviene marcar que el rkgimen adoptado por nuestro
Cdigo implica un apartamiento de las soluciones del derecho
romano. La concepcin de ste atribua a la particin carcter
traslativo, es decir, atributiva de dominio: se consideiaba
cada uno de los herederos cambiaba su parte indivisa por
la de sus coherederos. De ello resultaba que cada uno de 10s
herederos tena, en cuanto a los bienes adjudicados, una serie
de causantes y por ttulos diferentes.
,
Con la concepcin romana surgan peligros y complica-
ciones indeseables, las que se evitan con el principio del
carcter declarativo aceptado por nuestro ordenamiento.
Ida consecuencia esencial del carcter declarativo de la
particin es que las relaciones jurdicas anudadas por cada
uno de los herederos durante el estado de indivisin estn
condicionadas al resultado de la particin. Y as, si uno de
16s herederos hubiere gravado un inmueble, el derecho que-
dar5 consolidado si dicho inmueble le es adjudicado en su
hijuela, pero se extinguir si en la particin es includo en
el lote de otro coheredero.
Este efecto retroactivo es vlido para todos los actos y est
establecido expresamente por nuestro Cdigo con relacin al
derecho de hipoteca en el art. 3504, donde se dispone: Si uno
de los herederos ha constituido antes de la particin un dere-
cho de hipoteca sobre u n inmueble de la sucesin, y ese in-
mueble es dado por la divisi6n de la herencia a otro de los
coherederos, el derecho de hipoteca se extingue.
B. Carcter igualitario
El carcter igualitario de la particin constituye uno de
siis datos sustanciales. Ya hemos tenido ocasin de ocuparnos
de algunas consecuencias de el, tales como la composicin de
los lotes y su sorteo en la particin (supra, nQ 310). Corres-
ponde ahora el examen de otros dos corolarios obligados
del principio: garanta por la eviccin y por los vicios redhi-
bitorios.
Segn lo establecido en el art. 3505, los coherederos son
garantes, los unos hacia los otros, de toda eviccin de los
objetos que les han corre.rpondido por la particin, y de toda
turbacin de derecho e n el goce pacifico de los objetos mis-
mos, o de las seruidumbres activas, cuando la causa de la
cviccin o turbacin es 'de una poca anterior a la particin.
Concuerda la doctrina en los tres requisitos requeridos
para la procedencia de la garanta: que la eviccin o turba-
cin sea de una poca anterior a la particin: que no sea
imputable a1 heredero y que el acto de particin no contenga
alguna cliisula de exoneracin de garanta.
Los alcances de la garanta de eviccin estn dados por
el art. 3506, donde se establece: L a garanta de los cohere-
deros es por el valor que tenia la cosa al t i empo de la evicctn.
Si a los coherederos no les conviniese satisfacer este valor,
pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones por el
ualor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen
ya enajenados.
En la nota al precepto, Vlez explica las motivaciones
que tuvo para optar entre las opiniones que dividan la doc-
trina francesa, afirmando que si la indemnizacin tiene por
objeto la prdida que la eviccin ha causado al heredero, esta
prdida es la del valor actual de la cosa, aunque ese valor
hubiese aumentado respecto al que se le dio al tiempo de la
particin. Si ha disminudo, el coheredero no tiene de qu
quejarse, pues se le indemniza la prdida real que ha sufrido.
Se supone tambin que si la cosa vencida ha subido de valor,
habrn subido tambin las cosas adjudicadas en los otros
lotes. Y hacindose cargo de las objeciones que la solucin
poda ofrecer, agregaba el codificador que el lmite contra las
posibles consecuencias perniciosas de la accin de garanta es
el determinado por el artculo: un nuevo clculo de las par-
tes hereditarias segn el valor actual de las cosas adjudicadas.
En cuanto a los crditos, la garanta no solamente es la
de hecho sino que tambin concierne a la de derecho. En
efecto, el art. 3509 establece que los coherederos estn igual-
mente obligados a garantizarse, no slo la existencia, en el
dia de la particin, de los crditos hereditarios que les hnn
correspondido, sino tambin la solvencia, a esa poca, de los
deudores de esos cre'ditos.
Como bien se observa, el fundamento radica en el prin-
cipio de equilibrio que quedara desvirtuado si se limitase a
la mera existencia y legitimidad del crdito.
La distribucin de la responsabilidad est dada por el
zrt. 3508. All se dispone que la obligacin recproca de los
herederos por la eviccin es en proporcin de su haber herq-
ditario, comprendida la parte del que ha sufrido la eviccin;
pero si alguno de ellos resultare insolvente, la prdida ser
igualmente repartida entre el garantizado y los otros cohe-
rederos.
A diferencia de lo establecido en materia de compra-
venta, la garanta de eviccin no es renunciable en trminos
generales. As lo establece el an. 351 1: La obligacin de la
garanta cesa slo cuando ha sido expresamente renz~nciada
cn el acto de la particin y respecto a un caso determinado
de eviccin. Una clzuula general por Ea cual los herederos
se librasen recprocamente de toda obligacin de garanta, es
de ningzin valor.
La solucirjn dada en materia de particin hereditaria con
relacin al conocimiento que el coheredero hubiese podido
tener del peligro de la eviccin, constituye otro apartamiento
de los principios generales. El art. 3512 precepta que aun-
que el heredero hubiese conocido al tiempo de la particin
el ~el i gro. de la eviccin del objeto recibido por el, tiene dere-
cho a exigir la garanta de sus coherederos si ella sucediese.
Nuestro Cdigo ha extendido la garanta a los vicios
redhibitorios, estableciendo en el art. 3510: Los herederos se
deben garanta de los defectos ocultos de los objetos que lcs
han correspondido,*'siempre que por el los disminuyan stos
irna cuarta parte del precio de la tasacin.
El lmite establecido por la norma, indudablemente diri-
gido a asegurar la estabilidad de la particin, ha suscitado.
sin embargo, la crtica de nuestra doctrina. Comentando el
precepto. Segovia no encontraba motivo alguno que pudiera
autorizar una excepcin a los principios, precisamente en una
materia en que la igualdad es el gran propsito del legislador.
Tal como lo establece el art. 3513, la accin de garanta
por la eviccin prescribe a los diez aos, contados desde el da
en que ella ha tenido lugar.
En cuanto al plazo para ejercer la accin derivada por
los vicios redhibitorios, ser el de tres meses, por aplicacin
cie lo dispuesto en el art. 4041.
V. REFORMA Y NULIDAD DE LA PARTICION
Nuestro Cdigo ha oinitido la consideracin de 10 refe-
rente a la nulidad del acto de particin hereditaria, excepto
la escueta y aislada menciGn contenida en el inc. 2 del art.
27 - Mi f f i i . Manual, 1.
3284, determinando el juez competente para conocerla. Sin
embargo, la ausencia de normas no ha sido bice para que
nuestra doctrina entendiera que la particin, en determi-
nados supuestos, pueda ser anulada, acudiendo para ello a
la aplicacin de las reglas generales sobre nulidad de los ac-
tos jurdicos, o bien, atendiendo a las particularidades es-
pecficas referidas exclusivamente a ella.
Siendo un acto encuadrado en la conceptuacin del art.
944, le sern aplicables las normas de nulidad o anulabili-
dad contenidas en los arts. 1040 a 1045.
Por lo tanto, sern causas suficientes para sustentar la
invalidez del acto la incapacidad de las partes, la inobser-
vancia de las formas, la omisin de uno de los herederos o
la existencia de vicios de la voluntad.
Con la nueva redaccin del art. 954, la ley 17.7 1 1 in-
corpor a nuestro ordenamiento positivo la lesin. Resulta
indudable, entonces, que el acto de particin podr ser anu-
lado cuando se demuestre la existencia de ese vicio.
Como bien observa Borda, con frecuencia las particio-
nes son la obra de un hermano o de un hijo, en quien los co-
herederos han confiado y en mrito a ello se han aprobado
tasaciones, admitido adjudicaciones, firmado compromisos.
Luego resulta que aqul fue desleal. Demostrado que los
lotes son marcadamente desiguales y que uno de los here-
deros se ha valido de la confianza o inexperiencia de los de-
ms para beneficiarse con una particig injusta, el juez de-
be restablecer la igualdad, pues de otro modo se estara pro.
tegiendo la mala fe.
Piiede ocurrir que los defectos de la cuenta particio-
naria puedan salvarse sin llegar a su invalidacin, y aparece,
as, la reforma como un sucedneo de la nulidad.
Los tribunales han tenido ocasin de manifestar que
mientras que el pedido de nulidad de la particin se orien-
ta a. lograr la invalidacin del acto, la demanda por refor-
ma se apoya exclusivamente en los principios de igualdad.
Y as, nada obsta a que la cuenta particionaria aprobada
pueda ser rectificada por comn acuerdo de partes;para
salvar un error.
Como ya se ha dicho, el juez competente para entender
en la nulidad y reforma de la particin es el juez de la su-
cesin, esto es, el del ltimo domicilio del causante (supra,
n9 31).
Ms atrs, al analizar la situacin de los acreedores,
hemos tenido ocasin de manifestar que una particin frau-
dulenta poda atribur al coheredero insolvente una por-
cin inferior de los bienes en perjuicio de aqullos.
Sin perjuicio del remedio preventivo previsto por el
art. 3465 (supra, nQ 301), los acreedores del heredero estn
legitimados activamente para ejercer la accin pauliana Y
obtener la revocacin del acto perjudicial, cuando se den 10s
requisitos establecidos por el art. 962.
Nuestra doctrina discrepa en cuanto a la adopcin del
criterio sentado por el art. 967 o el del 968, donde se dis-
tingue entre los actos a ttulo gratuito o a .ttulo Oneroso,
determinando en este ltimo caso la necesidad de la CO~U-
sin. Compartimos la posicin que sostiene que los acreedo-
res no deben sufrir desmedro en sus derechos a conseciien-
cia de la particin y pueden, por tanto, obtener su rescisin
con slo establecer los extremos requeridos por el mentado
art. 962.
VI. COLACIN
A. Generalidades
La colacin es la obligacin que incumbe al heredero
forzoso, que concurre con otros coherederos, de computar
en la masa partible el valor de las donaciones que el causan-
te le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porcin.
El instituto supone, como punto de partida, que cuan-
do una persona dona un bien a uno de sus herederos forzo-
sos, tan slo est llevando a cabo un adelanto, sin que ello
implique favorecerlo especialmente. Como bien observa
Guastavino, la colacin lleva al resultado de atribur a la
conducta del causante que en vida da bienes a sus sucesibles
forzosos, el significado de una antelacin o anticipacin de
la cuota hereditaria, y no de una alteracin o turbacin de
contenido. Los actos del causante que motivan la colacin
son considerados como una anticipacin de la cuota, con la
ventaja -a veces muy importante en la prctica- del hecho
mismo de la anticipacin. Con la colacin, en esencia, las
donaciones quedan trasformadas en una ventaja de tiempo
(anticipacin de la cuota), ms que en una ventaja de con-
tenido (no hay mayor caudal para un heredero que para
otro).
Estas notas conceptuales son las que informan el art.
3476, donde se precepta: Toda donacin entre vivos he-
cha a un heredero forzoso que concurre a la sucesin legti-
ma del donante, slo importa un anticipo de su porcin he-
reditaria.
La colacin puede llevarse a cabo mediante dos mane-
ras: o se vuelven a la masa los niisinos Licnes recibidos o
se incorpora a ella si1 valor.
Entre ambas posibilidades niicstro Cdigo ha optado
por la segunda, al disponer en el art. 3477: Los ascendientes
y descendi cnt es, s e w 7i no. s y otros l eg t i mos o natul-ales, q u e
hubi esen nceptudo la hcrenci n con benej i ci o de i nvent ari o
o si n l, deben r euni r a la masa llereditaria los valores dados
e n z ~i da por el di / unt o.
El sistema de la colacitin ficticia, aceptado por la nor-
ma, tiene tina serie de ventajas practicas sobre la colacin
real. No se produce ningn aporte material, traducindose
el episodio en una mera operacin aritmtica de contabilidad
donde el obligado no debe restitur a la masa el bien ni su
equivalente en efectivo, limitndose a descontar de su hijue-
la lo ya recibido. Es lo que el derecho francs denomina en
moi ns prenant , es decir, tomando de menos.
De esta forma, se asegura la igualdad de los coherede-
ros sin menoscabo del valor seguridad, ya que la trasferen-
cia de dominio que import la donacin queda definitiva-
mente verificada desde la fecha de su realizacin, y perte-
necen al beneficiario de ella todos los frutos anteriores y pos-
teriores a la muerte del causante. Por la misma razn, los
coherederos no podran ejercer acciones reivindicatorias
contra los terceros adquirenees de las cosas donadas.
Conviene observar que la obligacin, que en el comn
de los casos tendr como objeto un no hacer, podr tradu-
cirse en algunas circunstancias en un dar. En efecto, cuan-
do el total de los valores que se deben colacionar no supe-
ren la cuota del heredero obligado, ste deber admitir que
los dems tomen de la masa relicta ms que l. Pero si ex-
cepcionalmente los valores recibidos en vida del causante
superaran el monto de su porcin hereditaria, estar enton-
ces obligado a satisfacer la diferencia en efectivo, esto es, su-
jeto a una obligacin de dar.
Guastavino ha setialado los cinco elementos necesarios
en que se descompone la colacin.
El pi i ncro de ellos es la pluralidad de herederos, ya
que trnt;ndosc de 11113 vicisitud de la particin, presupone
la presencia de dos o m;s comuneros que deben ser, en nues-
tro derecho, herederos forzosos.
El segiindo es la comp~ctacin, esto es, la reconstitucin
del patrimonio hereditario integrndolo con los valores da-
dos en vida por cl difunto. Su propsito es llegar a la pro-
porciorialidad legal de las cuotas de los copartcipes.
El tercer elemento de la colacin es la imputacin, con-
sistente en asignar los valores donados eri vida por el causan-
te a la parte hereditaria correspondiente al obligado.
El cuarto elemento es la ausencia de dispensa, configu-
rado por la inactividad del causante, ya que para que la
colacin sea admisible es necesario que el de cujus no haya
ejercido el derecho de dispensarla.
El quinto, por ltimo, es la exigencia: la colacin no
funciona sino a pedido de parte interesada y legitimada pa-
ra exigirla.
Vinculada al ltimo de los elementos tratados est la
divisibilidad de la obligacin de colacionar. sta no funcio-
na en favor de la masa sino respecto de cada uno de los he-
rederos en particular, l o que equivale a decir que si unos co-
herederos la hubieran reclamado y otros no, el partidor de-
ber hacer diferentes operaciones para cargar en la hijuela
del obligado la parte proporcional de los accionantes.
Corolario de la divisibilidad es que las obligaciones han
de funcionar entre los coherederos con entera independencia
entre s y, adems, la interrupcin de la prescripcin hecha
por uno de los comuneros no beneficiar a los dems (arts.
3493, 3992 y correlativos).
La accin de colacin tiene un carcter esencialmente
persona. Consecuentemente, le ser aplicable la prescrip-
cin decena1 prevista por el art. 4023.
La colacin y la accin de reduccin tienen en coman
que ambas son otorgadas a los herederos forzosos para defen-
der la integridad de sus cuotas hereditarias. Difieren, en cani-
bio, en que la primera se dirige a asegurar la igualdad de los
coherederos, mientras que la segunda se abre para reparar
los agravios a la legtima. Adems de ello, la colacin es dis-
pensable, lo que no ocurre con la accin de reduccin regi-
da por normas de orden pblico. Conviene marcar, tambin,
que la colacin se traduce en una mera operacit-1 contable,
en tanto que la reduccin tiene efectos reipersecurorios.
Tal como lo dispone el art. 3476, el mbito de iunciona-
miento de Ia colaci6n es la sucesin a6 intestato.
Ello no obstante, para el caso en que el causante hubiese
realizado un llamamiento testamentario instituyendo a sus
lierederos forzosos sin alterar las porciones, compartimos el
criterio que considera aplicable el instituto.
B. Sujetos de la colacin
Segn los trminos del art. 3478, la colacin es debida
por el coheredero a su coheredero; no es debida ni a 10s le-
gatarios, ni a los acreedores de la sucesin.
C:omo se observa, el precepto reserva la accin exclusi-
vamente a los herederos, y dentro de stos, el art. 3476 la
limita a los forzosos.
Conviene advertir que sta no era la solucin estable-
cida por el codificador, quien, entre las tres proposiciones
de la legislacin comparada que establecen la obligacin a
los herederos legtimos o bien a los legitimarios o exclusi\.a-
yneiite a los descendientes, opt por la primera de ellas. Sin
embargo, al dictarse la Fe de Erratas de 1882, el art. 3476,
que en $U redaccin originaria se refera a la donacin entre
viuos hecha a una persona que concirrre a la sucesin l e g t i -
ma del donante, fue modificado, sustituyndose el concepto
persona por el de heredero forzoso.
La segunda parte del art. 3478 veda expresamente la le-
gitimacin activa a acreedores y legatarios. Con relacin a los
primeros, debe aceptarse que ninguna objecin pueden ha-
cer contra las donaciones del causante. En cuanto a los se-
gundos, en su momento veremos que no obstante carecer de
legitimacin para obligar a colacionar, pueden exigir la
computacin de las donaciones a los efectos de establecer
la porcin disponible del causante frente al ejercicio de una
.accin de reduccin.
Importa aclarar que los acreedores y legatarios estn
privados de la legitimacin activa a ttulo propio, y ello pre-
cisa los alcances de otro precepto del Cdigo que aparente-
mente contradice la norma en examen. En efecto, en el art.
3483 se lee: Todo heredero legitimo puede demandar la co-
lacin del heredero que debiese Izarerla. Pueden tambin dc-
ntclndarla los acreedores hereditarios y legatarios, cuando el
heredero, a quien la colacin es debida, ha aceptado l n s~r r c-
sin pl~ra ?l simplemente. La presunta contradiccin se disi-
pa si se tiene en cuenta que al aceptar la herencia sin bene-
ficio de inventario el heredero produce la confusin de pa-
trimonios y, por tanto. acreedores y leptarios podrn ejer-
cer la colacin en mrito de la accin subrogatoria otorgada
por el art. 1196.
Tal como lo precepta el trascrito art. 3478 y en vir-
tud del carcter recproco que ella tiene, son deudores de la
colacin las mismas personas que estn legitimadas para so-
licitarla.
Convendr sealar que para que el donatario sea suje-
to obligado de la colacir; es menester que al tiempo de rea-
lizarse la liberalidad haya sido un sucesible legitimario con
llainamiento actual. De all, por tanto, que el nieto no estar
obligado a colacionar una donacin realizada en su favor
por el abuelo, mientras viva el padre, aunque prefallecido
ste concurriera por derecho de representacin a la sucesin
de aqul. De igual forma, tampoco ser colacionable una do-
nacin realizada por el causante en favor de guien, con pos-
terioridad, se convirti en cnyuge y que en tal carcter acu-
diera a sil sucesin.
Recientemente se ha postulado una interpretacin dis-
tinta, sostenindose que bastara simplemente tener la ca-
lidad de legitimario al momento de la apertura de la suce-
sin, sin ser necesario que ella hubiera existido al momento
de realizarse la liberalidad. Esta tesis busca en su apoyo, como
plinto de partida, la primitiva redaccin que dio Vlez al
art. 3476, donde se mentaba a toda persona que concurriera
a la sucesin del causante.
Esta concepcibn, aunque resulta en sus consecuencias
ms eguitativa, no puede aceptarse, dado que contradice los
trminos expresos de la ley vigente. Recurdese que el art.
3476, en la redaccin de 1882, afirma que toda donacin en-
tre vivos hecha a u n heredero forzoso que concurre a la su-
cesin legitima del donante, slo importa u n anticipo de s~
porcin hereditaria. Obviamente, si lo que se obliga a cola-
cionar se considera un adelanto de la herencia, es menester
que quien lo recibi sea un heredero forzoso al tiempo de
obtenerlo.
La situacin del cnyuge ha provocado discrepancias,
sosteniendo un prestigioso sector de nuestra doctrina que
aqul no est obligado a colacionar. Se aduce, fundando la
posicin, que si bien el art. 3476 menciona a los herederos
forzosos en forma genrica, el 3477 hace referencia a as-
cendientes y descendientes con exclusividad, omitiendo al
cnyuge. Adems de ello, se agrega que no podran darse los
presupuestos del instituto, ya que faltara el objeto, dado
que durante el matrimonio no ha podido liaber donaciones
en mrito a la prohibicibn del art. 1807, y aduciendo, por
otra parte, que las obtenidas en mrito a las donaciones pre-
nupciales que autoriza el art. 1217 no estaran alcanzadas,
puesto que en ese momento no tena el carcter de heredero
forzoso.
Entendemos que la argumentacin no es valedera. Debe
observarse, en primer lugar, que la referencia gramatical
peca de simplismo, y que la genrica mencin del art. 3476
autoriza a explicar como una inadvertencia la omisin del
precepto siguiente. No mejor suerte corre el argumento fun-
dado en que al tiempo de la donacin prenupcial los cnyu-
ges no son herederos forzosos, ya que ella est condicionada
a la celebracin del matrimonio, y s610 en este momento ad-
quirir validez (art. 1238).
Pero ms all de pstas consideraciones, que pueden re-
sultar discutibles, hay otra situacin prevista por nuestro or-
denamiento positivo que muestra como indudable la legi-
timacin de los cnyuges, activa y pasivamente, en la obliga-
cin de colacionar. En efecto, la ley 17.418 reitera en su art.
144 la disposicin de la ley 3942, estableciendo que la indem-
riizacin del seguro de vida hecho por el causante en favor
de uno de sus herederos forzosos no est sujeta a colacin,
pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado.
342. HEREDERO ACEPTANTE CON BENEFICIO DE INVENTARIO.
El art. 3477 impone la obligacin de colacionar tanto al
heredero puro y simple como al aceptante con beneficio de
iiiventario. El sentido de la norma es de toda lgica, ya que
el beneficio est encaminado a resguardar al heredero frente
a los acreedores de la herencia, pero no a alterar sus relacie
nes con los coherederos.
Establece el art. 3482: Cuando los nietos sttcedan al
at)uelo en representacin del padre, concurriendo con sus
tos 31 primos, deben traer a colacin todo lo que debia traer
el pdre si viviera, altnqrte no lo hubiesen heredado.
El sentido de la norma, reiterada en la primera parte
del art. 3564, es claro, y como ensea Chabot, la circiinstan-
cia de que el padre dispiisiera del bien donado y no llegaran
a recibirlo los descendientes qiie lo representan no canibia la
sitiiacin, piies quienes lo reemplazan en su grado y lugar
tstrn obligados a incorporar a la masa los valores recibidos
por el representado.
Hemos tenido ocasin de manifestar que la nueva redac-
cin dada a los arts. 3301 y 3749 piiso punto final a las dis-
crepancias que en torno de las vinciilacioiies de aiiibos sil-
piiestos con la colacin mostraba la doctrina. La actiial re-
daccin de ambos preceptos aventa toda posible diida sobre
la aplicacin del art. 3482; por tanto, los descendieiites del
indigno y del desheredado e s t h obligados a colacioiiar el
valor de las donaciones recibidas por el excliiido. Nos reini-
tinios a lo diclio al tratar 10s efectos de la iiidigiiidad (.qtlpr~.
110 56).
404 MANIJAL DE DERECHO SUCESORIO
En el art. 3481 se dispone que los padres no estn obli-
gados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo do-
nado a u n hijo por aqullos; ni el esposo o la esposa, lo dona-
do a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante
disponga expresamente lo contrario.
El precepto es la reproduccin, casi literal, de la norma
imaginada por Carca Goyena, que a su vez se inspir en la
solucin francesa. La aparente superfluidad de la disposiciti
est; jiistificada por razones histricas, ya que en el antiguo
derecho francs estaba prohibida la dispensa de la colacin,
y el rigor del principio llevaba a reputar simuladas las dona-
ciones hechas en favor de los padres o de los hijos del here-
dero. Desaparecida la prohibicin de la dispensa, se muestra
lgica la solucin del precepto.
C. Actos sujetos a colacin
Al estructurar el instituto de la colacin Vlez Sarsfield,
apartndose del sistema francs, limit la exigibilidad nica-
rnente a las donaciones hechas por el difunto a un heredero.
A su vez, con una definicin tomada de Freitas, estableci en
el art. 1789 que habr donacin, cuando una persona por u n
ucto entre vivos trasliera de su libre uoluntad gratuitamente
a otra, La propiedad de una cosa.
El apartamiento de la solucin francesa no fue por inad-
vertencia, como lo demuestra la nota al art. 3479. En ella
el codificador, luego de recordar la enseanza de los autores
sobre el Cdigo francs segn la cual debe traerse a colacin
todas las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida
a sus sucesores, manifest su discrepancia sosteniendo que'
ello implicaba dejar incierto lo que aqulla deba compren-
der y establecer un antecedente de infinitos litigios. "Nos-
otros -afirmaba Vlez- en esta parte seguimos las disposi-
ciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que slo obligan
a colacionar los bienes que han sido objeto de una donacin
entre vivos".
El codificador, enfatizando su postura, comple la dis-
posicin del art. 3476 agregando en el 3479 que las otras
liberalidades enumeradas en el art. 1791, que el difunto ~ I L -
tiese hecho en vida a los que tengan una parte legitima en la
sucesin, no estn sujetas a ser colacionadas.
347. LIBERALIDADES NO COLACIONABLES.
Como se observa, las liberalidades enunciadas en el art.
1791 no estn sujetas a colacin.
La adopcin de un criterio objetivo, contrapuesto a la
solucin francesa determinada por el animzls donandi, sim-
plifica notablemente el sistema. Pero esta simplicidad de
conceptuar que donde no hay enajenacin no hay donacin,
lleva a la desvaliosa consecuencia de ignorar situaciones que
en forma notoria ofrece la realidad y que, no obstante, estn
extraadas por la rigidez de la norma.
Con agudeza afirmaba De Gsperi que "inexacta por
sus dos extremos la definicin de la donacin consagrada por
el art. 1789, e inr,ect3aria adems, desde que nada se reco-
mienda menos que las definiciones en los cdigos, ocioso era
que, por el prurito de acomodar a ella las diversas y distintas
figuras tangenciales, fuese el codificador expuesto a contra-
decirse o a incurrir en una sensible impropiedad conceptual".
No resulta extralio, entonces, que enseguida de promul-
gado el Cdigo se levantaran voces de crtica que apuntaron
las desarmonas de las previsiones enumeradas en el art. 1791.
Se explica as que al dictarse la ley de fe de erratas, fueran
derogados los incisos 1 y 3 de la redaccin .original, que
excluan del concepto donacin la cesin g-ratuita de un cr-
dito y la renuncia de una deuda.
Pero esta supresin no acab con ellas, puesto que la
iiorma segua comprendiendo actos que no obstante que esca-
paban al concepto de verdaderas donaciones, en el sentido
estricto de la palabra, eran liberalidades que deban estar
sometidas a sus disposiciones.
Machado, al comentar el art. 3479, sostuvo que cuando
el Cdigo fuera revisado deban reformarse algunos de los
incisos del art. 179 1, especialmente el primero y el sexto.
Segn el inciso 1 del art. 1791, no constitua donacin
la repudiacin de una herencia o legado, con miras de bene-
ficiar a u n tercero. Los alcances del precepto originaron dis-
crepancias, puesto que si para algunos la hiptesis clara-
mente exclua la posibilidad de donacin, no faltaron quie-
ries juzgaran en forma totalmente opuesta. Sostuvieron stos
que por efectos de la renuncia, a la par de una disminucin
en el patrimonio del renunciante, se produce un acrecimien-
to en el del favorecido como resultado de la repudiacin
hecha animus donandi, sin dejar de observar los efectos ini-
cuos que podra acarrear la tesis contraria.
Pero si los alcances del inciso podan originar discre-
pancias, no ocurra ello en cuanto a la ostensible contradic-
cin existente entre l y lo dispuesto por el art. 964. Justifi-
cando la norma que otorga la accin revocatoria a los acree-
dores del renunciante, a su pie afirmaba Vlez: "El heredero
que renuncia a una sucesin, abdica en verdad de un derecho
adquirido, pone fuera de su alcance lo que la ley le daba;
enajena verdaderamente".
En cuanto al inc. 6, que aluda al pago de lo q ~ c p no se
delle, con miras de beneficiar al que se llame acreedor, iini-
formemente la doctrina conceptuaba la existencia de una
real donacin en el pago de un indehitum hecho a sabiendas
de que nada se debe.
La advertencia de Machado, que fue tomada en cuenta
tanto por Ribiloni como por el Proyecto de 1936, ha sido
cumplimentada por la reforma de 1968 al suprimir ambos
incisos del art. 1791.
Hay ciertos actos del causante que, no obstante que
estaran encerrados en los perfiles de una genuina donacin,
han sido expresamente exceptuados de la colacin.
El art. 3480 dispone: No estn sujetos a ser colacionados
los gastos de alimentos, curaci0n, por extraordinarios que
sean, y educacin; los que los padres hagan en dar estudios
a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesin o al
ejercicio de algn arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago
de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos
muebles que sean regalo de uso o de amistad.
Convendr hacer una referencia, aunque sucinta, a las
cuatro situaciones contempladas en la norma.
a) Alimentos. Las sumas entregadas en tal concepto no
pueden entenderse como liberalidades, ya que responden a
obligaciones establecidas por la ley. Conviene precisar que,
tal como lo entiende nuestra doctrina, la frase por extraor-
dinarios que sean est referida a los gastos de curacin exclu-
sivamente, puesto que cuando lo entregado supera excesi-
vamente las necesidades del alimentado se configura una
verdadera donacin.
b) Educacin de los hijos. Tampoco encuadran en el
concepto de liberalidades los gastos originados por la educa-
cin de los hijos y en esta materia la ley no ha fijado lmites.
c) Regalos de uso y de amistad. Los objetos muebles
que sean regalos de costumbre tambin estn exceptuados
de la obligacin de colacionar siempre que respondan a la
condicin econmica del causante.
d) Pago de deitdas. La extrema latitud del concepto
puede originar dificultades, ya que, aplicado sin limitaciones,
408 MANUAL DE DEREC~IO SUCESORIO
se tornara irijusto en ciertas circunstancias. De all que
niiestra doctrina y jurisprudencia hayan admitido que la ex-
cepcin solamente contempla aquellos supuestos en que el
pago se refiere a pequeas deudas y se ha hecho en concepto
de gastos ordinarios de familia.
349/1. Ar , c u~os SUI ~UESTOS PARTICt LARES.
Hasta aqu se han examinado situaciones definidas. Se
presentan otras donde, por la ausencia de regulacicn legal o
por una diversa interpretacin de los textos, la respuesta no
es unvoca. Consideraremos algunas en particular.
a) Sociedades entre el causante y stls herederos.
La posibilidad de que las sociedades celebradas entre el
causante y sus herederos sean alcanzadas por la colacin
constituye un tema que ha inquietado a la doctrina y que ha
recibido iin tratamiento expreso en algunos ordenamientos.
As, el legislador francs, no obstante considerar que
un contrato de sociedad celebrado entre personas recproca-
mente herederas no parece, en el fondo, revestir mayores
peligros para la igualdad que cualquier otro acto, ha reglado
con precauciones aqul, habida cuenta que las ventajas o
beneficios indirectos son menos visibles y ms difciles de
descubrir. Al respecto se ha observado que las sociedades
de familia no deben ser presentadas bajo una luz demasiado
idlica, ya que conquistando poco a poco el dominio del
negocio, el sucesor asociado ha podido hacerse conceder emo-
lumentos que amputen los beneficios o los absorban total-
mente, o que con el pretexto de eludir las leyes fiscales se
establezca una contabilidad que dibuja una imagen com-
pletamente infiel de la empresa. De all que el Cdigo es-
tablece como rzgla que slo estarn exentos de colacin los
beneficios obtenidos sin fraude en una sociedad en la cual el
documento que ia regula sea autntico.
Previsiones expresas tienen tambin, en el mismo sen-
tido, el Cdigo italiano y el de Venezuela.
n'uestro ordenamiento n o ha includo ninguna regula-
cin especial. Sin embargo, su ausencia no impide que por
aplicacin de los principios generales del instituto, toda li-
beralidad indirecta y particularmente las conseguidas me-
diante una sociedad con el causante, donde se sobrevaloren
los aportes del heredero o se le concedan beneficios extraor-
dinarios, deban colacionarse.
sta es la solucin aceptada por los autores que en nues-
tra doctrina se han ocupado del tema. Pero, como se ha ob-
servado, si bien el punt o de partida para determinar la
procedencia de la colacin resulta claro, su aplicacin en
la prctica puede tornarse difcil, debiendo realizarse la pon-
deracin del contrato con suma prudencia para determinar,
en cada caso, si el tratamiento preferencial excede lo razo-
nable. No debe olvidarse que, muchas veces, las aparentes
ventajas concedidas en el contrato no son tales, ya que obe-
decen al reconociiniento de una mayor actividad o eficacia
del beneficiario. Va de suyo que la colacin, en caso de duda,
deber ser refhazada.
Obviamente, en el supuesto de que fuera impuesta al
heredero la obligacin de colacionar las ventajas o benefi-
cios otorgados por el contrato, puede disrninurse aqulla por
la concesin de iina indemnizacin resarcitoria de su partici-
pacin en los asuntos sociales, comprensiva de su trabajo
personal y el inters de su capital.
b ) Entrega de i nm~rebl es sin percibir arrendamientos.
Un importante sector de nuestra doctrina ha postulado
que el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de
iin inmueble G U ~ O uso ha sido entregado gratuitamente a un
legitimario, debe colacionarse.
Una tesis extrema, dentro de esta posicin, comprende
en la hiptesis toda clase de predios, mientras que otra res-
tringida la limita exclusivamente a los rurales. Quienes sos-
tienen esta iiltima, arguyen que un examen atento del inciso
8 del art. 1791, que niega el carcter de donaciones a aqiie-
110s actos donde las cosas se entregan o reciben gratuitamente
pero no con el fin de trasferir d dominio de ellas, alude al
comodato. Pero si se entrega tambikn el goce, hay donacin
de frutos. Se afirma, entonces, que cuando el fin del contra-
to es proporcionar un provecho directo de la cosa entregada,
nace un elemento nuevo, que es la adquisicin de frutos o
rentas, incompatible con el comodato.
No resulta admisible esa conceptuacin, que soslaya los
claros trminos del art. 1791. Certeramente se ha observado
que la pretendida distincin conducira a conclusiones in-
compatibles con el espritu de la colacin, como lo corrobo-
ran distintas consideraciones. En primer lugar, se advierte
que si el causante dona un bien que luego debe colacionarse,
los frutos o rentas que hubiera producido no caen dentro
de la obligacin y, por tanto, con mayor razn habr que
seguir la solucin cuando el inmueble mismo no se colaciona.
En segundo lugar, el instituto procura mantener el capital
del causante, pero no sus rentas, destinadas a consumirse. Por
ltimo, el objeto de la colacin est constitudo por genuinas
donaciones que se interpretan como un anticipo de herencia,
y no puede conceptuarse tal la mera entrega del uso y goce
de un inmueble con retencin de su propiedad.
c) Seguros de vida.
Como se ha dicho, la ley 17.418 reitera una previsin
establecida por la ley 3942, estableciendo que la indemniza-
cin del seguro de vida hecho por el causante en favor de
uno de sus herederos forzosos no est sujeta a colacin, pero
s lo estn las primas pagadas por el asegurado.
Convendr formular un par de observaciones. La pri-
mera es que la obligacin no puede ir ms all del premio
obtenido, aunque las primas pagadas lo excedieran, dado que
aqul marca el lmite de lo colacionable. En segundo lugar,
como judicialmente se ha decidido, la obligacin se extiende
no slo a las primas pagadas desde que el beneficiario ha
sido designado, sino a la totalidad de ellas.
D. Clculo del valor colacionable
El sistema adoptado por Vlez Sarsfield en lo referente
a la forma de realizar la colacin, ha sido tomado de Garca
Goyena, y as lo atestigua la nota al art. 3477. La solucin
de nuestro codificador sigue en esta materia, al igual que en
la manera de determinar la legtima, al proyecto espaol.
Ello no obstante, debe sealarse una diferencia, puesto que
Goyena, tanto al referirse a la legtima como a la colacibn,
expresamente estableci que los valores deban fijarse al
tiempo en que la donacin se haba realizado. Vlez, en cam-
bio, omiti la referencia al momento en que deba determi-
narse el valor de lo donado en materia de colacin. La omi-
sin. sin embargo, no fue bice para que la generalidad de
nuestra doctrina -apoyndose en lo preceptuado por el art.
3602- admitiera que el valor de los bienes deba establecerse
al tiempo en que la donacin se haba realizado.
Esta solucin, admisible en tiempos de estabiIidad eco-
nmica, dej de serlo junto con las peripecias experimenta-
das por nuestro signo monetario. La circunstancia no pas
inadvertida para nuestros autores, y bien pronto comenzaron
las reacciones en la bsqueda de soluciones de justicia.
Partiendo de la premisa de que la colacin debe con-
ceptuarse como una obligacin de valor y apelando a los
caracteres distintivos entre las deudas de dinero y deudas de
valor, se propugn que deba admitirse la computacin del
fenmeno de la distorsin monetaria.
Esta tesis tuvo cumplida recepcin en las recomenda-
ciones votadas en las Primeras Jornadas de ~ e r e c h o Civil,
convocadas por el Instituto de Derecho Civil de la Univer-
sidad Nacional del Litoral, en 1963. All se estableci que
en nuestro Cdigo la colacin es hna obligacin de valor y
que, por lo tanto, en la determinacin del monto de lo cola-
cionable ha de tenerse en cuenta la alteracin del poder de
cambio de la moneda, de modo de reflejar al da de la par-
ticin el valor que tena el bien al tiempo de la donacin.
Importa agregar que en las mismas Jornadas, durante
las deliberaciones, qued expresamente establecido que tam-
bin en los supuestos de donacin de dinero la colacin es
una obligacin de valor, siendo por tanto procedente su
reajuste conforme a las mutaciones del poder adquisitivo de
la moneda.
Esta extensin a las donaciones de dinero podra obje-
tarse, sostenindose que se estara en presencia de una obli-
gacin pecuniaria (o di valuta segn la terminologa italiana)
a la cual sera aplicable, por ello mismo, el principio nomi-
nalista. Adelantndose a la objecin, y refutndola, escribe
Guastavino: "La colacin de una suma de dinero recibida
del causante, ya sea por ttulo gratuito o por ttulo oneroso,
se distingue del pago. Existen diferencias en el rgimen de
los intereses, de la prescripcin, de la exigibilidad, de la pre-
ferencia de los coherederos respecto de los acreedores per-
sonales del heredero obligado a colacionar, etc. El pago, en
sentido estricto, de una suma de dinero en cumplimiento de
una obligacin contractual que desde su nacimiento es una
obligacin de numerario, debe hacerse, por principio, nomi-
nalmente. La colacin de una suma de dinero recibida del
causante, cuyas diferencias con el pago se han recordado,
que se hace en favor de los coherederos en ocasin de la di-
visin hereditaria, tolera el reajuste segn la fluctuacin del
poder de cambio de la moneda, para alcanzar la igualdad, fin
esencial e inherente a la particin de la herencia".
Las opiniones que buscaban remediar las injusticias de-
rivads del fenmeno inflacionario motivaron la redaccin
que la ley 17.711 ha dado al art. 3477. A l se le han agre-
gado los siguientes prrafos: Dichos valores deben compu-
tarse al t i empo de la apertura de la sucesin, sea que existan
o no en poder del heredero.
Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces
pueden determinar un equitativo reajuste segn las circuns-
tancias del caso.
Importa advertir, como se desprende de la simple lectura
del precepto, que la reforma, no obstante aceptar la concep-
tiiacin de la colacin como deuda de valor, se ha apartado
de lo propugnado en las recomendaciones de las Primeras
Jornadas de Derecho Civil, puesto que la determinacin de
los valores no se ha remitido al momento de la particin, sino
que se establece al momento de la apertura.
Importa advertir, tambin, que tanto para el dinero
como para los dems bienes debi seguirse el mismo criterio,
es decir, el reajuste del valor antiguo a los trminos pecu-
niarios actuales.
E. Dispensa de la colacin
Al establecer el-concepto de la colacin hemos manifes-
tado que ella tiende a igualar la situacin de los herederos,
atribuyendo a la conducta del causante que en vida ha do-
nado bienes a sus herederos forzosos el significado de una
anticipacin de la cuota hereditaria. Ello se funda en la
interpretacin de la presunta voluntad del causante y frente
a su silencio. Pero si l, en lugar de una antelacin de la
cuota, ha querido realizar una mejora, podr hacerlo dispen-
sando al heredero de la obligacin de colacionar.
El principio es sentado por el art. 3484, estableciendo:
Ida dispensa de colacin slo puede ser acordada por el testa-
mento del donante y en los limites de su porcien disponible.
Tal como lo dispone ese precepto, la nica forma admi-
tida para la dispensa es la testamentaria. La solucin, que se
aparta de las previsiones modernas donde se admite la validez
de la dispensa otorgada en el acto mismo de realizacin de la
liberalidad, ha sido justificada en la pretensin de evitar
las influencias sobre el nimo del donante.
Como lo destaca nuestra doctrina, el art. 3484 implica
una grave contradiccin de criterio con el art. 3604, que
autoriza prcticamente una dispensa por acto entre vivos, y
con el 1805, que permite a los padres que hacen donaciones
a los hijos establecer a qu cuenta ha de imputrselas. Debe
entenderse, como uniformemente se ha admitido, que la exi-
gencia de la forma testamentaria debe prevalecer, ya que ha
sido impuesta por el precepto especfico sobre la manera de
dispensar la colacin.
F. Colacin de deudas
L.a posibilidad de la procedencia de la colacin de las
deudas que uno de los coherederos tuviera con el causante,
reviste un gran inters cuando aqul ha cado en la insol-
vencia. En efecto, si se admite que las deudas son colacio-
nables, los dems herederos no sern perjudicados por la
insolvencia ni tendrn que concurrir con otros acreedores.
En cambio, si la colacin de deudas es rechazada, los comu-
neros debern concurrir con los acreedores del heredero deu-
dor para cobrar a prorrata su crdito.
En el Cdigo Civil agentino no existe, a diferencia del
francs y del italiano, un precepto expreso que autorice la
imputacin de las deudas del heredero en favor del causante
en su respectiva hijuela. La ausencia del texto legal ha de-
terminado que la doctrina se dividiera entre quienes admiten
la procedencia y quienes la rechazan.
Para los partidarios de la colacin de deudas, la consa-
gracin directa del principio se encuentra en el art. 3477,
donde se establece que los ascendientes y descendientes, sean
unos y otros legtimos o naturales, que hubiesen aceptado la
herencia con beneficio de inventario o sin l, deben reunir
a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto.
Sostiene Guastavino, en su brillante defensa de la tesis,
que el mentado articulo -centro de todas las normas referi-
das a la colacin-, con la ex~resin valores dados en vida por
el difzlnto, no distingue el itulo ni la causa de la entrega o
dacin de los valores (donacin, deuda, prstamo, comoda-
to, etc.), y, en consecuencia, todo lo dado a los herederos
queda comprendido en el precepto. Aduce que la expresin
no es fortuita y tiene unsentido propio, reiterado en los
arts. 3372, 3441, 3564, etc., comprendiendo los valores do-
nados y los valores adeudados, ya que todos son valores dados
en vida por el difunto. De no ser as, dice, el Cdigo hubiera
empleado la expresin valores donados, y en su nota no se
hubiera considerado innecesaria una referencia a la cola-
cin de deudas. La inutilidad de una referencia a esta clase
de colacin se explica por existir textos legales que la auto-
rizaban, ya que distinto hubiera sido si el codificador la
hubiese considerado errnea o inconveniente.
A ms de esta consagracin directa y general, sostiene
Guastavino que existe una directa y articulari izada de sus
componentes de ndole legal en otros dos preceptos del C-
digo. As, el art. 3469, al establecer que el partidor debe
formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las ~ X J J
esistentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos
herederos, a favor de la sucesibn, y lo que cada uno de stos
deba colacionar a la herencia, consagra el elemento de la
"computacin". A su vez, manifiesta que otro elemento de
la colacin y el ms caracterstico tal vez de ella, el de la
"imputacin", est consagrado en el art. 3494, donde se dis-
pone: La detida que uno de los herederos tuuiere a favor de
Ea szrcesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra
ella, no se extinguen por confusin, sino hasta la concurren-
cia de su parte hereditaria. En definitiva, concluye Guas-
tavino, puede afirmarse que hay una consagracin directa
y general de la colacin de deudas en el art. 3477 y que existe,
asimismo, una consagracin directa y particularizada de sus
dos componentes de ndole legal: en el art. 3469 se establece
la reconstitucin de la masa partible mediante la inclusin
de los crditos contra los herederos, y en el art. 3494 se dis-
pone la posibilidad de la imputacin de la deuda del here-
dero en la parte hereditaria de l. Adems, conforme a las
circunstancias de hecho de cada caso concurrirn o no los
elementos fcticos de la colacin: pluralidad de herederos,
zusencia de dispensa, peticin por parte habilitada.
357. FUNDAMENTOS DE LA TESIS QUE NIEGA LA
COI,ACIN DE DEUDAS.
Quienes rechazan la procedencia de la colacin de deu-
das se fundan en la inaplicabilidad, en la especie, de los arts.
3469 y 3494.
Sostienen que el primero de esos preceptos impone al
partidor la obligacin de traer al caudal los crditos contra
los herederos, lo mismo que las sumas adeudadas por extraos,
pero esto es al solo objeto de constitur el acervo partible y
sin perjuicio de la colacin misma.
En cuanto al segundo, sobre la confusin, se aduce que
la mera lectura de la norma indica que ella alude a la parte
del heredero sobre el mismo crdito, y no a la totalidad de su
hijuela.
Finalnientc, agrcgan, debe tenerse en cuenta que el art.
3476 contempla las donaciories, y no las deiidas, a diferencia
del art. 126 del cdigo francs. qiie contiene sobre el particu-
lar una declaracin c3tcg6rica. A falta de ella, por tanto,
deben aplicarse los principios generales derivados de la na-
triraleza de los crditos y dc la igualdad establecida por la ley
para todos los acreedores dc iin deudor comn cado en la
insolvencia: la porci6ri hereditaria de ste debe serle entre-
gada sin merma ni disminucin para que sobre ella se cobren
a prorrata tanto sus acreedores particulares como sus cohe-
rederos, convertidos ahora tambin en acreedores por la
parte proporcional del crdito causante.
VII. PARTICION POR '4SCENDIENTES
A. Generalidades
En los arts. 3514 a 3538, el Cdigo ha establecido una
xninuciosa preceptiva sobre un instituto que, pese a sus inne-
gables ventajas prcticas, n o ha sido de frecuente aplicacin.
Se trata de la denominada particin por ascendientes, esto
es, la divisin de la herencia hecha por el padre o madre
y dems ascendientes entre sus descendientes.
Segn lo establece el art. 3514 el padre y madre y los
otros ascendientes, pueden hacer, por donacin entre vivos
o pos. testamento, la particin anticipada de sus propios bie-
nes entre sus hijos y descehdientes, y tambin, por actos
especiales, de los bienes que los descendientes obtuviesen de
otras sztcesiones.
Como surge de este precepto, la particin por ascendien-
tes puede realizarse mediante dos formas: por donacin 0
por testamento. Como se observa, este captulo del Cdigo
ha unificado el tratamiento de ambas disposiciones a ttulo
gratuito a manera del sistema francs y separndose del m-
todo seguido en general.
Justificando el instituto Vlez escribi, en la nota al art.
3514, que se les confiere este poder a los ascendientes como
medio de prevenir las diferencias a que podra dar lugar la
particin, despus de la muerte de ellos. Esa facultad, aco-
taba el codificador, evita tambin los gastos de divisin que
podra necesitar la minoridad de uno de los hijos, y los pa-
dres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisin de la suer-
te para atribuir a cada uno de los hijos el bien que conviene
a su carcter, a su profesin o a su ~osicin pecuniaria.
Sin embargo, como observa Guastavino, no obstante las
ventajas que resultaran de los fines previstos, debe adver-
tirse que las dificultades provocadas por la interpretacin
de las normas legales, el espritu de favofitismo posibilitado
por la institucin y los inconvenientes derivados de la inesta-
bilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anu-
lacin o rescisin, impiden que en la prctica esos propsitos
sean logrados. Empero, como el mismo autor agrega, las
dificultades de ndole tcnica y los inconvenientes picticos
del instituto pueden superarse con una correccin del siste-
ma legal, y de esta manera l cumplir los fines que le son
inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimien-
tos indirectos para alcanzar los mismos logros.
B. Reglas particulares de la particin por donacidn
Segn lo establece el art. 3523, la particin por dona.
cin debe hacerse en las formas prescritas para las dems
donaciones de esa clase.
En consecuencia, y tal como lo prescribe el art. 1810,
deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordi-
naria de los contratos. bajo pena de nulidad, las donaciones
de bienes inmuebles. En cuanto a los muebles no hay requi-
sito formal alguno.
Conviene observar que en lo referente a inmuebles, la
cxigencia constituye una formalidad ad solemnitatem, cuya
omisin quita toda validez al acto.
Conviene observar, tambin, que no es admisible la opi-
nin que considera que as como la particin hereditaria
puede realizarse sin necesidad de escritura pblica cuando
todos los herederos son mayores y capaces, de igual forma la
particin por donacin puede hacerse xudiendo al trmite
judicial. Este procedimiento no puede aceptarse, ya que la
exigencia de la escritura pblica es insoslayable, en mrito a
lo dispuesto por los arts. 1810 y 3523.
La particin por donacin difiere de la realizada por
testamento, no slo en cuanto a sus formas, sino tambin en
lo referente a sus efectos, ya que aqulla implica, como con-
cepto inseparable y esencial, la trasferencia inmediata del
dominio. As lo dispone el art. 35 16, donde se establece: La
particin por donacin slo podr hacerse por entrega abso-
luta d e los bienes que se dividen, trasmitindose irrevoca-
blemente la propiedad de ellos. Esta particin necesita.ser
aceptada por los herederos.
Ofreciendo la caracterstica propia de las donaciones, la
particin as realizada es irrevocable, salvo los supuestos de
excepcin comunes. Precepta el art. 3521: La particin
por donacin es irrevocable por el ascendiente; pero puede
revocarse por inejec~icin de las cargas y condiciones im-
puestas, o por causa de ingratitud.
A su vez, como un corolario de la accin ~aul i ana (arts.
967 y SS.), se establece en el art. 3521 que la ~art i ci n por
donaciones entre vivos puede ser revocada por accin de 10s
acreedores del ascendiente, con las solas condiciones reque-
iidas para revocar los actos por ttulo gratuito.
En segundo lugar, si la particin comprende la totalidad
del patrimonio del causante, los donatarios estn obligados
a hacerse cargo de las deudas de aqul en proporcin a sus
respectivas porciones. Lo establece el art. 3519: Cuando el
ascendiente efecta la particidn por donacion entre vivos,
entregando a los descendientes todos los bienes presentes, los
descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascen-
diente, cada uno por su parte g porcin, sin perjuicio de los
derechos de los acreedores para conservar su accin contra el
ascendiente.
Conviene tener en cuenta que en consonancia con lo es-
tablecido por el art. 814 y concordantes, la liberacin del
deudor depende de la voluntad de los acreedores, y que dicha
situacin se produce cuando la particin comprende la to-
talidad de los bienes, ya que de otra manera regir el art.
3520: La responsabilidad de los descendientes por las deudas
del ascendiente, no tiene lugar cilando los acreedores en-
cuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para
satisfacer sus crditos.
Tal como lo dispone el art. 3518, la particin por dona-
cin no puede tener por objeto sino los bienes presentes. Los
que el ascendiente adquiera despus y los que no hubiesen
entrado en la donacin, se dividirn a su muerte como est
dispuesto para las particiones ordinarias.
Como un corolario obligado del carcter bilateral de la
particin por donacin, sta requiere para su eficacia la acep-
tacin por parte de los descendientes (art., 3516).
Dado el carcter irrevocable que tiene la trasmisin, la
particin no ~ u e d e estar condicionada. Establece el art. 3517
que la particin por donacin entre vivos no puede ser hecha
bajo condiciones que dependan de la sola voluntad del dis-
ponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el
ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de
disponer m& tarde de las cosas comprendidas en la particion.
Como bien se observa, no es admisible que el causante
done y, al mismo tiempo, retenga facultades trabando la libre
circulacin de los bienes.
La imposicibn de cualquiera de las condiciones prohibi-
das por la norma anula la particin.
C. Reglas particulares de la particin
por testamento
Ida particin por testamento consiste en la distribucin
de los bienes existentes al da del fallecimiento, que realiza
el padre entre sus hijos. Esta divisin, hecha por acto de 1-
tima voluntad, est subordinada a todas las disposiciones re-
feridas al testamento, tanto en lo relativo a las formalidades
como a su revocabilidad. En ese sentido establece el art. 3531 :
La particin hecha por testamento est subordinada a la
muerte del ascendiente, el cual durante su vida puede re-
vocarla. La enajenacin que l hiciera en vide, de alguno de
los objetos comprendidos en la particin, no la anula si que-
dan salvas las legitimas de los herederos a quienes esas cosas
estaban adjudicadas.
La particin por testamento puede ser realizada por 10s
ascendientes y debe comprender, tal como lo establece el
art. 3527, no habiendo manifiestamente gananciales en el
matrimonio, no s610 a los hijos legtimos y naturales, y a
descendientes si aqullos no existen, sino tambin al cnyuge
sobreviviente.
La comprensin de los mencionados sujetos constituye
un requisito de validez, pues como lo dispone el art. 3528,
si la particin no es hecha entre todos l w hijos legtimos y
naturales, que existan al tiempo de la muerte del ascendien-
te, y los descendientes de los que hubiesen fallecido y el
cnyuge sobreuiviente en el caso del articulo anterior, ser
de ningn efecto. Como un corolario del requisito impuesto
para que el acto sea vlido aparece lo establecido, a rengln
seguido, por el art. 3529: El hijo nacido de otro matrimonw
del ascendiente, posterior a la particin, y el hijo pstumo
anulan la particin. La exclusin de un hijo existente al
tiempo de la particin, pero muerto sin sucesin antes de
la apertdra de la sucesin, no inualida el acto. La parte del
muerto SE divlde entre los otros herederos.
Conviene destacar, respecto a la ltima parte de esta
norma, el evidente error de redaccin deslizado. Como ob-
servaba Segovia, que fue el primero en advertirlo, no habra
parte del muerto a distribur, pues por hiptesis ste habra
sido excludo, y por no sobrevivir al testador carecera de
derecho hereditario; el texto ha querido referirse al hijo que
habiendo sido comprendido en la particin muriese antes
que el testador.
Cabe agregar que, en funcin de las soluciones de la
ley 23.264, la mencin referida al hijo nacido de otro matri-
monio debe sustiturse por la de hijo nacido de cualquier
unin del causante.
La particin debe comprender todos los bienes propios
del causante y no puede inclurse en ella los gananciales.
Importa advertir que la ltima parte del art. 3514 auto-
riza a los ascendientes no slo a distribuir sus propios bienes,
sino tambin aquellos que los descendientes recibieren de
otras sucesiones. Conviene tener presente que la latitud del
precepto reconoce un lmite marcado por nuestra doctrina,
ya que la facultad del ascendiente slo ser ejercibie respecto
a los incapaces que estn bajo su potestad.
Dispone el art. 3533: La particin por testamento tiene
los mirmos efectos que las particiones mdi nar k. Los here-
deros estn sometidos, los unos hacia los otros, a las garan-
tas de l m porciones recibidas por ellos. A su vez, el artculo
siguiente determina los lmites de esta garanta, estableciendo
que la extensin de ella debe referirse a la poca de la muerte
del ascendiente. Si ste, despus de la particin por testa-
mento, hubiese enajenado objetos que hacan parte de la
porcin de uno de los descendientes, le es debida la garanta
de los objetos enajenados.
Como un efecto distintivo, justificado por la naturaleza
del acto y a diferencia de lo que ocurre en materia de dona-
ciones, es lo que se establece en el art. 3 5 3 2 al declarar que
la particin por testamento hace cargar a los herederos con
todas las obligaciones del testador.
La particin testamentaria slo habr de producir efec-
tos despus de la muerte del testador. Por tanto, y tal como
lo dispone el art. 3531 (supra, nQ 3 6 5 ) , el causante podr
revocarla en cualquier momento mediante un nuevo testa-
mento o por la enajenacin de las cosas comprendidas en ella.
D. Reglas comunes a ambas clases de particin
En lo que va dicho, se ha aludido a algunas reglas co-
munes a ambas clases de particin, como la referente a la
necesidad de comprender en ellas a todos los descendientes,
como condicin de validez (supra, nP 366). A ms de esto,
aunque parezca superfluo enunciarlo, debe recordarse que
tanto una como otra estn sometidas a todos los principios
generales que rigen en materia de particin (nulidad, de-
fensa de la legtima, etc.).
Por otra parte, el Cdigo ha dedicado normas especifi-
cas dirigidas a asegurar la garanta de los coherederos. De
ellas nos ocuparemos en los pargrafos siguientes.
Mediante una norma redactada en trminos equvocos,
se establece en e1 art. 3524 que sea la particin por donan'n
entre vivos, o por testamento, el ascendiente puede dar a uno
o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de que la ley le
permite dwponer; pero no se entender que les da por mejora
la parte de que la ley ie permite disponer con ese objeto, si
cn el testamento no hubiere clusula expresa de mejora. El
exceso sobre la parte disponible ser de ningn calor. En la
particin por donacin, no puede haber clusula de mejma.
La confusa redaccin del precepto ha originado inter-
prciaciones discordantes en nuestra doctrina.
Fornieles entiende que la norma contiene dos afirma-
ciones que no pueden conciliarse, y que la contradiccin, por
tanto, debe resolverse aceptando nicamente la ltima parte
del articulo. A su vez, Guaglianone ha ensayado una inter-
pretacin muy particular, sosteniendo que la mejora a que
S I VI S I N DE LA HERENC~A 425
se hace referencia es la antigua institucin espaola desti-
nada a beneficiar a un descendiente.
Compartimos la explicacin de Machado, para quieii
es seguro que la intencin del legislador no ha sido impedir
a los ascendientes el hacer mejoras en la particin por dona-
cin de su porcin disponible, puesto que de esa forma se
habra impuesto una especie de pena por un acto de genero-
sidad y desprendimiento; lo que ha querido expresar, sos-
tiene, es que cualquiera fuera la desigualdad que el ascen-
diente hubiera establecido en los distintos lotes, no habra
en ese acto ni una donacin entre vivos, ni un legado por
mejora, si en efecto el ascendiente no hubiera declarado donar
o legar la diferencia, y slo habra una particin. Por tanto,
concluye, la necesidad de una dispensa de colacin o de una
clusula de mejora que se concibe en una donacin o legado
ordinario, parece difcil de justificar en una particin de
ascendientes.
La accin de rescisin ha sido prevista por el art. 3536,
donde se establece: La partzcidn por donacin o testamento,
puede ser rescindida cuando no sdua la legitima de alguno
de los herederos. La accin de rescisin slo puede intentarse
despus de la muerte del ascendiente. Por su parte, el art.
3537 prev una accin de reduccin disponiendo que los
lzerederos pueden pedir la reduccin de la porcin asignada
a uno de los participes, cuando resulte que ste hubiese reci-
bido un excedente de la cantidad de que la ley permite
disponer al testndor. Esta accin slo debe dirigirse contra
el descendiente faaorecido.
Como se observa, ambas acciones han
concedidas
para un mismo supuesto, ya que no salvar la legtima o exce-
der la porcin disponible son dos formas de mentar una
misma actitud del causante en agravio de los derechos de
siis legitimarios.
Nuestra doctrina ha sealado que la confusa redaccin
de ambos textos est motivada por el hecho de haberse ser-
vido el codificador de las fuentes francesas, donde la accin
de rescisin se abre cuando la lesin supera la cuarta parte,
y mientras ella no alcance esa magnitud, el heredero slo
podr ejercer la accin de reduccin. Como acota Borda, se
justifica que cuando el causante ha llevado su parcialidad a
lmites intolerables, privando al descendiente de una parte
de su legtima que supera el cuarto, caiga toda la particin.
En nuestro derecho, en cambio, resulta dificil justificar la
introdi~ccin de esta accin de nulidad: el menor per,juicio
de la legtima hace caer toda la particin, cuando hubiese
sido mi s conveniente proteger los derechos del agraviado con
la accin de reduccin.
Finalmente, interesa destacar que como res~l t a de lo
expuesto ambas acciones difieren en sus consecuencias, pues-
to que mientras la accin de reduccin tan slo apunta al
complemento de la legtima y se dirige exclusivamente con-
tra el heredero favorecido, la de rescisin anula Ia particin.
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JORGE O. MAFFA
Profesor de Derecho Civil V. Faiiiilin y Sucesinries.
en las universidades nacio~inles de Bilsiios Airrs v La Plata
MANUAL
DE
DERECHO SUCESORIO
EDICIONES (~RP& BUENOS AIRES
1999
I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. cornpl., 4"ed.)
I.S.B.N. 950-14-0955-9 (vol. 11)
Talcahuano 494
Hecho el depszto que establece la ley 11 723 Dereclros ~esert ~ados
Impreso en Ia Argentzna Prlrlfed z ~ r Argentrna
1. PRINCIPIOS GEKERALES
Concepto y terminologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucinta noticia histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fuente testamentaria y fuente legal: compatibilidad y
prelaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar la sucesin intestada . . . . . . . .
Diferencias que pueden originarse entre la trasmisin in-
testada y la testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Principios generales que rigen la sucesin intestada
II. DERECHO DE REPRESENTACION
A. Concepto y presupuestos
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de conmoriencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambito de actuacin
Pluralidad de representacin . . . . . . . . . . . . . . .
B. Requbitos en el representada y en el
representante
Requisitos en el representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos en el representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia del representante a la herencia del representado
C. Representucin en la lnea recta y
en la colateral
Representacin en la lnea recta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Representacin en la lnea colateral . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de la primera lnea co-
lateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de descendientes de otras lneas colaterales
La representacin de los hermanos extramatimoniales . .
D. Efectos de la representacin
El principio y sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisin por estirpes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligacin de colacionar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante sucede directamente al causante . . . . . .
111. LOS ORDENES HEREDITARIOS
El sistema de Vlez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Rgimen de la ley 23.26.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los rdenes sucesorios luego de la ley 23.264 . . . . . .
Vigencia temporal de las nuevas nomas sucesonas
1V. SUCESIN DE U36 DESCENDIENTES
A. Rdgi mn anterior a la ley 23.264
a) Suctsi6n de l a , descendientes legtimos
y adoptivos
Hijos legtimos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin hereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El derecho de representacin del adoptado por adopcin
simple y de sus descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
h demhos sucesorio5 del adoptado por adopcibn plena
b) Sucesin de los descendientes
extramatrimoniales
Hijos mtr;rmatrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocacin hereditaria de las nietos naturales . . . . . . . . . .
B . Rgimen de la ley 23.264
Llamamiento de los descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nietos y dems descendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . SUCESION DE LOS ASCENDIENTES
A . Rgimen anterior a la ley 23.264
a ) Ascendientes legtimos
Llerecho hereditario de los ascendientes legtimos . . . . . .
Porcin hereditaria de los ascendientes legtimos . . . . . . .
b) Padres adoptivos
Los padres adoptivos y la vocacin hereditaria . . . . . . . .
El derecho hereditario otorgado al adoptante por la ley
17.711 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los derechos sucesorios otorgados al adoptante por adop-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cin simple por la ley 19.134
c ) Padres naturales
Vocacin hereditaria de I'os padres naturales . . . . . . . . .
Abuelos naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Padres adlteros e incestuosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Porcin hereditaria
La vocacin actual de los ascendientes . . . . . . . . . . . . .
Porciones hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Una nueva causal de exclusin hereditaria . . . . . . . . . . .
VI . SUCESION DEL CONYUGE
A . La vocacin hereditaria del cnyuge en
el rgimen anterior a la l ey 23.264
Antecedentes histricos y legislacin comparada . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho patrio
Las soluciones de Vlez Sarsfield . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La ley 17.711
-122 .
Porcin hereditaria del cnyuge en el rgimen anterior a
la ley 23.264 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
$23 . La vocacin del cnyuge en el nuevo rgimen
. . . . . .
424 . Supuestos de concurrencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
425 . Los gananciales divididos en vida y la voeacin suesoria
de cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
426 . La vocacin hereditaria en el supuesto de matrimonio pu-
tativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . El derecho de habitacin confzrido a1 cnyuge
427 . El nuevo texto legai . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4271 . 4ntecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42712 . Fundamento
42713 . Esencia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .
42714 . Requisitcs para que opere el derecho . . . . . . . . . . . . . . .
42715 . Modalidades del derecho de habitacin viuda1 . . . . . . . .
32716 . Invocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42717 . Facultades del cnyuge habitador . . . . . . . . . . . . . . .
42718 . Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42719 . Oponibilidad a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427/10 . Extincin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
427 / 1 1 . Ambito temporal de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . Exclusin de la ~~ocacin entre cnyuges
Causales de exclusin de la vocacin sucesoria entPz cn-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . yuges
Matrimonio in extremG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de culpabilidad en el divorcio durante la vi-
gencia de la ley de matrimonio civil . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El divorcio y la separacin personal como causales de ex-
clusin en la ley 23.515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Readquisicin de la vocacin sucesoria perdida par la se-
paracin de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin provisional de los cnyuges ordenada por juez
competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Vocacin sucesoria del cnyuge divorciado vincularmente
................ durante la vigencia de la ley 14.394
Legitimacin activa para peticionar la exclusin . . . . . . .
Efectos de la sentencia que decreta la exclusin . . . . . . .
Prescripcin de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI1 . SUCESION DE LA NUERA VIUDA
El derecho sucesorio de la nuera viuda . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamentos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Esencia del derecho concedido
Caracteres del derecho otorgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos exigidos para la existencia del derecho . . . . .
Determinacin del quanturn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas de exclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VJlI . SUCESIdN DE LOS COLATERALES
A . 5 vocacin de los cdaterales
435 . VocaciOn hereditaria de los colaterales . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 . Sucesin de los medios hermanos
437 Vocacin sucesoria de los hermanos adoptivos . . . . .
B . Rgimen anterior a la ley 23.264
438 . Vocacin sucesoria de los hermanos extramatrimoniales
438/1 . Homogeneidad del vnculo de los hermanos . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43812 . Sobrinos ilegtimos
C . Rgimen de la ley 23.264
. . . . . . . . . . . . . . . .
43813 . El llamamiento de los colaterales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43814 . Supuestos de concurrencia
IX . SUCESION DEL FISCO
439 . Sucesin del fisco . . . . . . . . . . . . . . .
440 Naturaleza del derecho otorgado al fisco
441 . Herencia vacante
A . Reputacin de vacancia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 . Los plazos legales Y1
443 . Designacin de curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
4-44. Intervencin de los cnsules extranjeros . . . . . . . . . . . . . 93
445 . Facultades del curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
446 . Pagos a la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
947 . Aparicin de herederos con derechos a la sucesin . . . . . 95
B . Declaracin de vacancia
448 . La declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
449 . Efectos de la declaracin de vacancia . . . . . . . . . . . . . . . 95
Bibliografa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
LA LEGITIMA
1 . NOCIONES GENERALES
Aproximacin al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Carcter de la legtima . Rgimen del Cdigo Civil . . .
El rgimen establecido por la ley 17.71 1 . . . . . . . . . . .
Legtima y porcin disponible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Porcin dispcnih!e y mejora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Inviolabilidad GIL a legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Irrenunciabilida~ le la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO
A . Rdgimsn anterior a la ley 23264
459 . Los legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
460 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
46011 . Los legitimanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
460/2 . Porciones asignadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
. . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1 Soluciones en caso de concurrencia t 13
111 . MODO DE CALCUL.4R LA LEGITIMA
Contenido de la legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modo de calcular la legitima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Determinaciri de los bienes existentes al fallecimiento
b) Deduccin de las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Determinacin de las donaciones . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d ) Valuacin de los bienes
. . . . . . . . . . . . . . . . Proteccin de la legtima
IV . LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . La opcin conferida al heredero
Dificultades que plantea la existencia de varios here<!eros
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Naturaleza de la opcin
.. .
Legados de uso y habitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . Extensin de la opcin a las donaciones
V TRASMISIdN DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS
Trasmisin de bienes a los legitimarios . Presuncin de gra-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . tuidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes franceses
Las trasferencias simuladas en la solucin de Vlez . . . . .
El nuevo texto del art . 3604 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Beneficiario del usufructo o de la renta vitalicia . . . . . . . .
Pacto de reconocimiento de onerosidad . . . . . . . . . . . . . .
VI . ACCIONES DE COMPLEMENTO Y DE REDUOCION
A . Accin de complemento
La accin de complemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3600 . Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
LOS alcances de la accin en Ia redaccin de Vl a . . . . .
B . Accin de reduccin
Concepto de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica de la accin de reduccin
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Objeto de la accin de reduccin
XI V I N D I C E
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legitimacin activa 1%
Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de la reduccin 136
. . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de reduccin de los legados 137
. . . . . . . . . . . . . . Orden de reduccin de las donaciones 138
. . . . . . . . . . . . . . Insolvencia de alguno dc los donatarios 138
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la accin 139
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos entre partes 140
. . . . . . . . . . . . . . Restitucin de frutos y pago de mejoras 142
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos con relacin a terceros 143
Prescripcin de la accin de reduccin . . . . . . . . . . . . . . . 145
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia a la accin 146
VI1 . LOS 1;IENES RESERVABLES
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 . El instituto de los bienes resewables 1%
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 . Supresin de la reserva 147
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa especial 148
T E S T A ME N T O
1 . GENERALIDADES . CARACTERES JURIDICOS
Nociones generala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acto jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Escritura: uclusi6n del testamento nuncupativo . . . . . .
Solemnidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido ........................................
Carcter penonalisimo .............................
Especialidad: supresin de la institucin mstica o per re-
lationam .........................................
Unilateralidad: prohibicin de los testamentos conjuntos
Valida de testamentos conjuntos redactados en el ex-
tranjero ..........................................
Revocabilidad: supmin de las clusulas de cautela y
derogatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II . CAPAGIRAR PARA DISPONER POR TESTAMENTO
A . Mociones generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regia general
ikioxneato er; quc .irbe existir la capacidad . . . . . . . . .
Ley que rige la capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los sup~estos de incapacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B Edad para tesfar
El testarnento y la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3614 del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dia en el cual comienza la capacidad para t e s t ~r . . . . .
Capariciad testamentaria de los emancipados . . . . . . .
C . Ausencia de razon
El di~emiiniento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceptrj de demcncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Iritcpvaio-, 1Lcidos
Situaeibn de los inP1abilitados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Qtms supurstno de aiisencia de perfecta razn . . . . . . .
P d n de ia ausencia de la perfecta razn . . . . . . . . . .
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La tca;jasidad del ssrdomuuo para testa . . . . . . . . . . .
IIP . LOS VIClOS DE LA VOLUNTAD
L a vicia de k voluntad y el testamento . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El errar
Dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Videncia
Simulacin .......................................
Car&cter de la nulidad fundada en los vicia del come3-
timiento .........................................
Accin de impugnacin . Legitimacin activa y p&va e .
......................................
Prescripcin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Confirmacin
1V . INTERPHETACION DE LOS 'TESTAMENI'OS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La voluntad y su manifestacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Soluciones legislativas
. . . . . . . . . . . . . . . . .
La solucin en nuestro Cdigo Civil
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reglas generales de interpretacin
. . . . . . . . . . . . . . .
Admisibilidad de la prueba extnnseca
V . CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . La capacidad para recibir por testamento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley aplicable
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tiempo en que debe existir
Capacidad de las personas naturales . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los supuestos de incapacidad . Carcter y alcance . . . . .
Tutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confesores
Escribanos y testigos del testamento por acto pblico . .
Oficiales del buque en el testamento martimo . . . : . . . .
Sancin de nulidad y resguardo contra las simulaciones . .
La caducidad prevista por el art . 3743 . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las fundaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
BibliograJa especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .
FORMA DE LOS TESTAMENTOS
1 . PRINCIPIOS GENERALES
Formas y formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pmeba de la observancia de las formalidades . . . . . . . . . .
Formalidades superfluas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Libertad de eleccin de las fo-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especialidad de las fonnas
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificaci6n de las famas :
N D I C E XVI I
8 . Firma
La firma de los testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Testigos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Necesidad e importancia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para ser testigo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regla general sobre la capacidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incapacidades genricas
Incapacidades especficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error comn sobre la capacidad del testigo . . . . . . . . . .
Conocimiento de los testigos por el escribano . . . . . . . . . .
D . Confirmacin del testamento nulo por
vicios de forma
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Confinnacin del testamento nulo
Efectos de la confirmacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ejecucin voluntaria por los herederos de un testamento
nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Prescripcin de la accin de nulidad
F . Lcy aplicable a las forma
Ley aplicable m cuanto al tiempo . . . . . . . . . . . . . . . .
Ley aplicable en cuanto al lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . TESTAMENTO OLOGRAFO
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes
Ventajas e inconvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Independencia intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Req+sitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Cuerpo de la escritura
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Manuscripcin 212
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres alfabticos 213
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Idioma 213
Intervencin de extrarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
213
b) Fecha
. . . . . . . . . . . . . .
Exigencia e importancia 214
EnunciaciCln de la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Colocacin de la fecha 215
Unidad de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Indicacin del lugar
216 . . . . . . . . . . . . . . . .
La firma 217
Otras cuestiones . Remis:n 2 17
d ) Formalidades superfluas
Previsiones 217
C . T'aior probatorio
. . . . . . . . . .
Naturaleza del acto 218
P me h i c n t o
. . . . Oposicin a la protocolizacin
111 . TESTAMENTO POR ACTO PBLICC)
A . Otorgarnkr, to por acto noturid
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes 220
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Ventajas e inmnvenientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Habilidad del escribano 222
Modo de ordenar las disposiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Enunciaciones que debe contener la escritura . . . . . . . . 223
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Desarrollo del acto final 224
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F i m 224
I N D I C E XIX
Firma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Firma de los testigos y del escribano
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposiciones relativas a los testigos
. . . . . . . . . . . . . . . . Otorgamiento en idioma extranjero
B . Otras forrnas de otorgamiento
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otorgamiento en distritos rurales
. . . . . . . . . . . . Testamento en caso de epidemia o peste
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'Testamento aeronutco
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento consular
1\ . 'TESI'.AMENTO CERRADO
Concepto y caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . Antecedentes . Ventajas e inconvenientes
Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . Requisitos formales del pliego interior
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entrega al escribano
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El acta
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apertura y protocolizacin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valor probatorio
Validez del testamento cerrado como olgrafo . . . . . . . .
V . TESTAMENTOS ESPECIALES
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracterizacin
A . Testamento militar
. . . . . . . . . . . . . . . . . Quines pueden usar de esta fornia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigos. firma y dems requisitos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Empleo de las formas ordinarias
Validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin
B . Testamento martimo
Quines pueden usar de esta f om~a . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ante quin se otorga
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garantas .-
Conservacin del testamento y pr~t~colizacin . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . .
Validez . . . . . . . . . . . . . 241
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Empleo de otras formas 241
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliograia especial 241
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
I . CONTENIDO DEL TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Contenido del testamento 243
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formas de disponer de los bienes
243
Ley aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
11 . MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARi.J.5
. . . . . . . .
Concepto y metodologa . . . . . . . . . . . 245
A . Condicin
. . . . . . . . . . . . . . . .
Aplicacin de las reglas generales 245
. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la condicin prohibida
246
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prohibiciones especiales 247
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos de aplicacin 247
Posibilidad de la institucin hereditaria bajo condicin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
resolutona 249
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efecto de la condicin 250
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clases 251
Disposiciones a las cuales se aplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
C . Cargo
Concepto . Nomas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
253
Diferencias del cargo con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . .
254
Sujetos gravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Beneficiarios del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Acciones que nacen de la inejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . .
255
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acci6n de cumplimiento 255
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin revocatoria
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimacin activa
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la revocacin
Recomendaciones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil
111 . INSTITUCIN DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos de la institucin de herederos . . . . . . . . . . . . . .
Instituciones indirectas de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Institucin in re celta
Instituciones especiales: a los pobres o al alma del tes-
tador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin del heredero institudo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Institucin de los herederos forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuestin acerca de la coexistencia de herederos testamen-
tarios y forzosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV . PRETERICION DE LEGI'TIMARIOS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La pretericin de herederos en el sistema de Vlez . . . . .
La interpretacin restrictiva del art . 3713 . . . . . . . . . . . .
La interpretacin amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El art . 3715 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Hijos nacidos con posterioridad al testamento. o cuya
. . . . . . . . . . . . . . existencia fuese ignorada por el testador
Condicin del preterido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V . SUSTITUCION DE HEREDEROS
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antecedentes histricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos de la sustitucin fideicomisana . . . . . . . . . . . . .
Valoracin de la sustitucin fideicomisaria . . . . . . . . . . . .
Sustituciones prohibidas por nuestro Cdigo ..........
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos
Clusulas anlogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
sustitucin en el remanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Facultades del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin del sustituto 284
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condicin del sustituto 285
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa especial 285
(continuacin)
1 . LEGADO DE PARTE ALfCUOTA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto 287
. . . . . . . . . . . . Distincin con la institucin de heredero 288
. . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin de la propiedad de la cuota 288
Aceptacin y renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Derecho a los frutos 289
. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Intervencin en el pmceso sucesorio 290
. . . . . . . . . . . . . . .
Responsabilidad por deudas y cargas 290
11 . LEGADOS PARTICULARES
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres 291
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distincin con otras figuras 292
111 . SUJETOS DEL LEGADO
A . Sujeto gravado
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sobre quin pesa el legado
292
B . Sujeto beneficiado
Determinacin del legatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Legados en favor de parientes indeterminadas . . . . . . . 293
Legado de beneficencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Legados de llamamiento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
. . . . . . . . . . . . . El prelegado . . . . . . . . . . . . 295
IV OBJETO DE LOS LEX;ADUS
A . Principios generales
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
698 Reglas generales
B . Legado de cose cierta
a) Reglas generales
. . . . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Extensin
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Predio con agregados ulteriores
Legado de una casa con muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Error sobre la cosa legada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Legado de cosa ajena
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prohibicin
Adquisicin ulterior de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin ordenada por el testador . . . . . . . . . . . . . . .
c) Legado de cosa indivisa
707 . Valida parcial del legado de cosa indivisa . . . . . . . . . . .
708 . Cesacin de la comunidad con posterioridad al testamento
d) Legado de bien ganancial
709 . El texto originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
710 . Incidencia de la ley 11.357 &re el art . 3753 . . . . . . . . . .
711 . El art . 3753 en su nueva redaccin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 . El objeto del legado
71211 . Legado de ganancial perteneciente al otro cnyuge . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713 . Imputacin del legado
e) Legado de cosa gravada
714 .
El sistema legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Legado de gnero
715 . Obseivacin previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716 .
El legado de gnero
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 717 .
Forma de hacer la determinacin
D. Legado de cosa fungibles o de cantidad
Legado de cosas fungibles . . . . - . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . .
309
Legado de sumas de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
309
E. Legado ds objeto alternativo
Concepto y reglas aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
310
F. Legado de crdito
Concepto
. . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . .
G. LGgado de liberacin
Concepto . . . , . . . , . . . . . . . , . . . . , , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
H. Legado de deuda
Concepto . . . . . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , . . 312
Error sobre lo debido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
Legado hecho al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
1. Legado de prestaciones peridica
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
Prescripcin . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
J . Legado de alimentos
Concepto y extensin . . . , . . 315
K . Legodo de beneficencia
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . 315
L. Legado de universaiidades jurdica
Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31 6
V. ADQUISICION Y ENTREGA DEL LEGADO
Adquisicin del derecho al legado y del derecho sobre el
objeto Iegado . : . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . .. , . . . . . . . . . . . . .
31 7
Aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Prescripcin . . . . . 318
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Entrega . Sujeto obligado 318
Tiempo del a entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Lugar y forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Gastos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
Responsabilidad del heredero y del legatario de cuota . . 320
. . . . . . . . . . . . . . . . .
Prdida o deterioro de la cosa legada 321
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Garanta de eviccin 322
. . . . . . . . . . . . . Orden en que deben pagarse los legados 322
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acciones del legatazio 323
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medios de garanta 324
VI . RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin solvente 325
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin insolvente 325
VI1 . DERECHO DE ACRECER
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y ubicacin de la figura 326
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos 327
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Casos en que tiene lugar
328
Casos en que no tiene lugar el derecho de acrecer . . . . . . 329
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legado de usufructo 329
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos del actecimiento 330
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin 330
Cumplimiento de cargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Trasmisin del derecho de acrecer 331
VI11 . RENUNCIA DEL LEGADO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma 332
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Oportunidad 332
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Retractacin 333
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abandono 333
Indivisibilidad
333 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accibn nvocatoria 334
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa cspcciai 3s4
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
I . INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Distincin con la nulidad 335
. . . . . . . . . . .
Aplicacin de la inexistencia al testamento
336
. . . . Inexistencia del testamento por ausencia de forma
336
Inexistencia del testamento por ausencia del sujeto . . .
337
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Disposicin mstica 339
. . . . . . . . . .
Casos que no encuadran en la inexistencia 339
. . . . . Consecuencias de la inexistencia del testamento 340
11 . FALSEDAD DEL TESTAMENTO
. . . . Imitacin y adulteracin del testamento olgrafo 341
Falsedad material del testamento por acto pblico y del
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
testamento cerrado 342
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
lpalsedad intelectual 342
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falsedad. inexistencia y nulidad 343
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Redargucin de falsedad 344
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin penal 344
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la sentencia penal 345
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Accin civil 346
Responsabilidad por uso del testamento falso . . . . . . . . . . 347
Ejecucin voluntaria del testamento falso . . . . . . . . . . . . . 347
Reconstruccin del texto original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
347
IIL . NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS
Aplicacin de las reglas sobre nulidad de los actos ju-
rdicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
Nulidad total y parcial ............................
348
Testamento nulo y anulable .........................
349
Nulidad absoluta y relativa .........................
350
Confirmacin de un testamento nulo por vicio de forma 351
Confirmacin del testamento nulo por causa distinta del
..................................... vicio de forma 352
Prescripcin de la accin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Cumplimiento del testamento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Accin y excepcin de nulidad
IV . REVOCACION DE TESTAMENTOS
Revocacin y caducidad .........................
Subsistencia y revocacin de la voluntad testamentaria
A . Revocacin por matrimonio
Carcter de la disposicin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso de anulacin del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Matrimonio in extremts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Revocacin por testamento dtertor
Rgimen del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Interpretacin doctrinal y jurisprudencia1 del art. 3828 . .
Rgimen de la ley 17.7 l l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La incompatibilidad de las disposiciones ..............
Nulidad. caducidad. retractacin y rwocacin del testa-
................................... mento posterior
C . Revocacin por cancelacidn o destruccin
Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo . . . . .
Pluralidad de ejemplares ...........................
Mandato .........................................
Cancelacin parcial ...............................
Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero . .
Caso fortuito o fuerza mayor ........................
........................... . Presuncin del art 3835
Revocacin d d testamento cerrado ..... . . . . . . . . . . . . .
V . REVOCACION DE LEGADOS
A . Enajenacidn de la cosa legada
El texto legal y su fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......................
Legados a los cuales se aplica
................................
Revocacin parcial
..........................
Actos de los cuales resulta
Enajenacin fonosa. ................................
Nulidad de la enajenacin ..........................
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Boletos de compraven~a 369
Constitucin de gravamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
B . 1'rasforrnacin de la cosa legada
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El supuesto de trasformacin 370
C . Inejecucin de cargas
Los textos legales . Remisin . . . . . . . . .
L) . Ingratitud del legatario
Revocacin del legado por ingratitud . . .
. . . . . . . . . . . . . Prescripcin de la accin
VI . CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Observacin metodolgica 373
r i . l'rernoriencia del beneficiario
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prefailecimiento del institudo 373
Muerte antes del cumplimiento de la condicin o del
tGrmino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
Legado hecho a una persona y a sus herederos . . . . . . 374
Legado hecho al titulo o cualidad del legatario . . . . . . . 375
B . Incumplimiento de la condicidn suspensiva
Caducidad de los legados condicionales . . . . . . . . . . . . . . 376
C . Prdida de la cosa l eg/ a
Perecimieiito de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Caducidad por especificacin o trasformacin . . . . . . . . 377
Perecimiento parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
D . Caducidad por renuncia
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Remisin 378
E . Efectos de la caducidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El texto legal y sus alcances 378
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A L B A C E A S
1 . GENERALIDADES
Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Esencia jurdica del albaceazgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tipificacin en nuestro derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres ........................................
Nmero ..........................................
Capacidad para ser nombrado albacea . . . . . . . . . . . . . . .
Forma de la designacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nombramiento en razn del cargo desempeado . . . . . .
Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 . FACULTADES DEL ALBACEA
839 . Distincin inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 393
A . Facultades fijadas por el testador
840 . Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
841 . Venta de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
B . Facultades cuando no han sido fijada
por el testador
Supuesto de existencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Posesin de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Pago de legados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Pago de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) Ejecucin de cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Contestacin de demandas relativas a la validez del
testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Interposicin y contestacin de demandas . . . . . . . .
g) Transacciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Supuesto de inexistencia de herederos . . . . . . . . . . . . . . . .
111 . OBLIGACIONES DEL ALBACEA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 851 . Medidas de seguridad 401
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
852 . Inventario 402
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
853 . lndispensabilidad del inventario 402
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
854 . Rendicin de cuentas 403
. . . .
855 . Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
IV . RETRIBUCION DEL ALBACEA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
85b . Onerosidad del albaceazgo 405
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
857 . Fijacin de los honorarios 406
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
858 . Carga de la herencia 406
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
859 . Letrado y apoderado del albacea 407
.................................
860 . Albacea legatario 407
. . . . . . . . . . . . . . .
861 . Legado en favor del albacea incapaz 408
V . FIN DEL ALBACEAZGO
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 862 Causas 409
. . . . . . . . . . . . . . 863 . a ) Ejecucin completa del testamento 409
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
864 . b) Incapacidad sobreviniente 410
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
863 . c) Muerte del albacea 410
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
866 . d) Destitucin 411
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
867 . e) Dimisin 412
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
restamento olgrafo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento por acto pblico . . . . . . . . . . . . . . . .
Testamento cerrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Protocolizacin de testamento . . . . . . . . . . . . . . .
Declaracin de validez de testamento olgrafo
Declaracin de validez de testamento notarial .
l>eclaratoria de herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cuenta particionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. PRINCIPIOS GENERALES
Como ha sido indicado (supra, nq 6), la naturaleza de
la fuente del .llamamiento puede determinar distintas clases
de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocacin re-
conozca su origen en las disposiciones legales o bien en la
voluntad del causante. De manera tal que, conceptualmente,
corresponde distinguir la sucesin legtima o intestada, de
la volunta~ia. A su vez, dentro de esta ltima categora pue-
de admitirse una subdivisin fundada en la formulacin de
la voluntad, puesto que elIa puede manifestarse unilateral-
mente mediante el testamento, o en forma bilateral por el
concurso de dos o ms voluntades reguladas contractualmente.
Sucesin legitima, o intestada, significa, por tanto, su-
cesin por voluntad de la ley, y no por virtud de la voluntad
del causante. Conviene advertir que dentro de ella cabe for-
mular una distincin referida a la sucesin legitimaria, esto
es, la sucesin que la ley defiere forzosamente en favor de
determinados parientes y a quienes les adjudica porciones
de las cuales no pueden ser privados por el causante sin justa
causa de desheredacin.
La denominacin de sucesin legitima, que nuestm C6-
digo emplea en la definicin del art. 3280, responde a la ter-
minologa romanista, donde aqulla derivaba de la familia
y era opuesta a la sucesin testamentaria. Otros preceptos
del ordenamiento (arts. 3545, 3548, etc.), en cambio, la
denominan sucesin intestada.
374. SUCINTA NOTICIA HIST~IUCA.
La discusin trabada sobre la procedencia de las fuen-
tes, esto es, si la sucesin de fuente legal precedi a la testa-
mentaria, ha dividido las opiniones. Como bien se ha obser-
vado, la cuestin no puede resolverse con abstraccin de las
pa:ticulandades de cada sistema de derecho y la idiosincra-
sia de cada pueblo.
.Ello no obstante, apenas si es del .caso advertir que la
opinin generalizada de que la sucesin legtima precedi
en Roma a la testamentaria ha sido enrgicamente contra-
dicha por Bonfante, segn el cual, aun remontndose ms
all de las XII Tablas, se habra encontrado siempre el tes-
tamento. En cuanto a los antiguos germanos, de estar a la
afirmacin de Tcito, slo conocieron la sucesin legtima,
ignorando el testamento.
375. FUENTE TESTAMENTARIA Y FUENTE LEGAL: COMPATIBI-
LIDAD Y PRELACIONES.
Como ya lo hemos expresado, nuestro derecho, respon-
diendo a la tendencia imperante en los ordenamientos mo-
demos, permite la coexistencia de la fuente legal y la testa-
mentaria, establecindose en la itima parte del art. 3280:
Puede tambikn deferirse la hrencia de una misma persona,
por voluntad del hombre en una parte, y en otra por dispo-
sicin de la ley.
La solucin implica un apartamiento de la concepcin
romana, que no admita la compatibilidad de ambas fuen-
tes, y que se manifestaba en el conocido aforismo Nerno pro
pal'te testatur, pro parte intestatus decedere potest.
En cuanto al modo de operar conjunto o consicutivo
de ellas, hemos tenido ocasin de recordar la observacin de
Rbora, quien precis que entre la funcin de la volun-
tad y de la ley ha de haber una adecuacin que puede ser
consecutiva, como tambin simultneo-consecutiva. La ade-
cuacin consecutiva se atiene, en primer trmino, a la volun-
tad del causante manifestada en un acto de ltima voluntad
al cual se le reconoce una eficiencia superior a otros intere-
ses, limitndose la ley a asignarse a s misma una funcin su-
pletoria que cobrar eficacia cuando falte el testamento. En
cambio, la adecuacin simultneo-consecutiva, que caracte-
riza a nuestro sistema, contempla como primordial el dere-
cho de ciertos herederos, de tal manera que nicamente
cuando stos faltan se extiende la eficiencia del testamento
y se atribuye a la ley, por ltimo, una funcin supletoria
similar a la de la primera adecuacin. O dicho de otra forma,
nuestro ordenamiento positivo establece como predominan-
te la funcin de la ley cuando existen herederos de llama-
miento forzoso, y frente a los cuales limita la posibilidad
testamentaria, que slo se expande en ausencia de ellos.
Corolario de lo expuesto es que la sucesin intestada
tendr lugar en los siguientes casos: a) cuando no exista tes-
tamento; b ) si existe, cuando no contenga institucin de he-
rederos; y c) cuando contradiga los derechos de herederos de
llamamiento forzoso.
Imparta advertir, con ello, la procedencia de la obser-
vacin que muestra en el sistema de nuestro Cdigo a la
sucesin intest'ada como el derecho comn, la regla, y la tes-
tamentaria como excepcin. Ello se pone de evidencia no
solamente con la forma en que se ha ~rotegido la porci6n
de los herederos legitimarios, sino tambin con el mitodo
legislativo seguido, el cual, a &ntinuacin de los principios
comunes, antepone el tratamiento de la sucesin intestada
al de la testamentaria.
Segn sea la fuente que origine la trasmisin, pueden
determinarse diferencias que se proyectan en distintos aspec-
tos. As:
a) En la sucesin intestada se trasmite nicamente a
ttulo universal, mientras que en la testamentaria puede
trasmitirse a titulo universal o particular.
b) Los nicos que pueden ser sucesores en la sucesin
intestada son las personas de existencia visible. En la testa-
mentaria, en cambio, pueden tener llamamiento las personas
de existencia ideal y aun las inexistentes, cuando la sucesin
que se les defiere o el legado que se haga sea con el fin de
fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin (art.
3735) .
c ) La vocacin sucesoria en la sucesin intestada supo-
ne el vnculo de parentesco o el conyugal, con excepcin
de lo referido a los descendientes del hijo adoptivo (art. 25,
ley 19.1 34)- En la testamentaria es innecesaria la existencia
del vnculo, ya que el llamamiento puede operarse en favor
de cualquier persona.
d) En cuanto a la posesin hereditaria, tambin es posi-
ble hacer distinciones, puesto que mientras que en la suce-
sin intestada algunos herederos la tienen de pleno derecho
(art. 3410), el heredero institudo por testamento debe soli-
citarla a los jueces (art. 3413; supta, n". 220 y SS.).
e) Cabe, por fin, establecer una Ultima diferencia en lo
referente a la trasmisin. En la sucesin intestada siempre
se trasmite el dominio pleno y perfecto. En la testamentaria,
en cambio, puede sucederse en el usufructo o en la nuda
propiedad u operarse la trasmisin condicionalmente.
378. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESI~N INTES-
TADA.
En nuestro ordenamiento, la sucesi6n intestada est re-
gulada por principios generales, que a continuacin se exa-
minarn.
Primer principio: La sucesin se defiere por brdenes.
El Cdigo organiza rdenes de llamamiento que agm-
pan a determinados herederos, los que pueden ser de dis-
tinta especie.
Segundo principio: Los rdenes son excluyentes.
Ello significa que dado un orden hereditario cualquie-
ra, las personas includas en l desplazan a las del orden si-
guiente. As, por ejemplo, los descendientes desplazan a Ios
ascendientes, y stos, a su vez, a los colaterales.
Tercer principio: Dentro de cada orden se hereda se-
gn el grado de parentesco.
Cuando vanos herederos pertenecen a un orden deter-
minado (ascendientes, o descendientes, o colaterales), la pre-
lacin se establece en razn de la proximidad del grado.
De manera tal que, por ej., los padres desplazan a los abue-
los, los hijos a los nietos, los hermanos a bs tos, etc.
Este principio es el que sienta el art. 3546, que esta-
blece: El pariente mis cercano en grado, excluye d ms re-
moto, salvo el derechc de representacin.
Convendr tener presente, sin adelantamos a lo que
sedi objeto de desarrollo en los pargrafos siguientes, que la
ltima parte del precepto establece una excepcin al p h -
cipio, referida al derecho de representacin. Este es un re-
medio imaginado para evitar los perjuicios originados Por
el fallecimiento prematuro, ya que los descendientes seran
desplazados por los parientes del mismo grado del Premuer-
to, contrariando as el orden de la naturaleza Y alterando la
organizacin de la familia. De esa forma, los hijos son colo-
cados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del di-
funto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a
aqul (arts. 3 549 y concs. ) .
Cuarto principio: En las sucesiones no se diende al ori
gen de los bienes que componen la herencia.
El principio, trascripcibn literal de lo establecido en el
art. 3547, en su apariencia trivial es la solucin de un pro-
blema complejo y de larga evolucibn histrica, sobre el cual
no habremos de detenernos. Bstenos decir que al considerar
indiferente la procedencia de los bienes, nuestro ordenamien-
to adopta una solucin distinta de la romana, donde el siste-
ma de los peculios determinaba diferentes categorias suce-
sorias, y de la francesa, donde imperaba la fmte.
Debe observarse que la regla no es absoluta, pues eIia
cede frente a dos excepciones. La primera est dada por el
rgimen de bienes de los cnyuges, donde la calidad de pro-
pios o de gananciales importar especiales consecuencias en
la concurrencia hereditaria, como a su turno se ver. La
segunda la determina el instituto de la adopcin, ya que en
virtud de lo establecido por el art. 24 de la ley 19.134, el adop-
tante hereda ab intestato al adoptado y es heredero forzoso
en las mismas condiciones que los padres legtimos; pero ni
el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubkra reci-
bido a ttulo gratuito de su familia de sangre, ni ksta hereda
los bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adop-
t ant e~ excluyen a los padres de sangre.
11. DERECHO DE REPRESENTACIdN
A. Concepto y presupuestos
Como ya se ha dicho, el derecho de representacin cons-
tituye una excepcin al principio segn el cual el pariente
ms cercano en grado excluye al mas remoto. El ha sido de-
finido por el art. 3549 en los siguientes trminos: La repre-
sentacin es el derecho por el cual los hijos de un grado dt e-
rwr son colocados en el grado que ocupaba su padre o su
madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en
su lugar a Za misma parte de la herencia a la cul el padre
o la madre habran sucedido.
Como lo advierte nuestra doctrina, la palabra hijos ad-
quiere el sentido lato con que ha sido usada reiteradamente
por el Cdigo, esto es, como sinnima de descendientes. De
otra forma carecera de sentido mentar el grado ulterior, ya
que siempre los hijos estn en el primer grado.
La representacin wmtituye el remedio imaginado por
el legislador para evitar los perjuicios derivados del falleci-
miento prematuro. Como anota Lafaille, en una familia nor-
malmente constituida, los descendientes parece que hubie-
ran podido esperar, dentro del orden natural y lgico, la he-
rencia que les corresponde por parte de su ascendiente. El
fallecimiento prematuro del padre no debe perjudicarles,
ni conferir a los dems hijos del mismo causante, el privi-
legio de recibir la parte del premuerto. Se violaran, as, las
finalidades previsoras de la agrupacin domstica, el propio
deber de alimentar, y el apoyo a los incapaces, o sea, a 10s
componentes dbiles del agregado.
La representacin tiene lugar cuando el representado
no puede o no quiere aceptar la herencia, ya sea por l~aber
fallecido o por otra causa. Conviene tener en cuenta que la
frmula usada por el Cdigo en d a&. 3554, se& la mal
no se puede representar sino a 1u.s personas muerta, con ex-
cepcin del renunciante de la herencia, a qukn, an vivo,
pueden representarlo sus hijos, resulta inexacta al no com-
prender otros supuestos en que tambin funciona ahora el
instituto.
La representacin ser posible en los siguientes casos:
a ) cuando el representado hubiere fallecido; b ) cuando
hubiere renunciado a la herencia; c) cuando hubiere sido
declarado ausente con presuncin de fallecimiento (art.
3 5 5 5 ) ; d) cuando hubiere sido declarado indigno (art. 3 30 1 ;
supra, nv 56) ; y e ) cuando hubiere sido desheredado (art.
3 749 ; supra, nQ 7 4 ) .
A su tiempo hemos examinado la solucin dada por
nuestro codificador al problema de los decesos simultneos
(supsa, nv 21) . Como vimos, apartndose de las arbitrarias
presunciones de premoriencia, Vlez estableci en el art. 109
que "si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre
comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se
pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que
fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar
t rml ri n alguna de derecho entre ellas".
El problema que se plantea, vinculado al tema que esta-
mos tratando, es si en el supuesto de conrnoriencia juega o
no el derecho de representacin. 0, expresado mediante un
ejemplo, determinar si en el caso de fallecimiento simultneo
del padre y del hijo, pueden los descendientes de ste repre-
sentarlo en la sucesin de aqul.
En un pronunciamiento judicial, dictado varios aos
atrs, se neg tal posibilidad. Se adujo, para ello, que el
art. 109 importa la prohibicin de alegar trasmisin alguna
de derechos entre los conrnonentes. Como para nuestro orde-
namiento la sucesin se abre desde la muerte del causante,
eilo, a ms de lo dispuesto por el art. 3316, determina que
el derecho de representacin resulte inadmisible en la especie.
Con acierto ha expresado Portas, refutando la decisin,
que si bien nuestro Cdigo excluye la posibilidad de trasmi-
sin entre los conmorientes, ello no implica que el derecho
de representacin quede fuera de sus proyecciones. La ley
no exige que el representado muera con anterioridad al cau-
sante, aunque por ser ste el caso ms comn, el art. 3557
se refiere a l en forma ejemplificativa. En cambio, los arts.
3549, 3554 y 3562, que delinean la institucin y sus efectos,
no hacen mencin alguna a la premoriencia. La ley requiere
solamente, entre otros supuestos, que el representado no viva
al momento de la apertura de la sucesin, y por definicin,
en la conmoriencia se cumple tal requisito.
Se puede agregar a esas razones un argumento, acaso
sustancial, que suministra el art. 3550, donde se establece
que el representante tiene su llamamiento a la sucesin exclu-
sivamente de la ley, y no del representado.
En nuestro sistema, la representacin slo tiene lugar
en la sucesin intestada, resultando extraa a la trasmisin
testamentaria.
Como se ha observado, la solucin establecida por ios
arts. 3548 y 3743 es la imperante en todos los ordenamielltos
con referencia a las instituciones testamentarias recadas en
extraos al causante. Dos razones justifican la exclusin:
en primer lugar, el fundamento del instituto es la protec-
cin de la familia del causante, y no de los descendientes de
un extrao; en segundo lugar, si el deseo del causante hubie-
ra sido beneficiar a los descendientes del institudo premuer-
to, pudo modificar la disposicin testamentaria en favor de
aqullos. Debe tenerse en cuenta, por lo dems, que se$
lo establecido por el art. 3743, 'toda disposicin testamen-
taria caduca cuando el beneficiario fallece antes que el
tador.
Convendr remarcar que en lo apuesto he- bccho
referencia a las instituciones hereditarias realizadas en favor
de extraos, limitando de esa forma los trminos aparente-
mente absolutos de la afirmacin inicial. En efecto, compar-
timos la posicin de quienes aceptan que en la sucesin tes-
tamentaria el derecho de representacin puede ejercerse en
la medida en que la disposicin del testador no haga sino
ratificar el llamamiento de la ley. Y as, por ejemplo, si el
causante hubiera institudo herederos a sus hijos y uno de
ellos prefalleciere, sus descendientes podrn representarlo
para recoger la porcin de aqul. Pero importa advertir que
si el causante hubiera mejorado a alguno de sus hijos con su
porcin disponible y ste prefalleciere, sus descendientes no
podran reclamar la parte mejorada invocando la represen-
tacin, puesto que su pretensin, entonces, estara referida
al testamento, y no a la sucesin legtima.
Conforme a lo establecido por el art. 3558, en una mis-
ma sucesin puede representarse a varias personas, subiendo
todos los grados intermedios, siempre que hubiesen muerto
t oda las personas que separan al representante del difunto.
Si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar.
Corresponde observar que el condicionamiento del pre-
cepto no est limitado al nico supuesto de la muerte de los
representados, sino que tambin quedan includas en l las
hiptesis de ausencia con presuncin de fallecimiento, re-
nuncia, indignidad y desheredacin (supra, nQ 381).
B. Requisitos en el representado y en el representante
Hemos hecho referencia al representado, aunque mar-
ginahente, cuando consideramos los casos en que la repre-
sentacin tiene lugar. Ello no obstante, convendr remarcar,
aun a riesgo de repeticiones, que las primitivas reglas del
Cdigo deben adecuarse a las soluciones establecidas por
la ley 17.711. En efecto, segn lo establecido en el art.
3554 era necesario que el representado hubiera fallecido,
disponindose: No se puede representar sino a las personas
muertas, con excepcin del renunciante de la herencia, a
quien, an vivo, pueden representarlo sw hijos. Asimilando
situaciones, el artculo siguiente precepta que los descen-
dientes del ausente con presuncin de fallecimiento pueden
representarlo, no probndose que ~ i p t a al tiempo de abrir-
se la sucesin. Por otra parte, co4erqtemente con la idea
rectora, se agreg en el art. 3556 que no se puede represen-
tar sino a las personas que habran sido llamadas a la suce-
sin del difunto.
Pues bien, esos preceptos deben considerarse virtual-
mente modificados con la redaccin dada a los arts. 3301 y
3749, que amplan la excepcin del 3554 y condicionan la
categrica prohibicin del 3 5 56.
Tres son los requisitos exigidos en el representante para
que funcione el instituto de la representacin.
a ) Debe tratarse, en primer lugar, de un descendiente
del representado y estar ubicado con respecto al causante
en la lnea recta descendente o en la lea colateral. La di-
macin es remarcada por el art. 3 5 59, donde se establece:
representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes.
El m& prximo excluye siempre al ms remoto.
b) En segundo lugar, tal como lo dispone el art. 3551,
es preciso que el representante mismo sea hbil para suce-
der a aquel de cuya sucesi6n se trata. La exigencia se tra-
duce, por tanto, en dos requerimientos: que el rept.esentante
tenga vocacin hereditaria con relacin al causante Y que,
adems, su llamamiento no estt contradicho por indi@dad
o desheredacin. Conviene advertir que para algunos, lo
nico exigible sera el ltimo de los requerimientos, adu-
ciendo que lo mentado por el trmino hbil es la capacidad.
Entendemos que esta interpretacin debe desecharse, y com-
partimos la posicin que considera que la habilidad para su-
ceder requerida es no slo una vocacin no contradicha, sino
ante todo y como cosa previa, la existencia de esa vocacin.
c) Por ltimo, el representante debe ser hbil para he-
redar al representado. As lo establece el art. 3553: No se
puede representar a aquel de cuya sucesin haba sido ex-
cludo como indigno o que ha sido desheredado.
La norma, ausente en otras legislaciones, podra obje-
tarse desde la perspectiva de una pura tcnica jurdica, ya
que proviniendo la representacin de una disposicin de la
ley y teniendo el representante su llamamiento directamente
de sta, seran ajenas todas las relaciones jurdicas entre
representante y representado. Debe observarse, sin embargo,
que el precepto obedece a elementales razones morales, que
en parte han sido recogidas en la nota del codificador. Re-
pugna a la conciencia que el hijo, asesino de su padre y de-
clarado indigno por esa causa, pueda representar a ste en
la sucesin de su abuelo.
386. RENUNCIA DEL REPRESENTANTE A LA HERENCIA DEL
REPRESENTADO.
Corolario obligado del principio fundamental de que
el representante tiene sus derechos de la ley, y no del repre-
sentado, es la solucin coniagrada universalmente y que
recwe nuestro Cdigo en el art. 3552, admitiendo que se
puede representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado.
C. Representacin en la lnea recta y en la colateral
387. ~ P R E S E N T A C I ~ N E N LA LNEA RECTA.
La representacin en la lnea recta no reconoce limita-
ciones. Segn lo establece el art. 3557, la representacin es
admitida sin trmino en la lnea recta descendente, sea que
los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios,
concurran con los descendientes de un hijo premuerto, sea
que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que
ste, se encuentren en grados desiguales o iguales.
Como se advierte, el precepto constituye la solucin li-
beral dada por nuestro codificador a una controversia de
viejo linaje. En efecto, tanto en la legis!acin romana como
en la espaola el instituto de a representacin era acordado
para que concurriera un heredero remoto con uno ms pr-
ximo, esto es, se haca ascender a los sucesores de un grado
inferior para ubicarlos junto a los que concurran por dere-
cho propio. De manera tal que cuando no existan los del
grado prximo y slo concurran los lejanos, no tena vigen-
cia la representacin. As, el instituto funcionaba cuando con-
curran los tos con los sobrinos, pero no cuando tan slo
stos eran los llamados por prefallecimiento de sus padres.
Vlez, en cambio, unific todas las situaciones encuadrndo-
las dentro de la representacin.
Ya se ha advertido (supra, nQ 3 8 3 ) que no es preciso
que la representacin se realice a travs de un solo grado,
pues como lo precepta el art. 3558 pueden ascenderse to-
dos los grados intermedios, siempre que no medie una solu-
cin de continuidad dada por la presencia de un heredero
vivo que se interponga.
Finalmente coriviene remarcar que, consecuentemate
con los fines perseguidos por el instituto, los ascendientes
excluidos de sus beneficios. Dispone el art. 3559: La repre-
sentacin no tiene lugar en favor de los ascendht es. El
Prximo excluye siempre al ms remoto.
El lmite de la representacin en la Inea colateral ha
suscitado controversias en nuestra doctrina, discrepndose
sobre el alcance que debe darse al art. 3560.
El mencionado precepto establece: En la lnea colateral,
la representacin slo tiene lugar a favor de los hijos y des-
cendientes de los hermanos, bien sean de padre y madre o de
un solo lado, para dividir la herencia del ascendiente con los
dems coherederos de grado ms prximo.
Una primera tesis, formulada por Jos Mara Moreno,
sostuvo que la grafa del articulo estaba equivocada y que el
precepto deba leerse suprimiendo la primera conjuncin
copulativa, es decir, hijos descendientes en lugar de hijos y
descendientes. De esa forma el derecho de representacin
quedaba restringido a los hijos de los hermanos exclusiva-
mente, como en el sistema romano. Se aduca, adems, que
esa interpretacin era coherente con el pensamiento del co-
dificador expuesto en la nota respectiva.
Para una segunda tesis, cuya primera enunciacin co-
rrespondi a Ger6nimo Corts y que es la que en definitiva
se ha impuesto, debe desecharse la interpretacin preceden-
te por varias razones. En primer lugar porque la correccin,
aunque ingeniosa, es inaceptable, ya que no est permitido
al intrprete suprimir en el texto de las leyes, que por su
naturaleza misma deben ser una regla fija e inalterable, pa-
labras que cambien el sentido ni aun so pretcxto de conci-
liarlo con los principios de la ciencia jurdica. En segundo
lugar, porque no puede darse a las notas ms que el valor
relativo que ellas tienen y observando, adems, que no cons-
tituira este supuesto el nico caso en que estn en abierta
contradiccin con el texto del articulo. Se agrega, por lti-
mo, que existen vanos textos que revelan el propsito inequ-
voco de tomar en cuenta a los descendientes, y no 610 a los
hijos de los hermanos, como el art. 3561 por ejemplo, que
tambin habra que modificar, y que de entenderse as se
revelara no un mero error tipogrfico, sino un gratrsimo
descuido en la redaccin del Cdigo.
En conclusin, debe estarse a que la representacibn en
la lnea colateral existe en favor de los hijos y descendientes
de los hermanos mientras se hallen dentro del cuarto grado,
lmite impuesto por el art. 3585.
389. CONCURRENCIA DE DESCEND~ENTES DE LA PRIMERA L~NEA
COLATERAL.
El art. 3561 prev el supuesto de concurrencia de los
descendientes de la primera Enea colateral, disponiendo que
en todos los casos la divisin se har por estirpes, y no por
cabeza, al establecer: Quedando hijos o descendientes de dos
o ms hermanos del difunto, heredarn a ste por represen-
tacin, ya estn solos y en igualdad de grados, o ya concurran
con sus tos.
390. CONCURRENCIA DE DESCENDIENTES DE OTRAS L~NEAS
COLATERALES.
Si concurrieran descendientes de otras lneas colaterales,
ya no sern aplicables los principios de .representacin sen-
tados por los arts. 3560 y 3561. Y as, por ejemplo, si con-
currieran primos del causante la divisi& deber hacerse por
cabezas, y no por estirpes.
391. LA REPRESENTACI~N DE LOS HERMANOS EXTRAMATRI-
MONIALES.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, nuestra doctri-
na Y 10s pronunciamientos judiciales mostraron encontradas
respuestas sobre la posibilidad de que el derecho de repre-
sentacin pudiera ejercerse entre parientes colaterales extra-
matrimoniales. Y as, aunque una corriente que puede cali-
ficarse como decididamente mayoritaria, se manifest adversa
al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los sobrinos
extramatrimoniales, no faltaron quienes reconocieran la vo-
cacin.
Para zanjar estas discrepancias, la ley 17.71 1 introdujo
una modificacin al texto del art. 3585, agregando al pre-
cepto original el siguiente prrafo: El derecho de herencia
entre colaterales extramatrimoniales queda limitado a los
hermanos, salvo el derecho de representacin de los descen-
dientes legtimos del hermano prefallecido.
En consonancia con la equiparacin de filiaciones, el
prrafo agregado ha sido derogado por la ley 23.264. Volve-
remos sobre el tema al considerar la vocacin de los colate-
rales (Wlfra; no' 43 5 y SS.) .
D. Efectos de la representacin
392. EL PRINCIPIO Y SU8 EFECTOS.
Segn 10 establece el art. 3562, la representmin hace
entrar a los representantes en los derechos f u e el represen-
tado hubiese t 4 d o en la sucesin si viviera, sea Por con-
currir con los otros parientes, sea para excluirlos.
Corolario de1 principio sentado son las siguientes con-
secuencias: a ) la divisin habr de hacerse por estirpes; b ) los
representantes estn obligados a colacionar las donaciones
que el difunto hubiese hecho al representado; c) el repre-
sentante sucede directamente al causante.
Vlez, en la nota al an. 3557, escribi que el objeto de
la representacin es introducir la divisin de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes
ramas de la descendericia. Concordante con esa idea, estable-
ci6 en el art. 3563 : En todos los casos en que la representacin
es admitida, la dizjisin de la herencia se hace por estirpe. Si
stu ha producido rnuchas ramas, la subdivisin se hace tam-
bin por estirpe erL cada rama y los miembros de la misma
rama.
De ello resulta que si el causante teda dos hijos, de los
cuales uno ha prernuerto dejando cuatro hijos a su vez, la
sucesin no se dividir entre cinco, sino entre dos, como
si cada uno de los hijos estuviera vivo. De igual manera
ocurrir si el de cujus tenia dos hijos, a mhs prmuertos,
de los cuales uno hubiera dejado un hijo y el ' ~t r o cuatro.
Cada estirpe, a su vez, se divide en ramas con respecto a las
cuales funciona la representacin.
Reiterando la solucin dada por el art. 3482 (supra,
nv 343 1, se establece en el art. 3 564 : Cuando los hijos vengan
a la sucesin por reprosentacidn, deben colacionar a la hererr-
cia lo que el difunto ha dado en cida a a s pd-es, aunque
stos hubiesen repudiado la sucesin.
Convendr formular un par de oSsen~aciones sobre este
precepto. La primera de ellas la motiva la aparente colisin
de la norma con la concepcibn objetiva del instituto, ya que
no mediara entre representante y representado ninguna re-
lacin sucesoria y no habfid motivo alguno para que aqul
colacionara los valores dados en vida a ste por el difunto.
Pero de admitirse ello, y si se eximiera al representante de
la obligacin de colacionar, quedaran desvirtuados los mo-
tivos que infoftnan el instituto. Se rompera, de esa forma,
la igualdad entre los coherederos, ya que el pariente de grado
ms remoto tendra una situacin ms ventajosa que aquel a
quien sustituye.
La segunda observacin est motivada por la frase fi-
nal del artculo, donde dice: aunque stos hubiesen rePu-
dindo la sucesin. Para algunos, se tratara de un error origi-
nado en la infiel traduccin del modelo francs, que hace
referencia al hijo que renunciara a la herencia del antece-
sor. Para otros, en cambio, se tratara de un apartamiento
expreso de la fuente. Y as, Segovia afirmaba que si el padre
deba colacin, nada ms justo que esta obligacin pasara al
hijo que viene a representarlo aunque aqul hubiera repu-
diado la sucesin, pues la porcin hereditaria debe pasar
mermada si la igualdad entre los coherederos ha de hacerse
efectiva; por las mismas consideraciones, no es menos justo
que la renuncia del padre, que habr optado por conser-
var la donacin, tampoco exima a su representante de la
colacin.
395. EL REPRESENTAKTE SUCEDE DIRECTAMENTE AL CAU-
SANTE.
Tal como lo precepta el art. 3550, el representante
tiene su llamamiento a la sucesion, exclusiaamente de la ley
y no del representado.
El principio resulta fecundo en consecuencias, de las
cuales marcaremos las dos ms importantes. En primer lu-
gar, no hay dos trasmisiones, es decir, una del causante al
representado y otra de ste a sus representantes, sino que los
bienes pasan directamente a los ltimos. De ah que la C-
mara Civil en pleno haya decidido que no es necesario que
los nietos que vienen a la sucesin del abuelo representando
al padre premuerto, se hagan declarar herederos de ste, de
quien nada reciben, bastndoles acompaar las partidas que
justifiquen el vnculo sin ninguna otra formalidad.
En segundo lugar, y por identidad de motivos, el im-
puesto hereditario se grada conforme al monto de la hi-
juela de cada uno de los representantes, y no al de la que
hubiera correspondido al representado.
SUCESIN INTESTMA
111. LOS ORDENES HEREDITARIOS
Consecuente con el primer principio que rige la sucesin
intestada y siguiendo la inspiracin romana, aunque en for-
ma menos trasparente que en sta, Vlez estableci seis rde-
nes sucesorios, los que podan ofrecer diferentes combinacio-
nes segn que el causante hubiese tenido herederos legtimos
o extramatrimoniales exclusivamente, o ambos a la vez.
La primera jerarqua sucesoria estaba constituda por
los hijos legtimos, a los que con posterioridad se equipararon
los adoptivos. Con ellos podan concurrir el cnyuge y los
hijos extramatrimoniales, aunque estos ltimos con una por-
cin minorada.
En segundo lugar estaban los ascendientes legtimos,
quienes podan concurrir con el cnyuge y con los descen-
dientes extramatnmoniales.
El tercer orden lo coiistitua el cnyuge, que heredaba
ntegramente a falta de ascendientes y descendientes.
El cuarto lo formaban los descendientes extrarnatrho-
niales, quienes podan concurrir con los descendientes legti-
mos, con los ascendientes legitimas, y con el cnyuge.
El quinto estaba integrado por los padres naturales que
hubiesen reconocido voluntariamente al causante, los que po-
dan concunir con el cnyuge.
La ltima jerarqua estaba integrada por los colaterales.
Dentro de ella podan distinguirse dos categoras: una, for-
mada por la primera lnea trasversal o privilegiada (art. 354
del C. Civ.), y la otra por el resto de colaterales.
Convendr sealar que por la particular naturaleza del
derecho sucesorio otorgado a la nuera viuda, sta tendr
una vocaci6n no condicionada a la presencia de ningn orden
preferente de herederos y con una cuantia que no esta*
modalizada por ello (vase infra, nm. 434 y SS.).
La composicin de los rdenes y el sistema de rel lacio-
nes ha sido trasformado sustancialmente con las reformas
introducidas por la ley 23.264, como de seguido se ver.
La ley 23.264 responde a diversos proyectos presenta-
dos ante las Cmaras de Diputados y de Senadores de la
Nacin, que luego de singulares vicisitudes legislativas, cuyo
examen resulta ajeno a nuestro estudio, determinaron el texto
ahora vigente.
Originariamente, el propsito ostensible de la reforma
legislativa estuvo enderezado a la equiparacin de las filia-
ciones y al establecimiento del ejercicio conjunto de la patria
potestad. Sin embargo, el texto final se proyect ms all,
contemplando efectos propios de la equipaiacin establecida,
previendo nuevos supuestos de exclusin de la vocacin 'suce-
soria y creando dos causales ms de indignidad.
Cindonos exclusivamente a lo relativo a nuestra ma-
teria y; sin adelantamos a lo que luego se ver en detalle,
baste sealar que se ha sustitudo el texto de los arts. 3412,
3545, 3565, 3567, 3570, 3571, 3572, 3576, 3585, 3593 y
3594 del Cdigo Civil. Adems, expresamente se han dero-
gado los arts. 3577 a 3584 inclusive, 3596, 3597, y la ley
14.367, y se han incorporado, como nuevos textos referentes
a la vocacin sucesoria, los arts. 249, ltima parte, y 3296 bis.
Por fin, se reemplaza la denominacin del captulo 1 del
ttulo IX de la seccin 1* del libro cuarto del Cdigo Civil.
Como consecuencia de la reforma introducida, los rde-
nes sucesorios se han reducido a cuatro, tal como lo prescribe
el nuevo art. 3545.
a) El primer orden est constitudo por los descendien-
tes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Con eIIos pue-
de concurrir el cnyuge.
b) El segundo orden lo integran los ascendientes, tam-
bin sin distinciones en cuanto a la categora de matrimo-
niales o extramatrimoniales. Como en el caso anterior, el
cnyuge puede integrar la concurrencia.
c ) El tercer orden lo constituye el cnyuge.
d) El cuarto orden est integrado por los colaterales,
sean matrimoniales o extramatrimoniales.
e ) Por fin, y con la misma caracterizacin que en el
rgimen anterior, con cualquiera de ellos puede concurrir la
nuera viuda.
El sistema de prelaciones y la cuanta de las porciones
ser examinado al estudiar, en lo que sigue, cada orden en
particular.
39514. VIGENCIA TEMPORAL DE LAS XUEVAS NORMAS SUCE-
SORIAS .
Por aplicacin de las reglas generales contenidas en los
arts. 3, 3282, 3283, 3286 y concordantes del Cdigo .Civil,
las nuevas normas sucesorias sern aplicables a las sucesiones
abiertas a partir del 1 de noviembre de 1985.
Convendr sealar que este criterio fue expresamente
advertido por el miembro informante en el Senado de la
Nacin, expresando ante una pregunta dirigida hacia la vi-
gencia de la ley, que ella no tiene efecto 'retroactivo sino que
encuadra dentro de los lineamientos clsicos de nuestro de-
recho civil.
IV. SUCESIN DE LOS DESCENDIENTES
A. Rgimen anterior a la ley 23.264
a ) Sucesin de los descendientes legtimos
y adoptivos
396. HI jos LEGTIMOS.
Hasta la vigencia de la ley 23.264, los llamados en pri-
mer lugar a la sucesin del difunto eran sus hijos legtimos.
Su llamamiento, empero, no era excluyente de otras cate-
goras hereditarias, ya que en determinados supuestos podan
concurrir con el cnyuge y con los hijos extramatrimoniales.
Segn lo estableca el art. 3565, los hijos legtimos del
autor de la sucesin, sean de un solo o de varios matrimonios,
lo heredan por derecho propio y en partes iguales, salvo los
derechos que en este titulo se dan a los hijos naturales y al
viudo o viuda sobreviviente.
Esta igualdad en el llamamiento, se tratara de los hijos
de una misma unin o de matrimonios sucesivos, consagraba
la supresin de los privilegios de primogenitura y masculi-
nidad que en otros tiempos conoci el derecho hereditario.
Debe tenerse en cuenta que a los hijos legtimos se halla-
ban equiparados los legitimados por el posterior matrimonio
(art. 319, C. Civil), as como tambin los nacidos de un
matrimonio putativo (arts. 87 y 88 de laaLey de M. Civil)
y los hijos adoptivos, fuera la adopcin simple o plena (ley
19.134).
397. PORCIN HEREDITARIA.
Como queda dicho, si los hijos legtimos concurran
solos a la sucesin de su padre, antes de la vigencia de la
ley 23.264, dividan la herencia por cabeza.
En el supuesto de concurrencia de hijos legtimos con
hijos extramatrimoniales, cada uno de estos ltimos reciba
la mitad de lo que corresponda a cada hijo legtimo. Para
ello, tal como lo dispona el art. 3579, modificado por la
ley 14.367 y ahora derogado, se supona doble el nmero
de hijos legtimos y se agregaba el nmero de los hijos extra-
matrimoniales, haciendo luego tantas partes cuanto fuera el
nmero de los hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial
tomaba una parte y cada hijo legtimo dos.
Si los hijos legtimos concurran con el cnyuge suprs-
tite, ste divida con aqullos los bienes propios del causante
por cabeza. En cuanto a los gananciales que hubieran corres-
pondido al de cujus, los hijos legitimos excluan al cnyuge
(arts. 3 570 y 3 576, ahora modificados).
El art. 25 de la ley 19.134 estableca el derecho de
representacin, en la adopcin simple, en los siguientes tr-
minos: El adoptado y sus descendientes legtimos o extrama-
trimoniales heredan por representacin a los ascendientes del
adoptante, sienzpre que no se d la prohibicin hereditaria
del art. 3582 del Cdigo Civil; pero no son herederos for-
zosos. Los descendientes legitinlos o extramatrimoniales del
adoptado heredan por representacin a1 adoptante y son here-
deros forzosos, siempre que no se d la prohibicion heredi-
taria del art. 3582 del Cdigo Civil.
Con relacin a la norma trascrita, convendr formular
tres observaciones. En primer lugar, el derecho de represen-
tacin concedido muestra un ostensible desajuste con el sis-
tema del Cdigo, ya que el representante carece de la habi-
lidad requerida por el art. 3551 para suceder al ascendiente
del adoptante (supra, nQ 385).
En segundo lugar, se ha puesto una restriccin al dere-
cho al establecerse que los representantes del adoptante no
adquieren la calidad de legitimarios. Esta atemperacin pue-
de llevar, en su misma desarmona, a consecuencias injustas:
as, por ejemplo, el hijo adoptivo que concurriera en repre-
sentacin de su padre de adopcin a la sucesin del ascen-
diente de ste, no estara obligado a colacionar una donacin
que hubiera recibido en vida del causante, ya que no siendo
heredero forzoso sera improcedente la exigencia de sus cohe-
rederos.
Por ltima, y sin adelantamos a lo que ms adelante se
ver, debe advertirse que el condicionamiento impuesto por
la norma carece de efectividad a partir de la vigencia de la
ley 23.264, que derog el art. 3582.
399. LOS DERECHOS SUCESORIOS DEL ADOPTADO POR ADOP-
CIN PLENA.
Conforme a lo que establece el art. 14 de la ley 19.134,
el adoptado por adopcin plena adquiere en la familia del
adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legi-
timo y esta filiacin sustituye a la de origen, ya que el adop-
tado deja de pertenecer a su familia, a la vez que se extin-
guen los efectos jurdicos -except o los impedimentos ma-
trimoniales- derivados del parentesco que lo una con la
familia de sangre.
Corolario obligado de ello resulta, por tanto, que en las
relaciones sucesorias no habr diferencia alguna entre el hijo
adoptivo y el hijo de sangre.
Importa advertir, sin embargo, que el enunciado debe
someterse a limitaciones impuestas por otras singulares dis-
posiciones del ordenamiento que producen resultados impre-
vistos. En efecto, el art. 15, al enunciar a quienes pueden
ser adoptantes por adopcin plena, establece que cuando
la guarda del $mor hubiera comenzado durante el matri-
monio y el perodo legal se completare despus de la muerte
de uno de los cnyuges, podr ororgarse la adopcin al
viudo o viuda y el hijo adoptivo lo ser del matrimonio.
Pues bien, esta disposicin origina una curiosa consecuencia
en materia sucesoria. Veamos.
No obstante que el precepto establece que el hijo adop-
tivo lo ser del matrimonio, no tendr derechos sucesorios
en la sucesin del premuerto, ya que aunque la sentencia
que concede la adopcin tiene carcter retroactivo a la fe-
cha de promocin de la accin (art. 13) , nunca aqudlla
podr producir efectos antes del vencimiento del perodo
de guara (arts. 6 y 10, inc. f). Es decir, que los efectos
constitutivos de esa adopcin se manifestarn a postetimi del
deceso y, por ende, el adoptado no tendr al momento de
la apertura de la sucesin la aptitud requerida por el art.
3287.
Pero sta es la curiosa consecuencia: se da la paradoja
de que ese adoptado que carece de vocacin con respecto al
causante, tendr el derecho de representacin en la sucesi6n
de un ascendiente de ste fallecido con posterioridad al m+
mento en que la sentencia adquirib sus efectos constitutivos.
Ello as, porque las condiciones habilitantes para heredar
por representacin deben darse entre el de cujw y el repre-
sentante, con abstraccin del representado.
b) Sucesin de los descendientes
extramatrimoniales
La creciente atribucin de derechos sucesorios a los hijos
nacidos fuera del matrimonio muestra una tendencia legis-
lativa proyectada a equiparar las distintas filiaciones, la que
ha culminado con la reciente sancin de la'ley 23.264.
Al dictarse nuestro Cdigo, Vla acogi6 el reconmi-
miento imperante de la vocacin hereditaria de 10s
naturales y, apartndose de la legislacin francesa, les con-
~edi 6 un derecho sucesorio igual en su natural- ainulue
tinto en su cuanta al de los hijos legtimos. SU p=*to
est expuesto en la nota al art. 3579, donde luego de referir
las soluciones del Cdigo napolenico, expresa : "Nosotros
creemos que el derecho del hijo natural en la sucesin del
padre o madre, es absolutamente, salvo la cantidad, de la
misma naturaleza que el de los hijos legtimos".
Debe advertirse que en la solucin del codificador, el
derecho hereditario estaba limitado a los hijos naturales, es
decir, los nacidos fuera del matrimonio de padres que al
tiempo de la concepcin podan casarse, aunque fuese con
dispensa, tal como los defina el ahora derogado art. 31 1 del
Cdigo Civil. Carecan, por tanto, de vocacin hereditaria
los hijos adulterinos, los incestuosos y los sacrlegos.
Antes de la vigencia de la ley 23.264, el principio haba
sufrido dos modificaciones. La primera de ellas la determin
la Ley de Matrimonio Civil, al suprimir la categora de hijos
sacrlegos. La segunda, de mayor trascendencia, fue dada
por la ley 14.36'7, que atribuy vocacin sucesoria a todos
los hijos nacidos fuera del matrimonio, sin distinguir el ori-
gen de su filiacin. Adems de ello, elev la cuanta de su
porcin hereditaria, en el supuesto de concurrencia con hijos
legtimos, de un cuarto, que era la atribuda por el Cdigo,
a la mitad.
De tal forma, los hijos extramatrimoniales podan con-
currir con los descendientes legtimos, con los ascendientes
legtimos y con el cnyuge. Exclua a los padres naturales
y a los colaterales, fueran stos legtimos o ilegtimos. Con-
vendr advertir, como ya lo hemos sealado, que la ley 14.367
ha sido derogada por el art. 20 de la ley 23.264.
401. PORCIN HEREDITARIA.
a ) Si los descendientes extramatrimoniales concurran
solos, dividan la herencia por cabeza. As lo estableca el
art. 3577, ahora derogado, al disponer: Si el difunto no
dejare descendientes ni ascendientes legtimos, ni viudo o
viuda, le heredarn sus hijos naturales legalmente reconoci-
dos, hayan nacido de la misma madre y del mi mo padre,
o de la misma madre y de padres diferentes, o del mismo pa-
dre y madres diferentes.
b ) Si concurran con hijos legtimos o adoptivos, cada
uno de los extramatrimoniales reciba la mitad de lo que
corresponda a cada uno de aqullos. Para ello, tal como lo
dispona el art. 3579, modificado por la ley 14.367, se su-
pona doble el nmero de los hijos legtimos o adoptivos y
se agregaba el nmero de los hijos extramatrimoniales, ha-
ciendo luego tantas partes cuanto fuera el nmero de los
hijos ficticios: cada hijo extramatrimonial tomaba una parte
y cada hijo legtimo o adoptivo dos.
c ) Si concurran con hijos legtimos y cnyuge, deba
atenderse al origen de los bienes. En los propios, el c6nyuge
recoga una porcin igual a la de cada hijo legtimo, es
decir, que en la particin era considerado como un hijo leg-
timo ms, y los hijos extramatrimoniales tenan derecho a
la mitad de esa porcin. En cuanto a los gananciales, el cn-
yuge estaba excludo por la presencia de descendientes legti-
mos, de manera tal que dichos bienes haban de repartirse
entre stos y los hijos extramatrimoniales, conforme al su-
puesto ya examinado.
d) Si concurran con los ascendientes legtimos, la rni-
tad de la herencia corresponda a stos y la otra mitad a
aquCllos, cualquiera que fuera el nmero de ambos, conforme
lo dispona el derogado art. 3580.
e) Si concurran con el cnyuge, la mitad de los bienes
propios y la mitad de los gananciales que hubieran c o m-
pondido al causante pertenecan al cnyuge y la otra mitad
a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurran con ascendientes legtimos y con el
yuge, la herencia se divida de la siguiente forma: un cua*o
de los bienes propios perteneca a los hijos extramatrimo-
niales, el otro cuarto a los ascendientes legitimo, Y la ed
restante al cnyuge; en cuanto a los gananciales que hubieran
correspondido al causante se dividan por tres, cor ~POn-
diendo un tercio a los hijos extramatrimonial@+ otro a 10s
ascendientes legtimos y el restante al cnyuge (art. 3581,
derogado por la ley 23.264).
402. VOCACI~N HEREDiTARIA DE LOS NIETOS NATURALES.
La redaccin dada por Vlez a dos preceptos del cap-
tulo, reproduciendo los arts. 756 y 759 del Cdigo francs,
originb arduas discrepancias interpretativas. Ellas estaban
motivadas por la contradiccin que se suscitaba entre el art.
3582, que privaba de vocacin sucesoria a los nietos natu-
rales, y el art. 3583, que estableda que los derechos heredi-
tarios del hijo natural se trasmitan por su muerte a sus des-
cendientes por el derecho de representacin. Esta ltima
noma, al consagrar el derecho de representacin tanto para
los descendientes legtimos como para los naturales, pareca
hacer inaplicable la prohibicin dispuesta por el art. 3582.
Durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia ensa-
yaron respuestas que trataron de conciliar ambos textos. Se
establecieron as las tres hiptesis posibles: a ) causante, pa-
dre natural de un hijo que a su vez tuvo un hijo natural;
b ) causante, padre legtimo de un hijo, que a su vez tuvo
un hijo natural; y c ) causante, padre natural de un hijo,
que a su vez tuvo un hijo legtimo. La tesis predominante
admita que de las tres hiptesis planteadas, las dos primeras
caan dentro de la prohibicin y la ltima quedaba exenta
de ella.
Tratando de poner fin a las dificultada interpretativas
se dict la ley 14.024, la que agreg6 al art. 3582 el siguiente
prrafo: La prohibicin hereditaria del artculo rige nica-
mente para los descendientes unidos al causante por genera-
ciones ndurdes inhterrurnpUias.
Convendr formular dos observaciones. La primera es
que, tal como surga del precepto, bastaba que existieran dos
grados extramatrimoniales seguidos en la cadena de filiacin,
para que el llamamiento no funcionara. As, por ejemplo,
un nieto que fuera hijo extramat~honial de padre tambin
descendiente extramatrimonial, no poda heredar a su abuelo.
La segunda es que, funcionando el derecho de represen-
tacin, el nieto tena condicionada su'cuanta a la que hubiese
correspondido a su padre. De manera tal que si concurran,
por ejemplo, dos nietos, hijos respectivamente de un hijo le@-
timo y de un hijo extramatrimonial del causante, el primero
tena una porcin doble con relacin al segundo.
Como un corolario obligado de la equiparacin de filia-
ciones, la ley 23.264 ha derogado el art. 3582.
B. Rgimen de la ley 23.264
Segn lo dispone el nuevo art. 3565, los hijos del autor
de la sucesin lo heredan por derecho propio y en partes
iguales, salvo los derechos que en este ttulo se dan al viudo
o viuda sobrevivientes.
La consagracin de la igualdad de cuotas a los descen-
dientes, cualquiera sea su categora, establece la culminacin
de un ciclo evolutivo. Recurdese que en el sistema de Vlez,
la cuota de los hijos naturales era un cuarto de la correspon-
diente a los hijos legtimos y que ella fue elevada a la mitad
por la ley 14.367, que extendi el llamamiento a todos los
descendientes extramatrimoniales.
404. PORCI~N HEREDITAIUA.
Como queda dicho, si los hijos, cualquiera sea su filia-
cin, concurren solos a la sucesin de su padre, dividen la
herencia por cabeza.
Si los hijos, matrimoniales, extramatrimoniales o adop-
tivos, concurren con el cnyuge suprstite, ste dividid con
aqullos los bienes propios del causante por cabeza. En cuan-
to a los gananciales que hubieran correspondido al de cujus,
los hijos, cualquiera sea su filiacin, excluyen al cnyuge
(arts. 3570 y 3576, en su nueva redaccin).
Segn lo establece el art. 3566, los nietos y dtms des-
cendientes heredan por derecho de representacin, con arreglo
a lo dispuesto en el ttulo "De las sucesiones intestadd',
captulo I.
De tal manera que si existen hijos premuertos, cualquiera
que sea su filiacin, que han dejado hijos o descendientes,
cualquiera que sea tambin su filiacin, stos concurren por
representacin y la particin se realiza por estirpes. De la
misma manera se proceder en el caso de que todos los hijos
hubieran fallecido con anterioridad (supra, nQ 393).
Convendr agregar, como ya lo hemos advertido, que
con la derogacin del art. 3582 ha desaparecido todo condi-
cionamiento para el derecho de representacin de los descen-
dientes extramatrimoniales.
V. SUCESIdN DE LOS ASCENDIENTES
a) Ascendientes legitimas
En el rgimen anterior a la ley 23.264, el segundo orden
hereditario estaba constitudo por los ascendientes legtimos.
Conviene, al respecto, formular dos advertencias. La pri-
mera, que aunque el captulo haba omitido la calificacin,
deba entenderse que los comprendidos en l eran los ascen-
dientes legtimos, ya que, como veremos, los ascendientes ile-
gtimos, con excepcin de los padres naturales, carecan de
vocacin sucesona. La segunda es que la composicin del
orden estaba condicionada a las variantes que poda intro-
ducir la vocacin sucesoria conferida al adoptante.
La ubicacin dada en el orden sucesorio importaba que
los ascendientes legtimos eran excludos por los descendientes
legtimos o adoptivos, concurran con los descendientes extra-
matrimoniales y con el cnyuge, podan concurrir o ser ex-
cludos por el adoptante segn fuera el origen de los bienes,
y excluan a los colaterales (art. 3567, en su primitiva redac-
cin, y ley 19.134).
a ) Si concurran ascendientes legtimos exclusivamente,
como se ha dicho, los ms prximos excluan a los ms leja-
nos, y los del mismo grado heredaban por cabeza y en partes
iguales, sin atender al origen de la lnea (arts. 3568 y 3569).
b) Si concurran ascendientes legtimos con descendien-
tes extramatrimoniales, la mitad de la herencia corresponda
a los primeros y la otra mitad se divida entre los segundos
(art. 3 580, derogado).
c) Si concurran ascendientes legtimos con el cnyuge,
tambin la herencia se divida por mitades: una para aqu-
llos y otra para ste (art. 3571, ahora modificado).
d) En el supuesto de concurrencia de ascendientes leg-
timos con descendientes extramatrimoniales y con el cnyuge,
para determinar las porciones haba de atenderse al origen
de los bienes. Y as, con relacin a los propios una mitad
corresponda al cnyuge, y de la otra mitad un cuarto per-
teneca a los ascendientes legtimos y el otro cuarto a 10s
descendientes extramatrimoniales; en cuanto a los ganancia-
les, la porcin correspondiente al difunto se divida por tres,
correspondiendo un tercio a los ascendientes, el otro a 10s
descendientes y el restante al cnyuge (an. 3581, demedo)
e) En el supuesto de adopcin simple, tarnbih el origen
de los bienes poda determinar variantes en la concurrencia,
ya que ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de sangre, ni
sta hereda los bienes que el adoptado hubiere recibido a t-
tulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de san- (art. 24 de la
ley 19.134). Es decir, que si en la sucesin del adoptado
existieran bienes recibidos a ttulo gratuito de su familia de
sangre, podan darse para los ascendientes legtimos los cuatro
supuestos de concurrencia enunciados precedentemente.
b) Padres adoptivos
La primitiva ley de adopcin expresamente estableci6
que el adoptado no heredaba ab intestato al adoptado. La
exclusin hereditaria establecida por la ley 13.252 responda
al propsito de preservar los fines del instituto, tratando de
impedir con esa interdiccin que aqul se desnaturalizara
por quienes pretendieran satisfacer de esa forma anhelos de
lucro.
Esta solucin, que responda a una tendencia tradicio-
nal que por ventura parece haber.sido dejada de lado, fue
objeto de criticas motivadas por los injustos resultados a que
poda conducir. Se seal que la interdiccin responde, pri-
mordialmente, a una tradicin jurdica de prevencin y des-
confianza que no se adecua a la realidad cotidiana, puesto
que es harto improbable que alguien que por las exigen-
cias de la ley y por el curso normal de la vida est desti-
nado a desaparecer antes, adopte un hijo especulando con
la hipottica fortuna que de ste podra heredar.
Coherente con una reaccin que se advierte en los mo-
dernos ordenamientos legislativos, en el despacho de la Co-
misin Definitiva del Tercer Congreso Nacional de Dere-
cho Civil, reunido en Crdoba en 1961, se postul la modi-
ficacin de la ley 13.252 de la siguiente forma: "El adop-
tante hereda ab intestato al adoptado, salvo en los bienes
que ste recibi por herencia, legado o donacin de sus pa-
dres o parientes consanguneos. Sin embargo, el adoptante
heredar ab intestato dichos bienes, cuando no existan pa-
rientes del adoptado con vocacin hereditaria".
El art. 3569 bis, en la redaccin que le dio la ley 17.711,
dispuso: El adoptante hereda al adoptado, salvo rEspecto
de los bienes que ste hubiese recibido a ttulo gratuito de
la familia de sangre. Los descendientes legtimos del adop-
tado tienen derecho de representacin en la sucesin del
adoptante.
La norma, como se ve, reprodujo parcialmente el des-
pacho del Tercer Congreso, puesto que omiti considerar la
situacin a pIantearse cuando el adoptante concurriera a la su-
cesin del adoptado y, componiendo el acervo bienes recibi-
dos de la familia de sangre, no existiera llamamiento de c6n-
yuge o consanguneos de ste.
Tampoco fue prevista por la reforma de 1968 la posibi-
lidad del llamamiento del adoptante y el de otros herederos
concurrentes, punto que debi aclararse expresamente para
despejar la posibilidad de algunas dificultades interpretativas.
410. hls DERECHOS SUCESORIOS OTORGADOS AL ADOPTANTE
POR AWPCI ~N SIMPLE POR LA LEY 19.134.
La primera parte del art. 3569 bis fue sustituida por
el art. 24 de la ley 19.134, que establecib: El adoptante
hereda ab intestato d adoptado y es heredero fonoso en
mismas condiciones que los padres legtimos; Pero ni el adop-
tante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a
titulo gratuito de su familia de sangre, ni sta hereda los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito
de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adop-
t ~nt e s excluyen a los padres de sangre.
' Como se advierte, algunos problemas de interpretacin
fueron salvados. Sin embargo, no fue feliz la redaccin del
precepto en cuanto persisti en frmulas que originan espi-
nosas dificultades.
En primer lugar, se ha mentado expresamente la con-
dicin de heredero forzoso del adoptante equiparndola a la
del padre legtimo, frmula que debe considerarse despro-
vista ahora de calificaciones. Claro est que el llamamiento
no alcanza los bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre. Se reitera de este modo el apartamiento
de la regla sentada por el art. 3547 y se posibilitan situacio-
nes anmalas, As, por ejemplo, si el acervo sucesorio del
adoptado estuviera compuesto exclusivamente de-bienes reci-
bidos a ttulo gratuito de su familia de sangre, el adoptante
sera un legitimario que carecera de hijuela.
En segundo lugar, se ha salvado la omisin en que incu-
rrieron los redactores del art. 3569 bis, regulndose los su-
puestos de concurrencia. Y en punto a esto es que aparecen
nuevas dificultades, como ha de verse.
La expresin familia de sangre utilizada en la reforma
de 1968 y que reitera la ley 19.134, aparece insatisfactoria
por sus dos extremos, ya que si en determinadas circuns-
tancias ella alcanzar una inusitada y no querida latitud,
en otras resultar desafortunadamente estrecha. En efecto,
el sentido de familia de sangre llevara a la obligada conse-
cuencia de que la exclusin hereditaria del adoptante com-
prende tambin aquellos bienes que el adoptado pudo haber
recibido a titulo gratuito de un descendiente suyo, situa-
cin, sta, que evidentemente no ha sido la que el legis-
lador quiso contemplar. A su vez, los mismos trminos 50s-
layan tambin una posibilidad donde pueden darse los fines
de lucro que se pretendi aventar, ya que permitidas expre-
samente las adopciones sucesivas de un mismo menor (art. 2,
ley 19.134), pudo haber ste recibido bienes a ttulo gra-
tuito de su anterior familia de adopcin, bienes sobre los
cuales no ha de proyectarse la exclusin hereditaria esta-
blecida por la nueva norma del art. 24. Surge de lo expuesto
que lo indicado hubiera sido referirse a la familia de origen
o a la anterior familia de adopcin.
Tal como lo precepta la norma que venimos exami-
nando, se reitera el apartamiento que ya estableci el art,
3569 bis de la regla sentada con relacin a la distincin del
origen de los bienes. En lo futuro, y con relacin a la sucesin
del adoptado, existe la posibilidad de que en ,su patrimonio
haya que atender a una triple distincin: a ) los bienes reci-
bidos a ttulo gratuito de la familia de sangre; b) los bienes
recibidos a ttulo gratuito de la familia de adopcin; c) los
bienes ingresados por un ttulo distinto de los dos anteriores.
Esta triple distincin se establece para salvar el vaco que
apuntamos al analizar el art. 3569 bis, que no regulaba los
supuestos de concurrencia.
Segn el sistema de la ley 19.1 34, el adoptante no he-
reda aquellos bienes que el adoptado hubiera recibido de su
familia de sangre, ni sta hereda los bienes que aqul hubiera
recibido tambin a ttulo gratuito de su familia de adopcin.
En los bienes que hubieran ingresado al patrimonio del adop-
tado por cualquier otro ttulo, los adoptantes excluyen a los
padres de sangre.
Como se advierte, se contempl expresamente el su-
puesto de concurrencia de los padres de sangre con los pa-
dres por adopcin, salvando la omisin en que haba incu-
rrido la ley 17.71 1, y estableciendo la preferencia en beneficio
de estos ltimos. Desafortunadamente se reiter el defecto de
la reforma de 1968, al no preverse la ausencia de otros pa-
rientes del adoptado en el supuesto de existir bienes recibidos
a ttulo gratuito de la familia de sangre, caso en el cual,
vigente la exclusin, deber reputarse a dicha masa Como
vacante.
Conviene agregar, finalmente, que al igual que en el
rgimen de la ley 17.71 1, la exclusin hereditaria est refe-
rida nicamente al llamamiento legal, y no impide, por tanto,
la posibilidad del nacimiento de una vocacin en mrito a
disposiciones testamentarias.
c) Padres naturales
Nuestro Cdigo, en la redaccin de Vlez, limit la vo-
cacin sucesoria de los ascendientes naturales a los padres
exclusivamente, estableciendo en el ahora derogado art. 3584:
Si el hijo natural muere sin dejar posteridqd legtima o natu-
ral, le suceder el padre o la madre que lo reconoci; y si
ambos lo reconocieron y vivieren, lo heredarn por partes
iguales.
Como observaba Lafaille, la frase "el padre o la madre
que lo reconoci", daba lugar a dificultades en la prctica.
Poda comparecer una persona en circunstancias que falleca
el dueo de una cuantiosa fortuna, diciendo que lo reconoca
como hijo natural, realizando una fcil captacin de heren-
cias. Sera muy cmodo que un sujeto se dijera padre de
cualquier millonario. El legislador no quiso llegar a esa con-
secuencia injusta. Al hablar de "el padre o la madre que lo
reconoci", dijo con suficiente precisin que antes del deceso
deba existir el ttulo legal de ese reconocimiento, o bien la
posesin de estado como un medio no solemne de admitir
la paternidad.
Como ms adelante se ver, esa directiva ha sido reco-
gida, aunque defectuosamente, por la ley 23.264, erigiendo
en causal de exclusin hereditaria la falta del reconocimiento
en vida del causante.
Convendr remarcar que la vocacin otorgada en el sis-
tema de Vlez se limitaba exclusivamente a los padres natu-
rales, sin que la solucin originaria del Cdigo pudiera enten-
derse modificada por la ley 14.024, como alguna opinin
aislada lo pretendi. Frente a ello, no est de ms advertir
que la ley interpretativa dictada en 1951, al ampliar el dis-
cutido y ahora derogado texto del art. 3582, expres: La
prohibicin hereditaria rige nicamente para los descendientes
unidos al causante por generaciones npturdes ininterrumpi-
das. Como se ve, al recaer la modificacin sobre una norma
que consideraba sucesivamente a los nietos naturales primero,
y a los abuelos naturales despus, al expresar que la reforma
se refera a los descendientes es indudable que se enfatizaba
la carencia de vocacin del abuelo natural.
Antes de la vigencia de la ley 23.264 y considerando la
modificacin introducida por la ahora derogada ley 14.367,
se haba suscitado el interrogante sobre si la vocacin here-
ditaria conferida a los hijos adulterinos e incestuosos, impli-
caba que los padres de esa condicin tambin la hubieran
adquirido.
Para una posicin, los padres adlteros e incestuosos
haban adquirido vocacin hereditaria desde la sancin de
la ley 14.367. Se aduca para ello que la supresin de califi-
caciones respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio
determinaba tambin borrar las referidas a los padres, Y*
adems, que la vocacin hereditaria es recproca.
Para otra posicin, que compar t ho~ no obstante 1s
reformas que el nuevo ordenamiento introdujo, 10s padres
adlteros e incestuosos carecan de vocacin sucesoria- En
apoyo de esta afirmacin podan aducirse a-ta.
En primer lugar, es indudable que el sentido de la ley 14.367
fue el de levantar la condicin de los hijos adulterinos e inces-
tuosos, borrando calificaciones odiosas y agraviantes. Su de-
bate, aunque brevsimo, atestigua que fue totalmente ajeno
a ella el mejorar la condicin de los padres a quienes no se
hizo referencia sino para reprochar su conducta. En segundo
lugar, el texto de la ley no admita interpretaciones extensi-
vas, ya que luego de establecer en el art. 10 que los deberes
inherentes a la patria potestad pesaban sobre los progenitores
de los hijos nacidos fuera del matrimonio, dispona en el
art. 11 que en cuanto a los derechos de los padres dentro del su-
puesto del articulo precedente, quedan circunscritos a la pres-
tacin alimentaria, y al usufructo si mediure reconocimiento
espontneo. En tercer lugar, cabe advertir que para admitir
la vocacin sucesoria de los padres adlteros o incestuosos
deba considerarse derogado el art. 3584, siendo menester
para ello un texto expreso que as lo dispusiera, como ahora
lo ha hecho la ley 23.264, o que resultara incompatible con
las nuevas disposiciones, lo que no ocurri. Debe observarse,
por ltimo, que la vocacin sucesoria no siempre tiene el ca-
rcter de reciprocidad.
No est de ms marcar que esta posicin fue consagrada
positivamente por la ley 17.71 1, mediante el prrafo agre-
gado al ahora modificado art. 3571, donde expresamente se
mentaba a los padres naturales para asignarles la porcin en
concurrencia con el cnyuge.
Como a su turno se ver, el sistema ha tornado radical-
mente desde la sancin de la ley 23.264.
Segn la ubicacin que se le haba dado en el rango suce-
sorio, los padres naturales excluan a los colaterales y podan
concurrir con el cnyuge y con el adoptante.
Su porcin hereditaria, en los posibles supuestos, era:
a) Si solamente concudan el padre y la madre natu-
rales, dividan la herencia por cabeza sin que existiera pre-
ferencia por el progenitor que primero hubiera reconocido al
hijo natural (art. 3584, ahora derogado).
b ) Si concurran con el cnyuge, las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que correspondieran
al causante pertenecan a aqul, y el cuarto restante a los
padres naturales (art. 3 57 1, ahora modificado).
c) En el supuesto de adopcin simple, el origen de los
bienes poda determinar la concurrencia del adoptante con
los padres naturales, ya que stos podan heredar los bienes
que el hijo adoptivo hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de sangre (art. 24 de la ley 19.134).
La ley 23.264 ha puesto en un pie de igualdad la vota-
cin hereditaria de todos 10s ascendientes, sin distincin de
categoras. As lo dispone el art. 3571 en su nueva redaccin:
A falta de hijos y descendientes heredan los ascendientes, sin
perjuicio de los derechos que en este titulo se dan al viudo o
viuda sobreviviente.
Esta equiparacin de los ascendientes, que en su exten-
sin no distingue entre aquellos padres que al tiempo de la
concepcin podan celebrar nupcias de los que no podan
hacerlo por vedarselo el impedimento de ligamen o paren-
tesco, no aparece como una solucin feliz del legislador. Como
se observa, el adulterio configura una conducta ilcita que
seguir siendo tal mientras perviva el matrimonio monog-
mico, aunque se admita el divorcio vincuIar o fuera su-
primida su incriminacin penal. Por otra parte, y esto resylta
indiscutible, la relacin sexual entre consanguneos en h e a
recta es, por esencia, repugnante a la moral Y constituve
adems, m materia p a l , un agravante en ciertos delitos
contra la honestidad. Tal como lo acota Mndez Costa, la
ley 23.264, al otorgar una vocacin fundada en esos antece-
dentes, no hace otra cosa que permitir que alguien pueda pre-
valerse de derechos fundados en su propia torpeza.
Conforme a las nuevas normas, a falta de descendientes,
heredan los ascendientes, quienes pueden concurrir con el
cnyuge, y excluyen a los colaterales. Convendr sealar
que dentro de este orden, los padres adoptivos excluyen a los
de sangre, aunque en determinados supuestos y en atencin
al origen de los bienes puede darse la concurrencia. Debe
recordarse, adems, que el art. 3 559 veda el derecho de repre-
sentacin en la lnea ascendente (supra; nv 387), de manera
tal que en este orden impera siempre la successio gradum
y el heredero ms prximo desplaza al ms remoto.
Las porciones hereditarias pueden ser:
a) Si concurren ascendientes exclusivamente, como que-
da dicho, los ms prximos excluyen a los ms lejanos, y los
del mismo grado heredan por cabeza y en partes iguales, sin
atender al origen de la lnea (arts. 3 568 y 3 569).
b ) Si concurren ascendientes con el cnyuge, la mitad
de la herencia corresponde a los primeros y la otra mitad al
segundo, sean los bienes propios o gananciales (art. 3 77 1 ) .
c ) En el supuesto de adopcin simple, el origen de los
bienes podr determinar supuestos de exclusin o de concu-
rrencia, ya que ni el adoptante hereda los bienes que el a d o p
fado hubiera recibido a titulo gratuito de su familia de san-
gre, ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera reci-
bido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los de-
ms bknes, los adoptantes excluyen a los padres de sangre
(art. 24 de la ley 19.134). Es decir, que si en la sucesin
&l adoptado existieran bienes recibidos a ttulo gratuito de
su familia de sangre, podrn darse para los ascendientes leg-
timos los cuatro supuestos de concurrencia enunciados prece-
dentemente.
417. UNA NUEVA CAUSAL DE EXCLUSIN HEREDITARIA.
En la pretensin de recoger la solucin del rgimen ante-
rior, que condicionaba el otorgamiento de la vocacin al reco-
nocimiento que los padres extramatrimoniales hubieran hecho
en vida del causante, la ley 23.264 introduce una nueva causal
de exclusin hereditaria en la redaccin dada al actual art.
249, donde se dispone: El reconocimiento del hijo ya falle-
cido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula,
ni a los dems ascendientes de SI rama.
Sin embargo, la solucin no se caracteriza precisamente
por su felicidad. Obsrvese que en la extensin dada a la
veda de la vocacin se alude a los ascendientes de la rama,
exclusivamente. De donde puede darse la singular situacin
que excluidos el padre y el abuelo, pueda venir a recoger
la sucesin un to del causante reconocido post mortem.
VI. SUCESIN DEL CdNYUGE
A. La vocacin hereditaria del cnyuge en
el rgimen anterior a la ley 23.264
Como bien se ha observado, la exposicin de los ante-
cedentes histricos extranjeros y el anlisis de la legislacin
comparada referentes al derecho sucesorio de los cnyuges,
no revisten importancia ni brindan utilidad en la interpre-
tacin de los textos legales. Ello as, porque en este tema
Vler se apart de las fuentes que le eran comunes Y atendi
3 soluciones ya dadas entre nosotros. De todas formas, con-
vendr hacer una ligera referencia histrica para mostrar el
encarecimiento de ese rango sucesorio en las previsiones de
nuestro codificador.
En el derecho romano clsico se admita vocacin suce-
soria recproca entre los esposos, pero a falta de colaterales,
heredando el cnyuge con preferencia al fisco por el edicto
pretorio unde vir et uxor. Ese relegamiento de los cnyuges
al ltimo grado fue parcialmente remediado con rlacin a
la esposa por Justiniano, quien estableci en la Novela 117 la
quarta uxoria. Por ella se dispona que la viuda pobre e indo-
tada tena el usufructo de la cuarta parte de los bienes del
marido, cuando el nmero de los hijos no exceda de tres. Si
stos sobrepasaban esa cantidad, el usufructo se reduca a
una parte igual a la de cada uno de los hijos. Faltando hijos
o descendientes, aunque quedasen ascendientes o colaterales,
suceda la viuda en la propiedad de la cuarta parte del acer-
vo, la que no poda exceder de cien libras de oro.
Las leyes de Partidas copiaron el sistema romano, pero
no servilmente, ya que la viuda pobre o indotada suceda
al marido en la plena propiedad de la cuarta parte de los
bienes, la cual no excedera de cien libras, y aunque hubiese
hijos. Mas si tal mujer, agregaba la ley, hubiese de lo suyo
con que poder vivir honestamente, no tendr ningn dere-
cho en los bienes del finado.
La cuarta marital de las Partidas tuvo vigencia en Es-
paa hasta 1835, en que una ley especial modific el orden
sucesorio colocando al cnyuge en el quinto rango, despus
de los colaterales h,asta el cuarto grado y delante de los de-
ms colaterales y del fisco.
El mismo sistema, romano fue el que imper en Fran-
cia, en las regiones de derecho escrito, con la diferencia de
que tambin el marido tenia vocacin a la cuarta. En las
regiones de derecho consuetudinario, en cambio, tan slo se
conceda a la viuda un esponsalicio en usufructo. El derecho
revolucionario suprimi los beneficios de supervivencia, espe-
cialmente el esponsalicio, as como la cuarta del cnyuge.
El suprstite era llamado tan slo a falta de herederos, lo
cual no ocurra nunca, porque los parientes se sucedan sin
lmite. El sistema fue mantenido por el Cdigo, que no con-
cedi a la viuda ninguna ventaja sucesorja particular y otor-
g llamamiento al cnyuge suprstite tan slo en ausencia
de parientes en grado sucesible, es decir, hasta el duodcimo
grado en ambas lneas. Como se ve, los derechos sucesorios
del cnyuge eran prcticamente inexistentes. Convendr ano-
tar que la mezquina concepcin original ha sido superada a
travs de una lenta evolucin, cuyos pasos ltimos los cons-
tituyen la ley de 1957 y la ordenanza de 1958, donde se esta-
blece que el cnyuge sobreviviente excluye a los colatera-
les legtimos que no sean hermanos, otorgndole el domi-
nio pleno de los bienes hereditarios, y excluyndolo de los
siicesores irregulares para conferirle la calidad de heredero
st rkt o sensu.
Debe observarse que esta tendencia a conferir derechos
hereditarios a los cnyuges, aunque con diferentes matices, es
la que ha informado los ordenamientos espaol e italiano
vigentes.
Producida la independencia, subsisti en nuestro pas
el sistema sucesorio reglado por las Partidas, esto es, la mujer
tena derecho a la cuarta marital, y fuera de ella slo heredaba
despus de los colaterales de dcimo grado.
Sin embargo, las caractersticas de nuestra sociedad,
donde la mayor parte de las fortunas se constituan durante
el matrimonio por obra del esfuerzo comn de los esposos,
): los gananciales tenan en las herencias una entidad muy
superior a los aportes, determinaron la necesidad de otras
soluciones. No es extrao, entonces, que distintas leyes Pro-
vinciales encararan el problema.
De todas, la ms importante, puesto que inspir la regu-
kcin del CMiga, fue la que dict Buenos a la sazn
Estado independiente, el 22 de mayo de 1857- Por ella se
estableci que faltando herederos forzosos, la mujer legitima
heredara al marido y ste a aqulla, con exclusin de todo
otro colateral.
El rango sucesorio asignado al cnyuge por nuestro codi-
ficador seala un jaln en la legislacin argentina- En la
solucin de Vlez, ningn heredero excluye al cnyuge, ya
que comparte el acervo con los comprendidos en la lnea
recta y desaloja a los de la trasversal, en cualquier grado que
estn ubicados.
Debe advertirse, sin embargo, que la norma que pre-
vea el supuesto de concurrencia del cnyuge origin arduas
discrepancias, las que motivaron que al dictarse la ley de fe de
erratas, en 1882, se modificara. El texto del art. 3576 tuvo,
desde entonces, la siguiente redaccin: En todos los caros
en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesin en
concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendr
parte alguna en la divisin de los bienes que correspondie-
sen al cnyuge premuerto, a ttulo de gananciales del matri-
monio con el referido viudo o viuda.
No obstante que la reforma estuvo inspirada en el pro-
psito de aventar dudas, el resultado estuvo muy lejos de ser
logrado. En efecto, no solamente la frase redactada en tiem-
po pasado que se refera a la divisin de bienes era confusa,
sino que ms equivoco resultaba el alcance que deba adjudi-
carse a los vocablos ascendientes y descendientes. La falta de
precisin en cuanto a si los mentados eran los legtimos o si
tambin estaban comprendidos los naturales fue origen de
discrepancias que motivaron, no pocas veces, que doctrina
y jurisprudencia transitaran por caminos distintos. Y as, no
obstante que el pensamiento que podemos calificar mayori-
tario entre nuestros autores era que el artculo aluda a .los
parientes legtimos, no faltaron importantes pronunciarnien-
tos judiciales en los cuales se resolvi que el viudo o la viuda
no tena participacin alguna en la mitad de los bienes que
correspondan al otro cnyuge como gananciales, ya fuera
que concurriese con ascendientes o descendientes legtimos o
]O hiciera con. naturales.
La redaccin dada al art. 3576 por la ley 17.711 diri-
mi esas discrepancias, al establecerse que la exclusin de1
cnyuge slo se produca cuando era llamado a la sucesin
en concurrencia con descendientes legtimos. Dispona la
norma: En todos los casos en que el uiudo o uiuda es llamado
a la sucesin en concurrencia con descendientes matrimonia-
les no tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la
divisin de bi en~s gananciales que correspondiesen al cnyuge
prefallecido. Si concurrieren con hijos extramatrimoniales,
el cnyuge recibir, adems de su parte en la divisin de los
gananciales, la mitad que corresponda al fallecido y la otra
mitad la recibirn los hijos extramatrimoniales.
Adems de ello, la ley 17.711 potenci el lIamamiento
del cnyuge, al modificar dos normas que regulaban los su-
puestos de concurrencia y que ahora han sido sustitudas por
los nuevos textos incorporados por la ley 23.264.
La primera de ellas era el art. 35'71, que en la redac-
cin de Vlez estableca que en el supuesto de concurrencia
del cnyuge con ascendientes del causante, la divisin deba
hacerse por cabeza, posibilitando que a Medida que el llama-
miento incluyera parientes ms alejados se redujera la por-
cin del cnyuge. La ley 17.71 1 cort esa posibilidad estable-
ciendo, mediante una solucin ms justa, que la cuanta here-
ditaria del cnyuge no variara cualquiera que fuera el n-
mero de ascendientes que concurrieran, a la vez que acrecent
la energa de su vocacin hacindola incidir tambin sobre
la porcin de gananciales que hubiesen correspondido al cau-
sante, en concordancia con lo dispuesto por el art. 35767 en
la redaccin que aqulla le haba dado. La norma, adems,
46 M. ~NUAL DE DERECHO SUCESORIO
contemplaba en su segunda parte la concurrencia con los pa-
dres naturales. Dispona el art. 3571, en la redaccin dada
por la ley 17.71 1 : Si han quedado ascendientes y cnyuge
suprstite, heredar ste la mitad de los bienes propios del
causante y tambin la mitad de la parte de gananciales que
corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirn los asccn-
dientes legtimos. Si sobrez)iuieren padres naturales les corres-
ponder la mitad de lo previsto para los ascendientes leg-
timos.
La segunda norma que modific la ley 17.71 1 fue el
art. 3581, que prevea la concurrencia del cnyuge con ascen-
dientes legtimos y descendientes extramatrimoniales. Se me-
jor su cuota, que en la redaccin de Vlez se limitaba al
cuarto del acervo, elevndola a la mitad de los bienes propios
y a la tercera parte de los gananciales que hubieran corres-
pondido al causante.
Sin adelantarnos a lo que ms adelante se ver, todas
estas soluciones han cambiado sustancialmente con la iancin
de la ley 23.264 y como una fluencia natural de la indife-
renciacin de las categoras matrimonial y extramatrimonial.
422. PORCI~N HEREDITARIA DEL CNYUGE E N EL RGIMEN
ANTERIOR A LA LEY 23.264.
No obstante lo ya dicho, y aun con riesgo de repeti-
ciones, convendr marcar los distintos supuestos de concu-
rrencia en el rgimen anterior. Ellos eran:
a ) Si concurra con descendientes legtimos, le corres-
ponda una parte igual a la de cada hijo en los bienes pro-
pios de causante. En los gananciales el cnyuge era excluido
por aqullos (arts. 3570 y 3576, ahora modificados).
b ) Si concurra con hijos legtimos y extramatrimonia-
les, reciba en los bienes propios' una parte igual a la de cada
hijo legtimo, recibiendo cada hijo extramatrimonial la mitad
de esa porcin. En los gananciales que hubieran correspon-
dido al causante era excluido por los hijos legtimos, que
SUCESI ~N INTESTADA 47
dividan esos bienes con los extramatrimoniales en la propor-
cin va vista.
c) Si conciirra con hijos extramatrimoniales, Ia mitad
de los bienes propios y la mitad de los gananciales que hu-
bieran correspondido al causante pertenecan al cnyuge y
la otra mitad a los hijos extramatrimoniales (arts. 3576
y 3578, el primero ahora modificado y el segundo derogado).
d) Si concurra con ascendientes legtimos, la mitad de
los bienes propios y la mitad de los gananciales que hubieran
correspondido al causante pertenecan al cnyuge, atribuyn-
dose la otra mitad a los ascendientes legitimos (art. 3571,
ahora modificado).
e ) Si concurra con ascendientes legtimos e hijos extra-
matrimoniales, la herencia se divida de la siguiente forma :
la mitad de los bienes propios perteneca al cnyuge, un
cuarto a los ascendientes legtimos y el cuarto restante a los
hijos extramatrimoniales; en cuanto a los gananciales que
hubieran correspondido al causante se dividan por tres, co-
rrespondiendo un tercio al cnyuge, otro a los ascendientes
legtimos y el restante a los hijos extramatrimoniales.
f ) Si concurria con los padres naturales, la porcin he-
reditaria del cnyuge se extenda a las tres cuartas partes
de los bienes propios y de los gananciales que hubieran co-
rrespondido al causante, dividindose el cuarto restante entre
el padre y la madre natural (art. 3571, ahora modificado).
La equiparacin de las filiaciones y la concesin hdis-
crirninada de vocacin a los ascendientes extramatrimoniale%
simplifica sensiblemente los supuestos de concurrencia que
acabamos de examinar. Pero conviene advertir que esta si -
~lificacin lleva consigo, al potenciar el llamamiento de ascen-
dientes y descendientes extramatrimoniales, un minoramiento
de las cuotas que el rgimen anterior asignaba al cnyuge.
a) Si concurre con descendientes, sean matrimoniales o
extramatrimoniales, dividir con stos los bienes propios del
causante por cabeza. En cuanto a los gananciales, los descen-
dientes excluyen al cnyuge (art. 3 576) .
b ) Si concurre con ascendientes, cualquiera que sea la
cualidad de stos, la herencia se divide por mitades (art.
3571) .
c) Si no han quedado ascendientes ni descendientes, los
cnyuges se heredan recprocamente, excluyendo a todos
13s parientes colaterales (art. 3572) .
425. Los GANANCIALES DMDIDOS EN VIDA Y LA VOCACIN
SUCESORIA DEL C~ NYUGE.
Puede suceder que con anterioridad al fallecimiento de
uno de los cnyuges, la sociedad conyugal se hubiese liqui-
dado y partido. En este supuesto se presenta la dificultad de
determinar si en el acervo deben distinguirse los bienes que
el causante recibi en vida a ttulo de gananciales y si esa
calificacin subsiste a los fines de determinar los casos de
concurrencia. La situacin ms frecuente se produce cuando
el separado inocente concurre a la sucesin de su cnyuge.
Para una posicin de la doctrina y de algunas decisiones
judiciales, hecha la separacin de bienes y disuelta la sociedad
conyugal, el derecho del cnyuge inocente -mediando otros
herederos excluyentes en los bienes gananciales- versa ex-
clusivamente sobre los bienes propios del de cujus, entendin-
dose por tales los que eran propios de ste a la fecha de la
disoliicin de la sociedad y los que posteriormente adquiera
por cualquier titulo, exclusin hecha de los gananciales que
a la fecha de la disolucin fueron adjudicados al causante a
ttulo de socio.
No nos .parece admisible la distincin que se postula. Al
contrario, aunque el tema aparece en extremo opinable, cree-
mos que los ex gananciales que correspondieron al causante
no siguen manteniendo esa calificacin, y pasan a ser bienes
personales que integrarn la masa de propios para determi-.
nar la posible concurrencia del cnyuge suprstite.
Agudamente, Mndez Costa ha sealado que esta inter-
pretacin se impone desde distintas perspectivas. As, gra-
maticalmente, el art. 3576, tanto en su redaccin anterior
como en la actual, alude a los gananciales que correspondie-
sen al cnyuge prefallecido, mientras que el art. 3571, tam-
bin en ambas redacciones, menciona la mitad de gananciaIes
que corresponda al difunto; ninguna de ambas normas se
refieren a los gananciales que correspondieron, es decir, se
ha tenido en mira la disolucin de la sociedad conyugal pro-
ducida por la muerte exclusivamente. Desde la perspectiva
del rgimen patrimonial del matrimonio, la dualidad de cali-
ficaciones de propios y gananciales es contempornea a la
vigencia de la sociedad conyugal, y una vez operacia la par-
ticin, los bienes que integran la mitad de cada cnyuge
ingresan en su patrimonio como bienes personales, en igual-
dad de condiciones con los que hasta ese momento tenan la
calificacin de propios. En tercer lugar, la excepcin a la
regla segn la cual en las sucesiones no debe atenderse al
origen de los bienes debe ser expresa y no puede inferirse
por analoga.
426. LA VOCACI~N HEREDITARIA EN EL SUPUESTO DE MATRI-
MONIO PUTATNO.
La declaracin de nulidad del matrimonio produce la
caducidad de la vocacin sucesoria de los cnyuges. Sin em-
bargo, puede ocurrir que la sentencia que decreta la inva-
lidez sea dictada con posterioridad al fallecimiento de uno
de los cnyuges que hubiese incurrido en bigamia, circuns-
tancia que plantea un problema no resuelto por la ley. Vi-
gente la Ley de Matrimonio, las respuestas ensayadas por
nuestra doctrina se proyectaron en dos direcciones.
Para una posicin, sustentada por Lafaille, Rbora y
Fornieles, tanto el cnyuge verdadero como el putativo con-
curran a la sucesin del bgamo. Se aduca, en apoyo de
esa solucin, la previsin del art. 88, que confera al cn-
yuge de buena fe, con relacin a los bienes, los mismos efec-
tos que el matrimonio vlido.
Para otra posicin, en la cual se hallaban enrolados Spota,
Borda, Povia, Guastavino y que compartimos, deba darse
preferencia al cnyuge verdadero con exclusin del .putati-
vo, el que sucedera nicamente en el caso de que el primero
no se presentara a reclamar la herencia. La tesis guardaba co-
herencia con el pensamiento del codificador, expuesto en la
nota al art. 1316, quien manifestaba que "el matrimonio pu-
tativo produce los efectos civiles respecto al esposo de bue-
na fe, pero no a costa de los efectos de un matrimonio leg-
timo". Sostena Povia que el reconocimiento hereditario a
los dos cnyuges pona en jaque el principio del matrimonio
monogrnico, e importaba medir con la misma vara a quienes
no merecan la proteccin de la ley ni se hallaban en la misma
situacin, agregando que la cuota que se concediera al cn-
yuge putativo debera sacarse de la porcin hereditaria del
cnyuge legtimo - c uyo "derecho no puede disminuirse, ni
por el crimen del marido, ni por el error de la segunda mu-
jer", segn dice Vlez en la nota al art. 1316-, o detraerse
de la herencia de los herederos forzosos sin texto expreso
que autorizara esa merma.
Con relacin a la aplicacin extensiva del art. 88 de la
Ley de Matrimonio Civil, convendr recordar que ste era
una reproduccin casi literal del art. 231 del Cdigo, cuya
fuente fue Freitas, aunque su origen mediato puede refe-
rirse a la legislacin espaola y francesa. Sabido es que el
precepto haba omitido la previsin relativa a los bienes y a la
forma de dividirlos, y que ello haba resultado como conse-
cuencia de reproducir el art. 1449 del Esbogo, donde asimismo
se guardaba silencio sobre la divisin de los bienes. Pero debe
observarse que Freitas dio a su texto un giro distinto, que
permita la perfecta comprensin, ya que en la preceptuacin
general de la norma se deca que "la nulidad en este caso ten-
dr los mismos efectos del artculo anterior, pero con las si-
guientes restricciones", enumerando a rengln seguido las
disposiciones que Vlez antecedi con la palabra efectos.
Pero, y resulta de capital importancia sealarlo, no se
haba previsto en las normas que agrupaba el captulo XIII de
la Ley de Matrimonio la existencia de bigamia. La hiptesis
est contemplada en forma expresa para la disolucin de la
sociedad conyugal en el art. 13 16.
En efecto, se dispone all que si ha habido bi gamk, 1)
en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de
buena fe, la esposa legitima tiene derecho a la mitad de los
gananciales adquiridos hasta la disolucin del matrimonio.
La segunda mujer podr repetir contra la parte de ganan-
ciales del bgamo y contra los bienes introducidos por l du-
rante el matrimonio legitimo, los gananciales que le hubie-
ran correspondido durante su comunidad con l, si el matri-
monio hubiese sido legitimo.
sta es la solucin en materia de distribucin de ga-
nanciales, por medio de una norma que es una originalidad
de Vlez. Pero para la hiptesis sucesoria el Cdigo ha guar-
dado silencio, y entonces, como agudamente se ha observado,
corresponde preguntar si es vlido restringir la idea de la
defensa completa de los efectos del matrimonio legtimo a
la distribucin de los gananciales, o si, al contrario, la pro-
teccin integral de los derechos de la esposa legitima debe
consagrarse tanto en el rgimen patrimonial del matrimonio
como en el sucesorio.
Concordamos en que la lgica impone como respuesta
que si nuestro ordenamiento ha establecido la prioridad del
matrimonio vlido sobre el putativo en un caso, no es acer-
tado que en el otro prevalezcan, sin un texto expreso que lo
autorice, los efectos del matrimonio nulo. El arte 1316 sienta
un principio dentro de nuestro derecho que no puede ser
dejado de lado, en ausencia de preceptos contrarios, por mera
deduccin o implicancia de normas generales que no hi
contemplado la coexistencia de un matrimonio legtimo y de
otro putativo.
Concordamos, tambin, en que si se otorgara vocacin
concurrente a la cnyuge putativa, o las cnyuges putativas,
ya que el causante pudo celebrar varios matrimonios, se ha-
bra encontrado un recurso para violar la porcin legtima.
El derecho del legitimario, tan vigorosamente resguardado
por la ley, podra ser burlado mediante una conducta ilcita.
Convendr advertir que la solucin mantiene su vigen-
cia luego de la reciente reforma a la Ley de Matrimonio,
no obstante la triple opcin que el nuevo art. 222 del C. Civil
concede al cnyuge de buena fe.
C. El derecho de habitacin conferido al cnyuge
La ley 20.798, promulgada en setiembre de 1974, ha
incorporado al Cdigo Civil un nuevo artculo que confiere
al cnyuge suprstite un derecho de habitacin.
Segn el art. 3573 bis, si a la muerte del causante, ste
dejare un solo inmueble habitable como integrante del ha-
ber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal,
cuya estimacin no sobrepasare el indicado como limite m-
ximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o c m o
legatarws, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habf-
tacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se per-
der si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias.
El nuevo texto tuvo su origen en un proyecto presen-
tado por el diputado Edgard Cossy Isasi, que fue modificado
por la Comisin de Legislacin General que produjo un
despacho que sufri, a su vez, nuevas reformas en el curso
del debate. Sin ninguna modificacin, fue aprobado por el
Senado.
Desde la perspectiva de la legislacin comparada, el
derecho concedido aparece con notas absolutamente origi-
nales, puesto que al momento de su sancin no estaba reco-
nocido en ningn ordenamiento. Un ao despus, en las
reformas introducidas al Cdigo Civil italiano de 1942, se
estableci en el articulo que sustituy al primitivo 540: "Al
cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, se reser-
va el derecho de habitacin sobre la casa destinada a resi-
dencia familiar y de uso sobre los muebles que constituyen
su ajuar, si eran de propiedad del difunto o comunes. Tales
derechos se imputan a la porcin disponible y, si sta no es
suficiente, por el remanente recaen sobre la cuota reservada
a los hijos".
Convendr advertir, adems, que el art. 48 del decreto
11.157, por el cual se cre la desaparecida Administracin
Nacional de la Vivienda, confera tambin al cnyuge suprs-
tite un derecho de uso y habitacin de la casa adquirida con
el rgimen especial que l estableca, en el caso de concu-
rrencia de herederos del prefallecido.
El propsito del legislador ha apuntado a fines asisten-
ciales. En la magra fundamentacin que precedi al proyecto,
su autor afinn6 que la previsin legal t d a a impedir que
el suprstite quedara sin habitacin al fallecer su c6nyuge,
ya que en virtud del r6gimen imperante se debe abrir el
juicio sucesorio compartiendo el nico bien con los dems
herederos o legatarios, los que en la mayora de los casos
exigen la venta del inmueble para percibir su emolumento
sucesorio, o bien para pagar las costas.
El nuevo ht i t u to traduce, en definitiva, una reaccin
ms contra el principio de la particin forzosa que consagr
Vlez al redactar el Cdigo (supra, nq 292).
Numerosas son las respuestas ensayadas por nuestra doc-
trina para caracterizar la esencia jurdica del derecho esta-
blecido por el art. 3573 bis. En lo que sigue se har un su-
cinto examen de las principales de ellas.
a ) Tesis que lo consideran un derecho adquirido "jure
proprio".
La primera tesis que se formul caracterizaba al dere-
cho de habitacin viuda1 como adquirido no a titulo heredi-
tario, sino jure proprio.
Para Borda, el nuevo beneficio se equipara a aquellos
derechos que se adquieren con ocasin de la muerte de una
persona, pero no a titulo hereditario, ejemplificando con el
seguro de vida donde el beneficiario obtiene el derecho a la
indemnizacin cuando fallece el asegurado, sin que ello nada
tenga que ver con la herencia.
Sostiene que del texto del art. 3573 bis no se desprende
que el derecho de habitacin proceda ante la presencia de
coherederos sino ante la concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria o legatarios. Agrega que la naturaleza
de derecho hereditario tampoco se deduce de los anteceden-
tes parlamentarios de la ley 20.795 y aduce que la importan-
cia de la finalidad tuitiva del instituto lo aparta del plano
patrimonial tpico de la herencia.
Por fin, formula un argumento que estima decisivo para
negarle el cadcter hereditario: si el patrimonio del causante
estaba formado exclusivamente por bienes gananciales y con-
curren a la sucesin hijos, el cnyuge no es heredero y, sin
embargo, goza del derecho que le confiere el art. 3573 bis.
b ) Tesis que lo considera un derecho hereditario.
La tesis precedente ha sido refutada por Molinario,
quien se inclina por considerarlo un derecho hereditario.
Rechaza el argumento de la concesin personal, adu-
ciendo que todas las normas de derecho sucesorio - e n cuanto
no reconozcan una fuente testamentaria- son de carcter
legal y, salvo aquellos supuestos en que los derechos se otor-
gan por va de representacin, son concedidos directamente
al titular. Esa circunstancia no sera razn, por tanto, para
quitar al derecho de habitacin carcter sucesorio.
Para este autor, lo que caracteriza a un derecho como
sucesorio por causa de muerte es que la atribucin gratuita
y traslativa de carcter patrimonial de un bien de una per-
sona que hace la ley est subordinada a la muerte de sta, y
que tal derecho no produce efectos en vida del causante.
Todos esos requisitos se dan en el nuevo instituto, lo que
determina, a su juicio, asignarle carcter sucesorio.
Agrega, como argumentos corroborantes de su afirma-
cin, los siguientes: 1) que el carcter gratuito del derecho
de habitacin slo juega con relacin a coherederos o lega-
tarios, lo que supone que quien lo invoque tenga carcter
de heredero; 2) que en el informe escrito de la Cmara de
Diputados se habla de concurrencia de otras personas con
vocacin hereditaria, concepto que vuelve a repetir expre-
samente el miembro informante en el Senado; 3) que en el
proyecto originario se deca en forma expresa que este de-
recho se otorgaba "sin perjuicio de la legtima o cuota de la
sociedad conyugal que le correspondierayy, lo que constituye
antecedente corroborante; 4) el ltimo argumento est
dado por la fundamentacin que hizo el autor del provecto
ori,ghario, el cual no slo aludi a la situacibn en Que el
dnyugc, para hacerlo valer, tiene que enfrentam ~ ~ ~ r i a -
mente con herederos y legatarios, sino que al r~fe* a la
ubicacin que asigna al texto, y que en definitiva se man-
tuvo, manifest que quedaba sometido a todas las disposi-
ciones del Cdigo Civil en materia de prdida del derecho
hereditario entre cnyuges, manteniendo su vigencia las de-
ms disposiciones que rigen la materia.
c ) Tesis que lo conceptda un prelegado particular for-
Esta tesis ha sido vigorosamente defendida por Barbero,
quien sostiene, como punto de partida, que la habitacin
viuda1 es un derecho sucesorio, ya que el suprstite lo ad-
quiere a ttulo derivado.
Refutando la tesis de Borda, advierte que la asevera-
cin de ste respecto de que el derecho adquirido por el
cnyuge suprstite no es el mismo que aquel del cual era
titular el difunto no es exacta, pese a su apariencia de tal.
Partamos, dice, de que el causante tena el dominio sobre
el inmueble que constitua el hogar conyugal y se pregunta:
''2 Qu comprenda aquel dominio?: jus utmdi, jus fruendi,
jus abutendi. Al morir, el jus utendi (en eso consiste sustan-
cialmente el derecho de habitacin) pasar al cnyuge su-
prstite, mientras que el jus fruendi y el jw abutendi se tras-
mitirn al heredero que resulte adjudicatario del inmueble
o al legatario, si existe. Dicho en otros trminos: el causante
tena un jzcs utendi, y ese mismo jus utendi es el que se tras-
mite al cnyuge suprstite. Se produce as un desmembra-
miento del dominio por imperio de la ley: si el causante
tena el1 dominio pleno, el directo y el til, el cnyuge suprs-
tite recibir solamente el til, pasando el directo a quien
corresponda. Por otra parte, es evidente que el viudo adquie-
re su derecho a turilo derivado, no originario. Su derecho
depende del derecho del de cuj w. Supongamos que el cau-
sante resultara vencido en la propiedad del inmueble: quin
se atrevera a atribur al esposo suprstite su derecho de
habitacin?".
Aunque admite que es exacto encuadrar la nueva insti-
tucin dentro del mbito del derecho sucesorio, no 'com-
parte-la opinin que afirma que el cnyuge recibe el dere-
cho de habitacin a ttulo de heredero. Para l, el viudo la
adquiere como legatario legal particular forzoso, indepen-
dientemente de lo que pueda recibir a ttulo de herencia y
de disolucin de la sociedad conyugal.
Para fundar su tesis expresa que el esquema tradicional
de la sucesin en nuestro ordenamiento ha sufrido un cam-
bio, luego de la introduccin del art. 3Y73, consistente en que
ahora es posible acudir a la sucesin intestada no slo a ttu-
lo universal, como era en el primitivo sistema del Cdigo,
sino que tambin es posible hacerlo a ttulo particular. Desde
esa perspectiva, el derecho de habitacin viudal constituira
un legado legal, o con ms precisin terminolgica, afirma, un
prelegado legal.
Adems, por el carcter de orden pblico que la nueva
ley tiene, ya que sus fundamentos la insertan entre los prin-
cipios bsicos de la organizacin social, el derecho de habita-
cin viudal se tipifica como forzoso.
d ) Tesis que lo considera una carga legal impuesta a
los herederos.
Zannoni advierte que el problema de 1a.caracterizacin
de la naturaleza del nuevo derecho finca en determinar si la
sucesin en el derecho supone una atribucin que se con-
fiere al cnyuge suprstite porque es heredero, o si consti-
tuye un llamamiento especfico que hace de l un siicesor
en el derecho, independientemente de que asuma el carcter
de heredero.
Sostiene que en ambos casos la atribucin patrimonial es
jure successionis. La desmembracin del dominio es un efec-
to legal del fallecimiento del causante al ser opuesta por el
cnyuge suprstite, y el dominio til forma parte del con-
junto de titularidades trasmisibles del causante contenidas
en la herencia. Entonces, dice, tanto en uno como en otro
caso, el derecho real de habitacin no puede constitdrse
sino en referencia al derecho sucesorio, porque el cnyuge
que lo invoca opone siempre su carcter de sucesor en el
derecho. Lo que corresponde, agrega, es saber si, para opo-
ner la sucesin en el derecho, debe ineludiblemente ser here-
dero. Y ello lo conduce a plantear esta disyuntiva: si el de-
recho de habitacin se otorga como pars hereditatis, es decir,
como parte de la herencia que se defiere, en su universali-
dad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para
el cnyuge, pars bonorum, o sea, una atribucin patrimonial
que se defiere aunque no asuma el carcter de heredero.
A su juicio, el derecho de habitacin concedido, por las
motivaciones asistenciales que lo impregnan, trae reminis-
cencias del officio pietatis que en la tradicin pretoria fue
configurando la legtima hereditaria. Desde esa perspectiva
concluye que la satisfaccin del derecho importa una carga
legal impuesta a los herederos en beneficio del cnyuge su-
prstite, independientemente de la cuota o porcin a l asig-
nada en concurrencia con otros herederos. Esa carga legal
deber satisfacerse como tal, deduciendo por tanto el valor
del dominio til (como en el legado de usufructo) del activo
a los efectos del clculo de la legtima.
Y finaliza formulando esta observacin: el hecho de
atribuirle al derecho de habitacin el carcter de carga legal
de la herencia no impide conceptuarlo como un derecho que
se recibe por sucesin. El dominio til, desmembrado de la
nuda propiedad, integraba, consolidado, el conjunto de titu-
laridades trasmisibles del causante. Si la desmembracin del
dominio se produce ex lege, a invocacin del cnyuge suprs-
tite, ello no quita que el contenido del derecho constituyese
objeto trasmisible y trasmitido por el fallecimiento, Lo ni-
co que vara, en el caso, es la fuente de que deriva la des-
membracin del dominio. As como el causante puede legar
- e s decir, constitur por testamento- el dominio til (usu-
fructo, uso o habitacin) de un bien, en este caso es la ley la
que impone la desmembracin, sin sujetarla a oficiosidad
como en el caso de los legados.
e) Recoinendaciones de jornadas cientficas.
La caracterizacin del derecho ha sido tema de distintas
jornadas cientficas, que exhiben conclusiones discrepantes.
As, mientras que las Primeras Jornadas Cientficas de
la Magistratura Argentina recomendaron interpretar que el
derecho de habitacin se tiene jure hereditatis, y no jure
proprio, la XIX Jornada Notarial Bonaerense declar que
es un derecho jure proprio, extrasucesorio, renunciable y re-
gistrable. A su vez, en las IV Jornadas Sanrafaelinas de
Derecho Civil la heterogeneidad de las ponencias presentada.i
impidi que se llegara a formular recomendaciones sobre
este aspecto del tema.
f ) Apreciacin critica.
Parece obvio sealar que las dificultades para tipificar
el nuevo derecho resultan, sustancialmente, de la recproca
incidencia entre la norma incorporada y las referidas al de-
recho real de habitacin legislado anteriormente, las de dere-
cho S U C ~ S O ~ ~ O y las correspondientes al rgimen patrimonial
del matrimonio. Si a ello se agrega la deficientsima tcnica
legislativa que muestra el instituto debe admitirse, como
bien se ha observado, que su aspecto tan polifactico presta
razonable asidero a cada una de las tesis que se han postulado
para delinear su naturaleza jurdica.
No es menos cierto, tambin, que cualquiera de las
respuestas ensayadas encuentra, ineludiblemente, normas en
colisin que la hacen objetable.
Pareciera entonces, en trance de resolver opciones, que
la tesis ms aceptable es la que lo configura como un lega-
do legal. No dejamos de reconocer la muy seria objecin
formulada con respecto a que en el supuesto de concurren-
cia del cnyuge con hijos, el viudo o viuda carece de vota-
cin sobre los gananciales de cualquier titularidad.
El nuevo derecho conferido al cnyuge exige la concu-
rrencia de cuatro requisitos.
En primer lugar, que el acervo sucesorio est integrado
por un solo inmueble habitable. Ello no obsta a la existen-
cia de otros bienes muebles. Como se acota, la norma requie-
re que el acervo est integrado, no que est constitudo. Va
de suyo que esa integracin del acervo debe corresponder a
la totalidad del bien, puesto que si l hubiera pertenecido
en condominio con un tercero, ajeno a la comunidad heredi-
taria, a ste le ser inoponible el derecho de habitacin.
En segundo lugar, es necesario que el inmueble hubiera
constitudo el hogar conyugal al tiempo de la apertura de
la sucesin. Los alcances de la norma debern adecuarse
debidamente en los supuestos de divorcio o de separacin
de-hecho, cuando el suprstite sea inocente. Como bien se
observa, si bien es cierto que la vivienda no era ya el hogar
conyugal, es razonable comprender Ia norma como diciendo
"que hubiera constitudo o debido constitur el hogar con-
yugal", puesto que de otro modo se sancionara la inocencia.
En tercer lugar, la estimacin del inmueble no puede
exceder el establecido como mximo a las viviendas para ser
constituidas en bien de familia.
Por ltimo, el art. 3573 bis exige que concurran otros
sucesores, ya sea como herederos o como legatarios. Obvia-
mente, de no existir supuestos de concurrencia el cnyuge
recibira el dominio en su totalidad, desapareciendo las cir-
cunstancias que la norma desea tutelar.
427/5. MODALIDADES DEL DERECHO DE HABITACI~N MUDAL.
El derecho de habitacin viuda1 debe conceptuarse co-
mo una especie dentro del gnero que regulan los arts. 2948
y siguientes del Cdigo, al legislar los derechos reales. Va
dicho con ello que estas ltimas normas sern de aplicacin,
en la medida que no resulten incompatibles con las caracte-
rsticas especficas del nuevo derecho.
Ensayando su tipificacin, pueden marcarse los siguien-
tes caracteres :
a ) Origen legal. Mientras que el derecho de habitacin
legislado en el libro 111 reconoce slo como fuentes las vo-
luntarias (contractual o testamentaria) y nunca la legal, el
derecho de habitacin viuda1 aparece concedido por ley.
b ) Gratuidad. El art. 3573 bis expresamente establece
la. gratuidad del derecho concedido. En cambio, el derecho
real de habitacin tanto puede ser gratuito' como oneroso,
presumindose esta ltima condicin en caso de duda (arg.
a. 2819).
c ) Opera sobre cosa parcialmente ajena. Si la cosa Ile-
gara en su totalidad al beneficiario, el derecho se extinguira.
Adems, esta atribucin de servidumbre sobre cosa parcial-
mente propia importa una excepcin a los principios gene-
rales: nemo rem suam servit.
d) Vitalicio. Dndose los supuestos previstos en la nor-
ma, el derecho se extender mientras dure la vida del cn-
yuge suprstite, salvo que contrajere nuevas nupcias.
e ) Incesible e inembargable. El derecho concedido tie-
ne un carcter eminentemente personal y alimentario. Ello
obsta a la posibilidad de su cesin y, por ende, a que los
acreedores de1 habitador puedan embargarlo.
No obstante ser concedido minzderio legis, el derecho
de habitacin no opera i p ~ o jure, siendo menester que se
oponga por el cnyuge suprstite a coherederos y legatarios.
Esa invocacin podr realizarse hasta el momento de la Par-
ticin, o cualquier acto wcedneo de ella que resulte incom-
patible con su subsistencia.
Adems de la facultad de morar, inclusive con los miem-
bros de su familia (art. 2953), si el viudo desarrolla alguna
actividad comercial o industrial, o ejerce una profesin que
puedan realizarse en la vivienda, tendr derecho a hacerlo.
Obviamente, siempre que con ello no perjudique econ6mi-
camente a los nudos propietarios en virtud de una alteracin
de la sustancia del inmueble.
Asimismo estar legitimado activamente para deducir,
tanto contra sus condbminos como con relacin a terceros,
todas las acciones reales que sean necesarias para resguardar
la integridad de su derecho y aun ejercitar las defensas extra-
judiciales (arts. 2470, 2489, 2679, 3450 y conc.).
Pesa sobre el habitador el pago de todas las tasas, im-
puestos y contribuciones que gravan el inmueble. Adems
estar obligado a la conservacin del inmueble, realizando
todas las operaciones de reparacin necesarias, sin que ello
incluya lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de
un estado de cosas anterior a su entrada en el goce (art.
2883).
En cuanto a la oponibilidad del derecho a los terceros,
convendr distinguir entre los acreedores hereditarios y los
acreedores de los herederos.
Con respecto a los primeros, hasta la particibn el' dere-
cho del onyuge supistite les ser inoponible, ya que la uni-
versalidad hereditaria constituye su prenda comn. En cuan-
to a los acreedores de los herederos, la desmembracin del
dominio resultante de la opcin ejercida les ser plenamente
oponible y slo tendrn accin contra la nuda propiedad.
Por la remisin efectuada por el art. 2969, le sern apli-
cables las causales de cesacin del usufructo, compatibles con
su naturaleza peculiar. As, el derecho de habitacin viu-
da1 se extinguir por resolucin de los derechos del causante
(art. 2918), o por muerte del habitador (art. 2920), o por
consolidacin (art. 2928), o por renuncia (art. 3047).
A estas causales debe agregarse una especifica, prevista
expresamente por la nueva norma, ya que en ella se establece
que el derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere
nuevas nupcias.
Se ha suscitado una discrepancia sobre la posible apli-
cabilidad del art. 3573 con anterioridad al momento de su
vigencia, esto es. al 27 de octubre de 1974.
Debe entenderse, siguiendo el principio de que la suce-
sin debe regirse por la ley vigente al momento de la aper-
tura, que la nueva norma carece de eficacia con respecto a
las sucesiones deferidas con anterioridad a su vigencia.
Ese principio ha sido sentado por el plenario de la C-
mara Nacional Civil, el 15 de agosto de 1979. La doctrina
del fallo se fund en las siguientes razones: a) que como 10
dispone la ley, el heredero es propietario de la herencia des-
de la muerte del causante; b) que sta determina la consti-
tucin de la situacin jurdica, que es de efectos instan-
tneos, razn por la cual los derechos de los concurrente a
la sucesin deben ser juzgados por la ley que impera erf
instante, por tratarse precisamente de una situacin ~undl ca
consumada, y no en curso de desarrollo; c ) que si la situa-
cin se hubiera constitudo con anterioridad a la ley 20.798,
la trasmisin se habra operado sin e1 posible derecho de
habitacin viudal, es decir, sin restriccin o gravamen alguno;
d ) que sin perjuicio de la garanta constitucional consagrada
por el art. 17, la aplicacin retroactiva de la ley - que no
fue prevista por sta- importara afectar el dominio as
recibido.
D. Exclusin de la vocacin entre cnyuges
El Cdigo previ cuatro supuestos de exclusin de la
vocacin sucesoria entre los cnyuges: el matrimonio ht ex-
tremis, la declaracin de culpabilidad en el divorcio, la sepa-
racin de hecho sin voluntad de unirse y la separacin pro-
visoria declarada por juez competente. La ley 17.71 1 modi-
fic las previsiones del Cdigo, a la vez que regul la voca-
cin hereditaria de los cnyuges divorciados vincularmente
durante la vigencia de la ley 14.394. Por su parte, la reciente
reforma a la Ley de Matrimonio introducida por la ley 23.5 15,
ha sustitudo el texto de los arts. 3574 y 3575, proyectando
sus soluciones, como se ver, a la vocacin de la nuera viuda.
La primera causal de exclusin hereditaria la constituye
el matrimonio in extremis y est regulada en el art. 3573,
cuya redaccin originaria estableca: La sucesin d e f e d a al
viudo o viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugm
cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrar-
se el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los
treinta d a siguientes.
Pese a al<gunas discrepancias iniciales sobre los alcan-
ces del precepto, se admita pacficamente en doctrina y ju-
kpmdencia que, sin llegar a abusos de interpretacin, de-
b aplicarse el artculo en forma que armonizara con su
pensamiento, agregndose a las condiciones objetivas men-
tadas por la norma dos circunstancias subjetivas: conoci-
miento de la enfermedad y nimo de suceder. Y as se haba
entendido, por ejemplo, que la exclusin no proceda cuando
un concubinato haba precedido al matrimonio durante aos,
o cuando no obstante la existencia de la enfermedad sta
era desconocida.
La ley 17.711 introdujo al artculo este, agregado: salvo
que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una
situacin de hecho. El aditamento debe entenderse como una
excepcin que no excluye otras, de tal manera que ser siem-
pre posible atribur a los requisitos que establece el art. 3f73,
aun dentro de la hmmenutica ms rigurosa, el valor de una
presuncin juris tantum, la que ceder cuando se demuestre
que el matrimonio ha sido ajeno a los propsitos de cap-
tacin.
430. DECLAILACI~N DE CULPABILIDAD EN EL DIVORCIO
DURANTE LA VIGENCIA DE LA LEY
DE MATRIMONIO CML.
Vigente el sistema establecido por la Ley de Matri-
monio Civil, el cnyuge declarado culpable por la sentencia
de divorcio perda la vocacin sucesoria. Va de suyo que
si la sentencia decretaba la culpabilidad de los dos cnyuges,
ambos perdan la vocacin.
La ley 17.71 1 haba contemplado la situacibn del cn-
yuge inocente, mediante el siguiente agregado al art. 3774:
Empero el cnyuge inocente perder el derecho hereditario
Ji hubiere incurrido en adulterio o en actos de grave incon-
ducta moral, con posterioridad a la sentencia de divorcio.
La ereccin del adulterio como causal de exclusin signi-
ficaba el encarecimiento del deber de fidelidad, a la vez que
se reiteraba la afirmacin de su subsistencia, no obstante la
condicin de divorciados de los cnyuges. La posibilidad
brindada a los herederos de exclur al adltero de la herencia
era la traduccibn a este campo - c o n los debidos matices,
claro est- del mismo principio que sentaba el art. 71 de
la Ley de Matrimonio, y por el cual se admita que se modi-
ficara la calificacin de inocente obtenida en la sentencia de
divorcio.
Convendr sealar que la conceptuacin y alcance de
esta causal apareca clara, cosa que no ocurra cuando se
examinaba la segunda de ellas. La extrema latitud e impre-
cisin del enunciado actos de grace inconducta moral impeda
formar un concepto definitorio de stos.
Debe tenerse presente que los actos de grave inconducta
moral, a computacse, eran los realizados con posterioridad a
la sentencia de divorcio y en vida del causante, no pudiendo
aducirse la caducidad de la vocacin en mrito a la conducta
posterior a la muerte del cnyuge. Ello por aplicacin de
los arts. 3574 y 3575 y la norma general establecida en el
art. 3287, segn la cual, no obstante lo inadecuado de sus
trminos, la vocacin ha de tenerse en el momento de la
apertura de la sucesin.
En la bsqueda de coherencia con el nuevo sistema
implantado, la ley 23.515 ha modificado la redaccin del
art. 3574, estableciendo distintos supuestos de exclusin.
En los casos del juicio contencioso de separacin per-
sonal (art. 202), cesa la vocacin del que ha sido declarado
culpable. Si la separacin personal ha sido decretada por
haberse interrumpido la cohabitacin por un trmino mayor
de dos aos (art. 204, primera parte), ambos cnyuges la
pierden. De igual manera, marido y mujer carecern de
vocacin en el caso de que la separacin personal se hubiese
decretado con motivo de la presentacin conjunta (art. 205).
Sin embargo, los dos primeros supuestos enunciados su-
fren excepciones. As, no obstante su responsabilidad en la
separacin, el cnyuge que la caus por sus alteraciones men-
tales o su adiccin al alcohol o las drogas (art. 203), conserva
su vocacin, como tambin lo hace el que alega y prueba no
haber dado causa a la interrupcin de la cohabitacin (art.
204, segunda parte).
Adems, el art. 3574 agrega que en todos los casos en
que uno de los cnyuges conserva su vocacin, la perder si
luego de decretada la separacin personal viviere en concu-
binato o incurriere en injurias graves contra el otro, causales
stas que reemplazan al adulterio y a los actos de grave
inconducta moral que mentaba la norma en su anterior redac-
cin. Aunque resulte ocioso, convendr repetir aqu lo afir-
mado en el pargrafo anterior, en el sentido de que las con-
ductas reprochables son las operadas en vida de los cnyuges,
no pudiendo aducirse hechos posteriores a la muerte del
causante.
Por fin, el precepto priva expresamente de vocacin
sucesoria a los cnyuges divorciados vincularmente o que han
convertido en divorcio vincular su separacin personal. Vol-
veremos sobre el tema al considerar la solucin que daba el
art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1 (infra, nQ 433).
El art. 3575, en su redaccin original, estableci como
una de las causales de caducidad de la vocacin sucesoria la
separacic A de hecho, limitndose la norma al simple enun-
ciado de la circunstancia y sin agregar ningn aditamento.
Desde un comienzo se perfilaron dos corrientes do&-
nales sobre los alcances del precepto. Para la primera, slo
deba estarse a la situacin objetiva que ofreca la vida del
matrimonio: producida la separacib* voluntaria cobraba vi-
gencia la norma, no importando que la ~ircunstancia hubiese
derivado de que uno solo de los cnyuges fuera el que adopt
la decisin.
La otra corriente doctrinal sostuvo, en cambio, que la
norma deba interpretarse en funcin de los distingos que
para el art. 3574 haba establecido el codificador. Conforme
a ello, un cnyuge no pierde sus derechos hereditarios -no
obstante vivir separado de hecho y aunque esto resultara de
un acto voluntari- si no existi de su parte culpa alguna
para originar la situacin.
Esta ltima ha sido la interpretacin triunfante. La dis-
criminacin subjetiva, referida al elemento ntencional o cul-
pabilidad, fue formando en los pronunciamientos judiciales
un jus receptum, concretado en la aplicacin de la regla
moral desprendida del art. 3574.
Esta conceptuacin fue trasvasada al texto legal por la
ley 17.71 1, establecindose, mediante un agregado al art. 3575,
que si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de
los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria,
siempre que no inci~rriese en adulterio o actos de grave incon-
ducta moral con posterioridad a la sentencia de divorcio. La
ley 23.515 adopta la misma solucin, aunque en consonancia
con la exclusin prevista para la separacin personal, erige
en conductas reprochables el concubinato o las injurias gra-
v a contra el otro cnyuge.
Como se advierte, el elemento culpabilidad, referido
al momento en que se produjo la separacin, es el que de-
terminar la vigencia o caducidad de la vocacin. Ello sin
perjuicio de la posibilihd de otras contingencias ulteriores,
como pueden ser las conductas mentadas en el art. 3574. No
est de e s sealar que, como se desprende de la redaccin
dada a la noma, la separacin de hecho por mutuo consen-
timiento tambin producir la caducidad del llamamiento
sucesorio.
La interpretacin de la norma que dejamos apuntada,
fue la que se postul en las VI11 Jornadas de Derecho Civil,
reunidas en La Plata en setiembre de 198 1, donde se aprob
la siguiente recomendacin :
"1) Incurre en la causal de exclusin de la vocacin
sucesoria que prev el art. 3575 del Cdigo Civil, el cnyuge
culpable de la separacin, o ambos cuando sta se ha operado
de comn acuerdo.
"2) La mera falta de v o l u i ~ ~ ~ ~ rle unirse no hace perder
la v,ocacin en el cnyuge inocente de la separacin si no
incurre en los supuestos de culpa posterior conforme men-
ciona la ltima parte del art. 3575".
Esa misma postura ha sido adoptada por la Cmara
Nacional Civil, en pleno, en el acuerdo celebrado el 12 de
febrero de 1986, en los autos "Mauri de Mauri, Francisca,
y otro, S/ suc.", donde se sent la siguiente doctrina: "La
exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad
en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del
C. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha-sepa-
racin" ("E.D.", t. 117).
Convendr tener presente que la causal de exclusin
no se expande n otras fuentes de llamamiento que pudiera
ostentar el sucesible. Y as, si ste hubiera sido institudo
heredero o estuviera emparentado con el causante, la sepa-
racin culpable no obstara a la vocacin emergente de esa
fuente.
431/1.
READQUI SI CI ~N DE LA VOCACIN SUCESORIA PERDIDA
POR LA SEPARACIN DE HECHO.
La posibilidad de la readquisicin sucesoria, perdida
Por la separacin de hecho, suscita interrogantes que han
motivado respuestas dispares. El ciiestionamiento se proyec-
ta sobre la eficacia del mero perdn del ofendido, en una
simple unilateralidad, o si es necesario que haya un con-
curso de acuerdos entre abandonante y abandonado. A ms
de ello, se plantea la exigibilidad o no de la rcmudacibn
de la cohabitacin.
Como bien se observa, nuestro ordenamiento legal ha
contemplado distintas hiptes& donde se alude a la reconci-
liacin para imputarle consecuencias, no siendo uniforme
la exigencia de los requisitos impuestos. As, el art. 1304
establece que la separacin judicial de bienes podr cesar
por voluntad de los cnyuges si lo manifestasen por escritura
pblica o el juez lo decretare a pedimento de ambos. En
materia de separacin personal, la reconciliacin extingue la
accin y hace cesar los efectos cuando ste hubiera sido de-
clarado (art. 234, C. Civ.) ; a su vez, la ley 14.394 estableci
que la reconciliacin manifestada por escrito ante el juez
obstaba a la convertibilidad de la sentencia. En tema de
sucesiones, por fin, el art. 3750 prev que la reconciliacin
posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha (su-
pra, nV 7 5 ) .
Convendr advertir que puede encontrarse en la doc-
trina judicial gran multiplicidad de matices sobre la exigen-
cia de los elementos necesarios para configurar la reconci-
liacin. Convendr advertir tambin, como agudamente se
ha sealado, que si sta es un concepto variable, ello no
slo es atribuble a la humana discrepancia de apreciacin
judicial, sin^ que obedece a exigencias del propio sistema
legal que rechaza una generalizacin nica e invariable de
la reconciliacin, desdeando un molde rgido para enmarcar
la figura.
Como puede observarse, las dificultades se aumentan en
la espekie por la ausencia de un texto expreso, lo que obliga
al intrprete a servirse de soluciones anlogas. Y es aqu
donde, al no existir acuerdo sobre el fin tutelado por la
norma, comienzan las discrepancias.
Si, como sostienen algunos, la ley se proyecta en la pro-
teccin del deber de cohabitacin, la sancin slo se extin-
guira con la reanudacin de la vida en comn.
En cambio, si lo tutelado son las afechones del cau-
sante, lo esencial radicar en indagar sus sentimientos. Por
tanto, como observa Guastavino, si la ratio legis del art.
3575 es la existencia o inexistencia del afecto presunto del
causante, la prdida de la vocacin sucesoria del cnyuge
suprstite podr eliminarse sin necesidad de que hubiese ha-
bido una recolzciliacin propia (o biIateral), siendo suficiente
una reconciliacin impropia (unilateral), consistente en la
renuncia o perdn del cnyuge ofendido.
Entendemos que esta ltima es la conceptuacin co-
rrecta. Ms all de si la separacin de hecho constituye una
especie que se ha escapado de la enunciacin de las causales
de indignidad, y admitiendo que en rigor pueden distinguir-
se como institutos separados, es innegable la similitud de
fundamentos: en ambos casos el llamado a la sucesin se ha
colocado, por hechos propios, en una suerte de incompati-
bilidad moral respecto del causante, y ella posibilita su ex-
clusin de la herencia, en virtud de una presuncin estable-
cida por la ley. Pero esta presuncin debe ceder cuando
el causante mantiene la vocacin del ofensor, perdonando la
injuria inferida.
Convendr advertir que esta asignacin de razones a la
norma se ve corroborada por la segunda parte de ella, donde,
por remisin al artculo anterior, se priva de vocacin al
cnyuge inocente cuando hubiere incurrido, a posteriori, en
actos de inconducta.
No est de ms sealar que la referencia a la necesidad
de la reanudacin de la convivencia para la readquisicin de
la vocacin hereditaria encierra, en definitiva, una peticin
de principios. En efecto, pese a las deficiencias expresivas de
10s arts. 3775 y 3287, es evidente que lo computable para
ponderar la aptitud sucesoria es la situacin existente al mo-
mento de la muerte del causante. Va de suyo, entonces, que
de haberse reanudado la convivencia no estaran los cnyu-
ges viviendo separados de hecho.
Parece excusado decir que el perdn ha de ser fundado
en hechos inequvocos, graves y concordantes, no'importando
las formas en que stos se manifiesten. Y as, judicialmente
se ha resuelto que el perdn de los hechos que motivaron
la ofensa no est subordinado a ningn formulismo y que la
reanudacin de la vida en comn, que es su modo normal,
no es indispensable en todos los casos.
Durante la vigencia del primitivo art. 3575 predomi-
naba en la doctrina judicial el criteric segn el cual, acredi-
tada la separacin de hecho, deba presumirse que ella era
imputable a ambos cnyuges, correspondiendo al suprstite
que pretenda esgrimir su vocacin la prueba de su inocen-
cia en la separacin. Ese mismo criterio ha imperado luego
de dictarsr la ley 17.71 1, no obstante la modificacin intro-
ducida al precepto. Empero, el carcter mayoritario no per-
mite aludir a una clara lnea jurisprudencial, ya que no han
faltado opiniones diferentes que han admitido la prueba indi-
recta de la inocencia en virtud de la demostracin de la
culpabilidad del otro cnyuge, o las que derechamente han
exigido la demostracin de la culpabilidad a quienes pre-
tenden la exclusin sucesoria.
Esta ltima es, a nuestro juicio, la solucin acertada
dentro de la preceptiva legal vigente. En efecto, si el crite-
rio tradicional pudo tener asidero en el texto originario del
art. 3575, dado que se trataba de demostrar las razones que
soslayaban la aplicacin lisa y llana de la norma, carece de
l con la modificacin introducida. A ello deben agregarse
las nuevas soluciones que en materia de posesin hereditaria
ha dado la reforma del Cdigo.
La imposicin de la carga probatoria a quien pretende
la exclusin del cnyuge reconoce, desde la perspectiva de
la legislacin de fondo, un doble fuhdamento. En primer
lugar, la necesidad de una accin petitoria hereditaria para
desplazar al cnyuge que tiene la posesin hereditaria de
pleno derecho (arts. 3410 y 3423). En segundo lugar, la cir-
cunstancia de que el agregado al art. 3575, en su nueva redac-
cin, deja en claro que no es la mera separacin de hecho sin
voluntad de unirse lo que apareja la exclusin hereditaria
del cnyuge, sino que la prdida provendr de la desunin
imputable al suprstite o a ambos.
En el aspecto adjetivo, esos postulados guardan concor-
dancia con la solucin dada por los cdigos procesales (art.
377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y
ar:. 375 del bonaerense), que imponen la carga de la prueba
a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, de-
terminando que cada una de las partes deber probar el pre-
supuesto de hecho de la norma que invocare como funda-
mento de su pretensin, defensa o excepcin. Parece ocioso,
entonces, sealar que corresponde a quien persigue la exclu-
sin probar que se han dado los supuestos requeridos por
el art. 3575, ya que el suprstite tan slo deber acreditar el
vnculo del cual emana su vocacin sucesoria.
Empero, recogemos la observacin de que esos princi-
pios no son absolutos. Como acota Belluscio, no puede con-
siderarse al demandado totalmente desentendido de la car-
ga de allegar al proceso los elementos de juicio que sirvan
para robustecer su posicin. Pero ello no implica imponerle
la prueba diablica de su buena conducta matrimonial, de
que no dio razones al abandonante para alejarse; ello impE-
cana reconstrur totalmente la historia de la vida en comn
de la pareja, lo que es imposible e inadmisible.
Convendr sealar que la interpretacin que hemos pos-
tulado fue aceptada por la recomendacin votada en las
VI11 Jornadas de Derecho Civil, celebradas en La Plata en
1981, donde se precis que "la carga de la prueba pesa
sobre quien pretende exclur al cnyuge suprstite".
La misma posicin ha sido adoptada por la Cmara Na-
cional Civil, en pleno, en los autos sucesorios Mauri de Mauri,
con fecha 12 de febrero de 1986, donde se sent como doc-
trina que la carga de la prueba de la causal de exclusin
sucesoria prevista en el art. 3575 recae sobre quienes cuestio-
naren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite ("E.D.",
t. 117).
432. SEPARACI~N PROViSIONAL DE LOS CNYUGES ORDENADA
POR JUEZ COMPETENTE.
El art. 3575 establece otro supuesto de exclusin, refe-
rido a la situacin de los cnyuges que estuvieran provismia-
mente separados por juez competente. La norma concordaba
con lo que, al regular las medidas de urgencia en el juicio
de divorcio, estableca el art. 68 de la Ley de Matrimonio.
Segn este ltimo el juez poda decretar la
separacin provisional de los cnyuges y el depsito de la mu-
jer en casa honesta. Conocidas son las crticas referidas a
esta expresin arcaica e inadecuada. Hacindose eco de ellas,
la ley 17.711 la sustituy por estos trminos: podr el juez
decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar
conyugal. Por su parte, con un giro ms amplio, la ley 23.515
detennina que el juez podr decidir si alguno de los cnyuges
debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a l (art.
23 1 , C. Civ.) .
Podra aducirse que el supuesto previsto por el art. 3575
carece ahora de vigencia, al haberse suprimido el decreto de
separacin provisional. Sin embargo, deber entenderse que
la resolucin judicial que impone el retiro de uno de los
cbnyuges corresponde a la circunstancia referenciada por el
art. 3575.
Pero convendr observar, como lo ha hecho Povia.
que la exclusibn de uno de los esposos del hogar conyugal
no significa establecer su culpabilidad ni, mucho menos, la
inocencia del otro cnyuge, porque la medida puede obede-
cer a circunstancias accidentales -facilidad de uno de los
esposos para concretar una locacin, necesidad de mante-
nerse en el mismo hogar por razones profesionales- y, en
consecuencia, ante la prueba de la separacin debe aplicarse
el principio general sin perjuicio de que el cnyuge suprs-
tite pruebe la culpa exclusiva del esposo difunto.
43 3. VOCACI~N SUCESORIA DEL C~ NYUGE DIVORCIADO VINCU-
LARMENTE DUUNTE LA VIGENCIA DE LA LEY 14.394.
Dispona el art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1 : En los
matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del
art. 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva el
derecho a alimentos y vocacidn hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias
o incurrido en actos de grace inconducta moral.
Como se advierte de la simple lectura del precepto, a la
causal de grave inconducta moral, comn a los supuestos de
separacin personal y de hecho, se haban agregado dos nuevas
especificas para el caso: haber solicitado la conversin de
la sentencia para disolver el vinculo, o haber contrado nue-
vamente nupcias.
La ley 23.51 5 ha privado de vocacibn sucwria a los
c6nyuges divorciados vincularmente. Por tanto, en aquellas
sucesiones cuya apertura se produzca con posterioridad a la
vigencia del nuevo ordenamiento, los cnyuges que hubieran
obtenido su divorcio en funcin de lo dispuesto por el art. 31
de la ley 14.394 c2:-ecerin de liamzmi~nts (arts. 3287 y
3 574 del C. Civ. ) .
No se ha regulado en forma expresa la determinacin
de los legitimados activamente para impetrar la exclusin
hereditaria en estos supuestos. Sern de aplicacin las previ-
siones del art. 3304, donde se establece que las excluJiones
por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser deman-
dadas sino pm los parientes a quienes corresponda suceder a
falta del excluido de la herencia o en concurrencia con l.
Los alcances de la norma han sido examinados a1 consi-
derarla en particular (supra, nQ 53). A lo dicho all, nos
remitimos.
El Cdigo ha omitido regular las consecuencias que apa-
reja la declaracin de exclusin hereditaria entre cnyuges.
Ante la ausencia de textos deber acudirse a soluciones
anlogas y aplicarse, por tanto, las previsiones establecida.,
en materia de indignidad. As, estar obligado a restitur los
objetos hereditarios, a indemnizar por daos y perjuicios en
los supuestos de enajenacin, y sern vlidos los actos de dis-
posicin que hubiege realizado (supra, nMI. 55 y SS. ) .
A falta de un texto expreso deber estarse a las previsio-
nes generales. Y as, por tratarse de una accin personal, ser
de aplicacin el plazo decena1 previsto por el art. 4023.
VII. SUCESIdN DE LA NUERA VIUDA
El art. 3576 bis, en la redaccin que le dio la ley 17.71 1,
estableca: La viuda que permaneciere en ese estado y no
tuviere hijos, o que si 105 tuvo, no sobrevivieren en el mo-
mento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr dere-
cho a la cuarta parte de 1o.r bienes que hubiesen correspondido
a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podr rer
invocado por la mujer en los caros de los arts. 3573, 3574 y
3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria inconducta
moral.
Como ms adelante se ver (infra, nP 434/7), la ley
23.715 ha modificado la ltima parte de la norma, sustitu-
yendo las causales de exclusin de la vocacin sucesona.
La nueva norma es la trascripcin, casi literal, del art.
2001 del Proyecto de la Comisin Reformadora de 1936.
Aunque el informe de la Comisin se refiere a esta inno-
vacin, no surgen de las actas los fundamentos y antece-
dentes que se tuvieron en cuenta. Sus integrantes tan slo
se limitaron a sostener, en la relacin, que estimaban razo-
nable el derecho otorgado a la viuda sobre la cuarta parte
de los bienes que a su esposo hubieren correspondido en
aquellas herencias.
Varan las explicaciones ensayadas sobre el fundamento
de la nueva norma.
Para unos, resulta claro que el derecho atribudo no
reposa en un carcter asistencial. Sostienen que el sentido
de asistencia fue el fundamento que originariamente reco-
noci el derecho concedido a la cnyuge en la sucesin de su
marido, cuando se lo otorgaba a la viuda pobre e indotada;
pero como este extremo no es requerido aqu, ningn obs-
tculo existe para que la nuera rica suceda a sus suegros
pobres. De ello infieren que el derecho deriva del vnculo
familiar existente.
Otros, en cambio, se ubican en una posicin diametral-
mente distinta. Sostienen que la indiferencia del precepto
sobre la situacin econmica de la viuda, carece de la virtua-
lidad necesaria para enervar el carcter asistencia1 de la dis-
posicin. Aducen que si el derecho reposara sobre el vnculo
familiar existente, seria inexplicable que se la privara de 61
por la existencia de hijos, agregando que el requisito de per-
manencia en la viudez puede tener razn si se lo analiza
bajo la faz asistencial, puesto que la obligacin aiimentaria
que el art. 368 del Cdigo impone al suegro es subsidiaria
a la del nuevo cnyuge.
Entendemos que tanto una como otra explicacin se
resienten por su parcialidad, y que en modo alguno la sub-
sistencia del vnculo y el carcter asistencia1 deben enten-
derse como conceptos antinmicos y excluyentes. Antes bien,
creemos que ambos se integran y que juntos pueden dar el
fundamento del precepto. Conviene advertir que sta era
tambin la explicacin que daba uno de los integrantes de
la Comisin Reformadora, Enrique Martnez Paz, quien sos-
tuvo que la disposicin tenda a reparar los males de una
muerte prematura y a asegurar dentro de la familia la per-
sistencia del vnculo moral indisoluble.
Hemos tenido ocasin de manifestar que la nuera viuda
constituye un nuevo sucesor cuya naturaleza es la de un legi-
timario no heredero, sucesor universal. A lo dicho al analizar
su esencia jurdica nos remitimos (supra, nv 16).
Los caracteres del derecho otorgado a la nueva sucesora
son los siguientes:
a ) Es un derecho a determinada porcin de los bienes.
b ) Est concedido con carcter general, y no condicio-
nado a la presencia de ningn orden preferente de sucesores.
c ) Es de alcuota fija, piiesto que su cuanta no est
modalizada por la concurrencia de otros sucesores.
d) No es recproco.
e ) Es condicionado, en el sentido de que se exigen
determinados requisitos para que la nuera tenga habilidad
sucesoria.
43 4/ 5. REQUISITOS EXIGIDOS PARA LA EXISTENCIA
DEL DERECHO.
El nuevo texto confiere el derecho sucesorio a condi-
cin de que se renan tres requisitos: estado de viudez, per-
manencia en ese estado y carencia de hijos. Las exigencias
requeridas aparentemente no ofrecen ninguna dificultad in-
terpretativa; sin embargo, los obstculos se presentan a poco
que se comience el anlisis. Veamos.
El primer problema lo ofrece el matrimonio putativo.
;Cul es la situacin de la mujer cuyo matrimonio se hubiese
anulado y ella hubiese sido de buena fe? Entendemos que
deben distinguirse dos situaciones: si la sentencia de la nu-
lidad ha sido pronunciada antes del deceso del suegro o sue-
gros -y, naturalmente, con posterioridad a la muerte de su
marido-, ningn derecho le cabe, puesto que los efectos del
matrimonio vlido se producen hasta el da en que se declara
su nulidad, tal como lo dispone el art. 221 del C. Civ.; pero
si la sentencia se dictase con posterioridad a la apertura de
la sucesin, su llamamiento no podra ser contradicho, pues
en ese momento tenia un ttulo vlido. Y esta situacin nos
enfrenta con el segundo problema: la posibilidad de que dos
esposas putativas del mismo hijo aduzcan su condicin viudal,
posibilidad que puede extenderse al supuesto -aunque difi-
cil, no imposible- de que las concurrentes sean ms de dos.
Entendemos que la solucin estar en que ellas participen
de la cuarta porcin asignada, sin que puedan asigniirseles
cuotas individuales.
El tercer problema est planteado por la posibilidad de
que los vnculos sean mltiples. Porque puede ocurrir que la
nuera, por sucesivos casamientos, sea la viuda de dos o ms
hermanos. En este caso, solamente podr reclamar un cuarto
de lo que le hubiese correspondido a su ltimo marido, como
claramente se desprende de interpretar la exigencia de la
ley: que permaneciere en ese estado.
El cuarto problema a considerar era el derivado de la
disolucin del vnculo matrimonial durante la vigencia de
la ley 14.394, esto es, si la mujer divorciada inocente que
no hubiese incurrido en las causales de exclusin heredita-
ria poda concurrir a la sucesin de los padres de su ex cn-
yuge para recoger la cuarta parte de lo que a ste le hubiese
correspondido. Entendemos que la respuesta deba ser nega-
tiva. Ello as, porque el art. 3576 bis otorga derechos a la
viuda, calidad que presupone un vnculo matrimonial vlido
y existente que ha sido disuelto por la muerte. Convendr
remarcar que no era posible extender a este supuesto las dis-
posiciones del art. 6, transitorio, de la ley 17.71 1.
Esto en cuanto al estado de viudez. Veamos ahora algu-
nos de los aspectos referidos a la carencia de hijos.
La nueva norma exige que la nuera viuda no tuuiere
hijos, o que si los tuvo, no sobreviuieren en el momento en
que se abri la sucesin de los suegros.
La primera dificultad que puede plantearse es el alcan-
ce dado al concepto hijos. Debe entenderse que, no obstante
la imperfeccin terminolgica, el vocablo no ha sido usado
en su significado preciso, sino que se le ha dado la acepcin
lata con que aparece en muchos artculos del Cdigo. Es
decir, que lo exigido es la carencia de descendientes en ia
lea recta.
La segunda estriba en determinar qu clase de hijos
son los mentados en la norma: si los habidos con el hijo del
causante o si tambin los que pudo concebir con otro y los
adoptivos. Segn Salas, parece ms lgico pensar que se refie-
re al primer supuesto, es decir, que es excluda de la sucesin
cuando sus hijos -nietos del causante- son llamados a reci-
bir la herencia en representacin de su padre. No compar-
timos esta interpretacin restrictiva que impone distinciones
no establecidas por la ley. La condicin de carencia de hijos
es impuesta a la viuda misma, como requisito para la aptitud
de su llamamiento y con abstraccin de la posibilidad de que
funcione el derecho de representacin. Ello se pone de evi-
dencia con un supuesto: si el cnyuge premuerto de la nuera
viuda hubiese dejado uno o varios hijos concebidos con otra
mujer, estos hijos concurrirn a la sucesin de sus abuelos
sin que el ejercicio del derecho de representacin prive a
aqulla de sus derechos.
Este mismo razonamiento nos lleva a despejar la tercera
dificultad, planteada por la posibilidad de la existencia de
un hijo que hubiese renunciado a la herencia de su abuelo,
hubiese sido declarado indigno o hubiese sido desheredado.
En tal caso, el hecho de que el nieto no pueda recoger la he-
rencia del abuelo no obsta para cambiar la condicin misma
de la nuera. sta ser entonces una viuda con hijos renun-
ciante~, indignos o desheredados, pero viuda con hijos que
no estar comprendida en el art. 3776.
Consideremos una ltima posibilidad: la situacin de
la nuera viuda qe se hallare embarazada al momento de la
apertura de la sucesin. En tal caso deber esperarse el alum-
bramiento, y si ste se produce naciendo la criatura con vida,
el eirento funcionar como condicin resolutoria del derecho.
Se ha dejado de considerar, por inadvertencia acaso, el
procedimiento a realizarse en los supuestos de concurrencia
con otros sucesores.
El mtodo a emplearse tendr que ser el siguiente: de-
ber previamente realizarse una distribucin ficticia de los
bienes para determinar cul es el monta de lo que en ella
le hubiese correspondido al hijo, si viviera. De ese monto
determinar la cuarta parte, que ser la que debe asignarse
a la nuera, y el resto se adj'udicar a los restantes sucesores.
Importa advertir que el procedimiento deber comple-
tarse en algunos supuestos con una doble operacin. En
efecto, en los casos de concurrencia donde la asignacin est
condicionada al origen de los bienes, habr que realizar ope-
raciones por separado con respecto a los bienes propios y
gananciales y detraer de cada uno de ellos la respectiva
porcin, para luego atribur el saldo a los otros sucesores.
La ltima parte del nuevo artculo estableca las cau-
sales de exclusin sucesoria disponiendo: Este derecho no
podrci ser invocado por la mujer en los caos de los arts. 3573,
3574 y 3575 o si hubiere incurrido en actos de notoria incon-
ducta moral.
Los supuestos referidos al matrimonio in extrewis y a
la separacin de hecho no ofrecan dificultad alguna. Pero
stas s aparecan cuando se hacan juyar las palabras de la
parte final de la norma con lo establecido en el art. 3574. En
efecto, en ste se establece que el cnyuge inocente perdera
el derecho hereditario si hubiere incurrido en adulterio o en
actos de grave inconducta moral, con posterioridad a la sen-
tencia de divorcio, mientras que en el art. 3 5 7 6 bis se hablaba
de actos de notoria inconducta moral. Caba preguntar en-
tonces si la norma preceptuaba dos situaciones distintas o
si, por e1 contrario, se haba incurrido en una desafortunada
redundancia.
De estar a los trminos literales, haba que distinguir
dos circunstancias: la de la nuera viuda divorciada y la de la
que no lo estaba. Para la primera se requeriran los actos
graves, mientras que para la segunda la inconducta debera
ser notoria. No parece que sta poda ser la interpretacin
vlida, debiendo entenderse que la repeticin en que incurra
el agregado era otro desacierto ms en que se incurri con el
uso muy descuidado del lenguaje.
De todas formas, la discusi6n ya no tiene relevancia. La
ley 23. 5 15 ha modificado el art. 3 5 7 6 bis, estableciendo como
causales de exclusin de la nuera viuda las previstas en los
arts. 3575, 3 5 7 4 y 3575.
VIII. SUCESIN DE LOS COLATERALES
A. La vocacin de los colaterales
El ltimo rango de herederos est constitudo por los
colaterales, habiendo variado la extensin que se ie ha con-
ferido.
Es un hecho evidente, mostrado por la realidad social,
que la familia abraza como parentesco a un grupo de per-
sonas que a travs de los tiempos se ha ido reduciendo cada
vez ms, y ese fenmeno ha incidido con singulares conse-
cuencias en la legislacin.
Una de ellas se traduce en la restriccin del llamamiento
sucesorio en la lnea colateral, trnsito que se percibe en los
distintos ordenamientos civiles que muestra el derecho com-
parado. As, mientras en el antiguo derecho francs ,la suce-
sin en la lnea colateral no tena lmites, el Cdigo Napolen
la restringi al 12" grado y una ley dictada en 1917 la redujc
al 6". Este grado de parentesco, que es tambin el exigido
por las legislaciones de Chile y de Italia, se ha reducido
an ms en otros pases; Espaa, Mjico y Per limitan la
vocacin de los colaterales al cuarto grado.
A esa evolucin no ha sido extraa nuestra legislacin
civil, y si el Cdigo de Vlez restringi al sexto grado el
derecho que las leyes de Partidas, vigentes hasta su sancin,
otorgaban hasta el dcimo, el trnsito prosigue con la refor-
ma realizada en 1968. La vocacin emergente del parentesco
colateral se ha limitado al cuarto grado. El art. 3585, en
la redaccin que le dio la ley 17.71 1, dispona: No habiendo
descendientes ni ascendientes, ni zliudo o viuda, ni hijos extra-
matrimoniales, heredarn al difunto sus parientes colaterales
ms prximos hasta el cuarto grado inclusive, salvo el derecho
de representacin para concurrir los sobrinos con sus tios. Los
iguales en grado heredarn por partes iguales.
Como a su tiempo se ver, la mencin a los hijos extra-
matrimoniales ha sido suprimida por la ley 23.264, como un
corolario obligado de la equiparacin de filiaciones.
Segn la redaccin de Vlez, el hermano de padre y
madre exclua en la sucesin del hermano difunto al medio
hermano que slo lo era de padre o de madre. La nota del
art. 3586 pone de manifiesto que el codificador contempl
las distintas soluciones que los sistemas legislativos haban
dado a la cuestin. Y as, entre la de Npoles, Luisiana y
Vaud, que no concedan preferencia al doble vnculo; la
francesa, que sin otorgarla tampoco, divide la herencia en
dos partes, y sin dejar de recordar la opinin de Garcia Go-
yena, afirm que no vea razn alguna para apartarse de la
tridicin jurdica vigente entre nosotros. El privilegio de
los hermanos germanos establecido por el Cdigo, concuerda
con la regulacin que haban dado las Partidas, el Fuero
Real y la novela 118.
El extremo rigor de la solucin de Vlez ofreca crti-
cas, puesto que si es admisible que los hermanos bilaterales
pueden tener mejor derecho que los que slo tienen un
vinculo simple, resulta excesivo privar a estos ltimos de
todo derecho hereditario. Con buen sentido, la reforma
de 1968 corrigi la injusta situacin, y siguiendo el ejem-
plo del art. 1614 del Cdigo brasileo, que haba sido reco-
gido ya por Bibiloni y por el anteproyecto de la Comisin,
estableci la vocacin de los medios hermanos en concurrencia
con los de doble vnculo. As, lo dispuso el art. 3586 en la
redaccin dada por la ley 17.71 1 : El medio hermano en
concurrencia con hermanos de padre y madre, hereda la
mitad de lo que corresponde a stos.
Convendr formular dos aclaraciones. La primera es
que si no existen hermanos de doble vnculo, los medios
hermanos se repartirn la herencia por partes iguales. La
segunda es que funcionando el derecho de representacibn,
los descendientes de los hermanos tendrn referida su cuan-
ta a la porcin del representado.
Segn las noticias sobre los debates y consultas que pre-
cedieron a la actual ley de adopcin, es fcil conjeturar que
no estuvo en el propsito de los redactores la comprensin
de otros supuestos de relaciones sucesorias que aquellos que
expresamente regularon. Ello no obstante, una disposicin
de la ley 19.134 permite afirmar que se ha creado un nuevo
orden hereditario.
En efecto, segn lo establece el segundo apartado del
art. 20, los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern
considerados hermanos entre si. Va de suyo, entonces, quc
entre las consecuencias obligadas. de esa conceptuacin est
el establecimiento de la recproca vocacin sucesoria. Si
alguna duda pudiera suscitar la afirmacin que dejamos he-
cha, ella se desvanecer advirtiendo que ese mismo articulo
es el que otorga la vocacin del adoptado en la sucesin del
adpptante al conferirle la posicin de hijo, como se la con-
fera el art. 12 de la derogada ley 13.252, al considerarlo
como hijo legtimo.
Tal el principio que aparece claramente. Si i embargo,
el laconismo de la disposicin nos lleva enseguida a interro-
gantes de ardua respuesta. El primero de ellos estar en deter-
minar si son aplicables las normas que rigen la sucesin entre
colaterales, las que evidentemente han sido imaginadas en
funcin de otros planteamientos. Entendemos que sa es la
nica solucin posible, aunque en determinadas circunstan-
cias su aplicacin resulte en extremo singular. Y as, a guisa
de ejemplo, en ciertos supuestos deber atenderse a la unila-
teralidad o bilateralidad del vnculo para determinar las pro-
porciones de concurrencias que establece el art. 3586 del
Cdigo Civil; tal el caso en que concurrieran a la sucesin
del hijo adoptivo de dos cnyuges, un hermano adoptivo
adoptado por esos mismos cnyuges y otro hermano adop-
tado por uno solo de ellos.
Cabe entender, por otra parte, que los descendientes del
.hijo adoptivo estarn beneficiados por el derecho de repre-
sentacin otorgado a la primera colateral y podrn, por ende,
representar a su padre en la sucesin del hermano de adop-
cin.
B. Rgimen anterior a la ley 23.264
El art. 3585, en la redaccin que le dio el codificador,
no hacia distinciones sobre el parentesco. La omisin suscit
discrepancias, aunque la tesis predominante en doctrina y
jurisprudencia se inclin en favor de la vocacin sucesoria
de los hermanos naturales. La doctrina judicial, iniciada con
una vista fiscal del doctor Gernimo Corts, al conferir el
recproco llamamiento de los hermanos naturales respetaba
la tradicin jurdica vigente hasta la sancin del Cdigo.
La vigorosa corriente tuvo consagracin en la ley 17.7 1 1,
que resolvi la situacin mediante una frmula indirec-
ta, que ofreca objeciones, agregando al art. 3585 el siguiente
prrafo: El derecho de herencia entre colaterales extramatri-
moniales queda limitado a los hermanos, saluo el derecho de
representacin de los descendientes legtimos del hermano
prefallecido.
La simple lectura del precepto evidenciaba los defectos
de tcnica, puesto que en lugar de haber realizado un llama-
miento expreso, stt se obtena indirectamente de la prohi-
bicin impuesta a los colaterales extramatrimoniales ms ale-
jados. Lo indicado hubiera sido aludir al supuesto en un
artculo especifico y por separado, respetando de esa .forma
el mtodo del Cdigo, que ha considerado en captulos dis-
tintos cada uno de los rdenes sucesorios.
Como se ver, el prrafo agregado a que hemos hecho
mencin ha sido suprimido por la ley 23.264.
Segn lo que dispona el ahora derogado srt. 3582 del
Cdigo, el hijo natural nunca heredaba a los abuelos natu-
rales ni a los hijos y parientes legtimos del padre o la madre
que lo habia reconocido; ni los abuelos naturales, ni los hijos
legtimos y parientes de su padre o madre, tampoco here-
daban al hijo natural.
Es decir que si el causante era hijo extramatrimonial,
en el rgimen anterior a la ley 23.264 no podia heredarlo su
hermano que fuera hijo legtimo, pues lo impeda la primera
parte del entonces vigente art. 3782, como tampoco poda
suceder al causante que fuera hijo legtimo de uno de sus
padres, por aplicacin de la segunda parte de la misma norma.
Esta regla, que exiga la homogeneidad del vhculo entrc
los hermanos y que era uniformemente mantenida por la
doctrina al analizar el sistema del Cdigo, no habia sufrido
modificaciones con la reforma de 1968. La cuestin fue
objeto de observaciones crticas, sosteniendo Llambas que
ella constitua una solucin injusta que debi reformarse, para
que la filiacin legtima no resultara un impedimento para
heredar y para que la filiacin extramatrimonial no se eri-
giera en una categora privilegiada. Discurra, sostenierido sil
afirmacin, que conforme al rgimen que haba establecido
la ley 17.7 1 1, fallecido un hijo extramatrimonial podia here-
darlo un hermano unilateral extramatrimonial, pero no lo
podan heredar sus hermanos de padre y madre, si ellos eran
legtimos o hubieran sido legitimados por el matrimonio de
sus padres, circunstancia, esta ltima, que podra no haber
alcanzado al causante por haber sido concebido mediando un
impedimento : el obstculo que impeda el derecho heredi-
tario era el ttulo legtimo, lo que careca de toda explicacin,
La cuestin planteada respecto de la posibilidad de que
los sobrinos naturales heredaran al hermano de su padre, mo-
tiv en nuestra doctrina y en los pronunciamientos judiciales
respuestas encontradas.
Una corriente, decididamente mayoritaria, se mostr
adversa al reconocimiento de la aptitud hereditaria de los
sobrinos. La conclusin derivaba de un razonamiento cuya
lnea argumenta1 parta de lo preceptuado por el art. 365,
derogado por la ley 23.264, norma que estableca una ntida
separacin entre la familia legtima y la natural. Segn
sus sostenedores, la prohibicin que estableca el art. 3582
no era ms que un corolario de ese principio, y ella no haba
sido alterada con la sancin de la ley 14.024, dado que la
aclaracin de sta se refera a los descendientes y que no
entraban en su mbito los colaterales, para quienes ia regla
mantena todo su alcance normativo inicial.
Para otros, en cambio, esos argumentos no resultaban
suficientes para destrur la vocacin sucesoria del sobrino ile-
gtimo, sosteniendo que Vlez no haba impedido la repre-
sentacin en la familia natural.
La discusin, en el rgimen anterior, fue zanjada por
la ley 17.71 1, mediante la modificacin que introdujo al texto
del art. 3585, que limit el llamamiento de los colaterales
extramatrimoniales a los hermanos, salvando el derecho de
representacin de los descendientes legtimos del hermano
prefallecido.
C. Rgimen de la ley 23.264
El art. 3585, en su nueva redaccin, dispone: No ha-
biendo descendientes ni ascendientes ni viudo o viuda, here-
darn al difunto sus pa~ientes colaterales ms prximus hasta
el cuarto grado inclusive, salvo el derecho de representacin
para concurrir los sobrinos con sus tos. Los iguales en grado
heredarn -por partes iguales.
Como se advierte, el llamamiento se produce sin atender
a la calificacin del vnculo y con abstraccin de su homo-
geneidad. Desde una perspectiva pura, resulta desusado este
extremado llamamiento. Empero, por consttur un orden de
herederos no forzosos, la exagerada latitud puede quedar
morigerada por las disposiciones testamentarias del causante.
Aun con riesgo de repeticiones, pero buscando la cla-
ridad, convendr puntualizar los supuestos de concurrencia:
a) Si conciirren hermanos de doble vnculo, cualquiera
que sea la naturaleza del vnculo, dividen la herencia por
cabeza.
6 ) Si concurren hermanos de doble vnculo con herma-
nos de vnculo simple, estos ltimos reciben la mitad de lo
que corresponde a los primeros, cualquiera que sea la filia-
cin de unos y otros.
c ) Si concurren medios hermanos exclusivamente, divi-
den la herencia por cabeza, tambin sin atender a la calidad
de su filiacin.
d) Si concurren hijos adoptivos de un mismo causante
a la herencia de su hermano de adopcin, dividirn la heren-
cia por cabeza. Pero existe la posibilidad de que la concu-
rrencia deba integrarse con hermanos o medios hermanos
por consanguinidad, caso en el cual sern de aplicacin los
dos primeros supuestos examinados.
e ) Si concurren tos del causante, heredarn sin distin-
guir a la calificacin de los vnculos que pueda ofrecer la
escala ascendente y descendente.
f ) De igual forma ocurrir cuando concurran primos
del causante.
g ) Por fui, y tal como lo prescribe el art. 3585 en su
nueva redaccin, los sobrinos podrn ejercer el derecho de
representacin, careciendo de relevancia alguna la calidad
de los vinculos. Como se ha visto, este derecho queda lirni-
tado en su extensin por los arts. 3551 y 3585, esto es, se
detiene en los nietos del hermano prefallecido cuya repre-
sentacin se ejercita.
IX. SUCESIdN DEL FISCO
En ausencia de parientes con vocacin sucesoria, los bie-
nes hereditarios son recogidos por el fisco. As lo dispone
cl art. 3588, estableciendo: A falta de los que tengan dere-
cho a heredar conforme a lo dispuesto anteriormente, los
bienes del difunto, sean races o muebles, que se encuentren
cn el territorio de la Repblica, ya sea extranjero o ciuda-
dano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional,
segn fzreren las leyes que rigieren a este respecto.
A su vez, precisando las consecuencias de la adquisicin,
se agrega en el art. 3589: Los derechos y las obligaciones del
Estado en general o de los Estados particulares, en el caso
del articulo anterior, sern los mtsrnos que los de los here-
deros.
Para que el Estado pueda apoderarse de los bienes de
una sucesin vacante, el juez debe entregarlos bajo inven-
tario y tasacin judicial.
El fisco slo responde por la suma que intportan los
bienes.
Ya hemos tenido ocasin de manifestar que entre las dis-
tintas concepciones sobre la manera en que el Estado inter-
viene en las sucesiones, nuestro codificador ha optado clara-
mente, y segn la solucin dada, es incuestionable que el
fisco no hereda, sino que, procediendo jure occupationis,
toma los bienes porque stos no tienen dueo. El concepto
es explcitamente aceptado por Vlez, quien en la nota al
art. 3588 seala que el Estado en realidad no es un heredero
ni un sucesor en el sentido tcnico de la palabra, porque 61
adquiere los bienes de un muerto precisamente en virtud de
un ttulo que supone que no haya herederos (supra, nP 17).
A lo dicho en ese lugar nos remitimos.
44 1. HERENCIA VACANTE.
Los juicios de herencia vacante han sido regulados por
disposiciones del Cdigo Civil y de los ordenamientos pro-
cesales, debiendo distinguirse dos etapas: a ) la reputacibn
de vacancia, y b) la declaracin de vacancia.
A. Reputacin de vacancia
442. PLAZOS LEGALES.
Dispone el art. 3739: Cuando, despuks de citados por
edictos durante treinta das a los qite se crean con derecho a
la sucesin, o despuks de pasado el tkrmino para hacer inven-
tario y deliberar, o cuando habiendo repudiado ta herencia
el heredero, ningn pretendiente se hubiese presentado, la
sucesin se reputar vacante.
Como bien se ha observado, la frase ningn pretendiente
se hubiese presentado, empleada por el artculo, debe enten-
derse como qile ninguno hubiese justificado su carcter de
heredero, pues de lo contrario bastara una mera interven-
cin, sin mayor antecedente, para que no pudiera produ-
cirse la vacancia. Conviene advertir, sin embargo, que
ocasiones el plazo de 30 das puede resultar exiguo para acm-
ditar la condicin hereditaria. De aii que los ju- puedm
otorgar una ampliacin de dicho plazo a efectos de que se
pruebe el vnculo correspondiente (arts. 726 del Cdigo Pro-
cesal nacional y 73 5 del bonaerense).
443. DESIGNACI~N DE CURADOR.
cumplidos los supuestos del precepto trascrito, corres-
ponde la designacin del curador. Al respecto, dispone el
art. 3540: Todos los que tengan reclamos que hacer contra
la sucesin, pueden solicitar se nombre un curador de la he-
reficin. El juez puede tambikn nombrarlo de oficio a soli-
citud del fiscal.
El Cdigo Procesal de la provincia de Buenos Aires
prev dos pasos en la curatela, disponiendo que denun-
ciada una herencia como vacante, se designar curador
provisional al fiscal de Estado o al letrado que lo re-
presente, sin perjuicio de la intervencin que le corres-
ponda al ministerio pblico hasta que la herencia sea repu-
tada en aquel carcter. Hecho el llamamiento de here-
deros y acreedores por edictos, y vencido su tnnino sin que
se presente ninguno que justifique su ttulo y acepte la he-
rencia, sta se reputar vacante y el juez designar el curador
hasta entonces provisional en el carcter de definitivo. De
igual manera se obrar aun cuando la sucesin no haya sido
denunciada como vacante, si finalmente resulta que los pre-
suntos herederos no pudieron justificar el ttulo alegado, ni
se ha presentado ningn otro aceptando la herencia.
Por su 'parte, el cdigo procesal santafecino dispone que
reputada vacante una herencia y nombrado el curador de
la lista de abogados, se continuarn los trmites con ste, el
ministerio fiscal y el Consejo de Educacin. Los derechos y
obligaciones del curador, la liquidacin de los bienes y la
declaracin de vacancia y sus efectos se regirn por el C. Ci-
vil, aplicndose como supletorias, en lo pertinente, las dispo-
siciones sobre administracin de la herencia contenidas en
el ordenamiento adjetivo (arts. 627 y 628).
La ley 163, dictada con anterioridad al Cdigo Civil,
dio intervencin a los cnsules en las sucesiones. Segn su
art. 1, falleciendo ab intestato algn extranjero sin dejar
descendientes, ascendientes ni cnyuge legtimos, pblica-
mente reconocidos como tales, residentes en el pais, o con
testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen
ausentes, y ausente tambikn el albacea testamentario, el cn-
sul de su nacin podr intervenir en su testamentaria. En los
artculos siguientes se limita la intervencin consular redu-
cindose a ciertas medidas conservatorias y al nombramiento
de un representante, debiendo desempearse juntamente con
el curador.
Discrepa nuestra doctrina sobre la vigencia de esta ley.
Algunos, como Fornieles, entienden que ella ha quedado
virtualmente derogada por la sancin del Cdigo Civil, en
mrito de las previsiones del art. 22 de ste. En cambio,
otros, como Rbora y Lafaille, afirman que no ha sido dero-
gada y que varios tratados posteriores han venido a confir-
mar, dndole as valor contractual.
Canviene advertir que el Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Buenos Aires dispone en su art.
772: Cuando en uirtud de las leyes de la Nacin correspondd
la intervencin de los cnsules extranjeros, se aplicarn las
disposiciones procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente,
las de este Cdigo.
El art. 3541 del Cdigo Civil prev las facultades del
curador imponindole, como primera obligacin, la faccin
del inventario de los bienes de la herencia, que deber reali:
zarse ante escribano pblico y dos testigos.
En cuanto a los alcances de su gestin, el mismo precepto
agrega: Ejerce activa y pasitlanzente los derechos heredita-
rios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha
aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no
puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen.
Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse
en depsito a la orden del juez de la sucesin.
Sin perjuicio de la remisin a las facultades de adminis-
tracin conferidas al heredero beneficiario (supra, no" 160
y SS.), debe advertirse que la pretendida asimilacin con ste
no es exacta. Al respecto, deben sealarse dos diferencias
sustanciales: la primera es que el cuiador no puede recibir
pagos, como el heredero beneficiario; la segunda, que los
actos prohibidos que realizara el curador son nulos, mientras
que los hechos por el beneficiario tienen validez, sin perjuicio
de las sanciones pertinentes.
Como se desprende* del precepto trascrito, la prohibi-
cin de percibir las sumas debidas a la sucesin es absoluta.
El art. 3543, completando la solucin, prev la suerte de los
actos cumplidos en contravencin al disponer:
Los pagos
que hicieren los deudores hereditarios al curador de la he-
rencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la
suma pagada por ellos se hubiese convertido en beneficio de
la sucesin.
De manera tal que quedar a los deudores que indebi-
damente hubieran realizado el pago, tan slo el derecho de
repetir o, en su defecto, de escudarse en el enriquecimiento
sin causa para obligar a los herederos.
447. APARICI~N DE HEREDEROS CON DERECHOS
A' LA SUCRSIN.
El Cdigo ha contemplado la posibilidad de la apari-
cin de herederos con derecho a la sucesin, disponiendo en
el art. 3542: Establecido el curador de la sucesin, los que
despus vengan a reclamarla estn obligados a tonlar las
cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las
operaciones regulares del curador.
Conviene advertir, como lo seala la doctrina, que por
operaciones regulares deben entenderse aquellos actos reali-
zados en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley o
autorizadas por el juez.
B. Declaracin de vacancia
Dispone el art. 3544 que cuando no hubiere acreedores
a la herencia, y se hubieren vendido los bienes hereditarios,
el juez de la sucesin, de oficio o a solicitud del fiscal, debe
declarar vacante la herencia y satisfechas todas las costas y
el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada
al gobierno nacional o al gobierno provincial, segn fueren
las leyes que rigieren sobre las sucesiones correspondientes
al fisco.
No obstante que la mencionada norma habla de la
venta de los bienes y de la entrega del precio al fisco, nada
empece a que ste pueda tomar los bienes en especie si as
conviniere.
LOS efectos de la declaracin de vacancia han sido regu-
lados por el art. 771 del Cdigo de Procedimientos de la
Provincia de Buenos Aires, estableciendo : La declaracin
de vacancia se entender siempre hecha sin perjuicio de la
accin de peticin de herencia que pueda entablar en pro-
ceso ordinario quien se pretenda heredero. Reconocidos los
ttulos de los que reclaman la herencia despus de la declara-
cin de z)acancia, estarn aqullos obligados a tomar las cosas
en el estado que se encuentran por efecto de las operaciones
regulares del curador. En todos los casos quedarn a salvo
los derechos del fisco por los trabajos tiles que hayan resul-
tado de beneficio para el heredero.
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extrernrc", "E.D.", t. 1, p. 664; Exclusin del cnyuge separado de hecho,
respecto de la sucesin del cdnyuge causante, "E.D.", t. 1, p. 779.
LA LEGfTIMA
1. NOCIONES GENERALES
Puig Brutau sealaba, con suma agudeza, que en temas
jurdicos acaso slo haya dos cuestiones que tienen pleno sen-
tido. Una consiste en averiguar cmo deciden los tribunales
casos de un tipo determinado; la otra estriba en discutir si
sera preferible resolverlos de otra manera. Dicho de otra
forma, lo primero consiste en exponer el derecho positivo,
y lo segundo en especular sobre cuestiones de poltica jur-
dicct, expresadas con tanta sinceridad como claridad. Pero
tambin resulta inadecuado e irreal extender la investiga-
cin a lo que hay menos inters prctico en discutir.
Con el jurista espaol decimos: "No intentaremos, pues,
ser historiadores en unas pginas, filsofos en otras, y slo
expositores de la legislacin vigente en las restantes, sino que
vamos a concentrar nuestra atencin en este ltimo sector,
que ya exige en muchos casos recurrir a consideraciones de
poltica jurdica para que se advierta lo que tiene de racio-
nal la aplicacin en uno u otro sentido de los preceptos del
derecho positivo".
Por ello no habremos de especular, en lo que sigue, e*
torno del problema de la libertad de testar, sino que parti-
remos del dato cierto de que nuestro ordenamiento combina
esta facultad con la proteccin de los parientes ms prximos
del causante.
Convendr, inicialmente, formular una aclaracin co-
mn en la doctrina italiana referente a la terminologa. Su-
cesin legtima y sucesin de los legitimarios podran con-
fundirse, ya que los tCnninos empleados para designar a
ambas tienen en comn la radical y encuentran su funda-
mento, no en el testamento, sino en la ley; sin embargo, la
primera es sucesin legtima, mientras que la segunda es
sucesin en la legitima, de modo que en el primer caso
legftima es adjetivo, y en el segundo sustantivo.
La legtima es un derecho de sucesin sobre determi-
nada porcin del patrimonio del causante, protegido por la
ley. El mismo Rbora ha tenido ocasin de precisar que este
derecho no es idntico a la vocacin hereditaria, con la cual,
sin embargo, concierta: la vocacin hereditaria que la ley
atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al
cnyuge, como a los parientes colaterales, es un llamamiento
a la sucesin formulado sin tener en cuenta desprendimientos
que se hayan operado por anteriores enajenaciones a titulo
gratuitb o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio,
por causa de disposiciones adoptadas en el testamento; el
derecho a la legtima es la afirmacin de ese llamamiento
en trminos segn los cuales el derecho que abarca no puede
ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenacio-
nes anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar
de disposiciones contenidas en el testamento del causante.
a) Derecho romano.
En el primitivo derecho romano, la voluntad del cau-
sante era soberana y no tena restriccin alguna. Con una
potestad tan absoluta como la que gozaba el padre sobre sus
hijos, o el propietario sobre la cosa, el causante poda dispo-
ner de sus bienes para despuCs de su muerte con la misma
libertad que disfrutaba en vida. Tal lo que parece indicar
la disposicin de la Ley de las XII Tablas: uti legmsit pater
familias super pecunk tutelare rei sue, ita jus esto.
Ms tarde, pareci contrario a los sentimientos natu-
rales que los parientes m Unea recta pudieran desheredarse
mutuamente y donar o legar todos sus bienes a otras perso-
nas. Surgieron as restricciones dirigidas a limitar los pode-
res del causante. En primer trmino, se exigi la deshere-
dacin expresa de los sui heredes, los que no podan ser
olvidados o pasados en silencio por el testador, llegndose
con posterioridad a prescribirse la desheredacin nominal
para todos los sui y liben'. Sin embargo, este derecho a la
herencia forzosa fonnal no ofreca, ni en la reglamentacin
civil ,ni en la pretoria, una garanta segura contra el arbitrio
del testador. La necesidad de una reforma se pone de rnani-
fiesto cuando desaparece la idea de la sucesin en la potestad
domstica y en la propiedad familiar, y la corrupcin social
de fines de la Repblica rompe con las primitivas costum-
bres testamentarias.
Con un sentido ms positivo, aparece la nueva cancep-
cin testamentaria que impone la necesidad de deiar algo a
los herederos forzosos (porcin legtima), la que cobra vigen-
cia a fines de la poca republicana. Se abre paso, entonces,
la idea de que el testamento que no favoreca en nada o
en parte muy pequea a los parientes ms prximo5 del
testador era contrario a la piedad, inofficiosum, y por tanto
impumable. Aparece as instituida una accin especial, la
querela inofficiosi testamenti, que haca caer el testamento
como si su autor hubiera estado privado de razn, quasi non
s a na mentis fuhset.
El principio de la querela, aplicado por el tribunal de
los centunviros, presentaba el grave inconveniente de anular
el acto en su totalidad. Para atenuar sus efectos se decidi,
ms tarde, que la querela quedaba eliminada cuando el tes-
tador haba dejado a su heredero natural un cuarto, como
mnimo, de su parte ab intestato. Este cuarto era la legtima,
portio legisbus debita. Ms tarde, la cuanta de la legtima
fue aumentada por Justiniano en favor de los descendientes,
establecindola en un tercio cuando haba cuatro hi j a y en
la mitad cuando el nmero era superior.
Sin embargo, esa anulacin del testamento pareci una
sancin demasiado rigurosa para ser aplicada en todos los
casos. Se. decidib que cuando el heredero reciba algo, pero
menos de su porcin legtima, estaba dotado nicamente dc
una condictio ex lepe, simple accin personal para obtener
el complemento de su legtima.
Igual cosa suceda con las donaciones entre vivos, quo
podan anularse por inoficiosidad, expresin, sta, prove-
niente de la frase contra officium pietatis factum.
Esta concepcin de la legtima, como correctivo contra
la libertad de testar, tuvo en definitiva un carcter diverso
de la sucesin mortis causa, ya que se confera para defender
los derechos nacidos del vnculo de sangre, con abstraccin
de la calidad de heredero. De donde el titular del derecho,
aun renunciando a 14 herencia, conservaba su derecho a la
legtima, porque sta le corresponda por causa distinta de
la sucesoria. De ah su caracterizacin como par$ bonorum.
6) Derecho germano.
Junto a esta concepcin, el derecho muestra otra, de
origen germnico, llamada la reserva.
Con esta denominacin se mienta, en el derecho de las
costumbres, a una parte de la herencia que estaba fuera de
la facultad de disposicin del causante. -Tal como lo destaca
Guaglianone, la reserva feudal, unida a las reglas paterna
paternis, materna maternis, y propres ne remontent p&t,
son los pilares en que se asienta el sistema poltico y familiar
de la Edad Media, defendido vigorosamente por los seores
contra la tendencia a las disposiciones piadosas, que a su
vez eran favorecidas por la poderosa influencia del clero.
La reserva, as, no era otra cosa que la herencia ab intestato,
o sea, la trasmisin hereditaria legal, sobre la cual no poda
operarse ninguna modificacin mediante testamento. Quien
la reciba, por tanto, deba investir necesariamente la cali-
dad de heredero, y era imprescindible integrarla con bienes
hereditarios. Por estos dos matices esenciales se la calificaba
de pars hercditatis.
c) Derecho francs.
Fue en el territorio francs donde se mostraron tpica-
mente ambas concepciones. En las regiones del norte y del
oeste, donde imper el derecho consuetudinario, se acept
la concepcin germnica de la reserva, esto es, la pars here-
ditatis. En la regin del medioda, en cambio, imperaba
el derecho escrito, esto es, el derecho romano, y por tanto la
legtima era concebida como pars bonorum.
Al dictarse el Cdigo Civil francs, en 1804, los legisla-
dores echaron mano a una y otra 'figura, aunque la resul-
tante conserv la denominacin de reserva. Sobre su natura-
leza, la generalidad de la doctrina civil francesa, siguiendo
las enseanzas de Aubry y Rau, concuerda en el carcter
de pars hereditatis.
-41 legislar sobre el tema, Vlez se vali de reglas de dis-
tinta procedencia. La disparidad de fuentes origin incohe-
rencias que motivaron respuestas encontradas en nuestra
autores, cuando debieron caracterizar la naturaleza de la
legtima adoptada por el C6digo Civil.
Como es natural, las posturas se polarizaron en dos posi-
ciones: la que la conceptu como pars hereditatis, y la que la
concibi como pars bonorum. La discrepancia giraba en tor-
no de dos artculos del Cdigo, que aparecan en contradic-
cin. Segn el art. 3354, los que tengan una parte legitima
en la sucesin pueden repudiar la herencia sin perjuicio de
tomar la legitima que les corresponda. Por su parte, en el
art. 3 591 se estableci: La legitima de los herederos jorzosos
es un derecho de sucesin limitado a determinada porcin
de la herencia.
La caracterizacin de la legtima como pars hereditatis
ha sido defendida, entre otros, por Lafaille, Bibiloni, Borda
y Fomieles. Sostiene este ltimo que la definicin dada por
el art. 3591 tipifica el instituto como un derecho de sucesin
limitado a determinada porcin de la herencia, con lo cual se
consagra expresamente la tesis de la pars hereditatis. Aduce
que el art. 3354, que adoptaba el principio de la pars bono-
rum, deba tenerse por no escrito, dado que contradeca la
economa general del Cdigo en esta materia; tales las nor-
mas que tienen al renunciante como si nunca hubiera exis-
tido, las que impiden la aceptacin parcial de la herencia, y
la que dispone que el renunciante slo puede retener las
donaciones impiitndolas a la porcin disponible, pero no a
la legtima.
La tesis de la pars bonorum ha sido sostenida por Pra-
yones, Guaglianone y Rbora. Este ltimo, en un trabajo
realizado en colaboracin con Grnberg, aduce en defensa de
su posiciGn distintos argumentos. Sostiene, en primer lugar,
que la definicin contenida en el art. 3591 es impropia de
un cdigo. Adems, arguye que en este artculo no se dice
que la legtima sea pars hereditatis, ya que el precepto indica
que es un "derecho de sucesin", lo cual no supone necesa-
riamente la existencia de heredero, pues cabe que el sucesor
revista calidad distinta de la hereditaria. En cuanto a la
segunda frase del art. 3 591, "limitado a d e t e ma d a por-
cin de la herencia", slo quiere expresar que se trata de un
derecho cuya proporcin se establece en funcin del monto
de la herencia. Agrega que lo referido a la presunta contra-
diccin con los textos sobre la renuncia no es tal, ya que
dichos textos son generales para cualquier clase de herede-
ros renunciantes, con la limitacin de que si se trata de un
legitimario, sus determinaciones slo se refieren a que los
sustitutos toman la herencia circunscrita a la cuota dispo-
nible, respecto de la cual se juzga que el renunciante nunca
ha existido.
La vieja polmica fue zanjada por la ley 17.711, que
derog el art. 3354. Con la supresin de esta norma, que
estableca el carcter creditorio de la legtima, se ha borrado
la evidente contradiccin existente entre sta y la primera
parte del art. 3591.
Debe advertirse que no obstante la intencin de los refor-
madores de suprimir la figura del legitirnario no heredero,
ella se ha desvirtuado por otra creacin de la ley 17.71 1.
Al considerar el derecho otorgado a la nuera viuda (supra,
nb 16), hemos sealado la aparicin impensada de un nuevo
legitimario no heredero.
La porcin hereditaria que no est comprendida en la
legitima puede ser materia de disposiciones a ttulo gratuito.
Constituye, por tanto, la porcin disponible del causante, y
con ella, ste puede realizar 10s 1 ados que desee o mejorar
a los herederos de llamamiento 7 o n m. Conviene advertir
que estas liberalidades pueden efectivizarse mediante la dis-
posicin testamentaria, como tambin efectuarse en vida del
aus8nte e imputarse luego su valor a la porci6n disponible.
Como se advierte, legtima y porcin disponible son
entidades complementarias, ligadas por una relacin inversa-
mente proporcional: en la medida en que la primera crece,
disminuye la segunda. Como se ha enseado, la delimitacin
de ambas porciones supone la determinacin de una norma
abstracta y la realizacin de una operacin concreta. La
norma abstracta, que debe corresponder a la jerarqua del
legitimano, sirve para establecer la fraccin aritmtica de
la universalidad (cuatro quintos, dos tercios, la mitad), mien-
tras que la operacin concreta se proyecta a determinar el
valor de la masa sucesoria y delimitar en ella la zona a la cual
se extiende la proteccin.
La mejora es una institucin nacida en el derecho espa-
ol, luego de la cada del Imperio romano, y que aparece
legislada en las leyes visigticas. El padre tena as, primero,
una porcin disponible -por ej., el quinto de los bienes-,
y luego, sobre el resto, una segunda, que generalmente com-
prenda el tercio. La primera poda adjudicarla a cualquiera,
inclusive a extraos, no as la segunda, que estaba reservada
nicamente para los hijos.
La operacin es explicada por los autores espaoles de
esta manera: se divida el acervo sucesorio en quince partes,
llamadas onzas. De ellas es extrado el quinto, es decir, tres,
para formar la cuota libre, y de las doce restantes la mejora
consista en el tercio, o sea, cuatro. De esta forma el cau-
sante tena sobre tres de las quince onzas plena disposicin,
pudiendo legarlas aun a extraos; pero si quera adems
beneficiar a un hijo poda asignarle de las doce restantes el
tercio, es decir, cuatro onzas.
El instituto, que tuvo vigencia en nuestro pas hasta la
sancin del Cdigo Civil, fue dejado de lado con la categ-
rica disposicin del art. 3605, donde se establece: De la #m-
cin d~polribie el testador puede hacer los legados qw estime
conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legitimas.
Ninguna otra porcin de la herencia puede ser detrada para
mejorar a los herederos legtimos.
Como ha de verse, el legislador ha cuidado de defender
vigorosamente el derecho a la legitima, consagrando a ese fin
distintos medios de proteccibn.
Coherentemente con lo dispuesto en el art. 3714, donde
se define a los legitimanos como aquellos a quienes se re-
serva en los bienes del difunto una porcin de la cual no
pueden ser privados sin justa causa de desheredacin y con
la limitacin de facultades preceptuada por el art. 3591, que
impide al testador disponer ms all de su porcin, se enfa-
tiza en el art. 3598 la inviolabilidad de la legtima.
Dispone la norma citada: El testador no puede imponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas decla-
r ada en este titulo. Si lo hiciere, se tendrn por no escrita.
Conviene advertir que el codificador, consecuente con
la solucin general adoptada en materia testamentaria en el
art. 3608, se ha apartado aqu de lo resuelto con relacin a
las condiciones prohibidas, que dejan sin efecto el acto jur-
dico (arts. 530 y concs.) .
Conviene advertir, tambin, que en rntrito a la posibi-
lidad de establecer indivisiones testamentarias por el cau-
sante, permitidas por el art. 51 de la ley 14.394 (supra,
nQ 293), el principio de intangibilidad de la legitima deja de
ser absoluto frente a la derogacin que aquella norma htm-
duce.
Otra norma vinculada a la anterior, que ampara
legftima, es el art. 3599. Ali se dispone que toda en^^
o pacto sobre la legitima futura entre aquellos que la declaran
y los coherederos forwsos, es de ningn valor.
El precepto resulta, a su vez, un corolario de la prohi-
bicin de pactos sobre herencias futuras establecida por los
arts. 1175 y 3311 (supra, nQ 7).
La segunda parte de la norma trascrita prev el su-
puesto de que la renuncia hubiera sido onerosa, estable-
cindose : Los herederos pueden reclamar su respectiva legi -
tima; pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido
por el contrato o renuncia.
Como a su tiempo lo advirti Segovia, la restitucin por
el legitimario debe hacerse colacionando el valor de lo reci-
bido, es decir, imputndoselo a su legtima como si fuera
un anticipo de ella.
11. LEGITIMARIOS EN EL DERECHO ARGENTINO
Segn lo establecido en el art. 3592, tienen una porcin
legitima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden
y modo determinado en los cinco primeros captulos del ttulo
anterior.
De modo tal que, conforme a la enunciacin que haca
el Cdigo con anterioridad a la ley 23.264, completada con
las previsiones de la ley 19.134, reguladora de la adopcin,
los legitimarios en nuestro derecho eran los siguientes: a ) des-
cendientes legtimos; 6 ) hijos adoptivos; c ) descendientes
legtimos o extramatrimoniales del hijo adoptivo; d ) ascen-
dientes legtimos; e) padres adoptivos; f ) cnyuge; g) hijos
extramatrimoniales; h) padre natural; i ) nuera viuda.
La porcin asignada a cada orden de legitimarios era
la siguiente :
a) Descendientes legtimos.
La legtima asignada a los descendientes legtimos com-
prenda las cuatro quintas partes de la herencia (art. 3593,
en su anterior redaccin).
Conviene destacar qiie la cuota asignada por nuestro
Cdigo, la ms alta de la legislacin comparada, se elevaba
aun ms en el caso de concurrencia de hijos legtimos con
extramatrimoniales. En efecto, con deplorable tcnica legis-
lativa, en la derogada ley 14.367 se estableca que en el su-
puesto la porcin disponible del causante se reduca a la
dcima parte de su acervo (art. 9) .
b ) Hijos adoptivos y sus descendientes.
El hijo adoptivo, por la asimilacin establecida por la
ley 19.134, tena derecho a la misma porcin legtima que
los descendientes legtimos. A su vez, los descendientes leg-
timos q extramatrimoniales del adoptado heredaban por re-
presentacin al adoptante y eran herederos forzosos (art. 25,
ley 19.134).
c) Ascendientes legtimos.
Tenan asignada como legtima las dos terceras partes
de la herencia (art. 3594, ahora sustituido).
d) Padres adoptivos.
La legtima de los padres adoptivos era igual a la de
los padres legtimos. Debe advertirse, no obstante, que 10s
adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiera
recibido a titulo gratuito de su familia de sangre (art. 24
de la ley 19.134). De manera que de existir dicha clase de
bienes en el patrimonio hereditario, deban exclurse a los
fines de determinar la legtima.
e ) Cnyuge.
El cnyuge tena asignada como porcin legtima, al
igual que en el sistema vigente, la mitad de los bienes de
la herencia, aunque fueran gananciales. Aqu deba tenerse
en cuenta, tambin, que en caso de concurrencia con descen-
dientes legitimos, el cnyuge era excludo de los bienes ga-
nanciales que hubieran correspondido al causante (art. 3 576,
en su redaccin anterior).
f ) Descendientes extramatrimoniales.
Conforme al art. 3596, ahora derogado, la legtima
de los hijos extramatrimoniales era la mitad de los bienes de
la herencia. Convendr tener presente que tratndose de
nietos extramatrimoniales, que heredaban por representacin,
su legtima haba que referirla a la de su representado. Y
as, el nieto extramatrimonial tena una legtima de cuatro
quintos si era hijo extramatrimonial de un hijo legtimo del
causante, y de la mitad de la herencia si era hijo legitimo
de un hijo extramatrimonial.
g ) Padres naturales.
Segn lo estableca el derogado art. 3597, la legtima
de los padres naturales que hubieran reconocido al hijo na-
tural, cuando ste no dejare descendientes legtimos ni cn-
yuge sobreviviente ni hijos naturales, era la mitad de la he-
rencia. Si slo hubiera quedado viudo o viuda, la legtima
del padre natural era un cuarto de la sucesin.
h ) Nuera viuda.
Aun desconocindole la calidad de heredera, es indiscu-
tible que la nuera viuda y sin hijos constituye una legiti-
maria.
En el rgimen anterior a la ley 23.264, su legtima esta-
ba referida a la asignada a su cnyuge y, por tanto, haba
de distinguirse. Y as, si el marido premuert6 era hi,jo leg-
timo del causante, su legtima la constituan los cuatro quintos
de los bienes de la herencia; por tanto, la legtima de la
nuera era la cuarta parte de aqulla, es decir, un quinto. En
cambio, si el marido premuerto era hijo extramatnmonial
del causante, su legtima la constitua la mitad de los bienes
y, por ende, la legtima correspondiente a la nuera viuda
alcanzaba a un octavo de la masa.
4601 1. Los LEGITIMARIOS.
Como un corolario obligado de la equiparacin estable-
cida por la ley 23.264, aparece una nueva integracin de los
rdenes de legitimarios. El nmero de stos ha quedado
reducido como consecuencia de la derogacin expresa de los
arts. 3596 y 3597, y la sustitucin de los arts. 3593 y 3594.
Conviene advertir, adems, que por inadvertencia no se mo-
dific el art. 3592, el que ahora debe leerse sustituyendo la
mencin cinco primeros captulos del titulo anterior por la de
tres primeros captulos del titulo anterior, en virtud de la
derogacin de los arts. 3577 a 3584, que integraban los cap-
tulos cuatro y cinco de dicho ttulo.
De manera tal que, conforme a la enunciacin que esta-
blece el nuevo sistema del Cdigo, completado con las pre-
visiones de la ley de adopcin, tambin stas debidamente
adecuadas, actualmente los legitimarios en nuestro derecho
son : a) descendientes; b ) ascendientes ; c ) padres. adoptivos ;
d ) cnyuge; e ) nuera viuda.
a ) Descendientes.
Tal como lo dispone el art. 3593, en su nueva redaccin
que elimina las calificaciones de filiacin, la porcin legtima
de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes
a la muerte del testador y de los que ste hubiere donado,
observndose en su distribucin lo dispuesto en el art. 3570.
Aunque parezca ocioso sealarlo, los descendientes del
adoptado, cualquiera que sea su filiacin, ejerciendo la repre-
sentacin gozan de la misma porcin que su ascendiente.
b ) Ascendientes.
Segn el nuevo art. 3594, la legtima de los ascendientes
es de dos tercios de la sucesin- y de los bienes donados,
observndose en su distribucin lo dispuesto por el art. 3571.
c ) Padres adoptivos.
La legtima de los padres adoptivos sigue siendo dos ter-
cios de la sucesin, con la misma limitacin que en el rgi-
men anterior, esto es, que en su clculo deben exclurse los
bienes que el adoptado hubiere recibido a titulo gratuito de
su familia de sangre.
d ) Cnyuge.
Como en el rgimen anterior tiene asignada como por-
cin legtima la mitad de los bienes de la herencia, aunque
fuesen gananciales. Debe advertirse que, en el rgimen actual,
la' concurrencia de descendientes, cualquiera que sea su filia-
cin, excluye al cnyuge de los gananciales correspondientes
al causante (art. 3576).
e ) Nuera viuda.
Su le@ima, desde la vigencia de la ley 23.264, es siem-
pre la quinta parte de los bienes de la herencia, ya que
resultan improcedentes las distinciones que determinaba el
rgimen anterior.
Corolario de la aplicacin de los principios que rigen
la sucesin ab intestato, segn lo determina el art. 3592, son
las dos consecuencias que a continuacin se examinarn.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los rde-
nes que excluyen a otros, privan a stos de legitima. As,
concurriendo descendientes, los ascendientes carecern de por-
cin legitima.
En segundo lugar, concurriendo distintos rdenes no ex-
cluyente~, los que tengan asignada una legtima menor que-
darn amparados 'por la ley, conforme a la presencia del
legitimario de mayor porcin, dentro de la fraccik aritm-
tica de este ltimo. Importa recoger aqu la observacin
de Rbora, quien sealaba que la expresin de que "la leg-
tima menor se toma de la mayor", es inexacta, a pesar de la
boga que ha alcanzado; no es exacto, en efecto, que estable-
cida la fraccin que como legtima corresponde a los des-
cendientes y dentro de esta fraccin (4/5), haya qiie tomar,
por ejemplo, la porcin que corresponde al cnyuge (1/2).
Lo exacto sera decir que dentro de los lmites 4 que se
extiende la proteccin otorgada por la ley -lmites que se de-
terminan conforme al derecho del heredero que tenga asegu-
rada una porcin mavor- se establece la fraccin pertene-
ciente a cada heredero.
111. MODO DE CAJ,CULAR LA LEGITIMA
A diferencia de otras soluciones que ofrece el derecho
comparado, entre nosotros la legtima es siempre de domi-
nio: el legitimario recibe una porcin: del ~atrimonio en
plena propiedad. En otros ordenamientos, en cambio, el de-
recho puede traducime en una adjudicacin en usufructo, 10
que complica extraordinariamente la trasmisin y divisin
de los bienes.
El Cdigo indica, en la primera parte del art. 3602, el
modo de determinar la legtima. All se establece: Para fijar
la legtima se atender al valor de los bienes quedados por
muerte del testador. Al valor lquido de los bienes heredi-
tarios se agregar e2 que tenan l a donaciones, aplicando las
normas del art. 3477.
De manera tal que la formacin de la masa atender a
lo siguiente: a ) la determinacin de los bienes en poder del
causante, a su fallecimiento; b ) la deduccin de las deudas;
c ) la determinacin de los bienes donados por actos entre
vivos; d ) la valuacin de esos bienes.
464. a ) DETERMINACI~N DE LOS BIENES EXISTENTES
AL FALLECIMIENTO.
Todos los bienes que formaban el patrimonio del di-
funto, a su fallecimiento, han de computarse para la for-
macin del caudal. Es la masa hereditaria, con el sentido
que ha sido examinada al tratar el contenido de la sucesin
(supra, no" 30 y SS.), con la particularidad de que de ella
han de deducirse las deudas.
Convendr advertir que dentro de la masa debern com-
putarse los bienes existentes al fallecimiento, no importando
que el causante hubiera dispuesto de ellos por legados, aunque
se considere que el legatario es propietario del legado desde
la muerte del causante (art. 3766). De igual forma, debern
tomarse en cuenta los crditos del causante contra uno de
los herederos, aunque estos crditos se extingan por confu-
sin cuando la aceptacin es pura y simple.
Como se comprende, es imposible ofrecer una enumera-
cin pormenorizada de todos los bienes a computarse. Ms
sencillo, en cambio, resulta destacar algunos supuestos de
exclusin.
Deben exclurse, en primer trmino, los crditos que
resulten incobrables por la insolvencia del deudor, ya que
su valor es nulo. Sin embargo, deber distinguirse el su-
puesto de aquellos cuya efectivi-cin es simplemente du-
dosa, los cuales debern ser tomdos por su valor venal, y
no por el nominal.
b
En cuanto a los crditos condicionales, ellos carecen de
valor actual, y por tanto, no pueden tomarse en considera-
cin. En caso de que se cumpliera la condicin, cobrarn
valor y deber hacerse, por ende, una liquidacin comple-
mentaria.
Tampoco debern computarse las cosas comunes de la
herencia, mentadas en el art. 3473, es decir, los ttulos hono-
rficos del difunto, su correspondencia, los manuscritos que
deje, retratos de familia, etc. Esto es, quedap comprendidas
dentro de la restriccin las condecoraciones militares, ttu-
los acadmicos o diplomticos, los originales de una obra
cientfica o literaria de la cual fuera autor el causante, y
todos aquellos objetos cuyo valor es esencialmente de afec-
cin y no pecuniario.
En cuanto a los frutos, solamente debern computarse
los civiles ya vencidos y los naturales percibidos al momento
de la mwrte. Va de suyo que los producidos con posterio-
ridad al fallecimiento del causante son de propiedad de los
herederos desde el momento de la apertura y estn, por ende,
excludos de la masa a computarse.
De los bienes a que se ha hecho referencia, debern
deducirse las deudas para establecer, tal como lo ~recepta
el art. 3602, el valor lquido de ellos. Aunque parezca ocio-
SO, importa sealar que la deduccin se hace de los bienes
que integran el patrimonio del causante, y no sobre las dona-
ciones, ya que stas no estn afectadas al pago de las deudas
de aqul.
Uniformemente nuestra doctrina cuida de sealar que
las deudas deben ser probadas fehacientemente, y que no
basta el mero asentimiento de los herederos para tenerlas por
vlidas. El motivo es bien simple, ya que si se admitiera el
simple reconocimiento de los herederos, stos podran simu-
lar deudas en favor de los terceros y disminur as la porcin
disponible en detrimento de los beneficiarios de legados o
donaciones.
Interesa advertir que la deduccin no comprende las
cargas de la sucesin. Como ya se ha visto (supra, nQ 280),
stas son obligaciones que nacen con posterioridad al falleci-
miento del causante, originadas como un efecto necesaric
de la sucesin. Asumen la cansideracin de cargas, por tanto,
todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias
para determinar qu bienes son los que integran el patri-
monio del causante, cul es el valor de ellos, cmo han de
distriburse y, por ende, el honorario correspondiente a las
labores de los profesionales que han llevado adelante el tr-
mite sucesorio.
En cuanto a los gastos de sepelio, el art. 3795 establece
que debern sacarse de la porcin disponible.
A los bienes existentes en el acervo del causante, habr
que agregar los que ste hubiera donado en vida. Se obtiene
de esa forma la reconstruccin total del patrimonio, aunque
de manera ficticia.
Conviene remarcar que habrn de tomarse todas las do-
naciones, sea a herederos o a extraos, y cualquiera que
fuera su ndole.
Debe advertirse que si se tratara de donaciones remu-
neratorias, estarn exentas de la computacin, salvo que
excedieran el justo valor del servicio que las motivara, en
cuyo caso el excedente quedar alcanzado. De igual forma,
quedarn comprendidas las donaciones con cargo, en la parte
que excedan el valor de ste si fuera apreciable ei dinero.
467. d) VALUACIN DE LOS BIENES.
Para determinar el valor de los bienes, debern tasarse
al momento de la apertura de la sucesin. Ha de tenerse en
cuenta que esa diligencia debe practicarse con intervencin
de todos los interesados, no bastando el avalo que se hu-
biera hecho en el juicio sucesorio con la sola presencia de
los herederos.
En cuanto a las donaciones, el sistema original del C6-
digo ha sufrido modificaciones, ya que en aqul los valores
se determinaban al tiempo en que la liberalidad se haba
realizado. La solucin de Vlez, que sigui a la letra lo esta-
blecido por el art. 648 del proyecto espaol, era perfecta-
mente admisible en tiempos de estabilidad econmica. Em-
pero, las vicisitudes de nuestra moneda, en un proceso de
constante desvalorizacin, pusieron de resalto las consecuen-
cias injustas derivadas de ese criterio.
hley 17.711 ha modificado la noma, estableciendo
en el art. 3602 que la determinacin de los valora debe
hacerse al momento de la apertura de la sucesin. Como
surge del mismo texto, la solucin concuerda con la adop-
tada en materia de colacin (supra, nQ. 350 y SS.).
Hemos dicho al definir la legitima (supra, nQ 451), que
ella constituye un derecho vigorosamente protegido por el
legslador con diversos remedios, algunos de los cuales han
sido ya examinados.
Se han visto, en primer lugar, las acciones de ~~
y reduccin conferidas contra la particin hecha por testa-
mento (supra, n 9 7 2 ) . En. los pargrafos precedentes se ha
examinado la prohibicin impuesta al testador de establecer
gravmenes o condiciones a la legtima, asegurando de esa
forma su intangibilidad (supra, nQ 457), y la irrenunciabi-
lidad a la legitima futura e invalidez de los actos que se reali-
zaran contraviniendo la norma (supra, nQ 458).
Dichos remedios no agotan las previsiones del legislador
tendientes a proteger la legtima. Junto a ellos, el Cdigo
prev otros medios de resguardo que son los siguientes: a) la
opcin conferida al heredero en el supuesto de legados de
usufructo a de renta vitalicia; b) la presuncin de gratuidad
de determinadas trasmisiones hechas por el causante en fa-
vor de sus legitimarios; c) la accin de complemento de la
legtima; y d) la accin abierta en el supuesto de pretericin
de herederos legitimarios.
En lo que sigue habremos de ocuparnos de las tres pri-
meras. La restante ser examinada al considerar las dispo-
siciones testamentarias (Urfra, nq 659) .
IV. LEGADOS DE USUFRUCTO O DE RENTA
VITALICIA
Puede ocurrir que el causante, en lugar de disponer la
plena propiedad del bien, haya realizado un legado de usu-
fructo o de renta vitalici~. El supuesto planteara el difcil
problema de determinar si la disposicin lesiona o no la
porcin legtima de los herederos, ya que resulta imposible.
precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida
a un tCrmino de duracin incierto.
Para resolver la dificultad nuestro Cdigo ha apelado a
una solucin tomada del derecho francs, consistente en
otorgar al heredero una opcin en el cumplimiento d e la
manda. Dispone el art. 3603: Si la dtSposzcln testamenta-
ria es & un usufruct~, o de una renta vitalicia, cuyo valor
exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos
legtimos tendrn opcin a ejecutar la disposicin testamen-
taria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible.
Los alcances de la opcin conferida al heredero han
provocado discrepancias, tanto en la doctrina francesa como
en la nacional.
Para una posicin, el carcter excepcional de la dispo-
sicin slo autoriza a aplicarla restnctivamente. Por tanto,
el heredero nicamente podr ejercer la opcin cuando de-
muestre que el bien cuyo usufructo se ha legado o la renta
vitalicia exceden la porcin disponible y lesionan su leg-
tima. Si no lo demostrare deber cumplir la manda testa-
mentaria.
Para otra posicin, que compartimos, la opcin otor-
gada al heredero cobra vigencia en todos los supuestos que
enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin nece-
sidad de apelar a probanza alguna. Como bien se ha obser-
vado, se despeja de esa manera cualquier incertidumbre y
se evitan discusiones sobre valores. Resulta lgico que sea
el heredero el juez de sus intereses, y nada agravia al legata-
rio si se le entrega toda la porcin disponible, esto es, todo lo
que el causante hubiera podido legarle.
470. DIFICULTADES QUE PLANTEA LA EXISTENCIA DE VARIOS
HEREDEROS.
Va de suyo que si todos los herederos concuerdan en
ejercer la opcin no se produce ninguna dificultad. Ella;
surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que
unos herederos quieran ejecutar la disposicin testamentaria
y otros se acojan a la opcin.
La doctrina ha ensayado distintas respuestas, tratando
de zanjar la dificultad. Una primera posicin sostiene que
deber estarse a lo que decida la mayora. Otra, en cambio,
deiiva la decisin al juez. Una tercera tesis opina que debe
dividirse la manda en proporcin a h parte de cada here-
dero y, de esa forma, unos cumplirn con el pago propor-
cional del usufructo o de la renta, mientras que los otros se
liberarn con la entrega de la parte correspondiente de la
porcin disponible. Para otros, por ltimo, no existiendo
unanimidad desaparece la opcin conferida.
Por nuestra parte, compartimos la opinin de Borda,
que ha manifestado: pensamos que no es posible la divisin
del legado, a menos que haya consentimiento del legatario;
no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de ste
al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos
parece aceptable entregar la decisin a la mayora o al juez,
pues la opcin establecida en el art. 3603 slo se concibe
er, caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que
puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitima-
rio, que pesa su conveniencia, su comodidad y decide con-
forme a ello. Es, adems, un remedio de carcter otcepcio-
nal, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo
ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No pue-
de ponerse en manos del juez lo que es una facultad arbitra-
ria del heredero; si la opcin no se hace por la nica per-
sona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del be-
neficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace
imposible la opcin. Cabe sealar que el Cdigo italiano ha
adoptado precisamente la solucin inversa: basta el reque-
rimiento de uno solo de los legitimarios para que los dems
estn obligados a entregar la porcin disponible. Esta solu-
cin, que no carece de lgica, se funda en que es preciso
dejar siempre a salvo el derecho a la plena propiedad de la
legtima, si n cargas de ninguna naturaleza. Si uno solo de
los legitimarios lo quiere as, los otros deben respetar su
derecho.
Como observa Trasbot, la ndole jurdica del abandonb
de la cuota de ibre disposicin es bastante dificil de deter-
minar. Parece constitur una medida de ejecucin de la pn-
mitiva liberalidad, y no una sustitucin de una nueva libe-
ralidad a la hecha por el difunto, aun cuando la realidad
sea algo distinta. El mismo autor se interroga sobre cul ser
el modo de ejecucin, respondiendo que la tendencia es a
considerarlo como una dacin en pago, si bien ello presenta
dificultades, ya que la dacin en pago supone el acuerdo
de voluntades, y en este caso no se exige el consentimiento
del beneficiario de la liberalidad. Por todo ello, no se trata
de una dacin en pago. Lo nico que puede verse es una
operacin destinada a simplificar la particin, y no un acto
que influya en el fondo del derecho mismo; es una opera-
cin de particin entre el beneficiario y el heredero legtimo.
Corolario de lo expuesto, resulta que el legatario habr
de responder por las deudas hereditarias en la medida en
que debiera hacerlo por su beneficio originario, y que las
cargas y condiciones que pudieran haber pesado sobre la
manda originaria conservan plena vigencia.
Se plantea el interrogante, frente a la redaccin del art.
3603, si la opcin puede comprender tambin el supuesto de
que el legado sea de uso o habitacin La mayora de la
doctrina se inclina por la respuesta afirmativa, fundndose
en la naturaleza equivalente de esas servidumbres personales
con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969 d d
C. Civ.). De manera tal que resulta procedente la opcin,
aunque no est contemplada expresamente por la norma.
473. EXTENSI~N DE LA OPCI ~N A LAS DONACIONES.
De igual forma, el precepto mentado contempla exclu-
sivamente el us~~fmcto y la renta vitalicia constitudos me-
diante disposicin testamentaria, sh tener en cuenta la posi-
bilidad de que dichos derechos hayan sido establecidos por
contratos celebrados en vida del de cujus.
Entendemos que nada indica que deba seguirse un cri-
terio distinto y, por tanto, la opcin conferida al heredero
incluir& tambin los supuestos de usufructo o renta vitalicia
nacidos por donacin del causante.
V. TRASMISION DE BIENES A LOS LEGITIMARIOS
La posibilidad de maniobras del causante que, con el
objeto de beneficiar a alguno de sus herederos, ocultara la
gratuidad de la trasmisin de bienes bajo el velo de una
apariencia onerosa, no escap a las previsiones de Vlez. El
codificador, siguiendo la enseanza francesa, estableci pre-
sunciones para determinados actos, sometindolos a reduc-
cin. Pero, como hemos de verlo, no fue consecuente con su
modelo e incurri en una infidelidad que origin arduas
dificultades de interpretacin.
475. ANTECEDENTES FRANCESES.
En el antiguo derecho francs las normas protectoras
de la reserva no alcanzaban a los actos onerosos realizados
entre el causante y alguno de sus herederos, aunque el ca-
rcter no gratuito derivara de la imposicin .de un usufructo
o de la constitucin de una renta vitalicia.
Posteriormente, como un corolario de la igualdad esta-
blecida entre todos los hijos y para evitar que ella fuera
burlada por actos simulados, se estableci la prohibicin de
las enajenaciones hechas por el causante en favor de sus he-
rederos cuando fuera con cargo de renta vitalicia o imputar
el precio a fondo perdido. La ley del 17 nivoso, ao 11, que
tan violentamente reaccion contra los antiguos privilegios
feudales, al establecer la prohibicibn dej exceptuada de
ella la hiptesis de las enajenaciones consentidas por los he-
rederos. En el art. 26 dispona: "Todas las donaciones con
cargo de una renta vitalicia o ventas a capital perdido (d
fonds perdu), en lnea directa o colateral a uno de los here-
deros presuntivos o a sus descendientes, quedan prohibidas,
a menos que los parientes del mismo grado del adquirente o
de los grados ms prximos intervengan en ellas y las con-
sientan".
Esta disposicin es el antecedente tomado por los re-
dactores del Cdigo Napolen, quienes debieron reaccionar
ante una ley del Consulado dictada en marzo de 1800, que
pareca haber derogado la restriccin anterior. Poniendo
coto a las posibles maniobras elusivas y echando mano al
antecedente del 17 nivoso, se dispuso autorizar los actos entre
el causante y sus legitimarios, siempre que estuvieran den-
tro del alcance de su porcin disponible y reputndolos gra-
tuitos. Pero, superando las previsiones del antecedente, se
agreg a ellas el supuesto del usufructo.
Se estableci as en el art. 918 del Cdigo francs: "El
valor en plena propiedad de los bienes enajenados, sea con
cargo de renta vitalicia, sea a fondo perdido o con reserva
de usufructo a un heredero en la lnea recta, se imputar en
la parte disponible y se har colacibn del resto, si lo hay, a la
masa general. Esa imputacin y colacin no podrn pedirla
aquellos sucesores en lnea recta que hubiesen consentido
tales enajenaciones y en ningn caso por los sucesores de la
lnea colateral".
Con la disposicin trascrita se persigue la proteccin
de los legitimarios, presumiendo la gratuidad de los actos de
trasferencia. Dadas las circunstancias connotadas por la nor-
ma se invierte el mus probandi, exceptuando a los legiti-
manos interesados de la obligacin de probar el vicio. Im-
porta advertir que, para muchos autores, la presuncin es
jhr et de jure, no admitiendo prueba en contrano, f u~~dn-
dose para ello a ms de la d;sposicin de marras 10 esta-
blecido en el art. 1352 del mismo Cdigo, segn el cual no
se admite probanza alguna contra las presunciones legales
cuando en virtud de ellas se anulan ciertos actos. Los autores
modernos se han vuelto contra ese criterio interpretativo,
sosteniendo que el carcter excepcional de la disposicin del
art. 918 debe conducir a reconocer a la presuncin instituda
un carcter simple y a permitir al sucesor que ha tratado con
el de cujus que pruebe el sentido sincero de la operacin
que, en el caso especial, ha tenido lugar a ttulo onerosa.
stos son los antecedentes franceses. Hemos de ver, en
lo que sigue, cmo fueron trasvasados a nuestro cdigo.
Como ya hemos dicho, Vlez se apart del modelo fran-
cs al encarar la solucin del problema. Tal como lo redac-
t, el art. 3604 del Cdigo dispona: Si el testcuior ha entre-
gado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno
de los herederos legtimos, aunque sea con cargo de una
renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bie-
neJ ser imputado sobre la porcin dGponible del testador,
y el excedente ser trado a la masa de la sucesin.
Esta
imputacin y esta coluin no podrn ser demandadas por
los herederos legtimos que hubiesen consentido en la enaje-
n d n , y a ningn caso por los que no tengan designada
por la ley una porcwn legtima.
La simple comparacin entre el precepto de Vlez y el
art. 918 del Cdigo francs pone de manifiesto la diferen-
cia existente entre ambos. Nuestro codificador no se redujo
simplemente a traducir el vocablo soid del modelo, sino que
le antepuso la conjuncin adversativa aunque, con lo cual la
norma evada notoriamente .los l t e s previstos por la regla
francesa. 'Este aditamento origin no pocas dificultades en
ra tarea de los intbrpretes y los ensayos de explicacin se
perfilaron en dos direcciones.
Un sector de nuestra doctrina consider que el art.
3604 era simplemente una reproduccin del texto francs
que creaba, como ste, una presuncin de gratuidad para las
trasferencias revestidas externamente de caracteres onerosos,
por tener como contraprestacin el usufructo o la renta
vitalicia. No obstante la aparente enfatizacin que surgira
del vocablo aunque, intercalado en el perodo gramatical, la
interpretacin histrica, lgica y sistemtica de la norma no
autorizara a comprender otros supuestos. Se aduca, ade-
hs, en defensa de esta tesis, que adoptar la posicin con-
traria implicara tanto como consagrar una incapacidad para
contratar entre el causante y sus legitimarios, ya que no
podran hacerlo sin requerir la conformidad de los otros suce-
sores como lo requiere el final del precepto. Por otra parte,
se hacia notar que resultaba absurdo que un cdigo que
peca de casusmo apelara a un medio tan indirecto y epi-
sdico para establecer semejante incapacidad. Finalmente,
junto al razonamiento de que si la norma se aplicara a cual-
quier enajenacin sin comprender la calificacin prevista
por ella, carecera de fundamento puesto que no habra ra-
zn para presumir la gratuidad, y que ella resultara i nj ~st a
en los casos de evidente reciprocidad.
Otros, en cambio, entendieron que el texto en cuestin
comprenda a toda clase de contratos onerosos. Se fundaron
para ello en la interpretacin gramatical del articulo, adu-
ciendo que la inclusin de la conjuncin aunque no prove-
na de una inadvertencia del codificador ni de una infide-
lidad en la traduccin, sino de un deliberado propsito de
dar al precepto un alcance distinto del modelo. Adems de
la referencia hecha por la nota a los contratos onerosos,
entendan que la aplicacin del artculo a todos los supues-
tos de contratos no gratuitos era indispensable para lograr
la finalidad de proteger a los le,itimarios contra las simula-
ciones encaminadas a otorgar v f ntajas indebidas. Dichas si-
mulaciones podan realizarse no slo en la forma prevista
por el modelo francs, sino tambin apelando a cualquier
otra, y bastara ello para que -al eludir los dos supuesta
particulares- los legitimarios se vieran en la necesidad de
probar la simulacin, con todos los inconvenientes que ese
temperamento traera aparejados.
Los trminos de la discusin que dejamos apuntados, fue-
ron los mismos que exhibi la doctrina jadicial. La disputa
ha sido zanjada con la modificacin introducida por la ley
17.71 1 al controvertido texto.
El art. 3604, en la nueva redaccin dada por la ley
17.71 1, establece: Si el testador ha entregado por contrato,
en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos
forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitaltk o con
reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado
sobre la porcin dkponible del testador, y el excedente ser
trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta cola-
cin no podrn ser demandadas por los herederos forrosus
que hubiesen consentido: en la enajenacin, y en ningn caso
por los que no tengan designada por la ley una porcin le-
gtima.
Como se advierte, la conjuncin adversativa aunque
-motivo de las discrepancias- ha sido sustituda por el tr-
mino cuando, con lo cual la norma asume idntico sentido
en cuanto a sus alcances que el modelo francs, es decir
que ha quedado restringida a las trasferencias realizadas con
cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo. Adems,
en una correccin de carcter formal, se ha cambiado en la
calificacin de los herederos que pueden entablar la accin
el trmino legtimos por forzosos.
Desgraciadamente, tan slo en ello se ha detenido la
reforma, soslayando otras imperfecciones que debieron co-
rregirse.
En efecto, la desafortunada traduccin de Vlez no fin-
cb exclusivamente en el aditamento del tan criticado aunque,
sino que su infidelidad se proyect ms all. En el art. 918
del Cdigo francs se dispone que el valor en plena propie-
dad de los bienes enajenados ser imputado a la porcin dis-
ponible y se har colacin del resto, concepto muy distinto
del que surge de la redaccin de nuestro codificador, quien
se refiri a la entrega por contrato en plena propiedad de
bienes a uno de los herederos. La contradiccin conceptual
entre trasferencia en plena propiedad de bienes con reserva
de usufructo que haba apuntado Segovia, subsiste.
Por otra parte, en el modelo francs se hace mencin a
las trasferencias realizadas en favor de los descendientes en
la lnea recta, lo que explica la prohibicin de accionar a los
sucesores de la lnea colateral. Este matiz debi ser tomado
en cuenta por los reformadores para que, en lugar de la
simple sustitucin de legittmos por fmzosos, se diera un giro
distinto a la redaccin descargando al precepto del ocioso
perodq con que finaliza. En punto tambin a correcciones
gramaticales debe sealarse, aunque ello no reviste mayor
importancia, que debi sustiturse la mencibn testudor por
la de causante, expresin que es Ia correcta dentro de la not-
ma destinada a funcionar tanto en la sucesin intestada como
en la testamentaria.
478. BENEFICIARIO DEL USUFRUCTO O DE LA RENTA
VITALICIA.
Segn el texto del art. 3604, en su primitiva redaccin,
se haba planteado el problema sobre la titularidad del usu-
fructo o de la renta vitalicia. La dificultad giraba en torno
de establecer si la norma estaba referida tan s610 al supues-
to de que el beneficio se diera en favor del causante o si,
al contrario, ella funcionaba tambin cuando el destinatario
del usufructo o de la renta vitalicia fuera un tercero.
La discusin se vinculaba ntimamente a los alcances
amplios o restrictivos que se le asignara a la aplcabilidad
de1 precepto.
En efecto, si se conceptuaba que el art. 3604 re& plra
todos los supuestos de enajenacin, hubiera o no la consti-
tucin de una renta vitalicia a la reserva de un usufructo, la
titularidad de estos beneficios resultaba totalmente indife-
rente. Lo esencial del acto radicara en computar el carcter
de la operacin, con abstraccin del titular de la reserva
o del cargo.
En cambio, si se aceptaba el carcter restrictivo de la
norma, la titularidad del usufructo o de la renta por parte
del causante constitua el elemento esencial para que fuera
procedente la imputacin y la colacin.
Como es obvio, sta es ahora, con la correccin reali-
zada por la reforma, la nica interpretacin vlida.
Nuestro Cdigo, siguiendo la fuente francesa, admite
que los coherederos puedan pactar, renunciando, con ante-
rioridad a la apertura de la sucesin, a la presuncin estable-
cida. As lc prev la ltima parte del art. 3604, al disponer
que la imputacin y la colacin no podrn ser demandadas
por los herederos forzosos que liubieren consentido la ena-
jenacin.
Como bien se ha observado, las palabras del precepto
no se refieren al consentimiento prestado a la enajenacin,
porque dicha conformidad es innecesaria para el acto en s,
frente al derecho que tiene todo propietario de trasmitir sus
bienes a quien le plazca, mientras no existan incapacidades
de derecho entre las partes. Lo que se quiere mencionar es
el consentimiento al carcter oneroso de la enajenacin.
Agrega Laje que si todos o algunos de los coherederos
saben que el acto es sincero, o sea, si les consta que la con-
traprestacin pertinente ha ingresado o ingresar en el pa-
trimonio del enajenante, no hay perjuicio para ellos y, por
lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operacin, en el
sentido de que posteriormente impugnen el-acto. En conse-
cuencia, nada impide que declaren su conformidad con la
naturaleza onerosa de la trasmisin. El mismo autor seala
que la exteriorizacin de la voluntad de reconocer dicho
carcter no est sujeta a forma alguna, por no exigirla la ley.
Por lo tanto, rige el principio de la libertad (art. 974). La
manifestacin puede ser expresa o tcita (arts. 917 y 918).
La primera puede operarse en el momento del acto o con
posterioridad, y nada se opondra a que fuera previa a l. No
altera la situacin el hecho de que los coherederos prestaran
su conformidad a cambio de algn beneficio recibido del
enajenante o del adquirente.
Finalmente, convendr observar, como en su momento
lo acotamos (supra, nQ 7) , que el reconocimiento de onero-
sidad por los legitimarios implica una posibilidad deroga-
toria de la genrica prohibicin de pactos sobre herencia
futura establecida por los arts. 1175 y concs.
VI. ACCIONES DE COMPLEMENTO Y
DE REDUCCIdN
A. Accin de complemento
Como se ha dicho (supra, nv 453), la nueva concepcin
sucesoria que aparece a fines de la repblica en Roma, abre
paso a la idea de que el testamento que no favoreca en nada,
o en parte muy pequea, a los parientes ms prximos del
testador era contrario a la piedad, resultando inoficioso e
Impugnable. Aparece as instituda la querela hofficiosi tes-
tanenti, como accin especial, que haca caer el testamento
como si su autor estuviera privado de razn. Los retricos
que informaban ante el tribunal decenviral presentaban el
testamento, en estos casos, como obra de dementes, puato
que solamente as se poda explicar la pretericin de 10s pa-
rientes pr6ximm.
La quereh inofficwsi t e s ~me nt i se diriga contra el
heredero institudo que hubiera adquirido la herencia, y
con ella se obtena la anulacin del testamento declarado
inoficioso, llamndose al heredero forzoso a la sucesin intes-
tada, pero en todo lo dems el testamento no perda pura y
simplemente su eficacia. Aunque los romanistas concuerdan
que en este punto la tradicin es pobre y oscura, se tiene por
cierto que la medida de la invalidez del testamento era
cuestin a determinar por el tribunal, que poda conservar
en todo o en parte las instituciones y la vigencia de otras
disposiciones.
Justiniano slo concedi la querela al heredero forzoso
que hubiera sido completamente omitido en el testamento.
Si reciba algo, pero menos de la cuota que le corresponda,
poda pedir nicamente a los herederos institudos el com-
plemento de su legti~lia mediante la actio mi supplendam
legitimam. Esta respetaba ntegramente al testamento y no
era una accin de herencia, sino una personal para obtener
la diferencia entre lo dejado por el testador y la porcin
legtima.
Dispone el art. 3600: El heredero forzoso a quien el
testador dejase por cualquier titulo, menos de la legitima,
slo podr pedir su complemento.
Aunque la nota del precepto alude a las Partidas y a
la Instituta, la fuente inmediata es el art. 645 del Proyecto
espaol, del cual el nuestro constituye la trascripcin casi
literal.
Justificando la disposicin escriba Garca Goyena: "Por
derecho romano y patrio, para que tuviera lugar la disposi-
cin de este artculo, era preciso que lo dejado fuese por
ttulo de heredero; faltando ste, el testamento era nulo,
aunque se dejase ntegra la legtima . . . se atenda ms al
honor del ttulo, que a la realidad de la cosa o al valor de
lo dejado". Y agregaba: "En el caso de pretericin puede
d
presumirse ignorancia o falta de memoria en el testador;
en el de este artculo, no: deben, pues, ser diversos los efectos
y de mayor trascendencia en el primero que en el segundo
caso".
Convendr advertir que la norma est ubicada a conti-
nuacin del art. 644, donde se estableca: "La pretericin
de alguno o de todos los herederos forzosos en lnea recta,
sea que vivan al otorgarse el testamento o nazcan despus,
aun muerto el testador, anula la institucin de herederos;
pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean inofi-
ciosas".
Como se ve, Garca Goyena imagin una ordenacin
donde, siguiendo las directivas romanas y de las Partidas, el
precepto apareca atenuando los rigurosos efectos asignados
a la pretericin. Dicho de otra forma, si el heredero era
preterido se anulaba la institucin, pero si en el testamento
reciba por cualquier ttulo menos de su legtima, ya no
poda impetrar la nulidad y slo le quedaba el recurso de
reclamar el complemento de aqulla.
Como veremos al considerar el tema en particular (infra,
no" 662 y SS.), Vlez regul la pretericin mediante una
norma que trascriba, casi a la letra, el artculo proyectado
por Garca Goyena. Si hubiera sido fiel al modelo, el art.
3600 debi ubicarlo a continuacin del art. 3715, dando al
precepto el sentido lgico de completar las soluciones para
los dos aspectos de una misma cuestin.
En lugar de ello lo coloc precediendo inmediatamente
a la accin de reduccin que regula el art. 3601, tomado del
cdigo francs, convirtindola en una norma sobreabundante.
En efecto, si se pudo discutir durante el primitivo sis-
tema del Cdigo el alcance del art. 3600, ya que exigir el
complemento de la legitima equivale a solicitar que se mo-
deren o reduzcan las disposiciones testamentarias que afecten
la porcin protegida por la ley y acaso, tambin, las dona-
ciones realizadas por el causante, el tema ha quedado supe-
rado por la nueva redaccin dada al art. 3715. La previsin
del art. 3600 queda ahora subsumida en los genricos alcances
de la primera parte del art. 3601.
B. Accin de reduccin
Cuando las liberalidades que hubiera realizado el cau-
sante, ya sea mediante disposiciones testamentarias o por
donaciones efectuadas en vida, lesionen la porcin legitima
del heredero, debern reducirse hasta dejar intacta sta.
Para ello se confiere al heredero la accin de reduccin,
que podr dirigirse contra las disposiciones testamentarias o
contra las donaciones hechas en vida o, en determinados
supuestos, contra ambas a la vez.
El art. 3601 dispone que las dlsposin'ones testamenta-
rias que mengen la legitima de los herederos forzosos, se
reducirn, a solicitud de stos, a los trminos debidos. A su
vez, los arts. 1830 y 183 1 establecen que se reputa donaciones
inoficiosas las que exceden la parte que el donante poda
disponer, y que sus herederos forzosos podrn demandar la
reduc~in de ellas, hasta quedar cubiertas sus legtimas. Por
ltimo, en la segunda parte del art. 3602 se determina que
no se llegar a las donacwnes mientras pueda cubrirse la le^-
t i ma reduciendo a prorrata o dejando sin efecto, si fuera
necesario, lar disposiciones testamentarias.
Convendr destacar que, no obstante la forma de men-
tarla, la reduccin podr ejercerse no solamente por va de
accin, sino tambin como excepcin. Elo ocurrir cuando
el legitimario, en posesibn de l a. herencia, se negare a cum-
plir las disposiciones testamentarias lesivas de su legtima.
Si el codificador se hubiera mantenido consecuente con
los principios generales que adopt en esta materia, habra
caracterizado a la reduccin como una mera accin personal,
tal como 10 hizo con su semejante, la accin de colacin.
Sin embargo, apartndose del modelo espaol y exage-
rando, tal vez, las soluciones francesas, eligi un criterio dis-
tinto. Conviene advertir que la cuestin aparece resuelta en
una norma destinada a un tema secundario, cual es el de
determinar el momento en que comienza a correr el trmino
de prescripcin. En efecto, en el art. 3955 se dispone: La
accin de reivindicacin que compete al heredero legtinzo,
contra los terceros adquirentes de innuebles comprendidos en
una donacin, sujeta a reduccin por comprender parte de
la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la
muerte del donante.
El mentado precepto reconoce su fuente en Aubry y
Rau, y es la trascripcin casi literal de uno de sus pasajes,
donde dichos autores resuelven el problema del dies a quo
de la prescripcin.
Como observa nuestra doctrina, si el Cdigo hubiera
dicho sencillamente la prescripcin de la accin de reduc-
cEn comienza desde el fallecimiento del cauante, no ha-
bra surgido ninguna dificultad. Pero ha agregado declara-
ciones que asignan a este remedio un carcter manifiesta-
mente persecutorio al llamarla accin de reivindicacin, que
resulta extensible a los terceros.
Algunos autores han pretendido desconocer los efectos
reales de la accin, arguyendo que el nico valor que tiene
el art. 3955 es el de fijar el comienzo del trmino de prescrip-
cin Pero como observa Lafaille, cuya opinin comparti-
mo% dicha interpretacin tropieza con un gravisimo han-
veniente henneeutico: habra que limitar el precepto a una
pa* y declarar, lo que es muy serio para el intrprete, la
derogacin prctica del resto, que es precisamente lo funda-
mental.
Tal vez, la recta inteligencia del precepto se encuentre
en advertir en la reduccin una aglutinacin de acciones.
En ese sentido convendr tener presente que la doctrina
francesa distingue en la reduccin una accin personal y otra
real. Considera que toda donacin incluye, implcitamente,
la condicin de que ella se resolver si excede la porcin dis-
ponible del causante, y que la reduccin opera sobre la base
de esta clusula tcita. Pero al mismo tiempo, triunfante el
heredero en esta accin personal, se abre para l una accin
real que le permite recuperar los bienes de cualquier mano
en que se hallen.
Esta interpretacin que formulamos, permite compati-
bilizar la expresa previsin del art. 3955 y las ideas expuestas
por Vlez en la nota al art. 4023, destinado a legislar sobre
las acciones personales, donde el codificador declara com-
prendidas entre ellas el derecho para pedir la legitima que
corresponde por ley.
Acaso convenga recordar, por ltimo, que ste es tam-
bin el pensamiento de Aubry y Rau, inspiradores de nues-
tro art. 3955. En efecto, los mencionados autores, al consi-
derar las acciones, clasifican la de reduccin entre las que
siendo personales tendrn la virtualidad de resolver sobre la
existencia de un derecho real (Cours, 3+ ed., t. VI, p. 298,
S 746).
El objeto de la accin de reduccin lo constituye, en
primer trmino, los legados y, en segundo lugar, las dona-
ciones.
Con relacin a estas ltimas, convendr marcar que las
comprendidas son lag previstas por el art. 1789, es decir,
cuando haya trasferencia gratuita de la propiedad de una
cosa.
Convendr recordar, tambin, que la donacin debe ser
gratuita, y no remuneratoria o con cargo, salvo en cuanto a
.la parte que revistiera dicha calidad, tal como lo prev el
art. 1832.
485. LEGITIMACI~N ACTNA.
Losrlegitimados activamente, en primer lugar, son los
herederos forzosos del causante.
Interesa advertir que en el sistema originario del C-
digo, la reduccin de las donaciones slo poda ser deman-
dada por los herederos ascendientes y descendientes del do-
nante, que ya existan al tiempo de la donacin.
Esta solucibn, tomada con algunas variantes del art.
2174 de Freitas, se prestaba a la crtica. La restriccin de
la titularidad de la accin a los ascendientes y descendientes
establecida por el art. 1832 era notoriamente impropia, puesto
que quedaba excludo de ella el cnyuge, no obstante tener
una porcin legtima de la cual no puede ser privado.
La ley 17.71 1 se hizo eco de esas crticas, modificando
el texto del art. 1832, cuya redaccin ha sido sustituida por
la siguiente: La reduccin de las donaciones slo puede ser
demandada:
1 ) por los herederos forzosos que existan en la poca
de la donacin; empero, si existieren descendientes que tuvie-
ren derecho a ejercer la accin, tambin competerd el derecho
de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de
la donacin;
2 ) si las donacwnes fueren gratuitas, y no cuando fuesen
remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean
gratuitas.
Como se advierte, la ampliacin del nmero de los legi-
timados activamente para el ejerccio de la accin se proyecta
en dos sentidos. Por una parte, la sustitucin del enunciado
ascendientes y descendientes por el de herederos fonosos
corrige la exclusin del h y v : que resultaba de la norma
primitiva. Por otra, se permite que la reduccin sea ejercida
por descendientes que hubieran nacido con posterioridad al
momento de la donacin. Sin embargo, es de hacer notar
que este ltimo supuesto est condicionado a la existencia
de descendientes nacidos con anterioridad a la realizacin de
la liberalidad.
En segundo lugar, la accin compete a los acreedores de
los herederos legitimarios, en uso de la facultad subrogatoria
conferida por el art. 1196. No es necesario observar que los
acreedores del causante carecen de legitimacin, ya que no
podran atacar las donaciones, que habran salido vlida-
mente del patrimonio de aqul, y en cuanto a los legados
gozan de la prioridad para lograr el cobro de sus crditos.
486. LE~IT'IMACI~N PASIVA.
La accin puede dirigirse contra los beneficiarios de
legados o de donaciones.
Conviene advertir, sin embargo, que tratndose de do-
naciones no ser procedente la reduccin cuando los bene-
ficiarios de ellas sean coherederos forzosqs, ya que en ese su-
puesto la accin ejercible ser la de colacin (supra, nQ 340).
Como se ha visto, el art. 3602 precepta que la accin
de reduccin, cuando se haya lesionado la legtima de los
herederos forzosos, afectar en primer trmino a los legados,
y si reducidos stos no se satisficieran los derechos de los
legitirnarios, se ir contra las donaciones.
La explicacin de la regla es simple y lo advierte nues-
tra doctrina: entre un derecho potencial, en expectativa, y
otro adquirido, debe tener preferencia este ltimo, puesto
que de esa forma se atiende a la seguridad de las transac-
ciones, protegiendo tambin los eventuales derechos de ter-
ceras adquirentes.
Interesa advertir que, pese a la letra del art. 3602, la
reduccin de los legados no ha de operarse necesariamente
por medio del prorrateo, ya que habr de utilizarse una
pauta establecida por el Cdigo para el pago de ellos. En
efecto, segn lo dispone el art. 3795, si los bienes de la heren-
cia o la porcin de la que puede disponer el testador, no
alcanzase a cubrir los legados, se observar lo siguiente: pri-
mero se pagarn los legados de cosa cierta, despus los hechos
en compensacin de servicios, y el resto de los bienes o de
la porcin disponible, en su caso, se distribuir a prorrata
cntre los legatarios de cantidad. De manera tal, entonces,
que aplicando la regla sentada habr de seguirse el camino
inverso para la reduccin, esto es, primero se reducirn los
legados de cantidad, luego los remuneratorios de servicios y,
por ltimo, los de cosa cierta. Va de suyo, por aplicacin del
mismo art. 3795, que dentro de la misma categora de legados
la reduccin ha de hacerse a prorrata.
Con relacin a esto ltimo, convendr advertir que tra-
trqdose de Iegados de cosa cierta, la reduccin se operar
mediante la entrega, por parte de los legatarios a los legiti-
marios, de las cantidades que compensen el excedente, de
manera que permanezca intangible la legtima. Esto sig-
nifica que el legado de cosa cierta no podr trasformarse
nunca en un legado de cantidad, ni los legitimarios podrn
restar de la cosa una parte fsica, aunque admita cmoda
divisin, o pretender establecer sobre ella un condominio.
Dicho en otros trminos, el legado de cosa cierta no es redu-
cible en especie.
Debe tenerse presente que la pauta establecida en el
art. 3795 constituye una regla supletoria de la voluntad del
causante, la que habr de aplicarse en ausencia de disposi-
ciones de ste en contrario. Si el testador hubiera dispuesto
otro orden en la prelacin del pago, deber estarse a 10 dis-
puesto por l, ya que su voluntad, en la rbita de la porcin
disponible, es soberana.
489.
ORDEN DE REDUCCIN DE LAS WNACI ONES.
A diferencia del Cdigo Civil francs, donde existen
normas expresas, nuestro ordenamiento ha omitido deter-
minar el orden en que habrn de reducirse las donaciones.
La ausencia de textos no ha impedido que se admita,
pacficamente, el criterio de efectuar la reduccin siguiendo
el orden inverso a la fecha de otorgamiento de las dona-
ciones, empezando por las ltimas y remontndose a las
anteriores. Para ello se tiene en cuenta que son las ltimas
liberalidades las que han dado lugar al excedente sobre la
porcin disponible, siendo justo que la reduccin enipiece
por ellas. Si hay varias donaciones que hubieran sido efec-
tuadas en un mismo momento, habrn de reducirse a prorrata.
La insolvencia de alguno de los donatarios puede plan-
tear dificultades en algunas circunstancias. Si se tratara de
donacin de inmuebles no habr problema alguno, dado el
carcter reipersecutorio de la accir, de reduccin (infra,
no 493). Pero si la donacin hubiera consistido en una suma
de dinero o cualquier otra cosa consumible o fungible, el
legitimario podra enfrentarse con la insolvencia del dona-
tario, y en ese caso se plantea el interrogante: ltendr que
sufrir la insolvencia el heredero legitimario o, por el con-
trario, podr dirigirse contra el donatario anterior como si
la donacin posterior no se hubiere efectuado?
El mismo problema ha suscitado la preocupaciii de la
doctrina francesa y son vlidas para nosotros, por tanto, algu-
nas de las respuestas ensayadas por ella proponiendo dis-
tintas soluciones. Unas opiniones se han inclinado por el sa-
crifi~io del heredero legitimario, hacindole cargar con la
insolvencia del donatario. Otro sistema propugna no com-
prender la donacin realizada al insolvente en la masa dc
clculo, posibilitando impugnar la donacin anterior; cans-
tituye sta una solucin mixta, con la cual se llega a la dis-
tribucin de la insolvencia entre el legitimario y el donata-
rio anterior. Para otra tesis, por fin, es exclusivamente el
donatario quien ha de sufrir la prdida; por consiguiente,
el heredero forzoso podr dirigirse contra el donstario ante-
rior sin tener en cuenta la donacin posterior.
Compartimos el pensamiento de Trasbot, quien afirma
que si se desecha la solucin mixta - q u e ofrece todos los
inconvenientes de su falta de nitidez-, debe elegirse como
vlida la ltima de las enunciadas, ya que se inspira en un
justificado favor hacia la legtima y armoniza con el efectivo
resguardo de sta.
Los ordenamientos legislativos ofrecen distintas maneras
de concebir la accin de reduccin, la que puede traducirse
en la restitucin del valor de lo donado con si pago en
dinero, o bien, obligando al reintegro de la cosa en especie.
Tanto en el derecho romano corno en el espao!, la do-
nacin quedaba en suspenso, y declarada inoficiosa, el domi-
nio de la cosa donada pasaba al heredero, ya que se consi-
deraba que el causante haba carecido de facultades para
realizar la liberalidad. En el caso de que la reduccin fuera
parcial, se originaba un condominio entre el donatario y el
heredero sobre la cosa donada, en la proporcin del inters
de cada uno. De igual forma, en el derecho francs se ad-
mite la reduccin en especie, producindose la resolucin total
o parcial del dominio de la cosa donada.
Las soluciones precedentes son las que sigili Garca
Goyena, inspirador de Vlez en esta materia. G~ KJ Ya se
ha visto al examinar la -tia jurdica de la accin (supf'a*
nq 483), el art. 3955 ha conferido efectos reipersecutorios a
sta.
Por las distinciones que pueden ofrecerse, ser conve-
niente examinar por separado los efectos de la accin entre
partes, y con relacin a terceros.
Como lo seala Fornieles, debe aceptarse como punto
de partida, siguiendo las ideas corrientes, que la accin de
reduccin resuelve el dominio en la medida necesaria para
cubrir la legtima. Es verdad que el Cdigo sienta el prin-
cipio de que toda donacin es irrevocable, sin admitir ms
que dos excepciones: inejecucin de las cargas o ingratitud,
mas sta es una figura jurdica distinta, que todos los auto-
res tratan separadamente. Agrega que el significado propio
de reducir, es disminur, limitar, y en materia de donacio-
nes traerlas al lmite en que pudieron hacerse, dejndolas
sin efecto en cuanto al exceso, sin que existan razones para
que haya un apartamiento del uso comn del vocablo.
Ello no obstante, para el mencionado autor debe reco-
nocerse al donatario la facultad de detener los efectos de la
accin, desinteresando al legitimario por medio del pago de
la suma necesaria hasta completar su legtima. Funda su po-
sicin, que compartimos, en las siguientes razones :
a) La accin, existente en principio, queda destruda
por falta de inters en quien la intenta. El derecho del legi-
timario es el de recibir un valor equivalente a la cuota partc
que la ley le asigna, sin que sea de necesidad que lo tome
en determinada clase de bienes. El padre que hace particin
por testamento puede colocar en el lote de uno de sus hijos
bienes races y en el lote del otro exclusivamente dinero. Tal
acto sera rescindible si no salvara las legtimas -arts. 3536
y 3 5 3 7 , pero no lo sera por la manera de hacerse la dis-
tribucin -nota al art. 3 5 1 6 , lo que demuestra la posibi-
lidad de cubrir las legtimas con dinero.
b) Al lado de esta consideracin, se presenta otra: el
padre pudo enajenar a ttulo oneroso, trasformando las cosas
en dinero, y tal actitud habra sido inobjetable. La razn
de que se le prohiba donar, es que disminuye su patrimonio
en perjuicio de sus herederos forzosos. La donacin es enton-
ces nula como tal, pero nada impide que valga como acto
oneroso en que el adquirente debe pagar el precio. Es indu-
dable que el donante quiso trasmitir el dominio, y esa vo-
luntad debe jurdicamente respetarse, porque descansa en
un derecho incuestionable; lo que no pudo es trasferirlos
gratuitamente; con exigir entonces el pago, se respetan todos
los derechos.
No se diga, agrega Fornieles, que el argumento prueba
demasiado, porque conducira a colocar el dominio en cabeza
del donatario, no dando al heredero ms que un crdito. El
donatario no tiene el dominio, sino el derecho a adquirirlo
mediante el pago de la suma necesaria para completar la
legitima, que es precisamente la misma suma dentro de
la cual el acto no poda ser gratuito. Aqu, el importe con
que se completa la legtima desempea el papel del precio
necesario para adquirir una cosa prometida por el causante.
c ) La solucin adoptada armoniza dentro del Cdigo
con lo que ste resuelve en materia de revocacin por ineje-
cucin de las cargas. Segn el art. 1857, los terceros pueden
impedir los efectos de la revocacin, ofreciendo ejecutar l a
obligaciones impuestas. Del mismo modo los donatarios y
los terceros impiden los efectos de la accibn de reduccin.
completando la legtima del heredero.
d) Las ventajas prcticas son tan grandes, concluye, que
ante el silencio del Cdigo, bastan para decidir. Dan esta-
bilidad a la adquisicin, evitan constituciones de condomi-
nios, diferencias en la apreciacin del vglor de los bienes,
discusiones sobre mejoras, etc. Aun en Francia, dice Planiol.
las partes mismas prefieten voluntariamente recurrir a esta
medida, siendo frecuente que el reservatario se haga reembol-
sar en dinero el valor de los objetos donados o de la pa*e
atacada por la reduccin.
142 MANUAL DE DER7CHO SUCESORIO
493. RESTITUCI~N DE FRUTOS Y PAGO DE MEJORAS.
Aunque la donacin resultase inoficiosa, el donatario
tiene derecho a los frutos, los que hace suyos a titulo de
dueo, y no de mero poseedor. Como se observa, la distincin
tiene importancia porque el poseedor de buena fe slo hace
suyos los frutos percibidos por l (art. 2423), mientras que
el dueo hace suyos los frutos devengados aunque no per-
cibido~.
Con relacin a los frutos posteriores a la apertura de la
sucesin, se ha suscitado alguna duda, refirindose el pro-
blema al criterio que se acepte sobre el momento en el cual
se revoca el dominio. O dicho de otra manera, si el domi-
nio se revoca de pleno derecho desde la muerte del causante,
tal como lo sostuvo Garca Goyena, o si la revocacin se
produce al interponerse la demanda de reduccin. Debe
entenderse que es vlida la segunda proposicin, ya que
las donaciones tendrn toda su eficacia mientras los here-
deros no ejerzan la accin de reduccin, que es, para ellos,
facultativa.
De manera tal que la restitucin deber operarse desde
el momento de interposicin de la demanda. Convendr
recordar la enseanza de Demolombe, quien escriba: "Es
cierto que el donatario no ignora el vicio de su ttulo y debe
saber que en su origen estaba expuesto a reduccin por la
muerte del donante, si afectara la reserva; pero, tconoce
esa muerte? Y admitiendo que la conozca, esabe si la reser-
va, dadas las fuerzas de la sucesin, se halla comprometida?
Y en todos los casos, est seguro que los herederos intentarn
la reduccin? Y si stos demoran en ejercerla, dejndolo en
aquella confianza, cno es duro obligarle a restituir los frutos
de varios aos, cuando puede ser excusable que no los haya
conser~ado?".
El mismo carcter de dueo que debe reconocerse al'
donatario determina, como corolario obligado, que tenga
derecho a ser indemnizado por todas las mejoras que hubiere
introducido en la cosa, sean stas necesarias, tiles, o sirnple-
mente voluntarias.
Los efectos reipersecutorios conferidos a la accin de
reduccin determinan que, en caso de trasmisin de inmue-
bl e~ donados a terceros adquirentes, &tos deban sufrir los
mencionados efectos y restituir el bien, en la medida en que
se haya agraviado la legtima.
Frente a la categrica solucin que prev el art. 3955,
se suscita en la actualidad un problema interpretativo, de-
rivado de la nueva redaccin dada al art. 1051 por la ley
17.71 1, por la cual se establece: Todos los derechos reales
o personales trasmitidos a terceros sobre un inmueble por
una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del
acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser recla-
madbs directamente del poseedor actual, salzlo los derechos
de loc rerceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea
el acto nulo o anulable.
Agudamente seala Guastavino que, a fin de precisar
el alcance del prrafo final del art. 1051 en esta materia,
conviene sealar cul es estrictamente la vicisitud que afecta
la eficacia de la donacin en caso de inoficiosidad.
Sostiene el mencionado autor que la vicisitud que afec-
ta a las donaciones inoficiosas determinando su ineficacia
no es la nulidad propiamente dicha, sino la resolucin de
los actos que las originaron. Tales donaciones no presentan
en el tiempo de su otorgamiento un vicio capaz de causar su
nulidad. La inoficiosidad y, por ende, la ineficacia de las do-
naciones, depende de acontecimiento futuro e incierto que
puede o no ocurrir, como es la circunstancia de existir al
tiempo de la muerte del donante, sucesores habilitados Pam
Promover la demanda de reduccin por surgir, recin al mo-
mento de la muerte del donante, que se ha dispuesto
de 10 que permite el respeto a la legtima. S610 por el kven.
tario de los bienes del donante fallecido puede determinarse
la inoficiosidad, y slo por la .existencia de legitimarios habi-
litados para la promocin de la accin proceder la reduc-
cin, todo lo cual es incierto al momento de efectuarse la
donacin (arg. arts. 183 1 y 1832, C. C. ) . Por ello, la doctri-
na considera que en toda donacin est implcita la condi-
cin resolutoria para el caso de resultar inoficiosa al tiempo
de la muerte del donante. Desde el punto de vista del am-
paro a los terceros adquirentes consagrado en el art. .lo5 1,
tambin interesa destacar la ndole resolutoria y no anula-
toria de la vicisitud' que afecta a la donacin inoficiosa, pues
no siendo estrictamente un problema de nulidad no cae den-
tro del campo de aplicacin de esa norma y, en consecuencia,
no podran los terceros adquirentes detener la accin reiper-
secutoria fundada en el art. 3955 alegando la proteccin de
su buena fe del art. 1051.
Aade Guastavino, cuyas conclusiones compartimos en
su totalidad, que en razn del carcter resolutorio de la vi-
cisitud que afecta a las donaciones inoficiosas, debe interpre-
tarse que la clusula agregada por la reforma de 1968 al
art. 1051 en materia de nulidades no afecta, estrictamente,
la vigencia del art. 3955, que concede reipersecutoriedad a la
accin de reduccin contra terceros adquirentes, hayan estos
ltimos adquirido el dominio a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
Discurre que, aun prescindiendo de la ndole resoluto-
ria de la vicisitud analizada, existen otros motivos para con-
siderar que sigue vigente el art. 3955. Tanto la proteccin
de los subadquirentes en el art. 1051 como la proteccin de
los legitimarios interesa al orden pblico; en un caso por la
necesidad de garantizar el trfico negocial, y en el otro por
la necesidad de asegurar la legtima cuyos fundamentos de
orden pblico son incuestionables. Desde el punto de vista
de la jerarqua de los pr&cipios interesados, no hay funda-
mento para 'elevar uno sobre el otro.
Tampoco existe justificacin para preferir el principio
del art. 1051 por encima del principio del art. 3955, desde
el punto de vista de los sujetos. Es cierto que el primero de
estos preceptos protege a 10s terceros porque no han sido
partes en el acto invlido y, por tanto, no son culpables del
vicio ca&te de invalidez; pero tambin cabe considerar
que los herederos forzosos son terceros en relacin al acto de
disposicin inoficiosa.
Corolario de lo expresado al considerar la esencia jur-
dica de la accin de reduccin (supru, nQ 483), es que sta
prescribe a los di& aos (art. 4023 y su nota). No incide
sobre ello que se origine a posterirni, como consecuencia dc
la revocacin del dominio, una accin reivindicatoria. Dicho
ms claramente, una v a operada la prescripcin de la ac-
cidn contra el donatario por el trascurso de los diez aos,
queda cerrado e! camino de la accin reivindicatoria.
Lo expresado tiene vigencia, tanto cuando se demanda al
donatario que conserva la cosa en su poder, como cuando
la ha trasmitido a un tercero, caso en el cual habr de accio-
narse contra ambos. Convendr remarcar que lo expresado
no ,implica hacer prescriptible la accin reivindicatoria, ya
que ella es imprescriptible como el dominio que protege,
sino que la imposibilidad de ejercicio derivar de la pres-
cripcin de la accin personal que la precede y la sustenta.
De manera tal que la nica defensa que podra oponerse
para llegar al dominio indiscutido de la cosa, sera el cum-
plimiento del t d n o de usucapin, contado desde el falle-
cimiento del causante.
La posibilidad de que la donacin haya sido encubierta
bajo un acto a ttulo oneroso, plantea caractersticas espe-
ciales. En efecto, en el supuesto habrn de deducirse dos
acciones: la de simulacin, como paso previo, y la de reduc-
cin. Va de suyo que si la primera hubiera prescrito por el
trascurso del trmino bienal, no podr tener andamiento la
segunda.
Finalmente, el art. 4028, con una solucin que no guar-
da coherencia con las adoptadas, establece que la accin de
reduccin conferida a los herederos contra la particin reali-
zada por los ascendientes se prescribe por el trascurso de
cuatro aos.
Nada impide que en virtud de lo establecido por el
art. 19 del C. Civil, la accin de reduccin pueda renun-
ciarse, y que la dejacin de la facultad pueda operarse
expresa o tcitamente (art. 873 ) .
Con relaci6n a esta ltima forma, debe recordarse la
vigencia del principio que establece que la renuncia no se
presume y, por tanto, la voluntad debe surgir inequvoca-
mente de los actos del heredero. Vinculado a esto ltimo se
presenta el problema planteado acerca de si la entrega de un
legado que lesiona la legtima, implica la renuncia tcita de
la accin de reduccin. Compartimos la oposicin de quienes
entienden que en el caso slo podr tenerse como renuncia
vlida cuando se demostrare que el heredero tena conoci-
miento de la cuanta de los bienes y que, no obstante saber
que el legado agraviaba la legtima, cumpli la manda del
causante.
VII. LOS BIENES RESERVABLES
Los arts. 115 y 116 de la Ley de Matrimonio Civil, que
reprodujeron los que llevaban los nmeros 237 y 238 en la
redaccin de Vlez, y el 3590 del Cdigo, regulaban la insti-
tucin de los bienes reservables. Segn ella, el viudo o la
viuda que contraa nuevas nupcias estaba obligado a reser-
var a los hijos de un primer lecho los bienes que hubiera
recibido en herencia de alguno de aqullos.
Esta proteccin otorgada a los hijos del primer o ante-
rior matrimonio, reconoce sus orgenes a partir de Constan-
tino y fue tomada por Vlez de la Novsiia Recopilacin,
siguiendo la tradicin de las leyes castellanas. La idea madre
que envuelve el instituto consiste en que el cnyuge binubo
debe conservar los bienes en su poder, mantenindolos fuera
del comercio o sin poder gravarlos ni trasmitirlos, para que
ellos sean heredados por lm hijos de su primer lecho. Se
establece as, en beneficio de los reservatarios, una sucesin
forzosa, con una regulacin que supera en rigores a la pro-
teccin de la porcin legtima.
Pero si la idea que motiv el instituto responda a prin-
cipios de justicia, ellos no fueron traducidos eficientemente.
En efecto, la reserva en la forma que la legisl nuestro codi-
ficador ofreca muchos blancos para la crtica que son, en
definitiva, los mismos que la han hecho desaparecer de casi
todos los ordenamientos modernos. La excepcin puede en-
contrarse en el Cdigo espaol, que ha regulado minuciosa-
mente la institucin, no obstante lo cual la uniformidad no
es, precisamente, la que identifica la doctrina de los comen-
taristas de aquel pas.
No es extrao entonces que Bibiloni proyectara su su-
presin, aduciendo que la institucin limitativa del derecho
hereditario era econmicamente perjudicial e inconciliable
con un buen sistema hipotecario. Idnticas directivas sigui
el Proyecto de la Comisin de 1936.
Las soluciones de Bibiloni y del Proyecto han sido reco-
gidas por la ley 17.71 1, que derog los arts. 117 y 116 de la
Ley de Matrimonio Civil, y el art. 3590 del Cdigo.
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Nota de jurisprudencia: Pretericin de herederos forzosos, "E.D.", t. 2, p. 358.
T E S T A M E N T O
1. GENERALIDADES. CARACTERES JURIDICOS
Con anterioridad se ha visto que la fuente del llamamien-
to determina distintas clases de sucesiones, pudiendo dis-
tinguirse la sucesin legitima, o intestada, y la sucesin tes-
tamentaria. Esta ltima es la que se regula mediante la vo-
luntad del causante, formulada en el acto unilateral del tes-
tamento.
La cuestin referida a la procedencia de las fuentes, y
a la compatibilidad y prelaciones existentes entre ellas, ha
sido ya examinada. A lo dicho nos remitimos (supra, no'. 374
y 375).
Convendr recordar que mientras que en la sucesin
legtima se sucede, salvo supuestos de excepcin, en el todo
o en una parte alcuota de la herencia, la sucesin testamen-
taria puede implicar el llamamiento al todo, a una parte
alcuota o, tambin, a bienes particulares. Dicho de otra ma-
nera, en la sucesin legitima se sucede siempre a ttulo uni-
tersal, en tanto que en la sucesidn testamentaria puede su-
cederse a ttulo universal o a ttulo singular.
Se ha observado que sera penoso exponer y valorar las
distintas doctrinas que se han ensayado para explicar 10s fun-
dainentos del derecho de testar. Acaso no sea ocioso sealar
que, ptrsiguiendo la explicacin de la sucesin testamen-
taria, ia doctrina giraba en torno de los fundamentos filo-
sficos y racionales del derecho de testar, pero sera ms ajus-
tado decir que lo que se buscaba era su fundamento poltico.
El tema resulta tremendamente seductor, pero excede-
ra los mrgenes de esta obra. Baste por ello aceptar el tes-
tamento como una realidad histrica, estrechamente vincu-
lada con la estructura jurdica y social alcanzada por el
hombre.
Agudamente se ha sealado que si debe haber un su-
cesor, la ley, consagrando una experiencia histrica, puede
designarlo directamente, dentro del crculo de parientes
del de cujz~s, o puede delegar en ste la disposicin total o
parcial de su herencia. Cualquiera que sea la opcin o la
combinacin que de dichas posibilidades exista, el derecho
de testar no es un derecho natural, en el sentido de catego-
ra eterna y absoluta, que se imponga al ordenamiento po-
sitivo prefijndole necesariamente su contenido.
Fundamenta entonces, el testamento, consentir al hom-
hre la posibilidad de establecer de manera jurdicamente re-
levante el destino de la parte disponible de sus bienes para
despues de su muerte.
Con notas coxnuxies, la generalidad de los ordenamien-
tos j~irdicos defihe el testamento como un acto de ltima
voluntad, de disposicin de bienes, esencialmente revocable.
En nuestro Cdigo, los arts. 3606 y 3607 nos permiten
sealar sus condiciones generales, completando dichas pre-
visiones con las respectivas normas concordantes.
Dispone el art. 3606 que toda persona legalmente capaz
de tener una voluntad y de manifestarla, tiene la facultad d~
disponer de sus bienes por testamento, con arreglo a .las dis-
posiciones de este Cdigo, sea bajo el ttulo de institucin de
llerederos, o bajo el titulo de legados, o bajo cualquiera otra
denominacin propia para expresar su voluntad.
Por su parte, definiendo la figura, establece el art. 3607:
El testainento es Iin acto escrito, celebrado con las solemni-
dades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o
parte de stls bienes para desp~ts de su muerte.
Esta definicin marca algunos de los caracteres del tes-
tamento, aunque no agota todos. En lo que sigue, tratare-
mos de precisar e1 alcance de cada uno de stos.
El testamento responde a la conceptuacin del acto ju-
rdico establecida por el art. 944, donde se defne como tales
a los actos voluntarios licitos, que tengan Por fin inmediato
c.stablecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, mo-
dificar, trasj~rir, conservar o aniquilar derechos.
Convendr precisar que el testamento ha de mantener
su naturaleza y su unidad como acto juridiico, no obstante
la posibilidad de que pueda contener distintas disposicio-
nes, ya sea de ndole patrimonial o extrapatrimonial, como
podra ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
la designacin de tutor, etc. Va dicho con ello, que rechaza-
mos la conceptualizacin que alguna doctrina ha ensayado,
expresando que la posibilidad de diversos contenidos quita
a la figura el carcter de negocio tpico, convirtindolo en
un documento que rene una pluralidad de negocios, uni-
ficados slo por la forma y por determinados caracteres co-
munes.
Esta caracterizacin del testamento como acto jurdico
es fecunda en consecuencias, ya que le sern aplicables, co-
mo tal, todas las disposiciones generales que rigen a este,
aunque con la debida adeciiacin que impone naturalmente
su ndole particular.
503. FSRITURA: EXCLUSIN DEL TESTAMENTO
NUNCUPATIVO.
Se exige, en todo caso, que la voluntad del causante
conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer
la certeza de la expresin del testador, eliminando las incer-
tidumbres que surgiran, inevitablemente, si se admitiera
la prueba de testigos o las presunciones.
Como lo seala el codificador en la nota al art. 3607,
los intrpretes, siguiendo el derecho romano, llamaban tes-
tamento nuncupativo al testamento hecho de viva voz, forma
que tambin acept la legislacin de Partidas. Contra esa
posibilidad se volvi Vlez, expresando en la citada nota:
"Aunque esta forma pueda ofrecer ciertas ventajas, no la ad-
mitimos, porque juzgamos imprudente autorizar a los mo-
ribundos a confiar sus ltimas disposiciones, comnmente
muy importantes, a la incertidumbre o a la fragilidad de la
memoria de los testigos, cuando sean muchas las disposicio-
nes del testador, y a todos los peligros de la prueba testimo-
nial".
El testamento es un acto solemne, ya que la voluntad
no consigue el efecto juridico al cual tiende si no se mani-
fiesta mediante las formalidades impuestas por la ley. Se tra-
ta, pues, de exigencias prescritas ad substantiam.
Como se ve, la ley no se ha limitado a exigir un acto
escrito, sino que adems ha impuesto especiales formalida-
des para cada una de las variedades de testamento, exigien-
do que el cumplimiento de ellas resulta intrinsecamente de
&te. As lo dispone el art. 3627, donde se lee: r F e b a de
la observancia de las formalidades prescritnr para la validez
de icn testamento, debe resultar del testamento mismo, y no
de los otroi actos f~obados por testigos.
La solemnidad se justifica por la misma importancia
del testamento. C m o bien se ha sealado, es una adverten-
tia al testador sobre la decisin que va a tomar, desviando la
trasmisin de sus bienes del cauce sealado por la ley. De esa
forma da la seguridad de que se ha llegado a una decisin
definitiva, superando la etapa de los proyectos y de las in-
decisiones, robusteciendo la certeza de las intenciones y evi-
denciando que stas se manifestaron libremente, sin presio-
iies ilcitas o influencias ajenas.
Discrepa nuestra doctrina sobre el contenido del testa-
inento, perfilndose dos posiciones: la que le adjudica una
extensin amplia, y otra que restringe su caracterizacin a la
exclusiva disposicin de bienes.
Para quienes adoptan la conceptuacin amplia, el tes-
tamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales
como extrapatrimoniales. An ms, aceptan como testamen-
to a un. acto de ltima voluntad. desprovisto de contenido
patrimonial, si este est revestido de las formalidades testa-
mentarias. Aducen que si bien el testamento tiene normal-
mente un contenido patrimonial, excepcionalmente el acto
que abarque otras disposiciones tambiCn ser testamento si
rene sus formas.
Otros, en cambio fundndose en los precedentes y en
la preceptiva del Cdigo, entienden como testamento el ac-
to de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone
de todo o parte de sus bienes para despus de su muerte. El
testamento sera, por tanto, una subespecie dentro de la es-
pecie actos de ltima voluntad.
Aceptamos como vlida esta ltima interpretacin, en-
tendiendo que en nuestro ordenamiento pueden tipificar-
se, diferenciadamente, actos de ltima voluntad testamenta-
rios y actos de ltinia voluntad no testamentarios. A estos
ltimos habr que referir todos 10s que no tengan conteni-
do patrimonial, tales como las instrucciones sobre el desti-
no del cadver, el reconocimiento de hijos extramatrimonia-
l a , la designacin d e tutor, eta
4 afirmacin precedente reconoce su sustento en dos
normas del Cdigo. La primera es el art. 3607, donde se da
la definicin legal, inenthndose expresamente el contenido
patrimonial. La segunda es el art. 383, donde se prev la de-
signacin de tutor por los ascendientes mediante testaxneli-
to o por escritura'pblica, para que tenga efectos despus
del fallecimiento, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.
El testamento es un acto estrictamente personal, es de-
cir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por
el testador, y no por otra persona.
En el derecho antiguo y en el espanol era admitido que
se delegase, bajo la f oma de fideicomiso, la facultad de tes-
tar. hi, era frecuente que el causante dejara una suma de
dinero a su ejecutor testamentario, para que ste la aplica-
ra segn sus instrucciones.
Esta posibilidad ha sido expresamente descartada por
nuestro Cdigo, establecikndose en el art. 3619: La dispo-
siciones testamentarias deben ser la expresin directa de la
voluntad del testador. At e no puede delegarlas ni dar poder
a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al
arbitrio de un tercero.
El derecho romano posibilitaba que el testador se remi-
tiera, para la determinacin del sucesor o de los bienes en
que stos deban suceder, a otra declaracin de su voluntad,
que poda formularse con anterioridad o con posterioridad
al testamento, y sin formalidad alguna. Cuando dichas re-
niisiones se hacan con referencia a la institucin de herede-
ros, reciban la denominacin de heredes i nsti tuti o mistico,
)r si lo eran con relacin a los legados la de legato mistico.
Ambas denominaciones sc unificaron en el derecho inter-
medio bajo el nombre comn de testamento Per relationem.
El Cdigo argentino. siguiendo las inspiraciones del
Proyecto espaol de 185 1, ha prohibido expresamente esa
forma testamentaria, imponiendo que la voluntad del cau-
sante quede totalmente expresada en el testamento, indivi-
dualizando con precisin al sucesor y los bienes que ha de
recibir. Dispone el art. 3632: U n escrito, aunque estuviese
fi rmado por el testador, en el C W ~ no anunciase sus distosi-
ciones sino por la simple referencia a u n acto destituido de
las formalidades requeridas por los testamentos, ser de ni n-
gi i n valor.
Debe tenerse preaente, como se ha observado, que la
especialidad no se viola si el testamento est integrado por
ms de un acta revestido de las formas testamentarias, en
tanto todos ellos mantengan unidad y las dispiciones pos-
teriores no resulten incompatibles con las anteriores. Pero
es necesario que todas ellas revistan formas testamentarias.
Tal como lo precepta el art. 5620, toda disposicin que so-
hre institucin de heredero O legados haga el testador, refi-
ritndose a cdulas o papeles privados que &spus de su
muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, ser
de ni ngrl n val or, si en lnc cdulas o papeles no concurren los
reqickitos exigidos para el testamento oldgrafo.
Conviene observar que la especialidad no se viola si es
necesario acudir a pruebas extrnsecas, siempre que stas sean
meramente aclaratorias de la genuina voluntad del causante'
expresada en el testamento (infra, no 539).
508. UNILATERALIDAD: I ~ R O H I B I C I ~ ~ ~ DE LOS TEST AMEN^
CON JUNTOS.
Hasta la unci6n de nuestro sigo estaban perriiitidos
10s testamentos conjuntos o mancomunad^, cs decir, 1-
otorgados por ms de una persona en un mismo acto testa-
mentario. Dentro de esta variedad de testamento pueden dis-
tinguirse tres especies: a) testamento simultneo, que se ex.
tiende en un mismo acto, sin que medien otras circunstan-
cias que vinculen entre s las expresiones de voluntad, y dis-
poniendo cada tesador en forma distinta e independiente;
6) testamento recproco, que es aquel por el cual los otor-
gantes se instituyen recprocamente; y c) testarncnto corres-
pectivo, cuando las disposiciones del uno estn fundadas en
las del otro, en recproca relacin.
Vlez prohibi los testamentos conjuntos, estableciendo
en el art. 3618: Un testamento no pzcede ser hecho en el mis-
mo acto por dos o ms personas, sea en favor de un tercero,
sea a ttulo de disposicin recproca y mutua.
Interesa' destacar que la prohibicin no debe conside-
rarse extendida a los testamentos que puedan hacer varios
testadores, en actos separados, y por los cuales se benefician
recprocamente, o lo hagan en favor de idnticos beneficia-
rios. Como lo observa la doctrina, la mancomunacin tiene
que ser necesariamente material, en el sentido de tratarse
de un solo testamento otorgado por dos o ms personas. Pe-
ro ello no impide la unin meramente fsica, tal la que re-
sultara de haber testado dos personas en una misma hoja
de papel, una a continuacin de la otra.
Con referencia al fundamento de la prohibicin, anota
Cicu que es doctrina comn que ella se basa en el fin de ga-
rantizar la espontaneidad de la voluntad y la libertad de la
revocacin. La espontaneidad del querer desaparecera en el
testamento conjunto, porque ste supone un previo acuerdo
y por lo mismo una influencia reciprota de las volun'tades,
refirindose la prohibicin al rechazo del pacto sucesorio.
La libertad de revocacin seria atacada, porque el acuerdo
de hacer el testamento supondra acuerdo de no modificarlo
ms que de comn consentimiento.
508 / 1. VALIDEZ DE TESTAMENTOS CON JU- REI)ACTADOS
EN EL EXIRAN JERO.
Lo expuesto precedentemente est referido a los tes-
tamentos otorgados en nuestro pas. Las dificultades se sus-
citan cuando debe determinarse la validez, entre nosotros,
de un testamento conjunto redactado en otro pats que admi-
ta esa posibilidad.
El debate en la doctrina francesa, que se ha ocupado
extensamente del tema, gira en tomo de si el problema se
traduce en una cuestin de fonna o de fondo. Para un sector,
que pareciera mayoritario, el art. 968 del Cdigo Napolen
-fuente de nuestro art. 3618- impone una mera regla de
forma, y no de fondo.
Desde esa perspectiva, admitiendo que si el motivo sus-
tancial de la prohibicin se inspira en garantizar la genuina
espontaneidad del querer, resulta de plena aplicabilidad el
adagio locus regit actum, puesto que la ley del pais donde el
testamento se ha otorgado es la que decide cules son las
formas que pueden comprometer la libertad - testamentaria.
El nico pronunciamiento judicial que conocemos, un
fallo de la Cmara 2a de la Capital, admiti la validez & un
testamento conjunto realizado en Dinamarca, en el cual am-
bos cnyuges se instituian recprocamente.
?onvendr advertir, como lo hace Fomieles, que lo ex-
presado se vincula exclusivamente con la forma. Nada em-
pece, por tanto, a que si las disposiciones contenidas en el
testamento afecten el orden pblico, el juez argentino puc-
da declarar su inaplicabilidad.
509. REVOCARILIDAD: SUPRESIN DE LAS CLAUSULAS DE Cm-
TELA Y DEROGATORIA.
La generalidad de los ordenamientos tipifica al testa-
mento como un acto esencialmente revocable. Gmcor-
dantemente, nuestro C6digo establece en el 3824: El
testamento es revocable a voluntad del testador hasta su
muerte. Toda renuncia o restriccin a este derecho es de
ningn efecto. El testamento no confiere a los instituidos
ningn derecho actual.
Explica Vdlez, en la nota a este precepto, que "el tes-
tador no podr an, por una declaracin expresa de volun-
tad, dar al testamento el carcter de irrevocabilidad. Tal
clusula vendra a hacer predominar una voluntad ins
antigua sobre una voluntad ms reciente; es decir, hacer
perder a un testamento el carcter de un acto de ltima vo-
luntad, carcter que debe ser esencial en las disposiciones
testamentanas".
La solucibn aceptada por el codificador reconoce fun-
damentos histricos. En efecto, en el derecho intermedio se
admiti la validez de la llamada clusula derogatoria, esto es,
la clusula por medio de la cual el testador, temiendo pre-
siones o coacciones, trataba de protegerse de ellas declarando
en el testamento, o en instrumento aparte, que todo otro tes-
tamento posterior habria de ser considerado extrao a su
voluntad, o bien declarando que debia considerarse vlido
inicamente el testamento que tuviera particulares contra-
seas. C ~ mo se ve, se trata de dos clusulas que no deben
confundirse: por la derogatoria se quita validez a todas las
disposiciones futuras; por la ad cautelam se deroga nica-
mente la revocacin futura que no tuviera determinadas
contraseas.
Estas clusulas se consideraron vlidas, puesto que apun-
taban al mismo fin a que se dirige la revocabilidad, es decir,
garantizar la libertad del testador. El empleo muy comn
de ellas fue acremente censurado por la doctrina, que advir-
ti6 que dicha garantia no dejaba de ser ilusoria, puesto que
existia la pi bi l i dad de que tambin estuviera coartada la
voluntad declafada en el testamento en que se insertaba la
clusula. Ello sin contar que el testador poda modificar es-
pontneamente su testamento sin acordarse de que habia in-
sertado la clusula, o de poner la contrasea exigida, o aun
que sta hubiera sido aadida por terceros interesados.
No es extrao, entonces, que las crticas doctrinales ter-
ininaran por imponerse, y que al llegar la codificaciSn, di-
chas clusulas fueran abolidas.
11. CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO
A,' Nociones gen~rales
La capacidad para disponer por testamento ha sido re-
gulada por el codificador con la inclusin de normas espec-
ficas. Ello no implica que se haya creado un rgimen espe-
cial, con abstraccin del sistema general del Cdigo.
Por ello, aparece como redundante la disposicin del
art. 3606, cuya primera parte establece que tou persona
legalmente capaz dc tener una voluntad y de manifestarla,
liene la facultad de disponer de sus bienes per testamento.
A ms de ello, el precepto resulta incorrecto, pues debi refe-
rirse a las personas de existencia visible, ya que las perso-
nas ideales, aunque legalmente capaces de tener voluntad
y de expresarla, estn autorizadas para disponer de siis bienes
para, despus de su disolucin, pero no pueden hacerlo por
testamento.
En el derecho romano se hace necesario distinguir la
esfera de la testamentifactio (capacidad de hacer el testa-
mento que se relaciona con el status personarum), de todos
10s dems casos de incapacidad que sucesivamente fue admi-
tiendo la ley. En lo que se refiere a la tpica testamentifact:o,
como la falta de sta exclua la plenitud de capacidad jur-
dica y la cabal titularidad de las relaciones de derecho, era
principio general exigirla tanto en el momento de la confec-
cin -al igual que en todm los actos jurdicos- como en el
de la miierte del disponente, ya que el testamento, como acto
ntortis causa, adquiere consistencia jurdica con el falleci-
miento del testador. Si ste perda su capacidad, ya no era
titular de relaciones jurdicas. Por consiguiente, segn el
jus civile, el testamento se haca nulo cuando el testador,
aun siendo capaz en el momento en que realiz el acto, mo-
ria en estado de incapacidad. De igual forma, no valia nin-
guna convalidacin cuando el disponente incapaz hubiera
dejado de serlo y muriera capaz.
El principia, que rigi durante mucho tiempo, causaba
grandes dificultades originadas por las frecuentes nulidades
que aparejaba su aplicacin. Vlez, siguiendo las inspiracio-
nes de Garca Goyena, se apart de aqul estableciendo en el
art. 3613: Para calificar la capacidad de testar, se atiende slo
al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se tenga o
falte la capacidad al tiempo de ia muerte.
Como se observa, poco interesa que la persona pierda
su capacidad luego de haber testado, puesto que se considera
que persisti en su voluntad mientras tuvo aptitud, que-
dando privado de la posibilidad de modificarlo cuando -
brevino la incapacidad. La misma solucin debe aplicarse
en el supiiesto de la edad, ya que si testa una persona de 18
aos y luego se eleva el lmite a 21 aos, el testamento ser
igualmente vlido. Inversamente, si testa un menor de 18
aos o un demente, el acto ser nulo aunque con posteriori-
dad a su realizacin hubiera alcanzado la edad requerida o
recuperado la salud mental.
5 12.
LEY QUE RICE LA CAPACIDAD.
1.0s conflictos de leyes, en el mbito territorial, han
sido previstos por el art. 361 1. All se establece: La ley del
actual domicilio del testado?, al tiempo de hacer su testa-
mento, es la que decide de SU ca&acidad o incapacidad para
testar.
Debe entenderse que la ley personal rige la capacidad
referente a' la aptitud mental o fsica. Pero si se tratara de
incapacidades de derecho, como podrian ser las derivadas de
la nacionalidad o muerte civil, se impondra la aplicacibn
del art. 949 que somete la validez del acto a las leyes argen-
tinas.
El Cdigo ha establecido tres supuestos generales de
incapacidad. Ellos determinan como incapaces a los menores
de 18 aos, a los privados de razn, y a los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito.
Convendr precisar que las enumeradas precedente-
mente son las incapacidades genricas, que comprenden toda
clase de testamentos. Junto a ellas, el Cdigo ha previsto in-
capacidades especficas, referidas a determinadas formas de
testamento. As, por ejemplo, el sordo, el mudo y el sorde
mudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden
testar por acto pblico (infra, nQ 596), ni puede el analfa-
beto hacerlo mediante la forma olgrafa (infra, nQ 578).
B. Edad para testar
La solucin romana, que inspir tambin la legislacin
de partidas y la cannica, era que la capacidad para testar se
adquira con la pubertad, esto es, a los catorce aos en el
hombre y doce en la mujer.
Las legislaciones posteriores han abandonado ese cri-
terio, pero siguiendo un tradicionalismo jurdico, han otor-
gado la capacidad testamentaria a una edad en que todavfa
la persona no ha alcanzado su plena aptitud legal. Como se
ver, tambin iiuestro Cdigo se ha mantenido fiel a esa
tradicin.
Segn lo dispone el art. 3614, no pueden testar los me-
no. de dieciocho aos de uno u otro sexo.
Justificando la solucin adoptada por el legislador ar-
gentino, ha escrito Fassi que. siendo opinin generalizada
que el testamento exige un mayor grado de razn que los
actos entre vivos, criterio que nuestro Cdigo acoge al exi-
gir una perfecta razn, parece contradictorio que se otorgue
la facultad de tesLar al menor de edad sometido a una incapa-
cidad relativa. No es extrao, entonces, que la habilidad
para testar concedida a los menores suscite controversias y
criticas, se afirme que carece de slida justificacin y se la
considere el fruto de un tradicionalismo anterior a las gene-
ralizaciones de los cdigos sobre los actos jurdicos. Sin em-
bargo, si casi todos los cdigos, inclusive los ms modernos,
aun no coincidiendo en la solucin, admiten la facultad de
testar del incapaz por su minoridad desde una determinada
edad, no puede ser por puro tradicionalismo, ni para con-
trariar la exigencia de un mayor discernimiento que cuando
se trata de consentir un acto jurdico entre vivos. Ese acor-
tamiento de la inhabilidad obedece a que, siendo el testa-
mento un acto personalisirno, privar al menpr de su ejercicio
supone privarlo del derecho mismo. Adems, casi siempre, el
menor que alcanz los 18 aiios tiene desarrollada su afectivi-
dad, y est en condiciones de querer razoiiablemente favore-
cer a determinadas personas o destinar sus bienes a ciertos
fines. Finalmente, tiene, como el capaz, una limitada libertad
de testar si concurren herederos forzosos, que es cuando una
equivocada decisin resultara mzis grave,
51 6. D ~ A EN EL CI!AL COMIENZA L.4 CAPACIDAD PARA TESTAR.
El momento en el cual comienza la capacidad para tes-
tar ha suscitado discrepancias en nuestra doctrina.
Para algunos, los 18 alios deben reputarse cumplidos a
partir de la hora cero del da siguiente al del curnpleaios,
conforme a las reglas sobre cmputo de los intervalos de
tiempo (arts. 24 y SS. del C. Civil). Para otros, en cambio,
por aplicacin de lo dispuesto por el art. 128, la capacidad
para testar se adquirira el mismo da en que se cumplen
los 18 aos.
Entendemos como vlida esta ltima posiciri, ya que
la regla sentada por el art. 128 no debe limitarse slo a la
adquisicin de la mayoridad, sino que debe referirse a todas
las edades requeridas por la ley para actos determinados.
Segn el nuevo rgimen que sobre emancipacibn ha in-
troducido la ley 17.7 1 1, debe considerarse que la limitacin
de 10s dieciocho aos no rige para los menores emancipados.
El art. 133, en su nueva redaccin, establece que la eman-
cipacin habilita para todos los actos de la vida civil, salvo
las limitaciones impuestas por los arts. 134 y 135. El primero
de ellos se refiere a los tres actos que los emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorizacin judicial, y el se-
gundo a los alcances de la facultad de administracin y dis-
posicin conferida a aqullos, estableciendo: Los emancipa-
dos adquieren capacidad de administracin y disposicin
de s w bienes, pero respecto de los adquiridos por titulo gra-
tuito antes o despuks de la cmancipacion, sblo tendrhn la
administracin; fiara disponer de ellos debern solicitar auto-
rizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cn-
yuges y uno de stos fuere mayor de edad.
Estudiando los alcances de la limitacin, finamente ha
observado Quinteros que "de la redaccin del artculo surge
que la norma se refiere a los actos entre vivos, y fundamos
esta opinin en que se mencionan los de administracin Y
Se exige para el acto de disposicin la autorizacin judicial,
611~0 cine inediare acuerdo de ambos cnyuges Y uno de st-
le4 MANUAL DE DERECHO SUCESORIO
fuera mayor de edad; referencias normativas ambas, que
llevan implcita la exclusin de los actos de ltima volun-
tad entre las excepciones, por la obvia razn de que en stos
es inconcebible la facultad de administracin y porque tra-'
tndose de un acto personalsimo que no admite representa-
cin ni intervencin extraa de ninguna especie, no se con-
cibe, igualmente, que el emancipado deba solicitar autoriza-
cin judicial, ni tampoco que pueda requerirse para ello,
acuerdo de annbos cnyuges, y tan se refiere a los actos entre
vivos, que el artculo siguiente, el 136, al limitar la facultad
judicial, dice que la autorizacin no ser dada sino en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente. En atencin a 10
expuesto y con enfoque racionalista, se puede llegar a la con-
clusin de que la excepcin mentada en el art. 135 no com-
prende a los actos de ltima voluntad y, por tanto, esa ex-
cepcin no limita el amplio principio consagrado por la
reforma en la primera parte de los arts. 133 y 135. En con-
secuencia, el otorgamiento de la facultad de testar quedaria
dentro de la permisin a los casados menores de 18 aos de
realizar todos los actos de la vida civil, pese a lo dispuesto
por el art. 3614".
C. Ausencia de razn .
Establece el art. 3615: Para poder testar es preciso que
la persona est en su perfecta razn. Los dementes slo po-
drn hacerlo en los i nt eml os lcidos que sean suficiente-
mente ciertos y prolongados para asegurarse que la enferme-
dad ha cesado por entonces.
La petfecta razn mentada por esta norma, alude al
discernimiento, el cual consiste, segn lo enseaba Salvat,
en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en tr-
minos ms breves y expresivos, aada, podra decirse que
es la aptitud de saber lo que se hace.
Con relacin al discernimiento en materia testamenta-
ria, el art. 3616 presume que toda persona est en su sano
juicio mientras no se pruebe lo contrario. Faltar el discer-
nimiento cuando la persona padezca alienacibn, o semialie-
nacin, o est privada accidentalmente de raz6n.
519. CONCEPTO DE DEMENCIA.
El codificador, siguiendo las ideas cientficas de la poca,
da su nocin del concepto demencia en la nota al art. 3615.
All escribe: "La demencia es la expresin genrica que
designa a todas las variedades de la locura; es la privacin
de la razbn con sus accidentes y sus fen6nlenos diversos. To-
das las especies de demencia tienen por principio una en-
fermedad esencial de la razbn, y por consiguiente falta de
deliberacibn y voluntad. La demencia es el gknero y com-
prende la locura tranquila o delirante, el furor, la mono-
mana, el idiotismo, etc.".
Como se observa, desde la poca en que se formularon
tales enunciaciones ha progresado tremendamente la psiquia-
tria, y los estados de alienacin mental han sido clasificados,
aunque no uniformemente, con mayor precisibn. De todas
formas, debe tenerse presente que la determinacin de la
alienacin mental que quita eficacia al testamento, est refe-
rida a la privacin de las facultades mentales que impi-
de realizar con discernimiento las disposiciones de ltima
voluntad.
La segunda parte del art. 3615 admite que los demente
pueden testar en los intervalos lcidos, con tal que stos
sean lo suficientemente ciertos y prolongados que asegu*n
qiie la enfermedad ha cesado por entonces.
Iliscrepa la doctrina sobre si la permisin est referida
exclusivamente a los dementes no declarados tales, o si ella
comprende tambin a los interdictos.
Quienes se ubican en la primera posicin aducen, para
fundarla, una serie de argumentos que, sintticamente ex-
puestos, son los siguientes:
a) El interdicto es un incapaz absoluto, sometido a tina
representacin necesaria (arts. 54 y 57, C. C.). Los actos j i i -
rdicos otorgados por personas absolutamente incapaces, poi
su dependencia de una representacin necesaria, so11 nulos
(art. 194b).
b) Si se admitiera que los arts. 3615 y 3617 establecen
excepciones a la incapacidad absoluta de obrar, se privara de
toda eficacia al instituto de la interdiccin, y el incapaz que-
dara desprotegido respecto del acto que ms se presta a
interferencias extraas.
c) Si el art. 472 establece que luego de declarada la
interdiccin son de ningn valor los actos de administracin
que el interdicto celebrare, debe conclurse que, a fortiori,
sern invlidos los actos de disposicin.
d) La invalidez de los actos jurdicos de los interdictos
slo cede cuando lo prev una norma expresa, tales como los
arts. 275, 283, 286, etc., no habindose establecido excepcin
en materia de testamentos.
e) Segn los trminos del art. 3606, la aptitud para
otorgar testamento la tienen las personas legalmente capaces
de tener voluntad y de expresarla. El interdicto est incapa-
citado legalmente, en forma absoluta.
f) El art. 3615 no contiene una excepcin explcita al
sistema legal de la interdiccin, que es coherente y armnico.
Quienes admiten que el interdicto puede testar en in-
tervalo lcido, tesis que compartimos, fundan sil posicin en
las siguientes razones:
a) Si bien es cierto que el interdicto es un incapaz abso-
luto, sometido a una representacin necesaria, ello no supone
que carezca totaliiicnte de voluntad, no slo en la esfera de
10s actos ilcitos (art. 1070), sino tambin en la de los actos
jurdicos. Y as, el Cdigo autorizaba a casarse al sordomudo
iiiterdicto. Debe tenerse presente, adems, que tanto el C-
digo como la Ley de Matrimonio autorizaban el casamiento
de la mujei a partir de los doce aos, no obstante ser una
incapaz absoluta.
h) El art. 1041 no puede aplicarse indiscriminadamen-
te. Si los supuestos que se apuntan en el pargrafo anterior
contienen excepciones, es vlido conclur que el art. 3615
establecer otra excepcin ms.
c) Resulta discutible que si se admite que los arts. 3615
a 3G17 contienen excepciones, quede desprotegido el inca-
paz y se mine toda la eficacia protectora del instituto de la
iilterdiccin. As, se ha escrito: "Desde su nacimiento el indi-
viduo fsico est obligado a anudar y desanudar relaciones
jurdicas. En la esfera de los actos voluntarios, ello supone
iin discernimiento que se va alcanzando paulatinamente en
el curso de la vida, pero que es posible que no llegue o se
pierda como consecuencia de enfermedades o-prturbaciones
de la mente. Para que nadie aproveche de la inferioridad del
inenor o del demente, o del sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, se estatuye sobre su incapacidad y se le
dan rganos de representacin necesaria. As no quedar pri-
vado del goce de sus derechos, ni quedar borrado de los
sujetos que compran, venden, administran, pleitean, etc.
Slo que obrarn en su nombre, para protegerlo, sus repre-
sentantes necesarios. Pero si se extiende la incapacidad a la
facultad de testar, como sta es personalsima, se priva al n-
terdicto del goce y ejercicio del derecho mismo; en materia
testamentaria ser como si no hubiera nacido. (Es razonable
que se le prive decese derecho indelegable, si en el curso de
la interdiccin llega a recuperar una perfecta razn?
d ) No resulta vlido el argumento a fortiori fundado
el art. 472. No obstante las referencias de la nota, su fuen-
te CS el Proyecto espaol. A diferencia del cdigo francs que
anula todos los actos, Vlez restringi la nulidad a los actos
de administracin.
e ) La segunda parte del art. 3615 debe interpretarse en
concordancia con el art. 472, ya que ambos reconocen !a
misma fuente y se explican recprocamente. Si el art. 472
dispusiera la nulidad de todos los actos de los interdictos, el
S615 debi ser ms terminante si quiso exceptuar los testa-
mentos. Pero si el art. 472 limit los efectos anulatorios a
los actos de administracin, no haba necesidad de aclarar
que en la mencin dementes del art. 3615 estn enunciados
los interdictos y los no interdictos. Hay, por tanto, una ex-
cepcin tan computable como la del art. 10 de la Ley de Ma-
trimonio Civil.
f ) No es necesario, por ltimo, que el art. 3615 aclare
que su segunda parte se refiere tambin a los dementes in-
terdictos. No lo es, en virtud del principio que prohibe
a: intrprete distinguir donde la ley no distingue. Adems,
resultaria paradjico que cuaiido dicha norma menciona a
los dementes excluya precisamente a los nicos que segn el
art. 140 pueden ser habidos pr tales.
521. SITUACI~N DE LOS INHADILITADOS.
Con relacin a los inhabilitados, no cabe discusin alguna
sobre su capacidad para otorgar testamento, ya que la inha-
bilidad se ha limitado a los actos de disposicin entre vivos
(art. 152 bis). Innecesario parece selialar que, ello no obs-
tante, la validez del testamento podr atacarse por no haberse
hallado el inhabilitado en su perfecta. razn al tiempo de
otorgarlo.
522. OTROS SUPUESTOS DE API FNCI A DE PERFECTA RAZK.
Junto a la demencia, eii<cndirii como enfermedad con
caracteres de permanencia, existen otros estados que pueden
privar al testador de la perfecta razn.
As, los estados fronterizos o de semialienacin, en la
en que la debilidad mental implique la alteracin
de1 discernimiento, impidiendo que el otorgante sepa lo que
hace. O si por la ingestin de alcohol, el estado de embria-
guez prive de la perfecta razn, no importando que la alte-
~acin sea accidental, espontnea o provocada. De igual for-
ma, si la alteracin mental es debida al consumo de estupe-
facientes.
Con relacin a la senilidad, conviene establecer preci-
siones, debiendo tenerse en cuenta que la ancianidad no
priva, por s misma, de la aptitud testementaria. Pero ello
siempre que no se produzca una involucin que remate en
un estado de semia1ier;acin o de demencia senil. Inteiesa
rnarcar que la falta de discernimiento podr existir aunque
el anciano se maneje con un aparente buen juicio en su vida
de relacin, ya que, como se observa, "estos enfermos tienen
una aptitud rutinaria para observar las convenciones sociales
y seguir los hbitos contrados desde largo tiempo atrs, a
condicidn de que ellos no cesen de vivir en un crculo muy
restringido donde no tengan, por as decir, necesidad de nin-
guna iniciativa".
Finalmente, debe tenerse presente que las enfermedades
fsicas no privan por si solas de la capacidad testamentaria.
Ello, siempre que la ndole misma de la dolencia no importe
la ausencia de la razn, como podra ocurrir con un delirio
febril o la obnubilacin mental originada por una intoxia-
cin urmica.
Establece el art. 3616: La ley presume que toda persona
e~t (i en SU sano. juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al
411e Pidiese la nulidud del testamento, le incumbe probar que
el tcstador no se hallaba en su completa razn al tiempo de
hacer sus disposiciones; pero si el testador algn tiempo un-
*de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habi-
t w l de demencia, el que sostiene la validez del testamento
debe probar que e2 testador lo ha ordenado en un interualo
lcido.
Como se observa, el deber impuesto a quien peticiona
la nulidad puede en ocasiones tornarse en algo prctica-
mente imposible, sobre todo cuando la articulacin se realiza
aoa despus del fallecimiento, y sin que se pueda contar con
el examen del enfermo. De ahf se explica que el Cdigo tra-
te de facilitar la prueba, invirtiendo la carga de ella, cuando
la demencia hubiere sido notoria al tiempo de testar.
Resulta de interks, adems, comparar las previsiones
del Cdigo en esta materia, con las adoptadas con relacibn a
los actos entre vivos.
Segn lo dispuesto por el art. 474, despus que una per-
sona haya fallecido no podrn ser impugnados sus actos en-
tre viva, por causa de incapacidad, a no ser que sta resulte
de los mismos actos, o que se hayan consumado despus de
interpuesta la demanda de incapacidad. La disposicin no
regir, segn el agregado establecido por la ley 17.71 1, si se
demosnare la mala fe de quien contrat con el fallecido. Por
consiguiente, los actos celebrados son inconmovibles, klvo
las tres excepciones establecidas por el precepto: nulidad ma-
nifiesta en el acto, o celebracin despus de interpuesta la
demanda de interdiccin, o mala fe del tercero contratante.
Corno observa la doctrina, seria muy peligroso exten-
der esas mismas reglas a las disposiciones de ltima voluntad,
porque ello equivaldra tanto como impedir casi por com-
pleto las demandas respectivas, con grave perjuicio para los
herederos ab intestcito, ya que debe tenerse en cuenta que
l a testamentos no se hacen pblicos y no llegan a conoci-
miento de loa herederos, en la generalidad de los casos, sino
despus de la muerte del causante.
D. Sordomudos
Sordomudas son aquellas personas que a causa de es-
tar privadas totalmente o en forma muy considerable del
sentido del odo, tampoco pueden hablar.
Como anota Orgaz, el sordomudo propiamente dicho
no est privado de discernimiento, sino slo de la expresin
de su voluntad: esto explica que, aun interdicto, la ley le
permita contraer matrimonio. Cuando la sordomudez obe-
dece a lesiones destructivas cerebrales, el sujeto es propia-
inente un insano y corresponde que la interdiccidn se declare
por ese concepto.
Agrega Orgaz que el sordomudo incapaz es el que no
puede expresar por escrito su voluntad. Esta limitacin del
Cdigo se explica por la poca en que fue sancionqdo; ac-
tualmente, los sistemas educativos permiten a los sordomu-
dos desarrollar su inteligencia y suplir su falta de percepcin
aiiditiva y, por este medio, alcanzar una expresin suficiente.
Establece el art. 36 17: No pueden testar los sordomudos
que no sepan leer ni escribir.
Como se ve, el Cdigo se aparta sustancialmente de la
frmula usada en los arts. 153 y 153 para caracterizar la in-
capacidad. Una cosa es saber leer y escribir y otra, particular-
mente en los sordomiidos, es darse a entender por escrito.
Ribiloni recuerda, en una de sus notas, que los tribunales
franceses han tenido que jiizgar la condicin de un sordo-
mudo, a quien sc 11:ii)i. i Iiecho copiar un testamento. Saba,
Pues, escribir, y tairibibil Icci. Ante el tribunal se le oblig a
esmibirlo de nuevo sin inodelo y no ~ u d o poner una lnea: no
saba 10 que escriba porque no tena coinprensi6n mental.
E n como un nio peqtieiio que copia y que no sabe 10 que
Debe entenderse, entonces, que lo exigido no es sola-
mente la lectura y la escritura, sino la comprensip de lo le-
do y escrito.
Como se observa, la inhabilidad para testar de los sordo-
mudos obedece exclusivamente a la prohibicin del art. 36 17,
esto es, cuando ellos no saben leer y escribir conscientemen-
te, carecen de las aptitudes psicofsicas necesarias para otorgar
testamento, con prescindencia de su interdiccibn.
Convendr tener presente que, sabiendo expresarse por
escrito, podrn nicamente valerse de la forma olgrafa
s de la cerrada, ya que su sordera les impedir hacerlo por
acto pblico.
111. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD
Sabida es la critica que se formula a 'ia concepcin cl-
sica de los vicios del consentimiento en cuanto, tradicional-
mente, stos han sido considerados en relacin exclusiva
con los contratos. Con justicia se le ha hecho el reproche de
que en el desarrollo de sus deducciones ha quedado a mirad
de camino, por cuanto lo que se afirma sobre el consenti-
miento en los contratos es vlido para toda clase de actos
jurdicos, ya que el otorgamiento de un testamento o el reco-
nocimiento de una filiacin, pueden ser obra tambin de un
consentimiento viciado.
Sabido es, tambidn, que de esa crtica esti exento Vlez
Sarsfield, quie, siguiendo las inspiraciones del Esbozo, ima-
ginb una teora general de los vicios de la voluntad, escin-
dida de los contratos. Y as, preceptu en el art. 922 que los
actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fue-
ren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecuta-
.rcn por fuerza o, intimidacin. A su vez, en el art. 954, declar
invlidos los actos practicados con los vicios de error, de dolo,
de simulacin o fraude.
El testamento como acto jurdico, por tanto, puede estar
viciado por los vicios de error, dolo, violencia y simulacin. En
1q que sigue habremos de ocuparnos de cada una de ews
causas de invalidez.
No obstante la afirmacicn formulada en el pargralo
anterior, convendr destacar alguna reserva que se ha for-
mulado en nuestra doctrina, En efecto, sostiene Fassi: "El
Cdigo argentino contiene una teora general sobre los he-
chos producidos por ignorancia o error. Siendo el testamento
un acto jurdico, habra que conclur que tambin lo al-
canza. Pero es dable observar que las disposiciones respectivas
contemplan principalmente los actos juridicos bilaterales,
que son adems los que tienen en mira los juristas cuando los
interpretan, y los qae estn en el pensamiento de Vlez Sars-
field trasuntado en las notas. Entendemos as, que esas nor-
mas podrn servir como reglas aplicables por analoga, pero
que el error vicio tiene su rgimen propio en el testamento,
dado principalmente por el art. 3832: Toda disposicin testa-
mentaria, fundada en una falsa causa o en una causa qve no
tiene efecto, queda sin valor alguno".
Pues bien, entendemos que pese a la reserva formulada
y cualquiera que sea el camino que se adopte, puede llegarse
a similares resultados.
Habr error causante de nulidad cuando aqul verse SQ
bre el motivo determinante de la liberalidad, siempre que
ste sea el fundamento mismo de la voluntad del testador.
ste podr referirse a la persona del institudo, a los vincu-
lados con la naturaleza del acto testamentario, o, finalmente.
error en la cosa legzda (in corpore o in ybst ant i a).
Algunos ejemplos, ya clsicos, que ilustran la enuncia-
cin formulada son: la eleccin de un sucesor por la falsa
creencia de que ha dejado de existir otro, a quien se hubiera
beneficiado; o cuando se yerra sobre la cualidad, com 3j la
disposicin testamentaria se fundara en un parentesco que
no es tal; o si se legare un objeto en la creencia que es de co-
bre, cuando realmente es de oro.
Interesa recordar la observacin de Albaladejo sobre el
supuesto de concurrencia de motivos. As, si han concurrido
diversas motivaciones y una de-ellas es solamente la determi-
nante, su falsedad anula la disposicin. Si varias han sido las
determinantes, es menester que todas ellas sean falsas. Si la
determinacih obedeci a un complejo de motivos, se requie-
re el error en el complejo, y no en alguno de sus ingredientes
que no sean de por si decisivos.
Debe advertirse, finalmente, que el error de derecho en
el motivo determinante anula la disposicin. No es de aplica-
cin en la especie lo dispuesto por los arts. 20 y 923, ya que lo
tenido en cuenta por esas disposiciones, como se observa, es
que la persona no pueda escudarse en su ignorancia de la ley
para lesionar derechos ajenos. Pero cuando crea esos derechos,
como obra exclusiva de su voluntad, no se resiente el orden
jurdico porque aquellos pierdan valor si son el fruto del
error.
En materia de disposiciones testamentarias, el dolo adop-
t i habitualmente en la prctica formas especiales que llevan al
causante a tomar sus decisiones, inspirndole odio hacia sus
herederos naturales, o un afecto profundo por el autor de las
maniobras. Como se ve, la accin doiosa se proyecla en la
silgestin o captacin de la voluntad.
Desde Troplong en adelante, la doctrina establece los
elementos distintivos entre la captacin y la sugestin. La
primera se vale de las complacencias, las asiduidades, los
favores, y de toda maniobra teida de una afeccin caririosa
y devota. La sugestin se ,vale de insinuaciones e inspiraciones
que van dominando al testador, para introducir en su nimo
determinada voluntad.
Conviene advertir que la valoracin de este tipo de ma-
niobras no ha sido uniforme en el tiempo ni a travs de las
legislaciones. Sin detenemos en las distintas alternativas expe-
rimentadas por el concepto, bstenos decir que en la actua-
lidad, tanto jurisprudencia como doctrina admiten que la
sugestin y la captacin solamente constituyen causa de iiuli-
dad si configuran dolo, y consisten en hechos graves y deter-
iriinantes de la voluntad testamentaria.
,4s, se ha observado que de la necesidad de las manio-
bras dolosas en el sentido ordinario de la expresin, se deduce
que no habr lugar a la nulidad cuando iio se presente ningn
hecho caracterstico del fraude, y por ellas el beneficiario sola-
mente haya tratado de asegurarse la benevolencia del dispo-
nente For muestras de afecto, por lisoiijas, cuidados o servi-
cios prestados, con exagerado celo, aun cuando su interesada
complacencia hubiera podido engaar al testador en cuanto
a la existencia del afecto.
En cambio, conio anota 'Trasbot, liabr que decretar la
invalidez cuando la liberalidad haya sido otorgada como con-
secuencia de maniobras dolosas caracterizadas. A veces con-
sistirn en que quien las pone en prctica procura inspirar
al disponente odio hacia sus propios herederos naturales, o
bien trata de desarrollar en l una aversin previa. Otras ve-
ces, el autor de tales maniobras dolosas utiliza medios enca-
minados a procurar el absoluto dominio de la voluntad del
disponente, tales como la intercepcin de su correspondencia,
el alejamiento de su familia y de sus amigos, el despido de
sus sirvientes, la incesante injerencia en sus asuntos.
Finalmente, debe remarcarse que para que la captacin
6 la sugestin constituyan causa de invalidez no bastan las
meras nianiobras dolosas, ya que es menester que esa actua-
cin sea la causa determinante de la disposicin. Adems, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 935, la nulidad ser pro-
cedente tanto cuando el dolo provenga del beneficiario como
cuando sea obra de un tercero.
Como todo acto jurdico, el testamento podr anularse
si ha sido obtenido por medio de la violencia. Sern de apli-
cacibn, naturalmente, los principios generales establecidos
por los arts. 936 y siguientes del Cdigo y, por tanto, podr
invocarse la violencia fisica o la moral, siempre que tenga una
fuerza irresistible, que se proyecte sobre el testador o sobre
las personas de su cnyuge, ascendientes o descendientes, no
importando aqu, tampoco, que ella sea obra del beneficiado
o de un tercero.
Interesa destacar que no son incompatibles los vicios
de dolo y de violencia. Por ello, sern acumulables ambas
invocaciones contra la validez del testamento si para lograrlo
se ha apelado a la captacin y a la fuerza.
En nuestro derecho, la simulacin es aplicable tanto a
los actos unilaterales corno a los bilaterales, y no requiere,
como en otros ordenamientos, el acuerdo de voluntades. El
vicio, por tanto, ser admisible en materia testamentaria y de
aplicacin lo dispuesto por el art. 953: La simulacin tiene
lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo
la apariencia de otro, o cuundo el acto contiene c1wula.s que
no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
Ll se constituyen o trasmiten derechos a personas interpues-
t a , que no son aquellas para quienes en realidad se constttu-
yen o trasmitan.
Como se observa, el supuesto que reviste importancia
practica es el de la interposicin de personas, que suele usar se
para esconder al real beneficiario de la liberalidad, o para
eludir la incapacidad de ciertos sujetos para recibir por testa-
mento del causante (infra, no'. 544 y ss.).
53 1. CARCTER DE LA NIJLIDAD FUNDADA EN LQS VICIOS DEL
' CONSENTIMIENTO.
Establecer si la disposicin ha sido h t o de uga volun-
tad viciada depender de una investigacin de hecho; por
tanto, cabr la anulabilidad y el acto valdr mientras no se
dmet e su invalidez (arts. 1045 y 1046). Es posible, tambikn,
que el vicio no afecte la integridad del acto, sino slo una o
algunas de sus disposiciones, en cuyo aso proceder la nuli-
dad parcial.
532.
ACCI ~N DE I MPUCNACI ~N. LEGITIMACI~N ASTIVA
Y PASIVA.
La legitimacin activa en !a accibn de nulidad fundada
en los vicios del consentimiento, compete a a que ??, ~ a quienes
hubieran pasado 10s bienes en caso de no ser viida la dispo-
sicin.
Como dichm vicios no se presumen, debein ser p m
bados por quienes alegan su existencia, adrnit'+ndaw t d a
clase de pruebas,
Legitimados pasivamente serd~. 106 knefirrarios de las
disposiciones testamentarias, o todo aquci que tenga inters
en la validez de e i h .
En todos los casos de consentimiento viciado, ser de
aplicacin el plazo de prescripcin de doe aos, previsto por
el art. 4030. La misma solucin es la procedente en los su-
puestos de simulacin.
Debe tenerse presente que en virtud de 10 dispuesto por
el art. 3953, el mencionado plazo comenzari a correr desde
el momento de la apertura de la sucesin, ya que ello no es
que una aplicacin de la regla actio non ncrtur non Praes-
*bStur.
La nulidad del testamento, o de alguna de sus disposicio-
nes, puede ser subsanada por la confirmacin que realicen
los legitimados activamente.
La confirmacin puede ser expresa o tcita. Esta ltima
resultar de la ejecucin de la disposicin testamentaria por
parte del heredero, probndose que coilocia el vicio que la
invalidaba.
Respecto de la confirmacin, conviene tener presente
que el hecho de que el testador deje subsistentes las disposi-
ciones, luego de cesado o de conocido el vicio que las afectaba,
no podr considerarse como una ratificacin tcita de ellas. A
lo sumo, impugnado el testamento, el juez podr deducir de
la abstencin una presuncin de hecho, indicadora de que el
vicio alegado por los accionantes no ha tenido la entidad sufi-
ciente como para determinar, por s solo, la voluntad del cau .
sante.
IV. INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS
Cuando se examina la voluntad y el valor de su rnani-
festacin en el acto jurdico, resulta ineludible la referencia a
las dos concepciones antagnicas que se muestran sobre el
tema.
Para la concepcin clsica, llamada tambin doctrina de
la ;oluntad, formulada por Savigny y que viene del derecho
romano, la voluntad que debe tenerse en cuenta es la real o
interna, en los casos en que ella no concuerda exactamente
con la que aparece en su manifestacin o declaracin. Se adu-
ce que sta no constituye sino un medio de revelacin del
querer del otorgante, con valor secundario, por tanto, en re-
lacin a la voluntad efectiva que trata de exteriorizar.
Se ha criticado esta doctrina, sostenindose que su apli-
cacin puede llevar a soluciones injustas al amparar por ente-
ro a uno solo de los contratantes, desprotegiendo al otro, cu-
y<w derechos y expectativas podran ser afectados por la mala
fe o culpa de aqul.
Basndde en estas crticas ha aparecido otra concepcin,
antagbnica, denominada doctrina de la declaracin, segn la
cual debe darse primaca absoluta a la declaracin, ya que
ella produce por s sola los efectos jurdicos, con prescinden-
cia de que corresponda o no al efectivo querer del declarante.
Con agudeza ha sealado Orgaz que las dos teoras no
pueden mantenerse en toda su pureza en una disciplina que,
como el derecho, atiende tanto a las circunstancias concretas
de la vida, agregando que el pensamiento dominante en la
actualidad acepta una conciliacin de ambas, con predominio
de la cllica o subjetiva, sin embargo, y estableciendo esta
distincin fundamental:
a) En los actos entre vivos, donde la manifestacin tie-
]?e como destinataria otra persona, la doctrina subjetiva cons-
tituye el principio; por tanto, debe atenderse a la voluntad
real del declarante, pero no libremente conjeturada, sino
solamente deducida de la declaracin misma y de las dems
circunstancias del caso. La doctrina objetiva, en cambio, se
aplicar en todas aquellas situaciones de excepcin en que la
discordancia entre la voluntad interna y la declarada se deba
al dolo o a la culpa del declarante.
b) En los actos de ltima voluntad, donde la manifes-
tacin del otorgante slo tiene por efecto hacer conocer esa
voluntad -y no ligarlo propiamente a otra persona-, la vo-
luntad interna prevalece sin excepciones sobre lo declarado.
Ello siempre que esa voluntad interna tenga alguna expre-
sin. as sea incompleta, en la declaracin. Como es obvio,
en 10s testamentos los terceros no pieden invocar un inters
autnomo en que prevalezca la voluntad slo aparente sobre
la efectiva del testador.
ri)ts-
Corolario obligado de lo expuesto resulta que en materia
testamentaria deber atenderse a lo querido por el otorgante,
aun cuando la expresiun de su voluntad no haya sido acertada.
Los ordenamientos civiles muestran distintas soluciones
sobre el tema. As , mientras algunos cddigos incluyen dis-
posiciones referidas a los actos jurdicos en general, otros
lo hacen con relacin a los contratos. Puede encontrarse un
ejemplo de los primeros en el Cdigo alemn, y de los se-
gundos en los cdigos francks y espaol, entendiendo la doc-
trina de esos paises que las respectivas normas so2 extensi-
bles a los testamentos.
Entre los cddigos que establecen normas especificas,
puede mencionarse el mejicano, cuyo art. 1302 expresa: "Tda
disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido
literal de las palabras, a no ser que aparezca con manifiesta
claridad que fue otra la intencibn real del testador. En caso
de duda sobre la inteligencia o interpretacibn de una dispo
sicin testamentaria, se observar lo que aparezca ms con
forme a la intencin del testadsr, segbn ei tenor del testa
mento y la prueba auxiliar que a este respecto pueda ren
dirse por los interesados",
537. h S OLUC~ ~ N EN NUESTRO C~DI CO CIVIL.
El Cdigo Civil argentino ha incluido normas de inter-
pretacin de la voluntad presunta del testador, cuando ste
no la ha expresado, en casos especficos. Asi, por ejemp1o;lIas
referidas a la sustitucin recproca (art. 37271, a las cargas
que pesan sobre el heredero sustituto (art. 3729), a la prela-
cin en el pago de los legados (art. 3795), al ejercicio de1
albaceazgo (art. 3870) , etc. En todos los supuestos, el codifica-
dor ha dado normas especiales para suplir la voluntad de?
causante cuando la ha omitido. Pero si ste hubiera expre-
sado una voluntad contraria, prevalecer ella sobre la pre-
sumida por la ley.
Pero as como el Cdigo ha dado riormas para dsos es-
pecficos, ha omitido regular principios generales de inter-
pretacin. stos habrn de encontrarse en las formiilaciones
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia.
538. REGLAS GENERALES DE INTERPRETACI~N.
Sin pretensin de agotar todos los supuestos, pueden
enunciarse algunos de los principios interpretativos unifor-
memente aceptados.
En primer trmino, la .interpretacibn debe conducir a
desentraar el genuino pensamiento del testador. Pero ello
no implica que, so pretexto de interpretarla, se cree la volun-
tad del causante o se la modifique. Como se ha observado, el
juez no es un corrector, sino qu modestamente ha de aceptar
el testamento tal como est redactado y establecer su verda-
dero sentido, aplicando las reglas de la sana critica al elemento
material en que la voluntad debe descubrirse.
segundo lugar, para determinar la genuina voluntad
del causante habr de estarse al uso de sus palabras, esto es, al
significado que aqul les asignaba, que no siempre ha de
Concordar con el sentido tcnico de ellas. Convendr recoger
aqui dos observaciones. Una, que deber atenderse a las im-
propiedades de expresin, que son frecuentes en el lxico
corriente, y ms todava en nuestro medio en que abundan
10s extranjeros. La otra, que suelen usarse palabras que en
su significacin tcnica contradicen la naturaleza de la dis-
posicin, tal como cuando nominando legado, el testador ha
realizado una cabal institucibn de herederos.
En tercer lugar, la interpretacibn de cada clAusula debe
formularse mediante su correlaci6n con las dems, ya que el
mgment o constituye una unidad. Si existen dispiciones
"amirrairtlctorias, se tratar de armonizarlas, y s610 si la contra-
diccin es insuperable no obstante los intentos de concilia-
cibn, ellas se neutralizarn y quedarn sin efecto.
En cuarto lugar, un principio de vieja prosapia se pro-
nuncia por el favor testamenti, esto es, por la conservacin
del acto. Tal como lo formul Pothier en una de sus reglas,
una disposicin debe entenderse preferentemente en el sen-
tido por el cual ella pueda tener efecto, que en el sentido se-
gn el cual no pueda tener ninguno.
Ello no obstante, recogemos la observacin de Fassi y
creemos admisible el principio cuando hay una interpreta-
cin razonable que permite cumplir la voluntad del testador.
Pero no cuando se oponen dos interpretaciones posibles y
contradictorias, y se han agotado infructuosamente los esfuer-
zos de razonamiento y prueba para disipar la duda sobre la
verdadera voluntad del testador. En ese caso, debe preferir-
se la tesis contraria, que frente a una duda insalvable deja
sin efecto la disposicin discutida. Ello est fundado en que
de esa forma se evita el absurdo de que pueda beneficiarse
quien en realidad no estuvo en la intencin del testador fa-
vorecer, o que se beneficie ms all de lo que ste quiso. Todo
ello en desmedro de los herederos legtimos, cuyo Ilamamien-
to slo puede ceder ante una voluntad indudable del testa-
dor. Esto constituye, adems, el espiritu de nuestro derecho
sucesorio, como l o atestigua el an. 3712, por el cual la duda
sobre la persona instituda priva del llamamiento, o el art.
3765, en el cual se dispone que la duda sobre la mayor o me-
nor cantidad o valor de lo legado, se resuelve en la forma me-
nos onerosa para el heredero.
539.
.~DMISIBILIDAD DE LA PRUEBA E X ~ N S E C A .
La.vieja cuestin planteada sobre la admisibilidad o
rechazo de pruebas extrnsecas, ha sido resuelta en la actua-
lidad en el primer sentido. La antigua concepcin repudia-
ba s~ procedericia, temiendo que de esa forma se desvirtua-
a la genuina voluntad del causante. Pero a travs de una
constante evolucin se ha llegado a uha conceptuacin libe-
ral y menos formalista, que admite la eficacia de pmebas ex-
traas al testamento.
Ello no importa dejar de lado el principio general, sien-
pre vigente, de que el testamento es un documento autnomo
que debe autobastarse. Pero cuando sus previsiones no sean
suficientes y persistan dudas que no puedan resolverse por el
testamento mismo, deber acudirse a la probanza extrnseca.
Ella se har apelando a todos los procedimientos de in-
vestigacin, inspirndose en la posicin social del testador, en
sus relaciones con la familia y con los legatarios, en sus cos-
tumbres, en suma, en todo aquello que permita determinar
su autntica voluntad.
Ser admisible todo medio de prueba, La nica limita-
cin estar dada por el art. 3620, es decir, la remisin a c-
ciulas o papeles privados que haga el testador (supsa, nQ 507).
V. CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO
La capacidad para recibir por testamento es la aptitud
para ser beneficiario de una institucin de herederos, de le-
gatarios, o de cargos.
Hemos tenido ocasin de manifestar que al establecer
las incapacidades sucesorias, Vlez no ha sido muy feliz en el
uso del lenguaje, ya que los supuestos considerados no se en-
marcan en la genuina nocin de incapacidad. Tenemos di-
cho, tambin, que si se examinan las normas respectivas, y
Pese a la terminologa que se emplea, se advierte que para
impedir la captacin que podran lograr ciertas personas en
mrito a su situacin, la ley anula la disposicin testamenta-
ria que las favorece. No debiera hablarse, en rigor, de inca-
pacidad, ya que nada obsta a que las mismas personas puedan
recibir vlidamente, si en ausencia del testamento heredaran
-ab-intestato ( s upr ~, no 37).
54 l . LEY APLICABLE.
La ley aplicable ha sido considerada al tratar la capaci-
dad para suceder, examinando la aparente colisin entre los
arts. 3283 y 3286.,A lo dicho all nos remitimos (supra, nQ 38).
El sistema de nuestro Cdigo refiere la adquisicin de
los derechos al instante de la muerte del testador, apartn-
dose asi de la solucin imperante en Roma, donde, en virtud
de la regla catoniana, era necesario tener capacidad al tiempo
en que el testamento se realizaba y al momento del falleci-
miento del causatite.
El principio est sentado en el art. 3287, segn el cual
la capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al mo-
mento en que la sucesin se defiere.
La regla general es que toda persona concebida puede
recibir por testamento. Tal lo dispuesto por el art. 3733, que
expresa: Pueden adquirir por testamento todos los que, es-
tando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean
declarados por la ley incapaces o indignos.
Convendr formular un par de aclaraciones sobre el pre-
cepto. La primera es la referencia a los declarados incapa-
ces; a su respecto debe tenerse en cuenta que no existe nin-
gn texto que la declare con carcter general. La segunda es
con relacin a los concebidos, debindose advertir que en el su-
puesto corresponde hablar de existencia, y no de capacidad.
Respecto de esto ltimo, interesa destacar que lo exigido
es 1.a concepcin de la persona al tiempo de la apertura de la
sucesin, no importando que ella no hubiera estado conce-
bida en el momento en que el testamento se redact. Como
lo expresa el codificador, en la nota al art. 3733, "el tes-
tamento no tiene efecto sino a la muerte del que lo ha hecho,
y es s610 en esta epoca cuando la propiedad pasa a quien el
testador la da. El testamento siempre lleva la condicibn tcita
de que el disponente persiste en sus disposiciones hasta su
muerte; es, .pues, su muerte y la perseverancia de su volun-
tad hasta ese momento, lo que da vi& v efecto al testamento.
Sin el concurso de estas dos circunstancias el acto es ineficaz.
Por consiguiente, la capacidad del heredero o legatario es in-
til antes del concurso de dichas dos circunstancias, y basta
tenerla al tiempo de la muerte del testador".
5-14. Los SUPUESTOS DE.INCAPACIDAD, C A~ C T E R Y ALCANCE.
El Ca i go establece prohibiciones de recibir por testa-
mento, en virtud de la relacin jurdica o fctica existente en-
tre el causante y el instituido, impidiendo que determinadas
personas puedan heredar a otras.
La prohibicin puede variar, ya que en algunos supues-
tos tendr efectos absolutos, mientras que en o t m estar re-
ferida a formas testamentarias especficas, como el caso de los
oficiales marinos que no pueden ser beneficiarios del testa-
mento martimo, pero que si pdr i an serlo de uno olgrafo.
Dado el carcter excepcional de estas prohibiciones, de-
ber tenerse en cuenta que no podrn admitirse otras que las
expresamente establecidas, y no sern, por tanto, extensibles
por analoga.
Convendr marcar, tambikn, que la sancin se circuns-
cribe al acto prohibido, siendo vlidas las otras disposiciones
que el testamento pudiera contener.
Cuatro son las prohibiciones enunciadas por el Caigo:
la de 10s tutores; h) la de los confesores; c) la del escriba-
no Y 10s testigos en el testamento por acto pblico; d) la de
10s oficiales del buque en el testamento martimo.
De cada uno de los supuestos habremos de ocuparnos e*
fos siguientes.'
186 MANUAL DE DERECHO. SUCESORIO
Dispone el art. 3736: Los tutores de los menores de edad,
no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los mc-
notes que mueran bajo su tutela. Aun despus que hubieren
cesado en la tutela nada plteden recibir por el testamento de
los menores, si las cuentas de S ~ L administracin no estn
aprobadas.
Esta norma resulta coherente con todo el rgimen de la
tutela y se funda en la proteccin del menor, considerando el
estado de subordinacin y dependencia en que ste se halla
respecto del tutor, lo que hace que se resguarde su libre de-
terminacin que de otra manera podra estar afectada. La
ley presume, sin admitir prueba en contra, que una liberali-
dad en tales condiciones es fruto de la coacci6n.
Conviene tener presente que la prohibicin subsiste, no
obstante haber concluido la tutela, mientras las cuentas de
administracin no estn aprobadas. Mi s: la imposibilidad
subsistir aun cuando, rendidas y aprobadas, con posteriori-
dad la aprobacin sea declarada nula.
El art. 3737 establece una excepci6n al principio dispo-
niendo: Exceptanse de la disposicin del articulo anterior,
los ascendientes que son o han sido tutores de s w descendien-
tes. La razn del precepto debe encontrarse en que el ascen-
diente, que acaso sea tambin heredero forzoso del pupilo, no
puede estar sospechado de captacin. Debe advertirse que la
excepcin no puede extenderse a los dems parient'es de san-
gre llamados por la ley a la tutela (art. 390), y as, por tanto,
los hermanos -no obstante la proximidad del parentesco-
estarn alcanzados por la prohibicin.
Dado el carcter restrictivo de la interpretacin, debe
entenderse que la prohibicin no alcanza a los curadores de
los mayores de edad interdictos, como tampoco a los tutores
especiales.
Finalmente, sealemos que la prohibicin establecida
por el art. 3738 referida al padrastro, ha sido derogada por
la ley 1 1.357. Convendri recordar, como lo observa nuestra
doctrina, que es indudable que la relacin intima existente
entre el padrastro y el menor se presta a captacin, pero es
necesario probarla, sin que pueda beneficiarse el impugnan-
te con ninguna presuncin legal, sin perjuicio de la relevan-
cia que el hecho, unido a las dems circunstancias del proce-
so, habr de tener en la ponderaci6n judicial.
Establece el art. 3739: Son incapaces de suceder y de re-
cibir legados: los confesores del testador en su ltima enfer-
medad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, sc no
fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, con excepcin de l a iglesia panoquial del testodm,
y las comunidades a que ellos perteneciesen. A su vez, el ar-
ticulo siguiente agrega: Ti ene h mkma incapacidad el mi-
nistro protestante que asiste a1 testador en SU ltima enfer-
medud.
La prohibicin del precepto se extiende a los parientes,
dentro del cuarto grado, siempre que estoa no sean parientes
del testador, puesto que en este caso la presunci6n de apta-
ci6n ceder. Debe entenderse que los parientes mentados son
tanto los consanguineos como los afines.
Tambin estn inclufdas la iglesia o el templo en que
presta servicios el sacerdote, ya que ello podra constituir un
camino indirecto para obtener el beneficio. Sin embargo, est
exceptuada la iglesia parroquia1 del testador, explicndose ello
Pmque la disposicin puede estar determinada por razones
de afecto, independientes de la accin desplegada por el con-
fesor.
La parte final del articulo se refiere a las comunidad-
a que el confesor perteneciere, y si bien la frase est colocada
a continuacin de la reserva sobre la parroquia del testador,
._gen la redaccin de la norma deben considerarse incluidas
en la prohibicin.
Para finalizar, es necesario hacer mencin al criterio sus-
tentado por algunos sectores de nuestra doctrina, sostenien-
do que los arts. 3739 y 3740 han de entenderse con referen-
cia al ministro de cualquier culto que sea, cuando presta au-
xilios espirituales durante los postreros instantes del testador,
circunstancia en cuya virtud podra, consciente o inconscien-
temente, ejercer influencia sobre el nimo del moribundo.
Coherentes con nuestra afirmacin de que no pueden admi-
camente tirse por analoga otras prohibiciones que las expre,
establecidas, rechazamos esa interpretacin extensiva.
Segn lo dispone el art. 3664, el escribano y testigos en
vn testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o
afines dentxo del cuurto grado, no podrdn aprovecharse de lo
que en 41 se disponga a su favor.
Como lo atestigua la nota puesta por el codificador al
mencionado precepto, contrariamente a la interpretacin dada
por el ordenamiento francds, segn la cual el testamento que
contuviera instituciones en favor de las mencionadas perso-
nas seria totalmente nulo, nuestro artfculo reduce los efectos
de la nulidad a la invalidez de la clAusula que contuviera la
disposicin prohibida. Expresa Vklez: "Nosotros decimos con
Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para decla-
rarlo absolutamente nulo por slo la sospecha de un interes
personal que puede recaer en algtina de las mandas, sin afec-
tar en nada, por lo dems, la veracidad o idoneidad del escri-
bano, o testigcd"'
Aqui tambikn ha sido propiciada por la doctrina una in-
terpretacin extensiva, sostenindose que la limitacin se
manifsstarfa inclusive con relacin a un escribano adscrim,
cuando actuara en el testamento el escribano titular, y afec-
tarla al escribano titular cuando actuara n su l u p r el ads-
crito, por hallarse comprendidos, ambos, en el texto respec-
L~VO, bajo el enunciado general contenido en la palabra es-
cribano. Por las razonks ya dadas, rechazamos la extensin y
entendemos que la prohibicin est dirigida exclusivamente
al escribano que ha intervenido en el testamento, autorizn-
dolo.
La limitacin alcanza tambin, como lo expresa la nor-
ma, al cnyuge y a los parientes dentro del cuarto grado, sean
consanguneos o por afinidad.
548.
OFICIALES DEL BUQUE EN EL TESTAMENTO MARITIMO.
Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en
testamento martimo a los oficiales del buque, si no fuesen
j~arigntes &l testador.
Como explica Demolombe, la prohibicin obedece a la
misma presuncin de captacin, originada en causa legal de
iiulidad, que rige respecto del escribano que interviene en el
testamento por acto pblico, considerndose que los oficiales
del buque, en razn de su autoridad absoluta y de los peligros
de la navegacibn, pueden presionar sobre el testador para ha-
cerse otorgar testamento.
Convendr realizar dos aclaraciones para precisar los al-
cances del articulo. La primera es que con el vocablo oficiales
se alude al comandante y a los oficiales superiores del bu-
que. La segunda est referida al alcance de la disposicin, de-
biendo entenderse que no solamente estn prohibidos los le-
gados, sino tambin, y c m mayor razn, la institucin de he-
rederos.
Interesa sealar, como ya se ha advertido, que la prohi-
bicin rige con respecto al testamento maritmo. Nada empe-
ce, por tantol a que los oficiales pudieran ser beneficiados por
las disposiciones de un testamento realizado a bordo median-
te la forma oldgrafa.
549.
SANCIN DE NULIDAD Y RESGUARDO CONTRA LAS SIMU-
LACIONES.
Para asegurar el efectivo cumplimiento de las prohibicio-
nes, el Cdigo ha establecido severas sanciones, que se extien-
den a los actos simulados que pretendan eludir las previsio-
nes legales. Asi se ha dispuesto, en la primera parte del art.
3741, que toda di$@osicin a beneficio de un incapaz es de
ningn valor, yo se disfrace bajo la forma de un contrato one-
roso, o ya se haga bajo el nombre de persona interpuestas.
No existe acuerdo sobre la referencia a los actos onero-
sos, ya que al estar incluida en las normas testamentarias, pa-
ra algunos debe entenderse exclusivamente referida a las dis-
posiciones del testamento, mientras que para otros incluira
tambin los actos intervivos a titulo gratuito, disfrazados con
la apariencia de acto oneroso. Y as, para estos ltimos, si el
causante c~ntempornearnente con el testamento hubiera
vendido un inmueble al confesor de su ltima enfermedad, la
donacin encubierta seria nula.
Con relacin al empleo de prestanombres, la segunda
parte del articulo establece una presuncin: son reputadas
personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descen-
dientes, y el cbnyi~ge & h persona incapaz. Como lo expresa
Vlez en la nota, "las afecciones que unen a los ascendientes
con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus
intereses sean comunes, y por esto la ley presume que lo que
se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes
de una persona incapaz, se juzga dado al incapaz mismo".
Aunque parezca ocioso sealarlo, el precepto se aplica a
todos los alcanzados por la prohibicin, esto es, incluye tam-
bin a los parientes de los parientes del confesor, y a los pa-
rientes de los parientes del escribano y los testigos.
La parte final del articulo establece que el fraude a la ley
puede probarse por todo ge'nero de pruebas. Ello no es ms
que la reproduccin de la regla general en materia de simula-
cin y fraude, otorgando privilegios probatorios.
Finalmente, se ha considerado la condicin de) benefi-
ciario de las disposiciones prohibidas, a quienes se concepta
poseedores de mala fe y en -mora legal. Precepta el art. 3742:
Las personas interpuestas sobre que dispone el articulo an-
terior, debern dcuolver los frutos percibidos de los bienes
desde que entraron en posesin de ellos.
El ttulo que venimos consideraiido finaliza con iina nor-
ma donde se reitera la desafortunada confusin conceptual
que ya ha sido sealada. Dispone el art. 3743: Toda disposi-
cin testamentaria cadt~cara, si aquel a cuyo favor se ha hecho
no sobrevive al testador.
Como se observa, no se trata de incapacidad sino de in-
existencia. La disposicin no tendr efecto porque falta la
persona que debe recibir, y no hay trasmisin hereditaria si
el sucesor no existe al momento de la apertura.
Corolario de la regla general es que las personas jurdi-
cas tienen igual aptitud que las personas naturales para re-
cibir por testamento, sean aqullas de existencia necesaria
(Estado, provincias, municipalidades, iglesias) o de existen-
cia posible.
Convendr tener presente, sin perjuicio de lo que se exa-
minar en el pargrafo siguiente, que al igual que las peno-
nas fsicas deben tener existencia al tiempo de la apertura de
la sucesin.
Dado que la capacidad constituye la regla, no es necesario
que sus estatutos contengan autorizacin expresa para reci-
bir por testamento. Apuntemos, de paso, que si los estatutos
vedaran la incorporacin al patrimonio de ellas de bienes Pr o
venientes de sucesin testamentaria, sera la nica incapacl-
dad absoluta de recibir mortis causa concebible en nuestro
ordenamiento.
552. LAS FUNDACIONES.
Hasta aqu hemos hecho reiterada alusin a la exigencia
establecida en el art. 3287, segn la cual la capacidad para
adquirir una sucesin debe tenerse en el momento en que ella
se defiere.
No obstante, el principio cede a una excepcin. Concor-
dantemente con lo dispuesto en los arts. 47 y 1806, se estable-
ce en el 3735: Pueden, sin embargo, recibir por testamento
las corporaciones que no tengan el carcter de Personas juri-
dicas, czlando la sucesin que se les defiere o el legado que se
haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la com-
petente autorizacin.
La norma trascrita implica la recepcin por nuestro de-
recho de un instituto de vieja prosapia, el legado modal, ad-
mitido en Roma en la poca cristiana con finalidades piadosas.
Su desarrollo ha sido, sustancialmente, obra del derecho fran-
cts, y tanto, que la doctrina de aquel.pas lo conceba como
la nica forma de erigir fundaciones.
Como se advierte, nuestro Cdigo, que ha seguido en este
punto las inspiraciones de Freitas, admite las fundaciones y la
constitucibn de ellas por medio de disposiciones testamenta-
rias o de donaciones con cargo.
Nuestra doctrina seala, como lo indica la lectura del
precepto, la necesidad de una declaracin categrica por par-
te del testador. Se elimina, asi, el criterio m& amplio, pero
tambin mL riesgoso, sustentado por Troplong, quien sos-
tenia que cuando se dejaba cierto valor determinado o ur
suma de dinero en favor de una entidad inexistente, impli-
citamente se queria significar que ella debia obtener la ptr-
soneria luridica. El Cdigo ha sido cuidadoso y establece que
la dispbsicin testamentaria vale, exclusivamente, cuando ha
sido hecha con la finalidad de erigirla y peticionar luego la
competeilte autorizacin. Ello no implica que la disposicin
tenga que ser expresa ni que est sometida a trminos sacra-
mentales, pero debe surgir indudablemente del acto.
El prmcipio general del art. 3674 est sometido a uiia
excepcin. La establece el art. 3734 al disponer: No pueden
~dqf ri ri r por testamento la corporaciones no permitidas por
la ley. Recogemos la observacin de Lafaille y admitimos que
el texto se presta a confusin, pero debe tenerse presente que
&te no tuvo en mira las entidades ilfcitas, como podra infe-
rirse de la frmula no permitidas, sino que ha considerado las
no aiitorizadas, es decir, aquellas que no renen los extremos
exigidos por los arts. 45 y siguientes.
BIBLIOCRAFlA ESPECIAL
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uno de los testigos del testanlento otorgado por acto publico?, *'L.i.", t. 120,
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Nota de jurisprudencia: Capacidad mental requerida para testar, "E.D.", t. 2,
p. 507.
CAP~TULO XII
FORMA DE LOS I'ESTAMENTOS
1. PRINCIPIOS GENERALES
A. Generalidades
Tal como lo preceptan los arts. 3607 y 3632, el testa-
mento es un acto que requiere necesariamente para su vali-
dez la observancia de las disposiciones de forma impuestas por
la ley.
Como advierte Vlez, en la nota al art. 3622, "las forma-
lidades testamentarias no son prescritas como pruebas, sino
como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula
el testamento". Ellas han sido erigidas en elementos visce-
rales del acto, y su inobservancia, por tanto, acarrea la inva-
lidez de ste. Se ha procurado con ello, atendiendo a la im-
portancia social del testamento, garantizar una seria reflexin
que asegure su genuinidad y ponderacin.
Este carcter de las formalidades, exigidas ad solemnila-
tem, y no ad probationem, no impide que se admita que el
testador elija entre mltiples maneras, llamadas tambin for-
mas, de testar. Convendr, entonces, distinguir entre las for-
malidades o soletnnidades, que son requisitos exigidos para la
validez del acto, de las formas o maneras de testar aiitorizadas
Por la ley. As, el testamento olgrafo, que constituye tina de
las formas admitidas de testar., requiere la maniiscripcin del
testador coino una de las formalidades para si1 validez.
Segn lo dispuesto por el art. 3627, la prueba de la 06-
seroancia de las formalidades #rescritas para la ualidez de ttn
testamento, debe resultar del testanlento mismo, y no de los
otros act os, po hados por testigos.
Como lo anotaba Segovia, precisando la verdadera fuen-
te del artculo, la segunda parte de tste debe entenderse como
con mayor propiedad se expresa en el modelo, esto es, que la
prueba no debe resultar de otros actos ni de la probanza
testimonial. As, por ejemplo, uno de los requisitos de vali-
dez del testamento por acto pblico es que aparezca el escri-
bano dhndole lectura de aqul al testador (art. 3658) . Si el
notario hubiera omitido hacerlo constar, no podr subsanar-
se esa omisi6n apelando a la prueba testimonial ni a ninguna
otra, por ms concluyente que ellas fueran.
Se obseva que para dichas cwstancias el mencionado
precepto no impone el uso de frases o frmulas sacramentales,
ni que deban utilizarse los mismos trminos usados por la ley
para prescribirlas, ni que sean indispensables los giros nota-
riales impuestos por la costumbre, pudiendo reemplazarse por
otras equivalentes, siempre que resulte indudable que la
formalidad requerida ha sido cumplida.
555. FORMALIDADES SUPERFLUAS.
Suele ocurrir que se inserten en el testamento mencio-
nes que la ley no exige. Asi, por ejemplo, la declaracin de 13
religin a la cual pertenece el testador, o la enumeraciil dc
los bienes que componen su patrimonio, o el uso de formulis-
mos notariales.
L.a insercin de menciones superfluas no reviste conse-
cuencia alguna, pues su existencia en nada afecta a la validcz
del acto. En ese sentido, dispone el art. 3628: El empleo de
formalidades in~itiles y sol>reahztndantes 710 vicia un testa-
mento, por otra parte regular, azinqlte esas formalidades en
el caso de haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consi-
deradas como cumplidas vlidnmente. Asi, un nmero mayor
de testigos del que exige la ley, no vicia el testamento, qzte
qtteda vdlido a pesar de la incapacidad de alguno de ello;,
cuando suprimiendo el nmero de testigos incapaces queda
un nrimero suficiente de testigos capaces.
Establece el art. 3624 que toda persona capaz de disponer
por testamento puede testar a su eleccin, en una u otra de
lar formas ordinarias de los testamentos; pero es necesario que
posea las cualidades fisiccis e intelectuales requeridas para
aquella forma en la que quiera hacer sus disposiciones.
Este precepto consagra la libertad de eleccin de las for-
mas, acogiendo un principio que viene del derecho romano,
y tiende, de esa manera, a facilitar la facultad de testar.
Las nicas limitaciones a la eleccin provienen de la
falta de aptitudes fsicas o intelectuales que impiden realiza;
determinado testamento. Como acota Vlez en la nota al ar-
tculo mentado, un sordomudo o un ciego pueden hacer su
testamento olgrafo si saben escribir. Pero un mudo no puede
testar por acto pblico, pues se halla en la imposibilidad de
dictar sus disposiciones. Lo mismo el sordo, que no puede or
la lectiira del testamento. El testamento cerrado no puede ser
]lecho sino por las personas que saben leer y escribir.
Convendr advertir qiie la regla rige para las formas or-
dinarias, pero no para las especiales. En cuanto a stas, el otor-
gante no puede escoger, y podr apelar a ellas inicamente
cuando se den las particulares circunstancias exigidas.
Las solemnidades de cada una de las formas testamenta-
n sido minuciosamente regladas por el Cdigo, que
adems ha establecido el principio de la especialidad de cada
una de ellas.
Dispone el art. 5626: La forma de una especie de testa-
mento no puede extenderse a los testamentos de otra especie.
Aclarando ideas, escribe Vblez en la nota: "As, por ejemplo,
no se podr aplicar a las firmas 'de los testamentos cerrados o
de los testamentos olgrafos, lo que se dispone respecto a las
firmas de los testamentos por acto pblico que pueden ser a
ruego por otra persona".
Como se observa, la autonoma de las formas de cada
testamento no debe entenderse solamente en el sentido de no
ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para
cada especie de ellos, so pretexto de ser necesarias en otra,
sino tambin que no es excusable la carencia de las propias.
La especialidad significa, por tanto, que las distintas formas
se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o
completarse las unas por las otras.
558. CI.ASIFICACI~N DE LAS FORMAS.
Las formas testamentarias se clasifican en ordinarias o
comunes; y en extraordinarias o especiales o privilegiadas. Las
primeras son aquellas que el testador puede usar en cualquier
circunstancia. Las especiales, en cambio, son las autorizadas
en situaciones particulares a determinadas personas, y que
muestran como caracterstica especfica lo limitado de su dii-
racin. Convendr remarcar esto ltimo, sealando que los
testamentos ordinarios se distinguen de los especiales en que
aqullos subsisten mientras no sean revocados, en tanto que
los segundos caducan si el testador sobrevive a determinados
plazos (arts. 3631, 3676 y 3684).
Las formas ordinarias de testar son: el testamento olgra-
fo, el testamento por acto pblico y el testamento cerrado.
Las formas especiales las constituyen el testamento militar y
el testamento martimo.
Interesa advertir, para disipar posibles confusiones, que
no son formas especiales el testamento en lazareto ni el tes-
tamento redactado a bordo de una aeronave. El primero que-
da asimilado al testamento por acto pblico. En cuanto al
segundo, aunque debiera constitur una forma especial por
las circunstancias en que se otorga, no lo es por sus efectos,
pues no est sometido a plazo de caducidad, quedando asi-
milado. tambin, a los realizados por acto pblico.
La diferencia de formas no importa variaciones de con-
tenido. Tal como lo establece el art. 3623, todos estn so-
metidos a las mismas reglas en lo que concierne a la natu:
raleza y extensin de las disposiciones que contengan, y go-
zan de la misma eficacia jurdica.
B. Firma
559. LA FIRMA DE LOS TESTAMENTOS.
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma
del otorgante. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que lo
en todos los testamentos Ia exigencia funciona de modo peren-
torio, ya que en algunos supuestos (testamento por acto p-
blico y testamentos especiales) se admite la firma a ruego
cuando el testador no supiere o no pudiere hacerlo.
Dispone el art. 3633: En los testamentos en que la ley
exige la firma del mismo testador, debe sta escribirse con
todas las letras alfabticas que componen su nombre y ape-
llido. El testamento no se tendr por firmado ~ n d o slo se
ha suscrito el apellido, o con letras iniciales, nombre y ape-
llidos, ni cuando en lugar de s~iscribir e1 apellido propio se
ha puesto el de otro familia o lo n ~ n l no pertenece el testado^.
El precepto, tomado de Aubry y Rau, muestra una re-
dacci~n demasiado extensa y complicada. Como observa la
doctrina, en principio se impone que las personas utilicen
las letras qiie componen sii nombre y apellido: Pero
"Ir-.basca m que sean colocadas en una lnea ms 0 n~enos
horizontal para que haya firma. L,a firma es la manera co-
rriente de estampar el nombre y apellido para expresar una
conformidad, y es vlida la signatura de aquellos que acos-
tumbran a abreviar las denominaciones. De ah que la Glti-
ina parte del mencionado art. 3633 establezca: Stn embargo,
tina firma irregular e incompleta se considerara suficiente
c~uando la persona esluviese acostumbrada a jirmnr de esa
manera los actos pblicos y privados.
En rigor, sta es genuinamente la firma, sin importar que
no estn completas todas las letras por supresin voluntaria
del otorgante. Constituye casi un lugar comn en esta ma-
teria la cita del ejemplo francs, donde se admiti como v-
lida la firma de monseor h4assillon, celebre orador sagrado,
consistente en una cruz scguida de las iniciales y la indica-
cin de la dignidad eclesistica del firmante (obispo de
Clermont).
Finalmente, como acota Kipp, es suficiente que la fir-
ma consista-en el nombre que el testador lleva de hecho en
la vida civil, aunque no le corresponda legalmente. De ma-
nera que un seudnimo artstico puede ser vlidamente
usado para firmar el testamento, presuponiendo que el cau-
sante haya acostumbrado usarlo en la vida civil para desig-
nar su persona. Va de suyo que tambin es vlido el acto si
cl testador ha usado su nombre autntico, ocultado durante
sil vida. En cambio, no sern suficientes expresiones como
"vuestro fiel padre" o "tu esposo" puestas al pie del testa-
mento.
C. Testigos
560. NECESIDAD E IMPORTANCIA.
Salvo en el testamento olgrafo, que no requiere la
presencia de testigos, ellos son imprescindibles en las otras
formas testamentarias, variando su nmero. As, cinco son
los testigos requeridos en el testamento cerrado, tres en el
por acto pblico y en el martimo, y dos en el
consular.
Aunque no ha faltado la opinin que niega la impor-
tancia de su participacin, sosteniendo que su manteni-
Iniento se debe ms que nada a un respeto de la tradicin
jurdica, la doctrina encarece el inters de su presencia. Se
funda, para ello, en que los testigos constituyen una garan-
ta de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad, y
robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad
de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otor-
gante.
La cuestin planteada acerca de si las reglas sobre tes-
tigos testamentarios establecidas por los arts. 3696 y SS. cons-
tituyen u0 rgimen autnomo y especfico, o si, por el con-
trario, son aplicables adems los preceptos generales relati-
vos a los testigos de los instrumentos pblicos, ha suscitado
respuestas encontradas en nuestros autores.
Para algunos, como Machado y Lafaille, debe enten-
derse que siendo el testamento por acto pblico una escri-
tura pblica corresponde combinar las disposiciones pro-
pias de aqul con las referidas a sta, en tanto dichas nor-
mas no entren en colisin. Debern computarse, entonces,
las incapacidades previstas por el art. 990 que no hayan
sido expresamente derogadas en materia testamentaria, y
por ello, resultarn inhbiles como testigos de un testamen-
to 10s que por sentencia estn privados de serlo en cualquier
acto, los comerciantes fallidos no rehabilitados, y los reli-
giosos.
Otros, en cambio, no admiten la aplicacin de las re-
glas generales. Esa tesis, que puede considerarse mayorta-
ria en nuestra doctrina, se sustenta en un razonamiento apo-
yado en slidas razones: en primer lugar, la minuciosidad
*las incapacidades previ5tas en los arts. 3696 y SS. que
repiten, enmiendan y derogan las reglas del art. 996; en se-
gundo trmino, si Ylrz hubiera entendido que era apli-
cable esta norma, se hubiera remitido a ella, modificndola
en lo que creyera pertinente; por ltimo, como observa
Fassi, la comprobaci6n de que k materia jurdica resiste a
las generalinciones, lo que se evidencia no slo en la espe-
cialidad de' la regulacin matrimonial, sino aun de la testa-
mentaria; tal como sucede con la incapacidad para disponer
por testamento.
La regla general es la capacidad y est estab1,ecida en
el art. 3696, donde se dispone: Pueden ser testigos bn los tes-
tamentos, to& las personas a quienes la ley no les prohibe
serlo.
Adems, la segunda parte de este precepto agrega que
la incapacidad no se presume, imponiendo la carga de la
prueba a quien funde su accin en ella.
Debe advertirse que, tal como lo precepta el art. 3698,
la capacidad de los testigos debe existir al t i empo de la for-
macin del testamento. No importa, por tanto, que aqul
hubiera sido inhbil con anterioridad al otorgamiento del
acto, o que hubiera cado en incapacidad con posterioridad
a l.
En preceptos sucesivos, la regla general se limita me-
diante la previsi6n de incapacidades, algunas referidas a
cualquier clase de testamentos y otras que comprenden a
ciertos supuestos particulares.
Son incapaces de actuar como testigos testamentarios:
a) Los menores de edad.
Segn lo estableca el art. 3705, los testigos de un testa-
mento deben ser varones mayores de edad. Convendr for-
mular dos observaciones: la primera, referida a la incapa-
cidad derivada del sexo, es que ella ha desaparecido desde
la sancin de la ley 11.337; la segunda es que la aptitud debe
extenderse a los menores emancipados, dada la amplinid
de facultades que el nuevo rgimen establecido por la ley
17.7 1 1 les ha concedido (si ~pra;nQ 5 17).
Interesa destacar que la regla cede en el supuesto de
!os testamentos militares, donde se admite que pueden ser
testigos los mayores de dieciocho aos, si tuvieren el grado
de sargento en adelante.
b) Los que estn privados de rnrn.
Segn.10 establece el art. 3709, no pueden ser testigos
los que estn privados de szi razn por cualquier causa que
sea. Los dementes no pueden serlo ni aun en los interuaios
lcidos.
Como se observa, la ~ri vaci n de la razn no est refe-
rida a la demencia nicamente, sino que comprende cual-
quier supuesto que determine la ausencia del cabal juicio,
tal como la ebriedad o la intoxicacin por ingestibn de dro-
gas. En cuanto a los dementes, el precepto se aparta de la
solucin admitida para el testador en el art. 3615, impidien-
do que aqullos puedan actuar ni aun en los intervalos 1-
cidos. J-.a prohibicin es razonable, ya que si en el caso del
testador demente se sacrifica la seguridad jurdica en aras
del ejercicio de un derecho personalsmo, nada justifica
que se admita la posibilidad de un testimonio sospechoso
que debilite la certeza del acto.
c) L.os ciegos, los sordos y los mudos.
Al pie del art. 3708, donde se establece la prohibicibn,
anotaba Vlez que ella obedece a que cuando la explicaciGn
de los testigos fuere necesaria, sera nicamente por signos
equvocos que no podran nunca dar al juez evidencia de lo
que en el .testamento haban visto o entendido.
Diversos preceptos establecen incapacidades especficas
referidas al otorgante o al acto en particular. Ellas son:
a) No tener residencia en el distrito donde se otorga el
testamento.
La norma se justifica en la necesidad de facilitar la
identificacin del testigo. Importa destacar que lo mentado
con el vocablo distrito en el art. 3701, es la vecindad, esto
es, la residencia en la misma poblacin urbana o en el mis-
nio distrito rural.
b) No entender el idioma nacional y el idioma en que
se extendi el testamento.
La exigencia del art. 3700, referida a los testamentos
realizados en idioma extranjero, pareciera un tanto innece-
saria, dada la intervencin de intrpretes. Ello no obstante,
su presencia constituye una mayor garanta para la validez
dei acto.
c ) Se7 uscendiente o descendiente del testador
La prohibicin la establece el art. 3702. La misma nor-
ma agrega que pueden serlo, en cambio, los colaterales o
rs siempre que el testamento no contenga alguna dispo-
sicin en su favor.
d) Ser beneficiado por el testamento.
No pueden ser testigos los herederos institudos en el
testamento, ni los legatarios, rii los que rc.c iben algiin favor
por las disposiciones del testador (art. 37i i 0) . La jnhabili-
dad se funda en que los beneficiados, por ra7ones obvias,
careceran de la imparcialidad necesaria.
Importa observar que la violacin de lo preceptuado
no implica la nulidad del testamento, sino tan slo la del
beneficio otorgado al incapaz, tal como resulta de lo dis-
puesto en el art. 3664 (ri l pra, nQ 547).
e) Ser pariente, dependiente o domstico del escribano.
La prohibicin est referida a los parientes del escri-
bano, dentro del cuarto grado, a los dependientes de su ofi-
cina, y a sus domsticos (art. 3707). No comprende, por
tanto, a los dependientes de otro escribano, como para los
instrumentos pblicos en general lo establece el art. 990.
565. ERROR COMN SOBRE LA CAPACIDAD DEL TESTIGO.
Segn lo establece el art. 3697, u n tcstigo incapaz debp
ser considerado como capaz, si segn la opinin comn \?te-
re tenido como tal.
La previsin, que adopta una solucin coherente con
la referida a los instrumentos pblicos en general por el
art. 991, es aclarada por Vlez en la nota respectiva. Dice
el codificador que la capacidad putativa puede establecerse
110 slo por la creencia general, sino por una serie de actos
que formen como una posesin de estado. Poco importa,
Por ejemplo, que el testigo se diga mayor de edad; si tal
declaracin hubiere de valer siempre, vendra a ser de estilo
Y servira para eludir a la ley.
De manera tal, entonces, que lo que aqu importa es
la creencia generalizada sobre la habilidad del testigo, y no
el mero error del escribano (sobre la diferencia entre el
tin y la apariencia del derecho ver supra, no 252).
566. CONOCIMIEN'TO DE LOS TESTIGOS POR k'I. ESCRIBANO.
Dispone el art. 3699: Los testigos det ~t ~ l ser conocidos
del escribano. Si ste no los conociese, pzede exigir antes
de otorgar el testanzento, que dos indivitiuos aseguren la
identidad de sus personas y la residencia ae ellos.
La previsin, segn froplong, est eiiderez-d a a a ase-
gurar el acto mediante la certeza del escribano sobre la
habilidad del testigo.
Interesa observar que el requisito del conocimiento es
impuesto tan slo cuando el testamento se otorga ante escri-
bano, y que no rige cuando se trata del cc nsular, del hecho
cn lazareto, del militar o del martimo.
D. Confirmacin del testamento nulo por
vicios de forma
La primera parte del art. 3629 dispcme: El testador no
puede confirmar por u n acto posterior lac disposiciones con-
tenidas en u n testamento nulo por sus formas, sin reprodu-
cirlas, aunque dicho acto est revestido tEc todas las formali-
dades requeridas para la validez de los testamentos. La pre-
visin se reitera en el art. 3829, donde se establece: El tes-
tador no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en itn testamento nulo por ius formas, aunque
el acto est revestido de todas las forrnaliaades requeridas para
la validez de los testamentos.
Ambos preceptos resultan sobreaburidantes, ya que, como
a su tiempo lo destac Segovia, no son ms que corolarios
del principio establecido en el art. 3632. Su sentido lo dan
Aubry y Rau, de quienes han sido torriados, los que justifi-
caban la solucin de este modo: "Admitir que se pueda, por
un acto revestido de las formalidades piescsitas para los tes-
tamentos, confirmar, sin reprodiicirlas, ,d; disposiciones con-
tenidas en un testamento nulo por sus formas, sera admitir
que se pueda testar por simple relacin a un acto anterior, lo
que no es sostenible".
Como se observa, la confirmacin exige dos requisitos.
En primer lugar, el testamento posterior debe reunir todas
las formalidades de una especie determinada de testamento.
En segundo lugar, es necesario que el nuevo acto contenga en
sil integridad las disposiciones testamentarias, sin que haya
ninguna remisin al testamento nulo.
Como observa Demolombe, el nuevo testamento se bas-
ta a s =ismo y para nada necesita del a:to anterior, con el
cual no se complementa. De manera tal que si en el testa-
mento nulo figuraba una modalidad no reproducida en el
segundo, respecto a disposiciones que figuran en ambos, y
ella no est reproducida en el posterior, no tendr vigencia.
569. EJECUCIN VOLUNTARIA POR LOS HEREDEROS DE UN TES-
TAMENTO NULO.
No obstante el carcter absoluto de la nulidad originada
en los vicios de forma, si el acto que adoleciera de ese vicio
hubiera sido cumplido voluntarianlente por los herederos,
no podrn arrepentirse y pretender que se deje sin efecto
la ejecuciil de la manda.
E. Prescripcin de la accin (le nu'lidad
1-a aLcin de nulidad de un testamento por vicios de
?form? es i mpres~ri ~t i bl e. Yo obstante, cl sucesor que haya
recibido los bienes en virtud del acto anulado podri oponer
la prescripcin adquisitiva de ellos.
F. Ley aplicable a las formas
El principio tempus regit nctum ha sido consagrado en
el art. 3625, donde se establece: La validez del testamento
depende de la observancia de la ley que iija al tiempo de
hacerse.
No ixnporta que la ley posterior sehdictada viviendo el
testador, puesto que ella no traer cambio alguno. Como
observa nuestra doctrina, esta regla, lgica en cuanto atae
a nuevas leyes que contienen formalidades no exigidas en el
momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica
tambin a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad
anteriormente requerida. No hay razn alguna que justifi-
que que se anule un testamento redactado de conformidad
con la ley vigente en la actualidad, en mrito a la ausencia
de una formalidad que ya no es exigida.
Con relacin a la ley aplicable a las formas, en cuanto
~11 Iilgar, nuestro Cdigo ha aceptado, aunque no cabalmen-
te. el principio l oc~t s regit actum.
1.a preceptiva, en esta materia, distingue entre los tes-
tamentos otorgados en nuestro pas y los hechos en el ex-
tran jero.
Con relacin a los primeros se dispone en el drt. 3634:
Idos te.rtamento.c he-hos en el territorio de la Repuhlzca.
deben serlo en al g~r~l n r l ~ las formas estal)lecidas en este
Cdigo, bien sean lo7 tv\tridores argentinos o extranjeros.
En cuanto los testamentos otorgados fuera de la Rep-
blica se impone una nueva distincin, segin se trate de un
extranjero que se ha ausentado de su pas o de un argentino
que testa en el exterior.
El primer supuesto est contemplado en el art. 3638,
donde se establece: El testamento del que se hallare fuera
de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si fuese hecho.
en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o
segn las formas que se obervan en la nacin a que pertenez-
ca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales.
En cambio, si se trata de un argentino que testa en el
extranjero, al coincidir la ley argentina con la de la nacio-
nalidad, las tres opciones del artculo anteriormente tras-
crito se reducen a dos. Segn el art. 3635, cuando un argen-
tino se enc~ientre en pais extranjero, est autorizado a testar
en alguna de las formas establecidas por la ley del pas en
que se halle. Ese testamento ser siempre vlido, aunque el
testador vuelva a la Reptiblica, y en cualquier poca que
muera. De manera tal que el testador podr optar eqtre las
formas del pas en que se halle o las de nuestro Cdigo.
11. TESTAMENTO OLGRAFO
A. Generalidades
El testamento olgrafo est caracterizado por el art.
3639. All se establece: El testamento olgrafo para ser v-
lido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero,
fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta
(le alguna de estas formalidades lo anula en todo su con-
tenido.
La forma olgrafa reconoce un viejo linaje y su uso se
remonta a los romanos, coincidiendo su difusin con la de
la escritura.
En el antiguo derecho .irancks fue admitido por los
pases de la Costumbre, no as en el Medioda, donde sola-
mente se autorizaba para algunas disposiciones en favor
de los hijos. El Cdigo napolenico lo acept, y la doctrina
elaborada al respecto, sustancialmente la de las obras de
Aubry y Rau, Troplong y Demolombe, ha sido la inspira-
dora de las soluciones de nuestro codificador.
El testamento olgrafo constituye la forma ms simple
y cmoda de testar, ya que el otorgante puede redactarlo
en el momento ms conveniente, y sus previsiones perma-
necen en secreto. Esto ltimo permite soslayar las influen-
cias extraas, a la vez que aventa posibles antipatas y ren-
cillas familiares originadas en mezquinos intereses. Ade-
ms de ello, constitiiye la forma ms siinplificada, por la
sencillez de sus requisitos, y la ms econmica, pues se evi-
tan los gastos de escritura y honorarios notariales. Por 1-
timo, el testador puede valerse de cualquier lengua, lo que
le permite el uso del idioma ms familiar y con ello la mejor
expresin de su voluntad.
stas son algunas de sus bondades. Sin embargo, pue-
den formularse reparos. En primer lugar, se objeta que,
siendo el testamento el ms serio y grave de los actos jur-
dicos, pueda prescindirse de las solemnidades que se exigen
para negocios entre vivos menos importantes. En segundo
trmino, existe la posibilidad de su destruccin por los que
no resultaren favorecidos en las disposiciones. Se agrega
que esa forma facilita la captacin y que con ella se priva
la til intervencin del escriba110 y de los testigos, posibili-
tando que se teste en ausencia de una perfecta razn. No
obstante, como se advierte, ninguno de los inconvenientes
apuntados. son tan decisivos e insuperables, y la creciente
difusin de la forma olgrafa atestigua que las ventajas su-
peran a los inconvenientes.
Nuestro ordenamiento exige que el testamento consti-
tuya un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significados propios. As, en el art. 3648
se dispone: El testamento olgrafo debe ser un acto separado
de otros escritos y libros en que el tcstador acostumbra escri-
bir sus negocios. I.as cartas por expresas que sean respecto a
la disposicin de los bienes, no pueden formar un testamento
olgrafo.
La cuestin ha suscitado dificultades interpretativas,
ya que de atenernos rigurosamente a los trminos de la nor-
ma se llegara a consecuencias inaceptables, puesto que el
testamento extendido en un libro de contabilidad o en una
libreta de apuntes no tendra validez. Pacficamente se admi-
te que no es razonable atribur a las hojas adheridas al libro
un valor distinto del que tendran si estuvieran separadas,
y se observa que habra bastado arrancarlas para que el acto
fuera eficaz, lo que subordinara la suerte de l a circuns-
tancias en extremo triviales. Debe conclurse, entonces, que
la exigencia de la norma va enderezada a que no cualquier
anotacin en los libros del testador o en sus apuntes cons-
tituya un testamento, sino a que el acto tenga una definida
independencia intelectual. \' as, judicialmente se ha resuel-
to que un testamento includo en libros de contabilidad no
valdra si formara parte de un asiento contable, pero ten-
dra eficacia si se escribiera en una hoja en blanco no for-
mando cuerpo con los asientos que el libro contiene.
.. -
1.0s mismos ~ri nci pi os debemos aplicar c0.i relacin a
h s cartas misivas. Es indudable que la norma se refiere a las
epstolas enviadas a terceras personas que no importan la
voluntad seria y definitiva del causante. En cambio, si lo
que realmente se quiso fue testar y as resulta en forma in-
dudable del escrito, estaremos en presencia de un testamen-
to, no obstante su apariencia formal de carta.
B. Requisitos
Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres:
maniiscripcin, fecha y firma. En lo que sigue habremos de
ocuparnos de cada uno de ellos.
a) Cuerpo de la escritura
Segn lo dispone el art. 3639, para ser vlido el testa-
mento olgrafo debe ser escrito todo entero por la mano
misina del testador.
Cicu observa que esta expresin plantea un problema,
puesto que habitualmente no se escribe simplemente con
la mano, sino mediante un instrumento con el cual aqulla
lo hace: pluma, lpiz, tiza, etc. El medio empleado puede
ser de tal naturaleza que sirva para hacer los signos de la
escritura o bien que contenga en s los caracteres ya forma-
dos, de manera que la mano no haga sino imprimirlos.
Tambin en este supuesto pareciera que la escritura es obra
de la mano. Sin embargo, la doctrina est de acuerdo en
excluir este caso, por desaparecer la razn que la ley busca
para exigir la autografa: que se pueda probar que lo escri-
bi el testador. Lo escrito con tipos de imprenta o dactilo-
grafiado no es un escrito hecho por la mano del testador, en
el sentido del requisito exigido por la ley.
Segn lo establecido en el art. 3641, el testametzto ol-
grafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabticos.
El precepto no establece distinciones entre los diversos
caracteres que son propios de cada idioma. De all que se
observe que la expresin caracteres alfabticos no resulta
correcta, ya que existen lenguas que emplean figuras ideo-
Ibgicas, representando cada una de ellas una palabra com-
pleta. Un testamento redactado en chino y escrito en carac-
teres ideolgicos sera, por tanto, vlido. Lo prohibido es
el uso de caracteres taqiiigrficos, o criptogrficos, o de sig-
nm del alfabeto morse, los que no ofreceran la garanta de
la exactitud de la escritiira comn y obstarian, adems, a la
comprobacin de la certeza del acto.
Tal como dispone la segunda parte del art. 3641, el
testamento 016grafo puede escribirse en cualquier idioma.
Al examinar las ventajas de la forma hemos marcado que
esta posibilidad permite la ms autntica expresin del
testador.
De atenernos a los trminos del art. 3639, bastara
una mera interpolacin hecha por extraos para que el tes-
tamento olgrafo fuera invlido. Sin embargo, debemos es-
tar a lo dispuesto por el art. 3640, donde se precisa: Si hay
algo escrito por una mano extraa, y si la escritura hace par-
te del testamento mismg, el testamento ser nulo, si 10 es-
crito ha sido por orden o con~entimiento del testador.
De manera tal que es necesaria, como lo exige el pre-
cepto, la concurrencia de dos requisitos para que proceda
IfTn*idez: que la ~scritura extraa forme parte del tes-
tamento, y que ella obedezca a tina orden o consentimiento
del testador. El ejemplo clsico se da cuando el causante, no
pudiendo conclur el testamento por no dominar sus mano\,
requiere la colaboracihn ajena.
Convendr sealar que si la escritura extraia rio forriia
parte del testamento por haber sido interlineada o estampa
da al margen, no afectar su validez, ya que pudo hacerse
maliciosamente para perjudicar a los institudos. T'ampoco
se viciar el acto si lo agregado no ha sido pedido o consen-
tido por el causante.
b) Fecha
582. EXIGENC~A E IMPORTANCIA.
Otro de los requisitos esenciales para la validez del tes-
tamento olgrafo es la fecha. Ella permitir establtcer si
el testador era capaz al tiempo de otorgar el acto, y tambin,
en el caso de existir varios testamentos, determinar cul de
ellos prevalece.
Ordinariamente la fecha se enuncia, entre nosotros,
con la menciii d.1 da, iiics y ao correspondientes al calen-
dario gregoriano.
Sin embargo, no es indispensable que se adopte esa
forma, siendo vlidas las enunciaciones perfectamente equi-
valentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento
(art. 3642). As, por ejemplo, la exigencia quedara cum-
plida si se determinara con referencia a una celebracin re-
ligiosa (navidad de 1975), o cvica (da de la independencia
de 197.5). De igual manera sera eficaz si se adoptara, en
lirgar del calendario gregorizno, el cmputo ruso o el hebreo,
aiiiique no rijan en el lugar del otorgamiento.
-4 su vez, el art. 3643 prev las posibilidades de una
fecha defectuosa, estableciendo: Una fecha errada o incom-
pleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que
presenta es el resultado (le una simple inadvertencia de par-
te del testador, y existen en el testamento mismo, enuncia-
ciones o elementos materiales que fijan la fecha de una
manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que
rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fue-
ra del testamento. Vlez cita, en la nota respectiva, dos ejeiii-
plos judiciales franceses donde se admiti la validez de fc-
chas incompletas: uno tenia la fecha mil sept trente neuf,
y el otro mil sept soixante qualre, habiendose omitido en
ambos la palabra cent.
Con relacin a la omisin del da en la enunciacin de
la fecha, la Siiprema Corte de Buenos Aires ha decidido que
no procede anular un testamento olgrafo que slo consig-
na el mes y el ao de otorgamiento, si la omisin carece en
el caso de significacin porque el testador no tuvo ningn
perfodo de incapacidad que obligue a determinar si obr
dentro o fuera de l, ni existe otro testamento que por raz6n
de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto,
a prevalecer sobre aquel. Se sostuvo, adems, que de otro
modo se asignara a cada uno de los elementos que compo-
nen la fecha (da, mes y ao) la calidad de formas indepeti-
dientes.
58.1. COLOCACI~N DE 1.A FECHA.
Normalmente, en la prctica, la fecha se coloca al co-
mienzo del acto o al final, antes de la firma. La duda se
suscita cuando aqulla se ubica luego de firmado el testa-
mento. La opinin predominante, tanto en la doctrina de
10s autores como en la judicial; se inclina por la validez del
feStamento, aducindose que la mayor garanta de que esa
indicacin pertenece al testador consiste en la letra, de ma-
-J&la que si se llega a establecer que ella es autntica, no
bastara para decidir la ineficacia del acto que l se cerrara
con la fecha.
Ida unidad de tiempo en la redaccin del testamento
es totalmente innecesaria. Dispone el art. 3647: El testador
no esta obligado a redactar su testamento de una sola vez,
ni bajo la misma fecha. Si escribe sus disposicimzes en pocas
d i jcrentes, Puede datar y firmar cada una de ellas sepuraaa-
mente, o poner a todas la fecha y la firma, el da en qlip tpr
mine su testamento.
Si un testamento olgrafo apareciera firmado, pero .in
fecha, y a continuacin tuviera un agregado que reuniera
ambos requisitos, el conjunto es valido, ya que en ,-! adita-
mento se manifiesta la conformidad con el acto de su inte-
gridad. As lo precepta el art. 3646: Cuando muchas dis-
posiciones estn firmadas sin ser fechadas, y una ltima
disposicin tenga la firma y la fecha, esta -@ha hace valer
las disposiciones anteriormcnte escritas, cualquiera que sea
el tiempo.
Si bien la costumbre ms generalizada muestra la enun-
ciacin de la fecha precedida por la indicacin del lugar, es-
te no forma parte de aqulla ni constituye su complemento.
Tal como lo dispone el art. 3644, el testador puede dispen-
sarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el
error que cometa en la indicacin de ese lugar, no influye
en la validez del acto.
c) Firma
.387. L,.\ FIRMA.
Como observa Lafaille, la firma del testamento olgrafo
representa, quiz, su elemento ms esencial y caracterstico,
y desde luego es el que demuestra la conformidad definiti-
va del causante con las ltimas disposiciones, que no basta-
ran con que fueran de su puo y letra y que tuvieran la
fecha para considerarse como jurdicamente eficaces.
Convendr observar que la firma cierra el testamento;
de ahi que si se le hicieran agregados debern reunir todas
las condiciones del testamento olgrafo para ser eficaces. Es
lo que establece el art. 3645: Lar disposiciones del testador
escritas despus de su firma deben ser fechadas y firmadas
para que puedan valer como disposiciones testamentarras.
Las cuestiones concernientes a la firma han sido trata-
das con anterioridad (supra, nQ 559). A lo dicho all nos re-
mitimos.
d) Formalidades superfluas
Los tres requisitos formales examinados son esenciales
para la eficacia del testaniento olgrafo. A mas de ellos, el
C6digo enuncia otras previsiones que deja al libre arbitrio
del disponente, estableciendo en el art. 3649: El testador
Puede. si lo juzgara ms conveniente, hacer autorizar el tes-
tamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder
de un escribano, o usw de cualquiera otra medida que d
seguridad de que es su ltima voluntad.
7
C. T/alor probatorio
El art. 3623 confiere a todas las formas testamentarias
autorizadas la misma eficacia jurdica. Por su parte, el art.
3630 precepta: El testarnento olgrafo vale como acto P-
blico y solemne; pero puede ser atacado por su fecha, firma
o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aqtte-
110s a quienes se oponga, pudiendo stos seruirse de todo g-
nero de pruebas.
El valor de acto pblico y solemne, atribudo por la
norma al testamento olgrafo, ha suscitado discrepancias so-
bre su naturaleza. Una opinin, predominante en la doc-
trina francesa e italiana, entiende qiie es un acto privado, ya
que se realiza sin la intervencin del oficial pblico. Coro-
lario de ello resulta que la prueba de la autenticidad recae
sobre quien la invoca.
Para otros, en cambio, coiistituye un acto pblico. Adu-
cen para ello que la tesis que ve en l un acto privado parte
de la idea de que el instrumento pblico, para ser tal, requie-
re ser otorgado con intervencin de un oficial pblico. Sos-
tienen que esta conceptuacin es errnea, ya que aunque nor-
malmente ello es lo que sucede y esa intervencin es lo que
hace lgico reconocer la autenticidad, no es menos cierto
que a veces la intervencin del oficial pblico es suplida por
la ley por otras exigencias formales. Concliiyen, en suma, que
l o que configura un instrumento piiblico, no es la interveri-
cin del oficial pblico sino sil autenticidad.
No nos parece vlida esta afirmacin, y recogemos la
observacin que de esta forma se est confundiendo natu-
raleza jurdica con analoga de efectos. El testamento ol-
grafo no est incluido en el art. 989, ni hay enunciaciones
sobre las cuales el oficial pblico d fe. Por tanto, todo lo
escrito no es ms que mera ennciacin del testador y no
puede valer ms que las declaraciones del otorgante de un
instrumento pblico, que pueden ser atacadas sin redargu-
cin de falsedad.
Tal como lo disponen los arts. 3691 y 3692, el testa-
mento olgrafo debe presentarse, en la forma en que se ha-
lle, al juez del ltimo domicilio del testador. Si estuviese
cerrado, ser abierto por el juez y proceder al examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del. testador. Resul-
tando identidad, en concepto de los testigos, el juez rubri-
car el principio y fin de cada pgina, y mandar que se en-
tregue con todas las diligencias hechas al escribano.
Precisando las disposiciones de la ley de fondo, los
cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Bue-
nos Aires (arts. 730 y 739, respectivamente) disponen: Quien
presentare testamento olbgrafo deber ofrecer dos testtgos
para que reconozcan la firma y letra del testador. El juez
sealarn' audiencia a la que citara a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y
al escribano y testtgos si se tratare de testamento cerrado. Si
e1 testamento olhgrafo se acompaare en sobre cerrado, el
juez lo abrir en dicha audiencia en presencia del secretario.
En el artculo siguiente de ambos ordenamientos se agrega:
Si los testigos reconocieren la letra y fjrma del testador, el
juez rubricar el principio y fin de cada una de las pginas
del testamento 11 designar u n e~crihano para que lo proto-
colice.
Por su parte, el cdigo procesal de Santa Fe dispone en
SU art. 677: Presentado el testamento olgrafo, el juez Tu-
tricarci el principio y el fin de cada pagina y designar au-
diencia para la comprobncicn de la letra y firma del t es t ad~r .
Si estuviere cerrado, se proceder a S I L apertura en la forma
determinada precedentemente. Se& citados a la audien-
t i a, el agente fiscal, los herederos al, intestato que se halla-
ren presentes y con domicilio conocido, los herederos insti-
tuidos y el defensor respectivo si hubiere incapaces o ausen-
tes. El articulo siguiente agrega que, acreditada la autenti-
cidad de la letra y firma, se dictar auto mandando proto-
colizar el testamento.
El art. 732 del Cdigo Procesal de la Nacin y el art.
741 del bonaerense prevn la oposicin a la protocolizacin,
estableciendo: Si reconocida la letra y la firma del testador
por los testigos, se formularen objeciones sobre el cumpll-
miento de las formalidades prescritas, o reclamos que no se
refieran a la validez del testamento, la cuestin se swtancia-
r por el trmite de los incidentes.
111. TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO
A. Otorgamiento por acto notarial
La intervencin del oficial pblico en la redaccin del
testamento fue conocida en la poca del imperio romano,
admitindose oficialmente en una constitucin de Teodo-
sio y Honorio en el ao 413. En la legislacin espaola apa-
rece en la Novsima Recopilacin, como una de las formas
del nuncupativo o abierto.
Como observa Trasbot, este procedimiento debi gene-
ralizarse por la falta de instruccin de las personas, que las
hacia recurrir a los profesionales. As, en Francia, el dere-
cho de las costumbres permita que el testamento fuera re-
cibido por un escribano y dos testigos, o por dos escribanos,
o bien por el cura asistido de tres testigos.
22 1
El testamento por acto publico, denominado eii el de-
recho comparado testamento abierto, es aquel que se otor-
ga ante un escribano, por escritura pblica, y en presencia
de testigos. Convendr advertir, como ms adelante se ver,
que en circunstancias excepcionales la persona del escriba-
no puede ser suplida por otra, investida para.ese supuesto
de funciones anlogas a las notariales.
Al examinar las ventajas del testamento olgrafo (supra,
nQ 575) . manifestamos que constituye la forma ms simpli-
ficada, por la sencillez de requisitos, y la ms econmica,
pues se evitan los gastos de escritura y honorarios notariales.
-4dems de ello, sub previsiones permanecen en secreto.
El testamento por acto pblico, por su parte, ofrece la
ventaja de que la intervencin del notario aleja la posibili-
dad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las
ciiales podra incurrir el testador por su desconocimiento
jurdico. A la vez, brinda mayor seguridad, ya que su des-
truccin por terceros interesados no ser posible.
Pero, a la par, aparecen los inconvenientes. La pormeno-
rizada y severa ritualidad de su regulacin lo expone fcil-
mente a caer en la nulidad, pese a la intervencin de un fun-
cionario que se presume idneo. A ms de ello, la participa-
cin y necesario conocimiento de su contenido por muchas
personas, impide mantener el secreto del testamento.
Toda persona capa7 puede, en principio, otorgar testa-
mento por acto piihlico. I,a regla queda limitada, sin etll-
. br go. en fiincitiii dc aptitiides fsicas. Dispone el art. 3651:
El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por ac-
t o pziblico.
La incapacidad del sordo se debe a que no puede cs-
cuchar la lectura del testamento, requisito ineludible segn
los trminos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, resulta
injustificada y slo se debe a que Vlez sigui literalmente
las disposiciones del derecho francs, donde el testamento
debe ineludiblemente dictarse al escribano; en nuestro or-
denamiento, en cambio, no es necesario que el testador ha-
ble, ya que puede dar el testamento escrito en su integridad
o las disposiciones que debe contener para que el escriba-
no las redacte en la forma ordinaria (art. 3656). De ah que
no exista razn alguna para impedir al mudo que escriba sus
disposiciones y luego, con la lectura, se cerciore de la correc-
ta traslacin al acto notarial.
Con relacin a los ciegos, el art. 3652 les confiere ex-
presamente la capacidad de testar por acto pblico. La nor-
ma resulta tan categrica como sobreabundante, ya que sin
riecesidad de ella podran hacerlo por aplicacin de los prin-
cipios generales.
Al escribano le son aplicables las reglas establecidas por
los arts. 980 a 983, esto es, debe reunir las calidades exigi-
das y actuar en los lmites de su competencia. A su vez, ga-
rantizando la independencia de su intervencin, el art. 3653
reitera, aunque en forma menos rigurosa, la previsin esta-
blecida en el art. 985, dispotiiendo: El escribano pariente del
testador en linen recta en clralquier grado que sea, y en la
linea colateral harta el tercer grado de consanguinidad o afi -
nidad inclusive, no puede concurrir a la redaccibn del te,-
tamento.
Segn lo prescribe el art. 3656, el testador puede dic-
tar el testamento al escribano, o dirselo ya escrito, o slo dar-
le por escrito las disposiciones que debe contener para que
lns redacte en la forma ordinaria.
Como se observa, son tres los modos posibles de orde-
nar las disposiciones. En cuanto al primero de ellos, convie-
rie advertir que la palabra dictar no debe tomarse en un sen-
tido rigurosamente literal, reduciendo la intervencin del
escribano a la mera trascripcin mecnica de las expresiones
del testador. Nuestra doctrina judicial tiene establecido que
no es necesario que el otorgante dicte sus disposiciones pa-
labra por palabra, siendo suficiente que aqul exprese su
voluntad en forma clara y espontnea a fin de que el escri-
bano haga la redaccin en la forma ordinaria.
En cuanto a los dos modos posibles restantes, debe ad-
vertirse que no es necesaria la conservacin de las instruc-
ciones, pudiendo ser destrudas despus de otorgado el tes-
tamento, Tambin con relacin a las instrucciones escritas,
el escribano puede variar su forma, siempre q u e mantenga
la fidelidad de su contenido.
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas
comunes a las escrituras pblicas. A ms de ello, deber es-
tarse a lo dispuesto por el art. 3657, donde se establece: El
escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, desig-
nar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los tes-
tigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si
slo ha recibido por escrito sus disposiciones.
La indicacin del lugai, requisito no exigido en la for-
nia olgrafa, obedece a la necesidad de determinar si el es-
cribano ha actuado dentro de sil rbita territorial. Interesa
*ertir que el li~gnr 1177 es donde se escribe el testa~nento,
sino el correspondiente a aquel en que se otorga, pudiendo
ser la oficina del notario, el domicilio del testador, o cual-
quier otro sitio.
En cuanto a la fecha, ella debe corresponder al acto fi-
lial, pudiendo ser, tal como lo dispone el art. 1001, la de
cualquier da del ao, sea domingo, feriado o fecha religiosa.
Con relacin a las enunciaciones referidas a los testigos,
existe una discrepancia, tanto en la doctrina de nuestros au-
tores como en la de los fallos judiciales, ya que para algunos
la designacin de la edad debe consistir en la mencin de los
aos cumplidos o la fecha de nacimiento, mientras que para
otros resulta suficiente aludir a la mayora de edad.
Finalmente, ha de resultar del instrumento i;i;siii<, si
las disposiciones fueron dictadas al escribano o si ste recibib
las instrucciones por escrito. Como se observa, el requisito
constituye una exigencia ociosa, ya que toda la etapa de la
preparacin queda cubierta por la lectura de la escritura
al testador y su ratificacin.
El art. 3658 prev el desarrollo del acto final, disponieii-
do: Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leido al
testador en pre.rencin de testigos, que deben verlo; y firmado
por el testador, los testigos y el escribano. Uno de los testi-
gos a lo menos debe saber firmar por los otros dos: el escri-
bano debe expes ar esta circunstancia.
Como se observa, la prescripcin constituye uri medio
ms para afianzar la seriedad del procedimiento, y obtener
la certeza de que lo insertado en el protocolo representa
fielmente la ltima voluntad del causante.
'I'al como lo prescribe el trascrito art. 3658, el testarneii-
to debe ser firmado por el testador, los testigos y el escriba-
no. Convendr tener presente que ste constituye el princi-
pio general, que puede ceder a algunas excepciones, salvo eii
lo que respecta al escribano, cuya firma es imprescindible.
Los arts. 3659 a 3662 contemplan lo relativo a la firma
del testador. All se prevn cuatro hiptesis: a) que no sepa
firmar; b) que no pueda hacerlo; c) que manifieste falsamen-
te no saber firmar; y d) que no complete su firma.
a) Segn el art. 3661, si el testadm no supiese firmar,
puede hacerlo por l, otra persona o alguno de los testigos.
En este ltimo caso dos de los testigos por lo menos deben
saber firmar.
b) Es posible, dadas las circunstancias en que suele otor-
garse el testamento, que no obstante saber el testador firmar
no pueda hacerlo. En esta hiptesis se procede como en la
anterior, prescribiendo el art. 3662: Si el testador sabe firmar
y no lo pudiere hacer, puede firmar por l otra persona, o
uno de los testigos. En este cato, dos de los testigos por lo me-
nos deben saber firmar. El escribano debe expresar la causa
por que no puede firmar el testador.
Con referencia a la ltima parte del precepto, hay que
tener en cuenta que debe expresarse cul es la causa que im-
pide la firma, no siendo procedente una mencin genrica.
-4si1 si el notario asentara escuetamente que el testador ma-
nifiesta no firmar por no poder hacerlo, ello sera insufi-
ciente y el acto adolecera de nulidad.
C) El art. 3660 establece: Si el testador sabiendo firmar.
dijere que no firmaba el testatnento por no saber firmar, el
testamento ser de ningn valor, aunque est firmado a su
ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona.
La explicacin es lgica, yar que, como lo observa la doc-
trina, se enziende que cuando el testador sabiendo firmar
dijo lo contrario, incurri conscientemente en un engao,
+ndo de esa forma l mismo un motivo de nulidad para
eludir las maniobras practicadas contra su voluntad. La i n-
eficacia del acto deriva, adems, de la omisin de un requi-
sito necesario, de la implcita negativa del causante enciibier-
ta en la falsa afirmacin.
d) La ltima hiptesis a contemplar es la de la firnia
incompleta, prevista en el art. 3639, donde se lee: Si el tes-
tador muriese antes de firmar el testamento, serc este de nin-
gn ualor aunque lo huhiere principiado a firmar.
Como expresa Marcad, a quien remite la nota, Ia per-
feccin del acto se alcanza con la firma y, por tanto, la per-
sona que muera antes de haber firmado, bien pudo morir
con la intencin de testar, pero. ella ha muerto sin haber
realizado esa intencin.
Como se ha expresado, uno de los testigos, por l o me-
nos, debe saber firmar para suscribir el acto por los otros
dos. Cuando el testador no supiere o no pudiere firmar, es
necesario que los testigos firmantes sean dos.
En cuanto a la firma del escribano, ella debe producir-
se en ltimo trmino, dando fe del otorgamiento y de haber-
se cumplido todas las formalidades.
Establece el art. 3fi58, en'iu primera parte, que bajo pe-
na de nulidad, el testamento dehe ser Icido al testador en
pre.rencin de testigos, y ?le deben verlo. ;omo se desprcridc
dc los tcrminos del precepto, los testigos n o dcbcri vcr al
testador simplcrncntc, sino (juc ticncn que presenciar la lec-
tiira del testamento. Kl curripljfiiicnto de cse rccjuisito debe
dejarse docuincnt.ado en el instriirricnto, no bastando qiic
sc cxprc:sc cluc cl tcstarrierito luc ledo al tcstador y a lo.; tcs-
tigos.
FORMA DE LOS TEFTAMENTOS
22 7
Compartimos el pensamiento de Lafaille, quien sostie-
ne que la verdadera interpretacin consiste en que los testi-
gos no slo han de asistir a la lectura, sino que deben hallar-
se suficientemente prximos para apreciar la fidelidad de
ella y la conformidad del testador. No basta, pues, con que
permanezcan a la distancia y contemplen la escena entre el
escribano y el otorgante, por cuanto ello podra de esta suer-
te convertirse en una parodia.
Siguiendo el modelo prusiano, nuestro cdigo establece
en el art. 3663: Si el testador no puede tcs?ar sitio en un idio-
ma extranjero, se requiere la presencia de dos intrpretes
que harn la traduccin en castellano. y el testamento debe
en tal caso escribirse en los dos i di oma. Los testigos deben
entender trno y otro idioma.
La justificacin del precepto se encuentra en la necesi-
dad de posibilitar a quien no conozca !a lengua nacional el
otorgamiento del testamento. Lo destaca Vlez en la nota
respectiva: el caso del artculo puede suceder todos los das
en estos pases, donde la corriente de i nmi paci on trae tan-
tas personas de diversos idiomas.
Convendr formular algunas observaciones. En primer
lugar, debe advertirse que solo pueden actuar como intkr-
Pretes los habilitados para el ejercicio de esa profesin. En
segundo lugar, su intervencin comieiiza desde la faz prepa-
iatoria del testamento, recibiendo con e! escribano las ins-
trllcciones del otorgante y traducindolas para que aqul
las traslade al protocolo. Por ltiino, debe sealarse que si
el testador posee varios idioliias piiede utilizar cualquiera
de ellos, aunque iio ;ea el de su nacionalidad.
B. Otras formas de otorgamiento
Hasta aqu hemos visto la forma ordinaria de ocorgar el
testamento por acto pblico, la que supone la necesaria pre-
sencia del escribano. Sin embargo, en ocasiones singulares,
el concurso del notario puede resultar difcil o imposible.
De all que niiestro Cdigo autorice formas excepcionale~,
en las cuales el escribano puede ser sustitudo por otro t un-
cionario.
La primera de ellas se presenta cuando en el distrito de
la municipalidad no exista escribano a cargo de registro Dis-
pone e! art. 3655: En los pueblos de campafia y en la campa-
fi n, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad
donde se otorgar4 el testamento, debe ste ser hecho ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municl-
pio. Si el juez de par no pudiese concurrir, el testamento de-
be hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad
con tres testigos.
La ley no ha determinado el alcance de la expresin
miembros de la municipalidad. Por aplicacin de lo expre-
sado en e1 art. 5690, donde se menciona al oficial municipal, y
en atencin al fin de la norma que tiende a facilitar el otor-
gamiento del testamento, entendemos que cualquier em-
pleado de la municipalidad puede actuar como autorizante.
Otro supuesto donde las condiciones excepcionales de
otorgamiento justifican la sustitucin del escribano, es el del
testamento en caso de peste o epidemia. La norma, que re-
sulta explicable en los tiempos en que se redact niiestro C-
digo, carece de vigencia prctica en la actualidad, puesto que
los progresos de la medicina han aventado casi por completo
las posibilidades en ella previstas.
FORMA DE LOS TESTAMENTOS 229
Dispone el art. 3689: Si por causa de peste o epidemia no
se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda
hacerse el testamento por ucto pblico, podr hacerse ante
un municipal. o ante el jefe del lazareto, con l a dems so-
lemnidades prescritas para los testamentos por acto pblico.
Debe advertirse que, no obstante su ubicacin, la nor-
ma trascrita no establece una orma de testamento especial,
sino que tan slo autoriza el reemplazo del escribano por
otro funcionario autorizante (suprn, nQ 558).
El art. 85 del Cdigo Aeronutico establece: El coman-
dante de la aeronave registrar en los libros correspondiet~-
tes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos,
ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia
autntica a la autoridad competente.
La norma, que no se caracteriza por su acierto, es la rei-
teracin del art. 80 del primer Cdigo Aeronutico. Se-ha
-limitado la preceptiva al mero enunciado, cuando hubiera
sido deseable una mayor regulacin, o la reiiiisin a figuras
anlogas. Sin duda, el propsito de los legisladores fue crear
un testamento especial, pero en la regulacin dada iio dcja
de constitur una forma ordinaria, slo qiie se lia reeiiipla-
zado al escribano por el comandante de la aeronave coiiio
oficial autorizante.
Debe observarse qiie piiede otorgarlo ciialquiera qiic
est a bordo de la aeronave, sin necesidad de qiie se IialIe en-
fermo o en peligro de niiierte.
El testamento consular esti autorizado por cl art. 363 i
donde se dispone: Es ~~cilido el t~stnnwrato escrito hecho en
Pais extranjero por ttn nrgen.tincr. o por 1171 f~trflrijero do-
zi ci l i ndo en el Estado, atile ~ o i rninistro plenipotenciario
gobierno de la Republtca, un etlcargado de negoctos, o un
cnsul, y do3 tesitgos argentinos o extranjeros, domrcilzados
e n el lugar donde se otorgue el t e~t ament o, teniendo el tns-
t i ument o el sello de la legacin o co?~s~tlado.
La ley 47 12, al organizar las funciones consulares, otor-
ga a los cjnsules la facultad de autorizar los mismos actos que
en nuestro pas se realizan ante escribanos pblicos. Debe en
tenderse que esa disposicin no es derogatoria del art. 3636,
sino que lo ratifica. De all que si bien el testamento debe otor-
garse ante el cnsul, pues segn el art. 15 de dicha ley ella
es una de sus funciones especficas, sera tambiin vlido el
que se .extendiere ante el ministro o el encargado de nego-
cios.
El testador puede otorgar su testamento por acto pbli-
co o recurrir a la forma cerrada. En cuanto a las formalida-
des, el art. 3636, adems del funcionario autorizante, ha es-
tablecido algunas diferencias. De ellas, la sustancial es la re-
duccin del nmero de testigos a dos, en lugar de los tres
o de los cinco exigidos para el testamento por acto pblico o
el cerrado. El ait. 3637 agrega que el testamento abierto se-
r rubricado al principio y al fin de cada pgina por el jefe
de la legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin. En lo
derns, deben entenderse aplicables las formalidades propias
de la forma por la cual se hubiere optado.
La segunda parte del art. 3637 prev la protocolizacion
y seguridad del testamento consular. All se lee: El jefe de
legacin, y a falta de ste, el cnsul, remttir una copia del
testamento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro
de Relaciones Exteriores de la Repziblica, y ste, abonando
la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, lo re-
mitirk al juez del ul t i mo domicilio del difunto en la Rep-
blica, para que lo haga incorporar e n los protocolos de u n es-
cribano del mismo dotnicilio. No conocindose el domicilio
del testador e n la Repblica, el testamento ser remitido por
el ministro de Relaciones Exteriores a u n juez de primera
instancia de la Capital para su incorporacin en los protoco-
los de la escribana que el mismo j~iez desig-ne.
IV. TESTAMENTO CERRADO
610. CONCEPTO Y CARACTERES.
El testamento cerrado, llamado tambin mistico, es el
que el testador presenta al escribano, en pliego cerrado, eri
presencia de testigos, manifestando que ste contiene su tes-
re cons-
tamento, redactndose en su cubierta un acta que ha,
tar esa expresin.
Es, por la intervencin del escribano, un acto notarial.
Adems, por la forma de otorgarse es secreto, ya que la vo-
luntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha dt:
abrirse a su muerte.
6 1 1. ANTECEDENTES. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Sus antecedentes se remontan al derecho romaiio, donde
aparece como una modalidad consistente en que la nuncu-
patio se limitaba a la manifestacin de que las tabulas conte-
nan el testamento, sin que los testigos se enteraran de su re-
daccin. En Francia lo admitieron los paises de la Costumbre,
y de all lo recogi el cdigo napolenico, ctiyas soluciones
han inspirado nuestra regulacin.
Como observa Fassi, el secreto es su principal ventaja.
El testador evita las recriminaciones o mala voluntad de quie-
nes esperaban ser favorecidos o mejor tratados en e! testa-
mento. Aventaja tambin al testamento olgrafo en que este
requiere que' el testador sepa y pueda escribir, mientras que
en el cerrado es bastante saber leer y firmar. Respecto de
aqul, tiene el inconveniente de su onerosidad, v una adi-
cihn de formalidades que de no cumplirse hacen fracasar la
1701untad del causante. Con relacin al testamento por acto
~bl i co, tiene la desventaja de que ~ u e d e incurrirse eii de-
fectos tcnicos e ini~ropiedades del lenguaje que tal vez 1111-
hiera evitado el notario.
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23 2
La capacidad queda regida por los principios generales
(supra, nQ .510), a los que deben agregarse ciertas limitacio-
nes derivadas de la peculiaridad de esta forma.
En primer lugar, es necesario que el testador sepa leer.
As lo dispone el art. 3665: El que no sabe leer no puede oto?--
gnr testamento cerrado, aclarando la nota respectiva que no
es preciso que sepa escribir: puede dictar el testamento y ve-
rificar, leyndolo, si est bien escrito.
En segundo lugar, es imprescindible que el testador
tenga la seguridad de que el contenido del pliego constituye
su genuina voluntad. De all que el ciego, que no puede leer,
se halle en la misma situacin de quien no sabe leer. Em-
pero, si el testamento hubiera sido redactado mediante la
escritura,Braille no habra obstculo para admitir la validez.
En cambio, los sordos y los mudos pueden otorgar tes-
tamento cerrado. Con relacin a los primeros, establece el
art. 3669: El sordo puede otorgar testamento cerrado. Como
se observa, es la nica forma que no le est vedada al sordo
que sabe leer y firmar pero que no sabe escribir. En cuanto
% a los mudos, el art. 3668 dispone: El que sepa escribir aun-
que no pzteda hablar, puede otorgar testamento cerrado. En
este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de
escribir, debiendo redactar el testamento de puo y letra
como lo establece el precepto mentado.
El otorgamiento del testamento cerrado se realiza en dos
etapas, siendo la primera la redaccin del pliego interior,
que debe respetar las siguientes formalidades:
a) Escritura.
A diferencia del olgrafo, que requiere la manuscrip-
cin, el testamento cerrado puede ser escrito a mquina o
dictado a un tercero.
Convendr tener presente, como ya hemos advertido,
que si el otorgante es mudo la redaccin necesariamente de-
ber ser hecha de puo y letra del tcstador (art. 3668).
b) Firma.
Tal como 10 dispone el art. 3666, el testamento cerrado
debe ser firmada por el testador. Quien no sabe o no puede
firmar, est impedido de testar en esta forma.
Interesa advertir que, a diferencia de lo que ocurre en
la forma olgrafa, no se requiere la fecha en el pliego inte-
rior. La fecha del testamento es la que figurar en la cubier-
ta y corresponder a la realizacin del acto notarial, siendo
ella la que deber tenerse en cuenta a todos los efectos (re-
vocacin, capacidad, etc.j.
Segn el art. 3666, el pliego que lo contenga debe entre-
garse a u n escribano pblico, en presencia de cinco testigos
residentes en el lugar, expresando que l o contenido en aquel
pliego es su testamento.
El sobre o pliego vendr cerrado, o deber cerrarse en
presencia de los testigos antes de dar comienzo al acto.
Con relacin al acta que debe extenderse en la cubierta,
el mismo art. 3666 contina disponiendo: El escribano dar
fe de la presentacin y entrega, extendiendo el acta en la
cubierta del testamento, ?I la firmarcin el testador y todos los
testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los
otros a su ruego; pero nunca sern menos de tres los testigos
qtce firmen por s. Si el testador no pudiere hacerla por al-
guna causa que /e haya sobrevenido, jirmarc por l otra
person~i o alguno de los testigos. El tscribano debe expre-
sas al extender el acta en la cubi e~t a del testamento, el nom-
bre, n$ellids y residencia del test-rdor, de los testigos, y del
que htcbiere firmado por el teslzdor, como t~mbge"n el u-
gar, da, mes y aiio cn que el acto pasa.
Con relacin al desarrollo *del acto notarial, e: art. 3667
precepta que la entrega y suscripcin del testamento cerrado
no puede estar interrumpida por ningun otro acta extrao,
a no ser por breves intervalos cuando algn accide~te lo
exigiere.
LG exigencia de la unidad de tiempo d d acto notarial
est justificada por la nota al precepto, donde se aduce que
de otra manera el pliego que csn~~vese el testamento podra
ser cambiado. Por tanto, la interrupcin admitida debe ser,
adems de breve, justificada.
El testamento cerrado puede quedar en poder del escri-
b a n o - ~ del testador, ya que ninguna norma establece que
necesariamente aqul sea su depositario. Pero si se diera
el primer supuesto, ser de aplicaci6n el art. 367 1 : El escri-
bano que tenga en su poder O en SU registro un testamento,
de c~l dqui er especie que sea, esta obligado, cuando muera
el testados, a ponerlo en noticia de las personas interesadus,
siendo responsable de los daos y perjuicios que su ornistn
les ocasione.
El testamento cenado deber presentarse al juez del
rltimo dom~iilio del testador (art. 3691). NO podr abrirse
sino despuh q u ~ el escribano y los testigos reconozcan ante
el juez sus firmas y la del testador, declarando al mismo
tiempo si el testamento est cerrado como lo estaba cuando
el testador lo entreg. Si no pueden comparecer todos los
testigos por muerte, o ausencia fuera de la provincia, bas-
tar e1 reconocirnient~ de la mayor parte de ellos y del es-
cribano (art. 3694) Si por iguales causas no pudieren com-
parecer el escribano. el rrayor nUmero de los testigos, o todos
ellos, el juez lo liar constar as, y admitir la prueba por
cotejo de Ietm (art. 31395).
Cumplida esta dliigencia, el juez rubricar el pr,ccipio
y- fin de cada pgina, v mandar prorcsslizar el restar;r-ntr) y
dar a los Interesados las copia: que pidiesen (art. 3635).
Como observa Fassi, ea1 el testzmenio ce~rfidu h ~ y dos
actos que la integan: el cuerpo del testamento y ei acta de
la cubierta. Es indxidable que esta ultima es un instrvmenlo
pblico. Pero siendo el ruerFa del testamento UP act: ajeno
a la iritervencin del escribano, ~ U P emana exc~usivzmente
del eestador, no se extiende a l dicha natirraicza y es ut",
instr~~rnr.nts pttz*ado. S613 valdr como escrittm p ibiica
despus de la prorr~ol;zocii>n, siendo aplirz5k p r a:21q$a
lo dispiiesto en el art. 3550.
Segn lo establece et art. 3670, el testamento cerrado
que no pudiese valer c o m~ tal por falta de alguna de iris
solemnidades que debe tener, valdr como tlistamenro d o -
g r a f ~, si estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador.
Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como
ol&afo, debe tambin ser fechado. Compartimos el pensa-
miento de que ello es necesario, aunque no este dicho en
forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia
d"ispiciones ya conocidas, en particular las que
contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro
Cdigo.
V. TESTAMENTOS ESPECIALES
Los testamentos privilegiados o especiales tienen su
antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de
emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impi-
den cumplir los requisitos corrientes, los que son dispen-
sados por ese motivo.
Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y
trascurrido u11 trmino prudencial, el acto carece de efica-
cia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracteriza-
cin: se trata de actos transitorlos, limitados a un perodo
dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684).
Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el
militar y el martimo.
A. Testamento militar
620. QUINES PUEDEN USAR DE ESTA FORMA.
El testamento militar responde a las circunstancias ex-
cepcionales que rodean al otorgante. As, dispone el art.
3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una
expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel
o guarnicin fuera del territorio de la Repblica, y asimis-
mo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos mi-
litares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivande-
ros, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los
d e mh individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a di-
chas personas, podrcn testar ante un oficial que tenga a lo
menos el grado de capitcn, o ante u n intendente del ejr-
cito, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento
debe designar el lugar y la fecha en que se hace.
Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiem-
po de guerra, lo que implica no slo las hostilidades con el
extranjero, sino tambin la guerra civil. La enunciacin
de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que que-
dan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisio-
neros y los simples acompaantes.
Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento mili-
tar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado
de capitn, o ante un intendente del ejrcito o ante el
auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfer-
mo o herido, podr testar ante el capelln o mdico o ciru-
jano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el
oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitn (art. 3673).
El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente,
agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad,
si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho aos
cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante.
Como se advierte, este artculo y sus correlativos deben
considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo,
en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de
la ley 1 1.3.57.
En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art.
3674: E2 testamento ser firmado por el testador, si sabe y
puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y
por los testigos. Si el testador no sabe o izo puede firmar, se
expresar as y firmar por kl uno de los testigos. De los tes-
tigos uno a lo menos debe saber firmar. Adems de ello,
como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fc-
cha y lugar.
Conviene advertir que stos son los nicos requisitos
exigidos, desapareciendo los dems que son de rigor eri las
formas ordinarias.
El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada
o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las
otras formas, como la olgrafa, posibilitada expresamente
por el art. 3687.
'Tratndose de testamento cerrado, la presencia del es-
cribano pblico es sustituda por cualquiera de las personas
ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art.
3678).
Salvo en la hiptesis de que el testador falleciera den-
tro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es
definitivo.
Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de
los noventa das subsiguientes a aquel en que hubiese-n cc-
sudo con respecto a l las circunstancias que lo habilttan
para testar militarmente, valdr su testamento como si hu-
biese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador so-
hreviviere a este plazo su testamento caducar.
El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el
otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron
la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorga-
miento.
FORMA DE LOS TESTAMENTOS 239
Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse
el acto. Segn lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado
en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser
remitido al cuartel getleral y con el z~t rt o bueno del jefe de
estado mayor, que uc: - ~di t c el grado o calidad de la persona
ante quien se ha hecho, y se mandasi cl b Ministerio de la
Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al
juez del ltimo domicilio de! testndnr pera que lo haga pro-
tocoliurr. Si no se conociere domi ci l t ~ nI testador, lo remitir
a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protoco-
limr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.
B. Te s t anc nt ~ martimo
El testamento martimo es el que se permite otorgar a
bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por
mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer
a su dotacin.
Establece el art. 3679: Los que nawegwn en un btrque
de guerra de la Repblica, sean o no indiuiduos de !a oficia-
lidad o tripulacin, podrbn testar ante el comandante del
buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgr-
mar. El testamento debe ser fechado. Se extender un dupl i -
rudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI
art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA
su vez, el art. 3688 contiene una opcin, disponiendo que
los militares embarcados en buque del Estado para una
expedicin militar, pueden testar militarmente, o bajo la
forma de testamento martimo.
Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma
privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar
donde no exista escribano ni ningn otro funcionario que
pueda sustituir10, prescribiendo el art 368 5 - El tertamenco
710 se repirtar hecho en el mar, si en la poca en que se
otorg Se hallaba el buque en pue~t o donde hubiese cnsul
de la Repblica.
En buque de guerra actuar como autorizante el co-
mandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento
se har ante el capitn, su segundo o el piloto (arts. 3679 y
3683).
Debe observarse que el testamento martimo requiere
la presencia de tres testigos. Existen ms facilidades para
obtener su presencia que las que justifican la reduccin de
su nmero en el supuesto del testamento militar.
La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se
asegura mediante la prohibicin de ser beneficiados por las
disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos
los legados hechos en testamento martimo a los oficiales
del buque, si no fllesen parientes del testador.
Tal como lo prescribe el art. 3680, el testamento ser
custodiado entre los papeles ms importantes del buque, y
se har mencin de l en el diario de navegacin.
Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de
volver a la Repziblica, arribare a un puerto extranjero en que
haya un agente diplomtico o un cdnsul argentino, el coman-
dante entregar a este agente un ejemplar del testamento,
y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efec-
tos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si
el buque volviese a la Repblica, lo entregar al capitn del
puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de
filarina.
El acto tiene un valor eminentemente circunstancial
y transitorio, ya que valdr slo cuando el testador hubiese
fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa das
siguientes al desembarco, segn lo establece el art. 3684. La
misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se
tendr por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo
para reembarcarse en el mismo buque.
Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quie-
nes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas.
El art. 3687 autoriza la forma olgrafa, y en cuanto a la ce-
rrada, el 3682 prev: Si el que puede otorgar testamento
martimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarn las solem-
nidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando
como ministro de fe el comandante del buque o su segundo
ante tres testigos, de los c~lnles a lo menos dos sepan firmar,
observndose lo dems di ~puest o en este capitulo para el
testamento mnritimo.
A c v h A N ~ OR E ~ A , Arturo: iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de
uno de los testigos del t esfai nent o otorgado por acto pblico?, "L.L.", t . 120,
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LAJF, Ediiardo' J. : El tr\t,i,rictilo por art o l , !i bl i t o ot orgado en lengua fxlrflnle-
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LLCN, Fernando: Equ~porocion :uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.",
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MORF.NO Duso~s, Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos
del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.',
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SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidn de ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%-
eficacia del testamento por acto Pbl i i ~, "],A.", t. 1946-IV. F. 360.
Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55.
p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t es l amen! ~
oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzblico que
no cxpresn a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha
en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes
a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io pb!icu, que lo vicien de nulidad,
"L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~o oldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.
CAII~TULO XIII
DISPOSICIONES 1' ESTAME' N' TARlAS
J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
En el captulo anterior ( s up ~a , nQ 505) hemos manifes-
tado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos
de ltima voluntad testamentarios y actos de ltima voluri-
tad no testameritarios, refirindose a estos ltimos todos los
que no tengan contenido patrimonial, tales como las instruc-
ciones sobre ei destino del cadver, el reconocimiento de
hijos extramatrimoniales. designacin de tutores, etc.
El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el
cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para
despus de su muerte.
Esta tipificacin, que distingue dos subespecies dentro
de la especie actos de ltima volut~tad, reconoce su sustento
legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la
definicin legal mienta expresamente el contenido patrimo-
nial. El segundo es el art. 383, donde se prev la designa-
cin de tutor por los ascendientes mediante testamento o
escritura pblica, lo que importa diferenciar conceptual-
mente dos tipos de actos.
633. FORMAS DE 1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.
Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiil-
tss foririas: a j ili.ctit~rciOn de Iz~redero, es decir, el llatrianiien-
to a alguien a la totalidad o a una parte alcuota del patri-
monio, pero con una vocacin potencial expansiva al todo;
b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le
asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) le-
gado particular, consistente en la atribucin de una cosa o
de un bien.
Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta
universal en la actualidad, permite que la disposicin pue-
da ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de
los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro
parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie
puede morir en parte testado y en parte intestado), que im-
peda la coexistencia de la sucesin intestada con la testa-
mentaria.
Concordantemente con l o dispuesto en el art. 3283, se
establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su va-
lidez o invalidez legal, se juzga segn ln ley en vigor en el
domictlio del testador al tiempo de su muerte.
Tratndose de disposiciones que han de producir efec-
to a la muerte del testador, es lgico que todo lo referido
a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento.
En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcad,
acota el codificador: Supngase que un testador dispusie-
ra gravando la legtima de los hijos, o disponiendo de sus
bienes sin consideracin a las legtimas que debe reservar;
tal disposicin sera nula si no fuese conforme a la ley de
su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legtima hu-
biese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.
11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
El testamento puede otorgarse de manera que sus dis-
posiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero tambin
el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que
condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra
forma, el testamento, como cualquier acto jurdico, puede
contener condiciones, plazos o cargos. Sern de aplicacin,
entonces, los principios generales referentes a las modali-
dades de los actos jurdicos, sin perjuicio de las peculiarida-
des propias impuestas por la particular caracterstica del
testamento.
Es sabido que en esta materia el Cdigo no se destaca
por su acierto metodolgico, ya que las modalidades han sido
tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas
al considerar el acto jurdico en general.
I,a misma falta de rigor metodolgico se reitera en ma-
teria sucesoria. Si bien la condicin ha sido tratada de modo
general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a
los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones
son genricas para todas las disposiciones testamentarias, ya
que podrn aplicarse tambin a la institucin de herederos.
A. Condicin
Segn 10 precepta el art. 3610, a las disposiciones tes-
tamentarias, hechas bajo condicin, es aplicable lo establecido
respecto a las obligaciones condicionales. Convendr, sin em-
bargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisin, Ya
que la asimilacin no puede ser total.
Habr condicin, entonces, cuando la existencia, el cum-
plimiento, o la extincin de la disposicin testamentaria esre
246 MANI:AI. DE DERECHO SUCE!X)RIO
subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro
e incierto.
Establece el art. 3608 que toda condicin o carga, legal
o fsicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres,
anula a disposicin a que se halle impuesta.
Con esta solucin, concordante con la establecida en el
art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha
cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho
romano dividen las respuestas de doctrina y legislacin. En
efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que
mientras los proculeyanos sostenian que la condicin impo-
sible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendan que
ella deba tenerse por no escrita, lo cual converta a la dis-
posicin testamentaria en pura y simple. Este criterio fue
el acogido por Justiniano, imper en el antiguo derecho fran-
cbs y en el espaol, y es tambin la solucin adoptada por el
Cdigo napolenico.
En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento,
escribi Vlez: "En los contratos onerosos toda condicin,
toda.clusula imposible en su cumplimiento, contraria a las
buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efec-
to la obligacin. As lo dispone el mismo Cd. francs en el
art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art.
530 de este Cdigo. (Por qu, pues, disponer lo contrario en
los t~stamentos? Porque as lo ordenaba la ley romana. Pero
en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea ha-
cia decidir que las condiciones imposibles o ilcitas, fuesen
como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese
existir la disposicin testamentaria. Se reconoca ciertamente,
dice Marcad, sobre el art. 900, que en principio y buena
rlogica, la condicin fsica o9legalmente imposible, haca
imposible el cumplimiento de la disposicin testamentaria.
(As, si habis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero
toca el cielo con sus manos, como vos sabis que jaiiis
puede tocar el cielo, decs por esto mismo que no queris
que sea vuestro heredero".
Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especial-
mente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531
del Cdigo. Ellas son:
1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la
eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero;
2) mudar o no mudar de religin;
3) casarse con determinada persona, o con aprobacin
de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no
casarse;
4) vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada, o divorciarse.
Vlez advierte que los escritores se extienden en discu-
tir las condiciones que pueden encontrarse en los testamen-
tos, pero que es imposible establecer una ley para cada
una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcad, dispuso en
la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces
decidir si toda otra condicin o carga entra en una de las
clases enunciadas en el art. 53 1.
La calificacin de algunas condiciones, que suelen ser
usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden ci-
tarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posi-
bilidades, los siguientes supuestos:
a) Condicin de no enajenar.
Tal como lo dispone el art. 3781, la clusula que im-
pusiere la condicin prohibiendo la enajenacin se tendr por
248
no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se impori-
pa la no enajenacin por el trmino de diez aos. La apa-
lente contradiccin entre ambos preceptos debe resolverse,
como lo hace nuestra doctrina, as: si la clusula de no ena-
jenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un
trtnino menor al decenal, ser vlida; si lo fija mayor, de-
ber reducirse al trmino de diez aos.
b) Condicidn de no impugnar el testamento.
La condicin impuesta por el testador de que el here-
dero instituido se abstenga de impugnar el testamento, sus-
cita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien
sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte
compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido
quiere aceptar el llamamiento deber acatar el testamento
que crea su vocacin, Como se observa, puede haber otros
legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y
.si el instituido es, adems, heredero legitimo, entonces nada
se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento,
haciendo caer, si fuera necesario, la institucin que confir-
ma o modifica su vocacin legitima.
c) Condicin "si sine liberis decesserit".
Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento
con la condicin de que si a la muerte del heredero o lega-
tario, ste no ha tenido descendencia, la institucin o el le-
gado se resuelvan, pasando a otro beneficiario.
Como observa Fassi, no es una sustitucin fideicomi-
saria, puesto que el destino final de los bienes no depende
de la muerte del primer institudo, sino de su deceso siti
descendencia. De donde resulta que en la sustitucin fidei-
comisaria, ms que una verdadera condicin hay un plazo
incierto, el de la muerte del institudo en primer lugar,
mientras que en la clusula sine liberis decesserit se impone
una verdadera condicin futura e incierta: la muerte siii
descendencia.
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 249
De manera tal que habr que entender que la clusula
contiene una condicin resolutoria respecto del primer lla-
mado, y una suspensiva con relacin al segundo. Pero si ella
encubriera una verdadera sustitucin fideicomisaria, sera
nula.
d) Condi ci n captatoria.
Los romanos consideraban nula la condicin por la cual
el testador subordinaba su disposicin a que el beneficiado,
a su vez, hubiera dispuesto en favor de aqul. Igual solucin
adoptan, en la actualidad, los cdigos italiano, espaol y
portugus.
Creemos que en nuestro ordenamiento esa condicin
es vlida. La prohibicin de la ley est referida a los testa-
mentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones
independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva
su derecho de revocarlas.
e) Otras condiciones.
Deben considerarse' condiciones ilcitas: la condicin de
no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del
estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la
de abstenerse de ejercer los derechos cvicos, la de desempe-
fiar una profesin inmoral.
No hay duda de que los legados pueden someterse a
condicin suspensiva o resolutoria, ni de que la institucin
de herederos puede subordinarse a una condicin suspensi-
va. La dificultad se plantea respecto de si esta ltima puede
subordinarse a condicin resolutoria.
Segn una opinin, sustentada por Segovia, esa posi-
bilidad debe descartarse, pues se opondra al principio fun-
damental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,
en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio
consagrarian el principici semei heres, semper heres.
Entendemos que la objecin no es vlida, ya que el
principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL!
nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la
aceptacin. Por tanto, es de aplicacin e! are. 3610, que per-
mite someter a condicin las disposiciones testane~tarias.
sin distinguir entre legados o institucin de herederos, :il
entre condiciones suspensivas o resolutorias.
Deber distinguirse, pues variarn 10s efectos segn se
trate de condicin suspensiva o resolwtoria.
Si se trata de una condicin suspensiva y ella est pcn-
diente, el llamado tiene un derecho que se convertir en
puro y simple si aqirlla se cumple. Corolario de ello resvl--
tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejer-
cer el derecho de opcin, pero la aceptacibn quedar subor-
dinada al cumplimiento de la condicin; bj puede ceder s?ls
derechos, quedando la trasmisin subordinada 7~ lzs mis
mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento
del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito,
trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos
habran caducado (an. 3'799); dj est facultado para ejercer
los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudien-
do solicitar embargos, inhibicin de bienes, depsito judi-
cial, etc.; e) por asimilacin a los acreedores condicionales
podr6, asimismo, solicitar Ia separacin de patrimonios (arts.
3433 y 3436).
Cumplida la condicin, la disposicin testamentaria se
convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomen-
to de la apertura de la sucesin. y de pleno derecho (art. 543).
Tratinciore de una condicin resolutoria, Pendente con-
ditionem, la sucesin ha de deferirse como si el heredero o
e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. stos podrn dis-
poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa,
pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671).
Si !a condicin impuesta deja de poder cumplirse, los
derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retro-
actividad al momento de la apertura de lz sucesin. En cam-
bio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de ta-
les y la trasmisin habr de operarse como si ellos no hubie-
ran existido.
Convendr advertir, sin embargo. que la necesidad de
atender a las relaciones jurdicas que el sucesor condicional
pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor
del principio en~nci ado. Y as, si el sucesor condicional hu-
biese dispuesto de bienes muebles ser de aplicacihn el art.
267 1: Ida revocacin del dontinto sobre cosas muebles no tie-
ne efect o contra terceros adqut rent e~, usufructuarros, o acree-
dores pignoraticios, stno en c~l ant o ellos, por razn de su
mala fe, tuvieren una obligacin per~onal de restituir la co-
sa. En cuanto a los actos de administracin que hubiese rea-
lizado, tendrn plena validez, as como los alquileres o arren-
damientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en
cuanto a los frutos, deber estarse a l o dispuesto por el art.
557: Verificadcz la condicin resolutoria no se debern los
frutos perrihidos en el t i empo intermedio.
R. Plazo
642. CLASES.
La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada
por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro
y fatal.
Una primera clasificacin permite dividir el plazo en
inicial o ~uspensi vo segin que el derecho se adquiera o se
haga exigible a su trmino, y final o resolutorio, cuando a
su vencimjento aqul se pierde.
Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse
respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su
ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icr caso, el derecho nace-
r cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene
nacimiento desde la apertura de la sucesin, pero no podr
exigirse hasta que haya vencido el plazo.
Finalmente, la clasificacin puede atender a la preci-
sin de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del
plazo. As, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce
el momento de SU realizacin, o como dice el Cdigo, cuan-
d o fuese fijado para terminar en designado ao, mes o dia,
o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin,
o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es in-
cierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro
necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario
se realice (art. 568).
Ninguna discusin existe en cuanto a la aplicacin del
plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posi-
bilidad de que la institucin hereditaria pueda sujetarse a
esa modalidad.
Para una posicin, que inspir las soluciones del dere-
cho romano, de la antigua legislacin espaola, y que reco-
gen en la actualidad los cdigos italiano, mejicano y brasi-
leo, la institucin hereditaria no puede sujetarse a plazo.
F.sa tesis, que cuenta con la mayora de sufragios en nuestra
doctrina, ha sido defendida aducindose: a) la falta de una
norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 esta-
blece para la condicin, no siendo vlido conjeturar que se
innovara respecto de la legislacin vigente sin establecer
una regla clara e inequvoca; b) lo inconciliable que re-
sultara la concurrencia simultnea de dos vocaciones, la
del institudo a plazo y la del legtimo, uno soinetido a pla-
zo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgira de que
el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino slo su
exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitara una susti-
tucin fideicomisaria prohibida.
Para otra posicin, en cambio, la institucin de herede-
ros puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el cdi-
go espaol y el alemn, entendindose en este ltimo que
el soinetimiento a trmino importa una sustitucin fidei-
coinisaria.
Sern de aplicacin en materia testamentaria los prin-
cipios generales relativos al plazo en los actos jurdicos.
Convendr destacar, sin embargo, que en materia de
legados el plazo incierto se asimila a la condicin suspen-
siva. As, en el art. 3771 se establece que los legados subor-
dinados a una condicin suspensiva o a un trmino incierto,
no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cum-
ple la condicin, o desde que llegue el trmino, El art. 3799,
por su parte, dispone que el legado caduca cuando su eje-
cucin est subordinada a una condicin suspensiva o a un
trmino incierto, y el legatario muere antes del cumplimien-
to de la condicin o del vencimiento del trmino.
C. Cargo
645. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES.
En la nota al art. 558, Vlez, luego de advertir que lo
qiie en el captulo se llama cargo en las leyes romanas se de-
nominaba modo, trascribe la definicin de Mackeldey: "En-
tindese por modo toda disposicin onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exi-
giendo de l, y obligndole a una prestacin en cambio de
lo que recibe".
Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts.
3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una
remisin, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados
25 4
]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las
donaciones entre vivos de la misma naturaleza.
Convendr recordar, asimismo, que el art. 3608 esta-
blece los lmites del cargo, disponiendo que aquellos que
fueran legal o fsicamente imposibles, o contrarios a las bue-
Ras costumbres, anularhn la disposicin a que se hallaren
irnpuestos.
Para recortar los perfiles del cargo resultar til sealar
sus diferencias con otras figuras que se le asemejan.
a) Diferencias con los consejos o ruegos.
Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es
preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de
voluntad que no encierran obligacin jurdica. Si una suma
de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario cons-
truya una casa, esta declaracin debe slo considerarse como
la expresin de un consejo o como la ocasin que da lugar
a la liberalidad. Para admitir una obligacin seran necesa-
rias circunstancias particulares que hicieran verosmil la in-
tencin de imponerla".
b) Diferencia con la condicin.
La misma nota al art. 558 da los caracteres difereii-
ciantes: "La distincin entre el modo y la condicin puede
reducirse a lo siguiente: la condicin es suspensiva pero ~ i o
coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. As
el modo no impide la adquisicin del derecho, y no expone
al peligro de una prdida total".
Como se observa, la distincin resulta simp!e: si la con-
dicin no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio,
la inejecucin del cargo faculta al legitimado para reclamar
su cumpliniiento (art. 560).
En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la inten-
cin del testador ha sido la de imponer un cargo o una
condicin. Habr de desentraarse ciil ha sido su genuina
intencin, interpretando el testamento, con la pauta estable-
cida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgar
que existe cargo, y no condicin.
El cargo puede gravar a los herederos institudos o a los
legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los
originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que
en este ltimo supuesto la obligacin es intrasmisible cuan-
do consista en una prestacin que slo puede cumplir el gra-
vado, en cuyo caso se extinguir con su muerte.
Tambin puede ser gravado el beneficiario de un car-
go. El ejemplo clsico se formula as: instituyo heredero a
Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que ste
cuide mi sepultura.
Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos
deber el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en pro-
porcin a su parte si es divisible.
El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del
gravado con el cargo, o de un tercero.
L.a inejecucin del cargo puede dar origen a dos accio-
nes: una accin personal, exigiendo la ejecucin, y otra re-
vocatoria del legado.
)1>0. . ~ C C I ~ N 1)E CUAIPLIMIENTO.
Corno observa Gangi, la accin personal de ciirnpli-
miento, ms que el ejercicio de un derecho de crdito, es la
exigencia de tina obligacin jiirdica tendiente a actualizar
la voluntad del causante, convirtindose el accionante en un
rgano ejecutor de esa voluntad.
El principio es que la legitimacin activa est conEerida
a todo aquel que aduzca un inters legtimo. No obstante,
debern formularse algunas distinciones necesarias. As, si
el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del tes-
tador, su ejecucin podr ser reclamada por el albacea, o
por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de ter-
ceros, su cumplimiento puede ser demandado por stos, o
por sus acreedores en ejercicio de la accin subrogatoria, o
por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera
dirigido a un fin de bien prblico, adems del albacea y los
herederos, tendr legitimacin el Estado mediante sus repre-
sentantes.
La accin de cumplimiento es de carcter personal.
Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario
que el gravado haya sido constitudo en mora, dado que el
incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido
ipso jure.
En principio, la inejecucin del cargo slo da lugar a
exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el
art. 3841, los legados pueden ser revocados, despus de la
muerte del testador, gor la inejscucin de los cargos tmpues-
los al legatario, cuando stos son la causa final de S I L dispo-
stcin.
Por la remisin efectuada por el art. 3842, sern de
aplicacin las disposiciones relativas a la revocacin de las
donaciones entre vivos por inejecucin de los cargos irn-
puestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665).
Para que la accin sea procedente es nicnester la pre-
sencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el
motivo principal y detci iiiiiiante de la disposicin testamen-
taria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del
gravado.
Sin embargo, con relacin al segundo requisito debe
hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efec-
to, la reveacin ser procedente aunque la inejecucin haya
llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias coni-
pletamente independientes de la voluntad del gravado, siem-
pre que ste haya sido constitudo en mora antes de sobre-
venir la imposibilidad.
Finalmente, convendr tener presente que la inejecu-
cin parcial no se traduce necesariamente en la revocacin
de la institucin o del legado, quedando al arbitrio judicial
determinar las consecuencias del incumplimiento.
652. LECI' ~IMACIN ACTIVA.
Al no haberse dado una regulacin especial para el ejer-
cicio de la accin revocatoria, la aplicacin extensiva de las
reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificul-
tades. En efecto, en stas la relacin se anuda entre tres su-
jetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo.
Constituido el donatario en mora, el donante tiene accin
para pedir la revocacin de la donacin, pero esa accin slo
corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852).
Los terceros a beneficio de los cuales las carga han sido im-
pztestas, slo tienen ~t na accin personal contra el donatario
para obligarle a cumplirlas (art. 1853).
Tratndose de un cargo testamentario, el testador ocu-
pa el lugar del donante, y como la revocacin deber deman-
darse despus de su muerte, va de suyo que no podr ejer-
cer la accin, trasfirindose el ejercicio a sus herederos. Por
tanto, si el gravado es un legatario, la revocacin podr soli-
citarla el heredero. Pero si es ste el obligado con el cargo
incumplido, no habr legitimados para solicitar la revoca-
cin y el beneficiario slo podr demandar el cumplimiento.
Decretada la revocacin de la disposicin testamenta-
ria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por
l o tanto, se anulan los actos de disposicin sobre los inmue-
b l e ~ que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuan-
to a los miiebles, la revocacin tendr las niisnias consecuen-
cias si el tercer adquirente conoca las cargas impuestas y
saba que ellas no estaban cumplidas.
Con relacin a los frutos, se trata de un dominio reso-
luble y ser de aplicacin lo dispuesto por el art. 557, no
afectando la revocacin, por tanto, los percibidos por el he-
redero o legatario hasta la interposicin de la demanda.
Por ltimo, conviene advertir que el que sustituya al
heredero o legatario en la propiedad de los bienes como con-
secuencia de la revocacin, queda gravado con el ciimpli-
cum- miento del cargo, salvo que ste solamente pudi,
plirse por el primitivamente obligado en mrito a sus con-
diciones personales.
En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en
Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprob la siguiente
recomendacin :
1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecucin
del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su
exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicial-
mente, segn la naturaleza de la prestacin y las circuns-
tancias del caso.
2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cum-
plida la prestacin impuesta en el cargo, de acuerdo con la
voluntad verosmil del testador y la causa final del legado.
3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce,
en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,
y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de Gsre, se2 q k Yr
haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte,
4) La accin de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632
de revocacin de los legados For ~ncumplimien,n de! r%;.gc
prescribe a los diez aios dc la exlgibilidc?d de! cargo.
5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~ro Le1 c?rgy, ie i Qn
do resulta imposible por causd anterior a j i c?i?<r - . i i r ~ ( ~ e~
mora.
La institucin de heredero es ! a b . c p ~ f i l i - , i i + = : r - -
taria por la cual el causante llama a cnr ; $+-$rVr-- 5' ' - 5
derlo en la universalidad de 13s hier,es o -r, L. -)- - - Y * '-
ellos con vocacin eventual ai t ~ r i o T - ) F ~ arrri pc: ~- F. y
para saber si una persona es h e r e r l ~~a . h ~ - . j l , - p r P g . - - i r ; c
+lu sucedera si las otras disposiclr~n~' : 4-1 i ~ ~ ~ 3 r ~ - i ; - :a
ducaran? 2Pasan a esa persona, q1iebando der +~i > .da l? 5.
hita de sil insritiicin) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ t o q7 ;fi
qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? -
parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ ? y nc.
experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de
las otras disposiciones, no hav i nct l t l l ci ~ de ).?rede-oc s i 9 6
legado.
En el derecho romano. la i n~t i t nr cl i r l da h ~ r ~ d e r ~ era
considerada un reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i a del
tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapl l t * t ffi n-
. .
(Inmentllm testnmentt. Deba ser colocada a l prrricrp::,. '7
(lue presida todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~r l f * -
sacramcntales, empleando f<ririii!as estaL.!et ida4 pqr !a !ey
Y testiidose para la totalidad de los bienes, pi-les n o poda
haber a la vez iiicesitiii c!b i ntestnto y sucesin wsrani pri raT1P'
N ~ n z o pro parl e / P ~ I L I I I / J . / , ) o purte ~ r z t ~ t ~ n t u c (<( ' ~ p ' r ! , * , i r c +
Durante la Edad Media el sistema sufri modificacio-
nes. En Francia, mientras que las regiones de derecho escrito
conservaron las reglas romanas, en las de derecho consue-
tudinario no se admiti la institucin de heredero testamen-
taria. Se advierte en ello un signo cierto de la hostilidad de
las costumbres contra el testamento, no admitindose la
idea que pueda haber otros herederos que los parientes con.
sanguineos. La frase de Glanville se convierte en adagio:
Solus Detis heredem fncere potest, non homo.
Al redactarse el cdigo napolenico, aunque no se adop-
taron las soluciones consuetudinarias, los legisladores per-
manecieron fieles a la idea de que el testador no puede crear
herederos, reservando esa denominacin para el sucesor in-
testado unido por vnculos sanguneos, y creando la figura
del legatario universal, o sea, del institudo, aunque ms
all de esa diferencia de principio se suprimieron casi todas
las distinciones entre ambos.
El pensamiento de Vlez traduce la influencia del sis-
tema francds, aunque, liberado de la carga histrica que
pesaba sobre ste, se exterioriza con un retorno a la termi-
nologia romana. Y as, el art. 3606 expresa: Toda persona
legalmente capar de tener voll~ntad y de manijestarla, tiene
la jacziltad de disponer de sus bienes por testamento, con
arreglo a los disposiciones de este Cdigo, sea bajo el titulo
(le institucin de herederos, o bajo el titulo de legados, o
bajo cualquier otra denominacin propia para expresar su
voluntad.
Adems, el art. 3710 confiere carcter facultativo a la
potestad, ya que el testador puede instituir o dejar de instt-
tur heredero en s u testamento. Si no instituye heredero,
sus disposicione.r deben, cumplirse; y en el remanente de
sus bienes se sucedert como se ordena en lar sucesiones intes-
tndas. Como se advierte, es la enunciacin del principio,
contrario al romano, segn el cual puede morirse parte tes-
tado y parte intestado, que se refirma en la expresin del
art. 3280: Puede tambin deferirse la herencia de tina mis-
ma persona, por voluntad del hombre en una parte, y e n
otra por disposicin de la ley.
La institucin de herederos est condicionada a la ob-
servancia de los siguientes requkitos: a) empleo de la for-
ma testamentaria; h ) designacin, iloi. e1 testador ; c) determi-
nacin inequvoca del institudo.
a) Empleo de la forma testamentaria.
Tal como lo dispone el art. 3710, la institucin de here-
dero ptiedti ser hecha slo por testamento.
Coino se ha visto al analizar el carcter de la especia-
lidad del testamento (supra, nQ 507), toda disposicin que
sobre institucin de herederos haga el testador refirindose
a papeles privados que despus de su muerte aparezcan entre
los suyos, o en poder de otro, ser de ningn valor si en ellos
no concurren los requisitos exigidos para el testamento o16
grafo (art. 3620).
b) Designacin por el testador.
El segundo requisito, comn a todas las disposiciones
testamentarias, tambin ha sido analizado al considerar el
carcter personalsimo del testamento (supra, nQ 506) y lo
preceptuado por el art. 3619. Reiterando ese principio, el
art. 3711 dispone: El testador debe nombrar por si mismo
al heredero. Si se refiere al que otro nombrar por encargo
suyo, la institucin no vale.
c) Determinacin ineq~civoca del instituido.
El tercer requisito lo establece el art. 3712, donde se
dispone: El heredero debe ser designado con palabras claras,
que no dejen duda alguna sobre la persona instituida. S: la
institucin dejare duda entre dos o ms i ndi vi d~os , ninguno
de 2113~ 3::il t c t l i d ~ P u ~ hr?r~deru. b, t a dtsposzctdn rige igual-
mente por& I L I ) legados.
COI ~ ~ G se ~ctserua, cate precepto Iio impone que 1% per-
somi del iri5cicutdo se determine con su nombre y apellido,
sino que se si~m1nlsrrt.n los elementos que permitan indivi-
d~81iLdrfa r OTI p1 ccl si i i ~i A ~ I , seia valida la disposicii~, usan-
do el e j e r i i ~ h L ~ ~ S I L O v abligzdo, por la cual el causante ins-
ri t i i y. t ~ e t e r ~ ~ r o 10 primera persona que acuda el da de
,'- 3?!pt4ia *
( .iri,\ i ; : r i aU$ L L r:l ci rc t;il conm lo establece la ul t i ma
rrdrte dei n i ; i ~ , ~ i o ~xdi i ~i f~adtr cuando la institiichjn es eqii
: ' c c ~ y 1 tl L L ' ~ !c f.t!~dx ~ I t ' c ~ d d ~ e i i a de quin es el 11a
i71ad6 ~;i:Tbu P'i" c b e i ~ , 2q)leElo. i d( : ~ d l d i i
f : c a s
. , JC. !; u~' i ' ~f~l i Or. t ~4 I.iUIW.;:TAS DE HEREDEROS
L~acgx ac 5it:::;kr IOC p1111cip1~5 generales? t i Cd i g o dis
UfslgJr i6s cacrgc,ras de disposiciories, separ ai l d~ la institu-
LLO-I de hcredr-io~ dc los legados, conforme a los caracteres y
ex:er13:;, dc aquellas. Ha ctlidado, adems, para superar
pc?sibi$s cu;.ta,-\c?rirs dt pr ~ci sr ties supuestos que impor
t an ir,srlsu,iorrcs ind:rr~ts de herederos. Ellos son: a) dis-
poaicirt 82 riilQa p~dpi edad y de xsufructo; h ) institucin
en el r@raaalrcnre, C) legadas con derechos de acrecer.
En 10 ~ u i s ~gt ~t . hemos de ccsnsiderar en particular cada
urro de dirklos s~apat-stos.
a ) Di ~f i oj i ci on de nuda propiedad y (de uszrf ru~t o.
Segn lo establece el art 3717, la dlsposlcrn t e ~ t u
mcnt ana por la cuai el restador da a una o muchas personas,
la u.r~rversaltuad de os brenes que deja a su ntzierte, t mport a
arrstttutr heredrros a la.$ personas designadas, aun cuando
segn los trmrnos del t est ament o, la dtsposlciun se encuent re
testrzngtda a la nuda propiedad, y que separadamente el
us uf r ~i c o se ha) a dado dado a -otra persona.
El supuesto constituye una aplicacin del usufructo uni-
versal, previsto por el art. 2827. Como se observa, nada im-
pide la existencia de un sucesor universal en la nuda pro-
piedad; en cambio, aunque el usufructo se extienda a la
totalidad de los bienes, el carcter temporario de aqul no
permite que el beneficiario adquiera la calidad de heredero.
b) Institucin en el remanente.
Dispone el art. 3720: Si despus de haber hecho a una
o mzichas personas legados particulares, el testador lega lo
restante de sus bienes a otra persona, esta llima disposicion
importa la institucin de heredero de esa persona, cualqute-
ra que sea la importancia de los objetos legados respecto a la
totalidad de la herencia.
Como se advierte, la solucin del precepto es la lgica,
ya que el favorecido es un sucesor universal, puesto que
recibe una universalidad de la que solamente se han exrep-
tuado cosas individualizadas. Pero, en cambio, si los legados,
en lugar de ser de cosa cierta, fueran de parte proporcional,
es evidente que por una simple sustraccin ya no se tendra
la universalidad dentro del sistema del Cdigo, sino simple-
mente un legado de cuota. As, por ejemplo, si el testador
dejare un cuarto de sus bienes a Pablo, otro cuarto a Pedro,
el remanente a Diego, no hay duda de que ste no es un
heredero, puesto que su llamado se enmarca en los lmites
precisos de su porcin: ser un legatario de cuota en los
dos cuartos de la herencia.
c) Legados con derecho de acrecer.
El art. 37 18 precepta: Si las disposiciones testampnta-
r2a-s absorbieran en legados la universalidad de los bienes
d ~ 1 testador, slo se tendrrin por institucin de herederos,
cllnndo exista entre los diversos legatarios una conjuncion
921' Pttedn dar lugar al derecho ie acrecer entre ellos.
Corno anotaba Segovia, el derecho de acrecer viene a
caracterizar a los legados como institucin de heredero, por-
que esos diversos ttiilos que aparecen singulares son expan-
sivos, y uno solo de ellos puede llegar a absorber el patri-
monio del difunto o la universalidad hereditaria en virtud
de la voluntad implcita o explcita del testador, que es el
alma del derecho de acrecer y dems derechos hereditarios.
El art. 3716, tomado de Garca Goyena y del Cdigo
de Chile, establece que el heredero instititido en cosa cierta
y determinada, es tenido slo por legatario.
Como se observa, en la hiptesis'se plantea una contra-
diccin irreductible entre la denominacin usada y el objeto
legado, que es un bien particular. La norma puede parecer
sobreabundante. Sin embargo, su inclusin debe explicarse
por motivos histricos, ya que tiende a aventar el principio
romano, que mantuvo la antigua legislacin espaola, se-
gn el cual'el instituido irz re certa recoga la herencia como
heredero.
6.58. INSTITI~CIONES ESPECIALES: A LOS POBRES O AL ALMA
DEI. TESTADOR.
Apartndose de la regla sentada en el art. 3712 (supra,
nQ 654), el codificador regul $os institutos muy difundidos
en su poca: la institucin a los pobres y la instituciii al
alma del testador.
a) Institucin a los pobres.
A ella se refiere el art. 3722, estableciendo: La institu-
ciOtz de herederos n los pobres, o al alma del testador, im-
porta en el primrr caso, slo u n legado a los pobres del pueblo
de su rpsidencia; y en el segundo, la aplicacin que se debe
hacer en sujragios y linzosnas.
La norma se dirige a interpretar la voluntad del testa-
dor que no resulta precisa en cuanto al beneficiario, ya que n o
hay nada ms lato que "los pobres", y ni siquiera puede
saberse los de qu lugar tuvo en miras aqul. El Cdigo
reconoce la validez de la institucin, entendiendo que los
favorecidos son los menesterosos del pueblo de su residencia.
La Corte Suprema ha expresado que la institucin de here-
deros a los pobres importa un legado a los del pueblo de la
residencia del testador, agregando que ello no es incompa-
tible con lo resuelto en el sentido de que el Estado es, en el
caso, el titular del legado, encargado de. hacerlo llegar a los
beneficiarios por intermedio de sus instituciones de benefi-
cencia y previsin social.
b) Institucin al alma del testador.
La institucin al alma se traduce en un cargo impuesto
al heredero o legatario para aplicar los fondos en limosnas
y sufragios.
Prescribe el art. 371 3 : Los herederos instituidos gozan,
respecto de tercero y entre si, de los mismos derechos que los
herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin heredi-
tara. Pueden ejercer todas las acciones que podra ejercer
un heredero legitimo: pueden entablar las acciones que com-
petan al difunto, aun antes que tomen posesin de los bie-
nes hereditarios; pero no estn obligados a colacionar lm
donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el
lestador.
Convendr advertir que la primera distincin que se
establece, referida a la posesin hereditaria, no es exacta.
Como se ha visto (supra, no 220), la posesin hereditaria de
pleno derecho se confiere a los ascendientes y descendientes
y al cnyuge. Fxisten, por tanto, otros herederos legtimos
que deben solicitarla judicialmente (art. 3412).
La misma reserva puede hacerse en cuanto a la lti-
ma frase del articulo. En efecto, la dispensa de colacin Po-
da significar una diferencia en el sistema originario del C-
digo, donde la obligacin pesaba sobre todos los herede-
ros, pero no ahora, puesto que desde la reforma de 1882
la colacin es impuesta a los herederos forzosos exclusivamen-
te, como en su oportunidad se vio (supra, no 339). Existen,
por ende, herederos legtimos que tampoco deben colacionar.
660. INSTITU.CI&N DE LOS HEREDEROS FORZOSOS
Ocurre con frecuencia que el causante nombra a sus
herederos forzosos, adjudicndoles la totalidad de la heren-
cia, o llamando en su porcin disponible a otras personas.
Como lo advierte nuestra doctrina, su inclusin permite
conferir al testamento el gobierno total de la sucesin, y
que sta se tramite por el procedimiento de las testamenta-
rias, haciendo innecesarias la publicacin de edictos y la
declaratoria de herederos. Adems, en ocasiones, ello podr
facilitar la prueba del parentesco, sin que dicha eficacia pr*
batoria pueda extenderse a un juicio posterior.
661. CUESTIN ACERCA DE LA COEXISTENCIA DE HERE~IEROS
TESTAMENTARIOS Y FORZOSOS.
La posibilidad de concurrencia de herederos forzosos
coi1 herederos instituidos ha provocado respuestas encontra-
das, tanto en la doctrina de nuestros autores como en la
judicial.
Para una posicin, tenazmente defendida por Kbora,
dicha coexistencia es imposible en mrito a los alcances que
tadjiidica. a los arts. 3710 y 3280. Aduce, adems, que de
admitirse tendra que reconocerse que el Cdigo habra acep-
tado, en una misma sucesin, dos tipos de herederos: uno.
el legitimario, amparado por acciones de colacin y de re-
duccin, con vocacin a la porcin vacante por la ineficacia
de la vocacin de legitimarios que no quieren o no pueden
DISPOSICIONLS TLS r AM ENTARlAB 267
figurar en ei cuadro de los heredcios y qiie no estn repre-
sentados; otro, el iiistitiido, desprovisto de dichas acciones
y de aquella vocacin; uno, el lcgitimario, libre de toda obli-
pci n que pueda traducirse en el ciiniplimiento de legados
que afecten su legtima, y otro, el iiistitudo, obligado a so-
portar el ciimplimiento de los legados particulares con su
pt r i moni o particular si no hubiera limitado sil responsa-
bilidad mediante la aceptacin beneficiaria.
Para otra posicin, que compartimos, dicha coexisten-
cia es posible. Como se observa, dado que en nuestro dere-
cho no existe la regla nemo pro parte t$$tatus, el causante
puede llamar a la sucesin en carcter de herederos a los for-
zosos y a quienes no l o sean. Estos ltimos, en concurrencia
con aqullos, slo recibirn la porcin disponible, pero si
de los trminos de la institucihn surge un llamamiento even-
tual a la universalidad, deben reputarse herederos. En otras
palabras, si los herederos forzosos no quieren o no pueden
aceptar la herencia, el heredero institudo para recibirla
con ellos extender su porcin hasta absorber toda la uni-
versalidad. Pero, como observa Fassi, ser un acrecimiento
mediato, si Iiubiera Iierederos forzosos de grado menos pre-
ferente. En ese caso, los herederos institiildos no forzosos
serin favorecidos con la caducidad del llamamierito prefe-
rente, en la medida de la porci0ii disponible, si los llamados
en reemplazo de los de grado preferente tienen una legtima
menor, pero los institudoi recibirn toda la herencia si tam-
POCO aceptan los nuevos ilamados.
El mismo autor agrega que no puede computarse con-
tra esta solucin el diferente rginien a que quedaran some-
tidos los herederos forjrosos y los institudos, en cuanto a la
colacin, a la reduccin, a la responsabilidad respecto del
pago de los legados, etc. En ninguna parte de nuestro C-
digo se establece que todos los herederos estarn eii la mis-
ma sitiiacin jurdica, corno lo atestigua el hecho de qiie
.una misina siicesin sc puede deferir a herederos pilros Y
sirnples y a herederos que hayan aceptado coii beneficio de
inventario ( s upr u, no 126).
IV. PRETERICIN DE LEGITIMARIOS
La pretericin de legitimarios ha sido prevista por el
art. 3715. El supuesto se presenta cuando el testador, al otor-
gar sus disposiciones, omite a un heredero forzoso que existe
al momento de manifestarlas, o que riace con ulterioridad.
La pretericin de herederos forzosos fue resuelta por
nuestro codificador mediante un precepto que era la tras-
cripcin, casi a la letra, de la solucin proyectada por Gar-
ca Goyena. No abrigamos el propsito de puntualizar nii-
nuciosamente el trasvasamiento del instituto a travs de sus
fuentes: bstenos con sealar que el jurista espaol abrev
en la doctrina sentada en la ley 24 de Toro, la cual, a su vez,
haba seguido las soluciones del derecho justinianeo.
Segn el sistema de Vlez, en el art. 37 15 se estableca:
La pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos
en la lnea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento,
o que nazcan,, muerto el testador, anula la instituci6n del
heredero; pero valdrrin las mandas y meloras en ctcanto no
sean inoficiosas.
La norma tena una difana y concisa redaccin. Seiia
fcil conclur, frente a ello, que su interpretacin no entra-
llaba problema alguno. Sera fcil, pero tambin equivoca-
do, puesto que un repaso de ios repertorios jurisprudencia-
les y de la doctrina nos exhibe las arduas discrepanaias
existentes acerca de los efectos de la pretericin. En lneas
generales y soslayando matices, puede afirtnarse que las in-
terpretacioncs se proyectan polarizadas en dos sentidos: uiia
tesis denominada restrictiva y, contrapuesta a ella, otra cali-
ficada como amplia. Por la incidencia que la discusibii ha
tenido en la reforma del art. 37 15, conviene recordar -aun-
que somerainente- los t6rrnirioh dc clla.
L,a doctrina civil argentina mostr durante largo tiem-
po gran homogeneidad en la interpretacin restrictiva del
art. 37 15, la que fue rota por la aparicin de enjundiosas
rnonografas que pos~ularon una concepcin ms equitativa.
Desde un comienzo, los comentaristas distinguieron dos
posibilidades, derivadas del hecha de que el heredero insti-
tiido fuese o no heredero legitiniario. En el primer supues-
to, a la solucin se llega sin mayores dificultades, dado que
ambos tienen, en ltirna instancia, una vocacin emergen-
te de la ley, lo que hace que ninguno sea apartado de la
sucesin. Pero, si aquel a qiiieri instituy heredero el tes-
tador carece de la calidad de legitimario, la accin del pre-
terido estar dirigida a exclurlo de la herencia anulando
para ello la institucin.
Se observd, adeiiis, que la pretericin Constituira un
supuesto de desheredacin sin causa, lo que est prohibido
por el art. 3745.
Dentro de esta corriente se halla Lafaille, quien, aun-
que sostiene la nulidad de la institucin, no deja de adver-
tir ciertas circunstancias desvaliosas en el criterio ortodoxa.
Como de alguna forma en su pensamiento se insinan las
razones que motivaron la reaccin interpretativa, conviene
trascribirlo. Luego de enumerar los efectos de la aplicacibn
del art. 3715, nuestro civilista se pregunta: "La pretericin
de un legicimario, produce de un modo total y absoluto la
niilidad de la clusiiia donde se instituye heredero? Si, por
ejeinplo, el causante, despus de haberlo designado, esta-
blece mandas por una cuanta inferior a la cuota libre, pue-
de pretenderse que, cubierta la legtima y cumplidos los
legados, la diferencia corresponde al sucesor universal nom-
brado por el autor?".
"Si atendemos a la finalidad que se propuso el legis-
lador, rio tiabra fiindamento para ~ r i v a r de todo derecho
a quien cl de crclirs trat6 de favorecer con la universalidad
de los bienes. Sc trata, en cfecto, de proteger al denominado
heredero forzoso, y obtenida esta consecuencia, las dispo-
siciones deben conservar su plena validez. Aunque en el
caso planteado, ese remanente no aparece como manda, sino
como corolario de una institucin, no es menos cierto que
debemos atenernos a la voluntad del testador, aun cuando
ste no hubiera ernplc-do la trminos tcnicamente corrcc-
tos (arg. del art. 5606, ilti~iia parte, y de los 371G, 3717,
5718 y correlativos). Cabra decir entonces, conforme a este
criterio, que el otorgante habra querido dejar a ese bene-
ficiario todo aquello que le permitiera la ley, es decir, has-
ta la concurrencia de su porcin disponible".
Sin embargo, no deja de advertir que son muy pode-
losas las razones derivadas de los textos que hacen ms pro-
cedente la tesis contraria. "La frmula empleada por la ley
--afirma- no se concilia con una sancin de nulidad par-
cial y los legados que deja subsistentes son aquellos inde-
pendientes y distintos de la institucin misma. Son muy cla-
ros en dicho sentido los precedentes de Goyena y de la ley
de ?'oro".
El ilustre civilista completaba su pensamiento manifes-
tando que el criterio adverso, si es discutible dentro de la
ley vigente, se ajusta ms a la intencin del testadoi- y a la
economa del rgimen testamentario, por lo cual debe pre-
valecer en caso de futuras reformas.
La tesis restrictiva era tambi.11 sostenida por Prayones,
Rbora, Daz de Guijarro, De Gsperi y Colombo, entre
otros.
Las consecuencias inequi~ativas derivadas de la aplica-
cin estricta de lo preceptuado por el art. 371.5, y que fiic-
ron observadas por Lafaille, hicieron que la iiiterpretaci0n
realizada por nuestros tribunales no mostrara la misma ho-
mogeneidad que la doctrina de los autores. En la bsqueda
de una comprensin ms jtista, y apoyada en la reaccin
jurisprudencia!, se proyecta 13 tarea & q C, i ; '
< ,
Y
Ion que la norma no p ~ d a apl i car~e literalmente.
y as, para Llambias, la cli1srila por la r i ~ a l ~c 1 l gt i i i ye
heredero con pretericihii de un l egi t i r r ~ax ; ~. nr) * , ; ? ' p 1 ,,uio
institucin hereditaria, rerri s i c vnc diq)?*>~1~1611
1s prl-
cin dispnrrit>le rsrarinr i.ri htl , r A-1 t * i r t ; t a i : . i f f 2
veracin est i fi i ri d3da erl ~ I T I ' 2 7 ; r l ? t t l ; 4 ) . t 1 % 2 : ' , ~ - b a , - p :
mental recorrc lrls slglEifxr:trq t\ i k' "'
a) El principio fundairiental de i r i t f r t -\ rr-. r?. :
teria testamentaria es que si 17 vol i l i i f~c! i i r i
. '
idneamente expresada. ella debe ser acatada ( l r . r l 1 1 , . ~ P I
mbito de su capacidad, es decii, en 1 0 s Irnitps en qri ~' 710
lesione la porcin de los legitimarios, sin que eyta conclvzihn
quede enervada por el fiincionamien!~ i ndependi ent ~ del
art. 3715. Es decir, que no puede privarse totalmente a
qiiien el causante quiso dejar rl todo de s u i bienes, y ~ L I C
si este ~xcedi G su capacidad disponiendo de 10 que n q rto
da, no por ello merece menrig r ogpc s t r i c r i - c , j i 1 t l t 7 1 - 7 1 i2
medida de su porcim disyoniblr.
. ,
b) La nulidad es i 1.11 s l r i c ~ r l r 116. t y j gT~vp' {. 3d q' i r q 1 t i
puede ejercer s i i accin destrlirtora e:> la, 6lrectio y rrl e1
mbito deseado por la ley De all ql i e c i i ~ndo hay qi i c esta
blecer una incidencia de l a sanr;cri de nulidad respcctc\ dc
un acto determinado, es preciso determinar previ3rnenre
cul es el fin apetecido, puesto que _lcawadn ste, no ser5
legtimo proyectas el efecto aniquilatorio ms al l i de lo qiir
la ley ha querido destruir.
La norma del art. 3715 invalida una disposicin de
bienes qiie prescinde de los herederos fo~zos.rs, fundrtdosc
en que si esa disposicin se hace rneriiarite la institucin de
heredero, el ttulo con vocacin total creado por el testador
es incompatible con la atribucin de una porcin de esa mis-
ma herencia a los legitimarios. La objecin s~istancial al
acto est iio eii la omisin de sus herederos fol-zosos, sino
en haber pretendido disponer de la porcin intaxlgible
a ellos les pertenece. Si ca es l a razn que ha tenido en
cuenta la ley para invalidar la iiistitiicin de herederos. no
hay motivo para mantener la ineficacia de la voluntad del
testador, dado que las porciones de los legitimarios quedan
a salvo.
c) Cuando la ley invalida una trasmisin de derechos
slo en razn de la magnitud de su objeto, debe entenderse
que no existe la reprobacin cuando ella queda restriiigida
a la porcin que la misma ley autoriza. No sera razonable.
entonces, respetar la voluntad del testador en la medida
de su porcin disponible tratndose de legados, y no ha
cerlo cuando ste ha querido institur un heredero y dejarle
el mximo posible de sus bienes.
d) La nulidad de la institucin de herederos no se fiin-
da en el error del testador, puesto que la simple aplicacibli
de los arts. 926 y 3882 hara ociosa la disposicin del 37 15.
La nulidad se funda en que los ttulos de heredero legiti-
mario y de heredero institudo son incompatibles, y en la
intangibilidad de la porcin legtima.
e) En la especie sera aplicable la teora de la conver-
sin de los actos jurdicos invlidos, segn la cual un acto
nulo y que, por tanto, no produce sus efectos propios, puede
valer, sin embargo, como otro acto diferente si es que rene
los elementos esenciales de este ltimo, y si es que la conver-
sin est determinada por la ley o puede entenderse que-
rida por las partes que han creado el acto en su ser primitivo.
Si la teora mencionada tiene un papel de aplicacin redii-
cido en el mbito contractual, por lo difcil que resulta de-
terminar el genuino fin querido por las partes, infinitamen-
te amplio es sil cainpo cuando se la aplica para fijar los al-
cances de actos unilaterales como el testamento, donde el
principio rector es la voluntad del causante. Y si la expre-
sin de esta voluntad ha tropezado con iin escollo legal,
salvado que sea ste habr que mantener aqulla en su con-
tenido residual. De all que si la iiistitucin de heredero
es nula en cuanto tal, podr validarse como legado de cuota
en favor del institiido.
Han defendido taiiibikn la interpretacin amplia del
precepto Mario Bciideisky y Salvador Fornieles, aiitor, ste,
qiie caiiibiti sil anterior pos~iira iiiaiiifestada eii las edicioiies
de sii 7 ' ~ d ( ~ t l ~ .
Heinos ciiidado de puiitiializar las interpretacioiics del
art. 37 15 originario, para mostrar si1 incidencia en el ~ i u c ~ o
tcxto establecido por la reoriiia.
Segilii la iiiieva redaccin dada por la ley i 7. 7 11, el
art. 3715 establece: 1.u pr e l e ~- i t i ) ~ d e ( i l gl ~~i o o tudos los
hetederos forzosos, sea que uivrln a la fecha del testatnento o
que nazcan despus de otorgado, no inualida la i>~stitiicion
tiereditaria; saluada que sea la legitinla y pagadas las ~nan-
das, el resto debe entregarse al heredero instituido.
Como se advierte, la nueva norma abandona la san-
cin de nulidad que impoiia Vlez, adoptando -aunque
por otro camino- la tesis que postulaba la interpretacin
amplia.
Por otra parte, la redaccin que se lia dado al precepto
implica reformas que se proyectan en dof aspectos.
Conocidas son las objeciones que se hacan sobre e%
pri~nitivo' art. 3715 al exclur de su conceptuaciitn al cn-
yuge, dado que en l se hablaba estrictamente de los here-
deros forzosos en la lnea recta. Nuestra doctrina, casi uni-
nimemente, aceptaba que la defectuosa redacciOn obedeca
a la fuente, donde el esposo y la esposa iio son lierederos
forzosos. 1.a inadvertencia del codificador, al trasladar ti11
precepto desariiinico con el sistema que adoptaba, inotivo
que no pocos proiiuiiciamientos jiidiciales rechazaran Iris
pretensiones de los cny iiges fundadas en su pretericiii. El
defecto ha sido subsanado con la supresin del aditatneilto
e71 1n 'lnea rectcl: el ciiyiige. qiie es un heredero forzoso.
pero no en la lnea recta, est, ahora comprendido en las'
previsiones de la norma.
Importa tairibikn un acicrto la siistitucitiii dc la frase
sen que vivan o1 otorgrirsc el tcstiniento, o que nazcan. muer-
t:~ ej restado,-, pol I que ahoia di ce sea que tlualz a la
f e c h ~ i del 7esl ,zrr,evt~ c. qi :c nazca% des pus de ot ol gado En
1a nueva rtidaccia Estan incluidos, como en el proyecto de
Garia C-ayel-) lo herederos nacidos entre la fecha de i e
;Ba-,_lc)n :'re) -~.' :-t;rier;~o j ld muerte del causante, los que
L i. ' - . l f - 8 3 ter, la enrinciacibn de Vele7
< 1
L; -i;l--<;a : z. : T 37 l i, cn su nueva redacciii, no ha
v i - 1 r i: ; ,6,i-bA::ei2b dt: id zupeinacencia de hijos, o de
Ea t . i s- i r c: t i c ectos rgriorado por e1 testador. La omisin,
a! t l c j ? .- e +!,,l;, 1-3 PI1~pt?ri~ior,es testamentarlas no obstan-
~ J C ~dd:c.- ~ r i c ~ ~ r ; r s e e n la pretericin de aquellos he-
. T
~ ~ O L Y O - . -m;:::. i i l i oster,sibie desajuste normativo con el
T .
3ati::? S r r : 1 1 J=L CKI:go e11 esta materia. En efecto, las
~t i : ~l , z , ; a~i , : - > =ut Q~ ! c ~ ni l i ~ a i i lz revocacin del tesramen-
~ r l por i i r ~ ~ ; ; ~ o r natrrrnonio de2 testador, se manifiestan
eri 11 i~.:,<~ti~r~ de la ;ripernacericio de un hijo y, por tanto,
i s s.~lu<i-~;: dr:e:k ver idefbtica.
I ~pi : r t z advertir que ei supuesto ha sido expresamente
p .?,:sto p r e? 9; drnawnieoiro civil itaino. El Cdigo de
3342 r ~ ; ~ r d ~ - i ~ e-. su art. 567 uiia disposicin que ya figu-
raba en e! ti;~4igs, de 1855, seghn la cual hay revocacin
p--estrrnida par !a ley en el caso de sobreveniencia de hijos al
icstacfor que no los tena cuando test, o cuando errnea-
mente crea r,o tenerlos.
Ha de aceptarse, por tanto, que las inequitativas consc-
cuericias que podran derivarse de esta iinprevisin deben
encontrar su remedio por otro camino. Jugar entonces, no
ya la pretericin, sino lo dispuesto por el art. 3832: Toda
disposicidn testamentaria, fundada e n una falsa cuusa o e n
?inri causa que no tiene efecto, queda sin valor algzino.
La caracterizacin del preterido ha motivado respues-
tas dispares en nuestra doctrina.
Para una tesis, la solucicn dada por la nueva norma
determina que coexistan herederos institudos y preteridos,
posibilidad que haba sido negada porRebora (supra, nQ 661).
Desde otra perspectiva, Guastavino ha afirmado que
pese a los trminos del actual art. 3715, el comportamiento
real de las vocaciones sucesorias comprendidas en la hip-
tesis demuestra que el legitimario preterido en el testa-
mento es heredero con vocacin a la totalidad de la legtima
que constituye su herencia, y que el denominado "heredero
institudo" es legatario de cuota, en principio. Se fui da,
para ello, en la naturaleza de las instituciones sucesorias
debidamente correlacionadas y en el art. 3605, segn el cual
de la poi-cin disponible el testador puede hacer legados o
mejoras, sin aludir a institucin de herederos por testamen-
to; en que si surgen nuevos bienes, acrecientan proporcio-
nalmente la cuota legtima y la de libre disposicin; en que
el beneficio del llamado heredero instituido significa prc-
ticamente un legado si es un extrao o una mejora si es
heredero forzoso; en que si concurren dos legitimarios con
un heredero institudo la renuncia o indignidad de uno de
aqullos no beneficia al ltimo, que slo es realmente here-
dero en caso de no recoger su porcin ningn legitimario;
en que si renuncia o es indigno el heredero institudo no
hay vacancia de la sucesin sino que la recogen los legiti-
marios por su vocacin al todo; y en que la expresin aun-
que no sean instituidos en el tectamento, insertada en el art.
3714 y que no figura en la fuente, no es superflua sino clue
concuerda con el comportamiento real de las vocaciones
sucesorias de los legitimarios.
Belluscio, por s u parte, ha postulado otra interpreta-
cin. Para l, la sol~icicn de la nueva norma no es la misma
que haba aceptado aiitcrioi-mente la j~lris~riidencia. Para
esta, la institucin -niila como tal- iaIia como mejora si se
institua a un legitimario y como legado de porcin dispo-
nible si favoreca a otra persona, y los legitimarios asuman
el carlcter de herederos. Sostiene que para la reforma, en
cambio, son los institudos quienes conservan el carcter de
herederos, con lo que se extiende a todos los casos el criterio
antes vigente en la jurisprudencia respecto de la pretericin
del cnyuge: el legitimario preterido, a su vez, es un legi-
timario no heredero.
Tratando de refutar la tesis de Guastavino, sostiene que
si bien es cierta que el art. 3605 establece que de la porcin
disponible el testador puede hacer legados o mejorar a sus
herederos legtimos, es preciso armonizar esa disposicin con
la del nuevo texto del art. 371.5, que expresamente valida la
institucin de herederos aunque existan legitimarios. Por
tanto, afirma, a partir de la ley 17.71 1 el testador no slo
puede' destinar la porcin disponible a legados o mejoras,
sino que tambin puede inslitiiir herederos que la recibirn
despus de salvada la legtima, sea por las propias di sposi ci ~
nes testamentarias, sea por el progreso de la accin de en-
trega de la legtima reconocida por el art. 371.5.
Respecto de la circunstancia de que la aparicin de
nuevos bienes beneficia tanto a los legitimarios como a here-
deros instituidos, entiende qiie ello nada aporta a la tesis
que contradice y sostiene qiie lo mismo ocurre cuando hay
herederos y legatarios de cuota, y no por eso stos se trasfor-
man en herederos.
Tampoco comparte el criterio de que en la prhctica la
institucin funcione como legado y el derecho de los legiti-
marios como institucin. Afirma que si se contempla el caso
iriverso -dos o ms herederos institudos y uno o ms legiti-
marios- se advierte que los primeros son verdaderos herede-
ros, porque la renuncia o indignidad de algunos de ellos be-
neficia exclusivamente a los dems, y no a los legitimarios. En
cambio, dice, cuando hay pluralidad de legitimarioe, si al-
guno de ellos renuncia a la legtima o es declarado indigno.
los dems acrecen aiinqiie no sean hercdeios, no por efecto
de la vocacin universal propia de stos, sino por la simple
circunstancia de que su porcin legtima se calcula entonces
con prescindencia de la de sus colegitimarios renunciantes o
indignos. Por ltimo, afirma que si fallase totalmente la ins-
titucin, por renuncia o indignidad del nico institudo o de
todos los iristitudos, los legitimarios no reciben la porcin
disponible por la vocacin universal derivada de sil calidad
de tales, sino porque en tal caso desaparece el obstculo para
que se abra la siicesin intestada, que era la institucin v-
lida, y entonces adquieren el carcter de herederos.
Aun reconociendo qiie el tema se muestra en extremo
opinable, rechazamos esta concepcin, entendiendo que en
los trminos del nuevo art. 3715, el comportamiento real de
las vocaciones sucesorias demuestra que el legitimario pre-
terido en el testamento es heredero con vocacin a la totali-
dad de la legtima que constituye su herencia.
V. SUSTITUCION DE HEREDEROS
Hay sustitucin cuando dos o ms personas son llama-
das no contempornea, sino sucesivamente, como herederos
o legatarios por el testador.
Interesa advertir que en la sucesin ab intestato el lla-
mamiento es sucesivo, dependiendo del orden en que estn
ubicados los herederos: salvo los supuestos de concurrencia,
los rdenes posteriores actualizan su vocacin en ausencia de
los anteriores. En la sucesin testamentaria, es el testador
quien establece el orden, y aunque llame a varias personas,
puede determinar un orden para todas o para algunas, deno;
minndose el orden de los llamados sustitucin: instituyo
heredero a Pedro y nombro como sustitutb a Diego.
Corolario del individualismo romano y de la extrema
amplitud reconocida a la voluntad del testador, son las siisti-
tuciones, que le permitan a ste gobernar el destino de sus
bienes mucho ms all de su muerte, a travs de varias gene-
raciones.
Tal como lo recuerda Vlez en la nota al art. 3724, en
el derecho romano y en el espaol se enumeraban las seis
sustituciones siguientes: a) m~l gar, cuando se subrogaba
alguno al heredero para cuando ste no quisiera o no pudiera
aceptar la herencia; b) pupilar, que era la que podan hacer
los padres con relacin a sus hijos y descendientes directos
para el supuesto de que murieran impiiberes; c) cuasipupilar
o ejemplar, denominada as porque fue creada por Jiisti-
niano a ejemplo de la anterior, era aplicada a los hijos de-
mentes para el caso de que murieran sin haber recuperado
la razn; d) reciproccz, que tena lugar entre todos los here-
deros institudos, llamndose los unos a falta de los otros,
sea vulgar, pupilar, o ejemplarmente; e) compendiosa, era
la que abarcaba una sustitucin vulgar y otra fideicomisaria;
f ) fideicomisaria, que tena liigar cuando el testador institua
a una persona dndole el encargo de pasar sus bienes, a su
muerte, a otra. Por la importancia de esta ltima, va que
histricamente es la que ms relevancia ha alcanzado, con-
vendr detenernos en ella.
Como se ha visto, la sustitucin fideicomisaria consiste
en la trasmisin acompaada de la carga, para el sucesor, de
conservar los bienes trasmitidos durante toda su vida, sin ena-
jenarlos ni gravarlos, para entregarlos a su muerte a otra per-
sona que por mandato del disponente la sustituye, y que no
es preciso que est concebida al momento de la muerte del
causante.
Se observa que ella aparece como un medio para el cau-
sante de regular la trasmisin, determinando por su nica
voliintad las personas en quienes han de recaer esos bienes a
]a iniierte del favorecido, durante varias generaciones. Como
observa Colin, llevando al extremo tal combinacin es fcil
ver que por medio del procedimiento de la sustitucin fidei-
coriiisaria podra llegar una persona, si el legislador no se
opiisiera, a regular a perpetuidad el ordo successiuus de los
bieiies de una manera rns eficaz que la rnisma ley, puesto
que al mismo tiempo el testador impedira la enajenacin
de los bienes trasmitidos por la carga de conservarlos, que
habra de pesar indefinidamente sobre los sucesivos posee-
dores.
El mismo autor advierte que se ha sido el medio usado
en otros tiempos por las familias nobles, para conservar la
integridad de sus fortunas a travs de las generaciones, y ase-
gurar la trasmisibn al primognito, representante del ape-
llido y poseedor de sus ttulos. El derecho de primogenitura
por s solo era insuficiente para garantizar la conservacin
de los bienes races que constituan el patrimonio del ttulo,
pues si esta institucin impeda el reparto de esos bienes tras-
mitidos al primognito, no los protega contra los actos de
prodigalidad del mismo heredero, pues ste poda contraer
deudas, gravar los bienes con cargas y arruinar as definiti-
vamente a la familia. h'o haba otro recurso que la sustitu-
cin para pievenir contra ese peligro, muy de temer para
una clase cuya autoridad social se fundaba en la posesin de
la tierra y en la riqueza. Por esto, la sustitucin fideicomi-
saria ha sido iina de las piedras angulares de la antigua cons-
titucin de la nobleza.
672.
F:I.EMENTO\~ L)E 1.A SUSTI TI ~CI N FIDEICOMISARIA.
I'acficarricntc se adiiiitc. por la doctrina, la presencia de
tres clcniciiios coiitigiii-ati~o~ dc la sustitucin fideiconlisa-
ria. k:llos son: u ) t i 11 iiiiiltiplc llariianiierito respecto de 10s
mismos bienes, a ttulo de propiedad, y en virtud de iina vo-
liintad nica; h) obligacin de conservar esos bienes para
traiferirlos, a la muerte, al sustituto; c) un orden sucesivo.
refirindose la obligacin de trasferir al momento de la muer-
te del primer sucesor.
Se ha dicho, valorando las siistitiiciones fideicoinisarias,
que desde un punt o de vista poltico, ellas son incoinpacibles
con un rgimen que proclama la igiialdad de los ciiidadanos
ante la .ley y no reconoce ningn privilegio a las pretendidas
clases aristocrticas. Estrn tambin en oposicin con el prin-
cipio de la igiialdad de los hijos a la herencia de sus padres,
ya que de admitirse, se luce ievivir el derecho de primoge-.
nitura y el privilegio de masciilinidad. Las razones econmi-
cas no son menos decisivas: es opuesto al inters general qiie
haya bienes sustrados a la libre circulacin durante varias
generaciones. Aderns, esa inalienabilidad a que quedan su-
jetos los bienes objeto de la siistitucin, no es favorable a su
buena administracin, porque reducido el heredero fiducia-
rio al papel de iin simple usufructiiario, slo piensa en obtener
cl -provecho personal rnavor, sin mejorar aqiillos.
67-1. S~JSTITUC~ONF.S IIROH IUIDAJ I'OR NUESTRO CDIGO.
Siiestro Cdigo, en el ari. 3724, Iia prohbido las sustitii-
ciories, con excepciii, iiicaiiieiitc, de la vulgar. Se remarca
as lo dispuesto en el art. 3723: El derrcllo de i~lstitrtr rtn he-
redero no importa el dcreclro de dar n c.ste itn suceso?..
Fundando el rechazo de las s~istitiicioiles. escribib Vlez.
eii la nota al precepto: "La lideicoinisaria. que es la principal
y la inica qiie por los csct-itores franceses se llatna sustitu-
cin, tiene el carcter partictilar de la carga que impone al
heredero de devclver a si1 iiiuerte los bienes al heredero ins-
titudo, estableciend'o as un orden de sucesin en las fami-
lias. Esta sustitucin es un obstculo i nmens ~ al desenvolvi-
miento de la riqueza, a la mejora misma de las cosas dejadas'
por el testador. Tiene, lo que se crea una ventaja, la conser-
\acin de los bienes; pero para esto es preciso una inmovili-
dad estril en lugar del movimiento que da la vida a los inte-
reses econmicos".
Segn lo precepta el art. 3730, la nulidad de la swtitu-
cin fideicomtsaria no perjudica la validez de la institucion
del heredero, ni los derechos del llamado antes. En otras pa-
labras, lo nico invlido es la institucin ulterior, mantenien-
do el heredero institudo en primer trmino todos sus dere-
chos y trasmitiendo, a su muerte, los bienes a sus sucesores
legtimos o testamentarios.
Puede ocurrir que la disposicin testamentaria, tratando
de eludir la prohibicin, adopte formas que encubren una
siistitucin fideicomisaria. Convendr, por tanto, examinar
algunas de ellas para determinar si caen dentro de la ex-
clusin.
a) Disposiciones condicionales.
Como se lia visto, las disposiciones condicionales son
vlidas, se trate de institucin hereditaria o de legados. Como
se observa, el funcionamiento de la condicin importa el
reemplazo de un sucesor por otro, ya que tratandose de una
condicin resolutoria, acaecido el evento el llamado por el
testamento deber entregar los bienes al heredero legtimo:
10 contrario ocurrir si la condicin es sus~ensiva. Pero, como
se advierte, hay en esto una diferencia sustancial con la sus-,
/
titucin fideicomisaria, ya que la trasmisin no est referida
al fallecimiento del llamado, sino a un acontecimiento futuro
e incierto.
b) Condicin "si sine liberis decesserit".
Por lo dicho anteriormente, no habr fideicomiso prohi-
bido cuando se instituye heredero con la condicin resoluto-
ria de que su derecho se resolver en el caso de que muera
sin hijos.
c) Legados a trmino.
El legado a trmino puede ofrecer una marcada simili-
t ud con la sustitucin fideicomisaria, sobre todo cuando se
lega en propiedad y por un largo lapso. Se diferencia de la
sustitucin, empero, en que no se da un heredero al herede-
ro, ya que la resolucin se produce por el cumplimiento del
trmino, y con entera abstraccin de la muerte del bene-
ficiario.
Pero si el legado se hubiera subordinado al trmino in-
cierto de la muerte del legatario, estaramos en presencia de
iina sustitucin prohibida, ya que se daran los caracteres de
iin verdadero fideicomiso.
d) Legado de ~ t s ~ f r ~ l c t o
Es posible que la disposicin testamentaria divida el be-
neficio, otorgando el usufructo a un legatario, y la nuda pro-
piedad a otro. En el caso, se observa tambin una seniejanza
con el fideicomiso, ya que el segundo de los legatarios recibir
el goce pleno de los bienes a la muerte del usufriictuario. No
obstante, la diferencia es sustancial, ya que se trasmiten dos
derechos distintos. Adems, el llamado a la niida propiedad
es titular de ella desde la muerte del causante. No se dan en
la especie, por tanto, los caracteres de la sustitiicin prohibida
(szipra, nQ 67 1).
El art. 3732 establece una regla complementaria de la
prohibicin del fideicomiso. Se establece all: Son de ni ngn
zlalor las dtsposrciones del tesiador, por las que llame a u n
tzrcero al todo o parte de lo que reste de la herencia, al morir
el heredero znstituido, y por las que declare inenajenable el
todo o parte de la herencra.
La sustitucin en el remanente es una institucin cono-
cida desde el derecho romano (ex eo ut superit: de la que
restare despus). Por ella, el heredero institudo, si bien pue-
de enajenar libremente por actos entre vivos los bienes re-
cibidos, no puede disponer de ellos mortts causa. Como se ve,
quedara a su libre arbitrio que existiera o no un remanente,
pero de todas formas sus facultades estarian restringidas. La
prohibicin apunta, por ende, no a la inmovilizacin de los
bienes, sino al respeto del orden sucesorio.
Como ya se ha dicho, la nica sustitucin que el Ca i g o
admite es la vulgar. Dispone el art. 3724: El testador puede
s~ibrogar alguno al heredero nombrado en el testamento, para
cuando este heredero no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia. Slo esta clase de sustitucin es permitida en los tes-
tamentos.
Las dos posibilidades que prev la norma responden a
iguales categoras del derecho romano: casus impotentiae y
cnsus noluntatis. La disposicin es completada con lo estable-
cido en el art. 3725, que agrega: La sustitucin simple v sin
expresin de casos comprende los dos: el caso en que el here-
dero instituido no quiera aceptar la herencia, y el caso cn que
no pudiera hacerlo. La sustitucin para uno de los dos ca-~os
comprende tambin al otro.
La excepcin a la prohibicin de las sustituciones, (]"e
cstablecc el art. 3724, reconoce como fundamento que no se
entorpece con ella la circulacin de los bienes, ya que ellos no
han llegado a poder del primer institudo, ni tampoco el
orden sucesorio, puesto que no habiendo ste heredado iio
puede trasmitir derechos a ninguno.
Tratndose de la sustitucin vulgar, el Cdigo ha dado
amplitud a las facultades del testador. Tal como lo establece
el art. 3726, pueden ser sustitz~idas dos q mtis personas a una
sola, y por el contrario, una sola a dos o ms personas.
Adems, siguiendo los precedentes romanos y espaoles.
se permite la sustitucin recproca de los herederos, siempre
dentro de los lmites de la vulgar. Aclara, en ese sentido, el
art. 3727: Cuando el testndor .sustituye recprocamente lo<
herederos instilztdos en portes desig~mles, tendrn stos en
l n szistitz~cirjn las mismas partes que en la institucin, si col
testador no ha dispt.testo lo cmztrario. Si el causante ha Ila-
mado a un legatario de cuota a los dos quintos de su patri-
monio, y a otro a un tercio, puede sustiturlos recprocamen-
te y, en tal supuesto, cada uno de los. sustitutos tendr los
derechos que se adjudicaban a su antecesor.
Siempre dentro de la sustitucin vulgar, el testador piie-
de instituir un sustituto del sustitiito, y en esc supuesto aclara
el art. 3728: El sustituto del sustitzito se entiende tambin
serlo del heredero nombrado en primer lugar.
De manera tal que, por ej., si se instituye heredero a
Pedro, sustituto a Pablo, y sustituto de ste a Diego, el ltitrio
sustituir a ambos si &tos no quieren o no pueden aceptar
la herencia.
68 1. CONDI CI ~ N DEL S US TI TUTO.
La condicin del sustituto es, en principio, idntica a
la del sustitudo, reemplazndolo en todos sus derechos y
obligaciones.
Es posible que el testador haya hecho una institucin
modal, aadindole una sustitucin. En tal supuesto ser de
aplicacin el art. 3729, donde se dispone: El heredero sztsti-
tzrto queda suj et o a las mismas cargas y condiciones i mpues-
tas al i nst i t ui do, si n o aparece claramente que el testador
qui so limitarlas a la persona del i nst i t ui do.
En la nota respectiva, el codificador explica su sentido
aduciendo que no debe presumirse que el testador quiso fa-
vorecer ms al sustituto que al heredero, y debe, por tanto,
entenderse repetidas en aqul las cargas y condiciones im-
puestas a ste.
Va de suyo que la trasmisibilidad de las condiciones se
operar en la medida en que ello haya sido la voluntad del
testador, o que aqullas no hayan sido impuestas en mrito
a las condiciones personales del institudo.
BI BLI OGRAFI A ESPECIAL
BELLUSCIO, August o C.: Vocacin sucesoria, Bs. As., 1975.
RFNDPRSKY, Mario J.: l nef i cnci a del negocio jurdico "mort i s causa" por prete-
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ZANNONI, Eduardo: Legado de ronanent e: su naturaleur, "LL.", t. 143. p. 105.
Nota de juncprudencia: Prelericidn de herederos forzosos, "ED.", t. 2, p. 358.
CAP~TULO XIV
(continuacin)
1. 1,EGADO DE PARTE ALICUOI'A
Al ocupamos del sucesor (supra, nQ 14), hemoa dicho
que nuestro ordenamiento muestra, claramente, dos catego-
las definidas de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios.
El heredero, segn la caracterizacin de la ley argenti-
na, es un sucesor universal. Establece el art. 3279 que el he-
redero es el llamado a recibir la sucesin y, conforme al con-
cepto romano, contina la persona del difunto, tiene voca-
cin al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.
El legatario, por su parte, se muestra como un sucesor sin-
gular que no va a continuar la persona del causante, ni va a
confundir su patrimonio con el de aqul, que va a recibir un
objeto determinado, y cuya responsabilidad habr de exten-
derse nicamente al valor de la cosa legada.
Entre ambas categoras se ubica el legado de cuota, que
tiene liigar cuando el testador realiza una disposicin testa-
mentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional
de su herencia, sin especificacin concreta de cules le c o
rresponden (por ej., un tercio, un cuarto, etc.).
Como ya hemos advertido, las escasas normas que el a-
digo dedica al legado de cuota estn lejos de ser claras. y la
ausencia de una regulacin suficiente hace dificil su caracte-
rizacin. En otro lugar heinos referido las posturas encon-
tradas qiie muestra la doctrina, y las razones qiie nos deter-
minan a coiiceptuarlo coiiio un sucesor iiniversal en los bie-
nes. A l o dicho all 110s reiiiitimos ( si i prri , n(! 15).
683. I S TI S CI ~ N COS I.:\ I N S ~ ~ I T U C I N 1)E f1EKEI)ERO.
El legatario de cuota y el heredero itistituido son llania-
dos a una parte alcuota del patrimonio Iiereditario. Siti ein-
bargo, existen entre atiibos dos diferencias siistanciales. En
primer tkrmino, rnieritras qiie el heredero institiido tiene el
derecho de acrecer, cl legatario tlc cuota carece de l, piiesto
que su llaniarniento queda confinado en los lmites pi.eciss
de su porci0ri. En segtirido liigar, el heredero deberi, en al-
gunos supuestos, respoiider 111tra uirfs: el legatario de cuota,
en cambio, en riingiri caso tciidr una responsabilidad ins
extensa qiie la dada por lo recibido
684.
A D QU I ~ I C I ~ > N DE 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.
Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y
simple, adquirir la cuota desde el inoniento de la apertura
de la sucesin. Si su derecho estuviera subordinado a una
condicin suspensiva o a un triiiino incierto, no la adqiiiri-
i hasta que se ciimpla la condicin o el trniino.
Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio
u n crdito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los
crditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los dems lega-
tarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a particin.
Siendo propietario de aqii-lla, puede disponerla por actos
entre vivos o por testamento.
685. ACEPTACION Y' RENUNCIA.
Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar
entre la renuncia o la aceptacin de su llamado. Sin embargo,
el Cdigo no ha resuelto expresamente cul es su situacin
mientras no ha ejercido la opcin. En otras palabras, debe
decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo
presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si
debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene,
en ese perodo, ni como aceptante ni como renunciante.
Estimamos que debe presumirse su aceptacin, ya que
el art. 3804 constituye una norma genrica, de aplicacin a
toda clase de legados.
Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la
herencia en proporcin a su parte, discrepando nuestra doc-
trina sobre el momento desde el cual aqullos tienen derecho
a su percepcin.
Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones france-
sas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el lega-
tario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, ad-
virtiendo que para interponer el reclamo no es necesario
esperar a la particin.
Rechazamos esa conceptuacin, entendiendo que el le-
gado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la
sucesin. Convendr sealar que el sistema argentino difiere
del francs, ya que en este la demanda de entrega del legado
es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla
general, comprendiendo no solamente los legados articula-
res y a titulo universal, sino tambin los legados universales;
equiparables a nuestra institucin hereditaria, cuando exis-
ten herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho,
en cambio, el heredero instiiudo, el legatario de cosa cierta,
? el legatario de un crdito, gozan de los frutos desde la aPer-
tura de la sucesin. Como se observa, no es posible admitir en
el pensamiento del codificador una contradiccin tan osten-
sible como la que resultara de apartarse de esas soluciones,
que aparecen como un sistema armnico. Adems, como se
ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor urii-
versal, es tambin sucesor particular en la copropiedad de los
bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a
los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.
Se advierte en los pronunciamientos judiciales una cons-
tante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la
intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio.
Est legitimado para preparar la iniciacin del juicio
testamentario, solicitando la protocolizacin del testamen-
to que lo instituye. Abierta la testamentara, tiene el carc-
ter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en
la administracin de la masa en un pie de igualdad. As,
puede solicitar medidas conservatorias y promover inciden-
tes sobre inclusin de bienes, decidir en la designacin de
administrador, participar en las operaciones de inventario
y avalo, debiendo ser odo en el nombramiento de par-
tidor, etc.
Tal como lo precepta el art. 3499, los legatarios de
una parte determinada de la sucesin estn obligados al
pago d e Zas deudas en proporcin a lo que recibieren. Los
acreedores Pueden tambin exigirles lo que les correspon-
de en e2 crdito, o dirigirse slo contra los herederos. stos
tendrn recurso contra los legatarios por lo parte en razn
de la cual estn obligados a contribuir al pago de las deudas.
Convendr formular dos aclaraciones. En primer lugar,
la obligacin del legatario de cuota existe en todos los casos
y no es de aplicacin, por tanto, el art. 3796, que rige exclu-
sivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar,
SU responsabilidad es slo intra vires, gozando de esa limi-
tacin de pleno derecho.
11. LEGAIIOS PARTICULARES
La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los lega-
dos particulares impide formular una definicin precisa de
ellos. No es extraio, entonces, encontrar en la doctrina en-
sayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo
que el legado particular no es. Bstenos, por tanto, remitir-
nos a un concepto que nos sirva de aproximacin al tema,
diciendo que es la disposicin testamentaria por la cual se
llama al beneficiario a uno o ms objetos singulares que
existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.
Puede caracterizarse el legado particular en funcin de
las siguientes notas:
a) Es una disposicin realizada por causa de muerte y
que requiere, por tratarse de un acto de ltima voluntad, la
forma testamentaria.
b) Es iina disposicin a ttulo gratuito. Este carcter
no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen car-
gas que pueden insumir todo su valor, ya que el propsito
de beneficiar debe presumirse siempre.
C) Recae sobre bienes particulares que se separan de
la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de ti-
tlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.
El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo
que convendr recortar sus perfiles para distinguirlo de
ellas.
Se diferencia de la donacin en que mientras sta es un
acto jurdico bilateral entre vivos, en principio irrevocable,
consistente en la tasfcrencia gat ui t a de la propiedad de
una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es
un acto jurdico unilateral, revocable, y de ltima voluntad,
Con relacin al cargo es donde las diferencias apare-
cen ms desdibujadas. No obstante, en el intento de estable-
cer distinciones, sealemos con Gangi que el legado es una
disposicin autnoma, que vale por s misma, independien-
temente de la institucin de herederos y que puede constitur
el nico contenido del testamento. El cargo, en cambio, es
un elemento accidental de la disposicin testamentaria, acce-
sorio de la institucin de heredero o del legado, dirigido a
satisfacer iin fin posible o lcito querido por el testador.
Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no
puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el bene-
ficiario del cargo. Por ltimo, en nuestro ordenamiento, el
legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo
puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legata-
rio de cuota, o sobre los legatarios.
111. SUJETOS DEL LEGADO
A. Sujeto gravado
El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y
legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte
del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la suce-
sibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea
en virtud de testamento, estn obligados al pago de los le-
gados en proporcin a su parte, salvas stemprc las legtimas
de los herederos fonosos.
Como se advierte, la obligacin pesa sobre el llamado a
la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como
tal. Por ello, si cae una institucin hereditaria por invalidez,
el heredero legtimo que ocupe el lugar del instituido debe
cumplir los legados que estaban a cargo de este.
Convendr remarcar lo apuntado en el pargrafo pre-
cedente: si la disposicin no grava a todos los sucesores uni-
versales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos
en presencia de un cargo, no de un legado.
B. Sujeto beneficiado
693. DETERMIN. ~CI~N DEL LEGATARIO.
El legatario debe ser designado con la precisin sufi-
ciente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario.
Segn lo preceptuado por el art. 3712, aplicable tambin a
los legados, si la disposicin dejare dudas entre dos o ms
individuos, ninguno de ellos ser tenido por legatario.
El testador puede, por medio de un llamamiento plu-
ral, llamar a ms de una persona a un mismo objeto. Los
colegatarios recibirn, salvo que el causante hubiere asig-
nado porciones distintas, partes iguales.
Interesa advertir que la exigencia de la determinacin
del beneficiario presenta caractersticas especiales en tres
categoras de legados: los hechos en favor de parientes inde-
terminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.
Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin
expresar quines han de ser los beneficiarios, dicha manda
%ra inviida si se aplicaran los principios Sin em-
bargo, el Cdigo ha establecido una excepcin, contemplan-
do el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que
se legue indeterminadamente a los parientes, se entender
legado a los parientes consangttineos del grado ms prximo,
segn el orden de la sucesin "ab intestato", teniendo lu-
gar el derecho de representactn. Si a la fecha del testamen-
t o hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo,
se entendern llamados al mismo t i empo los del grado inme-
diato.
Como se ve, la vaguedad de la mencin parientes es limi-
tada con su remisin a la proximidad del grado segn el orden
hereditario. En segundo lugar, la alusin al derecho de repre-
sentacin no significa un apartamiento de la regla que es-
tablece que el instituto rige exclusivamente en la sucesin
intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es ms que una
interpretacin supletoria de la voluntad del causante. Por
ltimo, la solucin contenida en la parte final del precepto
resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expre-
sado claramente su voluntad de beneficiar a varias perso-
nas, y no a una sola.
Tambin en el caso de los legados de beneficencia, se
admite un apartamiento de la regla segn la cual el lega-
tario debe ser designado directamente por el testador, sin
que pueda delegar en otro su nominacin. Y as, nuestra ju-
risprudencia ha admitido la validez de legados hechos en
beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia",
entendiendo que esos legados gozan de un rgimen de favor
dentro del Cdigo, disminuyendo la rigidez formalista y
correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud inter-
pretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha
dicho, por la Sala B de la Cmara Nac. Civil, que todos los
preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que
tiendan a favorecer la beneticencia pblica y privada, as
como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia
firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, inves-
tigacin cientfica, etc., mxime en nuestro pais, donde, a
diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las do-
naciones son poco frecuentes.
696. LEGAD~S DE LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.
La disposicin por la cual el testador dispusiera el lla-
mamiento alternativo de dos o ms legatarios, tal si dijera
"lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre
su validez.
La controversia en el derecho romano fue resuelta por
Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjuncin
aut se leyera como et, entendindose que en lugar de un
llamamiento alternativo se haba realizado uno conjunto
(El ejemplo dado se traducira, entonces, en "lego mi casa a
Pedro y a Pablo").
Idntica solucin ha sido propiciada entre nosotros, no
obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para
otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez,
presumiendo que la enunciacin del llamamiento supone
un orden preferente.
El derecho romano conoci la categora del prelegado,
Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car-
60 de la herencia. No existe ningn impedimento en nues-
tro Cdigo para su validez, y aun ms: su existencia est
expresamente prevista para los herederos forzosos en el art.
3605, con el nombre de mejora. Convendr advertir que
para asumir la categora de prelegado, la disposicin debe
pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s
'ucesores habra tan slo un cargo.
El beneficiario del prelegado disfrutar de un doble lla-
mamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Co-
iolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a) tiene
un derecho de opcin independiente para cada llamado, de
modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o
aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1) ) puede enajc-
nar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad
del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tu-
cin hereditarya no importan su extei-lsin al legado, y rec-
procamente, las que gravan a ste no alcanzan a aqulla; d )
su responsabilidad en el pago de las deudas funcionar de
manera independiente, ya que como prelegatario slo estari
obligado si se hace necesaria la coritribucin de los legatarios.
El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero,
adems de su cuota en la universalidad, a otro i i otros obje-
tos particulares. Si se tratara de la atribucin de un bien
dentro de su cuota, habra una determinacin de la particin,
y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que ins-
tituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la
porcin del ltimo su biblioteca). Como se observa, no siem-
pre ser sencillo determinar si se ha establecido un prelegado
o atribudo un bien a determinada hijuela, l o que debern
resolver los jueces como cuestin de hecho. Si la duda fuera
insalvable, ser preferible mantener la igualdad entre los
coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa
individualizada con imputacin a la cuota del sucesor.
Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con
los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obli-
gaciones del legatario comn. Por tanto, puede pedir el cum-
plimiento del legado sin aguardar a la particin.
IV. OBJETO DE LOS LEGADOS
A. Principios generales
698. REGLAS GENERALES.
El Cdigo establece, repitiendo una regla que viene
desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bie-
nes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art.
3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que estn en
el comercio, aun las que no existen todavia, pero que exis-
tirn despus.
En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado
por el testador, en principio, pues como lo establece el art.
3759, no puede dejarse aqul al arbitrio de un tercero.
En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al tes-
tador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Por ltimo, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de
duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido le-
gado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es
la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de
que las liberalidades son de interpretacin restrictiva, y que
la duda debe resolverse en favor del heredero.
Convendr advertir que algunas de estas reglas no son
absolutas, y que su enunciado genrico puede ceder a ciertas
excepciones.
B. Legado de cosa cierta
a) Reglas generales
El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone
de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi
automvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-
dan comprendidas en esta categora la disposicin de bienes
en su sentido especfico, porque son incorporales, ni tampoco
las cosas designadas por sir especie o gnero exclusivamente
(trigo, vino, etc.).
Este legado es mentado por el Cdi go con diferentes
nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de
cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j,
cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).
El Cdigo prev en distintos preceptos el contenido del
legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el
art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe
al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los tiles
necesarios para s u uso, que existan en ella.
La norma no es sino un corolario del principio de que
los testamentos producen sus efectos al momento de la muer-
te del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos,
como a continuacin se ver.
La primera derogacin del principio aparece al conside-
rarse el legado de un predio al cual se incorporan, ms tar-
de, nuevos terrenos y edificios.
La solucin, que no se caracteriza por su acierto, est
dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es
u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador
le haya agregado despus del testamento no se comprenden
en el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo
dems, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pue-
da dividirse sin grave prdida, y las agregaciones valiesen
ms que el predio en su estado anterior, slo se deber al
legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deber
DISPOSICIONES TESTAMENTARUS
todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las
agregaciones, plantaciones o mejoras.
Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente dero-
e;. normas bisias, sino tambin el criterio genera! en cuya
virtud las disposiciones de iltima voluntad deben cumplirse
con referencia al momento de la muerte. Aqu se prdilcisia
un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en
cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie
otorgado. La nica razcn dada por el edificador en la nora,
es el carcter restrictivo de las liberalidades. No es menos
cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd
de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que
su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido
de mantener el testamento existente,
E! Cdigo ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe en-
tenderse por muebles de ana c m , aclaraoda c;Se en k rneei-
cin no estn comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y
papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus
estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y
oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos,
caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Por-
man el ajuar de una casa.
Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a
una casa son sus niuebles, su extensin estarfa dada por el
citado precepto. Con relacin al segundo supuesto, establece
el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW
muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se enten-
dern comfirendidos en el legado sino los muebles que for-
man el ajuar de la casa y que se encuentran en ella.
Referente al legado de un establecimiento rural, el mis-
mo precepto contina diciendo que si se legase de lo 971L~ma
manera una hacienda de campo, no se entender que el le-
gado comprende otras cosas que las que sirven para el culti-
vo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.
No entraa perjuicio alguno la inexacta designacin
del objeto, siempre que ste pueda ser individualizado. Dis-
pone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada,
no es de consideracin alguna, si se puede reconocer cual es
la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar.
As, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilim-
bergo que est sobre la chimenea", confundiendo el autor,
ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendr va-
lidez, puesto que no existe dificultad en interpretar la volun-
tad del causante, pese a su error.
b) Legado de cosa ajena
Segn lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar
sino sus propios bienes. Es de ningn valor todo legado de
cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no
es suya, aunque despus adquiriese la propiedad de ella.
Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador
que la cosa no es suya. Nuestro Cdigo ha adoptado las solu-
ciones del derecho francs, apartndose del sistema romano,
que haca un distingo. En ste, si el testador ignoraba que la
cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo saba,
la disposicin poda ser vlida, siempre que se entendiera
que aqul quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa
para entregarla al legatario. Vlez, sealando su apartamien-
to, recuerda en la nota la opinin de Marcad: el legado de
cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa
no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.
Interesa remarcar que la prohibicin comprende exclu-
sivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo
vlez aclara, al pie del precepto, que la disposicin no se apli-
ca a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de
cosas genricas, o legados alternativos. Por tanto, no ser v-
lido el legado del caballo Bucfalo si l no perteneca al
testador, pero valdr si el causante dijera "lego un caballo",
aunque no hubiera ninguno en su patrimonio.
705.
ADQUI SI CI ~N ULTERIOR DE LA COSA.
La parte final del art. 3752 contiene una solucin desar-
mdnica con el sistema adoptado por el Cdigo en materia
de contratos y de derechos reales, al establecerse que el le-
gado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese des-
pues la propiedad de ella.
Como lo seala nuestra doctrina, casi con uniformidad,
lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara des-
pus al patrimonio del causante, la disposicibn fuera vlida,
as como en la situacin inversa, quedara sin efecto el legado
de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en
vida.
Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734.
All se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una
cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe
adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla
porque el dueo de la cosa reht~sare enajenarla, o pidiese por
ella un precio excesivo, el heredero estar slo obligado a dar
en dinero el jwto precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por
legatario antes del testamento, no se deber SU p ~ ~ i o Sin0
cz~ando la adquisicin hubiese sido a titulo oneroso, y a pre-
cio equitativo.
Como se ha observado, la solucin concuerda con las
reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el
heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para
adquirir la cosa, el resultado sera beneficiar no ya al lega-
tario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando
el justo precio de ella. Es acertada, tambin, la solucin
dada por la ltima parte del precepto, aunque hubiera sido
preferible referir la adquisicin a la muerte del causante,
y no a la fecha de redaccin del testamento.
c) Legado de cosa indivisa
Dispone la primera parte del art. 3753: El legado de
cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la
parte de que es propietario el testador.
Como observa nuestra doctrina, el principio estable-
cido es mucho ms razonable que el consignado en el art.
1331 con relacin a la venta de la cosa por uno de los cond-
minos, donde el Cdigo se ha dejado llevar por una lgica
aparente y llega a una conclusin desarmnica, 'decretando
la nulidad de la enajenacin, aun en lo relativo a la cuota del
vendedor.
708. CESACIN DE LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD
AL TESTAMENTO.
El Cdigo no ha previsto la posibilidad de que, luego
de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa
pasara integramente al patrimonio del testador.
El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina.
Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sera
de
estricta su texto y, por tanto, el legado seria
nicamente por la parte alcuota de la cual era titular
el causante al momento de testar.
No nos parece vlida esa interpretacin. Como bien se
ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753,
pues lo que est en juego son los principios generales rela-
t i vo~ al condominio. Todo acto de disposicin de la totali-
dad, sea entre vivos o mortis causa, est subordinado al re-
sultado de la particin, dotada de efectos retroactivos. De
all que ella habra conferido el derecho de propiedad plena
desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sera
vlido.
d) Legado de bien ganancial
El art. 3753, luego de establecer la limitacin anali-
zada, en su redaccin originaria, continuaba: . . .con excep-
cin del caso en que el marido legue alguna cosa que corres-
pon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la
mujer sera salvada en la cuenta de divisin de la sociedad.
.El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que
adems de contemplar dos situaciones dismiles, hace apare-
cer la segunda como una excepcin del principio estable-
cido por la primera. La norma resulta inconciliable con las
reglas de la lgica y con los principios adoptados por Vlez
al regular el rgimen patrimonial del matrimonio, donde el
derecho de los cnyuges sobre los bienes que integran la so-
ciedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de
un condominio.
Como se advierte de su lectura, la norma contempla el
supuesto de que el testamento se hubiese redactado mien-
Jras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su falleci-
miento se hubiera producido tambin durante la vigencia
de ella.
710. INCIDENCIA DE LA LEY 11.357 SOBRE EL ART. 3753.
En el sistema del Cdigo, la facultad de legar un bien
ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. San-
cionada la ley 11 357, las modificaciones introducidas por ella
al rgimen patrimonial del matrimonio convirtieron la dis-
posicin en una norma desarmnica con el nuevo sistema,
donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cn-
yuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente di-
ferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tie-
nen amplias facultades de administracin.
Desde entonces y frente a ello, la interpretacin que
consultara los principios de la equidad tena que ser la que
entendiera que la facultad del marido se reduca al legado de
cosas que integraran la masa de gananciales que l adminis-
traba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer so-
bre las cosas de su administracin.
La ley 17.711 ha corregido la situacin, modificando el
art. 3753 as: El legado de cosa que se tiene en comunidad
con otro, vale slo por la parte de que es ProPietario e2 tes-
t ado~, con excepcin del caso en que algn cnyuge legue
un bien ganancial cuya administracin le est reseruada. La
parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta .de divisin
de la sociedad.
Como se advierte, la modificacin se proyecta tambin
en otro aspecto, ya que se ha sustitudo el concepto cosa por
el enunciado ms amplio de bien.
Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a
los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o
copropiedad, cuando no hay tal situacin, sino una mera
.propiedad menos plena, sometida a las restricciones al dere-
cho de disponer que establece el art. 1277.
El bien debe corresponderle al testador por gananciales
debe estar bajo sii administracin, caliEicacin que deber
hacerse al momento de testar.
Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda
excluda de la indivisin hereditaria y deber ser entregada
al legatario sin esperar la particin, ya que ser su propie-
tario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello
no obstante, el beneficiario no podr entrar en dominio de
ella sin solicitarla al heredero y al cnyuge suprstite, quien
podr oponerse a sil entrega atacando la validez del legado,
o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de
gananciales, o no haber estado bajo la administracin del
testador.
La eficacia del legado realizado por uno de los cnyu-
ges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro,
ha suscitado respuestas encontradas.
Un sector de nuestra doctrina entiende que se trata del
legado de cosa -que integra una comunidad jurdica indivi-
sa, constituda a la muerte del causante, por la que la solu-
cin aplicable sera la referida a tal tipo de legados. Para
otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una
orden de adquisicin de cosa ajena, que grava a los herederoa
e n su cumplimiento.
Por nuestra parte, entendemos que se trata de una sim-
ple hiptesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a
lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .
713. IMPUTACI~N DEL LEGADO.
Si el testador deja a su muerte bienes propios y ganan-
ciales, se hace necesario determinar a cules habr de im-
putarse el legado. Comnmente se admite que si se trata de
un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual per-
tenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma
de dinero pesar proporcionalmente sobre ambas masas.
e) Legado de cosa gravada
Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpea-
da o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada
con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el
heredero no est obligado a - librarla de lar cargas que la
gravan.
Pacficamente se admite que cuando la cosa est gra-
vada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier dere-
cho real que no sea de garanta, el heredero no est obligado
a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga
que la grava.
La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata
de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), ha-
bindose ensayado distintas respuestas.
Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no
esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda,
debe pagar la obligacin, o responder de la prdida de la
cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la
~cci bn hipotecaria ejercida contra l.
Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posicin ori-
ginal, apartndose de todos los precedentes, segn la cual
~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente
debe soportar el derecho real de garanta, sino que adems
debe pagar la obligacin garantizada. sta es, por otra parte,
la solucin acogida por la doctrina judicial.
Nuestra opinin, compartida con Fassi, es que el lega-
tario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exi-
gir de los herederos o sucesores universales que extingan el
derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que
la obligacin debe ser pagada por el heredero, si se trata de
una deuda del testador. De all que, ejercida la accin hipo-
tecaria, el legatario tendr la situacin jurdica de un ter-
cer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendr accin para
repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde
la cosa. tambin tendr accin contra aqullos para resar-
cirse el perjuicio sufrido.
C. Legado de gnero
La clasificacin, como operacin lgica, constituye uno
de los principales mtodos de exposicin y sistematizacioh,
ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en
las especies, stas en los gneros, los gneros en otros supe-
riores. La especie rene a los individuos que no difieren
sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afi-
nes dan lugar a gneros, y stos, a su vez, a otros gneros.
Como el gnero de determinadas especies, resulta a su
vez especie de un gnero ms amplio, la ley equipara am-
bas categoras dndoles igual tratamiento.
Adems, la ley distingue entre gneros y especies dados
por la naturaleza, y gneros y especies creados por el hom-
bre (ejemplos de los primeros seran: rboles; animales, gra-
nos, etc.; de los segundos: mquinas, casas, cuadros, etc.).
Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de
cosa indeterminada, pero comprendida en algn gnero 0
especie determinada por la naturaleza, es vlido, aunque
no haya cosa de ese gnero o especie en la herencia.
Corresponde formular sobre el precepto dos observa-
ciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el
genero o la especie estn dados por la naturaleza, o resul-
tan del hecho del hombre, ya que el legado de aqullos
ser vlido aunque no existan en el patrimonio del causante.
En segundo lugar, la indeterminacin debe tener 1-
mites razonables, pues el gnero o la especie no pueden
darse mediante un enunciado tan lato que impida una ade-
cuada traduccin, tal si aludiera a animales, sin precisar
alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se
observa, el legado de animales puede tornarse determinable,
aun no indicando la especie, cuando la eleccin estuviera
facilitada por el contexto de la disposidn o del testamento,
como si en el legado de un establecimiento rural se inclu-
yera el nmero de animales de trabajo que se necesitaren.
En el supuesto, quedar a decisin del juez la detrrmina-
cin del nmero y la especie de animales que el heredero
deber entregar.
El testador puede delegar la determinacin, debiendo
estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el tes-
tador deje expesamente la eleccin al heredero o al legata-
rio, podr el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en
el segundo, el legatario escoger lo mejor.
Si el testador no hubiese expresado quin debe hacer
la eleccin, deber aplicarse la segunda parte del art. 3736,
que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas
inciertas. Se dispone all: La eleccin ser del heredero,
quien cumplir con dar una cosa que no sea de Ea calidad
superior o inferior, habida con consideracin al caf~ital he-
feditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.
D. Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ l ~ s o de cantidad
La indeterminacin produce, ~ainbin aqu, la invali-
dez de la disposicin. Establece el arr. 5760, en su primera
parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se deter-
n l i n ~ de nlglilz modo, es de 1ii11giin valor.
Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii
por sil peso, medida o nmero (arts. 606' y 2324), y si no
mediara tal especificacin el legado sera nulo (tal, si el
testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la
exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohbe
es la indeterminacin absoluta, ya que si el legado se pudie-
ra determinar de algn modo, sera vlido (por ej., si se
legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario).
La segunda parte del articulo prev otra forma de obte-
iier una determinacin relativa, disponiendo: Si se lega la
cosa ftlngible, sealando el lugar en que ha de encontrarse,
se deber la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y si
la ha designado, hasta la cantidad designada en el lista-
mento. S i la cantidad existente fuese menor que la desig-
nada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad
algrdna de la cosa fungible, nada ;e debed.
Como una categora diferenciada puede distinguirse,
dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero.
Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como
observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia
de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bie-
nes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s
gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s im-
buestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun
cuando se disponga que el importe del legado se invierta
en la compra de determinados ttulos de crdito, y ellos y
sus intereses se depositen para ser entregados al legatario
cuando llegue a la mayora de edad.
E. Legado de objeto alternativo
Se denomina legado alternativo aquel que posibilita
al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o ms
objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Sol-
di, que estn en mi biblioteca).
Segn lo prescribe el art. 3758, en los legados alternati-
vos se obseroar lo dispuesto para las obligaciones alterna-
trvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al
heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa
facultad al legatario (art. 641).
Estando la eleccin a cargo del heredero, si uno de los
objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aqul,
deber darse el que queda. Si ninguno de ellos puede pres-
tarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, ste tiene la
obligacin de entregar el valor del ltimo que hubiere dejado
de poder ser prestado (an. 639).
Si la eleccin fuera dejada al legatario, y una de las
cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario
puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641).
Si la prestacin se ha hecho imposible sin culpa del here-
dero, el legado queda extinguido (art. 642).
F. Legado de crdito
Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, segn
el cual puede ser objeto del legado todo '. que ' en el
DISPOSIC~ONES TESTAMENTARIAS 311
comercio, se permite que el causante disponga en beneficio
del legatario los crditos que tuviere contra terceros. Esta-
blece el art. 3786: El legado de un crdito a favor del testador,
comprende slo la deuda suh~i st ent e y los intereses vencidos
a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la
insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones
que tendra el heredero.
La alusin a la deuda subsistente al momento de la
muerte del testador, es un corolario de los principios gene-
rales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia.
El legatario recibir el bien tal como se hallaba a la apertura
de la sucesin, de manera que si estaba perjudicado por cual-
quier circunstancia, as se le trasmitir, de la misma forma
que deber reconocer las sumas que se hubieran pagado a
cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligacin,
por aplicacin del art. 3270.
Convendr aclarar el posible equvoco que desliza la
frase slo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la
ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirti Ma-
chado, el vocablo slo alude exclusivamente a lo que subsiste
de la deuda, pues de otro modo se llegara al absurdo de que
los intereses posteriores a la apertura no seran debidos al le-
gatario.
Importa advertir que la trasmisin se opera directamen-
te del causante al legatario. De all que el deudor slo podr;l
ampararse en la compensaciri que hubiera podido oponer
contra el causante, pero no la de los crditos que tuviera con-
tra los herederos.
G. Legado de Ziberacion
El legado de liberacin consiste en la remisin de la
deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te*
tamento.
312 MANUAL DE DERECIIO SI~CI:SORIO
Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzento de la deuda,
ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se
entiende tambin remitida la deuda, si no hay documento
pblico o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se en-
tiende slo remitido el derecho de prenda.
Como un corolario obligado del principio de la i n~er-
pretacin restrictiva de las liberalidades, a rengln seguido
el Cdigo establece, en el art. 3783, que la remisin de la
deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las
deudas contradas despus del testamento.
Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comu-
nes con relacin a solidaridad y fianza.
Segn lo establecido en el art. 707, si el testador libera
a uno de las codeudores solidarios, esa liberacin favorece a
todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la
deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restrin-
gido a la parte personal del legatario, cama la liberacin de
los codeudms.
Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado
hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho
al fiador no libra al deudor principal.
H. Legado de deuda
Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de
una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un
legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revo-
cado por un testamento ulterior.
Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a pri-
mera vista, una impresin extrafia. Parece miiy singular que
tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual est
obligada, consign,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque
es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ven-
taja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obli-
gaci6n, o la prueba se presenta como difcil, o el ttulo es
discutible. Otras veces, no est determinada la cantidad, como
10s servicios profesionales en la situacin prevista en el art.
1627. De esta manera, el ttido que se le concede al acreedor
por va de legado complementa o reemplaza al existente, y
siempre entraa una facilidad mayor para el pago.
Sin embargo, debe tenerse presente que la categora de
legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido
como acreedor no ocupa en la liquidacin sucesoria el rango
de tal, sino el de legatario; b) los herederos forzosos podrn
solicitar la reduccin, si el legado afecta su porcin legtima.
El art. 3789 aparece como una reiteracin de lo previsto
en el art. 796 con relacin a las llamadas obligaciones puta-
tivas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree de-
ber, y no debe, la disposicin se tendra por no escrita. Si en
~nz n de una deuda determinada se manda pagar m& de lo
que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado.
Convendr marcar que la presuncin contenida en el
art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostracin de la existencia de la deuda.
El Cdigo resuelve, siguiendo la solucin francesa, una
controversia de viejo cuo, ya que mientras algunos soste-
nan que cuando el legatario era acreedor del testador no
deba suponerse la compeniacin, otros creian que en algn
supuesto la presuncin era roced den te. El art. 3787 acepta
el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador
legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda.
El precepto supone al testador deudor del legatario, Y
establece que no se producir la compensacin, sin hacer dis-
tincin entre legados remuneratorios de servicios 0 Pura-
mente gratuitos.
m
1. Legado de prestaciones peridicas
El lega* de prestaciones peridicas es aquella disposi-
cin por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en
perfodos determinados por el testador. .Las formas tpicas
en que se manifiesta esta categora son el legado de alimentos
y el legado de renta vitalicia.
La nota que tipifica la categora, como lo acota Macha-
do, es que no se trata de un legado, sino de tantos como pe-
riodoa sucesivos deben pagarse, ya que estn subordinados a
que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo.
Precepta el art. 3793: Si es legada una cantidad deter-
minada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en
cada ao, el primer trmino comienza a la muerte dcl testa-
dor, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad de-
bida por cada uno de los trminos, aunque slo haya sobre-
vivido al principio del mismo trmino.
Convendr distinguir el legado de prestaciones peri0di-
cas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos
t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art.
3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y
no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como
t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura
de la sucesin.
La prescripcin que puede invocar el heredero para libe-
rarse del pago es mltiple, ya que el legado se traduce eri
tantas obligaciones como perodos existan. Por lo tanto, aqul
no podr aducir que por haberse prescrito la prestacin de
un perodo ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que
dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a
trminos designados hay tantos legados como aos o trmi-
nos. Una sola prescripcin no puede extinguirlos: son nece-
sarias tantas prescripciones, como haya aos o trminos.
J . Legado de alimentos
Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye
una de las variedades en que puede manifestarse el legado
de prestaciones peridicas. Lo define el art. 3790 en estos
trminos: El legado de alimentos comprende la iwtruccin
correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el
vestido, la habitacin, la asistencia en las enfermedadcq hasta
la edad de dieciocho aos, si no fuese imposibilitado' para
poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar
la vida del legatario.
. . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta
feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido
descrito en el are. 372.
Como se observa, estos legados no se presentan general-
mente bajo la forma prevista por el Cdigo, ya que lo usual
es que el testador determine la cantidad que deber suminis-
trarse como manda alimentana.
El legado de alimentos guarda semejanza con la obliga-
cin alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.),
aunque la distinta fuente determina distinciones. La funda-
mental es que mientras en los alimentos debidos entre pa-
rientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el
legado de extensin queda al arbitrio del testador.
Empero, ello no impide que las reglas referentes a la
obIigacin alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.
K. Legado de beneficencia
Segn lo establece el art. 3792, si el legado se destinase
a un objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-
dad o especie, stas se determinarn conforme a la naturaleza
ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el tes-
t a d o ~.
Ms atrs hemos considerado el apartamiento, en este
tipo de legados, de la regla que impone la designacin del
legatario por el testador ( s upa, no 692). En ese aspecto, se
justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al
analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observa-
cin formulada en nuestra doctrina de que el Cdigo llegue,
acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudable-
mente es una tendencia que debe fomentarse la de contribur
al progreso colectivo con mandas de ese carcter, pero si el
testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma
en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los here-
deros o personas que intervengan en la ejecucin del testa-
mento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la
especie.
L. Legado de universalidades jurdicas
Puede darse el supuesto de que el restador disponga por
medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la
parte alcuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado.
Como advierte Messineo, debe observarse que para la
validez de tal legado es necesario que se haya producido la
aceptacin, con la consiguiente penetracin con los bienes del
llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad,
y la expresin legado de herencia podr ser solamente una
expresin de comodidad, para indicar, abreviadamente, el
conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.
V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO
731. ADQUISICI~N DEL DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO
SOBRE EL OBJETO LEGADO.
Seala Borda que en la adquisicin del legado es preciso
distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2
objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mis-
mo de la muerte del causante, cualquiera que sea la natura-
leza dej a manda; importa la facultad de exigir de los here-
deros la entrega del bien.
Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado,
que presentar matices diferenciales segn sea su categora.
,As, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el domi-
nio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas
las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de
remisin de deuda, los efectos se producen desde la apertura
de la sucesin, y el legatario ni siquiera est obligado a pedir
la entrega del titulo en que conste la obligacin, aunque tiene
la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de lega-
dos que no fueran de las dos categoras aludidas (por ej., le-
gados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de
crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del lega-
tario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos
su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y
directa de la propiedad.
La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume
siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido
repudiado.
Como lo aclara Vlez en la nota respectiva, recordando
el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos
muere antes de haber aceptado la donacin, sta queda sin
efecto, porque la donacin es iin contrato que no subsiste sino
por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas.
Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho co-
nocer su aceptacin, trasmite, sin embargo,. a sus herederos
la cosa legada que haba adquirido, porque el legado no for-
ma un contrato entre testador y legatario.
La norma se completa con las previsiones sobre repudia-
cin, que ms adelante sern analizadas' (infrn, no*. 753 y SS.).
Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deber distin-
guirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella slo se per-
der por la prescripcin adquisitiva de quien la posee, siendo
procedente la reivindicacin mientras aqulla no se haya
operado. En cambio, si se trata de legados que originan un
derecho creditorio contra el heredero, ser de aplicacin la
prescripcin decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se
tratare de mandas de prestaciones peridicas, en cuyo caso
habr de estarse a lo dispuesto por el art. 4027.
L.a prescripcin, como es natural, comienza a correr desde
la apertura de la sucesin. Sin embargo, no ser oponible al
legatario cuando ste ignorare, por culpa del heredero, su
llamamiento.
Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede
tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Ade-
ms, el artculo siguiente impone la peticin, aunque los lega-
tarios estn a la muerte del testador en posesin, por un ttulo
cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe
sealarse que estn exceptuados de esa disposicin los legados
de,liberacin, aunque el legatario puede pedir el titulo de la
deuda si existiere (art. 3769).
La obligacin de solicitar la cosa aun cuando se est en
posesin de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-
miento francs, donde se halla justificada. En nuestro dere-
cho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura
de la sucesin. No tiene sentido, por ello, que quien es pro-
pietario ipso jure de la cosa y est en posesin de ella, deba
pedir su entrega al heredero.
El sujeto obligado a la entrega del legado ser el here-
dero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.
Como la adquisicin del derecho al legado se produce
desde la apertura de la sucesin, la exigibilidad del pago no
est subordinada a la particin, y la accin queda expedita
desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deber
respetarse el novenario de llanto y luto. Adems, si los here-
deros no tuvieran la posesin de pleno derecho de la heren-
cia, se les deber conferir un trmino prudencial para obte-
ner la investidura judicial.
Convendr tener presente, sin embargo, que distintas cir-
cunstancias podrn diferir el pago. As, el caso en que los
acreedores formularan la oposicin prevista por el art. 3398,
o cuando procediere la accin de reduccin por haberse agra-
viado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o
cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efec-
tivizar el pago.
En ausencia de normas especficas, son de aplicacin las
reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia,
tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo
cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al mo-
mento de nacer la obligacin, es decir, al momento de la aper-
tura de la sucesin; en los otros supuestos, en el'domicilio del
deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse,
esto es, en el ltimo domicilio del causante.
Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entre-
ga volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no est
sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tcita-
mente por la ejecucin del legado.
El art. 3767 dispone, en su ltima parte, que los gastos
de la entrega del legado son a cargo de la sucesin. Vlez, en
la nota al precepto, justifica la solucin recordando que los
gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor.
Conviene precisar que los gastos mencionados por la
norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el le-
gatario sea puesto en posesin del legado, comprendiendo los
de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera
que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc.
Debe sealarse que el impuesto a la trasmisin gratuita de
bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa
sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga
su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra juris-
prudencia que se es el alcance que debe asignrsele a la clu-
sula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposi-
ciones testamentarias.
738. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO Y DEL LEGATARIO DE
CUOTA.
Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es
legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio
al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de
inventario, su responsabilidad ser intra vires y, por tanto,
slo responder en la medida de lo recibido, lmite que siem-
pre tendr el legatario de cuota.
Dispone el art. 3776: Los herederos estn obligados per-
sonalmente al pago de los legados en proporcin de su parte
hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no ad-
mite divisibn. Convendr formular dos observaciones con re-
lacin a la norma. La primera es que los alcances de la res-
ponsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del
pargrafo. La segunda se refiere a la calificacin de sta, ya
que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridi-
visibilidad de la obligacin. De todas maneras, lo que indica
el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando
ella no admita divisin, de cualquiera de los herederos. Esta
extensin de la responsabilidad contina aun despus de la
particin, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cier-
to, por el efecto de la particin hubiese sido comprendido eh
el lote que le hubiere correspondido a uno de los herederos,
los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del
legado, sin perj~licio de la accin del legatario para perseguir
por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.
Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hu-
biera sido ins claro referirse a las normas generales, sin otra
diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del
causante, y no la tradicin, aplicando la doctrina emergente
de.10~ arts. 577, 578 y concordantes.
Segn se advierte, y as lo resuelve el art. 3766, resulta
lgico que el periculum pese sobre el adquirente desde la
apertura de la sucesin. Pero ello no excluye las consecuen-
cias derivadas de la culpa o de la mora, y as lo prev el art.
$779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del
cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s
deterioros o prdida de la cosa legada y de sus accesorios,
ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su
*~4!$a o por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a me-
nos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-
I~iesen igualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hu-
biese sido entregada al legatario.
Interesa advertir que, tal como lo precepta el art. 3777,
si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los here-
deros, slo responde del legado el responsable de la prdida.
La responsabilidad del heredero no est alcanzada por la
obligacin de garantizar la eviccin del objeto legado, cuando
Cste es de una cosa cierta.
Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene
derecho a la garantia de la miccin; pero si el legado fuese
de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas
bajo alternativa, sucedida la eviccin puede demandar la
otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas com-
prendidas en la alternativa.
En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se
trata ya de una garanta, sino de la aplicacin de una de las
reglas de las obligaciones, segn la cual gnero y cantidad
nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alter-
nativas, la prestacin se concentra en la otra.
El Cdigo se ha colocado en el supuesto de que los bie-
nes de la herencia, o la porcin disponible del testador, no
fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo
en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. All se dis-
pone: Si los bienes de la herencia o la porcin de que puede
drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob-
~ervard lo siguiente: las cargas comunes se sacarn de la masa
hereditaria, y los gastos funerarios de la porcin disponible;
enseguida se pagarn los legados de cosa cierta, despus los
hechos en compensacin de servicios, y el resto de los bienes
o de la porcin disponible, en su Caso, se distribuir a pro-
fruta entre los legatarios & cantidad.
Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria.
como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que na-
cen con posterioridad al fallecimiento del causante, originn-
dose como un efecto necesario de la apertura de la sucesin
y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de sta (su-
pra, nQ 280).
En cuanto a la imputacin de 1.0s gasxos funerarios a la
porcin disponible, la solucin no aparece acertada, ya que
ellos constituyen genuinas cargas de la sucesin.
Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el ar-
ticulo trascrito, primero se pagarn los de cosa cierta, luego
los remuneratorios de servicios, y por ltimo, los dems le-
gados a prorrata. Convendr formular dos observaciones se
bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa
cierta no es extensible a otras categoras, aunque ellas ten-
gan un objeto determinado. La otra, que el orden estable-
cido por la norma es supletorio de la voluntad del causante,
ya que nada obsta a que ste establezca una prelacin para
el pago.
Interesa remarcar que los legatarios deben subordinar-
se a la preferencia establecida en favor de los acreedores del
causante. Tambin tendrn prelacin los acreedores del he-
redero cuando ste hubiera aceptado la herencia sin beneficio
de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la
separacin de patrimonios (supra, nQ 198).
En sntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y
las cargas de la herencia, apartarse la porcin legtima de
10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden
de pago de los legados previsto por el art. 3795.
a) El legatario tiene una accin personal contra el here-
dero por la entrega del legado, sea ste de cosa cierta 0 inde-
3 24
MANU %L DE DERFCHO SUCESORIO
terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado
de remisin de deuda, el pedido de la entrega del ttulo es
facultativo (art. 5769).
b) Adems de la accin personal, los legatarios de cosa
cierta son titulares de las acciones reales originadas corno
consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la
muerte misma del causante (art. 3766). Con relacin a esto
dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de un objeto de-
terminado en su individualidad, e legatario esta autorizado
n reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del
heredero.
Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta
facultad al legatario estriba en que ste no tiene la posesin
de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vlez se hace
cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva
citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar so-
bre la validez del legado o incapacidad del legatario, y pue-
de tambin aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa
legada.
C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del he-
redero, el legatario tendr contra aqul una accin por repa-
racin de los daos y perjuicios sufridos.
Los legatarios pueden ejercer distintos medios de ga-
ranta, entre los cuales merecen citarse:
a) La accin de separacin de patrimonios, tendiente a
evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus crditos
con preferencia a ellos (art. 3436).
b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia
(art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nacin y
de la Prov. de Bs. As.).
c) La garanta de eviccin, que ya ha sido considera-
da (supra, nQ 740).
d) Pueden intervenir, aunque no asumirn el carcter
de partes, en el juicio sucesorio. Lo harn para la defensa de
derecbs, vigilando los actos que puedan causar desme-
dro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante.
VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO
Consagrando un principio universalmente admitido, el
art. 3796 establece: Cuando la sucestn es solvente, los lega-
tarios no son responsables por las deudas y ca-as de la su-
cesin, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la
adquisici8n, conseroacin o mejora de la cosa legada.
Interesa advertir que este precepto no importa una nor-
ma del orden pblico. Por tanto, el testador podr poner a
caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si
no l o hiciera, no pesar sobre ste ningn pasivo, ni aun
aquellos gastos derivados de la conservacin de la cosa le-
gada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesin.
S responder por los gastos conservatorios producidos a pos-
teriori de la muerte del tesrador.
Con referencia a los horiorarios comunes y gastos caus-
dico~, debe sealarse que tampoco el legatario debe contri-
bur a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario
0 la porcin disponible fueran insuficientes.
Establece el art. 3797: Cuando la sucesin es insolvente,
los legados no pueden pagarse hastu que estn pagadas b
deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reduc-
cin proporcional hasta dejar salvas los legidimns.
El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien
escriba: "El ttulo oneroso es siempre ms favorable que el
ttulo gratuito. De aqu la mxima nemo liberalis nisi libe-
ratus. De aqu todava esta otra regla: Bona non dicintur
nisi d e d ~c t i o aere alieno. Se sigue de estos principios que
los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesin un dere-
cho preferente a los legatarios, y estos ltimos no pueden re-
cibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinte-
resados".
As como las disposiciones del testador no pueden oca-
sionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco
pueden agraviar la porcin legtima de los herederos forzo-
sos. Si lo hicieran, sufrirn la reduccin necesaria, y ocaso su
extincin total, hasta dejar intangibles los derechos de los
legitimarios (supra, noB. 48 1 y SS.).
VII. DERECHO DE ACRECER
El art. 381 1 define la figura en estos trminos: El dere-
cho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la
zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de
aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando
este no la recoge.
Convendr tener presente que en l o que sigue se con-
siderar el instituto como figura tpica de la sucesin a ttu-
lo particular, recogiendo la observacin formulada por el
codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una
gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la
institucin de herederos, y el que sucede en los legados par-
ticulares. En estos ltimos el acrecimiento est subordinado
a las condiciones rigurosas de conjuncin puestas por la ley;
pero entre los herederos universales estas condiciones espe-
ciales no son necesarias. El carcter universal de la disposi-
cin testamentaria las reemplaza por su latitud. El acreci-
miento se causa no precisamente por las palabras que for-
man la conjuncin, sino en viaud de la universalidad del
ttulo que absorbe todo, por lo mismo que es universal".
Como se desprende de la lectura del precepto trascrito,
la definicin limita el derecho de acrecer a la sucesin testa-
mentaria. Por tanto, l no rige en la sucesin legitima, ya
que si se origina la concurrencia de herederos legtimos por
haber fallado total o parcialmente la institucin de herede-
ros, ser en virtud de las normas que rigen aqulla, y no por
las previsiones de esta figura, que se regular el llamamien-
to de los herederos.
Interesa destacar que las normas establecidas por el C&
digo tienen un carcter subsidiario, y estn destinadas a su-
plir la ausencia de voluntad del testador. ste, mediante una
manifestacin expresa, puede exclurla totalmente o estable-
cerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal
como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado
que segn las normas dadas debiese ser reputado hecho con-
juntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si ha-
ciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere
establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su
disposicin debe prevalecer sobre las previsiones del Cdigo.
Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos
son :
a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado nico,
aunque l pueda traducirse en objetos o prestaciones plu-
rales.
b) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del le-
gado deben ser varios.
c) Conexin entre los sujetos. Debe existir entre ellos
una conexin que derivar de la voluntad del testador, o de
las presunciones de la ley.
d) Desaparicin de uno o mtis colegalarios. Es necesario
que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento,
renuncia, etc.
328 MANUAL DE DFRI CHO SI'CFSORIO
e) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del
causante, ya sea que est manifestada o que la ley la pre-
suma. El derecho de acrecer no podr funcionar si el caiisan-
te expresamente se ha opuesto a l.
Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar
cuando as lo establece expresamente el causante. En defecto
de esa expresin, la ley determina su procedencia en los si-
guientes casos:
a) Conjuncin "re et verbis".
Est consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Ha-
bra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferen-
tes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a
~ t n a misma cosa e n el todo de ella.
Como se ve, es necesaria la conexin de sujetos y la uni-
dad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban con-
juncin re et verbis. La norma trascrita queda completada
por la descripcin contenida en el art. 3813: La disposicin
t~stamentaria es repictada hecha conjuntamente, cuando el
mismo objeto es dado a varias personas, sin asignacin de la
parte de cada uno de los legatarios o herederos en el objeto
de la institucin o legado.
Habr conjuncin re et verbis, y por tanto derecho de
acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi
discoteca". No la habr, en cambio, si asignando partes dis-
pusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia
la otra mitad".
b) Conjuncin "re tantum".
A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento
en una misma disposicin testamentaria, la conjuncin re
t nnt umse presenta cuando por clusulas distintas se da el mis-
mo objeto a varios legatarios.
Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjun-
tamente en todos los casos en que un solo y mismo objeto,
susceptible o no de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado
en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones
separadas del mismo acto, o sea por actos diversos.
As, se configurar la conjuncin re tantum si el testa-
dor dijese en una clusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y
en otra clusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".
No habr lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo
resulta tan slo de la expresin usada para abreviar la mani-
festacin testamencaria, tal como si dijese que lega su disco-
teca por mitades a Marta y a Emilia.
Constituye ello la conjuncin verbis tantum. Se haca,
recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el tes-
tador llamaba a muchas personas a la misma cosa, sealando
a cada una la parte que deba tener: "Tt t i o et Mevio fundum
Tusculanum do lego aequis parti bus".
Solucionando una cuestin que en su tiempo dividid a
la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado
de uszsfructo, hecho con juntamente a dos individuos, ha sido
aceptado por ellos, la porcin del uno, que despus ha que-
dado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se
consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, ex-
presa o implicitamente, hubiese manifestado la intencin de
hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo.
La solucin, tomada de Aubry y Rau, no modifica 10s
efectos normales del acrecimiento, que han de producirse
antes de la adquisicin del legado por cada uno de los lega-
tarios, de modo que si uno de ellos no quiere o no puede
aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el
testador pudo disponer, adems, que si luego de aceptado
falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la por-
cin de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda
propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer clara-
mente manifestada con trminos expresos o implcitos.
75 1. EFECTOS DEI ACRECIMIENTO.
El efecto natural del acrecimiento est establecido en
la ltima parte del art. 381 1: la porcin no recogida por el
legatario aprovecha a sus otros colegatarios.
Convendr tener en cuenta que si el acrecimiento se ha
dado en beneficio de varios sujetos, no producir consecuen-
cias solidarias, sino que se proyectar en la medida de los
respectivos intereses. As lo precepta el art. 3820: Cuando
tiene lugar el derecho de acrecer, la porcin vacante de uno
de los colegatarios se divide entre todos los otros, en propor-
cin de la parte que cada uno de ellos est llamado a tomar
en el legado,
ste es el efecto normal del acrecimiento. En otros su-
puestos, el codificador ha credo conveniente regular su fun-
cionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en
la sustitucin y en el cumplimiento de los cargos. De estos
supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.
El Cdigo ha resuelto de manera expresa que el legado
no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare
sustitucin de los beneficiarios. As lo dispone el art. 3817:
El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun
cundo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los
legatarios con juntos.
Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe
cumplirse primeramente la sustitucin, o si ella queda sin
efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la
nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "As, por
el legado establecido en los trminos siguientes:
#Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a mo-
rir antes que yo, su parte pasar a sus hijos por represenea-
cinr>, se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pe-
dro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado
en la persona de uno de los legatarios, no dar lugar al dere-
cho de acrecer si la sustitucin hecha a beneficio de este lega-
tario tiene su efecto. Pero si esta sustitucin misma llega a ca-
ducar, el otro legatario o sus hijos recibirn la totalidad del
legado".
Apartndose de la solucin preconizada por Aubry y
Rau, e inclinndose por la postulada por Troplong y Demo-
lombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al
acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la
porcin caduca en la persona de uno de ellos, la obligacin
de cumplir l a cargas que le estaban impuestas.
Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones
lgicas, cede a una excepcin que prev el are. 3822: Si las
cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al le-
gatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los
otros colegatarios.
Resulta lgico que si el testador quiso fomentar, por
ejemplo, la producci6n cientifica o artstica, imponiendo
para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra,
41 no pasar al otro colegatario cuyas condiciones personales
no han sido tenidas en cuenta en la disposicin.
Coherentemente con el principio establecido en el arte,
3316, segn el cual el sucesor universal o articular trasmi-
te a sus sucesores el derecho de opcin, se dispone en el art.
3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-
de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos
con las porciones que en el legado les pertenecen.
Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto
as: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas
es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a
la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmi-
te a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de
la segunda porcin, si la segunda viene a faltar".
VIII. RENUNCIA DEL LEGADO
La renuncia del legado no se presume, requiriendo una
declaracin expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido,
el art. 3804: El legado caduca por la repudiacin que de l
haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado
mientras no con.ste que ha sido repudiado.
En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nues-
tro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita
o verbal, y aun tcita. Sin embargo, dada la presuncin le@
de aceptacin, los actos que permiten inferir la repudiacin
deben ser inequvocos y juzgados restrictivamente.
El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun des-
pus de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que
lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que
l o hicieran oneroso (art. 3805).
Como observa Machado, la solucin adoptada por la
ley resulta equvoca, ya que si se permite el abandono, es
inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la acep-
tacin por la existencia de cargas. Lo razonable sera admi-
t i r la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de
los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y
disminuciones de valor que puede experimentar el bien
mientras estuvo en poder del heredero.
Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede re-
tirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un
acto de particin entre los herederos.
Se acota en nuestra doctrina que podra darse el caso, si
se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repu-
diado la manda cuando comenz a tramitarse la sucesin, o
si se quiere con motivo de la muerte del causante, un da antes
de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver so-
bre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido
la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.
Como en todas las liberalidades, el legatario puede li-
brarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un coro-
lario de que la medida de su responsabilidad est dada por
la misma cosa (arts. 1854 y 3774).
El legatario no puede aceptar una parte del legado y
repudiar la otra, pues de esa forma estara condicionando
la voluntad del testador a su propio arbitrio.
Establece el art. 3807: No puede repudiarse una parte
del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno
legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no
podr aceptar el legado libre y repudiar el otro.
Observa Lafaille que cabra sostener que el testador,
al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona
deba recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente por-
que la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no
cre ningn vnculo entre ambas clusulas y parece arbitra-
rio presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los car-
gos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10
que no autoriza para extender esta dependencia a 10s dems
artculos contenidos en el acto.
334 MANUAL DE DERECHO 5I:CESORIO
Con una solucin similar a la adoptada al regular la
i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el
art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el le-
gado que l hubiese repudiado.
Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos
acciones. Por una parte constituye un caso tpico de la ac-
cin paiiliana (arts. 961 y SS.), y por la otra, el ejercicio de la
accin subrogatoria (art. 1196).
Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL
ANASTASI, Leonidas: La situacidn luridica de los legatarios de parte alicuotii,
"LL.", t. 14, p. 822.
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,
Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57.
p. 219.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO
Seala Llambas que "la nulidad es una sancin de la
ley que recae sobre un acto jurdico real o existente, es de-
cir, que rene los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto,
objeto y forma especfica o esencial.
"La inexistencia es una nocin conceptual -no legal-,
que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no
obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales
por carecer de algn elemento esencial de ellos, sea el sujeto,
sea el objeto, sea la forma especfica. A este no ser acto jur-
dico se lo designa adecuadamente con la denominacin de
acto jurid ico inexistente.
"Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal,
cuyo rgimen est determinado por la misma ley. Es as
que ella establece si la nulidad es una cuestin que deba ser
articulada por la va de la accin judicial; quin es el titu-
lar de la accin de nulidad; si el juez puede declarar la nu-
lidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el
inters de la moral y de la ley; si la accin de nulidad es
Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo:
cules son las consecuencias de la declaracin de nulidad;
etc.
"En cambio, nada de esto puede reglarse tratndose
de la categora racional de actos jurdicos inexistentes: es
slo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo
no es acto jurdico aunque aparente serlo, no es posible tra-
tarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos
propios de los actos jurdicos efectivos y reales".
La diferenciacin conceptual establecida se traduce er?
que la inexistencia, como caregora, apareja las siguientes
consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo
interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces
tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las
consecuencias anejar a tal declaracin. c) Dndose el supues-
to, sern inaplicables las previsiones referentes a los efectos
de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco ser procedente,
en la hiptesis, la teora de la conversin del acto jurdico.
762. APLI CACI ~N DE LA INEXISTENCIA AL TESTAMENTO.
En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apa-
riencia del acto jurdico testamentario, pero no ser tes-
tamento, no obstante aqulla, por carecer de los elementos
esenciales para su existencia.
En lo que sigue se examinarn los casos que pueden
encuadrarse en la categora de testamentos inexistentes.
763. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DE
FORMA.
Pese a que la falta de forma produce, en principio, la
nulidad, y no la inexistencia del acto jurdico (art. 1044),
tratndose de testamentos se presentan peculiaridades que
hacen procedente la inexistencia. Ms atrs hemos referido
la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553),
estableciendo que aqullas constituyen elementos viscerales
del acto, Por tanto, cabe conclur que la ausencia de forma
testamentaria importa la inexistencia del acto.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 337
Por ello, ser inexistente el testamento nuncupativo u
oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del cau-
sante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera,
la certeza de la expresin del causante, elirninan-
do las incertidumbres que surgiran, inevitablemente, si se
admitiera la prueba de testigos o la de presunciones.
Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del
legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus he-
rederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha ori-
ginado, en la especie, una obligacin natural, de manera
que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemen-
te carece de accin de repeticin. La afirmacin encuentra
su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, don-
de se considera como obligacin natural pagar un legado
dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales.
Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento
de una disposicin de ltima voluntad expresada de pala-
bra no es una ratificacin de un acto nulo, sino un acto es-
pontneo del heredero, que desborda el marco de !as obli-
gaciones naturales.
764. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL
SU JETO.
La ausencia del sujeto determina la inexistencia del
testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b)
otorgamiento por mandatario o representante legal; c) tes-
tamento mancomunado o conjunto.
a) Falsedad del testamento.
Sin perjuicio de lo que ms adelante se ver (infra,
no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la
falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber
sido otorgado por quien aparece como testador. Tal 10 que
ocurrira en el supuesto de falsedad material de un testa-
olgrafo, prodiicida por la accin de un tercero que
ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en
el de falsedad intelectual del testamento por acto pblico,
si el notario diera como comparecido a quien no concurri
a otorgarlo.
b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal.
Tambin sera inexistente, por falta del sujeto otor-
gante, el testamento redactado por mandatario, o por el
representante legal del incapaz en su nombre.
Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es
un acto estrictamente personal del testador, es decir, que
la voluntad debe ser expresada personalmente por el testa-
dor, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar
disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa
de la voluntad del testadar. At e no puede delegarlas ni dar
Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposicio-
nes al arbitrio de un tercero.
c) Testamento mancomunado o conjunto.
Los testamentos mancomunados o conjuntos contraran
los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la
ley tipifica el acto.
En efecto, el testamento es un acto jurdico unilateral
(art. 946) o, ms an, individual (art. 3618), carcter que
resulta un corolario obligado de la genrica prohibicin de
los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto
de disposicin de bienes para despus de la muerte, otor-
gado con el concurso de dos o ms personas, constituira un
pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sera uni-
lateralmente revocable. Se contrariaran, por tanto, la uni-
lateralidad y la revocabilidad.
El testamento mancomunado es inexistente por ausen-
cia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculacin de la de cada uno de ellos
con la del otro, implica que no se trata de la voluntad indi-
vidual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley
admite como formativa del acto testamentario.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW
339
Debe conceptuarse tambin inexistente la instituci6n
mstica. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda
disposicin que, sobre institucin de heredero o legados
haga el testador, refirindose a cdulas o papeles privados que
despus de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder
de otro, ser de ningn valor, si en las cdulas o papeles no
concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o.
Como acota Fassi, la previsin comprende no s610 el
acto formalmente vlido como testamento en el cual hubie-
ra una delegacin total de las disposiciones testamentarias a
otros papeles privados, sino tambin el supuesto de que la
remisin sea respecto de ! a persona del heredero o legatario.
Si esa remisin es parcial, habr testamento, pero ser de nin-
gn valor la disposicin que slo cobre contenido acudiendo
a dichos papeles privados.
Interesa advertir que la sancin, tal como ha sido men-
tada en la norma, elude la precisin tcnica. En efecto, ser
de ningn valor es una expresin que puede adecuarse tanto
a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.
Convendr sealar dos supuestos que no encuadran en
la categora de inexistencia. Ellos son: la frustracin de la
voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no per-
feccionada.
a) Voluntad testamentaria frustrada.
Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra
de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que
el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexisten-
cia. Se trata meramente de una intencin no materializada
en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurdico
*uiera ha tenido comienzo de ejecucin.
Interesa marcar que ello no impide que se abra la posi-
bilidad de iiiia accin resarcitoria en favor del perjudicado
contra el responsable de la frustracin. De igual forma, pue-
de quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el
art. 3296 (supra, nQ 50).
b) Voluntad testamentaria no perfeccionada.
"Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la
voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por re-
sultar inconcluso el proceso formativo del acto testamenta-
rio. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano
no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la
realizacin del acto notarial".
767. ~ N S E C U E N C I A S DE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.
A ms de las diferencias especificas con la nulidad, la
inexistencia del testamento se proyecta particularmente en
dos aspectos. Ellos son:
a) Protocoliracin.
Corolario de la facultad del juez de verificar en cual-
quier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus conse-
cuencias, es que l puede negar la protocolizacin si el testa-
mento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se pre-
sentara un testamento redactado por mandatario.
Convendr acotar que nada obsta para que, aun proto-
colizado, se articule la inexistencia del. testamento.
b) Confirmacin.
El testamento inexistente no es confirmable. La ejecu-
cin voluntaria de legados por parte de los herederos consti-
tuira una donacin, sin que ello importara confirmar las
disposiciones.
Esto ltimo cobra particular importancia en dos as-
pectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero
INEFICACIA DE LAS DlSrOSlCIONES 'TESTAMENTARIAS
341
qedar sometida a todas las reglas que rigen las donaciones
(inoficiosidad, revocacin, etc.). Otro, que desde el punto
de vista impositivo habr dos trasmisiones (del causante al
heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos
imponibles.
11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO
Habr falsificacin cuando el testamento olgrafo sea
hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad
propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manus-
cripcin y firma. Pero como bien se observa, como no se pue-
de someter el reconocimiento del testamento olgrafo a quien
es atribudo, sino que aqul se har por testigos, no es nece-
saria la imitacin, bastando para la falsedad que se lo extien-
da y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, con-
tando con la complicidad o complacencia de quienes atesti-
guarn sobre su autenticidad en el proceso de la protocoli-
zacin.
La adulteracin se producir cuando los signos de auten-
ticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido
distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo
documento. As, el testamento quedar adulterado cuando se
le agreguen fechas o disposiciones que. aqul no contena,
imitando la letra del testador.
Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la
ideolgica, es decir, las manifestaciones engaosas, deber
observarse que no configurarn una falsedad instrumental.
As, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o
el que atribuya al institudo un pavntesco inexistente, 0
reconozca una deuda que no es tal, no ser falso.
La distincin es importante desde el punto de vista pe-
ya que mientras la falsedad material constituyk delito,
la ideolgica no est incriminada. Desde el punto civil ca-
rece de relevancia, pues ni aun tratndose de falsedad mate-
rial es necesaria accin especial para atacar la validez del
acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento
olgrafo, aun despus de la protocolizacin, Puede ser ata-
cado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a
quienes se oponga, pudiendo stos seroirse de todo gnero
de pruebas.
El testamento por acto pblico es una escritura pblica
y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de sta en
cuanto a su fuerza probatoria, a su alsedad, y a las formas de
impugnacin (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda
sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta
en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615).
En ambos, la falsedad puede configurarse por adultera-
cin o por creacin. Habr la primera cuando se altere la
escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el
testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un
testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece
otorgndolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que
figura autorizndolo.
Tambin puede configurarse la falsedad intelectual en
el testamento por acto pblico y en el acta del cerrado, dada
la intervencin del escribano como fedatario. La habr cuan-
do figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la
fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador
manifestaciones que ste no hizo.
Pero deber tenerse presente que la falsedad intelectual
no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN 343
mento, sino tan slo a las constancias que ste prueba erga
omnes. De manera quc el acto no ser falso por la circuns-
tancia de que el testador haya mentido al expresar su volun-
tad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que
reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuan-
do se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes,
habr una simulacin, pero no una falsedad.
Por la misma razn, no habr falsedad cuando sean in-
exactas las expresiones del escribano relativas a hechos que
no puede verificar por s mismo, sino que debe estar a las
manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder
firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco
la habr cuando sean inexactas las manifestaciones del escri-
bano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar,
como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razn.
La falsedad podr configurar supuestos de inexistencia
(i de nuIidad.de1 testamento.
Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por
quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante
el escribano alguien que no concurri en realidad, o se falsi-
ficara un testamento olgrafo imitando la letra y firma del
testador, encubrir un supuesto de inexistencia. Bastar com-
probar la falsedad para declarar inexistente el testamento.
En otros casos, la falsedad encubrir una nulidad. Como
acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina
generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento.
El escribano manifiesta que el testador le dict las disposi-
ciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aqul o a
10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos
las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigien-
do la segunda que prospere la primera, por medio de la que-
rella de falsedad.
Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento pblico
hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil
o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el ofi-
cial pblico hubiese anunciado'como cumplidos por l mis-
mo, o que han pasado en su presencia.
La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado
por los arts. 292 y 293 del C. Penal.
La accin penal no excluye la civil, y puede intentarse
antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitacin.
En ambos casos habr de estarse a lo dispuesta en el art. 1 10 1,
donde se establece: Si la accin criminal hubiere precedido
a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no habr
condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del
a ma d o en el juicio criminal, con-excepcin de los casos
siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juz-
gada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede
ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos;
2) en caso de ausencia del acwado, en que la accin criminal
no puede ser intentada o continuada.
En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas
vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo
civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que
resulta procedente el trdmite de aqul hasta la providencia
de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa
destacar que la promocin de un juicio penal por falsedad
de testamento no obsta a que ste pueda ser impugnado ci-
vilmente por otra causal de invalidez, tramitndose ambos
procesos independientemente.
774.
AI.CANCE DI? LA SENTENCIA PENAL.
El Cdigo prev los alcances de la sentencia dictada en
lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el
art. 1102: Despus de la condenacidn del acusado en el juicio
criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia
del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la
cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Des-
pus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar
en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaido la absolucin.
Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de tes-
tamento, ste carecer de cualquier efecto civil, sin necesidad
de reiterar juzgamiento. Como anota Vlez: "La jurisdic-
cin civil no puede declarar que no existe el hecho crimi-
nal que la jurisdiccin criminal ha tenido por tal, ni juzgar
inocente de ese hecho al que la otra jurisdiccin ha decla-
rado culpable".
De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuel-
to por no existir falsedad, no podr invocarse sta civilmen-
te. "As -dice Vlez-, cuando-el tribunal criminal ha juz-
gado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona
que se dice daada por ese pretendido hecho, no puede, aun-
que no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a
probar en el tribunal civil la existencia del hecho".
Convendr tener presente que si la accin penal fuere
intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resul-
tados de ste no se alterarn por lo que se resuelva en aqu-
lla. Establece el art. l 106: Cdqui e r a que sea la sentencia
Posterior sobre la accin criminal, la sentencia anterim dada
en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewar todos sW
efectos. De modo tal que si civilmente se consider vlido
el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara
falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisin heredita-
ria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.
Como hemos dicho ( s upa, no 773), la accin civil pue-
de iniciarse aun cuando est pendiente la penal, pero no
podr dictarse sentencia hasta que sta haya concludo. La
doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia pe-
nal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun
cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se
trata de una cuestin de orden publico. En otro caso, se ha
resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de fal-
sedad de testamento no es bice para la admisin de la prue-
ba pericia1 en el juicio civil sobre falsificacin de testamento,
sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto.
La accin debe deducirse ante el juez de la sucesin, de-
biendo acreditar quien la promueva su legitimacin activa.
No tratndose de una accin personalsima, podrd ser ejer-
cida por los acreedores del legitimado en uso de la subroga-
cin (art. 1196).
La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como
se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desen-
tienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado.
Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento
olgrafo contra quien est en posesin de la herencia y ste
niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca
el testamento le incumbe la prueba de que la firma es ver-
dadera.
Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce
es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzar
ser la de peritos, demostrando la pericia caligrfica si la
letra o la firma pertenecen o no al testador, o la qumica si
el testamento fue objeto de adulteraciones.
Conviene tener presente que la amplitud probatoria
reconoce limites impuestos por ,el mismo Cdigo. En efecto,
el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el
oficial pblico que lo extendi no pueden contradecir, va-
riar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testifica-
ron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso
el instrumento pblico no valdrci. Sin embargo, la prohibi-
cin ceder cuando aqullos aleguen que testificaron o auto-
rizaron el acto vctimas de dolo o violencia.
Si los que se valen del testamento conocen su falsedad,
el hecho dar lugar a responsabilidad solidaria por los daos
que se hubieren causado, por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 1081.
La ejecucin voluntaria del testamento falso no importa
la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de con-
firmacin deriva de que al cumplir un testamento que sabe
falso, el heredero no obra en funcin de la voluntad del cau-
sante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no
de aquel.
Siendo posible, ser5 procedente la reconstruccin del
texto original. Y as, si se hubiera lavado el nombre del he-
redero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, ser
admisible la prueba de la institucin verdadera, y la heren-
cia deber trasmitirse al beneficiado genuino.
111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS
El testamento es una especie del acto jurdico. Por tan-
to, le sern aplicables las reglas generales de nulidad de
aqul, sin perjuicio de la debida adecuacin y de la proce-
dencia de causales especificas.
Queda dicho con ello, entonces, que en materia testa-
mentaria habr de estarse tambin a la distincin entre nu-
lidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y
entre nulidad absoluta y relativa, como se ver en lo que
sigue.
Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la
nulidad ser total. Pero si ella se concentra en las disposicio-
nes contenidas en aqul, puede ser total o parcial.
El art. 3630 prev la distincin, estableciendo: La nuli-
dad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nu-
lidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han
llenado as formas, la nulidad de la institucin de herederos
por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras dispo-
siciones.
Como a su tiempo l o advirtii Segovia, el testamento,
como cualquier otro acto jurdico, es en cuanto a su forma
indivisible, y no podra ser en parte nulo y en parte vlido.
En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella
no es ms que tina reiteracin de lo establecido en el art.
1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposi-
cin en el acto, no periiidica a las otras disposiciones vlidas,
siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la
INEFICACIA DF LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS 349
aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos ju-
rdicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse di-
versos actos jurdicos, cada uno de los cuales tiene objeto o
agentes propios. En tal caso se presenta el problema de esta-
bl ece en qu grado la nulidad de uno de los factores puede
significar la nulidad del conjunto.
Lo expresado tiene aplicacin en distintos supuestos. Y
as, habr nulidad parcial que se limitar a la disposicin
invlida, cuando el testamento por acto pblico contenga
un legado en favor del escribano autorizante o cuando la dis-
posicin se haya gravado con una tnrga imposible o contra-
ria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitucin
fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias,
como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su na-
turaleza un todo indivisible; pueden unas ser vlidas y otras
nulas, a no ser que el testador haya expresado su intencin
en contrario.
El testamento ser nulo cuando su invalidez aparezca
manifiesta, sin depender de una investigacin de hecho para
su declaracin. 'Tal, por ej., si el testamento olgrafo careciera
de firma o de fecha, o si el realizado por acto pblico no con-
tuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658.
Ser anulable, en cambio, cuando la nulidad no apa-
rezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamacin, prueba
y sentencia. El ejemplo ms elocuente lo constituye la inva-
lidez fundada en la falta de perfecta razn.
Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado
importancia a la distincin, propiciando su abandono. NOS-
otros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con
Fassi, que ese criterio no slo desconoce la importancia que
el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurf-
dicas, sino que resulta contradicho por lo que la prctica
ensea en materia testamentaria. Supngase que la nulidad
sea manifiesta; en tal caso, el testamento no ser declarado
vlido en cuanto a su forma y h sucesin se deferir a aque-
llos a quienes corresponda, al no computarse el testamento
nulo.
As suceder, acota Fassi, "si se presenta iin testamento
d6grafo escrito a mquina, o un testamento por acto pblico
en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testi-
goa que vieron a aqul. Los herederos a quienes el testamento
exclua, sin molestias ni prdida de tiempo entrarn en pose-
si6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testa-
mento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar
una accin ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad
es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es
anulable, como en el caso de falta de la perfecta razn, el
testamento ser declarado vAlido en cuanto a su forma, los
instituida en l recibirn la posesin de la herencia y quie-
nes esaran llamados a recogerla, de prosperar la causal de
anulabilidad, resultarn privados de la herencia hasta la
promocin y sustanciacin de un latgo proceso ordinario. Es
decir que si las categoras nulidad absoluta y nulidad relativa
tienen primordial importancia, por la diferencia del bien
protegido y de loa efectos, las categoras nulo y anulable tam-
bin la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la
nulidad es cierta, no requiere investigacin de hecho, y pue-
de prescindirse del testamento sin dilacin, y en el otro exige
la investigacin de hecho con todas las garantas del debido
proceso".
La invalidez testamentaria puede derivar de una nuli-
dad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de
la clasificacin, deberemos estar a las enseanzas de nuestra
doctrina referidas al acto jurdico. Y as, la nulidad absoluta
se diferenciar de la relativa por la mayor intensidad de la
sancin legal de invalidez, calidad que a su turno depende de
que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden p-
blico o las buenas costumbres. El acto contrario al orden
pblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de
nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sancin
legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al
orden pblico ni a las buenas costumbres, slo presenta una
nulidad relativa establecida para la proteccin de un inters
particular. Lgicamente, en este caso, la imperfeccin del
acto podr subsanarse si el interesado, o sea, la persona en
cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma
el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente.
Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: ha-
br nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por
vicios del consentimiento; habr nulidad absoluta, por ser
contraria al orden pblico, cuando la disposicibn contenga
una sustitucin fideicomisaria.
783. CONFIRMACI~N DE UN TESTAMENTO NULO POR VICIO DE
FQRMA.
Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor
no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin repro-
di~cirlas. aunque dicho acto est rcuestido de todas.1a.s for-
malidades requeridas para la validez de los testamentos.
La solucin se reitera en el art. 3829, donde se dice: El
testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones
contenidas en un testamento nulo por sur forvns, aunquc el
acto est revestido de todas las formalidanGs requeridas para
la validez de los testamentos.
Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han
sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.
784. CONFIWACI~N DEL TESTAMENTO NULO WR CAUSA DIS-
TINTA DEL VICIO DE FORMA.
Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una
causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn
mediante un nuevo testamento que haga remisin al pri-
mero.
Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador
de la perfecta razn al otorgarlo, puede confirmarse cuando
la recupere, mediante un testamento que exprese que man-
tiene las disposiciones del acto invlido. Como ensea De-
molombe, no se ha testado por relacin a un acto carente
de las f o m testamentarias, sino que se remite a un tes-
tamento vlido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer
el obstculo extrnseco que hubiera podido impedir su eje-
cucin.
Tratndose de una nulidad absoluta, la accin que per-
siga la invalidez es imprescriptible. Ello no es ms que la con-
secuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto,
puesto que de otra forma se estara admitiendo la psibili-
dad de hacerlo tcitamente por el mero trascurso del tiempo.
En cambio, si la nulidad es relativa podr prescribirse
la accin. Ser de aplicacin el art. 4030: La accin de nu-
lidad de los actos jurdicos, por violencia, intimiducin,
dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos aos, desde que
la violencia o intimidacin hubiese cesado, y des& que el
error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los
supuesta mentados en la norma, ser de aplicacin la pres-
cripcin decena1 prevista por el art. 4023.
786. CUMPLI ~~I ENTO DEL TESTAMENTO VICIADO.
No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes le-
gitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de
un testamento, confirmndolo mediante su ejecucin.
Si se trata de vicios de forma, la solucin encuentra su
asidero en tres preceptos del Cdigo. El primero es el art.
1047, que prohbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmen-
te, del efecto retroactivo que produce la confirmacin de los
actos nulos, y dice que tiene lugar el da del fallecimiento
del disponente en los actos de ltima voluntad. Por ltimo,
el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones
iiaturales las provenientes de actos jurdicos carentes' de las
solemnidades exigidas para su validez, como es u obliga-
cin de pagar un legado dejado en un testamento al cual
faltan formas sustanciales.
Como se observa, para que se opere la confirmacidn es
imprescindible que el legitimado no slo conozca la causa
invalidante que afecta al acto, sino que adems lo cumpla
con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero de-
ber sealarse que no basta la ejecucin parcial como con-
firmacin total, ni el pago de una manda obliga al cumpli-
miento de otra contenida en el mismo testamento.
En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de per-
fecta razn, "no cabe suponer que alguien est en mejor
situacin que el heredero para juzgar el grado de incapaci-
dad del causante, y saber en qu medida le impidi apreciar
razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el he-
redero la crey razonable y justa, decidindose a pagarla,
ha cumplido con un deber moral imborrable".
En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no
quedar confirmado el testamento por su cumplimiento v e
luntario, y proceder la repeticin, pues de otra forma, como
acota Rarde, se dara el absurdo de que se prohibiera un
acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecucin.
La accin de nulidad debe deducirse ante el juez del
sucesorio, aun cuando el trmite del juicio testamentario
hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero
tambin puede ser objeto de una demanda reconvencional
0 de una excepcin.
La legitimacin activa est conferida a todos aquellos
a quienes beneficie la declaracin de nulidad. En todo caso,
se necesita tener interks para poder ejercer la accin, ya que
de no haberlo, ella no podr entablarse. El inters puede
ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no
sea eventual.
Tratndose de una nulidad absoluta y manifiesta, el mi-
nisterio fiscal estar legitimado para solicitarla, mxime si
decretada se actualizara el llamamiento del fisco.
Convendr sealar que carecen de legitimacin activa
quienes no tienen un inters jurdico protegido por otras
acciones, y cuyas pretensiones no podran satisfacerse con la
mera declaracin de nulidad.
Tendrn legitimacin pasiva todos aquellos a quienes
beneficie el testamento. Si son varios, se originar un litis-
consorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia
si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos
los litisconsortes.
La acci6n deber tramitarse por la va ordinaria, salvo
que las partes expresamente consintieran la va incidental.
Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por
el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la
nulidad no le sern oponibles. Pero, como se ha observado,
"el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando
slo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las dis-
posiciones testamentarias, lo que lograr no incluyendo en
el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que
hi st e la de una nulidad parcial del testamento,
en cuanto a su contenido".
Debe sealarse, por ltimo, que judicialmente se ha
resuelto que la promocin del juicio no impide la protoco-
lizacin del testamento, ni la declaracin de validez en cuan-
to a sus formas.
IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS
Antes de avanzar en el tema, convendr precisar las dis-
tinciones que existen entre la caducidad y la revocacin de
las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas cau-
san la extincin de stas, cubren circunstancias que no se
superponen.
Para la eficacia de la disposicin testamentaria es me-
nester que el testador haya perseverado en la manifestacin
de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma
expresa o tcitamente, habr revocacin.
La caducidad, en cambio, se produce como resultado
de circunstancias independientes de la voluntad del testa-
dor, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir
la disposicin testamentaria.
Ambas difieren, tambin, en cuanto a sus consecuen-
cias. 1.a revocacin extingue definitivamente la disposicin,
y la liberalidad slo recobrar su eficacia si existe una nue-
va manifestacin testamentaria del causante. Contrariamen-
te, la caducidad de la disposicin no obsta a que sta reco-
bre su eficacia si desaparece el motivo que determin su
extincin. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que
ins adelante se ver, puede seialarse: la enajenacin vo-
luntaria de la cosa es un supuesto de revocacin, que ex-
tingue la disposicin testamentaria aunque la cosa vuelva
al dominio del testador (art. 3838); la enajenacin forzosa,
en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la
eficacia de la disposicin si la cosa vuelve al dominio del
testador (art. 3840).
789. SUBSISTENCIA Y REVOCACIN DE LA VOLUNTAD TESTA-
MENTARIA.
Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~ hecho
con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del tes-
tador, cualquiera que sea el tiempo que pa~e desde su for-
macin. Mientras no est rmocado, se presume que el tes-
tador persevera en la mi sm uoifc.ntad,
La revocacin podr provenir de una manifestacin de
voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se
dar cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expre-
sando que revoca el anterior. Habr revocacin presunta
del testamento cuando el causante contraiga matrimonio,
cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego
exterior del testamento cerrado.
A. Revocacin por mat ~i moni o
El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por per-
sona que no est actualmente casada, queda revocado desde
que contraiga matrimonio.
La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de
las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se
crean nuevas afecciones y un vnculo que origina un here-
dero forzoso que no tena ese carcter cuando se redact el
testamento preexistente.
Los alcances del precepto han suscitado discrepancias
que se proyectan en dos sentidos.
En primer lugar, la discusin gira en torno de la pre-
suncin contenida. Para unos, tendr el carcter de juris tan-
t um y sera procedente, por ende, la prueba de que el testador
no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento
preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, concepta
que se trata de una presuncin j u ~ e et de jure, y es la tesis
que informa los pronunciamientos judiciales.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS
357
En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteli-
gencia de la mencin actzlnlmente casada, realizada en la
norma. Como lo acot Bibiloni al redactar su Anteproyecto,
el artculo es una infiel traduccin del modelo, pues en ste
se dice que el testamento quedar sin efecto cuando el otor-
gante contraiga matrimonio.
Segn se observa, el causante pudo estar casado cuando
redact su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, ce-
lebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la es-
pecie el testamento sera vlido. Sin embargo, entendemos
que la situacin es equiparable por completo a la de quien
otorg su testamento siendo soltero, pues obran los mismos
fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio
ulterior vlido har perder eficacia al testamento preexis-
tente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1
al otorgarlo.
Si el testador ha celebrado matrimonio, y ste, con pos-
terioridad, es declarado nulo, recobrar validez el testamen-
to que las nupcias haban revoiido.
Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone
limitaciones a lo categrico de la afirmacin. En efecto, si
ambos cnyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad
se dicta luego de abierta la sucesin, como el matrimonio
produce hasta el momento de aqulla todos los efectos del
vnculo vlido, el testamento resultar revocado. De igual
forma, si nicamente el cnyuge suprstite hubiera sido de
buena fe, se producir la revocacin de la disposicin.
No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene
igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexis-
tente.
Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 con-
tiene una presuncin juris tantum dirigida a aventar los
propsitos captatorios de las uniones celebradas en esas con-
diciones, estableciendo la exclusin hereditaria del cnyuge
suprstite. Pero esa limitacin no se extiende a los efectos
del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las
consecuencias de la unin vlida. Por tanto, tambin las ten-
dr con respecto al testamento.
B. Revocacin por testamento ulterior
El codificador, al considerar la vigencia de testamentos
sucesivos, adopt el sistema patrio, segn el cual todo testa-
mento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva
manifestacin contuviera una confirmacin expresa. Justi-
ficando la solucin, manifestaba Vlez en la nota respectiva:
"Seguimos la disposicin de la Ley de Partida, porque el
hecho de proceder a un nuevo testamento, induce natural-
niente la presuncin de que el testador obra como si antes
no hubiese testado. Evtanse as las innumerables cuestiones
que se ven en los comentadores del Cdigo francs, sobre la
incompatibilidad intencional del testador con sus dispo-
siciones".
Segn el sistema del Cdigo, se estableca una presun-
cin por la cual la existencia de un testamento posterior im-
plicaba la revocacin, que no exiga ser expresa ni requera
que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o
incompatibles. As lo estableca el art. 3828 en la redaccin
de Vlez: El testamento posterior anula el anterior en todas
SUS partes, si no contiene confirmacin del primero.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONE~ TESTAMENTARIAS
359
La intencin del codifica.dor de evitar las innumera-
bles cuestiones que la interpretacin del precepto haba ori-
ginado en los tribunales franceses, y que recogieron los co-
mentaristas, no impidi que su frmula originara no pocas
dificultades y discrepancias. Y as, aunque una corriente que
puede calificarse como mayoritaria, atenindose literalmen-
te a los trminos del art. 3828 haca una aplicacin rigurosa
de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la bs-
queda de criterios ms justos, sostuvieron la necesaria fle-
xibilidad de la previsin.
Esta polarizacin de direcciones que muestra la doc-
trina se ofrece tanibin en los pronunciamientos judiciales.
De stos, sin duda, el ms importante ha sido el fallo ple-
nario de la Cmara Nacional Civil de la Capital dictado en
1061. En l se sent como doctrina que la redaccin de un
testamento no importa necesariamente la revocacin de otro
no mentado en aqul, anteriormente -otorgado por el mis-
mo testador, si por las circunstancias del caso parece indu-
dable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener
la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102,
p. 34).
Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimi-
dad de los jueces y se fund en un enjundioso voto del doc-
tor Llambas, quien, sosteniendo la posibilidad de la con-
firmacin tcita, afirm que el art. 3828 precepta que el
testamento posterior -como principi* revoca al primitivo
del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compa-
tibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las pri-
meras han sido confirmadas implcitamente por las ltimas.
La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve
contra la pi imitiva solucin, enrolndose en el sistema fran-
cs, que es tambin el que han adoptado las legislaciones
de Chile, Uruguay, Per, Brasil, Portugal e Italia.
El art. 3828 dispone en su nueva redaccin: El testamcn-
l o posterior reooca al anterior, slo e n cuant o sea i ncompa-
tihle con las disposiciones de este.
Habr, entonces, revocacin tcita cuando el testador
haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el
testamento anterior. Importa seialar que es acertada la sus-
titucin del verbo anul ar, empleado en la norma primitiva,
por el revocar ahora usado, puesto que aqulla era una ex-
presin a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego
con el art. 383 1.
La solucin dada por la reforma ha sido criticada, obje-
tndose que el criterio francs recogido en la nueva redac-
cin, que en los casos de duda se inclina por la ejecucin si-
multnea de los dos testamentos, es tan fludo que corre el
riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se seala as, que
la solucin de Vlez, con los alcances dados por la jurispru-
dencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastara que la
duda sobre la intencin cierta del testador se suscipase con
fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase
revocado. En ese sentido se ha sealado que a lo que corres-
pondera atender es a la voluntad del testador, y no a la com-
patibilidad de las disposiciones que puede no coincidir con
aqulla. Para Llambas, lo criticable del art. 3828 era la in-
terpretacin literal que consideraba irrefragable la presun-
cin de voluntad revocatoria, pero es objetable tambin la
misma presuncin rigurosa de mantenimiento de la voluntad
anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.
La incompatibilidad de las disposiciones ser la resul-
tantc 2: un juicio lgico donde se compruebe la imposibi-
lidad de la ejecucin simultnea de ella, y surgir de la
interpretacin comparativa de dos ms testamentos.
Segn las caractersticas de la imposibilidad, habr que
distinguir entre la incompatibilidad material y la incompa-
tibilidad jurdica. Usando ejemplos clsicos, existir la pri-
mera en el caso de que el testador haga en su primer testa-
mento un legado de liberacin a su deudor, y en otro pos-
terior legue ese crdito a un tercero. La incompatibilidad
jurdica est ejemplificada en el supuesto de que el testa-
dor despus de haber legado a alguien la plena propiedad
de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda
propiedad, ya que resulta de esto la revocacin del legado
en cuanto al usufructo.
La calificacin de la incompatibilidad de las disposicie
nes, como resultado del juicio lgico comparativo que com-
prueba la imposibilidad de vigencia simultnea de ellas,
constituye una cuestin de hecho. La decisin judicial no po-
dr atacarse, por tanto, por la va de los recursos de incons-
titucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad
no ha de regir, claro est, si la calificacin derivara de una
absurda apreciacin que desnaturalizara las disposiciones
testamentarias.
797. NULIDAD, CADUCIDAD, RETRACTACI~N Y REVOCACI ~N DEL
TESTAMENTO POSTERIOR.
Tal como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el
testamento posterior se declarase nuloapor vicio de forma, el
anterior subsiste. La solucin, lgicamente, ha de ser la mis-
ma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@
breviniente del testador o por vicios de la voluntad.
En la solucin de Vlez, como se ha visto, la sola exis-
tencia del testamento posterior revocaba las disposiciones an-
teriores. De ah lo establecido en la segunda parte del art.
?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testa-
mento posterior fallasen por razn de incapacidad de los he-
rederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,
valdra siempre la reuocacin del primer testamento cau-
sada por la existencia del segundo.
Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma intro-
ducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones conte-
nidas en el testamento posterior ho afectan la revocacin, si
estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si
la caducidad se produce respecta de una disposicin poste-
r ior compatible con la del primer testamento, las disposicio-
nes de ste no estarn afectadas y conservarn su eficacia.
En cuanto al testamento especial que caduca por el tras-
curso del tiempo, debe entenderse que aqul, pese a su cadu-
cidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador
y, por tanto, producir efectos revocatorios.
Con referencia a la retractacin del acto revocatorio, el
art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamen-
taria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin
necesidad de declaracin expresa s w primeras disposiciones.
Pero si la retractacin contuviese nuevas disposicio7us, no
hace entonces revivir las que contena el pi mer testamento,
si no hubiese expresado que tal era su intencin.
C. Revocacin por cancelacin o destruccin
Sentando una excepcin a la regla segn la cual un tes-
tamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se
establece en el art. 3833: La canceUacin o destruccin de un
testamento olgrafo, hecha por el mismo testador, o por otra
persona de su orden, importa su revocacin, cuando no exis-
te sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testa-
mento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido
o cancelado todos sus originales.
La destruccin o cancelacin puede realizarse. de diver-
Oas maneras: quemando el testamento, o rompindolo en pe-
queos pedazos, o trazando sobre (l barras o rayas, o supri-
miendo la firma, etc.
INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS 363
Observa Lafaille que no media aqu, como se advierte,
una revocacin expresa, pero ambas figuras son bastante
aproximadas. Es una manifestacin de voluntad tan categ-
rica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que
sustituye a una manifestacin pblica y manifiesta de revo-
cacin, mxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro as-
pecto, agrega, entrara siempre dentro de la forma tcita,
pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propsito de
volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad,
es algo ms que todo esto: significa aniquilar el testamento,
tornar imposible su ejecucin.
799. PLVRALIDAD DE EJEMPLARES.
Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte
su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lu-
gares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la ltima
parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan
todos los ejemplares para que se produzca la revocacin.
La solucin se justifica, segn la doctrina francesa, en el
hecho de que la supresin de un solo ejemplar no hace pre-
sumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el tes-
tador pudo razonablemente creer que era suficiente para
mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento
solamente, resultando los dems intiles.
Como se advierte, la disposicin ha sido prevista para
los supuest i en que no mediando una expresa y clara v e
luntad del 'testador, sta deba presumirse sobre la base de
actos o hechos que importen una manifestacin tcita de esa
voluntad. De ah que la Cmara Nacional Civil de la Capi-
tal haya resuelto que debe considerarse revocado el testa-
mento si uno de sus dos ejemplares -que qued en poder
del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, ex-
tendida de puo y letra del causaxite, de la cual carece el
otro ejemplar que qued en manos de la beneficiaria.
La cancelacin o destruccibn debe ser fruto de la deci-
sin del testador, quien puede realizarla personalmente o
delegarla, mediante mandato, en un tercero. ste, al eje-
cutar el mandato, dbra legtimamente y ho incurre, por tan-
to, en responsabilidad delictual o cuasidelictual.
Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato
para ejecutar la destruccin luego de la muerte del testador
es inadmisible, ya que desde el momento de ella estn defi-
nitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustan-
cialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la
delegacin.
80 1. CANCELACIN PARCIAI..
La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente
las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debien-
do precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el
acto de aqul.
Entendernos.que debe estarse a la solucin dada por la
doctrina clsica francesa, la que distingue entre la cancela-
cidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con
la intencin de dejar sin efecto alguna de las disposiciones,
y la que recae sobre una enunciacin exigida legalmente bajo
sancin de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r eve
cacin ser tan slo parcial, en tanto que en el segundo el
testamento sera totalmente invlido.
$02. AI~TERACIONES POR ACCIDENTE O POR HECHO DE UN
TERCERO.
Para que la cancelacin o destruccin tengan el efecto
revocatorio, ellas deben obedecer a decisin del testador. No
lo tendrn, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.
INEFICACIA DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS
365
Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamen-
to pueda haber sufrido por un simple accidente, o por el
hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en
el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las
disposicio?tes que contenga.
La destruccin del testamento por caso fortuito o fuer-
za mayor ha sido prevista por el art. 3837. All se establece:
Si el testamento hubiese sido enteramente destrudo por un
caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los
legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones que
el testamento contena.
El precepto es terminante. No podrn admitirse, por
ello, las clusulas de un testamento anterior, ni los borrad*
res que pudieron red.,tarse antes del otorgamiento, ni copias
fotogrficas.
Dado que la cancelacin o destruccin del testamento
producen su revocacin cuando son la obra del testador, re-
sulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara.
3835 establece una presuncin juris tantum disponiendo:
Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la
casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado
por l, mientras no se pruebe lo contrario.
Convendr advertir que la presuncin ha de regir tam-
bin, aun cuando el testamento cancelado o destruido este
fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde
solamente ste tuviera acceso, como podra serlo la caja de
seguridad de un banco.
Apartndose de las fuentes que cita, el codificador ha
dedicado una norma,poco feliz a la revocacin del testamento
cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador
del pliego que encier~a un testamento cerrado, importa la
revocacin del testamento, aunque el pliego del testamento
quede sano y rena las formalidades requeridas para los tes-
tamentos olgrafos.
Como advierte nuestra doctrina, la disposicin no armo-
niza con la lgica ni con otros preceptos del Cdigo, ya que
si un testamento tiene los requisitos del acto olgrafo, y el
testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las
formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las
dos formas.
V. REVOCACTON DE LEGADOS
A. Enajenacin de la cosa legada
Siguiendo una tradicin que arranca en el derecho ro-
mano, que se contina en el antiguo derecho espaol, en el
antiguo derecho francs, y en el Cdigo Napolen, se dispone
en el art. 3838: Toda enajenacin de la cosa legada, sea por
titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la
evocacin del legado, aunque la enajenacin resulte nula, y
aunque la cosa vuelva al dominio del testador.
En la nota al precepto, el codificador reproduce a Trop-
long, quien deca: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es
que no basta la enajenacin para revocar el legado, sino la
voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando
hago una donacin a un incapaz, no hay enajenacin; y sin
embargo, el legado es revocado por la razn de que mi volun-
tad no concurre ya con la liberalidad que haba hecho".
Como se observa, lo que decide la solucin no es la pr-
dida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en
la enajenacin.
807. LEGADOS A LOS CUALES SE APLICA.
La disposicin est referida a los legados de cosa cierta.
No ser aplicable, por tanto, al resto de los legados que no
quedarn revocados por la enajenacin de cosas particdares,
sin perjuicio, claro est, de que ellos pierdan su eficacia por
haberse agotado con esas enajenaciones la porcin disponible.
Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francs y el
italiano, distinguen segn que la enajenacin haya sido total
o parcial, reduciendo la revocacin, en este ltimo caso, a la
porcin enajenada.
Aunque nuestro Cdigo no ha establecido la distincin,
pacficamente nuestra doctrina admite que si la enajenacin
ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del
testador respecto de lo no enajenado. As, si se leg un cam-
po y luego el testador enajen una fraccin de l, el legad9
subsistir sobre la superficie restante.
Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enaje-
nado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En
el supuesto, deber indagarse si la conservacin importa una
persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi,
ello depender en gran parte de lo accesorio conservado. Y
as, legada una casa, no parece que despus de su ve nt ~ el
legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que
antes de la venta hubieran sido separados de la construccin
y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con
valiosos arneses, vendido aqul y conservados los arneses, sub-
sistir el legado respecto de stos.
809.
ACTOS DE LOS CIJA1,ES RESULTA,
La revocacin resulta de la enajenacin, sea el acto a
ttulo gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad
de beneficiar, y exteriorizada, la revocacin se producir aun
cuando el donatario sea incapaz de recibir la donacin o no
la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y
no tuviera eficacia, el legado subsistir, ya que resulta evi-
dente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad.
Apartndose del derecho romano, que atemperaba la
presuncin en caso de enajenacin onerosa, nuestro Cdigo
la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendr efecto
revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de
retroventa.
Debe advertirse que la revocacin tendr lugar aunque
el acto de enajenacin estuviera subordinado a condicin,
sea sta suspensiva o resolutoria.
Si la enajenacin resultara forzosa, ya sea por ejecucin
judicial o por expropiacin, el acto no responder a la valun-
tad del testador y, por ende, no producir la revocacin del
legado. Habr, en el supuesto, caducidad de la disposicin.
La solucin es establecida en el art. 3840, donde se dispone:
La venta hecha por disposicin judicial de la cosa legada a
instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado,
si la cosa vuelve al dominio del testador.
En principio, la ineficacia de la enajenacin no priva al
acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque in-
vlida, la enajenacin supone un cambio en la voluntad del
testador.
Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que ceder en
distintos supuestos. La primera excepcin la marca Vlez en
la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con
Demante, que se llegara a consecuencias contrarias a los prin-
cipios rris elementales del derecho y de la razn, si exageran-
do la doctrina de! artculo se diese efecto revocatorio a una
enajenacin nvla por vicio de consentirnienta. {Cmo una
voluntad impotente para trasferir la propiedad, podra tener
la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio
de violencia o de error, {ser posible atribuir algn efecto a
un acto semejante?". Convendr zdvertir que los vicios del
consentiniiento debecn referirse a la intencijri de enajenar,
ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma
del adquirence no privarn de los erecta5 sevocacoria
Tratndose de simulacibn, deber distinguirse. Si la ena-
jenacin constituyer;r, una simulacin absoluta, declarada la
nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enaje-
nar, r i s habr revocacin. En cambio, si la simulac;in fue
relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apa-
riencia de venta, ga nulidad no privara al acta de sl;: efectos
revocatorres sobre i-1 l epdo.
Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bscerr.:rniento,
rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.
Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la
cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra
doctrina y en las fallos judiciales.
Para una primera opinin, l no tendra efectos revoca-
torios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un
acto corisurnado. La intencin simplemente manifestada, pero
no perfeccionada, no bastara para revocar el legada.
La posicin contraria, que sustentamos, asigna al boleto
de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta
solucin es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revoca-
cin, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad
presunta del testador, y es obvio que cuando ste ha suscrito
un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa lega-
da. No hay una mera intencin, sino un acto negocia1 que
obliga a la trasmisin del dominio.
8 13. CONSTITUCI~N DE GRAVAMEN.
El Cdigo ha previsto expresamente que la constituciri
de derechos reales de garanta sobre la cosa legada no altera
la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la
hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vlez, es, sin
embargo, una enajenacin impropia, que no hace salir la cosa
del dominio del testador, y por esto no revoca el legado.
Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839:
La hipoteca de la cosa legada, o la constitucin de ella en
prenda, en seguridad de una obligacin, no cama la revoca-
cin del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca
o prenda que la grava.
B. Trasformacicin de la cosa legada
El Cdigo no ha reglado el supuesto de trasformacin de
la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que
la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al pereci-
miento el haber dejado de existir en la especie que tenia. All
se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana,
el testador trasforma esta en paos, o un legado de ma-
dera que despus hubiese empleado en la construccin de
un buque.
No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la tras-
formacin al perecimiento de la cosa, convendr establecer
distinciones para precisar la especie.
Si la trasformacin se produce por un hecho ajeno a la
voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de
un tercero, habr efectivamente caducidad del legado. Pero
si la trasformacin se opera por un acto voluntario del tes-
tador, habr revocacin, ya que ello indica que no ha persis-
tido en la liberalidad.
La distincin no es ociosa, puesto que como ya se ha visto
(supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando
la cosa su especie o forma original podr revivir el legado.
En cambio, tratndose de revocacin, la manda perder defi-
nitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su
estado primitivo por obra del propio testador.
C. Znejecztcin de cargas
8 15. Los TEXTOS LEGALES. REMISIN.
Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados,
despus de la muerte del testador, por la inejecucin de las
cargas impuestas al legatario, cwzndo stas son la causa final
de su disposicin.
Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocacin de los
legados por inejecucin de las cargas impuestas, es regida por
las disposiciones respecto a la revocacin por la misma causa
de las donaciones entre vivos.
Lo referido a la accin revocatoria, sus efectos, y la legi-
timacin activa para entablarla, han sido considerados al
examinar el cargo (supra, no*. 651 y SS.). A lo dicho alli nos
remitimos.
D. Ingratitud del legatario
Al igual que las donaciones, los legados pueden ser ob-
jeto de revocacin fundada en la ingratitud del favorecido.
Como se observa, el Cdigo ~ u d o referirse a Ias causales esta-
blecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar
de enunciar en el art. 3843 otras que no coinciden con
aqullas.
El mencionado artculo dispone: La revocacin por causa
de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguien-
tes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2)
si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves con-
tra el testador despus de otorgado el testamento; 3) si ha
hecho una injuria grave a su memoria.
La primera de las causales, tentativa de homicidio, no
requiere la condenacin en juicio, como en materia de in-
dignidad lo exige el art. 329 1.
En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos
o injziria~ graves comprende, en su extrema latitud, cualquier
acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador.
Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la
conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento.
La ultima de las causales no est referida a los agravios
hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muer-
to tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera
merecido.
El Cdigo ha previsto expresamente la pzescripeE6n de
la accin revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea accin de inju-
ria hecha al difunto, para pedir la revocacin de un legado o
donacin, se prescribe por zin ao, contado desde el di a en
que la injuria se hizo, o desde que lleg al conocimiento de
los nerederos.
Pese a la impropiedad de los trminos usados, ya que
debi referirse a la revocacin de un legado por ingratitud,
como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipues-
tos del art. 3843. No sera coherente que la accin de revo-
cacin del legado procediera por caiisa de injuria, como dice
el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario caus
la muerte del testador.
INEFICACIA DE LAS DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS
375
La prescripcin comienza su curso desde el da en que
sucedi el hecho injurioso, salvo que los herederos del testa-
dor adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de
la injuria dentro del ao que promovieron la accin.
VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES
TESTAhIENT.\RIi-\S
Bajo el ttulo "Caducidad de los legados" el Cdigo
agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exce-
den ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables tambin
a la institucin de herederos.
En lo que sigue habr de considerarse la caducidad de
las disposiciones testamentarias por premoriencia del benefi-
ciado, por incumplimiento de la condicin, por prdida o
destruccin de la cosa legada, por renuncia del beneficiario;
y los efectos de la caducidad.
A. Premoriencia del beneficiario
Segn lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando
el legaturio mvere antes que el testador. La disposicin reitera
lo que precepta; con ms amplitud, el art. 3743, donde se
lee: Toda disposicin testamentaria caducara, si aquel a cuyo
jnvor se ha hecho no sobrmive al testador.
Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El
legado, como la afeccin que lo dicta, es esencialmente per-
sonal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte
no puede recrbirlo, naturalmente caduca".
Convendr observar que la caducidad tambin habr
de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por
nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducar
el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testa-
dor y legatario.
Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799
agrega que el legado tambiGn caducar cuando la ejecucin
esta subordinada a una condicin' swpensiua o a u n trmtno
incierto, y muere antes del cumplimiento de la condicin o
del vencimiento del trmino.
Interesa remarcar que la condicin suspensiva es la im-
puesta a la adquisicin del legado, ya que si se tratara del
ejercicio del derecho cobrar vigencia el art. 3772: Si una
condicin suspensiva o u n trmino incierto es puesto, no a la
disposicin misma sino a la ejecucin o pago del legado, ste
debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisi-
cicn y trasmisin a los herederos del legatario.
De la comparacin de ambas normas resulta evidente
que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejc-
cucin, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisicin
del legado.
El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas indi-
viduales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en l a
las personas jurdicas.
Como lo expresa Vlez en la nota al precepto, el legado
caducar si la persona jurdica hubiese dejado de existir.
De igual forma, si la disposicin testamentaria hubiere
tenido por objeto una fundacin, no pudiendo hacerse sta,
caducar el legado.
Segn lo prev el art. 3800, si el legado ha sido hecho a
tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes
INEFICACIA DE LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS 375
de las pocas designadas en el articulo anterior, no causa la
caducidad del legado, y ste pasa a sus herederos.
Tal vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un
supuesto de sustitucin implcita. Como a su tiempo lo ob-
serv Segovia, los herederos adquieren el legado directamente
del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa
adquisicin es independiente de la exclusin del legatario
de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredacin.
Convendr advertir que al no hacer distinciones el pre-
cepto, el llamamiento de sustitutos podr comprender tanto
a los herederos legtimos como a los testamentarios del lega-
tario. Va de suyo que ello ser en ausencia de una voluntad
expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.
Tampoco habr de producirse la caducidad del legado,
no obstante la premoriencia del legatario, cuando aqul haya
sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o
funciones que sta desempea.
Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de
las mismas pocas, no cazun Ea caducidad del legado, si ste
hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario
estaba investido, m h que a su persona.
As, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma
de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la
disposicin nominndola a ella, podra hacerlo en la persona
de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favore-
cer al establecimiento, y no a la persona de su representante,
aunque ste falleciera con anterioridad a la adquisicin del
legado, no por ello perdera la Facultad su derecho a la
manda.
Conviene tener presente que sta es una materia sujeta
5 la apreciacin judicial, ya que en algunos supuestos el sol0
hecho de consignar el ttulo o la cualidad del legatario puede
no importar que la liberalidad est dirigida a la institucin,
sino a individualizar con mayor pfecisin la persona del lla-
mado. As, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desem-
peria en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposi-
cin no traduce la intencin de favorecer a la entidad.
B. Incitmplimiento de la condicin suspensiva
824. CADUCIDAD DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES.
Notoriamente superflua. tambin, resulta la norma que
contempla el supuesto de legados subordinados a condicin.
Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcar cuando falte la
condicin suspensiva a qzte estaba silhordinado.
Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548,
ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la
condicin: se considera la obligacin como si niinca se hu-
biera formado, y el derecho se desvanece.
C . Prdida de la cosa legada
Coincidiendo con una norma comn a la mayora de los
cdigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca tam-
bin, c~rando la cosa determinada en su individualidad, que
jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de
la muerte del testador, sea o 710 por hecho del testador, o por
caso fortuito; o despus de muerto el testador y antes de lle-
gada la condicidn, por caso fortuito. .
La caducidad slo tiene lugar si la cosa, determinada en
su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o
despiis de ella y antes del cumplimiento de la condicin. Si
la cosa perece luego, se habr perdido para el legatario qiie
era ya su dueo. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa
o dolosa de un tercero, el legatario tendr contra l las co-
rrespondientes acciones resarcitorias.
Si se tratara de legados alternativos, la caducidad ~610
tendr lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran
perecido todos.
Convendr tener presente, por ltimo, que la causa del
perecimiento es indiferente, ya que el legado caducar igual-
mente si aqul se debe a hecho del testador, de un tercero,
o sea obra del caso fortuito.
626. CADUCIDAD POR ESPECIEICACI~N O TRASFORMACI ~N
La ineficacia de la disposicin testamentaria derivada de
la especificacin o la trasformacin, ha sido examinada al
considerar la revocacin de los legados, distinguiendo entre
la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno
a l. A lo dicho all nos reniitiinos (supra, nQ 814).
Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendr
eficacia por lo que subsista de ella. As, si se leg una biblio-
teca y sta se quem en su casi totalidad, el legado se debera
respecto de los libros que quedaren.
Cuando se tratare del legado de una casa, la destruccin
total de sta suscita dudas sobre la suerte de la disposicin,
aunque es mayoritaria la opinin de que ella subsiste sobre
el terreno, puesto que l o edificado .era tan slo un acceso-
rio de l.
Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca
en la parte que no ha perecido cuando sta puede tener el
niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tena la
cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se
ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intencin
del testador fue asegurar al legatario vivienda, podra soste-
nerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del
objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibre la nota al art. 3803, que
menciona el caso, pero al parecer con referencia al pereci-
miento posterior a la apertura de la sucesin, es decir, cuando
ya el legatario adquiri el legado puro y simple. Todos estos
argumentos no nos parecen suficientes para privar al legata-
rio del terreno. ste satisface en no escasa medida, el prop-
sito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado,
salvo una clara manifestacin en contrario del testador".
D. Cnducitlttd por renuncia
La ltima causal de caducidad de los legados contem-
plada por el Cdigo es la renuncia que de l haga el legata-
rio (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examina-
do al considerar la renuncia al legado, en el captulo ante-
rior (supra, no.. 755 y SS.). All nos remitimos.
E. Efectos de la cadzlcidud
Los efectos de la caducidad del legado han sido contem-
plados en el art. 3809. All se dispone: La caducidad de un
legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pr-
dida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitucin, a
los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los
cuales hubiese de perjudicar su ejecucin.
El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la
cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos.
En primer lugar, habiendo sustitucin vulgar, la cadu-
cidad del primer llamamiento beneficiar al sustituto, que
actualizar su vocacin.
En segundo trmino, los perjudicados por la ejecucin
del legado habrn de beneficiarse con preferencia a los obli-
gados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del
codificador al precepto, donde ejemplifica: "As, el legatarie
de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado
de usufructo de los objetos comprendidos en la disposicin
hecha a su favor".
En tercer trmino, si hubiera lugar al derecho de acre-
cer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la ca-
ducidad beneficiar a aquellos en cuyo favor se hubiera esta-
blecido el acrecimiento.
Por ltimo, la caducidad habr de beneficiar a quienes
estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herede-
ros y legatarios de cuota.
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Qurt i ms, Federico D.: Reuocacidn del legado por enajenacidn de la cosa, Bs.
Aa, 1954.
ROMERO DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamen-
tos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec
lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083.
Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de un testamento anterior por
uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.
CAPTULO XVI
A L B A C E A S
1. GENERALIDADES
Aunque se discute su existencia en el derecho romano,
la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vie-
ja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho
germnico, atribuyndose principalmente su difusin en los
pases romanizados a la influencia del derecho cannico.
Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las
disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada
la configuracin actual del instituto, esa funcin no agota el
contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Segn
se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las dispo-
siciones de ltima voluntad del testador, para cuya finalidad
tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes,
expresamente le haya otorgado aqul; pero si el causante no
las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algu-
nas. Como a su tiempo se ver, nuestro ordenamiento ha re-
gulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que
jurisprudencialmente deban ir llenndose los vacos legales.
En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a
Royo Martnez, quien precisaba el concepto as: "es una posi-
cin o situacin jurdica, conferida por voluntad unilateral
mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a
las que van anejos deberes, para realizar determinadas fun-
ciones o, genrica~iiente, para velar por la conservacin del
patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la ltima
voluntad del de cujus, con sujecin a dicha voluntad y a la
ley, a travs de las incidencias que la sucesin suscite".
La caracterizacin de la esencia jurdica del albaceazgo
ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos en-
sayados pueden citarse, entre otros, los siguientes:
a) Teoria del mandato.
Para una primera opinin, que puede calificarse como
mayoritaria, el albaceazgo constituira una especie del man-
dato, de carcter post mortem, y que refiere su nacimiento
al poder otorgado por el causante para que el albacea eje-
cute sus disposiciones de ltima voluntad.
b) Teoria de la representacin.
Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a
un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien
es ejercida la representacin, ya que para unos el represen-
tado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal
relicto.
c ) Teoria del oficio.
Ida moderna doctrina italiana, inspirndose en las solu-
ciones del Cdigo vigente, caracteriza al albaceazgo 'como
un oficio. Segn ella, el ejecutor testamentario es titular de
un cargo de derecho privado y, como tal, no es representan-
te, sino algo diverso y de mayor importancia; a l, por con-
siguiente, no se le aplican los principios relativos a la repre-
sentacin.
d) Teora de la figura con propia sustantividad.
No han faltado, por iltimo, quienes sostuvieron que el
albaceazgo tiene una caracterizacin propia, que rechaza su
asimilacin a otras figuras. Con menos lagunas legales, es-
cribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es
simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato,
o la tutela es la tutela.
Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamien-
to de Glez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, sim-
plifica la cuestin. Dice all el codificador que "Zachariae y
otros jurisconsultos ensean que el albacea es mandatario
de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que
lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al
comienzo de la misma nota advirti: "Tngase presente que
en el art. 1870, no 7, est resuelto que las disposiciones de
este ttulo son aplicables a los albaceas testamentarios o da-
tivos". Adems, convendr tener presente que el art. 1980
prev que la muerte del mandante no pone fin al mandato,
cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cum-
plido o continuado despus de su fallecimiento.
El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro
derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse,
sin embargo, que sus caractersticas peculiares determinan
diferencias que lo distinguen del mandato comn.
En primer lugar, la designacin del mandatario comn
no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por
escrito, y de manera expresa o tcita (art. 1873). El albacea,
en cambio, slo puede designarse de manera expresa y bajo
la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848).
En segundo lugar, el mandato es un acto jurdico bi-
lateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de volun-
tades y slo se perfecciona con la aceptacin del mandatario.
El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad
del testamento.
En tercer lugar, la designacin de mandatario puede
hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que
el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el
albaceazgo (art. 3846).
En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el
mandatario (art. 1924), no as el albaceazgo, ya que el alba-
cea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855).
En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombra-
miento plural de mandatarios existe nicamente cuando hu-
biera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cam-
bio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para
obrar de comn acuerdo, son solidarios (art. 3870).
En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del
mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede
ser destitudo por causa fundada una vez que hubiera acep-
tado sus fiinciones (art. 3864).
En sptimo lugar, el mandante puede otorgar al man-
datario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el alba-
ceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al eje-
cutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades
especiales, el albacea tendr las que le otorga la ley.
Por ltimo, el mandato, salvo supuestos de excepcin,
termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cam-
bio, slo comienza producido el fallecimiento del testador,
El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es volun-
tario, indelegable, oneroso y temporal.
a) Voluntariedad.
La designacin de albacea es voluntaria, ya que el car-
go no es imprescindible para el proceso de la trasmisin he-
reditaria. Como se observa, el carcter potestativo de la fun-
cin est consignado en el art. 3844, donde se dice que el tes-
tador puede designar a uno o varics albaceas.
Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el
nombramiento, no necesitando en este ltimo caso fundar
las causales de su negativa. La aceptacin puede ser expresa,
como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o
tcita, cuando realice actos que induzcan su decisin de
aceptar.
La aceptacin del cargo no le impide que, a posterior;,
pueda renunciar a sus funciones. As lo admite la ltima par-
te del art. 3865, que prev como causa de cesacin del alba-
ceazgo la dimisin voluntaria.
b) Zndelegabilidad.
La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En pri-
mer trmino, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no
puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muer-
te pasa a sus herederos. Convendr advertir, no obstante, que
cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado
ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que
le sucede en la funcin (art. 3866).
Pero la prohibicin no importa que el albacea no pueda
otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero
no est obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por
mandatarios que obren bajo sus rdenes, respondiendo de
los actos de stos.
La indelegabilidad est referida, adems, a la facultad
de designacin, ya que debe ser hecha personalmente por el
testador. Por tanto, no tendra validez la clusula testamen-
taria que atribuyera las funciones a la persona que designara
un tercero.
c) . Onerosidad.
A diferencia de lo que ocurra en el antiguo derecho
francs, donde el albacea no poda reclamar remuneracin
alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio,
la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea
tiene derecho a una comisin que se grada segn su trabajo
y la importancia de los bienes de la sucesin.
Volveremos sobre el tema al considerar la retribucin
del albacea (infra, no". 856 y SS.).
d) Temporalidad.
Constituye un cargo temporal, ya que su duracin est
referida al cumplimiento de Ia misin, sin que la ley haya
sealado trmino a sus funciones.
Segn lo establece el art. 3844, el testador puede nom-
brar una o ms personas encargadas del cumplimiento del
testamento.
El precepto debe concordarse con lo establecido en los
arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando
son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denomi-
nacin que lo sean, el albnceargo ser ejercido por cada uno
de los nombrados en el orden en que estuviesen designados,
a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que
se ejerciera de comn acuerdo entre los nombrados. En este
lltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sucesin. Por su par-
te, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno
solo podr obrar a falta de los otros.
Como se ve, el Cdigo faculta al testador para hacer una
designacin plural, citando as lo requirieran las necesidades
del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese
caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la
voluntad del causante estableciendo, a falta de una mani-
festacin expresa de su parte, el orden de actuacin de los
albaceas.
Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posi-
bilidades en los modos de accin, cuando hay pluralidad de
albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b) albaceas desig-
nados para obrar de comn acuerdo; c) albaceas solidarios;
d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desem-
pear cada uno distintas funciones.
a) Albaceas sucesivos.
Como ya se ha visto, el art. 3870 prev que cuando son
varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn
que lo sean, el albaceazgo ser ejercido por cada uno de los
nombrados en el orden en que estuviesen designados.
Cafferata recoge la observacin de Rbora, sealando
que el art. 3870, en su primera parte, slo se ha propuesto
dar normas de solucin para el caso de que existan dos o
ms albaceas, designados sin expresa indicacin del modo
como deban desempear sus funciones, "Si bien existen v-
rios ejecutores, sin embargo puede darse, y en la prctica se
da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que ac-
te. Esta situacin se producir, cuando el albacea designado
en primer trmino sea el que ejecute ntegramente las dis-
posiciones del testador. Pero si aqul no pudiera o no de:
seara desempear su cometido, entrara en funciones el se-
gundo, y as sucesivamente".
b) Albaceas designados para obrar de comn acuerdo.
El mismo art. 3870 agrega: . . . a no ser que el testador
hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de comn
acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan
nacer sern dirimidas por el juez de la sz~cesion.
La norma contempla el supuesto de que sea el propio
testador quien ha determinado la forma de actuar de los al-
baceas. Con referencia a ella se impone formular dos obser-
vaciones. La primera, que la expresin de comn acuerdo
mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen
que obrar de conformidad, y no conjuntamente. Usando pa-
labras de Rebora, podemos decir que la expresin significa
simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones confor-
mes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda,
que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera
sido aceptado por el juez podra actuar con prescindencia
de los dems, vinculndolos con sus actos.
c) .4 lhaceas solidarios.
El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solida-
rios, uno slo podr obrar a falta de los otros.
Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsa-
bilidad, y no a la manera de actuar. De all que, no obstante
establecerse ella, no es menester que los albaceas acten con-
juntamente.
d) Albaceas con juntos.
Si el testador hubiera designado varios albaceas para
que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones es-
pecficas, sern de aplicacin las reglas del mandato. Y as
deber estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En
el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hu-
biesen nombrado dos o ms mandatarios, entindese que el
nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de
los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando hu-
hieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos
de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 de-
termina que cuando han sido nombrados para funcionar to-
dos, o algunos de ellos conjuntamente, no podr el mandato
ser aceptado separadamente.
De manera tal que si varios albaceas hubieran sido desig-
nados para actuar conjuntamente, sera necesario que todos
aceptaran el cargo, ya que no podran hacerlo separadamente,
i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros.
e) Plziralidad de albaceas designados para desempear
cada uno 'distintas funciones.
El art. 3870 no contempla la hiptesis de que el testador
haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la
fiincin que deber desempear. No se opone ningn texto
del Cdigo, y ella puede caber en los trminos latos del art.
3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habr de reputarse que hay
~111 albacea para cada funcin, de la que cada uno ser per-
sonalmente responsable.
s35. LAI>ACIDAI) PARA SER NOMBRADO ALBACEA.
Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar
por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo
de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del
nombramiento.
Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art.
1397, que permite conferir vlidamente poderes a una per-
sona incapaz de obligarse, escribe Vlez en la nota al pre-
cepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un manda-
tario, la ley debe exigir que el testador elija personas capa-
ces de obligarse. En el mandato ordinario l es slo quien
sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el
recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras
que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los he-
rederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea
puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nom-
bramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo".
Como en algunos supuestos la aptitud legal para des-
empear las funciones puede originar dudas, convendr exa-
minarlos, aunque sea en forrna sucinta.
a) Menores emancipados.
Vigente el primitivo sistema del Cdigo, aunque algunos
aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pu-
diera ser designado albacea, no faltaron quienes la rechaza-
ran. La ampliacin de su capacidad; otorgada por la ley
17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desem-
pear el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar
en juicio y de obligarse por ms de $ 500 que le hacan dar
a nibiloni una respuesta negativa.
b) Mujeres casadar.
En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.71 1,
debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe
impedimento alguno para que la mujer casada pueda desem-
pear el albaceazgo, sin que necesite autorizacin marital o
venia supletoria.
c ) Fallidos y concztrsados.
Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados,
ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los
herederos a pedir la destitucin del albacea cuando ste hu-
biera quebrado en sus negocios.
d) Personas jztridicas.
El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a
quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre per-
sonas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846
mienta a personas capaces de obligarse, enunciado compren-
sivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibili-
dad de que la funcin sea asignada a una persona jurdica.
Hay quienes rechazan la procedencia de esa designacin,
fundndose en que el cargo se discierne en funcin de la con-
fianza que dispensa una persona humana. Contra ello se
observa que no es esto nicamente l o que puede determinar
la eleccin, ya que se admite la designacin de albacea aten-
diendo al cargo que desempea el nombrado, establecin-
dose que cuando ste cese en sus funciones los poderes pasa-
ran a su reemplazante (art. 3866).
e) Inhabilitados.
La severa restriccin a la capacidad de obligarse que
pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeo del al-
baceazgo. A ms de ello, debe tenerse en cuenta que la dis-
minucin psquica que motiva la inhabilitacin -salvo el
caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para
la funcin.
f) Indignos.
No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para
desempear el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no
priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una inca-
pacidad para obligarse y no est comprendida en la prohibi-
cin del art. 3846.
Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente
legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien
ha sido excludo de la sucesin por los serios agravios infe-
ridos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su vo-
luntad testamentaria.
Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un eje-
czito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas
para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el
testamento mismo, cuya ejecucin t i me por objeto asegurar.
Tal como resulta de la norma, la designacin puede ha-
cerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya
que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo
prescrito por el art. 3623.
Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria
para la designacin, la revocacin slo podr hacerse me-
diante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el
testador no podr revocar el nombramiento por medio de
un escrito privado o de una escritura pblica.
Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado
suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aun-
que dicha individualizacin no tiene mayores exigencias que
las requeridas para nominar al heredero instituido o al
legatario.
39 2
MANUAL DE DERECFIO SUCESORIO
Ya se ha visto que la designacin puede hacerse no en
razn de la persona misma, sino de las funciones que ella
desempea. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por
ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho.
Regir, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcio-
nario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamenta-
rio, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la funcin.
Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la eleccin
lia sido determinada nicamente por la calidad, que no mue-
re y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe en-
tenderse que el nombramiento queda sin efecto si desapa-
rece la funcin tenida en cuenta para hacerlo.
Adems del albacea testamentario, cuya designacin por
el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reco-
noce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea
nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea con-
sular.
La primera de estas formas impropias est prevista por
el art. 3867. All se dispone: Cuando el testador no ha nom-
brado albacea, o czla~zdo el nombrado cesa e n sus funciones
Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pue-
den ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamen-
tario; pero si no lo hicieren, los acreedores de la sucesin u
otros interesados, no pueden pedir el nombramiento de al-
bucea. %a ejecucin de las disposiciones del testador corres-
ponde a los herederos.
Como a su tiempo lo observ Machado, el precepto re-
siilta contrario a la doctrina del Cdigo, ya que si el albacea
es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es
necesario que acte un ejecutor testamentario, nada justifica
que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los
legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener
a su cargo el trmite sucesorio y el cumplimiento del testa-
mento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un man-
datario. Ergo, sern aplicables las normas del mandato co-
mn, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrn
los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no
los previstos por el Cdigo para el albacea. De igual forma,
cesar en sus funciones cuando as lo decidan herederos y le-
gatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en
los arts. 3864, 3865 y 3868.
Por su parte, la ley 163 prev el segundo supuesto de
slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cnsules extran-
jeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato
un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cn-
yuge legtimos residentes en el pas, o con testamento, si fue-
ren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente
tambin el albacea testamentario.
Con anterioridad nos hemos referido a la intervencin
de los cnsules extranjeros y al problema suscitado sobre la
vigencia de la ley 163. A lo dicho all nos remitimos (supra,
nQ 444).
11. FACULTADES DEL ALBACEA
Las facultades del albacea variarn segn que el testador
las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este
ltimo supuesto habr de distinguirse atendiendo a la pre-
sencia de herederos, o a su inexistencia.
A. Facultades fijadas por el testador
840. PRINCIPIO GENERAL.
En la primera parte del art. 3851 se establece el prin-
cipio general sobre las atribuciones reconocidas, al dispo-
nerse: Las facultades del albacea sern las que desigve el tes-
tador con arreglo a las leyes.
Este precepto, que es traslacin literal del art. 728 del
Proyecto espaol de 1851, faculta al testador a determinar la
medida de los poderes, aunque estableciendo lmites, ya que
no se admite una extensin discrecional de ellos. Como lo
advierte Vlez en la nota respectiva, "el mandato hecho al
albacea, restringe los derechos de administracin y libre
disposicin que pertenecen a los herederos en su calidad de
propietarios, y por tanto, no puede extenderse ms all de las
disposiciones de la ley y de los lmites indispensables a su
objeto. Decimos con arreglo a las leyes,, pues que el testa-
dor no podra, por ejemplo, darle facultad para que distri-
buyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposicin seria
a favor de personas inciertas".
Por ello, y sin adelantarnos a lo que ms adelante se
ver, no podra el testagior facultar10 para reconocer deudas
y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para ven-
der bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimien-
to del testamento y exista conformidad de los herederos, o
eximirlo de la rendicin de cuentas, etc.
Siendo los herederos los propietarios de los bienes que
componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre
su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potes-
tad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecu-
tor. La posibilidad est dada por el art. 3856, donde se dis-
poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de ven-
der sus muebles o innuebles: pero el albacea no podr usar
de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecucin
del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado
por juez csnzfletente.
Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere
que la venta sea indispensable para la ejecucin del testamen-
to. Ello ocurrir cuando no existan en el acervo fondos nece-
sarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados.
La decisin deber contar con el asentimiento de los
herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere.
No logrndose, ser el juez de la sucesin quien deba decidir.
Pacficamente se adniite que, dispuesta la venta, corres-
ponde a los sucesores universales determinar cules son los
bienes que habr de enajenarse y, de ser varios, el orden en
que ello se har.
La venta deber hacerse en pblica subasta, salvo que los
siicesores, mayores y capaces, unnimemente decidieran la
realizacin en forma privada.
En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa re-
cordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la com-
pra, aunque sea en remate pblico, por s o por int~rpuesta
persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar
que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la pro-
hi bi ci h no regir cuando el albacea sea, adems, sucesor
universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un
modo de la particibn, con los efectos declarativos propias
de ella.
B. Facultades cuando no han sido fijadas
par el testndor
Ya se ha dicho que las facultades del albacea varan se-
@n concurran o no herederos a la sucesin. Como observa
Cafferata, cuando hay herederos, ms que un verdadero eje-
cutor, es la persona de confianza elegida por el testador para
que realice el control del cumplimiento de sus ltimas vo-
luntades por parte de aqullos. Su misin ser, en principio,
por tanto, de vigilancia, porque su actuacin no tendra
objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposi-
ciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Euncio-
nes se concretarn en una actividad positiva.
En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.
Segn lo dispone la segunda parte del art. 3852, habien-
do herederos forzosos, o herederos instituidos en el testa-
mento, la posesin de la herencia corresponde a los herederos,
pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella,
cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. .
Comnmente se admite que la entrega de bienes persi-
gue dos propsitos: en primer trmino, evitar las posibles
prdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legata-
rios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumpli-
miento de la ejecucin; evitandole tener que solicitar en
cada caso el objeto del legado.
Pero debe observarse que la sustanciacin de la testa-
mentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que
solicite al juez el pago del legado, requirindose, adems, la
conformidad del heredero. De all que la entrega de bienes
no aparezca como cosa usual.
Interesa advertir que el albacea no puede entrar de
hecho en posesin de los bienes, sino que tendr que solici-
tarlos a los herederos. Deber, por tanto, probar que ellos
son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de
ste.
Finalmente, conviene observar que no obstante las men-
ciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto,
sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea
lo son en calidad de depsito o secuestro, dicha tipificacin
no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que
podra ejercer quien tuviera bienes en razn de secuestro o
como mero depositario.
Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas
con conocimiento de los herederos; v si stos se oputieren al
pago, debe suspenderlo hasta la resolucin de la cuestin en-
tre los herederos y legatarios.
El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los
herederos pueden hacer el reconocimiento juridico vlido
del derecho del legatario, en su condicin de propietarios
de la herencia, ya que podran alegar la incapacidad del bene-
ficiario, el agravio de sus legtimas, o cualquier otra circuns-
tancia que obstara a la eficacia de la manda.
De ah que la demanda requiriendo el pago del legata-
rio, como bien se observa, convendr dirigirla simultnea-
mente contra el heredero y el albacea, pues si slo se acciona
contra este ltimo, l deber dar intervencin a aqullos si
desea soslayar una eventual responsabilidad por los daos y
perjuicios posibles.
Tratndose de legados de beneficencia pblica, o desti-.
nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que
el albacea deber ponerlos en conocimiento de las autori-
dades que presiden esas obras o que estn encargadas de 1-
objetos de beneficencia pblica.
No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no
est facultado para reconocer deudas ni para proceder a su
pago, ya que el sentido del precepto est enderezado exclusi-
398 MANIJAL nE DCRECHO SUCESORIO
vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para
afrontar las obligaciones.
En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la
nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para
pagar las deudas, no puede reconocer un crdito contra la
sucesin, cuando hay herederos legtimos o institudos en el
testamento; porque no tiene mandato para representar a los
herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o
que estn confiadas a su cuidado".
En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolom-
be, el principio es que esta operacin no entra en las fun-
ciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecucin del
testamento. De ahi lo dispuesto en la ltima parte del art.
3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promue-
van los acreedores de la sucesin, u otros terceros, en los cuales
slo son parte los herederos y legatarios.
Observa nuestra doctrina que el testador vlidamente
ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura,
o los sufragios y misas en favor de su alma, traduciendo esa
- .
preocupacin en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta
de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito,
establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los he-
rederos y legatarios por la ejecucin de la carga que el testa-
dor les huhiere impuesto en su propio inters.
Va de suyo que el vocablo inters no tiene en la especie
iina connotacin material y utilitaria, sino que se ha usado
atendiendo a apetencias espirituales. De all que convenga
recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que
por el inters moral protegido, la misin del albacea no debe
ser nicamente la de intervenir en contestaciones plantea-
das por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, pro-
moviendo la accin, aun cuando existiera el concierto de he-
rederos y gravados para no cumplir la carga, o sta se hubiere
iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos.
En cuanto a los cargos impuestos en inters de terceros
no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otor-
gan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros
la niegan.
Entendemos que salvo que el testador hubiera confia-
do esa tarea al albacea, ste debe limitarse a poner en cono-
cimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes
incumbir exigir su cumplimiento.
A LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO.
En esencia, la misin del albacea es el cumplimiento de
la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor ser la
defensa del testamento donde aqulla ha sido expresada.
De ah, entonces, que el art. 3862 comience diciendo:
Ti ene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n
la validez del testamento.
Importa formular dos observaciones sobre el precepto.
1.a primera, sobre el alcance de l, es que se refiere a la de-
fensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido
nombrado; por tanto, no slo comprende el supuesto en que
se persiga su nulidad sino tambin cuando se pretenda la
I evocacin.
La segunda es que dicha intervencin es facultativa, Y
no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci?
del testamento que el albacea advierta y determinen que, arti-
cilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque
la accin de invalidez debe ser dirigida contra los herederos,
tendr que notificarse al albacea, puesto que de otro modo
]a sentencia que se dicte no alcanzar a su respecto el valor
de la cosa juzgada.
Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se de-
mandara la invalidez parcial del testamento, tambin tendr
el albacea legitimacin para defender la eficacia de las dispo-
siciones impugnadas.
No existe una clara y uniforme decisin judicial sobre
las facultades del albacea para interponer demandas. En al-
gunos casos se ha admitido que accionara para incorporar
bienes a la sucesin y poder cumplir, as, el cometido enco-
mendado. Empero, ser un extrao en los juicios promovidos
por los herederos.
En cuanto a la contestacin de demandas, como ya sc
ha visto, ello le est vedado por el art. 3862, que le impide
intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la
sucesin, u otros terceros, en los cuales slo son parte los he-
rederos y legatarios.
Tal como lo precepta el art. 841, en su inc. 4, los al-
baceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los dere-
chos y obligaciones de la testamentara, sin autorizacin
dei juez competente, con previa audiencia de los interesados.
850. SI!PUESTO DE INEXISTENCIA DE HEREDEROS.
Cuando el testador no ha institudo herederos y hubiere
agotado su patrimonio mediante mandas particulares, ser de
aplicacin el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispo-
stciones del testador tuviesen slo por objeto hacer legados,
no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la
posesin de la herencia corresponde al albacea.
Importa advertir que la posesin a que hace referencia
la norma no es la hereditaria, sino la simple atribucin de la
tenencia de los bienes. En cuanto al carcter con que ellos le
son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe
darse a la calificacin usada por Vlez en la nota al precepto
(supa, nQ 84 1).
La ausencia de herederos ampla decididamente las fa-
cultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deber repre-
sentar todos los derechos de la testamentara. Ser, por tan-
to, el administrador natural de ella, los legatarios debern
dirigir contra l sus acciones, y podr provocar la verita de t e
dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido.
111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA
$51. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Obviamente, la ejecucin de la voluntad testamentaria
importa la necesidad de resguardar el patrimonio del cau-
sante, evitando la desaparicin del dinero, alhajas, :tulss de
crditos, o cualquier otro bien que lo integre.
De all la obligacin impuesta por la primera parte del
art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados
por el testador.
Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto
extra-ajudicia!cs come jidiclales. C o ~ o acota Fassi, poner en
seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamen-
te e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si
el albacea no encuentra oposicin para tomar providencias
quedar cumplido ei trn de la ley. Puede notificar el falleci-
miento al banco donde est la caja de seguridad, constituirse
en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados
a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y en-
tregar la llave a los herederos, etc.
En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por
10s ddigos procesales (embargos, inscripcin de ellos en 1-
registros, depsito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n
decretarse inmediataiiiente, sin trmite alguno, y sin mayores
rigores para admitir sil procedencia.
Contina diciendo el art. 3857 que el albacea deber
proceder al inventario de los bienes con citacin de los he-
rederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela,
el inventario debe ser judicial.
Como se observa, la obligacin impuesta por la ley cons-
tituye un necesario complemento de las medidas de seguridad
que de?xn adoptarse al abrirse la sucesin. Su sentido caute-
lar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo
que l slo prueba que se ha tomado razn de los bienes que
se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la
~i s t a los inventariadores, no asegurando la real existencia
de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes,
ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad.
En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el
inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herede-
ros son capaces y estn presentes. podr realizarse privada-
mente, con citacin de la totalidad de los interesados.
Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que de-
ban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial.
En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que l debe
ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede
delegarse su preparacin, recabando de oficio la designa-
cin de escribano inventariador, sin perjuicio de que los he-
rederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman
convenien te.
Tomando partido en la discusin suscitada en la doctri-
na francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, V-
lez expresamente estableci en el art. 3858: El testado+ no
puede dispensar al albacea, de la obligacin de hacer el in-
ventario de los bienes de la sucesin.
En la nota al precepto, luego de recordar las enseanzas
de Marcad y de Troplong sobre la posibilidad de que el
albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello
prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los
que tengan un inters en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy
fcil que entonces queden los bienes sin ser inventariados,
lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o
entre stos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores
de la herencia. Creemos, pues, ms conveniente que el alba-
cea, en todo caso, est obligado a formar inventario de los
bienes".
Debe entenderse, dado el carcter inexcusable de la obli-
gacin, que tampoco sera vlida la dispensa dada por los
herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se
ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o
cualquier otro interesado, el albacea est relevado de esa obli-
gacin. An ms: si l ha sido citado en forma a la iealiza-
cin del inventario solicitada por herederos y legatarios y no
concurre a la diligencia, ella es vlida y suple la eYgencia
del art. 3858.
Si el albacea no cumplimentara la obligacin de inven-
tariar es responsable por los daos y perjuicios que la omisin
pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus un-
ciones.
Dispone el art. 3868: El albacea est obligado a dar cuen-
ta a los herederos de su administracin;aunque el testador
lo hubiese eximido de hacerlo.
Al pie del precepto escribi Vlez, fundndolo: "Damos
la resolucin del artculo contra Pothier, Toullier, Aubry Y
Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo
herederos legtimos, a tomarse el sobrante de las legtimas,
y cuando slo haya herederos voluntarios, a darles lo que
quisiera, contra el espritu del testador. El ejecutor testamen-
tario es un mandatario, y la rendicin de cuentas es una de
las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si
fuese exonerado de dar cuentas, vendra a ser un verdadero
propietario, y no puede presumirse que el que riombra un
albacea, haya tenido la intencin de institur un verdadero
legatario si 61 quisiera hacerse tal".
Como se observa, lo vedado es la eximicin de rendir
cuentas. Pero la prohibicin no alcanza a las disposiciones
testamentarias que determinen cmo ellas han de rendirse, o
que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siem-
pre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la
porcin legtima de los herederos forzosos.
Aunque el Cdigo habla de la obligacin de dar cuenta
n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida
tambin al fisco, a los legatarios, y a los acreedores.
La rendicin de cuentas puede pedirse, al no haberse
establecido termino alguno por el Cdigo, en todo tiempo.
La obligacin se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre
los sucesores universales del albacea.
Presentada la rendicin de cuentas, el albacea tiene de-
recho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, as
como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de
su misin (arts. 3872 y 3873).
La rendicin ser sometida por el juez a los respectivos
interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que
ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874:
Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y de-
ducidas las expensas legitimm, el albacea pagar o cobrar
el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, segn lo dis-
puesto respecto de los t ~~t o r e s en iguales casos.
Convendr advertir que en funcin de la remisin efec-
tuada por la ltima parte del precepto, tal como lo dispone
el art. 466, los saldos de las cuentas devengarn el inters le-
gal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nacin
para las operaciones de descuento.
Segn lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable
de su administracin n los herederos y legatarios, si por falta
de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido
sus intereses.
Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances
del precepto. La primera es que su responsabilidad se ex-
tiende no slo sobre los actos de administracin de bienes,
sino con relacin a todos los que hubiera ejecutado en el
ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultar respon-
sable no solamente ante herederos y legatarios, sino que res-
ponder ante cualquier perjudicado por su gestin, como po-
dran serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos.
Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede
exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeo de
sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art.
3869 constituye una limitacin expresa a las facultades que
puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regl o a las
leyes, tal como lo dispone el art. 385 1.
IV. RETRIBUCIN DEL ALBACEA
Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del
albaceazgo es la onerosidad. El Cdigo se ha enrolado en la
tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, es-
tableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una
comisin que se grada segn su trabajo y la importancia de
los bienes de la sucesin.
En doctrina se ha planteado la pi bi l i dad de que el
testador hubiera dispuesto que el desempeo fuese gratuito,
discutidndose si frente a ello tendra el albacea derecho a
comisin. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya
que al aceptar la funcin lo ha hecho en los trminos esta-
blecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.
La fijacin de los honorarios puede provenir de la de-
terminacin que el causante hubiese realizado en el testa-
mento, o, a falta de ella, de la decisin judicial.
Si los honorarios estuviesen determinados en el testa-
mento, el albacea no podr impugnarlos por bajos, ni re-
nunciar a ellos solicitando la fijacin judicial, por las razo-
nes que dimos en el ~argrafo anterior. Tampoco podrn
impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran
una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legtima.
Va de suyo que los honorarios fijados por el testador
suponen el cumplimiento completo de su misin. Si ella
hubiere sido parcial, como podra ocurrir en el caso de
renuncia o destitucin, la comisin ha de reducirse proijor-
cionalmente atendiendo a la tarea realizada.
En ausencia de previsiones del testador, los h~norari os
debern ser regulados por el juez, siguiendo las pautas esta-
blecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia
de 10s bienes de la sucesin. Adems de ello, debern com-
putarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros
tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del
albacea para determinadas tareas especificas, como puede
ser su profesin de abogado y la intervencin, como tal, en
juicios que interesen a la herencia.
Cualquiera que sea el origen de la determinacin de
los honorarios, stos constituyen una carga de la herencia.
859.
LETRADO Y APODERADO DEL ALBACEA.
El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en
juicio, sea ste voluntario o contencioso, de all que el alba-
cea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesio-
nales sean soportados por la sucesin. Si l es abogado, tie-
ne derecho a una doble retribucin originada en las dos cali-
dades en que acta, y si se hace patrocinar por otro letrado
percibir su comisin como albacea e incluir los de aqul
en los gastos que debe soportar la masa hereditaria.
Si el albaceazgo se hubiere desempeado gratuitamen-
te, ello no impedir que los letrados que hubieran patroci-
nado al .ejecutor perciban sus honorarios.
Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar man-
datarios que acten bajo sus rdenes, no existe acuerdo sobre
quin debe responder por los honorarios de aqullos. Para
algunos, la facultad otorgada importa tambin la de hacer
pesar su retribucin sobre la herencia, aunque admitiendo
que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde
disminur la comisin de ste.
La tesis contraria, que es la predominante en los fallos
judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado estn a
cargo del albacea, y no de la sucesin. Se aduce que el alba-
ceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testa-
mentario designa por comodidad, o incluso por necesidad,
un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre
la masa, sino que debe soportarlos personalmente.
En la generalidad de los casos, el albaceazgo se enco-
mienda a una persona de confianza del testador y cercana a
sus afectos. Es usual, entonces, que ste quiera compensar
sus molestias y trabajos dejndole un legado, lo que en de-
recho francs se conoce por el diamante.
408 MANUAL DE DERECHO SIICFSORIO
Nuestro Cdigo, recogiendo esa tradicin, dispone en
el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en
mira de la ejecucin de su testamento, el albacea no puede
pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor
testamentario.
. Sin embargo, es posible tainbiri que la liberalidad haya
sido motivada por una simple razn de afecto, y sin tericr
en cuenta las labores a desei~ipeiiar. Las dificultades habr11
de presentarse cuando el testador no haya sido suficiente-
mente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda
a la apreciacin judicial la determinacin del carrcter de la
manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales
suministra algunas pautas interpretativas, y as se ha resuelto
que si el legado figura eii una cl;i~sirIa que se reduce a
mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el,
debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de
la ejecucin del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a
gran vinculacin entre el testador y el albacea, debe supo
nerse que el legado no tuvo c ~ i 1ii;t.a la l abo~ ciicoiiiciid3da.
Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en
el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcial-
mente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo
derecho al legado, ya que ste slo es dcbido cuaiido 12 ini-
sin se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posi-
cin compartimos, debe adoptarse tina solucin cciui tativa
entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor
realizada. Aceptamos, taoibin, que si el legado fiiere indi-
visible no podr ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho
se reducir a solicitar que se regiile sil comisin.
Segn lo dispone el art. 3850, es vlido el legado hecho
c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,
aunque el mandato no tenga efecto.
Esta norma importa una contradiccin con las solucio
nes del Cdigo, ya que segn lo previsto en el art. 3608 la
carga imposible anula la disposicin a que se halle impuesta.
Conviene advertir que el supuesto no debe confun-
dirse con la retribucin fijada por el testador, considerada
como tal y no como legado, al llamado a desempear el alba-
ccazgo y que por su incapacidad no pudo hacerlo. En este
caso, extrao a la idea de liberalidad, la remuneracin no
podr ser percibida.
V. FIN DEL ALBACEAZGO
Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecu-
ctn comp at a del testamento, por la tncapacidad sobrevinien-
te, por la mrlertr r l ~ l albacea, por la destitucin ordenada
por el juez, y por dtmision volzinturiu.
Debe sealarse que en doctrina se ha considerado, ade-
nis, coi~io causa de terriiinacin del albaceazgo, la nulidad
del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aun-
que, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el
albacea pudo cumplir actos eficaces en funcin del testa-
mento aparentemente vlido y tendra, por tanto, derecho
a una comisin. Puede admitirse, entonces, que la nulidad
importa en cierta manera unz causa de terminacin del
albaceazgo.
La ejecucin completa del testamento constituye la for-
ma normal de finalizacin de las tareas del albacea.
Cuando se han cumplido todas las disposiciones del tes-
tador. el ejecutor no tiene ya tarea alguna para realizar. Sin
embargo, como se observa, no es necesario que se haya con-
sumado la ejecucin para que la cesacin se produzca, bas-
tando con que los herederos aseguren de manera efectiva el
cumplimiento de los legados. As, por ejemplo, si aquellos
depositan el importe de las mandas, o ponen a disposicin
de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el
modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una
relacin directa entre beneficiarios y obligados que hace
innecesaria la tarea del albacea.
De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe
darse por terminadas las funciones del albacea si en el tes-
tamento no se establecen legados o cargos de ninguna espe-
cic, y los herederos institudos se han presentado en el su-
ceiorio a asumir sus derechos.
De todas formas, convendr tener presente que la de-
trrminacin constituye una cuestin de hecho que habr de
i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.
La incapacidad sobreviniente del albacea determina el
cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdic-
ei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de
condena penal superior a tres afios, etc.
La invocacin de la incapacidad pertenece a cualquier
interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de
ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.
El art. 3855 confiere al albaceazgo el carcter de cargo
personalsimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia
obligada de ello es que la muerte concluye con la misin
del albacea, sin perjuicio de que la obligacin de rendir
cuentas se trasmite a sus sucesores.
Importa recordar, como se ha visto ms arriba (supra,
nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en
esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la
persona que lo sucede en la funcin (art. 3866). En el su-
puesto, por tanto, la muerte no pondr termino al albaceazgo.
Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la
destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumpli-
miento del testamento, o por mala conducta en sus funcio-
n&, o por haber quebrado en sus negocios.
Con respecto a la primera de las previsiones, debe
apuntarse que ella no est dirigida a la incapacidad fsica o
jurdica aludida en el art. 3863, sino que comprende la
carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato.
En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cum-
plimiento de sus funciones, no interesando si tiene una mo-
tivacin culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala con-
ducta comprende y excede la "mala gestin", como si el al-
bacea provocara cuestiones intiles, obstaculizara la marcha
del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera
moroso extendiendo excesivamente el trmino de sus fun-
ciones.
La ltima previsin comprende tanto la quiebra como
el concurso civil, y no operar ipso jure, sino que deber
resolverse judicialmente a peticin de parte.
Importa advertir, finalmente, que no obstante que el
precepto slo menciona a los herederos, la legitimacin acti-
va para solicitar la destitucin no se reduce a ellos, ya que
tambin estn facultados para pedirla los legatarios, los acree-
dores, y en algunos supuestos el fisco.
El albacea puede renunciar al cargo en cualquier mo-
mento, sin necesidad de justificar su decisin, ya que s u
misin es esencialmente voluntaria.
Deber, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que
impone el mandato, en particular las establecidas por los arts.
1978 y 1979. Por tanto, podr hacerlo dando aviso, pero si
lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deber
satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Adems,
aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus ges-
tiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan
tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.
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A P N D I C E
TESTAMENTO OLGRAFO
Fdrmula I .
Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos,
dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Pieyra, a quien
instituyo mi nica heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979.
Jorge Aguirre.
Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de mh
facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad
de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes
en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pa-
blo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional
de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicols Garcia,
encargndole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de di-
ciembre de 1979. J. Aguirre.
TESTAMENTO POR ACTO PBLICO
En la ciudad de La Plata, capital de la provincia de Buenos
Aires, a los veinte das del mes de diciembre de mil novecientos
setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que
se expresarn, siendo la hora nueve, compareci a mi escribana si-
tuada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, li-
breta de enrelamienta 4.507.922, persona hbil, mayor de edad,
soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de
esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento
por acto pblico disponiendo dc sus bieiies para despus de su
muerte, a cuyo efecto dict sus disposiciones que redacto en la forma
y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y
firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e
Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo de
1932. Segundo: Que no le sobrevive pariente alguno en la l i ma iectd
ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J uan
Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata.
Cuart o: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad i n
tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bveda familiar
ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Qui nt o: Que en el remanente
de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre,
con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlar-
ta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. . No teniendo el otor-
gante otras disposiciones que dictarme, proced a dar lectura en voz
alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia
de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta aos, domiciliado eii
la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta
aos, domiciliado en la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don Jos
Garca, de treinticinco aos de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344.
d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron
al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al
?'ESTAMENTO POR ACTO I>~BLICO
42 1
testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que
este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extrao. En prueba de
coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~i i , tsri presencia de los expre-
s;idos testigos, doy le.
TESTAMENTO CERRADO
En la ciudad de La Plata, a veinte das del mes de diciembre
de mil novecientos setentinueve, ante m, el escribano, comparece
don Jorge Aguirre, de cuarenta aos de edad, soltero, natural de
Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de
mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben
me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene,
dice, su testamento con sus ltimas disposiciones, agregando que
me lo presenta para que haga constar esta declaracin en su cubierta,
formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lec-
tura, firma el testador con los testigos don Alberto Gmez, de treinta
aos, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis
Paredes, de cuarenta aos, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta
ciudad, don Josk Garca, de treinticinco aos, domiciliado en la calle
3, nQ 344; don Luis Rodrguez, de veinte aos, domiciliado en la
calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Prez, de treinta aos,
domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos h-
biles y dS mi conocimiento, doy fe, como tambin que la entrega y
suscripcin se efecta en un solo acto, que no ha sido interrumpido
por otro extrao, y que este pliego queda en mi poder a pedido del
testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del tes-
tador, testigos y escribano).
PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO
La Plata, 15 de mayo de 1979.
Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido
la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu:
los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolizacin del testamento
rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Laz-
cano, quien. previa aceptabn del cargo ante el actuario, procederi
a llenar su cometido.
DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO
OLOGRAFO
La Plata, SO de octubre de 1979.
Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f . 15, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del
C.P.C., declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento ol e
grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocoli-
zado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra
a f. 56,
DECLARAC6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO
NOTARIAL
La Plata, 30 de octubre de 1979.
Autos y vistos: Atento a lo~solicitado a f. 36, lo dictaminado por
el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C.,
declrase vlido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por
el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, arte el
escribano del partido de Li ndl n don Josk Garcia, cuyo t e s t i mi o
obra a f. 9.
DECLARATORIA DE HEREDEROS
Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.
Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos.
Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. nmero
1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUEL GONZALEZ, OCU-
mdo en esta Capital, el 9 de agosto de 1969.
Segundo: Con la de fojas 314 (nmero 424, seccin Nueva Chica-
go) w acredita el matrimonio del causante con doa ISABEL SECURADO,
celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931.
Terceo: Con las de foja 5 (nmero 2191, seccibn Nueva Chica-
go), foja 6 (nhmero 1831, seccin Nueva Chicago). foja 7 (ntmero
1052, seccin Nueva Chicago) y foja 8 (nmero 1697, seccin Nueva
Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL,
RICARDO Y ALICIA ROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta
Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936,
el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente.
Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la
publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado
certifica el actuario a foja 42 vuelta.
Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del se-
for agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas
3565, 9570 y 3576 del Cdigo Civil, se declara, en cuanto ha lugar
por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don
MANUEL GQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos
MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIA ROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO
y la cnyuge suprstite, doa ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuan-
to a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos
que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese
la intervencin del seor agente fiscal (artculo 726 del Cdigo
Procesal).
CUENTA PARTICIONARIA
Seor juez:
Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "Gonzlez, Manuel,
s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumn, nQ 1025,
a V. S. respetuosamente digo:
Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomend
(auto de f. 174), en los teminos que siguen.
1. El causante, don Manuel Gonzlez, falleci en esta Capital
Federal el 9 delagosto de 1968, segn resulta de la partida obrante
a f. 2.
Era de estado casado con doa Isabel Garcia, segn acta de f . 3,
matrimonio que se celebr en esta capital el 21 de noviembre de 1931.
De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935
(f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6).
2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicacin de edictos.
a f. 44 se dict dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legi-
timos. antes nombrados, Marina y Manuel Gonzlez y Garcia, y de la
cnyuge suprstite doa Isabel Garcia de Gonzlez, en cuanto a 10s
bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en
su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales.
3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen
perito partidor, designacin que se hace a f. 174 vta., donde tambikn
consta la aceptacin del cargo.
4. El total del acervo esti integrado por bienes de carcter ganan-
cial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a
comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta
particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yu-
sante, la que por deckin unnime se otorga a la cnyuge su*"t1te.
Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportuna-
mente denunciados, y son los siguientes:
Partida 1. Inmueble ubicado en
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo, nQ 1546, planta ba-
ja, unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superficie cubierta de
85,83 mtsl, una superficie se-
micubierta de 11,78 mts2 y
otra superficie descubierta de
6 mtst, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mtsz,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 18,59 por cien-
to; partida 1.186.393. Corres-
pondi al causante por com-
pra que efectu a don Do-
mingo Salustro, segn escri-
tura del 16 de diciembre de
1957, otorgada ante el escri-
bano Fernando G. Ros en
el Registro 131, inscrita el
44 de diciembre de 1937 en
Zona Sud, tomo 449, folio
173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.-
Capital Federal, calle Alsi-
na. nQ 1051, primer piso.
Comprende la unidad 7 de
vivienda, con entrada inde-
pendiente por el nQ 1771 de
la calle Alsina, que se desamo-
Ila en planta baja y primer
piso, y tiene una superficie
Trasporte $ 73.000.000.-
Trasporte $ 73.000.000.-
cubierta de 1,70 mts2, ms una
superficie superpuesta "esca-
lera" a la unidad 1, de 5,91
mtsz, haciendo un total de
7,61 mtsZ en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96,ll mtsa y otra
superficie descubierta de
42,62 mts2, ms un balc6n de
6,89 mts2, haciendo una su-
perficie de 145,64 muZ; y
en la planta alta o azotea,
89,ll mts2, todo lo que hace
un total de 24236 mtss de
s u~r f i ci e, habiendosele ad-
j udi cad~ un porcentual del
32,277"; partida 1.183.699.
Correspondi6 al causante por
compra que realizb a don
Jos6 Traverso, segn escritu-
ra del 18 de noviembre de
bano Emilio Lascano en el
Registro 125, inscrita el 23
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173,
finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.-
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos-
co, calle General San Mar-
tin, formando esquina con la
calle Cisneros, lote 1 de la
manzana 45. Mide: 8 mts. de
frente al N.E., 4,24 mts. en la
Trasporte $ 223.000.000.-
Trasporte $ 223.000.000.-
ochava al N., 27 mtS. al N.O.,
11 mts. al S.O. y 30 mts. al
S.E., lo que hace una superfi-
cie de 525,50 mt9, lindando:
por su frente al N.E. con la
calle General San Martin, al
N.O. con la calle Cisneros, al
S.O. con con el lote 12 y al
S.E. con el lote 2, nomencla-
tura catastral: circunscripcin
11, seccibn L. manzana 67,
parcela 1. Correspondib al
causante por compra que hi-
zo a don Alberto Funes y
otros, segn escritura del 11
de agosto de 1961, pasada
ante el escribano Julio He-
mera, en el Registro 314,
inscrita el 20 de octubre de
1958, bajo el nQ 6740 del Re-
gistro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.-
la provincia de Buenos Aires,
partido de Matanza, paraje
denominado Villa Don Bos
co, calle San Martin, entre
las de Cisneros y Malabia, lo-
te 2 de la manzana 45. Mide:
12 mts. de frente al N.E., por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mts*, lindando: por su frente
al N.E. con la calle General
San Martin, al S.E. con el
lote 3, al S.O. con el
lote 11 y al N.O. con el lote
Trasporte S 301.000.000.-
CUENTA PARTICIONARIA
Trasporte $ 301.000.000.-
1 Nomenclatura catastral:
11, seccin L.
manzana 67, parcela 2. CO-
rrespondi al causante por
compra efectuada a Jos6 Es
poma, segn escritura del 8
de setiembre de 1961, otorga-
da ante el escribano Enrique
Vattuone, en el Registro 9,
inscrita el 22 de noviembre
de 1961, bajo el nQ 6918 del
Registro de Matanza. Su valor $ 73.000.000.-
Partida 5. Automvil marca Peu-
geot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 6. Dinero depositado en
autos, proveniente de la su-
basta ordenada en estas ac-
tuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . $ 350.000.000.-
Total del cuerpo general de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 756.000.000.-
a) Deudas de lo sucesin:
Partida 7. Gastos de la ltima
enfermedad del causante (ho-
norarios mkdicos y factura
del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.-
Partida 8. Factura honorarios es-
cribana Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.-
b) Cargas:
Partida 9. Honorarios correspon-
dientes al letrado patroci-
"ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 75.700.000.-
Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-
Trasporte $ 78.700.000.- $ 756.000.000.-
Partida 18. Honorarios del peri-
to partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.-
Partida 11. Gastos pendientes (ta-
sa de justicia, inscripcibn de
bienes en la provincia de Bs.
As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-
Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-
IV. SALDO PARTIBLE
Cuerpo general de bienes . . . . . .
$ 756.000.000.-
. . . . . . . . . . . . . . . Bajas generales $ 91.970.000.-
Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-
. . . . . . . . . . . . . . . . Sumas iguales $ 756.000.000.- $ 756.000.000.-
El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta
por ciento corresponde a la c6nyuge suprstite por su participaci6n
en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto,
que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500
a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de
$ 664.030.000.
t
1
Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adju-
dicaci6n:
Hijuela 1. Para doa Isabel Garca de Gonz<ilez.
Le corresponden .............. $' 332.015.000.-
Se le adjudica en pago:
la Capital Federal, calle Mur-
guiondo nQ 1546, planta baja,
unidad 1. Comprende una
unidad de vivienda, con en-
trada independiente, tiene
una superticie cubierta de
Trasporte $ 332.015.00U.-
Trasporte
85,83 mts2, una superficie se-
rnicubierta de 11,78 mts2 y
6 *ts2, lo que hace una su-
perficie total de 103,61 mts2,
habiendosele adjudicado un
porcentual de 1839 %; par-
tida 1.186.393. Correspondi
al causante por compra que
efectu6 a don Domingo Sa-
lustro, segn escritura del 16
de diciembre de 1937, otor-
gada ante el escribano Fer-
nando G. Ros en el Regis-
tro 131, inscrita el 24 de
diciembre de 1937 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81.821. Su valor . . . . . . $ 73.000.000
Capital Federal, calle Alsina,
nQ 1051, primer piso. Com-
prende la unidad 7 de vi-
vienda, con entrada indepen-
diente por el nQ 1771 de la
calle Alsina, que se desarrolla
en planta baja y primer piso,
y tiene una superficie cubier-
ta de 1,70 mtss, ms una su-
perficie superpuesta "escale-
ra" a la unidad 1, de 5,91
mtsw, haciendo un total de
7.61 mw2 en planta baja; y
en primer piso una superficie
cubierta de 96.11 mtsa y otra
Superficie descubierta de
42.62. ms un balcn de 6.89
muy, haciendo una superficie
Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.-
Trasporte $ 73.000.000.- $ 332.015.000.
de 145.64 mts2; y en la planta
alta o azotea, otra superficie
descubierta de 89,ll mts2,
todo lo que hace un total
de 242,36 mts*, habindosele
adjudicado un porcentual de
32,27 yo; partida 1.1 83.699.
Ckirrespondib al causante por
compra que realizb a don
Jos Traverso, segn escritu-
ra del 18 de noviembre de
bano Emilio Lazcano en el
de diciembre de 1938 en Zona
Sud, tomo 449, folio 173, fin-
ca 81821. Su valor . . . . . . . $ 150.000.000.-
Partida 14. Autombvil marca Peu-
geot, modelo 504, ao 1978,
motor 2.678.925, patente B.
1.250.204. Su valor ........ $ 30.000.000.-
Partida 15. Dinero. Parte de la
partida 6 del cuerpo de bie-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 79.015.000.-
Sumas iguales . . . . . . . . $ 332.015.000.- $ 332.015.000.-
Hijuela 2. Para doa Marina Gonzdlex y Garcia.
Le corresponden .............
la provincia de Bs. As., par-
tido de Matanza, paraje de-
nominado Villa Don Bosco,
calle General San Martin,
formando esquina con la calle
Cisneros, lote 1 de la manza-
na 45. Mide: 8 mts. de frente
Trasporte $ 166.007.500.-
Trasporte
al N.E., 4,24 mts. en la ocha-
va al N., 27 mu. al N.O., 11
mu. al S.O. y 30 mts. al S.E.,
lo que hace una superficie de
325,50 mts'. Linda: por su
frente al N.E. con la calle
General San Martn, al N.O.
con la calle Cisneros, al S.O.
con el lote 12 y al S.E. con el
lote 2; nomenclatura catas-
tral: circunscripcin 11. sec-
cin L, manzana 67, parcela
1. Ccrrespondi al causante
por compra que hizo a don
Alberto Funes y otros, se-
gn escritura del 11 de agos-
to de 1961, pasada ante el es-
cribano Julio aerrera. en el
de octubre de 1958, bajo el
no 6740 del Registro de Ma-
tanza. Su valor . . . . . . . . . . $ 78.000.000.-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 88.007.500.-
Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . S 166.007.500.- $ 166.007.500.-
Hijuela 3. Para don Manuel ConIlez y Carcia.
Le corresponden . . . . . . . . . . . . . . $ 166.007.500.-
la provincia de Bs. As., parti-
do de Matanza, paraje deno-
minado Villa Don Bosco,
calle San Martn, entre las
de Cisneros y Malabia, lote
Trasporte $ 166.007.500.-
Trasporte
2 de la manzana 45. Mide: 12
mts. de frente al NE, por
30 de fondo al S.E., lo que
hace una superficie de 360
mal; linda: por su frente al
N.E. con calle General San
Martn, al S.E. con el lote 3,
al S.O. con el lote 11 y al
N.O.' con el lote 1. Nomen-
dat ura catastral: circunscrip-
cin 11, seccin L, manzana
67, parcela 2. Correspondi
al causante por compra efec-
tuada a Jos Espoma, segn
escritura del 8 de setiembre
de 1961, otorgada ante el t,-
ai bano Enrique Vattuone, en
el Registro 9, inscrita el 22
de noviembre de 1961, bajo
el nQ 6918 del Registro de
Matanza. Su valor . . . . . . . . . $ 75.000.000.-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 91.007.500.-
Sumas iguales . . . . . . . . . . . . . . . . $ 166.007.500.- $ 166.007.500.-
Con esto dejo terminada la presente cuenta de partici6n. la
que solicito se ponga de manifiesto en Secretaria y, de no formularu
observaciones, oportunamente se apruebe.
Proveer de conformidad 'serd jurticis.
Se termin de imprimir
en febrero de 1999.
en TALLERES GRFICOS MAKT~NEZ ESQIJI\'EL S.R.L.,
Manuel Garca n"56, Buenos Aires.
Tirada: 1500 ejemplares

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