r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a f a c u l t a d d e f i n a n z a f a c u l t a d d e f i n a n z a s , s , g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e ss s

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RODOLFO ARANGO
Profesor asociado
Departamento de Filosofa
Universidad de los Andes
rarango@uniandes.edu.co
L
a reforma constitucional sobre sostenibilidad scal introduce un cambio
en el rgimen de hacienda pblica que interere gravemente en las de-
cisiones de los jueces. El cambio tiene que ver con la introduccin de un
incidente de impacto scal que puede llevar a la variacin de sentencias de
las altas corporaciones de justicia, sin contar para ello con la aceptacin de
las personas afectadas en sus derechos judicialmente reconocidos. Dice en la
parte pertinente el artculo 334 de la Constitucin, reformado por el Acto Le-
gislativo 3 de 2011: El procurador general de la nacin o uno de los ministros
del gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las mximas
corporaciones judiciales, podrn solicitar la apertura de un incidente de im-
pacto scal, cuyo trmite ser obligatorio. Se oirn las explicaciones de los
proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las nanzas pblicas,
as como el plan concreto para su cumplimiento, y se decidir si procede
modular, modicar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar
alteraciones serias de la sostenibilidad scal. En ningn caso se afectar el
ncleo esencial de los derechos fundamentales. || Pargrafo. Al interpretar el
presente artculo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturale-
za administrativa, legislativa o judicial, podr invocar la sostenibilidad scal
para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar
su proteccin efectiva.
Para determinar la compatibilidad del nuevo texto constitucional con los
elementos denitorios de la Constitucin de 1991, esto es, de los preceptos
que le otorgan su identidad, es necesario tener en cuenta la reiterada juris-
prudencia de la Corte Constitucional. Segn la Corte, el legislador mediante
Sustitucin del Estado social
de derecho por un Estado scal
Veinte aos despus de expedida la Constitucin, enfrentamos
el ms serio intento de reforma sustancial al pacto poltico
fundamental. La reforma constitucional al artculo 334 de la Carta,
promovida por el gobierno Santos, busca sustituir la frmula
poltica adoptada en 1991 sin recurrir al constituyente primario,
sin la publicidad y sin la transparencia que tan trascendental
decisin requiere, de cara a la poblacin colombiana.
r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a f a c u l t a d d e f i n a n z a f a c u l t a d d e f i n a n z a s , s , g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e ss s
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dosier
18
cuarto de huspedes
10
editorial
4
contenido
1
correo de brujas
6
especial
66
cultura y sociedad
190
contrasea
184
economa y nanzas
98
actualidad
46
ciudad - regin
160
imagomundi
120
acto legislativo puede modicar la Constitucin, mas no sustituirla. Esto lti-
mo ocurre cuando un elemento denitorio de la esencia de la Constitucin
de 1991, en lugar de ser modicado, es remplazado por uno opuesto o inte-
gralmente diferente (C-1040 de 2005). El juicio de sustitucin constitucional
que tendr que hacer la Corte en su revisin automtica de la reforma deber
resolver si con el incidente de impacto scal se introduce un elemento
nuevo a la Constitucin que contradice alguno de los principios medulares
del Estado constitucional, democrtico y social de derecho (ECDSD). La con-
clusin a la que arribamos es armativa. El incidente pretende intervenir, por
va del procurador o de un ministro del ejecutivo, los efectos de sentencias ya
adoptadas por las altas corporaciones de la administracin de justicia, lo que
desconoce elementos denitorios del ECDSD, en particular los principios de
separacin de poderes, autonoma o independencia judicial y no regresividad
en materia de derechos humanos.
La introduccin del incidente de impacto scal viola los principios de
separacin de poderes y de autonoma o independencia de los jueces por-
que la intervencin de otro rgano del Estado, sin carcter judicial, pretende
reabrir, sin la presencia de los titulares de derechos afectados, un asunto ya
decidido autnomamente por los jueces siguiendo los principios del debido
proceso. La decisin judicial de amparar denitivamente derechos humanos
y fundamentales es intervenida por la solicitud de otras autoridades no ju-
diciales con razones econmicas, para regular los efectos de la decisin, lo
que incide directamente en el goce efectivo de dichos derechos por terceros
afectados.
Razones de conveniencia sobre razones de principio
Al revisar los efectos de la decisin judicial ya adoptada para atender a im-
perativos econmicos o de hacienda pblica, lejos de ser un asunto de cola-
boracin armnica entre los poderes pblicos se convierte en la priorizacin
de razones de conveniencia sobre razones de principio. Ello no puede suceder,
sin transformar el ECDSD en un Estado scal, a costa de los derechos de los
ciudadanos, pese a que en el mismo artculo se intente negar que esa sea una
consecuencia de la aplicacin del precepto reformado.
El acto legislativo mismo pretende aminorar las consecuencias
sustitutorias del Estado fundado en el respeto y la aplicacin
inmediata de los derechos fundamentales que caracterizan
al Estado constitucional, en contraste con el Estado liberal
de derecho. Este intento de enmascarar la metamorfosis
de la Constitucin se hace mediante la advertencia, in-
cluida en el mismo artculo 334 de la Constitucin mo-
dicado, de que (e)n ningn caso se afectar el ncleo
esencial de los derechos fundamentales.
La prohibicin de afectar el ncleo esencial de los
derechos fundamentales permite inferir que la reforma
constitucional autoriza limitar dichos derechos por meras
razones scales, por ejemplo mediante la modicacin de los
efectos de las sentencias judiciales en las que tales derechos ya
se han reconocido. La reforma al artculo 334 de la Constitucin

Lo cierto es que
aceptar la limitacin
o restriccin de derechos
fundamentales por meras
razones econmicas trastoca
la frmula poltica del ECDSD
y convierte nuestro Estado
social en un Estado scal de
derecho.
r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a r e v i s t a d e l a u n i v e r s i d a d e x t e r n a d o d e c o l o m b i a f a c u l t a d d e f i n a n z a f a c u l t a d d e f i n a n z a s , s , g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e g o b i e r n o y r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e ss s
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autoriz una limitacin o restriccin de los derechos fundamentales en casos
judiciales ya resueltos por razones scales, y ello mediante la intervencin
de sujetos que no formaron parte del proceso judicial respectivo, en este
caso el procurador o un miembro del gabinete presidencial. Lo cierto es
que aceptar la limitacin o restriccin de derechos fundamentales por
meras razones econmicas trastoca la frmula poltica del ECDSD y con-
vierte nuestro Estado social en un Estado scal de derecho.
El ejecutivo, con la presentacin de la reforma constitucional, y el legis-
lativo, con la aprobacin de sta pese a sus efectos sustitutorios (violando el
principio de consecutividad al introducir el inciso cuestionado en el ltimo
de los ocho debates), como si fuera poco, desconocen tratados internacio-
nales de derechos humanos (Pidesc) raticados por el Estado colombiano
y que lo obligan en el mbito internacional. La violacin de estas normas
constitucionales debera llevar a la invalidacin de la reforma constitucional
en el aspecto criticado y ello mediante un control de convencionalidad de la
modicacin constitucional, pues sta constituye ciertamente una regresin
o retroceso del nivel de garanta de los derechos humanos alcanzado has-
ta el momento. El principio de progresividad en la garanta de los derechos
humanos, y la prohibicin de regreso que de l se deriva, se desconocen con
el cambio constitucional. Esto porque el Estado colombiano no demostr en
el trmite de la reforma, mediante una argumentacin clara y convincente,
la imperiosa necesidad de retroceder en el nivel de garanta de los derechos
sociales fundamentales hasta ahora alcanzado en Colombia. El gobierno y el
legislativo no mostraron, por ejemplo, cmo ante las perspectivas de creci-
miento econmico anual del 5 al 6% del PIB y la disminucin del nivel de
endeudamiento del pas, el reconocimiento de derechos fundamentales por
las altas cortes se hace insostenible, ms an cuando otros rubros del presu-
puesto de gastos pblicos pago de deuda externa, gastos militares pesan
mucho ms en el dcit scal que el reconocimiento judicial de derechos
sociales fundamentales.
Derechos fundamentales
La introduccin del incidente de impacto scal desconoce, por ltimo, la di-
ferencia entre derechos (razones morales o de principio) e intereses generales
(razones polticas o de conveniencia)
1
, lo cual hace saltar por los aires el Es-
tado constitucional, democrtico y social de derecho. La inconstitucionalidad
parcial de la reforma constitucional al artculo 334 de la Constitucin debe
ser declarada por la Corte Constitucional siguiendo su jurisprudencia sobre la
materia. No es sino advertir que para la Corte Constitucional no habra sido
posible proferir las decisiones sobre estados de cosas inconstitucionales,
como por ejemplo los casos de prisiones, desplazamiento interno forzado o
derecho a la salud, tal como se ha hecho hasta el presente, sin pasar pre-
viamente por el examen scal a las medidas ordenadas para la proteccin
inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Nota
1. Sobre la distincin entre razones de principio y de conveniencia, ver Ronald Dworkin, Los derechos
en serio, Barcelona, Ariel, 1990.