I.

Introduccin**
El dominio de la voluntad en virtud de aparatos orga-
nizados de poder es hoy un tema central de discusin de
la doctrina penal de la autora. Esta figura jurdica fue en
primer lugar desarrollada por m en el ao 1963
1
. La mis-
ma se apoya en la tesis de que en una organizacin delic-
tiva los hombres de atrs [Hintermnner], que ordenan
delitos con mando autnomo, pueden, en ese caso, ser res-
ponsables como autores mediatos, aun cuando los ejecu-
tores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores
plenamente responsables. En alemn coloquial se designa
a estos hombres de atrs como delincuentes de despacho
o escritorio [Schreibtischtter]. Mi idea era trasladar
este concepto comn a las precisas categoras de la Dog-
mtica jurdica. La causa inmediata para este empeo fue
el recin terminado proceso en Jerusaln contra Adolf
Eichmann, un responsable principal del asesinato de jud-
os en la poca nazi.
La nueva construccin jurdica se ha impuesto en las
dcadas siguientes mayoritariamente en la doctrina ale-
mana
2
y ha sido admitida en el ao 1994 por el Tribunal
Supremo Federal alemn
3
. En esta sentencia, los miem-
bros del denominado Consejo de Seguridad Nacional del
anterior gobierno de la Alemania del Este fueron conde-
nados como autores mediatos de homicidios dolosos por-
que haban ordenado impedir a fugitivos que queran tras-
pasar el muro divisorio del Estado alemn del Este la
puesta en prctica de su decisin, en caso necesario me-
diante disparos mortales. Los soldados de frontera, los
soldados del Muro [Mauerschtzen], que haban rea-
lizado los disparos, fueron condenados igualmente por ho-
micidio doloso.
Esta jurisprudencia se ha continuado en sentencias pos-
teriores y ha suscitado en Alemania una profusin de po-
siciones doctrinales apenas abarcable
4
. Pero tambin en el
mbito internacional ha encontrado gran aceptacin la fi-
gura jurdica del dominio de la organizacin. Ya fue invo-
cada en los aos ochenta del siglo pasado en la condena
de la Junta General argentina
5
, es objeto de atencin en el
moderno Derecho Internacional Penal
6
[Vlkerstrafrecht]
y tambin muy discutida en la doctrina espaola y latino-
D o c t r i n a
El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata*
Claus Roxin
242
SUMARIO: I. Introduccin. II. Ninguna coautora o induccin de los hombres de atrs. III. Cmo se puede fun-
damentar una autora mediata en los casos de dominio de la organizacin? IV. Las condiciones del dominio de or-
ganizacin. 1. Poder de mando [Anordnungsgewalt]. 2. La desvinculacin del ordenamiento jurdico [Rechts-
gelstheit] del aparato de poder. 3. La fungibilidad del ejecutor inmediato. 4. La considerablemente elevada
disponibilidad al hecho del ejecutor. V. Son las reglas del dominio de la organizacin trasladables a delitos en em-
presas?
* Conferencia pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado Problemas fundamentales del Dere-
cho penal y la Criminologa, de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla. Traduccin del original Organisationsherrschaft als ei-
genstndige Form mittelbarer Tterschaft por la Dra. Justa Gmez Navajas (Universidad de Granada).
** Entre corchetes aparecen trminos que figuran en el texto original o se introducen aclaraciones para facilitar as una mejor com-
prensin del texto. [Nota del T.].
1 Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1963, pgs. 193 y ss. El
texto se transform, en buena parte, en mi escrito de habilitacin Tterschaft und Tatherrschaft, 24, (1 ed., 1963, - 8 ed., 2006),
y de esta forma se incluy tambin en la traduccin espaola del libro (de CUELLO CONTRERAS y GONZLEZ DE MURILLO); tan-
to la 6. como la 7. ed. se encuentran en espaol (en la editorial Marcial Pons, 1998 y 2000).
2 Cfr. las citas en Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. 2, 2003, 25 marg. 108.
3 Sentencias del Tribunal Supremo Federal Alemn en asuntos penales (= BGHSt), vol. 40, pgs. 218 y ss.
4 Un anlisis de ello contiene la 8. edicin de mi libro sobre Autora y dominio del hecho en prensa.
5 Cfr. al respecto Roxin, como en nota a pie 2, marg. 109, con una cita larga de la sentencia del Tribunal de apelacin.
6 Cfr. Roxin, como en nota a pie 2, marg. 112, comentario 140.
americana
7
. En diversas publicaciones he defendido y
precisado mi concepcin inicial durante los cuarenta y tres
aos que han transcurrido desde su origen y tambin ha-
bl ya en Espaa sobre el dominio de la organizacin [Or-
ganisationsherrschaft] en el ao 1998, en Huelva, muy
cerca de Sevilla. Mi conferencia de hoy enlaza con ella y
debe perfeccionar mi teora en algunos puntos.
II. Ninguna coautora o induccin de los hombres
de atrs
En verdad, la concepcin de que los hombres de atrs
en delitos dentro del marco de aparatos organizados de
poder no son autores mediatos sino coautores o inductores
ha ganado en los ltimos aos algunos otros partidarios de
prestigio, pero sigue siendo decididamente rechazable.
Expongo los argumentos centrales slo brevemente, com-
pletando explicaciones anteriores.
Para una coautora
8
falta la ejecucin en comn, que
exigen tanto el legislador alemn como el espaol ( 25 II
del Cdigo Penal alemn, Art. 28 I del Cdigo Penal es-
paol). Una instruccin y su observancia no son una de-
terminacin comn para la comisin del hecho. Tampoco
existe una ejecucin comn. Porque el autor de la mesa de
despacho no tiene la ms mnima participacin en la in-
mediata realizacin del tipo. La mayora de las veces ni si-
quiera conoce al ejecutor. Sobre todo, no hay una colabo-
racin con reparto de trabajo mediante aportaciones al
hecho entrelazadas, lo que comnmente se considera co-
mo el criterio central de la coautora. Tampoco se aprecia
en el dominio de la organizacin una unin recproca de
cmplices que colaboran al mismo nivel, que es caracte-
rstica de la coautora.
Pero tambin con acierto tiene que excluirse una induc-
cin
9
. Y es que la situacin descrita mediante el dominio
de organizacin tiene una circunstancia en comn con la
induccin, a saber, que el hombre de atrs provoca al que
ejecuta inmediatamente al hecho. Pero el peso objetivo de
las contribuciones al hecho est repartido de modo inver-
so en la induccin y en el dominio de organizacin. El in-
ductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que ac-
ta inmediatamente la decisin acerca de si y cmo ser
ejecutado el hecho. Por el contrario, en una organizacin
delictiva el hombre de atrs en la palanca de mando del
poder toma la determinante decisin acerca de si el hecho
debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmedia-
tamente casi siempre llega slo casualmente a la concreta
situacin de accin. ste no puede cambiar ya nada esen-
cial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a
lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un re-
chazo de la orden no servira de nada a la vctima porque
las condiciones del marco de organizacin aseguran habi-
tualmente la ejecucin de una orden tambin en este caso.
Esta divergencia en el reparto de poder prohbe equiparar
al hombre de atrs de una organizacin delictiva con el in-
ductor.
III. Cmo se puede fundamentar una autora me-
diata en los casos de dominio de la organizacin?
La aceptacin de una autora mediata propuesta por m,
sigue, pues, siendo tambin dominante en la discusin
cientfica. Cito entre la doctrina alemana slo dos autores
de los ms importantes Comentarios al Cdigo penal ale-
mn. HEINE
10
destaca que, en tanto se trata de aparatos
organizados de poder desvinculados del ordenamiento ju-
rdico, pudiera en gran medida estar asegurada la auto-
ra mediata. Y JOECKS declara
11
: El dominio del he-
cho en virtud de aparatos organizados de poder aparece
como tercera forma independiente de la autora mediata.
Es el prototipo de una situacin del autor detrs del au-
tor y ha sido reconocido ampliamente en la doctrina y la
jurisprudencia. Slo algunas voces se muestran contrarias
a esta construccin, rechazndola. Tambin las tres mono-
grafas sobre el tema existentes entretanto en Alemania de
Langneff (2000),
12
Schlsser (2004)
13
y Urban (2004)
14
,
D o c t r i n a
243
7 Un libro colectivo editado por FERR OLIV/ANARTE BORRALLO (Huelva, 1999) sobre Delincuencia organizada contiene,
junto a un artculo mo al respecto, otros tres artculos sobre el tema (FERR OLIV, pgs. 85 y ss.; FIGUEIREDO DIAS, pgs. 99
y ss.; MUOZ CONDE, pgs. 151 y ss.). Tambin en el libro editado por C. LASCANO, Argentina, 2001, Nuevas formulaciones en
las Ciencias Penales se encuentran tres artculos que se ocupan del dominio de organizacin (DONNA, pgs. 295 y ss.; GARCA
VITOR, pgs. 327 y ss.; LASCANO, pgs. 349 y ss.).
8 A favor de la coautora, BAUMANN/WEBER/MITSCH, Allgemeiner Teil, 11 ed., 2003, 29, marg. 147; JAKOBS, Allgemeiner
Teil, 2 ed., 1991, 21/103 con nota 190, 191; el mismo; NStZ 1995, pg. 27; JESCHECK/WEIGEND, Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996,
pg. 670; Otto, Grundkurs Allgemeiner Teil, 7 ed., 2004, 21, marg. 92; el mismo; Tterschaft kraft organisatorischen Machtappa-
rates, Jura 2001, pgs. 753 y ss.
9 Los principales representantes actuales de la solucin de la induccin en Alemania son: RENZIKOWSKI, Restriktiver Tterbe-
griff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pgs. 87 y ss.; HERZBERG, Mittelbare Tterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen,
en: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen Organisationen des
Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, pgs. 33 y ss., rplica de ROXIN, ob. cit, pgs. 55 y s.; dplica de HERZBERG,
ob. cit., pgs. 57 y ss.
10 SCHNKE/SCHRDER/CRAMER/HEINE, StGB, 26. ed., 2001, 25, marg. 25 a.
11 JOECKS, Mnchener Kommentar, 2003, 25, marg. 123.
12 LANGNEFF, Die Beteiligtenstrafbarkeit von Hintermnnern innerhalb von Organisationsstrukturen bei vollverantwortlich han-
delndem Werkzeug, 2000.
244
con todas sus discrepancias en particular, parten, sin em-
bargo, de modo coincidente, de la aceptacin de autora
mediata en los casos de dominio de organizacin. De la
bibliografa espaola cito slo la representativa afirma-
cin de nuestro distinguido anfitrin. MUOZ CONDE
15
afirma que el dominio de la organizacin se debera con-
siderar hoy como un afianzado pilar fundamental de la
teora de la autora mediata.
Pero, cmo se puede fundamentar en realidad la auto-
ra mediata? Los que se oponen a esta figura jurdica de-
fienden casi siempre la solucin de la coautora o la in-
duccin no por su fuerza de conviccin, sino como una
especie de recurso de urgencia. Eligen esta salida porque
creen que la aceptacin de una autora mediata choca con-
tra un principio irrefutable de la teora de la autora.
Este principio se basa en la aceptacin de que no puede
haber un autor mediato detrs de un autor plenamente res-
ponsable. Si el que acta inmediatamente esto es, por
ejemplo, el asesino del campo de concentracin o el sol-
dado del Muro como poseedor del dominio del hecho es
plenamente responsable de su conducta y considerado res-
ponsable como autor, sera impensable atribuir simultne-
amente al hombre de atrs el dominio del hecho. En este
sentido, un autor detrs del autor [Tter hinter dem T-
ter] sera una construccin jurdica irrealizable. sta es
una idea seductora. Sin embargo, se apoya en tres errores,
cuyo conocimiento abre el camino a una slida funda-
mentacin de la autora mediata.
En primer lugar, el instrumento que posibilita al hom-
bre de atrs la ejecucin de sus rdenes, no es slo y ni si-
quiera mayoritariamente aquel que con sus propias manos
ocasiona la muerte de la vctima. El verdadero instrumen-
to es ms bien el aparato como tal. ste est compuesto
por una pluralidad de personas, que estn integradas en
estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas fun-
ciones relativas a la organizacin y cuyo entramado ase-
gura al hombre de atrs el dominio sobre el resultado. El
que acta individualmente no desempea un papel decisi-
vo para el actuar de la organizacin porque puede dispo-
ner sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se
les pide.
En segundo lugar, de esta visin de las cosas se deriva
que el ejecutor y el hombre de atrs poseen distintas for-
mas de dominio del hecho, que no se excluyen mutua-
mente. Quien mata a la vctima con sus propias manos,
ejerce el por m denominado dominio de accin [Hand-
lungsherrschaft], es decir, un dominio que se deriva de la
consumacin de un determinado acto del hecho. El hom-
bre de atrs tiene, en cambio, el dominio de organizacin,
es decir, una posibilidad de influir, que asegura la produc-
cin del resultado sin ejecucin del hecho de propia mano
a travs del aparato de poder que est a su disposicin. Es-
ta seguridad de resultado fundamenta el dominio del he-
cho. Se diferencia del dominio de la accin del ejecutor,
pero puede, sin ms, coexistir con l.
En tercer lugar, de las circunstancias mencionadas ante-
riormente se puede obtener una conclusin fundamental,
que hace plausible una autora mediata. No se puede de-
ducir autora y dominio del hecho a partir de cualesquiera
dficits del instrumento, como existen, por cierto, en el
dominio mediante coaccin y error [del instrumento] sino
que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la
posicin del autor en todo el suceso. Esto significa en el
caso concreto de la direccin de la organizacin que el do-
minio del hecho del hombre de atrs se basa en que pue-
de a travs del aparato que est a su disposicin producir
el resultado con mayor seguridad que incluso en el su-
puesto de dominio mediante coaccin y error, que son re-
conocidos casi unnimemente como casos de autora me-
diata. Esto ya lo ha contemplado el Tribunal Supremo
Federal alemn cuando sobre el dominio de la organiza-
cin declara
16
: ... en el empleo de instrumentos con error
o incapaces de culpabilidad son frecuentes configuracio-
nes de casos en las cuales el autor mediato tiene la apari-
cin del resultado mucho menos en su mano que en casos
del tipo descrito .
IV. Las condiciones del dominio de organizacin
Por consiguiente, si se reconoce el dominio de organi-
zacin [Organisationsherrschaft] como una forma inde-
pendiente de autora mediata, queda la cuestin acerca de
sobre qu condiciones en particular se fundamenta este
dominio. sta plantea mltiples puntos de discusin. Se-
gn el estado actual de mi razonamiento, son cuatro los
factores a los que se puede atribuir el dominio del hecho
de los hombres de atrs.
1. Poder de mando [Anordnungsgewalt]
Autor mediato slo puede ser quien dentro de una orga-
nizacin rgidamente dirigida tiene autoridad para dar r-
denes y la ejerce para causar realizaciones del tipo. El co-
mandante de un campo de concentracin nazi era, por
tanto, autor mediato de los asesinatos ordenados por l,
aunque l mismo actuara por indicacin de cargos supe-
riores. De ah que puedan encontrarse en los distintos ni-
veles de la jerarqua de mando varios autores mediatos en
Revista Penal
El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata
13 SCHLSSER, Soziale Tatherrschaft. Ein Beitrag zur Frage der Tterschaft in organisatorischen Machtapparaten, 2004.
14 URBAN, Mittelbare Tterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004.
15 MUOZ CONDE, Willensherrschaft im Rahmen nichtrechtsgelster Organisationen?, Festschrift fr Roxin, 2001, pgs. 609 y
ss. (611).
16 BGHSt 40, pg. 236 y s.
cadena. Por el contrario, el personal de servicio en un
Campo de Concentracin semejante slo puede ser casti-
gado por complicidad [Beihilfe] si de verdad ha promovi-
do conscientemente los delitos mediante cualesquiera ac-
ciones, pero no ha ordenado personalmente homicidios y
tampoco ha cooperado en su ejecucin.
2. La desvinculacin del ordenamiento jurdico
[Rechtsgelstheit] del aparato de poder
Desde el principio he postulado la desvinculacin del
ordenamiento jurdico [Rechtsgelstheit] del aparato de
poder como condicin indispensable del dominio de orga-
nizacin. Esta exigencia es discutida incluso entre los par-
tidarios de mi teora
17
y puesta en duda tambin por
MUOZ CONDE
18
. No obstante, pienso que hay que
mantenerse en esta exigencia si se eliminan los puntos cr-
ticos trados a la discusin mediante las dos aclaraciones
siguientes.
En primer lugar, el aparato de poder tiene que haberse
desvinculado del Derecho no en toda relacin, sino slo
en el marco de los tipos penales realizados por l. Las me-
didas de la RDAe incluso del Estado nacionalsocialista se
han movido en muchos campos dentro de un Derecho vi-
gente perfectamente vlido; pero cuando de lo que se tra-
ta es de valorar acciones como la de impedir la huida de
la Repblica Democrtica Alemana disparando contra los
que pretendan saltar el Muro de Berln o, por citar slo
el caso ms terrible, la llamada solucin final de la cues-
tin juda, entonces se trata de actividades completamen-
te desvinculadas del Derecho. Y esta desvinculacin al
Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la manera
como se juzgue el sistema poltico anterior, sino de la ac-
tual valoracin jurdica. Los asesinatos en el Muro de Ber-
ln fueron, por tanto, acciones desvinculadas del Derecho,
aunque la Jefatura del Estado de la RDA debi de haber
tenido otra opinin al respecto. Por supuesto, entonces los
asesinatos en masa del rgimen nazi tambin habran sido
hechos desvinculados del Derecho si la Jefatura del Esta-
do de entonces los hubiera ordenado no mediante rdenes
secretas sino legalmente.
Pero sobre la base de estas dos aclaraciones es eviden-
te que la desvinculacin al Derecho del aparato organiza-
do de poder es una condicin necesaria para el dominio
del hecho de los hombres de atrs. Si, por ejemplo, el ho-
micidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohibido
de modo general y hubiese sido slo el resultado de rde-
nes de funcionarios no autorizados, tales hechos habran
sido de ese modo acciones individuales y tratados confor-
me a las reglas de la induccin y la autora. El soldado de
frontera hubiera podido entonces desobedecer tambin en
cualquier momento apelando a la legislacin de la RDAy,
en otros casos, a la praxis correspondiente a sta. Lo mis-
mo es vlido para las acciones de exterminio masivo lle-
vadas a cabo por los nazis, a las que no se hubiese podido
llegar nunca si se hubiera tratado slo de extralimitaciones
de individuos y no de un gran aparato que hubiese traba-
jado con este objetivo sistemticamente y con todos sus
componentes. El sistema (o sea, el sistema parcial de un
Estado) tiene, por tanto, que trabajar delictivamente como
un todo (desvinculado del Derecho) [rechtsgelst] si la
seguridad del resultado que fundamenta una autora me-
diata debe atribuirse a las instrucciones de los hombres de
atrs.
3. La fungibilidad del ejecutor inmediato
Tambin la fungibilidad, esto es, la sustituibilidad de
los que en el actuar delictivo de aparatos organizados de
poder ejecutan el ltimo acto parcial que realiza el tipo,
fue siempre para m una caracterstica esencial del domi-
nio de la organizacin. La ejecucin de rdenes del hom-
bre de atrs sta era mi tesis se asegura, en gran parte,
precisamente porque muchos ejecutores potenciales estn
disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un in-
dividuo no puede impedir la realizacin del tipo. Tambin
este criterio ha comenzado a ser criticado en la discusin
ms reciente. Trato, en lo que sigue, las tres objeciones
ms importantes.
RENZIKOWSKI
19
me reconoce sin ms una posibili-
dad garantizada de produccin del resultado en virtud de
la intercambiabilidad del que acta inmediatamente. Pero
me objeta que hipotticas acciones de terceros, es decir,
la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no pueden
fundamentar un control del que acta de hecho. Este ar-
gumento es acertado si se estima como instrumento slo
al ejecutor en la situacin concreta. Pero ya he expuesto
que una visin individualista as, que reduce el suceso a
una relacin entre dos personas, no se corresponde con la
esencia del dominio de organizacin. El instrumento es la
organizacin y, para su eficaz funcionamiento, la presen-
cia de muchos posibles ejecutores no es una hiptesis, si-
no una realidad que asegura el resultado.
SCHROEDER
20
ha formulado la otra objecin en el
sentido de que especialistas imprescindibles no son inter-
cambiables como ejecutores, pero, sin embargo, los hom-
bres de atrs son autores mediatos. No obstante, con ello
se abandona el mbito del dominio de la organizacin, que
D o c t r i n a
245
17 Contra este criterio, sobre todo, AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, Golt-
dammers Archiv fr Strafrecht, 1998, pgs. 226 y ss. (241 ss.). Cfr. sobre ello mi discusin con Ambos en: Festschrift fr Grnwald,
1999, pgs. 556 ss.
18 MUOZ CONDE, como en nota a pie 15, pgs. 612 y ss.
19 RENZIKOWSKI, como en nota a pie 9, pg. 89.
20 SCHROEDER, Der Tter hinter dem Tter, 1965, pg. 168.
246
se ajusta al automatismo descrito y, por regla general,
tambin a una pluralidad de delitos que se desarrollan se-
gn el mismo esquema. Cuando un servicio secreto tiene
que reclutar un especialista, ya que slo l es el que est
en condiciones de realizar un determinado delito, no pue-
de desarrollarse desde un principio el modo de obrar es-
pecfico de la organizacin. Tambin un autor individual
puede contratar un hombre as. Por tanto, existe slo una
induccin mientras no se ejerza una presin coactiva rele-
vante conforme al 35.
Sin embargo, con ello slo se demuestra que no todos
los delitos provocados por una organizacin delictiva fun-
damentan eo ipso una autora mediata de los que ordenan.
Pero esto tampoco lo he sostenido nunca. Si por escoger
un ejemplo prctico una organizacin criminal, con base
comercial y sin coaccin alguna, encarga pasaportes falsi-
ficados en un taller especializado en ello, pero no perte-
neciente a la organizacin, esto no es entonces una auto-
ra mediata, sino una induccin a la falsificacin de
documentos. Pero el significado de la fungibilidad del eje-
cutor para la autora mediata en el marco de los aparatos
organizados de poder no resulta relativizado por ello, sino
subrayado.
Finalmente, se hace valer contra el criterio de fungibili-
dad que el ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a
la vctima y dejarla escapar, de tal modo que entonces ten-
dra el dominio exclusivo sobre la realizacin del resulta-
do y no podra hablarse de fungibilidad
21
. Sin embargo, en
los asesinatos en masa en los campos de concentracin,
que tuve presentes en primer trmino en el desarrollo del
dominio de organizacin, el individuo que obedece la or-
den apenas habr tenido alguna vez la posibilidad de im-
pedir la muerte de las vctimas mediante negativa o inac-
tividad. En los soldados que vigilaban el Muro, a los que
HERZBERG tambin recurre como ejemplo, parece, a
primera vista, de otra manera
22
. No hubiera podido el
soldado en la frontera sencillamente errar el tiro o mirar
para otro lado? Pero tampoco es as, por regla general, en
tales situaciones, ya que si un rgimen toma medidas de
organizacin, que deben, en caso necesario, impedir una
huida de la Repblica mediante el disparo a los fugiti-
vos, esto no puede suceder de manera que deje pasar a los
que huyen con permiso, sin trabas e inadvertidos. Esto no
sera una organizacin apta para funcionar. Ms bien se
tiene que crear un sistema de vigilancia de puestos rec-
proca, como existi tambin en la RDA. Si, entonces, y
puesto que los disparos finalmente dependieron del ac-
tuar de pocos soldados, y a pesar de ello alguna huida tu-
vo xito por la inactividad saboteadora de los soldados de
frontera quedara por aclarar si un caso as ha ocurrido
alguna vez, esto fue, desde la perspectiva de los que tie-
nen el poder, un fracaso de la organizacin, una avera.
Pero un fallo as es en una organizacin delictiva mu-
cho ms raro que en el empleo de un instrumento no cul-
pable o que acta por error, en el que nadie pone en duda
la existencia de una autora mediata por el hecho de que la
tentativa pueda fracasar en el caso particular. Sin embar-
go, una comparacin de los asesinatos en masa de los na-
zis con los casos de los soldados del Muro muestra que la
fungibilidad en las organizaciones puede estar configura-
da en distinta medida, de modo que es recomendable no
apoyar exclusivamente la autora mediata en este criterio.
Quiero, por este motivo, completar an en otro punto las
circunstancias que fundamentan el dominio:
4. La considerablemente elevada disponibilidad al he-
cho del ejecutor
Con los criterios del poder de mando, la desvinculacin
al Derecho y la fungibilidad tampoco se han designado to-
dava exhaustivamente de modo distinto a como origi-
nalmente haba credo las circunstancias sobre las que se
apoya el dominio del hecho [Tatherrschaft] de los hom-
bres de atrs [Hintermnner]. Hay que aadir todava fac-
tores que en sus consecuencias califico como disponibi-
lidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada.
Este elemento se asemeja a los conceptos con los cua-
les SCHROEDER
23
y HEINRICH
24
intentan explicar la
autora mediata en organizaciones delictivas. Schroeder
habla de una disposicin condicionada a actuar
25
y
Heinrich de una inclinacin al hecho tpica de la organi-
zacin por parte del ejecutor. Tambin el Tribunal Supre-
mo Federal alemn menciona acaso influido por Schroe-
der entre los argumentos para la autora mediata de los
hombres de atrs en organizaciones delictivas la disponi-
bilidad incondicional del que acta inmediatamente para
realizar el tipo
26
. Tales circunstancias no pueden funda-
mentar control alguno del que acta inmediatamente por-
Revista Penal
El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata
21 Como en nota a pie 9, pgs. 37 y ss.
22 LANGNEFF, como en nota a pie 12, pgs. 151 y s., que acepta el criterio de la fungibilidad, rechaza, pues, tambin aqu una
autora mediata.
23 SCHROEDER, como en nota a pie 20, pg. 150.
24 M. HEINRICH, Rechtsgutszugriff und Entscheidungstrgerschaft, 2002, pgs. 271 y ss. (273).
25 El Tribunal Supremo Federal alemn [BGH] habla, sin embargo, de disponibilidad incondicional [unbedingte Bereitschaft],
mientras que SCHROEDER alude a la determinacin a actuar condicionada [bedingter Tatentschluss]. Pero Schroeder puntuali-
za, con acierto, que con esta condicionalidad se ha referido solamente a la todava pendiente puesta en funcionamiento de la ya
por lo dems fija determinacin para actuar, para la que basta, en particular, la seal del hombre de atrs para entrar en accin
(JR 1995, pg. 179).
26 BGHSt 40, pg. 236.
que incluso por muy dispuesto, decidido o inclinado
al hecho que pueda estar, esto no cambia en absoluto la
libertad responsable de su actuar. Distinto es, sin embar-
go, que se comprendan tales posturas como elementos de
la manera de obrar especfica de una organizacin delicti-
va. Entonces no slo resultan decisivos para la aceptacin
de autora mediata, sino que constituyen, al fin y al cabo,
junto a los tres factores ya citados por m, un aspecto del
dominio de organizacin. Por qu esto es as no lo han ex-
plicado ms detalladamente ni los autores citados ni el
Tribunal Supremo Federal alemn. Por este motivo, se ex-
pondr brevemente en lo que sigue en qu sentido entien-
do el criterio de la considerablemente elevada disponibi-
lidad al hecho como componente del dominio de
organizacin.
Parto de que aquel que en un aparato organizado de po-
der desvinculado del derecho lleva a cabo el ltimo acto
que realiza el tipo, tiene una posicin distinta a un autor
individual que se tiene que desenvolver por s mismo.
Aqul se halla sometido a numerosas influencias especfi-
cas de la organizacin, que, a decir verdad, en modo algu-
no excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embar-
go, ms preparado para el hecho que otros potenciales
delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la
probabilidad de xito de una orden y contribuyen al do-
minio del hecho de los hombres de atrs.
Son mltiples y, en parte, incluso muy distintas cir-
cunstancias, las que desempean aqu un papel
27
. La per-
tenencia a la organizacin suscita ya como tal una tenden-
cia a la adaptacin. Se espera que los miembros
individuales se integren. Esto puede conducir a una parti-
cipacin irreflexiva en acciones que nunca se le ocurrir-
an a un individuo no integrado en una organizacin as.
Pero un fenmeno tpico de la organizacin es tambin un
empeo excesivo en prestar servicio, sea por arribismo,
sea por afn de notoriedad, por ofuscacin ideolgica o
tambin a causa de impulsos criminales sdicos o de otro
tipo, a los que el miembro de una organizacin tal cree po-
der ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una parti-
cipacin de miembros tambin interiormente ms bien
contrarios como consecuencia de la resignada reflexin:
Si no lo hago yo, lo hace de todas formas otro. Final-
mente, se encuentran tambin supuestos, que incluso no
fundamentan un dominio de la coaccin o del error de los
hombres de atrs, pero que se aproximan un poco ms a
tales situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden
teme, por ejemplo, en caso de negativa, la prdida de su
puesto, el menosprecio de sus colegas u otros perjuicios
sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el
carcter injusto de su actuacin, con la impunidad, ya que
despus de todo su conducta est ordenada por los de
arriba.
Todos estos factores que aparecen mezclados de diver-
sas formas, que no excluyen la culpabilidad [Schuld] y
responsabilidad [Verantwortlichkeit] del que acta inme-
diatamente, disminuyen tambin su medida slo un poco
e incluso la elevan en algunas manifestaciones, coinciden,
sin embargo, en un punto: conducen a una disposicin al
hecho de los miembros condicionada a la organizacin
que, junto a su intercambiabilidad para los hombres de
atrs, es un elemento esencial de la seguridad con la que
pueden confiar en la ejecucin de sus rdenes.
V. Son las reglas del dominio de la organizacin
trasladables a delitos en empresas?
Con lo expuesto hasta ahora se han descrito con bastan-
te exactitud las condiciones para una autora mediata en
virtud de aparatos organizados de poder. He demostrado
mis tesis en los casos de la criminalidad de Estado. La fi-
gura jurdica del dominio de la organizacin puede, asi-
mismo, ser aplicada tambin, por ejemplo, a actividades
terroristas y determinadas formas de aparicin de la cri-
minalidad organizada, en tanto se den sus condiciones en
cada caso particular.
Pero se puede de este modo declarar autores mediatos
tambin a los superiores de empresas, si inducen a los em-
pleados de su negocio a cometer delitos? El Tribunal Su-
premo alemn sostiene esta opinin. Ha afirmado ya en la
sentencia sobre el Consejo de Seguridad Nacional de la
RDA
28
: Tambin el problema de la responsabilidad en el
funcionamiento de empresas se puede solucionar as, y
ha procedido, asimismo, de este modo en una serie de sen-
tencias posteriores
29
.
Pero aqu no se puede fundamentar una autora media-
ta de superiores apoyada en las reglas del dominio de or-
ganizacin, que inducen a cometer delitos a los emplea-
dos. De las cuatro condiciones del dominio de la
organizacin faltan, generalmente, al menos tres: las em-
presas no trabajan por regla general desvinculadas del De-
recho, en tanto no se proponen desde un principio activi-
dades criminales. Falta tambin la intercambiabilidad
[Austauschbarkeit] de los que estn dispuestos a acciones
criminales. Ytampoco se puede hablar de una disponibili-
dad al hecho considerablemente elevada de los miembros
de la empresa porque, como muestra la realidad, la comi-
sin de delitos econmicos y contra el medio ambiente
lleva consigo un considerable riesgo de punibilidad y tam-
bin el riesgo de la prdida del puesto en la empresa. Una
autora mediata en virtud del dominio de la organizacin
D o c t r i n a
247
27 Acepto en lo que sigue, parcialmente, sugerencias de las nuevas monografas de SCHLSSER y URBAN (cfr. notas al pie 13
y 14).
28 BGHSt 40, pg. 237.
29 Cfr. sobre esto, ms detalladamente, Roxin, Die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme in der hchstrichterlichen Rechts-
prechung, en: Roxin/Widmaier (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, 2000, pgs. 177 ss. (192 y ss.).
248
es, pues, tambin en la doctrina alemana, rechazada en ta-
les casos de modo absolutamente mayoritario.
Por otro lado, no se puede desconocer que hay una ne-
cesidad poltico-criminal de castigar como autores a car-
gos directivos que proponen, promueven o, incluso, slo
permiten acciones criminales en sus empresas. MUOZ
CONDE
30
y SCHNEMANN
31
, dos colegas que me son
especialmente cercanos, quieren, por este motivo, aceptar
en tales casos, de modo distinto al mbito de la restante
criminalidad, una coautora entre personas de direccin y
de ejecucin. Pero los argumentos que he hecho valer con-
tra una coautora en el mbito del dominio de la organiza-
cin [Organisationsherrschaft] son vlidos en gran parte
tambin aqu, de modo que una solucin as me parece
problemtica.
Me resulta ms adecuado recurrir a la figura jurdica
por m desarrollada de los delitos consistentes en la in-
fraccin de un deber [Pflichtdelikte] y, con su ayuda,
fundamentar una autora de los cargos directivos, en
tanto se les atribuya una posicin de garante para la sal-
vaguarda de la legalidad [Garantenstellung zur Wah-
rung der Legalitt] de las acciones de la empresa. Tene-
mos ya hoy para los delitos de funcionarios
[Amtsdelikte] un precepto as en el Cdigo Penal ale-
mn. En el 357 se dice: Un superior que induce a sus
subordinados a un hecho antijurdico en el ejercicio del
cargo... o intenta inducir o permite que suceda un hecho
antijurdico tal de sus subordinados, ha incurrido en la
pena prevista para este hecho antijurdico. Esta norma
pudiera aplicarse a superiores autorizados para dar r-
denes en empresas. Para ello hay ya propuestas de TIE-
DEMANN
32
y BOTTKE
33
, y tambin el proyecto de un
Corpus Juris para la proteccin de los intereses finan-
cieros de la UE contiene en el Art. 13 una regulacin
as: Si se comete un delito por cuenta de una empresa
por una persona, que est bajo la autoridad del director
de la empresa o de otra provista de poder de decisin o
control en la empresa, el director de la empresa o el en-
cargado de la decisin o control es tambin penalmente
responsable, si tuvo conocimiento de la comisin del
delito, dio orden para su comisin, dej que el delito su-
cediera u omiti las medidas de control necesarias. To-
dos estos esfuerzos muestran que el dominio de la vo-
luntad en virtud de aparatos organizados de poder no es
una figura jurdica adecuada para superar los problemas
que aqu existen.
Debera, naturalmente, reflexionarse ms a fondo
acerca de cmo debiera ser en concreto una regulacin
penal de la responsabilidad de cargos directivos en la
empresa. Pero ste es el tema de otra conferencia.
Revista Penal
El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata
30 MUOZ CONDE, como en nota a pie 15, pgs. 620 y ss.
31 SCHNEMANN, Unternehmenskriminalitt, en: Roxin/Widmaier (Hrsg.), como en nota a pie 29, pgs. 621 y ss. (628 y ss.).
32 TIEDEMANN, Die Regelung von Tterschaft und Teilnahme im europischen Strafrecht, en: Festschrift fr Nishihara, 1998,
pgs. 496 ss.
33 BOTTKE, Tterschaft und Teilnahme im deutschen Wirtschaftskriminalrecht de lege lata y de lege ferenda, Juristische Schu-
lung, 2002, pgs. 320 y ss. (324).