DEFENSA POSESORIA

Capitulo I
EVOLUCIN HISTRICA DE LA PROTECCIN POSESORIA
El concepto de posesin como hecho, con prescindencia del derecho y su proteccin
mediante los interdictos y las acciones posesorias es el resultado de una larga evolucin del
Derecho, especialmente del procesal, desde Roma hasta la actualidad [1] .
Desde ya dejamos constancia que para la doctrina y legislacin predominantes, las nicas acciones
posesorias son los interdictos. Nuestro ordenamiento jurdico, en cambio, distingue entre acciones
interdictales , con las que se tutela la posesin como hecho, con prescindencia del derecho, y
acciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesin.
1. EL PROCESO CIVIL ROMANO
El proceso civil romano pas por tres etapas: 1) En la monarqua rigi las legis actiones
(acciones de la ley); 2) Durante la repblica, imper el procedimiento formulario ; y 3) En el
imperio, se establece el procedimiento extraordinario (la cognitio extra ordinem ).
1.1. EL PROCESO LEGIS ACTIONES (ACCIONES DE LA LEY)
Con la expresin legis actio se caracteriza al antiguo proceso. Actio e agere , en la
concepcin clsica, aluden a un especfico modo de actuar, segn reglas y ritos predeterminados. En
la legis actiones , la actio identifica a los antiguos actos procsales y su formalismo, que puede
consistir en la recitacin de palabras solemnes o en el cumplimiento de gestos rituales. No refleja
solamente la iniciativa del actor, sino la compleja actividad desenvuelta por las partes y por el
magistrado. Legis actio significa " modus agendi ", o sea el esquema procesal configurado por las
mores, la jurisprudencia sentada por el pontfice y por la ley, especialmente la ley de las XII tablas.
Las legis actiones fueron: La legis actio sacramento que tena dos formas in rem e in
personam ; la manus iniectio ; la pignoris capio ; la legis actio per iudicis arbitrive postulationem ;
la legis actio per condictionem ; agere per sponsionem ; confessio in iure y denegatio actionis .
El proceso por legis actiones se desarrolla en dos fases: 1) La in iure que se desarrolla ante
el magistrado que dicta una orden o prohibicin; y 2) La fase del in iudicio ante el juez, quien dicta
una sentencia.
La fase in iure del proceso por legis actiones concluye con la litis contestatio , por la que los
contendientes fijan los lmites de la controversia para su prosecucin en la fase in iudicio . La fase in
iudicio termina con la sentencia dictada con sujecin a los trminos de la controversia establecida in
iure .
1.2. EL PROCESO FORMULARIO
El proceso formulario constituye la piedra terminal de la fase arcaica del Derecho romano,
vinculada a la primitiva estructura orgnica de la civitas . En el ao 242 a.C. fue instituido el Praetor
Peregrinus competente en las controversias entre extranjeros o entre ciudadanos y extranjeros. El
pretor no poda utilizar el procedimiento de la legis actiones reservado a los ciudadanos romanos.
Pero la vinculacin del proceso formulario a la actividad del praetor peregrinus no excluye que ya
precedentemente el praetor urbanus , magistratura introducida en el 367 a.C. para el ejercicio de la
iurisdictio entre los ciudadanos, haba iniciado el uso de frmulas, cuando tena que dirimir
controversias en las cuales al menos una de las partes era extranjera o cuando se refera a materias
extraas a las previstas en los formularios de las legis actiones .
La lex Aebutia (del ao 130 a.C. o quiz de la primera mitad del II siglo) y la lex Iulia
(promulgada en el 17 a.C.), regularon el proceso formulario. Gayo sostiene que la reforma procesal
se produce debido a que las legis actiones haban devenido odiosas por su excesivo formalismo. A
partir de entonces, slo en dos casos se admita recurrir a las legis actiones : En el caso de daos y
cuando el proceso debe desarrollarse ante el tribunal de los centumviri (el antiguo Tribunal de los
Ciento). En efecto, cuando se debe comparecer ante los centumviri se celebra primero una legis actio
sacramento (juramento) ante el pretor urbano o peregrino.
Las partes de la frmula son cuatro: demonstratio (exposicin de los hechos), intentio
(pretensin del actor), adiudicatio (se faculta al juez a adjudicar la cosa a alguno de los litigantes
cuando se trataba de procesos sobre divisin de herencias, de poner fin al condominio, de deslinde
entre vecinos), condemnatio (conferimiento al juez de la potestad de condenar o absolver).
Transcribamos algunas frmulas:
Frmula de la actio certae creditae pecuniae :
"( Titius ) iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia dare
oportere, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertiorum X milia condamnato, si non paret
absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que Numerio Negidio deba dar a Aulo Agerio diez mil
sestercios, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulio Agerio diez mil sestercios, si no
resulta absuelto).
1. ) Frmula de la rei vindicatio :

"( Titius ) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Agerii esse ex iure
Quiritium, neque is fundus a Numerium Negidio Aulo Agerio arbitratu iudicis restituatur,
quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemnato, si
non paret absolvito " (Ticio sea el juez. Si resulta que el fundo capenate, que es objeto del
juicio, pertenezca a Aulio Agerio por disposicin del derecho Quiritario y tal fundo no ha
sido restituido por Numerio Negidio a Aulo Agerio luego de la invocacin del juez, el juez
condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero igual al valor que
tendr la cosa al momento de la sentencia).
2. ) Frmula de la actio empti :

"( Titius ) iudex esto. Quod Aulus Agerius a Numerio Negidio hominem Sticum Emit quo de
agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide
bona, eius iudex Numerium Negiium Aulo Agerio condemnato, si no paret absolvito" (Ticio
sea el juez. Como Aulo Agerio ha comprado de Numerio Negidio al esclavo Stico, que es
objeto del juicio, el juez condene a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de
dinero igual a la cantidad que Numero Negidio deba dar o hacer a favor de Aulo Agerio
segn buena fe, si la demanda no resulta fundada lo absuelva).
En el proceso formulario, la iurisdictio del magistrado comprende tres poderes -que el
magistrado ejercitaba discrecionalmente mediante el decreto con el cual concede la frmula- descrito
por la jurisprudencia como dare iudicium , que significa conceder la tutela procesal, dare iudicem ,
o sea proceder a la designacin del juez, y iudicare iubere , es deceir, la orden dirigida al juez para
que pronunciar la sentencia. La fase in iure del proceso formulario se inicia con la comparecencia de
las partes ante el magistrado y termina con la litis contestatio , con cuya conclusin se pasa a la fase
in iudicio . Para que sea posible el juicio es necesario fijar los extremos de la controversia, finalidad
que cumple la litis contestatio , porque fija de modo inmutable y vinculante para las partes la
relacin materia del juicio. Este se desarrollaba oralmente libre de formalidades, sujetndose a las
disposiciones del magistrado, que confera al juez el iussum iudicandi .
El magistrado no sentencia sino se limita a oir a las partes, conferirles la frmula y
remitirles al iudex, quien sentenciaba. Excepcionalmente, amparado en su imperium , puede adoptar
directamente algunas decisiones que tienen eficacia inmediata. Estas decisiones del magistrado,
calificadas como magis imperii quam iurisdictionis , son: los interdictos, la restitutio in integrum y
la stipulationes praetoriae .
1 ) Los interdictos
Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica dictadas por un magistrado con
el fin de mantener el orden jurdico administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad.
Consisten en un mandato emanado del magistrado, posteriormente de los magistrados cum imperio ,
o sea el praetor , el proconsul y el praeses provinciae , con el fin de dirimir determinados intereses
privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar
un determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer) o en un no facere (no
hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a la
decisin del juez.
El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional ( jurisdictio ), el ejercicio
del imperio ( imperium ) por el que daba rdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las
stipulationes praetoriae; la integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesin por
dolo, cautividad o fraude); la missio in possesionem y los interdictos [2] .
En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad (poder de derecho) eran el anverso y
reverso de una misma realidad. Con el interdictum , el pretor daba rdenes o prohibiciones para
poner fin a una controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems, el pretor tambin daba
rdenes o prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum .
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver
relaciones que, por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin.
Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto
prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en prohibitorios, restitutorios y exhibitorios
(Gayo 4,142 " Principalis igitur divisio in eo est, quod aut prohibitoria sunt interdicta aut
restitutoria aut exhibitoria ").
1) Los interdictos prohibitorios de hacer alguna cosa. Por ejemplo, la prohibicin de ejercer
violencia contra el poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o
riveras impidiendo la navegacin. Su formula fue: vim fieri veto o ne facias o ne inmittas .
2) Los interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del estado de hecho relativo a
las condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos de
disturbio. Por ejemplo, disponer la restitucin de un fundo a quien ha sido despojado de l por la
violencia.
3) Los interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de presentar personas o de cosas.
Por ejemplo, exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos sometidos
a su potestad.
Otra clasificacin es la que distingue en los interdictos simplicia y los interdictos duplicia (
duplex ): simple es el interdicto en cual un contendiente tiene la calidad de actor y el adversario la
calidad de demandado (alter actor, alter reus est), como los interdictos restitutorios y exhibitorios;
dobles ( duplex ), por el contrario, son los interdictos en los cuales las partes se colocan en un mismo
plano, porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o recuperar la
posesin perdida. Se desconoce los orgenes de la posesin y las defensas de las mismas por medio
de los interdictos. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con cuyo fin acuerda a los
ciudadanos los interdictos posesorios , es decir, los interdictos son medidas policiales tendientes a
asegurar el orden en la ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo
, en tanto que su alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin
que se disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter de judicia
duplicia del interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no
podan alegar posesin.
Se distingui el interdicto destinado a conservar la posesin (denominado interdicta
retinendae possessionis ) del tendiente a recobrar la posesin prdida por violencia (llamado
interdicta recuperandae possessionis ).
1) Los interdicta retinendae possessionis o acciones para conservar la posesin, son dos: el
uti possidetis y el utrubi .
a) El interdicto uti possidetis protege la posesin de casas y fundos a condicin de que no sea
viciosa respecto del adversario, es decir, cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del
contrario, nec vi nec clam nec precario . El que despojaba a un anterior poseedor nec vi nec clam nec
precario , tena a su favor la excepcin de posesin viciosa. No se exige que sea justo o injusto
respecto a cualquier tercero. El vencedor consigue la cesacin de las perturbaciones y la reparacin
de daos. Era anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado la cosa por
violencia, en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de
quien, a su vez, haba sufrido un despojo anterior.
b) El interdicto utrubi, originariamente protegi a los esclavos, pero luego se extendi a
todos los muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano a otra, debido a
eventualidades naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida no al
poseedor actual, sino al que haba posedo ( nec vi, nec clam, nec precario ) por ms tiempo en el
ao anterior al interdicto. Tambin era anual ( maiore parte anni ).
El uti possidetis y el utrubi eran dobles ( duplex ), es decir, que se dirigan a las dos partes,
cada una de ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la vez demandante y
demandado. Por efecto de la prohibicin del pretor, se fijaba la posesin en la persona de uno de los
contendores. Respecto del uti possidetis, Ulpiano (L. 1, D. 4317) y Gayon (148 a 150, 156 a 160)
dicen: Uti nunc possidetis eun fundum, quo de agitur, quod nec vi, nec clam, nec precario alter ab
altero possidetis, ita possideatis, adversus ea vim fieri veto .
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti posssidetis. Se dispuso que solamente
tutelan a quien tiene efectivamente la posesin en el momento de promover el interdicto.
2) Los interdictos recuperandae possessionis tambin son dos: de vi (o unde vi ) y de vi
armata , que tienen por funcin hacer recuperar la posesin a quien ha sido despojado por la
violencia.
El interdictum de vi se concede cuando media expulsin de un inmueble por la violencia
cuando la posesin no fuese viciosa ( nec vi nec clam nex precario ).
El interdictum de vi armata se concede cuando la expulsin se produce por un grupo de
sujetos o por una persona armada, con independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del
peticionante.
En poca de Justiniano el interdictos de vi armata se asimil al interdicto de vi .
El interdicto de vi se concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del
fundo, sino tambin cuando se le impida, por cualquier manera, continuar en la posesin, por
ejemplo, cerrndole el acceso a su fundo. El poseedor obtiene dentro del ao la restitucin de la
posesin y resarcimiento de daos. Despus del ao el invasor responde slo de lo que ha obtenido
con la expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido un ao desde el despojo violento ( vi
deiectus ) se poda interponer la exceptio temporis .
La doctrina tambin refiere como interdictos recuperandae possessionis al interdicto de
precario y al de clandestina possessione .
El interdicto de precario cuando el precarista no restitua la cosa que le fuera confiada. Por
precario se entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la voluntad de
quien la daba. Si el precarista rehusa la restitucin del bien solicitada por el propietario concedente
de la posesin natural o servidumbre, su posesin se convierte en viciosa y procede el interdicto.
El interdictum de clandestina possessione para los casos en que alguien tome la posesin de
un inmueble clandestinamente.
Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est el interdictum
utrubi . En el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de
rapia, as como la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios
posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius
al adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto), valora
la existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o
denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que
ha solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define
cum poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a
ttulo de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para
que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediante sponsio una suma de dinero
fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar
al actor a una stipulatio , para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por
el pretor. Las partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se
difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la
sponsio o aquella prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o
no el precepto interdictal.
Al lado del procedimiento antes descrito se afirma con el transcurso del tiempo, para los
interdictos restitutorios y exhibitorios, el procedimiento per formulam arbitrariam , llamado sin
periculo en cuanto no subsiste para el perdedor el riesgo de pagar una suma de dinero. El
destinatario del interdicto antequam ex iure exeat , o sea antes que se concluya la fase in iure puede
solicitar la designacin de un rbitro que proceda directamente a la verificacin de la situacin de
hecho. En el periodo post clsico romano los interdictos son asimilados a las actiones .
2 ) La restitutio in integrum
Por la restitutio in integrum "causa cognita" , o sea previa indagacin del caso concreto, el
pretor conceda al interesado una actio o una exceptio rescisoria , en virtud de la cual el acto
impugnado se considera como inexistente. Proceda en los casos previstos en el Edicto, por ejemplo,
minora de edad, capitis diminutio , metus .
3 ) Las stipulationes praetoriae
Por las stipulationes praetoriae , el pretor induce a las partes a asumir determinadas tareas
mediante una stipulatio . La finalidad de la stipulatio praetoria era establecer una caucin o garanta
para tutelar una relacin no reconocida por el ius civile o no suficientemente protegida.
1.3. EL PROCESO EXTRAORDINARIO
El procedimiento extraordinario se estableci por Diclesiano, a fines del s. III, durante el
perodo del imperio o perodo del Derecho romano post clsico. Se abolieron las frmulas y la
palabra accin adquiri su significacin actual. Por excepcin se conservaron los interdictos y la
restitutio in integrum (restitucin por entero).
Sealamos como conclusin importante que el Derecho romano fue el que creo a los
interdictos como la ms genuina forma de defensa de la posesin, lo que ha heredado el Derecho
actual. De otro lado, el Derecho romano conceda los interdictos al que posea nec vi nec clam nec
precario , por lo que el demandado tena a su favor la excepcin para poder demostrar el carcter
violento, clandestino o precario de la posesin del demandante. Este modo de defensa interdictal ha
sido abandonado por el Derecho actual que protege a todo poseedor.
2. EL DERECHO CANNICO
En el Derecho cannico se protege la posesin reprimiendo la violencia que los herejes y los
seores feudales haban ejercido contra los obispos despojndolos de su sede y de los bienes de su
iglesia. En el s. IX, mediante las falsas decrtales de Isidorus Mercator, se concedi a los obispos la
exceptio spolii . El remdium spolii aparece como un privilegio de los obispos, actuando como
incidente previo de un proceso criminal; el obispo despojado de su sede o de sus bienes utilizaba una
excepcin de modo que no poda ser juzgado en el snodo mientras no era restituido en su cargo o en
sus bienes.
La exceptio referida a los obispos, por obra de los glosadores, devino en la actio spolii , es
decir de medio defensivo se convirti en medio ofensivo .
La actio polii se extendi a los clrigos y tambin a los laicos vctimas de despojo,
imponindole al juez el deber de reintegrarles en la posesin perdida. Se poda invocar en los juicios
civiles y penales, en los tribunales eclesisticos y en los de Derecho comn. Se aplicaba tanto al
poseedor como al tenedor de la posesin, a los bienes muebles como a los inmuebles, incluso a las
res incorporalis , a los oficios, prevendas, cargos honorficos. Se poda dirigir contra el autor del
despojo (violento o clandestino) y contra terceros adquirentes.
El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de
cuyo ejercicio nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos
de familia, reales, de crdito, etc. [3] .
La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es que extendi la
proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es el sistema
adoptado por nuestro ordenamiento jurdico civil (art. 921).
3. DERECHO FRANCS
En el Derecho francs de la Edad Media se cont con tres acciones de proteccin de la
posesin: 1) La accin de recuperacin , para proteger al desposedo violentamente; tiene su origen
en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho cannico; 2) La accin de
mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesin; 3)La denuncia de obra nueva para
hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas emprendidas
por su vecino.
En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El
Parlamento de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la posesin pero conservaba la
saisine (investidura). Desde entonces existi una sola accin posesoria, la llamada complaine en cas
de saisine et de nouvellt que serva para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla
en caso de prdida.
Code Napoleon, en su art. 2228, prescribe: " La oposicin es la ocupacin o disfrute de una
cosa o de un derecho que se tiene o ejerce por uno mismo o por otro que la tiene y ejerce en su
nombre " ("La possession est la dtention ou la jouissance d'une chose ou d'un droit que nous tenons
ou que nous excercons par nousmmes ou par un autre qui la tient ou qui l'exerce en notre nom").
Esta definicin fue tomada de Pothier, aadindole las palabras mediante las cuales se amplia el
concepto de posesin de cosa corprea con el "disfrute de un derecho".
4 . LA ANTIGUA LEGISLACION ESPAOLA
La antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar y recuperar.
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
5. LA LEGISLACIN PERUANA
El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de adquirir
(arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-
1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como hecho, pues
se conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas que no posee otro por ms
de un ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el ttulo que acredite el derecho con que se
solicita la posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se
hallan los bienes (art. 995). Si el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si
es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que
tengan derecho a la misma posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en la posesin
actual, pblica y por ms de un ao, en la insuficiencia del ttulo presentado por el demandante o el
mejor derecho a poseer (art. 999).
El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un edificio que
amenazare ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podan
solicitar autorizacin para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a
reembolsarle el valor de las mismas.
El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603
a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son
manifestaciones del interdicto de retener.
El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el
art. 831 prescriba: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l ". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a
los bienes muebles registrables.
6. DERECHO MODERNO
Las legislaciones modernas del sistema romano germnico han adoptado la proteccin
posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retencin de la posesin
como a la recuperacin de la misma.
La doctrina moderna no es unnime en cuanto a la proteccin posesoria. Wolf [4] dice: "cabe
la duda de si an hoy son necesarias las pretensiones de proteccin posesoria; las medidas
provisionales del artculo 940 de la ley procesal civil alemana podran colmar plenamente la
necesidad, pues en la prctica son raras las demandas de proteccin posesoria . cun superflua es esta
proteccin por medio de demanda nos los ensea el Derecho extranjero: el Derecho francs (code de
proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de proteccin posesoria inmobiliaria, y aun stas
dentro de lmites reducidos; el Derecho ingls (igual que el Derecho germnico medieval) desconoce
en absoluto el procedimiento judicial de proteccin posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su modificacin
por Ley 17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el
poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde
nicamente la accin civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como
el medio o forma natural de defensa de la posesin considerada como hecho.
Capitulo II
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
1. FUNDAMENTO
El Derecho protege la simple posesin, tanto la legtima como la ilegtima, sea sta de buena o mala
fe. Pero, por qu el Derecho protege al simple poseedor, incluso contra los derechos del legtimo
propietario?, qu justifica los pronunciamientos administrativos o judiciales en favor del poseedor y
en desmedro del propietario?
Los antiguos romanos se caracterizaron por ser una sociedad pastoril. Las familias ejercieron un
seoro de hecho sobre las villas para pastar sus rebaos. El ager publicus estaba constituido por las
tierras, especialmente las conquistadas a los enemigos, donde las familias pastaban su ganado. Al
seoro del grupo sobre el ager publicus se denomin possessio o possessores . Durante la
dominacin etrusca la posesin comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las
concesiones de los reyes etruscos. El ager publicos fue el patrimonio de las grandes familias, de los
patricios , primero y la nobilitas , despus. La posesin fue el medio de disfrute de la tierra y
representaba el signo de la clase dirigente y de su poder poltico. La propiedad privada surge muchos
siglos ms tarde, segn Weber con la Lex Thoria del 111 a.C. que transform las possessiones
existentes en dominum optimo iure . De este modo, los terrenos de Italia incorporados a las 35 tribus
se convirtieron en objeto de dominium [5] .
Bozza [6] dice que "las familias patricias durante siglos poseyeron el ager publicus trasmitindoselo
de generacin en generacin, al extremo de llegar a considerarlo como propio, excluyente de
cualquier regulacin legal, a la cual opusieron siempre su poder de hecho. Si la nobleza hubiese
tenido un mnimo apoyo jurdico a favor de los possessores , en el se habra atrincherado, y por
consiguiente presentado un derecho incontestable e intangible. Ms ello no poda ser, pues la
posesin constituy exclusivamente un seoro de hecho, un poder poltico-econmico, del cual
deba excluirse cualquier idea del derecho objetivo".
La tutela de la posesin en la poca clsica romana no fue por la va del derecho, sino fue una tutela
de carcter administrativo; el pretor intervena investido de imperium y con funcin de polica. Se
protega el hecho de la posesin; los interdictos posesorios fueron un remedio policial para conservar
o recuperar la posesin.
2. PROTECCIN POSESORIA SEGN SAVIGNY
Segn Savigny [7] , si la posesin no es un derecho su perturbacin no es contraria al Derecho,
solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a cualquier otro derecho. La relacin
entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la proteccin de la posesin contra
toda turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La perturbacin o despojo de la posesin
mediante la violencia constituye una injusticia contra la persona, sta es la vctima de la violencia, y
como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios se dirigen contra esta injusticia. Para
Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la interdiccin (prohibicin) de la violencia
injusta contra la persona. Toda violencia es ilegtima y es contra esta ilegitimidad que est dirigido
el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en comn: suponen un acto que, por su
misma forma, es ilegal.
3. PROTECCIN POSESORIA SEGN IHERING
Para Rudolf von Ihering [8] , la posesin es la propiedad en su estado normal, lo que determina que
la proteccin de la posesin haya sido instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la
propiedad. La posesin es la exterioridad, la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como
poseedor basta demostrar la posesin, por lo que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario
que al no propietario, siendo sta una consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la
posesin complementa la proteccin de la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que
el poseedor se reputa propietario hasta la prueba en contrario.
La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que
recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola
exterioridad, o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para
nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio
ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la
propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la
propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la
propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin
jurdica, sinnimo de derecho.
Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la
posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho
de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los
propietarios que no poseen.
4. DOCTRINA DEL CDIGO CIVIL
La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira
principalmente en la teora de Ihering.
El hecho ( factum ) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la desposesin), sin
consideracin del derecho ( ius ) a la posesin, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de
que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de
las partes en conflicto.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesin,
las partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesin, que por
ser de prueba lata, se tramita en la va del proceso de conocimiento. Como dice Messineo [9] , si al
titular de un derecho le estuviese permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera
arbitrario) del derecho de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa
privada de los derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable
sacrificar al titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que ste
no tiene derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar obligado a entregar el bien
posedo; y podr ser privado de l aun por la fuerza.
Los remedios de proteccin de la posesin como factum son los interdictos, distintos de las
acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la
posesin. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin y el acto
perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la va sumarsima.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los interdictos es
prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as
como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesin actual del
que la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho
o mejor derecho a la posesin.
La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del poseedor y en el
hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la usucapin.
El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de defender su posesin
extrajudicialmente, mediante la autodefensa, denominada tambin autotutela, autoayuda, defensa
privada, defensa individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias,
algunas acciones de desalojo y acciones penales.
Captulo III
PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIN
Artculo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho
no justificadas por las circunstancias.
La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est confiada al Poder
Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepcin a esta regla lo
constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin.
La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rstico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o
perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede
repeler la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome posesin del bien o
recobrar el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por
tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo
haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias. El Derecho alemn habla de una reaccin equivalente.
La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa. Como dice
Ihering [10] , amenazado en su existencia, en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque
del exterior, el individuo se pone en estado de defensa, rechaza la fuerza por la fuerza. La legtima
defensa de s mismo es una expresin justa. Protegiendo su haber el individuo se defiende as mismo.
En el derecho se presenta el haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesin) y el haber de
derecho (propiedad). La fuerza tambin adquiere dos formas cuando se aplica a la defensa del haber:
es defensiva cuando quiere mantener el estado de hecho de la detentacin de las cosas; ofensiva,
cuando tiende a recobrar la cosa perdida de hecho.
El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:
1) Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. SUPONE UN ACTO DE TURBACIN; y
2) Para que el poseedor desposedo recupere el bien. SUPONE UN ACTO DE DESPOJO.
En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los siguientes requisitos:
a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor. El autor del ataque se vale de la
fuerza, por lo que queda excluido de la defensa privada de la posesin el supuesto de la usurpacin
clandestina;
b) Reaccin inmediata del poseedor. Entre ataque y defensa debe existir unidad de tiempo. El
poseedor responda inmediatamente rechazando la perturbacin o recuperando el bien del que ha sido
desposedo. Si no intenta recobrar la posesin sin intervalo de tiempo, slo lo podr hacer por la va
judicial.
c) Abstenerse de las vas de hecho no justificadas. La reaccin del poseedor no debe exceder los
medios de la legtima defensa, es decir, debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias.
d) Imposibilidad de la intervencin de la autoridad. Aunque el art. 920 no lo menciona, por
tratarse de un remedio excepcional, la defensa privada de la posesin solamente es admitida cuando
no es posible la intervencin de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio, al regresar
sera tarde por haberse consumado el despojo.
Es lcito que el poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza con la fuerza
(vim vi repellere licet ) para impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal
que reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la legtima defensa y siempre
que la ley o resolucin judicial no autoricen la privacin o perturbacin.
Como se aprecia, la defensa privada de la posesin se caracteriza por ser un medio excepcional
de uso de la fuerza por el poseedor para repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesin y
por referirse a todos los supuestos de posesin, con independencia del derecho a poseer.
La autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin particular del principio
general de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn
facultados para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin pacfica o a
contraatacar para recuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma
inmediata. As, el poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes
muebles o recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in fraganti.
Tratndose de bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturbatorios y
si ha sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acte
inmediatamente.
Segn Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con armas; mas esto
inmediatamente, no despus de un intervalo, con tal que sepamos que no solamente est permitido
resistir, para no ser echado, sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no despus de un
intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor acta en el
mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado,
puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.
La legitimacin activa comprende tanto al poseedor de cualquier clase que sea como al tenedor o
servidor de la posesin. En ejercicio de la legtima defensa, toda persona est facultada para repeler
la fuerza que se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesin a que se
refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor de la posesin.
El servidor de la posesin defiende la posesin para el poseedor, consiguientemente est
facultado para autodefenderse cuando alguien intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien.
Por ejemplo, el obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en su trabajo.
La legitimacin pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la defensa privada solamente
contra el que perturba o despoja al poseedor o tenedor, debido a que entre la accin y la reaccin no
puede existir intervalo de tiempo.
2. ACCION POSESORIA DE CARCTER ADMINISTRATIVO
El mejor derecho a la posesin (accin posesoria) es definido judicialmente, pero tambin puede ser
establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. As, por Decreto
Legislativo N 803, se declar de inters nacional la Promocin del Acceso a la Propiedad Formal y
su inscripcin registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el
ejercicio de la actividad privada en una economa social de mercado. Mediante este Decreto
complementado con la Ley 27046 se creo la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal
(COFOPRI). Por Decreto Supremo N 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de
Formalizacin de la Propiedad Informal, en cargadas de la formalizacin. Por Decreto Supremo N
039-2000-MTC, publicado el 6.8.2000, se aprob el Reglamento de Normas que regulan la
organizacin y funciones de los rganos de la COFOPRI. El rgano de segunda y ltima instancia
administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad.
COFOPRI est facultada para definir el mejor derecho de posesin de los poseedores informales
de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo,
salvo disposicin legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya
reconocido el mejor derecho a la posesin no impide que su titular pueda obtener dicho
reconocimiento judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional
consagrado en el art. 139 de la Constitucin [12] . COFOPRI solamente est facultada para declarar
el mejor derecho de posesin; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o
ambas partes en conflicto exhiben ttulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal
ha transferido el predio en dos o ms ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en
un proceso sobre el mejor derecho de posesin, puesto que el conflicto entre probables propietarios
debe ser dilucidado judicialmente [13] .
3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION
Artculo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que
se promuevan contra l.
3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS
La defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles, estn o no inscritos, est
confiada a las acciones posesorias y a los interdictos.
El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831
de este Cdigo dispona: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los
interdictos, conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l " [14] .
El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Cdigo Procesal
Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin
puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin . El art. 599 establece: El interdicto procede
respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico.
Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos
extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico (art. 599 del CPC).
No est demas hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario, desde el Derecho
romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias y de los interdictos, est protegida
tambin por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles
inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la
posesin y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la
posesin. En otros trminos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el
interdicto y el derecho a la posesin ( el ius possidendi ) se protege con la accin posesoria.
Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un
sector importante de la doctrina no existen ms acciones posesorias que los interdictos: Asi,
Bonfante [15][15] afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho
clsico la defensa de la posesin era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento
de interdiccin. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae
possessionis : los primeros defienden la posesin en caso de perturbacin o molestia causada al
poseedor; los segundos en caso de expoliacin calificada".
Messineo [16] expresa: la defensa de la posesin, propia del derecho privado , se confa a dos
acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposicin... a las
acciones petitorias); esas acciones son: la accin de reintegracin (o de despojo ) y la accin de
mantenimiento . La doctrina y legislacin italiana denominan accin de reintegracin al interdicto
de recobrar y accin de mantenimiento al interdicto de retener .
En la doctrina nacional, Castaeda [17] sostiene que no existen ms acciones posesorias que los
interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la posesin. Contrariamente,
Romero Romaa [18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los
interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin.
Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin. Dece este
autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los
interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a
la posesin, lo que eventualmente poda conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un
usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es
provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesin.
El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas
sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la
posesin, lo cual se comprueba recurriendo al Cdigo de Procedimientos Civiles".
Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las
primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin obligacionales o de crdito
y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias (
possessorium ) y petitorias ( petitorium como las vindicationes o petitiones ). La accin posesoria lo
ejerce el poseedor sin consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de
otro derecho real.
Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones
posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho se defiende con los
interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como derecho se protege con acciones
posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas a la
posesin del demandante y a la perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda
otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la
posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o mejor
derecho a la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se permitiera la
acumulacin de estas acciones, se estara facultando al titular del derecho real (propietario,
usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano
despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso
excepcional de la defensa privada de la posesin siempre que concurran los requisitos contemplados
por el art. 920.
Como expresa Dez Picazo [19] , la regla que prohbe la acumulacin "se dirige
fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio
interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido
decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige tambin al demandante. Si el demandante
abre un juicio estrictamente posesorio la nica cuestin que es lcito discutir en l es la cuestin de la
posesin. Por ltimo, la regla se dirige tambin al juez, quien debe decidir el pleito posesorio,
nicamente sobre la base de la posesin efectiva y de la lesin que en sta se haya experimentado,
reservando cualquier otra accin para el juicio correspondiente".
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la accin
reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entindase de desalojo),
aviso de despedida y dems acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la
reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el
derecho de propiedad, pero tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien
pertenece el derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede
versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie,
usufructo, uso, habitacin, los cuales tienen por contenido a la posesin. Para nuestro ordenamiento
jurdico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesin como hecho y las
acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesin como
derecho. Con la accin interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin
provisionalmente, es decir, tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido
puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio
que le confiere la ley.
El art. 921 establece que el que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los interdictos
que se promuevan contra l. La posesin anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a
las acciones interdictales [20] , sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Tiene
derecho a valerse de los interdictos el que posee por das, meses o aos, pues para que accione basta
que tenga la posesin actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su accin antes de
vencido el ao contado desde que se produjo el hecho de la perturbacin o del despojo. Es decir, el
plazo para demandar la accin interdictal prescribe al ao de producido el hecho que fundamenta la
demanda. El despojante demandado que tiene la posesin por ms de un ao puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra l, deduciendo la excepcin de prescripcin de la pretensin
interdictal. Declarada fundada la excepcin de prescripcin, el demandante puede ejercer su derecho
a la posesin en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.)
3.2. DEFINICIN DE INTERDICTO
Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles, sumarsimos, de prueba
limitada exclusivamente a la posesin, destinados a resolver provisionalmente sobre la posesin
actual, con prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como para recuperarla.
Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir), sinnimo de prohibere . Para las
Institutas de Justiniano, la palabra interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tt.
XV, I). San Isidro de Sevilla dice que vendra de interim dictum debido a que el interdicto conduce a
una decisin provisoria [21] .
Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el procnsul impona su autoridad
para poner fin a la controversia, principalmente cuando se trataba sobre la posesin o la cuasi
posesin, concretndose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las frmulas que se empleaban para
ello, se llamaban interdictos y decretos. Se denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo,
por ejemplo, cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama interdicto cuando
prohiba hacer algo, por ejemplo, cuando ordenaba que no se ejerza violencia contra el que posee
justamente, o que no se haga algo en lugar sagrado. De ah que los interdictos se dividen en
restituiros, exhibitorios y prohibitorios.
Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la posesin como hecho, no
como derecho, tanto de bienes inmuebles como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso
pblico , y tambin para proteger la posesin de servidumbres aparentes (art. 599 del CPC).
Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesin fctica para ser protegido con los
interdictos de retener y de recobrar, con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en
un interdicto es provisional.
Los interdictos se caracterizan:
Por ser procesos sumarsimos
En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesin
No se discuten cuestiones relativas al ttulo de propiedad o posesin
Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano; asegurar la
posesin actual a favor del que est poseyendo, sin perjuicio de que despus se ventile el
mejor derecho a la posesin; y restablecer la tranquilidad social alterada por el conflicto
posesorio.
La sentencia tiene carcter interino. Es cosa juzgada solamente son relacin al hecho de la
posesin y a los actos perturbatorios o de despojo, ms no con relacin al derecho de
propiedad o de posesin que las partes podrn reclamar en un proceso de conocimiento.
El Cdigo procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art. 603) y el interdicto de retener
(art. 606). El interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones
del interdicto de retener, pues las perturbaciones a la posesin pueden consistir en actos materiales o
de otra naturaleza, como la ejecucin de obras, o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIN POSESORIA E
INTERDICTO
Sealemos a continuacin las diferencias entre la accin posesoria y el interdicto:
1) Por los titulares de la accin posesoria y de los interdictos
Slo los poseedores legtimos son titulares de las acciones posesorias, mientras que de los
interdictos pueden valerse los poseedores legtimos como los ilegtimos. A estos ltimos, el
ordenamiento jurdico les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.
En otros trminos, las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la
posesin ( ius possidendi ) y los interdictos, a quienes tienen la posesin de hecho ( factum
possessionis ), sin importar la calidad del poseedor (con ttulo o sin ttulo, de buena o de mala fe).
Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere perturbado o despojado en su
posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin ".
Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legtimo (propietario, usufructuario, etc.) como el
ilegtimo sea ste de buena o de mala fe (el ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el
otro haya sido perturbado en su posesin o privado de ella. De la accin posesoria solamente puede
valerse el que legtimamente tiene derecho a la posesin.
El poseedor legtimo (con ttulo) cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su derecho de
posesin, tiene a su disposicin no solamente las acciones posesorias con las cuales hace valer la
titularidad de su derecho, sino tambin los interdictos con los cuales no tiene ms que probar que el
hecho de la posesin.
Acciona interdictalmente el que tiene la posesin fctica actual o ha sido despojado de ella, sin
contar para nada el ttulo posesorio. En cambio, para plantear una accin posesoria se requiere contar
con ttulo posesorio aunque no se tenga la posesin actual y material.
2) Por la cuestin debatida .
En la accin posesoria el debate es entre titulares de la posesin. En el interdicto se debate solamente
sobre el hecho de la posesin, sin consideracin alguna sobre el ttulo posesorio.
En el interdicto, las partes estn prohibidas de detenerse a comprobar la titularidad o la efectiva
pertinencia del derecho posedo y el juez est obligado a decidir la controversia nicamente sobre la
base de la posesin efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los interdictos no se
defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de poseer, por lo que proceden aun contra el
propietario o quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de
litis, de ah que el debate se centra nicamente en el hecho de la posesin, sin contar para nada el
ttulo de propiedad o el ttulo posesorio. En cambio, en la accin posesoria el debate se centra en
establecer quin tiene el mejor derecho a la posesin; el demandante y el demandado cuentan con
ttulo posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesin amparados en sus respectivos ttulos; se
enfrenta un ttulo posesorio con otro ttulo posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o ms
con ttulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien, o un arrendatario con un
anticresista. El debate est orientado a determinar cul es el ttulo que prevalece sobre los dems,
quin tiene el mejor derecho a la posesin.
Si se enfrentan los ttulos de dos o ms propietarios, el debate no se puede llevar a cabo en una
accin posesoria sino en una accin sobre mejor derecho de propiedad.
En el interdicto se debate nicamente el derecho de poseer ( ius possessionis ), como posesin
considerada en s misma, independientemente de que se posea con ttulo o sin ttulo, mientras que en
la accin posesoria se debate el derecho a la posesin ( ius possidendi ). El que se vale de la accin
posesoria tiene que exhibir como fundamento de su pretensin un ttulo consistente en un derecho de
alcance ms amplio al derecho de quien se opone.
3) Por la prueba .
En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesin y la perturbacin o despojo
de ella, sin consideracin alguna de la existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho
ejercitado. En la accin posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su derecho a la
posesin por ser propietario, usufructuario, arrendatario, etc.
Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significacin la prueba escrita sobre la posesin,
ni el ttulo posesorio; se discute nicamente la posesin del actor y el hecho perturbatorio o
desposesorio. En cambio, en la accin posesoria tiene fuerza la prueba instrumental en que conste el
ttulo posesorio estimado como la causa originaria del derecho a la posesin".
4) Por el plazo para ejercitar la accin
El interdicto puede promoverse dentro del ao a contar desde el inicio de la perturbacin o de haber
sufrido el despojo de la posesin [24] . En cambio, la accin posesoria puede promoverse en
cualquier momento, aun despus de vencido el ao de los actos perturbatorios o de despojo. As est
dispuesto por el art. 601 del CPC: La pretensin interdictal prescribe al ao de iniciado el hecho
que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su
derecho a la posesin en un proceso de conocimiento .
5) Por la va procedimental
El interdicto se tramita en la va del proceso sumarsimo (art. 546.5 del CPC), dado a la urgencia de
proteger la posesin y a que no existen otros hechos que probar mas que la posesin y la ofensa a
ella. En cambio, la accin posesoria, por no tener una va procedimental propia, y por ser de prueba
lata mucho ms difcil que la prueba de la simple posesin, se tramita en la va del proceso de
conocimiento (arts. 475.1 y 601 del CPC).
6) Por la naturaleza de la sentencia
La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carcter de interina, provisional, tutela la
simple posesin, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una accin petitoria
como es la de mejor derecho a la posesin o la accin reivindicatoria o la de mejor derecho a la
propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una accin posesoria produce los efectos de la cosa
juzgada, no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.
Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesin y en la accin posesoria el
derecho a la posesin, el vencido en el interdicto puede recurrir a la accin posesoria, o a la accin
reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la accin de mejor derecho de
propiedad si es que el poseedor actual tambin alega ser propietario [25] .
3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS
1) Bienes respecto de los que procede .
Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, as como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso pblico.
Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
Procede la accin interdictal respecto de todo bien inmueble est o no inscrito. Respecto de
los muebles solamente procede cuando el bien est inscrito. Tambin procede para proteger la
posesin de servidumbres aparentes.
Con el interdicto se protege el hecho de la posesin, acreditada por sus manifestaciones
objetivas, independientemente del ttulo posesorio.
No procede la accin interdictal respecto de bienes muebles no inscritos, de bienes del
Estado de uso pblico y de servidumbres no aparentes.
No procede la accin interdictal respecto de los bienes que estn sometidos a jurisdiccin
administrativa. Entre estos bienes tenemos:
a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede entregar en concesin a
particulares para su exploracin y explotacin. Cualquier acto de perturbacin o despojo es resuelto
administrativamente por la autoridad minera, especficamente por el Registro Pblico de Minera. El
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, D.S. N 014-92-EM del 2.6.1992, establece
que es atribucin del Registro Pblico de Minera, tramitar y resolver las denuncias de internamiento
en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante la tramitacin de un petitorio minero se advierte que se
superpone totalmente sobre otro anterior, ser cancelado el pedimento posterior; si la superposicin
es parcial, el nuevo peticionario deber reducir su pedimento respetando el rea de la concesin
anterior (art. 114). Si aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o ms concesiones mineras
con ttulo inscrito por ms de noventa das, el Jefe del Registro Pblico de Minera constituir una
sociedad legal respecto de las reas superpuestas (art. 115).
b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N 17.752 del 24.7.1969, establece que
cualquier usurpacin o turbacin en el uso de las aguas ser sancionada administrativamente, sin
perjuicio de las acciones penales. El que para beneficiarse as mismo o a tercero desva el curso de
las aguas pblicas o privadas, impidiendo que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad
mayor a la debida, comete delito de usurpacin (art. 203 del C.P.).
2) Defensa de la posesin de servidumbres por medio del interdicto
El segundo prrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para proteger la posesin de
servidumbre, cuando sta es aparente.
Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o convencional, que se impone
a un predio (llamado sirviente) en beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho
al dueo de este ltimo para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o que impida al dueo
de ste el ejercicio de alguno de sus derechos.
Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio (predio sirviente), en favor de
otro (predio dominante), por consiguiente la posesin de servidumbre es posesin de bien inmueble.
La servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores.
Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin (art. 1040).
Como expresa Romero Romaa [26] , las servidumbres "son aparentes cuando se manifiestan a
simple vista, por trabajos exteriores, tales como una ventana, una puerta, un canal. Por ello se
denominan tambin visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son
aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningn signo visible y slo se obtiene estudiando
los ttulos de propiedad. Por ejemplo, las servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona
visita a una finca y observa que slo tiene un piso; pero no puede saber si ello se debe a que existe
una servidumbre que prohbe edificar a mayor altura, lo que slo podra conocer estudiando los
ttulos de propiedad".
3) Legitimacin activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se considere perturbado o despojado en
su posesin, segn se trate de interdicto de retener o de recobrar.
Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legtimo o ilegitimo, de buena o de mala fe,
al que adquiri la posesin porque lo transfiri el titular del derecho real como al que lo adquiri de
modo clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que adquiri la posesin
originariamente o en forma derivada como es la posesin adquirida mediante un acto jurdico
unilateral o bilateral, inter vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato,
leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento), al poseedor de una cosa y al
poseedor de un derecho (ejemplo, el del copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores.
Consiguientemente, todo poseedor est legitimado activamente para ejercitar la accin interdictal.
Lo est el poseedor que sea propietario, comodatario, usufructuario, superficiario, depositario,
acreedor prendario, arrendatario; tambin el usurpador, el ladrn, el precario; el poseedor mediato y
el inmediato; el poseedor titular de un derecho real (usufructuario, etc.) o de un derecho personal
(arrendatario, etc.). En suma, con el interdicto se protege toda forma de posesin sea de derecho real
o de derecho personal.
El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener la posesin o recuperar la
posesin perdida, especialmente para cumplir con su obligacin de mantener en el uso y goce
pacfico del bien al poseedor inmediato.
El poseedor inmediato puede ejercitar la accin interdictal contra cualquier tercero o contra el
poseedor mediato cuando ste es el autor del despojo o de la perturbacin.
Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la accin conjuntamente cuando
la agresin es contra todos o tambin lo pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad.
Si el ataque es solamente contra uno de ellos, solamente l puede accionar. La accin se puede
ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al otro o a los otros con el fin de poseer el
bien en exclusividad.
Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone: " Todo aquel que se
considere perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos, incluso contra
quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbacin" .
La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no slo protegen los derechos reales
adquiridos originariamente, sino tambin aquellos adquiridos en forma derivada como lo son
aquellos derechos reales que se sustentan en la celebracin de actos jurdicos de distinta
naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa, como, la propiedad derivada
de la compraventa, el uso derivado del arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o
contrato, entre otras " (CAS. N 166-94, Lima).
El presupuesto comn es que tanto el poseedor legtimo como el ilegtimo hayan sido despojados de
la posesin (interdicto de recobrar) o perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar
la accin interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesin por no tener la calidad
de poseedores.
Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio de su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, en forma directa o a travs de su representante (art. 2 del CPC).
4) Legitimacin pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que lleve a cabo actos de
privacin de la posesin o de perturbacin en ella, aun cuando tenga derecho a la posesin por ser
propietario, usufructuario, superficiario, etc. De modo que aqu no tiene vigencia el principio que
dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho), puesto que con los interdictos no se tutela
el derecho a la posesin, sino el simple hecho de la posesin. Tambin lo es el tercero que tenga la
posesin en virtud de la adquisicin del bien, a ttulo universal o particular, conociendo que su
causante es el despojador.
La tutela jurdica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del despojo o perturbacin sea el
titular de un derecho real superior sobre el bien objeto de la perturbacin (propietario, usufructuario,
etc.).
El Cdigo civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegracin se puede pedir tambin contra
quien est en la posesin en virtud de una adquisicin a ttulo particular, hecha con el conocimiento
del despojo ocurrido .
En efecto, la accin interdictal se puede dirigir contra el heredero del autor del despojo y tambin
contra el que ha adquirido derechos del despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay
razn alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero adquirente o
subadquirente.
5) Juez competente
El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o el del domicilio del
demandado, a eleccin del demandante (art. 24 del CPC). Si la demanda versa sobre varios
inmuebles situados en distintos lugares, ser compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los
jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuanta del bien (art. 597 del C.P.C.).
Tratndose de desposesin por orden judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha
sido emplazado o citado, es competente el juez que dio la orden de desposesin (art. 605).
6) Requisitos de la demanda. Lmite probatorio
La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del C.P.C. y debe estar
acompaada de los anexos que establece el art. 425 del mismo Cdigo. Adems la demanda debe
expresar necesariamente:
Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el agravio, segn que el
interdicto sea de retener o de recobrar.
La poca en que se realizaron tales hechos, lo que es importante para determinar si la
demanda se ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio que es de un ao (art. 601 del
CPC).
Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios exclusivamente a probar la
posesin del demandante y el acto perturbatorio o desposesorio causado por el demandado
El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los lmites de la restauracin de las situaciones de
hecho comprometidas y que como tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaracin
de la titularidad de un derecho superior al de la simple posesin. El art. 600 del CPC dispone que la
demanda sobre interdicto "debe expresar necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la
poca en que se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar
la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia .
Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la poca en que se realizaron ser
declarada inadmisible, en aplicacin del art. 426.1 del CPC.
Reitermos que en la accin interdictal se discute nicamente la posesin fctica y actual del
demandante y el hecho perturbatorio o de despojo realizado por el demandado
En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesin del bien objeto de reclamo, los
hechos perturbatorios de que ha sido objeto; mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante
debe acreditar que tuvo la posesin del bien y que el emplazado lo ha despojo de su posesin. No
pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos y actuados, que no estn referidos a probar la
posesin y el acto perturbatorio o desposesorio.
En la accin interdictal, no es objeto de prueba el ttulo con el cual se posee, ya sea que se trate de
la adquisicin de un derecho real de posesin en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual
fuere la naturaleza de esta ltima: contractual, unilateral, intervivos o mortis causa. Como expresa
Messineo [27] , "la exhibicin del ttulo de la posesin no es necesaria; y si tiene lugar, la misma
sirve solamente ad colorandam possessionem , o sea para dar la demostracin de que la posesin
tiene un fundamento y de que, por eso, merece tanto ms la proteccin; pero el ttulo, en sede
posesoria, no es materia de valoracin por parte del juez".
En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la posesin reconocido
contratual o judicialmente, pero que no existe fcticamente no es posesin que se pueda tutelar con
el interdicto. El hecho de la posesin en s se protege con los interdictos. Pero quien se crea con un
derecho real superior al del poseedor, no puede hacer uso de los interdictos, sino que tiene a su
disposicin las acciones judiciales correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho
subjetivo a la posesin y la consiguiente cesacin de la posesin por quien no tiene derecho a ella.
Por estas razones, la posesin no puede ser alterada sino por otra situacin que se derive de mandato
expreso de la autoridad competente, excepto aquellos casos expresamente previstos por la ley
(ejemplo, art. 920).
7) Acumulacin de pretensiones
Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensin de pago de frutos y la indemnizacin de
daos (art. 602 del C.P.C.). Es una acumulacin objetiva originaria y accesoria [28][28] . Conforme
al art. 559.4 del CPC no procede la acumulacin sucesiva, por cuanto, en los procesos sumarsimos
no procede la modificacin o ampliacin de la demanda.
Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de percibir el demandante a
causa de la perturbacin posesoria o del despojo.
Los daos son los causados con la perturbaci posesoria o el despojo.
8) Prescripcin de la pretensin interdictal
La accin interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un ao de haberse iniciado los hechos
perturbatorios o de haberse efectuado el despojo de la posesin. Transcurrido el ao desde que se
realizaron los hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensin interdictal [29] .
El art. 601 del CPC establece: La pretensin interdictal prescribe [30] al ao de iniciado el hecho
que fundamente la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su
derecho a la posesin en un proceso de conocimiento . El hecho de la posesin del actor queda
destruido por el otro hecho de la posesin del demandado por ms de un ao. El poseedor cuya
posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l (art. 921 del
C.C.).
Si el plazo de ejercicio de la accin interdictal es de prescripcin, el juez no puede rechazar la
demanda aun cuando haya sido planteada despus de un ao de haberse realizado los actos
perturbatorios o de desposesin, debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripcin
si no ha sido invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado que ha deducido la
excepcin de prescripcin el que tiene que probar que la demanda ha sido interpuesta fuera del
trmino de ley [31] .
Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe contener necesariamente la
indicacin de la poca en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio, significara que el
plazo de un ao para interponer la accin interdictal no es de prescripcin sino de caducidad. El juez
no puede amparar sus resoluciones en la prescripcin si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede
hacer cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar necesariamente
la poca en que ocurrieron los hechos en que consiste el agravio es para que el juez se pronuncie de
oficio, sin invocacin de parte, sobre la extincin del plazo, por lo que se debe modificar el art. 601
del CPC estableciendo que el plazo de un ao es de caducidad y no de prescripcin.
3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR
CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesin,
siempre que no haya mediado proceso previo.
Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del derecho contenido en el artculo
920 del Cdigo civil, la demanda ser declarada improcedente .
1) Concepto
El interdicto de recobrar (llamado tambin accin de reintegracin , accin de recuperacin
, accin de despojo ) procede contra los actos de privacin, total o parcial, de la posesin, sin que
medie un proceso previo o cuando el desposedo no ha sido emplazado o citado en dicho proceso,
con el fin de obtener la restitucin de la posesin perdida.
Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:
1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesin del inmueble o mueble
inscrito que es materia de la demanda; y
2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien.
3. El interdicto de recobrar no procede:
4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuper la posesin del bien, sin intervalo
de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920.
5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecucin de una sentencia judicial firme dictada en un
proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.
La accin de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el
despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la va del proceso sumarsmo.
2) Demanda. Requisitos
Adems de los requisitos sealados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicacin de los arts. 599 y
600 del mismo cdigo adjetivo, la demanda debe contener:
1. La indicacin del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesin;
2. La indicacin del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio;
3. La fecha en que se realiz el hecho violento o, en el caso del despojo oculto o clandestino,
la fecha en que fue descubierto por el poseedor.
3) Distincin entre interdicto de retener e interdicto de recobrar
No obstante que ambos interdictos estn dirigidos a rechazar los ataques contra la posesin y ambos
estn sometidos al mismo procedimiento sumarsimo, sin embargo son dos acciones distintas e
inconfundibles.
El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbacin de la posesin realizados
por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en
cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesin.
Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al
accionante en la posesin del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la
autoridad judicial reponga en la posesin al despojado de ella.
4) Bienes objeto del interdicto de recobrar
El objeto de la accin de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estn o no
inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso pblico (art. 599 del
CPC).
Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesin, por
consiguiente no hay interdicto de recobrar.
5) El despojo
Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta,
de la posesin total o parcial de un bien, inmueble o muble inscrito, por medios violentos o
clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo.
En otros trminos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la
posesin, total o parcial, del bien por el poseedor despojador ( spoliator ). Se priva al poseedor del
poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayndolo al poseedor, o arrojando a ste del bien, o
impidindole el ejercicio de su derecho.
Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en la
posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos
posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice simultneamente, hay turbacin y no
despojo".
El despojo puede ser obra:
1. De un particular; o
2. De los tribunales que privan de la posesin a una persona en ejecucin de una orden judicial
expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.
El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza fsica ( vis atrox ) o la violencia
moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente. El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto
de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de su posesin". La ley no dispone que el
despojo se realice por la fuerza fsica o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir
donde la ley no lo hace, el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o
clandestino. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado se d cuenta, lo que ocurre
cuando los actos de toma de posesin se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o
recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier
precaucin destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del despojo.
En la doctrina se habla tambin del despojo con abuso de confianza. Al respecto, Borda [33]
expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engaosos o fraudulentos
para tomar la posesin o se pretende transformar en posesin o tenencia la condicin de servidor de
la posesin. As ocurre si el sirviente o husped se niega a abandonar la tenencia de la habitacin que
le ha proporcionado el poseedor".
Mattirolo [34] dice: "La reintegracin es la posesin a favor de quien fue de ella despojado, es una
medida de orden pblico, es una providencia encaminada a mantener la paz pblica. El art. 695 del
cdigo civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto
la accin de reintegracin corresponde a cualquier poseedor, abstraccin hecha del carcter de su
posesin, aun cuando slo sea precaria o de origen ilegtimo, siempre, no obstante que tenga el
carcter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido
el expoliante la posesin de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate
de recuperar la cosa, hacindose justicia por su propia mano, es ilcito; y el juez, a pedido del primer
expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la reintegracin de ste en la posesin".
Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legtima defensa contemplado en
el art. 920, recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena
interminable de violencia que termine con la paz social. Fuera de la legtima defensa, el exposeedor
despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor,
legtimo o ilegtimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesin por la violencia, en
forma oculta o precaria (posesin viciosa).
El que se crea con derecho a la posesin debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado
de la posesin tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarsimo, sin
perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los
contendientes. El Cdigo civil espaol, en su art. 441 prescribe: En ningn caso puede adquirirse
violentamente la posesin mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
accin o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la
entrega, deber solicitar el auxilio de la Autoridad competente .
Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tena la posesin de la
cual fue despojado y a la fecha de este suceso no ha transcurrido ms de un ao, no siendo
debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de Procesos
Sumarsimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N 153-99) ha resuelto:
El demandante acredita que el Lote materia de litis era posedo por su persona, habiendo
demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el permetro del lote con material noble
el que fue demolido, lo que est probado con la copia de la prueba anticipada y la constatacin
policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante present su demanda el
18.7.97, nueve meses despus, si bien es cierto, se encontraba dentro del trmino que seala el art.
601 del CPC, tambin lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada
adjudicara dicho Lote al socio codemandado Ral Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo ste
levantado una edificacin casi terminada sobre el Lote . " Tratndose de un interdicto no puede
debatirse en este proceso si el codemandado Ral Santos Loa acto de buena fe o de mala fe al
levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicacin efectuada por la Cooperativa, as como
tampoco puede analizarse si el demandante perdi su calidad de socio y que ello diera lugar a la
prdida del lote, que a mayor abundamiento, de la prueba aportada no se vislumbra que Ral
Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ".
El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la
posesin del bien. La accin interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesin
del bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesin reconocido judicialmente o
mediante cualquier acto jurdico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la
posesin fctica, no est amparado por los interdictos. En otros trminos, quien tiene derecho a la
posesin por contar con ttulo para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar
para entrar en posesin del bien, toda vez que en la accin interdictal no est en discusin el mejor
derecho a la posesin.
Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante acta con dolo o
culpa, pero la tutela civil de la posesin mediante el interdicto de recobrar se otorga
independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos
subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Cdigo Civil ni del art. 603 del
Cdigo Procesal Civil, por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal.
La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate
sobre si el interdicto de recobrar se concede nicamente cuando media violencia o tambin cuando
ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia.
En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] deca: "Es preciso entender por violencia no
slo las vas de hecho, sino tambin la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las
amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legtimo poseedor. Esta an es la
nica que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia fsica no es sino un
hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el ttulo, con la que
vicia la posesin misma".
Entre los que sostienen que slo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] , quien
afirma que la violencia es la caracterstica esencial e indispensable del despojo; procede la accin de
despojo siempre que haya mediado desposesin violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se
trate de una posesin violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el
despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la
clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Cdigo argentino [38] no se refiere a los supuestos de
clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el
despojante o perturbador y la accin de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimacin
para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietacin,
actos positivos de oposicin a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba
poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en pacfico contacto con la cosa; la posesin del
precarista es derivada, y la del despojante no.
Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso
de confianza citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden
en la nocin de despojo, la triloga: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41]
afirma que despojo es sinnimo de desposesin total sea por medios violentos o no. Fornieles [42]
dice que todos los artculos del Cdigo argentino estn copiados del esboco de Freitas, quien us la
palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la
violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilcitas por igual.
En la doctrina nacional, Castaeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que
cuando es oculto el ao dentro del cual ha de proponerse la accin, no corre desde que fue
consumado, sino desde el da en que dej de ser oculto.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende
slo la violencia y en otros, que adems abarca la posesin obtenida ocultamente o con engao o
abuso de confianza.
La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesin de facto o
clandestina no est protegida con el interdicto sino con la accin de desalojo por ocupante precario.
As, por ejemplo, en la Casacin N 677-96 - Cono Norte/Lima, publicada el 30.12.97, establece: "
La definicin de ocupante precario se efectu para solucionar las polmicas doctrinarias y la
jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definicin ... es precaria la posesin que se
ejerce sin ttulo o cuando el que se tena ha fenecido ... la posesin de facto o clandestina es
precaria ... puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para
obtener la restitucin del bien (Cas. N 677-96-Cono Norte/Lima).
Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesin violenta o clandestinamente es un
poseedor con ttulo; es claro y lgico que no tiene ttulo, por tanto, conforme al art. 911, es un
precario. Nos preguntamos: Por qu el propietario despojado, una vez prescrita la pretensin
interdictal, no puede iniciar una accin de desalojo por ocupante precario? Por qu se le va a
obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la
posesin? Si tanto el que ha obtenido la posesin violentamente como el que lo ha adquirido
clandestinamente, son despojadores y carecen de ttulo; si ambos procesos, el interdicto de recobrar
y el desalojo por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesin
luego de un proceso sumarsimo. Dnde est entonces la diferencia sustancial entre ambas
acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para
en unos casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante
precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesin del bien del que ha sido
privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder Judicial no
est cumpliendo con su funcin de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se
restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por ocupacin
clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por ocupante precario, o tambin al
contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del
C.C.).
Resulta por dems aleatoria la administracin de justicia cuando, por ejemplo, el propietario
que ha perdido su posesin mediando clandestinidad, engao o abuso de confianza, plantea una
accin de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de
la ley es sumarsimo pero que en la realidad es largusimo, le dice que su demanda es improcedente
porque, "l a defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los
interdictos; por lo que, resulta errneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido
derecho de posesin mediante la accin de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Cdigo
Civil (Exp. 779-98, resolucin del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos
Sumarsimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
Situaciones como stas, en las que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminaran
si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino
tambin para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario
severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. As
tendramos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el
interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesin mediando violencia y esta
constituye una norma que los magistrados no la van a modificar, entonces tendramos la plena
seguridad en plantear una accin de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado
de su posesin clandestinamente o por engaos o con abuso de confianza. Pero la clase poltica
gobernante con la que contamos es incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.
En nuestra opinin, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido
violento o clandestino. El Cdigo italiano as lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone:
" Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesin pude, dentro de un ao a contar
del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegracin de la posesin . Si el
despojo es clandestino, el trmino para pedir la reintegracin corre desde el da en que se descubri
el despojo ".
El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que
pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del
bien siendo suficiente el despojo parcial.
6) Funcin del interdicto de recobrar
Tiene por finalidad obtener la reintegracin de la posesin perdida.
El despojado debe ser restituido en la posesin sin que sea obligado a probar otra cosa que la
circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial
previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.
El interdicto de recobrar implica que existi una anterior posesin: la del demandante y que existe
una posesin actual: la del demandado.
Si la demanda es fundada el juez ordenar que se reponga al demandante en la posesin de la que fue
privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los daos si dichas pretensiones han sido
acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).
Los daos indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues
en cuanto a los daos se debe probar su existencia y cuanta, y por lo que se refiere a los frutos,
como el despojante es un poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, pero an as hay la
necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su
valor. Por estas razones el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableci los
daos y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su
pago, el juez lo fijar, despus que est ejecutoriado el fallo, sin ms trmite que un informe de
peritos. El vigente Cdigo Procesal Civil, en conformidad con los principios de economa y
celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada fundada la demanda, el juez ordenar
se reponga al demandante en el derecho de posesin del que fue privado y, en su caso, el pago de
los frutos y de la indemnizacin que corresponda " (art. 604). De modo que el debate probatorio en
este proceso sumarsimo comprende no slo lo relativo a la posesin, sino tambin lo concerniente a
los frutos e indemnizacin de daos.
7) Legitimado activo
La accin compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La vctima del despojo puede
utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos
reales sobre el bien (art. 598) [44] , puesto que con la accin interdictal no se persigue que se
atribuya o quite el derecho a la posesin de alguien, ni que se declare que el bien o su posesin
pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesin del bien para que todo vuelva
al estado en que se encontr en el momento anterior al despojo.
No goza de la accin interdictal el servidor de la posesin y, en general, todo tenedor de la posesin
como, por ejemplo, los huspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor
vctima del despojo y sus sucesores universales.
El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario, superficiario,
usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea legtimo o ilegtimo, de buena o
mala fe, est premunido de un ttulo o haya adquirido la posesin viomentamente o
clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al
estado de hecho que tenan antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia
por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesin, el
cual queda a salvo para alegarlo despus en un proceso de conocimiento.
El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesin una vez que por el transcurso
de un ao haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien l despoj [45]
8) Legitimado pasivo
Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a ttulo universal o particular.
La accin se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus sucesores universales o contra
sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesin con conocimiento del
despojo ocurrido. Luego, son legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra
en posesin del bien por haberlo adquirido del despojante a ttulo particular conociendo del despojo
ocurrido [46] ; y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se
trata de una continuacin de la posesin.
Es de aplicacin tambin la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC segn el
cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de l, debe
expresarlo en la contestacin a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado
comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazar al demandado, pero la sentencia surtir
efecto respecto de ste y del poseedor por l designado . ". Si el demandado seala a otra persona
como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado,
sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser l el
propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe expedir la resolucin por la que decide o no
su incorporacin en el proceso en reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no
podra ejecutarse contra quien debi reemplazar al demandado, porque se estara violando su
derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a
reemplazar al demandado.
9) La prueba en el interdicto de recobrar
En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios,
exclusivamente, a probar la posesin y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el
demandate por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesin hasta el momento del
despojo y que ste es obra del demandado o de persona encargada por l. A su vez, al demandado no
se le admitir otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesin por el
demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones referidas a la calidad de
la posesin del actor o a su mejor derecho a la posesin.
La Corte Suprema ha resuelto que " tratndose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya
finalidad es defender la posesin ... el demandante debe probar que tuvo la posesin y que fue
despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y aprecindose de
manera conjunta, declarar fundada la demanda slo fehacientemente acreditdos " (CAS. N 1172-
97. Apurimac).
Como el demandante debe expresar en su demanda la poca en que se realizaron los hechos en que
consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de
terminar si la pretensin interdictal a prescrito o no.
Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesin del bien, no corresponde la
produccin de prueba alguna referida con el derecho a la posesin de ninguna de las partes litigantes.
Exceden de la finalidad del proceso los ttulos presentados por las partes o las razones alegadas por
el demandado para retener la posesin.
10) Plazo prescriptorio
El plazo de prescripcin de la pretensin interdictal es de un ao contado a partir de la realizacin
del despojo (art. 601 del CPC).
11) Medida cautelar
Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de la decisin
final cuando el demandante acredite verosimilmente el despojo y su derecho a la restitucin
pretendida (art. 681 del C.P.C.).
La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecucin
anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o slo en aspectos
sustanciales, por la necesidad.


POSESION Y ACTIVIDAD INTERDICTAL

EVOLUCION HISTORICA DEL CONCEPTO
Se dice en la historia de la figura de la posesin, que en las comunidades primitivas, posesin y
propiedad se confundan, hasta que el derecho romano comienza a regular la propiedad de forma
separada remarcando sus diferencias. Segn esta doctrina, la posesin era un estado protegible.
Posteriormente el derecho cannico le dar una mayor ampliacin de proteccin a la mera detentacin
del bien o derecho. El derecho germnico le otorg an ms importancia. De tal manera que no fuese
presumible sino ms bien detentable; es as que determinadamente se dice que la posesin es una
situacin de hecho , mas no de derecho como lo es la propiedad.
Como dijera anteladamente y como bien describe Torres Vsquez Nuestro ordenamiento jurdico,
distingue entre acciones interdictales, con las que se tutela la posesin como hecho, con
prescindencia del derecho, y acciones posesorias , para proteger al que tiene derecho a la posesin.

ACTIVIDAD INTERDICTAL
Cabanellas , seala que los interdictos son acciones extraordinarias, de que se conoce
sumarsimamente para decidir acerca de la posesin actual o momentnea; o que uno tiene o debe
tener en el acto o en el momento, o para evitar algn dao inminente.
La etimologa de la palabra interdicto es discutida. Afirman algunos que viene de interim dicta,
porque la orden que dictaba el magistrado romano era interina, subsista hasta que en el
procedimiento judicial posterior se resolva sobre su procedencia o improcedencia. Otros piensan que
deriva de interdicere, prohibir, porque, si bien algunos interdictos mandaban hacer algo (exhibir o
restituir una cosa), el caso ms importante y frecuente era aquel en que prohiban hacer algo (como
prohibir la violencia para obtener la posesin de una cosa). Por ltimo, algunos sostienen que el
nombre interdicto se explica por el hecho de ser la orden del magistrado una decisin particular (en
oposicin al edicto general) tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendra as
de la expresin quia inter duos dicitur.
Ahora, pese a la similitud en el contenido de sus significados, nos adherimos a la postura que
sostiene la distincin entre la accin posesoria y los interdictos.
En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende el derecho a la
posesin o el mejor derecho a poseer(ius possidendi), mientras que los interdictos tutelan la
posesin como hecho (ius possessionis). En el caso de la accin posesoria se trata de un proceso
plenario, en el cual ser necesario acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos
son procesos sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho, sin
entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin.
Para la recuperacin de los muebles en el Derecho anterior a Justiniano est el interdictum utrubi . En
el Derecho justinianeo el poseedor expoliado puede utilizar las acciones de robo y de rapia, as como
la actio ad exhibendum y las conditiones possessionis , las cuales no son remedios posesorios.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al
adversario; el magistrado, mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto), valora la
existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o
denagarlo ( interdictum reddere ). Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha
solicitado la tutela puede recurrir al procedimiento per sponsionem ; proceso que Gayo define cum
poena y cum periculo , por cuanto comporta para la parte perdedora el pago de una suma a ttulo de
pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a llamar al adversario para que
comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediante sponsio una suma de dinero fijada
discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede contestar e interdicto e invitar al actor
a una stipulatio , para la hiptesis que no resulte alguna violacin de la orden impartida por el pretor.
Las partes se comunican las frmulas y si se avienen a una doble litis contestatio , se difiere al iudex
la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que se debe, si aquella objeto de la sponsio o
aquella prometida con la stipulatio y, por tanto, verificar indirectamente si se ha violado o no el
precepto interdictal.
El Derecho cannico admita la pronta reintegracin en el goce de cualquier derecho de cuyo ejercicio
nos hubiera despojado alguien con violencia y ocultamente, sin distincin de derechos de familia,
reales, de crdito, etc. La conclusin ms importante que podemos extraer del Derecho cannico es
que extendi la proteccin posesoria a todo poseedor despojado violenta o clandestinamente. Este es
el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico civil (art. 921).
En el Derecho francs de la Edad Media, como lo deja saber Torres Vsquez, se cont con tres
acciones de proteccin de la posesin: 1) La accin de recuperacin , para proteger al desposedo
violentamente; tiene su origen en las fausses decretales y el canon reintegranda del Derecho cannico;
2) La accin de mantenimiento contra los actos perturbatorios de la posesin; 3)La denuncia de obra
nueva para hacer cesar la molestia que resultaba para un propietario a causa de las obras nuevas
emprendidas por su vecino.
En el s. XIV, la accin de mantenimiento y la de recuperar se confundieron en una sola. El Parlamento
de Pars estableci que el expulsado de su heredad perda la posesin pero conservaba la saisine
(investidura). Desde entonces existi una sola accin posesoria, la llamada complaine en cas de
saisine et de nouvellt que serva para mantener la posesin en caso de turbacin y recuperarla en
caso de prdida.
Asi, la antigua legislacin espaola reconoci los interdictos de adquirir, conservar y recuperar. La Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola incorpor los interdictos de obra nueva y de obra vieja.
El Cdigo de Procedimientos Civiles peruano de 1912 regul los interdictos: de adquirir (arts. 994-
1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de
obra ruinosa (arts. 1027-1029).
El denominado interdicto de adquirir no era de proteccin de la posesin como hecho, pues se
conceda al titular del derecho de posesin. Proceda respecto de cosas que no posee otro por ms de
un ao (art. 994). Con la demanda se deba presentar el ttulo que acredite el derecho con que se
solicita la posesin e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan
los bienes (art. 995). Si el ttulo no era suficiente el juez denegaba la posesin (art. 996) y si es
suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que
tengan derecho a la misma posesin (art. 997). Slo se admita la oposicin basada en la posesin
actual, pblica y por ms de un ao, en la insuficiencia del ttulo presentado por el demandante o el
mejor derecho a poseer (art. 999).
El Cdigo civil de 1852, estableca en su art. 1137, que el propietario de un edificio que amenazare
ruina, poda ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podan solicitar
autorizacin para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el
valor de las mismas.
El vigente Cdigo Procesal Civil de 1993, slo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y
de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del
interdicto de retener.
El Cdigo civil derogado de 1936 restringi la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831
prescriba: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos,
conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra l ". El vigente Cdigo de 1984, lo ampli a los bienes muebles
registrables.

LA PROTECCION POSESORIA
Conocidas son las dos grandes posiciones doctrinarias respecto a la posesin defendidas y
conceptuadas por Ihering y Savigny respectivamente; y es que Para Rudolf von Ihering , la posesin es
la propiedad en su estado normal, lo que determina que la proteccin de la posesin haya sido
instituida con el fin de aliviar y facilitar la proteccin de la propiedad. La posesin es la exterioridad,
la visibilidad de la propiedad. Para ser protegido como poseedor basta demostrar la posesin, por lo
que dicha proteccin aprovecha lo mismo al propietario que al no propietario, siendo sta una
consecuencia absolutamente inevitable. La proteccin de la posesin complementa la proteccin de
la propiedad, facilita la prueba de la propiedad dado a que el poseedor se reputa propietario hasta la
prueba en contrario.
La propiedad dejara de existir si el propietario, para protegerse en el goce de su derecho, tendra que
recurrir cada vez a probar su propiedad. La proteccin de la propiedad requiere que su sola
exterioridad, o sea la posesin, est respetada y protegida. Las acciones posesorias (lo que para
nosotros son los interdictos) son los medios defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio
ofensivo. Los medios defensivos de la propiedad son acordados contra cualquiera que turbe la
propiedad, con independencia de la prueba de la propiedad. La posesin es una situacin de la
propiedad jurdicamente protegida por s misma y erigida en un derecho independiente de la
propiedad. La posesin como hecho al estar protegida por el Derecho adquiere la calidad de relacin
jurdica, sinnimo de derecho.
Ihering fundamenta la proteccin de la posesin en la defensa de la propiedad. La proteccin de la
posesin es un complemento de la proteccin de la propiedad, sin la necesidad de probar el derecho
de propiedad, lo que aprovecha al mismo tiempo a los no propietarios que poseen aun contra los
propietarios que no poseen. Mientras que Segn Savigny, si la posesin no es un derecho su
perturbacin no es contraria al Derecho, solamente lo ser si es que se viola a la vez a la posesin y a
cualquier otro derecho. La relacin entre el hecho de la posesin y la persona que posee, determina la
proteccin de la posesin contra toda turbacin que afecte al mismo tiempo a la persona. La
perturbacin o despojo de la posesin mediante la violencia constituye una injusticia contra la
persona, sta es la vctima de la violencia, y como toda violencia es injusta, los interdictos posesorios
se dirigen contra esta injusticia. Para Savigny, el fundamento de la tutela posesoria radica en la
interdiccin (prohibicin) de la violencia injusta contra la persona. Toda violencia es ilegtima y es
contra esta ilegitimidad que est dirigido el interdicto. Todos los interdictos tienen pues un punto en
comn: suponen un acto que, por su misma forma, es ilegal.

POSESIN Y DEFENSA POSESORIA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

EL DERECHO A CONSERVAR Y DEFENDER LA POSESION
La defensa de la posesin es un principio universalmente admitido en el mbito de los derechos
reales. La doctrina que fundamenta la proteccin posesoria en el Cdigo Civil se inspira
principalmente en la teora de Ihering.
El hecho (factum) de la posesin actual o anterior (cuando se ha producido la desposesin), sin
consideracin del derecho (ius) a la posesin, se protege provisionalmente, interinamente, a fin de
que no se rompa la paz social y, en todo caso, hasta que en otro proceso se dilucide los derechos de
las partes en conflicto.
As dicho, os remedios de proteccin de la posesin como factum son los interdictos, distintos de las
acciones petitorias para que se emita pronunciamiento sobre el derecho o mejor derecho a la
posesin. Por ser los interdictos de prueba limitada exclusivamente a demostrar la posesin y el acto
perturbatorio o desposesorio, se tramitan en la va sumarsima.
Como con los interdictos se obtiene solamente una tutela judicial provisional de la posesin, las
partes pueden acudir a un proceso plenario para que se dilucide el derecho a la posesin, que por ser
de prueba lata, se tramita en la va del proceso de conocimiento. Como dice Messineo , si al titular de
un derecho le estuviese permitido reprimir por s mismo el ejercicio ajeno (aunque fuera arbitrario) del
derecho de l (titular) y, por consiguiente, hacerse justicia por s mismo (defensa privada de los
derechos), resultara turbada la pacfica convivencia social, por lo que es aconsejable sacrificar al
titular del derecho, en beneficio del no titular , hasta tanto se declare en juicio que ste no tiene
derecho a la posesin (no es titular), slo entonces estar obligado a entregar el bien posedo; y podr
ser privado de l aun por la fuerza.
El fundamento de la tutela judicial interina o provisional de la posesin mediante los interdictos es
prevenir la violencia y evitar que el que tiene derecho a la posesin se haga justicia por s mismo, as
como preservar y restablecer la paz social, mantener el statu quo asegurando la posesin actual del
que la est ejerciendo, sin perjuicio de que se ventile ante los tribunales sobre quin tiene el derecho
o mejor derecho a la posesin.
La proteccin de la posesin se basa tambin en la presuncin de la buena fe del poseedor y en el
hecho de que conduce a la adquisicin de la propiedad a travs de la usucapin.
El ordenamiento jurdico concede al poseedor la facultad de defender su posesin extrajudicialmente,
mediante la autodefensa, denominada tambin autotutela, autoayuda, defensa privada, defensa
individual, y judicialmente por medio de los interdictos, las acciones posesorias, algunas acciones de
desalojo y acciones penales.

DEFENZA JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION
La defensa de la posesin, as como la de cualquier otro derecho o inters est confiada al Poder
Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia mano. La excepcin a esta regla lo constituye
el art. 920 que autoriza la defensa privada de la posesin. As, el vigente cdigo civil contiene dos
dispositivos que conforman la defensa posesoria y son, como hemos dicho, los artculos 920 y 921
que son reproduccin del 830 y 831 del derogado cdigo civil de 1936
La posesin del titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o inmueble, rstico o
urbano, encuentra su primera tutela en la legtima defensa contra los actos con los cuales se priva o
perturba el goce pacfico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del derecho, puede
repeler la fuerza que se emplee contra l impidiendo que el agresor tome posesin del bien o recobrar
el bien (mueble o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por tomarse la
justicia por su propia mano, siempre que lo haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con
medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe abstener de las vas de hecho no justificadas por las
circunstancias. La autodefensa de la posesin es slo una manifestacin de la legtima defensa. La
autodefensa de la posesin consagrada en el art. 920 es una aplicacin particular del principio general
de la legtima defensa por la que, tanto el poseedor como el servidor de la posesin estn facultados
para rechazar por las vas de hecho las perturbaciones a la posesin pacfica o a contraatacar para
recuperar la posesin cuando ha sido privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. As, el
poseedor puede repeler con la fuerza al ladrn que pretende arrebatarle sus bienes muebles o
recuperarlos, tambin por la fuerza, persiguiendo al ladrn sorprendido in fraganti. Tratndose de
bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha sido
despojado puede contraatacar para recuperar la posesin, siempre que acte inmediatamente.
Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa que el poseedor acta en el
mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra l y si, no obstante ello, es desalojado,
puede reaccionar con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el bien.
El articulo 921 de nuestro cdigo civil refiere a la defensa judicial de la posesin de muebles inscritos
y de inmuebles, estn o no inscritos, segn el mismo precepto legal esta defensa judicial est
confiada a las acciones posesorias y a los interdictos. El Cdigo Civil de 1936 limit la tutela
interdictal al poseedor de bienes inmuebles. El art. 831 de este Cdigo dispona: " Todo poseedor de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Cdigo de
Procedimientos Civiles. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra l ".
El art. 921 del Cdigo Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Cdigo Procesal Civil.
El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesin puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza
sobre el bien objeto de la perturbacin . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de
inmuebles, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el
interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando sta es aparente .
No estn protegidos por los interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos
extrapatrimoniales, tampoco lo estn los bienes del Estado de uso pblico (art. 599 del CPC).
No est dems hacer presente que la posesin, especialmente la del propietario, desde el Derecho
romano hasta la actualidad, adems de las acciones posesorias y de los interdictos, est protegida
tambin por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos).
El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y
de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesin y los
interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesin. En otros
trminos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la
posesin ( el ius possidendi ) se protege con la accin posesoria.
Diremos que, doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias.
Para un sector importante de la doctrina no existen ms acciones posesorias que los interdictos. As
menciona Torres Vsquez , que en la doctrina nacional, Jorge Castaeda sostiene que no existen ms
acciones posesorias que los interdictos, que son los nicos canales destinados a la defensa de la
posesin. Contrariamente, Romero Romaa distingue entre las acciones posesorias y los interdictos;
refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o
no a la posesin. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la
posesin. Dice este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque
teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene
derecho o no a la posesin, lo que eventualmente poda conducir a sancionar injusticias, favoreciendo
a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto
es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la
posesin. El que tiene derecho a poseer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar
pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le
conceda la posesin, lo cual se comprueba recurriendo al Cdigo de Procedimientos Civiles".
Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y reales ( actiones in rem ). Las
primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados tambin obligacionales o de crdito
y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias (
possessorium ) y petitorias ( petitorium como las vindicationes o petitiones ). La accin posesoria lo
ejerce el poseedor sin consideracin del ttulo y la accin petitoria la ejerce el propietario o titular de
otro derecho real. Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las
acciones posesorias como medios de defensa de la posesin. La posesin como hecho se defiende
con los interdictos (autnticas acciones posesorias) y la posesin como derecho se protege con
acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se admiten pruebas exclusivamente relativas
a la posesin del demandante y a la perturbacin o despojo por el demandado, debiendo rechazarse
toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el
derecho a la posesin. En cambio, en las petitorias se examinan ttulos para determinar el derecho o
mejor derecho a la posesin. Esto impide la acumulacin de ambas acciones. Si se permitiera la
acumulacin de estas acciones, se estara facultando al titular del derecho real (propietario,
usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano
despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso
excepcional de la defensa privada de la posesin siempre que concurran los requisitos contemplados
por el art. 920.
El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la accin
reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entindase de desalojo), aviso
de despedida y dems acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la
reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el
derecho de propiedad, pero tambin son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien
pertenece el derecho o mejor derecho a la posesin. En otros trminos, la accin petitoria puede
versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie,
usufructo, uso, habitacin, los cuales tienen por contenido a la posesin. Para nuestro ordenamiento
jurdico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesin como hecho y las
acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesin como
derecho. Con la accin interdictal se obtiene una decisin judicial que protege a la posesin
provisionalmente, es decir, tal decisin no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido
puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio
que le confiere la ley.

LA DEFENSA POSESORIA RESPECTO LOS BIENES MUEBLES

LOS INTERDICTOS Y SU AMBITO DE APLICACIN Y PROTECCION

Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesin en s misma . Su
fundamento principal consiste en que con ellos se evitan perturbaciones y despojos injustificados y
que la gente se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos persiguen mantener la
paz social. All radica su importancia. El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo poseedor de
muebles inscritos y de inmuebles, puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos; y como
menciona tambin Gunther Gonzles La tutela judicial de la posesin no abarca a todo tipo de bienes,
y se limita a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599
C.P.C.) Siendo que la posesin solo recae sobre objetos corporales (cosas), pues se trata de un
seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los bienes inmuebles se
hallan, incluidas principalmente, los predios, los buques, las aeronaves y los ferrocarriles; mientras
que entre los bienes muebles inscritos tenemos solo a los vehculos automotores
Las acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesin. En
los interdictos, en cambio, se tutela la posesin en si misma (derecho de posesin). Los trmites
judiciales de ambos procesos son distintos; la accin posesoria se tramita en el proceso de
conocimiento, los interdictos en el proceso sumarsimo. Todo aquel que es perturbado o despojado en
su posesin puede utilizar los interdictos con el objeto de que cese la perturbacin o de recobrar la
posesin. En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesin. Es suficiente que el poseedor,
legtimo o ilegtimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.
Si como sabemos los interdictos tienen como requisitos concurrentes:
- La posesin, En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se antepone al derecho a
poseer. De esta forma todo poseedor queda legitimado para proteger su posesin a travs de los
interdictos. Los interdictos pueden ser utilizados, en general, por todo aquel que posee. Puede ser un
copropietario contra otro copropietario, un cnyuge contra el otro, el usurpador contra el propietario,
el arrendatario -aun con contrato vencido- contra el arrendador.
- Muebles inscritos e inmuebles, basado en el articulo 921 del cdigo civil, es aqu donde surge el
tema que hoy desarrollamos. Por qu no proceden los interdictos respecto de los bienes muebles no
inscritos?. El artculo mencionado dice que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede
utilizar los interdictos. El artculo 599 del Cdigo Procesal agrega que el mueble inscrito o el inmueble
no debe ser de uso pblico.
- Acto perturbatorio o de despojo, Si el poseedor es despojado de su posesin o perturbado, puede
plantear un interdicto para recuperar la posesin o para que cese la perturbacin.
- El plazo, que como establece el 921 del cdigo civil y el 601 del cdigo procesal civil es de un ao.

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA POSESION
No hay disposicin expresa en la ley civil, al respecto; tampoco la haba en el cdigo anterior . En
principio este derecho real puede caer sobre toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles; sobre
bienes corporales que estn dentro del comercio de los hombres; tambin puede recaer sobre bienes
incorporales, vale decir sobre derechos susceptibles de apropiacin.
El Derecho francs (code de proc. civ. 23 y ss.) solamente conoce las demandas de proteccin
posesoria inmobiliaria, y aun stas dentro de lmites reducidos; el Derecho ingls (igual que el
Derecho germnico medieval) desconoce en absoluto el procedimiento judicial de proteccin
posesoria".
Respecto de las cosas muebles el art. 2488 del Cdigo argentino, antes de su modificacin por Ley
17.711, dispona que ellas "no pueden ser objeto de la accin de despojo sino cuando el poseedor fue
despojado de ellas junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde nicamente la
accin civil de hurto u otra semejante, haya o no procedido la accin criminal".
No obstante el debate doctrinario, el Derecho positivo actual admite a los interdictos como el medio o
forma natural de defensa de la posesin considerada como hecho.

LOS INTERDICTOS SOBRE BIENES MUEBLES NO INSCRITOS, COMO REQUISITO GENERAL DE LOS
INTERDICTOS
Que como ya hayamos dicho en lneas precedentes, uno de los requisitos de todo interdicto, es
precisamente y de acuerdo al artculo 921 del cdigo civil, que se trate de bienes inmuebles o de
bienes muebles inscritos excluyendo de esta manera a los muebles no inscritos del mbito de
proteccin interdictal de la posesin respecto de aquellos.
Como menciona Francisco Avendao al referirse a este tema, En ciertos bienes muebles posesin y
propiedad se identifican (posesin vale ttulo) porque es imposible probar que el poseedor no es el
propietario del bien. Por ello, cuando se reclama la posesin del bien tambin se est reclamando la
propiedad. En este sentido, si procedieran los interdictos sobre bienes muebles se terminara
discutiendo acerca del derecho a poseer (lo petitorio) que tiene el propietario y no sobre el derecho de
posesin (lo posesorio), lo cual no es admisible en los interdictos. Pero en los automviles posesin y
propiedad no se confunden. Los automviles tienen caractersticas propias que los hacen
identificables unos de otros. En ellos s es posible distinguir al poseedor del propietario, por lo que s
es factible proteger slo el derecho de posesin a travs del interdicto. Esta es la razn por la que el
Cdigo Civil de 1984 permite que se planteen interdictos respecto de muebles inscritos, donde s es
posible diferenciar posesin de propiedad.
El mismo Gunther Gonzles , manifiesta que El legislador de 1984 opt por una solucin intermedia,
en cuanto no lleg al extremo (amplio) del Derecho Romano justinianeo, que autorizaba la proteccin
interdictal para todo tipo de bienes, ni tampoco se alcanz el otro extremo (restrictivo), propio del
Derecho francs, que limita la proteccin a los bienes inmuebles, por cuanto en los muebles la
posesin vale como ttulo, resultando en ellos innecesaria una tutela posesoria distinta a la tutela
propietaria.
El art. 831 del Cdigo de 1936 haba optado por la solucin francesa, esto es, restringir la tutela
posesoria a los bienes inmuebles, pero el legislador de 1984 opt por ampliar su mbito de aplicacin
a los bienes muebles registrables. Esta solucin no es relevante desde un punto de vista prctico,
pues no se conocen procesos de tutela posesoria referidos a vehculos (bienes muebles registrables).
En el primigenio Derecho romano no se otorg proteccin interdictal para la recuperacin de bienes
muebles, pues bast para ello la accin de hurto. En la actualidad puede decirse exactamente lo
mismo: el despojo de los bienes muebles encuentra mejor y ms adecuada proteccin con la tutela
penal prevista para los delitos contra el patrimonio.alguien acciona mediante un interdicto en el caso
del hurto o robo de un bien mueble? Una vez ms, pues, los romanos muestran as su insuperable
vena pragmtica.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 947 del Cdigo Civil la transferencia de propiedad de un bien
mueble se produce con la tradicin, lo que supone que el vendedor sea propietario al momento de
entregar. Esta norma se complementa con el artculo 948 del mismo Cdigo Civil segn la cual, si el
vendedor no es propietario cuando entrega el bien, el comprador adquiere la propiedad, siempre que
tenga buena fe y que no se trate de un bien
perdido ni adquirido con infraccin de la ley penal. Lo anterior significa que los poseedores de mala fe
de bienes muebles adquiridos de quien no era su propietario o los poseedores de muebles perdidos o
adquiridos con infraccin de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto que los hubieran
adquirido por prescripcin), de lo cual se deriva que existen bienes muebles no inscritos donde s es
posible distinguir posesin de propiedad.
Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de bienes muebles no inscritos pero
identificables, se obliga al propietario a que siga un proceso de conocimiento (accin reivindicatoria)
para recuperar su bien y se deja sin perturbacin a un poseedor ilegtimo (el ladrn).
Dice Avendao, que esto ltimo es particularmente grave porque al no tener defensa el poseedor de
bienes muebles no inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia por su propia
mano.
Particularmente no considero que al no otorgar la defensa posesoria respecto a bienes muebles no
inscritos mediante los interdictos, no es tan grave como se lo suele suponer, pues debemos
considerar que si se podra defender la posesin de este tipo de bienes muebles no inscritos ni
identificables, en cierta medida se desfigurara la institucin de los interdictos, pues, al no hacerse
identificable, en este tipo de bienes la propiedad y la posesin, podra concederse el amparo de la
misma propiedad mediante la actividad interdictal, situacin que no ha sido pensada ni maneja y
como dije desfigurara la verdadera funcin de los interdictos, la cual es solamente defender la
posesin. Siendo incluso que la misma forma de transmitir la propiedad en bienes muebles e
inmuebles es diferente, debido bsicamente a que, al tratarse de bienes inmuebles su identificacin,
individualizacin y su posterior posesin esta materializada , esta garantizada por cuestiones
objetivas e incluso publicas, pues podra ser conocido por vecinos o particulares, mas sucede lo
contrario en caso de bienes muebles, pues su identificacin no es plena ni sencilla, es mas, no habra
forma de poder determinar su posesin o propiedad mas que d un modo directo y sin la posibilidad
de que terceros- como en el caso de inmuebles- puedan tomar algn rasgo de conocimiento respecto
de la tradictio o posesin que ejerza tal o cual persona sobre ese bien mueble; creo que esa es la
razn fundamental que llevo a los legisladores del cdigo actual a considerar que solamente podra
ser identificable o conocible, incluso por terceros, la trasmisin de bienes inmuebles y de muebles
inscribibles (o sea vehculos automotores) pues este ultimo tipo de bienes son determinables,
conocibles, identificables (incluso por terceros), lo que no pasara en caso por ejemplo de una joya, la
cual no se exhibe a conocimiento de todos y sobre la cual, quien la posee tiene la calidad de
propietario, sin mas ni mas, no siendo atribuible identificacin alguna o que terceros puedan tomar
conocimiento de la ilegal posesin; mas bien eso podra defenderse mediante un proceso mas largo
en el cual se podr demostrar la propiedad mediante algn documento necesario he idneo que la
acredite.
Es as que en este orden de ideas y para defender la propiedad sobre algn bien no inscrito ( como
bien lo plantea el profesor Gunther Gonzles, el despojo de los bienes muebles encuentra mejor y ms
adecuada proteccin con la tutela penal prevista para los delitos contra el patrimonio) podramos
considerar el plantear algunas acciones penales, tal como lo contempla nuestra legislacin.



CONCLUSIONES

1. Si consideramos que la ley autoriza la defensa extrajudicial de la posesin para que el poseedor
repele la fuerza empleada contra l o para recuperar el bien del cual ha sido despojado, siempre que
acte sin intervalo de tiempo y usando los medios proporcionales a la ofensa, debemos considerar
que la posicin del legislador se ha enmarcado en que uno mismo de modo directo y propio pueda
recuperar la posesin de un bien sin que medie intervalo de tiempo y en aras de comprender que la
posesin no siempre es manifiesta, pblica o determinada.
2. As, la defensa judicial de la posesin de muebles inscritos y de inmuebles est confiada a las
acciones posesorias y a los interdictos; pero solo y nicamente cuando se trate de bienes inmuebles y
muebles inscritos, es decir determinados, identificados, individualizados; lo que deja de lado a los
bienes muebles no inscritos. Sobre los que solamente la accin directa extrajudicial o en defecto de
ello y por el transcurso de algn intervalo de tiempo, cabria la defensa penal de la posesin, ya que
este tipo de bienes no son determinables, conocibles respecto a su posesin, pues en ellos podra
confundirse posesin con propiedad; lo que llevara a que los interdictos protejan la propiedad y ese
no es el fin teleolgico de la institucin.
3. Con los interdictos se protege nicamente a la posesin de los inmuebles, de los muebles inscritos
y de las servidumbres aparentes, no pudiendo dar lugar a la proteccin de bienes muebles no inscritos
pues afectara su propio fin, en algunos casos, al intentar defender la posesin en bienes que por su
naturaleza no se puede desprender ni diferenciar con la propiedad.

El Cdigo Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema doble: la defensa
privada o extrajudicial, por la que el poseedor est facultado para repeler la fuerza que se
emplee contra l y recobrar directamente el bien si fuese desposedo (artculo 920); y la
defensa judicial, a travs de las acciones posesorias y los interdictos (artculo 921).

Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesin en s misma. Su
fundamento principal consiste en que con ellos se evitan perturbaciones y despojos
injustificados y que la gente se haga justicia por su propia mano. En definitiva los interdictos
persiguen mantener la paz social. All radica su importancia.

El presente trabajo lo hemos dividido en dos partes: en la primera revisaremos el concepto
de los interdictos, y en la segunda nos referiremos a sus requisitos.

I. CONCEPTO.-

El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones posesorias son procesos
judiciales en los cuales se protege el derecho a la posesin. En los interdictos, en cambio, se
tutela la posesin en si misma (derecho de posesin). Los trmites judiciales de ambos
procesos son distintos; la accin posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los
interdictos en el proceso sumarsimo.

Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesin puede utilizar los interdictos con
el objeto de que cese la perturbacin o de recobrar la posesin. En los interdictos no se
discute la legitimidad de la posesin. Es suficiente que el poseedor, legtimo o ilegtimo, de
buena o mala fe, sea perturbado o despojado para que proceda el interdicto.

Cuando recurrir el poseedor a la accin posesoria y no al interdicto? Generalmente el
poseedor utilizar el interdicto debido a que la duracin del proceso sumarsimo es
considerablemente ms corta que la del proceso de conocimiento. Sin embargo, la
pretensin interdictal podra haber prescrito (un ao desde el despojo) por lo que slo le
quedara al demandante el proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesin.

El Cdigo de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de adquirir, de retener,
de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El interdicto de adquirir tena por objeto entrar
a poseer un bien, para lo cual el demandante deba acreditar su derecho a la posesin. No se
trataba pues de un verdadero interdicto donde no se discute lo petitorio (derecho a la
posesin), sino lo posesorio (derecho de posesin).

El interdicto de retener proceda cuando el poseedor era perturbado en su posesin. Tena
por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al poseedor.

El interdicto de recobrar proceda cuando el poseedor era despojado de su posesin, siempre
que no hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era que el demandado repusiera al
demandante en la posesin del bien.

El interdicto de obra nueva tena por objeto impedir la continuacin de una obra o conseguir
la demolicin de lo ya edificado en cuanto daaba la posesin del demandante. El Cdigo de
Procedimientos Civiles haca alusin al dao en la propiedad del demandante, por lo que
alguna jurisprudencia entendi que este interdicto slo lo poda utilizar el propietario-
poseedor. Esto no era as. Un poseedor no propietario que vea perturbada su posesin por
una construccin vecina, s poda defender su posesin a travs del interdicto de obra nueva.

Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tena por finalidad obtener la demolicin total o
parcial de una construccin que amenazaba ruina, o la adopcin de las medidas de seguridad
necesarias por el mal estado de un edificio, canal, camino, rbol, columna o cualquier otra
cosa anloga. Podan utilizar este interdicto los que tenan la necesidad de pasar por las
inmediaciones del edificio, canal, camino, etc., o los poseedores de alguna propiedad que
sufriera o pudiera sufrir dao con la obra que amenaza ruina. Con respecto a los primeros, la
construccin que amenazaba ruina no perturbaba la posesin de algn bien, sino la
integridad fsica del demandante. No era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los
segundos, al igual que con el interdicto de obra nueva, el Cdigo de Procedimientos Civiles
se refera al dueo de una propiedad que sufriera o pudiera sufrir dao. Sin embargo,
deba entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el poseedor.

El Cdigo Procesal Civil slo regula los interdictos de recobrar y de retener. El interdicto de
adquirir ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no era un verdadero
interdicto. Por su lado, la ejecucin de obras (interdicto de obra nueva) y las construcciones
que amenazaban ruina (interdicto d e obra ruinosa) constituan en rigor perturbaciones a la
posesin. Por ello, el Cdigo Procesal Civil las califica acertadamente como perturbaciones
para efectos del interdicto de retener.

Por qu los interdictos, a pesar de su importancia, no han sido muy utilizados en el Per?
Un caso real nos puede dar la respuesta. Gilberto Cassana era poseedor de un cuarto de una
casa de propiedad de Guillermo Vilcapoma. En la casa viva adems de Guillermo, su padre
Fidel Vilcapoma. Las relaciones entre Gilberto Cassana y Guillermo Vilcapoma y su padre no
eran amigables, por lo que estos dos ltimos decidieron hostilizar a Gilberto cortndole el
fludo elctrico y el agua potable del cuarto. En estas circunstancias, el 31 de julio de 1987
Gilberto Cassana interpone un interdicto de retener contra Guillermo y Fidel Vilcapoma con el
objeto que le restituyan el fluido elctrico y el agua potable y as cesara la perturbacin. El
proceso judicial termin el 29 de enero de 1992, con sentencia desfavorable para el
demandante. Lo penoso de la situacin descrita, ms all del resultado, es que Gilberto
Cassana no tuvo como impedir las perturbaciones durante los casi cinco aos que dur el
proceso.

El Cdigo Procesal Civil habra solucionado la situacin de Gilberto Cassana, al menos
durante la tramitacin del proceso. En efecto, Gilberto habra podido solicitar al Juez que
adoptara una medida cautelar con el objeto de evitar un perjuicio irreparable. En este
sentido, el Juez al inicio del proceso hubiera podido ordenar que se restituyeran a Gilberto
Cassana el fluido elctrico y el agua potable y no esperar al final del proceso (en caso
hubiera obtenido un resultado favorable).

II. REQUISITOS. Los interdictos pueden se utilizados por los poseedores de muebles inscritos
o de inmuebles que son perturbados o despojados de su posesin. Deben ejercitarse dentro
del ao de producido el despojo o la perturbacin.

1) Posesin.- Conforme al artculo 896 del Cdigo Civil, la posesin es el ejercicio de hecho
de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Los poderes inherentes o atributos de la
propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. En consecuencia, ser poseedor quien use,
quien disfrute o quien disponga. Lo anterior no significa que la posesin sea un simple hecho
o un hecho con consecuencias jurdicas. Es un derecho, slo que con un contenido
importante de hecho. En otras palabras, como derecho supone el ejercicio de hecho de algn
atributo de la propiedad.

En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se antepone al derecho a
poseer. De esta forma todo poseedor queda legitimado para proteger su posesin a travs
de los interdictos.

Pueden utilizar los interdictos un copropietario contra otro copropietario, un cnyuge contra
el otro, el usurpador contra el propietario, el arrendatario -aun con contrato vencido- contra
el arrendador y, en general, todo aquel que posee.

Cabe preguntarse si el poseedor despojado conserva la posesin del bien. Para algunos la
posesin se mantiene amparada precisamente por el interdicto. Para otros la posesin no se
conserva. Nos adherimos a esta ltima posicin.

Como decamos anteriormente, la posesin es el ejercicio de hecho de alguno de los
atributos de la propiedad. Para que se conserve la posesin es necesario entonces que
subsista el ejercicio de hecho. Sin embargo, el artculo 904 del Cdigo Civil seala que se
conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera.
As, un propietario que deja de usar temporalmente su casa cuando sale de vacaciones, no
pierde la posesin de la casa.

Cunto tiempo se conserva la posesin? Se sostiene que si se deja de ejercer el poder de
hecho sobre el bien por un ao, se pierde la posesin. En otras palabras, la posesin slo se
conservara por un ao. El ao estara dado por el plazo que tiene el poseedor para ejercitar
el interdicto (artculos 921 del Cdigo Civil y 601 del Cdigo Procesal Civil) y para recobrar la
posesin que ha perdido o de la cual ha sido privado (artculo 953 del Cdigo Civil). Esto no
es as. El ejercicio del poder de hecho sobre el bien puede estar impedido por un hecho
temporal que dure ms de un ao, sin que por ello se pierda la posesin. Imaginemos el
caso de un diplomtico que reside tres aos en el Per y tres en el extranjero. Durante cada
uno de sus tres aos en el extranjero deja su casa en el Per cerrada. No cabe duda que el
ejercicio de sus derechos estn impedidos temporalmente (por tres aos) y que su ausencia
por tres aos es su comportamiento habitual. Conserva pues la posesin.

En qu momento se pierde la posesin? Se pierde cuando el ejercicio de hecho queda
impedido por un hecho de naturaleza no temporal. Un ejemplo de hecho no temporal es la
destruccin del bien. Otro ejemplo es cuando el poseedor es despojado. Supongamos que un
tercero usurpa un inmueble. Quin es el poseedor? El usurpador usa el bien; el propietario
no ejerce ningn atributo de la propiedad. Es evidente entonces que el poseedor es el
usurpador y no el propietario. Sostener que el propietario conserva la posesin supondra
afirmar que hay dos poseedores: el usurpador (que usa) y el propietario (que la conserva).
Esto es absurdo porque la posesin es un derecho exclusivo que no admite dos titulares,
salvo el caso de coposesin o de posesiones de distintos niveles (un mediato con un
inmediato).

En resumen, cuando uno es despojado deja de ser poseedor. El interdicto de recobrar tiene
por objeto precisamente recuperar la posesin de la cual uno ha sido despojado.

2) Muebles inscritos e inmuebles.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice que todo poseedor de
muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los interdictos. El artculo 599 del Cdigo
Procesal agrega que el mueble inscrito o el inmueble no debe ser de uso pblico. Estas
normas plantean diversas preguntas. Por qu no proceden los interdictos respecto de los
bienes muebles no inscritos? Por qu no proceden cuando se trata de un bien de uso
pblico? Qu son bienes de uso pblico? Veamos estos temas por separado.

Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se utilizaron interdictos para recobrar bienes
muebles(3). Nlida Vargas fue una de las que utiliz este interdicto. Adrin Noriega haba
extrado su automvil, ante lo cual Nlida Vargas interpone un interdicto de recobrar. Lo
rescatable del caso no fue el resultado (favorable a Nlida Vargas), sino el voto en discordia
del vocal supremo Dr. Frisancho. El Dr. Frisancho dijo textualmente lo siguiente: que al
especificar el artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil que los poseedores de
inmuebles pueden ejercitar las acciones posesorias e interdictos, excluye de este ejercicio a
los tenedores de muebles y ttulos al portador; que la intencin del legislador ha sido
claramente limitada desde que se aadi el vocablo inmueble a la ponencia original (artculo
once) que deca todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos,
rechazando esta accin respecto de los muebles, como aparece en la pgina veinticuatro del
tomo cuarto de los fascculos de la comisin Reformadora del Cdigo Civil; que conforme al
prrafo segundo del artculo mil ochocientos veintitres de las disposiciones complementarias
del Cdigo Civil, su artculo ochocientos treintiuno deroga el mil diez del Cdigo de
Procedimientos Civiles; que el citado artculo ochocientos treintiuno ha limitado las acciones
posesorias y los interdictos, siguiendo avanzados precedentes extranjeros y la doctrina
dominante de los autores modernos, entre los que Planiol y Ripert en su Tratado Civil
expresan: las acciones posesorias no se conceden sino en la materia inmobiliaria. Ellas son
excluidas para los muebles aislados por la mxima en materia de muebles: la posesin vale
ttulo, que tiene por efecto hacer lo posesorio inseparable del petitorio.

El Dr. Frisancho tuvo razn cuando hizo el anlisis gramatical del artculo 831 del Cdigo Civil
de 1936, cuando efectu el anlisis histrico del mismo artculo y cuando seal que dicha
norma haba derogado el artculo 1010 del Cdigo de Procedimientos Civiles. El Dr. Frisancho
se equivoc, sin embargo, cuando recurri al anlisis doctrinal para fundamentar su voto. Su
error consisti en asimilar los automviles a los bienes muebles no identificables.

En ciertos bienes muebles posesin y propiedad se identifican (posesin vale ttulo) porque
es imposible probar que el poseedor no es el propietario del bien. Por ello, cuando se
reclama la posesin del bien tambien se est reclamando la propiedad. En este sentido, si
procedieran los interdictos sobre bienes muebles se terminara discutiendo acerca del
derecho a poseer (lo petitorio) que tiene el propietario y no sobre el derecho de posesin (lo
posesorio), lo cual no es admisible en los interdictos. Pero en los automviles posesin y
propiedad no se confunden. Los automviles tienen caractersticas propias que los hacen
identificables unos de otros. En ellos s es posible distinguir al poseedor del propietario, por
lo que s es factible proteger slo el derecho de posesin a travs del interdicto. Esta es la
razn por la que el Cdigo Civil de 1984 permite que se planteen interdictos respecto de
muebles inscritos, donde s es posible diferenciar posesin de propiedad.

Ahora bien, de acuerdo con el artculo 947 del Cdigo Civil la transferencia de propiedad de
un bien mueble se produce con la tradicin, lo que supone que el vendedor sea propietario al
momento de entregar. Esta norma se complementa con el artculo 948 del mismo Cdigo
Civil segn la cual, si el vendedor no es propietario cuando entrega el bien, el comprador
adquiere la propiedad, siempre que tenga buena fe y que no se trate de un bien perdido ni
adquirido con infraccin de la ley penal. Lo anterior significa que los poseedores de mala fe
de bienes muebles adquiridos de quien no era su propietario o los poseedores de muebles
perdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto
que los hubieran adquirido por prescripcin), de lo cual se deriva que existen bienes muebles
no inscritos donde s es posible distinguir posesin de propiedad.

Veamos el caso de un cuadro robado. El ladrn-poseedor no es el propietario. El propietario
podra por tanto recuperar su cuadro con una accin reivindicatoria. Sin embargo, no podra
utilizar un interdicto por tratarse de un bien mueble no inscrito. Supongamos que el
propietario despoja del cuadro al ladrn. Podra defender el ladrn su derecho de posesin
con un interdicto? La respuesta es no, por ser un bien mueble no inscrito.

Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de bienes muebles no
inscritos pero identificables, se obliga al propietario a que siga un proceso de conocimiento
(accin reivindicatoria) para recuperar su bien y se deja indefenso a un poseedor ilegtimo
(el ladrn). Esto ltimo es particularmente grave porque al no tener defensa el poseedor de
bienes muebles no inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia por su
propia mano.

En vista de lo anterior, somos de la opinin que los interdictos deberan proceder tambin
respecto de bienes muebles no inscritos, siempre que sean identificables. Seran los jueces,
en definitiva, quienes estableceran los bienes muebles susceptibles de ser objeto de
interdictos.

Veamos ahora el tema de los bienes de uso pblico. El artculo 992 del Cdigo de
Procedimientos Civiles deca que no se admitirn los interdictos respecto de las cosas que no
pueden ganarse por prescripcin. Los bienes que no pueden adquirirse por prescripcin son
aquellos que no son objeto de posesin privada: los bienes de uso pblico. Tampoco son
adquiribles por prescripcin los bienes que se consumen con el uso (el fluido elctrico, por
ejemplo) o los bienes que posee el arrendatario. No se trata de bienes imprescriptibles por
ser de uso pblico, sino por tener una naturaleza especial que impide actos posesorios
repetidos (los consumibles) o por no ser posedos con animus domini (el arrendatario).

Los bienes imprescriptibles a los que se refera el artculo 992 del Cdigo de Procedimientos
Civiles eran los bienes de uso pblico. No haba la menor duda que proceda el interdicto
para proteger la posesin del fluido elctrico (considerado como inmueble por accesin o por
destinacin) y que el arrendatario poda plantearlo incluso contra el propietario. Por esta
razn, el artculo 599 del Cdigo Procesal Civil dice acertadamente que procede el interdicto
respecto de inmueble y de mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico.

Algunas calles de Lima han sido tomadas ilegalmente por comerciantes informales, quienes
han instalado pequeas tiendas. Si algn comerciante fuera despojado de su tienda por un
tercero, podra plantear un interdicto de recobrar? Creemos que s. El requisito que el bien
sea de uso pblico supone que el bien lo posean todos, lo que equivale a decir que nadie lo
posea individualmente. Pero si un bien destinado a uso pblico es posedo de hecho (por un
comerciante informal) o con derecho (por un concesionario) de manera individual, el
interdicto si procede.

Cabe preguntarse si pueden haber bienes privados de uso pblico. En rigor los bienes de uso
pblico son bienes de dominio pblico. Sin embargo, nada impide que un bien privado sea
usado por todos. Imaginemos el caso de una iglesia que es visitada los domingos por el
pblico en general. Creemos que el artculo 599 del Cdigo Procesal Civil tambin alcanza a
estos bienes. La razn es muy simple: si los usan todos, nadie los usa individualmente, por
lo que no es admisible el interdicto que tiene por objeto atribuir posesin exclusiva.

3) Acto perturbatorio o de despojo.- Si el poseedor es despojado de su posesin o
perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la posesin o para que cese la
perturbacin. El despojo es el acto por el que se excluye total o parcialmente al poseedor de
su posesin. El despojo determina la prdida de la posesin. Es ahora el despojante y no el
despojado quien posee. El interdicto de recobrar tiene por objeto justamente recobrar la
posesin de la cual uno ha sido despojado.

La perturbacin es una conducta que lesiona la posesin. El que sufre la perturbacin es el
poseedor y no el bien. No toda conducta que afecta la posesin puede ser cuestionada a
travs del interdicto. Para que la posesin sea tutelada, la perturbacin debe tener las
siguientes caractersticas:

a) Debe ser de hecho y no de derecho. El Cdigo Procesal Civil se refiere a esta caracterstica
en los artculos 600 y 606. El primer artculo dice que en la demanda deben expresarse los
hechos en que consiste el agravio. El segundo seala que la perturbacin puede consistir en
actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de
construcciones en estado ruinoso.

Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales realizados contra
la posesin. A modo de ejemplo pueden darse los siguientes casos: el corte del fludo
elctrico de un inmueble, la instalacin de trancas en la va pblica que dificulten el ingreso a
una propiedad, los ruidos que molestan al poseedor, etc.

Los actos de derecho como la interposicin de una demanda, las notificaciones judiciales y en
general todo acto jurdico que niegue o contradiga el derecho de posesin, no constituye
perturbacin.

b) El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor. Si el
poseedor consiente con la instalacin de trancas en la va pblica, por ejemplo, las molestias
que le causen el acceso a su propiedad no constituyen perturbaciones.

c) Las lesiones de hecho legtimas a la posesin no son perturbaciones. Imaginemos el caso
de una discoteca que tiene licencia de funcionamiento y est autorizada a poner msica
hasta altas horas de la noche. Los vecinos no podran interponer interdictos de retener para
que cesara la msica.

d) Las amenazas no constituyen perturbaciones.

Ahora bien, como decamos anteriormente el que sufre la perturbacin es el poseedor. En
este sentido podra ocurrir que para un poseedor un acto determinado sea una perturbacin
mientras que para otro no. Por ejemplo, una persona que se relaja con la msica de una
discoteca ilegal y otra que le impide dormir.

Cul debe ser el criterio que deben utilizar los jueces para calificar un acto material como
perturbatorio? Una alternativa sera utilizar como parmetro el comportamiento del hombre
promedio. Pero en el Per pueden haber diversos hombres promedios. Creemos que para
que un acto constituya perturbacin, debe ocasionar una alteracin en la posesin que
dificulte que ella se ejercite como se haba ejercitado antes del acto perturbatorio. El caso de
la persona que no duerme con la msica puede ser ilustrativo. Si con anterioridad a la
apertura de la discoteca la persona tampoco poda dormir, la msica no habra modificado en
forma alguna su posesin.

Un tema final con respecto al acto perturbatorio o de despojo. Contra quin se dirige el
interdicto? Es evidente que contra el que despoja o el que perturba. Pero podra ocurrir que
el despojante transfiera el bien a un tercero. Podra plantearse el interdicto contra el
tercero? En algunas legislaciones el interdicto procede contra el tercero que hubiera conocido
del despojo.

En nuestra opinin el interdicto no procede contra el tercero, as tenga mala fe, porque l no
fue el autor del despojo. Adems, no existe ninguna norma que habilite a interponer el
interdicto contra el tercero.

Ahora bien, si el tercero se pone de acuerdo con el despojante para que despoje al poseedor,
el interdicto s procedera contra el tercero porque en definitiva l habra participado del
despojo.

4) Anualidad.- El artculo 921 del Cdigo Civil dice que si la posesin del poseedor es de ms
de un ao, puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Por otro lado, el
artculo 601 del Cdigo Procesal Civil seala que la pretensin interdictal prescribe al ao de
iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Parecera que se trata de dos supuestos
distintos, pero no es as.

El Cdigo Civil se pone en el supuesto que el poseedor actual haya despojado al poseedor
anterior. Si la posesin del despojante es mayor de un ao, puede rechazar el interdicto que
le promueva el despojado. El Cdigo Procesal Civil se refiere tambin al caso del poseedor
despojado, pero se plantea la duda con respecto al poseedor actual que ve perturbada su
posesin. Como veremos ms adelante, en nuestra opinin el artculo 601 del Cdigo
Procesal no comprende las perturbaciones.

No se requiere un plazo de posesin determinado para utilizar el interdicto. En algunos
pases se exige que el poseedor tenga un ao de posesin para que quede habilitado para
plantear el interdicto. En el Per esto no es as. El ao es para rechazar el interdicto y no
para plantearlo.

Desde cuando se computa el ao? El artculo 601 del Cdigo Procesal Civil nos da la
respuesta: desde que se inicia el hecho que fundamenta la demanda. En el caso del despojo,
el plazo para plantear el interdicto de recobrar corre desde que se produjo el despojo. El
problema se presenta con las perturbaciones.

Para Enneccerus, Kipp y Wolf si la perturbacin es repetida, el ao se cuenta desde la ltima
perturbacin; si es permanente, desde el origen de ella. Discrepamos con los autores
citados.

Si en la perturbacin repetida el ao contara desde la ltima perturbacin, ya no tendra
sentido plantear el interdicto, que tiene por objeto que cese la perturbacin. Si ya cesaron
las perturbaciones, para qu plantear el interdicto?

En el caso de la perturbacin permanente cada momento constituye una nueva perturbacin.
La diferencia con la perturbacin repetida es el lapso de tiempo que existe entre perturbacin
y perturbacin, por lo que cada momento habilita al poseedor para que interponga el
interdicto de retener. El hecho que fundamenta la demanda lo configura cada perturbacin, a
cada momento, y no el origen de ella.

El mismo razonamiento hecho para la pertubacin permanente es aplicable a la perturbacin
repetida: a cada momento se renueva el plazo.

De todo lo anterior se concluye que el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil no incluye las
perturbaciones. Cuando se produce una perturbacin no hay plazo para plantear el
interdicto.

LECCION XI DEFENSA DE LA POSESION
1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO:

La defensa extrajudicial de la posesin no es sino la materializacin
de la legtima defensa prevista en el art. 15 de la Constitucin
Nacional que precepta: De la prohibicin de hacer justicia por s
mismo. Nadie podr hacer justicia por s mismo ni reclamar sus
derechos con violencia. Pero, se garantiza la legtima defensa.

Del mismo modo que una persona atacada en su integridad fsica
tiene el derecho a defenderse con todos los recursos de hecho que
sean proporcionados al ataque, as tambin puede defender su
posesin; lo contrario sera legitimar, aunque ms no fuera
transitoriamente, el uso de la fuerza del usurpador, pues mientras
que el atacado tendra que someterse dcilmente al uso de la injusta
fuerza, apelando slo al recurso de la actuacin judicial, el atacante
mientras la justicia llega, estara gozando de la cosa que ha
usurpado.

El art. 1941 establece: La posesin da el derecho de protegerse en
la posesin propia, y repeler la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran
demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recuperarla por s
mismo sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los lmites de la
propia defensa. Ese derecho puede ser ejercido por el poseedor, o en
su nombre, por los que tienen la cosa, como subordinados de l, o
quienes ejerzan sobre la cosa una posesin derivada o mediata.

De la normativa surgen los requisitos para la defensa extrajudicial, y
que son:

A) que exista turbacin o el despojo con el empleo de la fuerza de la
posesin (no clandestinamente);
B) que las circunstancias sean tales, que los auxilios de la justicia
llegaran demasiado tarde, y que por tardos resultaran ineficaces;
C) que se oponga a la fuerza, una fuerza suficiente, es decir, una que
sea idnea para repeler la agresin, sin exceder los lmites de la
propia defensa; la apreciacin de si el medio empleado es suficiente y
no excesivo, queda al prudente arbitrio judicial;
D) la ley no slo autoriza a defender la posesin atacada, sino
tambin a recuperarla, siempre que sea sin intervalo de tiempo. Es
decir que ante la accin de tercero debe existir una inmediata
reaccin en sentido contrario para recuperar la posesin.

Si el poseedor deja transcurrir algn perodo de tiempo para accionar
aunque sea breve, ya no puede ampararse en la defensa extrajudicial
civil y debe acudir a las acciones judiciales.

El art. 19 del Cdigo Penal establece: Legtima Defensa: No obra
antijurdicamente quien realizara una conducta descrita en el tipo
legal de un hecho punible, cuando ella fuera [necesaria(1) y
racional(2) para rechazar o desviar(3)] una agresin(4), presente(5)
y antijurdica(6), a un bien jurdico propio o ajeno.

Una accin tpica puede ser considera antijurdica cuando no se
encuentra autorizada o cubierta por una regla de permisin (art. 14.4
CP) Por eso la legtima defensa se analiza en la Antijuricidad, puesto
que siendo la conducta tpica, por ejemplo: causar una lesin a otro
como medio de defensa. El elemento subjetivo del hecho radica en el
conocimiento actual y presente de la agresin del tercero a un bien
jurdico propio, que en el caso es la posesin, lo que no es lo mismo
cuando existe apenas un peligro de agresin, porque la norma exige
la agresin misma del tercero.

El anlisis de la legtima defensa se verifica del siguiente modo:

Existencia de una situacin de conflicto = conflicto entre obediencia
de la norma de conducta y su consecuencia. La concurrencia de la
agresin presente y el peligro para el bien propio o ajeno.
La accin tpica realizada para resolver el conflicto = debe ser
idnea;
Necesidad de la accin para resolver el conflicto = constatar si
existe una medida menos gravosa;
Racionalidad del medio empleado = no es necesario matar al
agresor para defender la posesin. Debe existir proporcionalidad del
bien sacrificado con el bien defendido.


Esta defensa extrajudicial protege la posesin ante el caso de
turbacin por otro; y para recuperarla sin intervalo de tiempo ante un
caso de despojo violento de la posesin.

Turbar: ejercer actos de posesin contra la voluntad del poseedor
(con la intencin de poseer) sin excluirlo totalmente.
Despojar: sacar totalmente la posesin con violencia, clandestinidad
o abuso de confianza. Con la salvedad que el despojo que habilita a la
defensa extrajudicial es siempre aquella que fue ejercida con
violencia o fuerza.

El legitimado a ejercer la Defensa Extrajudicial es el poseedor
mediato u originario, o los que poseen a nombre del mismo, como
seran los poseedores derivado o inmediato.


2. ACCIONES POSESORIAS. A QUIENES CORRESPONDEN?:

Las acciones posesorias son aquellas que se encaminan a proteger la
posesin, pudiendo ser ejercidas para obtener la restitucin de la
posesin perdida o para evitar que sea turbada la posesin que se
tiene.

En el Cdigo no existe una disposicin que contenga una respuesta
precisa referente a quienes corresponde ejercer las acciones
posesorias, pero del conjunto de normas que reglamenta los medios
de defensa de la posesin resulta que las acciones posesorias son
acordadas al poseedor, al que tiene el poder fsico sobre la cosa, esto
tanto al poseedor mediato como al inmediato.

El art. 1950 establece: Los poseedores mediatos podrn ejercer las
acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor
inmediato, y pedir que ste sea reintegrado en su posesin, y si no
quiere recibir la cosa, quedarn facultados para tomarla
directamente.
Tambin pueden ejercer las acciones posesorias los Coposeedores, en
cuyo caso es derecho se ejerce sobre toda la cosa, o sin limitacin de
parte, cuando la accin es ejercida en contra de terceros, el art. 1948
establece: Cualquiera de los coposeedores podr ejercer las acciones
posesorias contra los terceros sin el concurso de los otros, y tambin
contra stos, si lo excluyeren o turbaren en el ejercicio de la posesin
comn. Ellas no proceden si la controversia entre coposeedores solo
versare sobre la mayor o menor participacin de cada uno.

En el caso de la accin promovida por un coposeedor contra otro,
obviamente no se podr producir la desposesin o la privacin de sus
derechos del demandado, ya que goza del mismo derecho que los
dems. En este caso la accin se encaminar a restituir al coposeedor
desposedo en sus derechos. Por otra parte, el art. 1949 establece:
Las acciones posesorias corresponden tambin a los poseedores de
partes materiales de una cosa, como locales distintos de habitacin
comercio u otros, o sea que, la accin posesoria compete tambin a
aquellos coposeedores que poseen solamente parte materiales de la
cosa.

En resumen: tiene derecho a plantear las acciones posesorias:

a. Los poseedores en general, mediatos e inmediatos (aunque no
tengan ttulo de propiedad, que no es necesario para ejercitar la
accin posesoria);
b. Los coposeedores:
c. Los poseedores de partes materiales de una cosa; y
d. Los poseedores mediatos por hechos producidos contra el poseedor
inmediato;


3. CONDICIONES REQUERIDAS PARA SU EJERCICIO:

Condicin: El art. 1943 establece: Para que la posesin de lugar a
las acciones posesorias, debe ser pblica e inequvoca.

Los Publico es contrario a secreto o clandestino. Lo Inquvoco
significa que existe exteriorizacin de actos posesorios que revelan su
existencia respecto a un poseedor que se comporta como dueo de la
cosa, al que ejerce un poder fsico sobre la cosa.

4. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR A LAS ACCIONES POSESORIAS.
CASOS DE TURBACIN Y DESPOJO DE LA POSESIN:

El art. 1944 establece: Quien turbare la posesin de otro o la privare
de ella, comete un ilcito, a menos que hubiere procedido autorizado
por la ley
Las acciones posesorias se dan en contra de aquellos que turban las
posesiones de otros, contra los que privan de la posesin al poseedor
sin orden judicial o contra su voluntad y contra los que realicen obra
nueva. De esto surge en principio dos acciones que contempla el
Cdigo Civil:

A) Accin de Turbacin:

En la turbacin como en la usurpacin o en el desapoderamiento por
propia autoridad sin consentimiento del poseedor para hacerlo, hay
un acto ilcito, que conlleva la obligacin de sus autores de restituir la
posesin ajena y de indemnizar los daos causados, esto es una
obligacin real y otra personal.

Las ACCIONES POSESORIAS surgen del art. 1944 que sigue
expresando: El turbado en su posesin podr reclamar del actor y
de los sucesores de ste, aunque fuese de buena fe la cesacin de los
hechos, y si temiese otros nuevos, podr el poseedor pedir que sean
prohibidos en el futuro.

La turbacin conlleva la idea de despojo, se trata del acto turbador
que se perfecciona con el menoscabo de la posesin. Por ejemplo, las
obras nuevas. Estos actos otorgan la accin tendiente a hacer cesar o
a demandar que no se realicen, que pueden plantearse incluso en
contra de los sucesores (singular o universal) del turbador o
usurpador, sin importar que ellos sean de buena fe, porque respecto
de los mismos subsiste la accin real y tambin la persona de
indemnizacin de daos.

B) Accin de despojo: es la accin acordada para obtener la
restitucin de la cosa, procede cuando se produce la exclusin total
del poseedor actual (privacin de al posesin) cualquiera sea el medio
empleado para ello, sea por la violencia o la clandestinidad.

C) Accin de obra nueva: se da cuando la turbacin de la posesin se
verifica por una obra nueva realizada en un inmueble vecino, es lo
que surge del Art.1946: Si la turbacin de la posesin consistiese en
obra nueva, que se comenzare a hacer en inmuebles del poseedor, o
en destruccin de las obras existentes, la accin posesoria ser
juzgada como accin de despojo. Si la obra nueva se comenzare a
hacer en inmueble que no fuese del poseedor, sea de la clase que
fuere, y la posesin de ste sufriere menoscabo, habr turbacin de
posesin. En ambos casos la accin posesoria tendr por objeto
suspender la obra durante el juicio, y una vez terminado ste,
destruir o reparar lo hecho. Ejemplo del primer caso, es cuando el
vecino comienza a construir en su inmueble afectando el inmueble del
poseedor, en este caso se juzga como accin de despojo; y ejemplo
de la segunda situacin es que el vecino construya un dique en su
propio inmueble, pero afectando el inmueble del poseedor causando
la inundacin de su inmueble por no escurrimiento de las aguas.


6. INTERDICTOS: CONCEPTO Y ENUMERACIN:

El art. 1951 establece: Las acciones posesorias sern juzgadas en la
forma prescripta por las leyes procesales

El art. 653 del Cdigo procesal Civil establece: Las acciones
posesorias legisladas en el Cdigo Civil se tramitarn con sujecin a
las normas establecidas en el presente ttulo para retener reintegrar
(recuperar) la posesin.

Los interdictos son las pretensiones que surgen por la turbacin o
despojo de la posesin de un bien mueble o inmueble, o de obra
nueva que afecta a un bien inmueble, y su fin es lograr que el Juez se
expida sobre su amparo o restitucin, en el caso de obra nueva,
lograr su suspensin y/o destruccin en su caso.

Los interdictos legislados en el CPC. Son los siguientes:

a) Interdicto de ADQUIRIR LA POSESION, tiene por objeto hacer
adquirir la posesin en lugar de defenderla y se requieren dos
condiciones para su procedencia: probar que se tiene el ttulo o
derecho de poseer y que probar que nadie posee ese bien a titulo de
dueo o usufructuario o poseedor; ejemplo: si la cosa la tiene un
ocupante que no quiere devolverle al dueo porque no est seguro de
que l realmente lo sea (pero no porque pretenda tener la posesin);
b) Interdicto de RETENER LA POSESION: se utiliza para los casos de
turbacin, y para que proceda se requiere: que el que ,o intenta est
en posesin del bien mueble o inmueble y que se haya tratado de
inquietarlo en ella por actos materiales que se expresaran en la
demanda; Ej.
c) Interdicto de RECOBRAR LA POSESION: se usa para los casos de
despojo; y para que proceda se requiere que: quien lo intente o su
causante hubieran tenido la posesin actual de un bien mueble o
inmueble, y, que hubiere sido despojado total o parcialmente del
bien, con violencia o clandestinidad. Este interdicto slo se admite las
pruebas tendientes a demostrar el hecho de la posesin invocada y el
despojo;
d) Interdicto de OBRA NUEVA: Procede cuando se hubiere comenzado
una obra que afectare a un inmueble y el poseedor del inmueble
afectado puede dirigir la demanda contra el dueo de la obra y si
fuere desconocido contra el director o encargado de la obra. Su
objeto es poner fin a los actos de turbacin o despojo de que es
objeto el poseedor como consecuencia de una obra nueva que se esta
realizando en su propio terreno por otro en el terreno ajeno pero que
afecta a su propio inmueble. Se tramita como interdicto de retener o
recobrar segn se trate de turbacin o despojo.


Unidad II. Tema N 7. ADQUISICIN Y
PRDIDA DE LA POSESIN
Derecho Civil II. Bienes y Derechos Reales
Prof. Francisco de Jongh Sarmiento
Unidad II
Tema N 7
ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA POSESIN(Resumen y anotaciones de los
libros de Florencia Mrquez de Krupij y Cruz Omayda Carrillo; Jos Luis Aguilar
Gorrondona; Ovelio Pia Valles)
De conformidad con la doctrina tradicional y por deduccin lgica, podra
decirse que una persona adquiere la posesin cuando llega a reunir el corpus
con el animus y que la pierde cuando pierde uno de esos elementos o ambos y
que, entre tanto, la conserva (Aguilar Gorrondona: 2003)1[1].
Atendiendo a Mrquez y Carrillo (1991)2[2], se debe entender por modos
de adquirir la posesin todos aquellos hechos, actos o negocios jurdicos que,
de una forma u otra, hacen surgir la posesin para una persona determinada.
La importancia que la doctrina le otorga a la adquisicin y su precisin
radica en dos aspectos bien determinados:
La determinacin del momento preciso en el que ha de iniciar la relacin
posesoria, lo cual influye notablemente en el cumplimiento de lapsos
necesarios para los efectos jurdicos que surgen de la misma, como la
adquisicin del derecho por va de la prescripcin, por ejemplo.
La determinacin exacta de la cualidad posesoria.
El legislador venezolano en ninguna de sus disposiciones expresa los
modos de adquirir la posesin, a diferencia de los ordenamientos jurdicos
colombiano, argentino y espaol, por ejemplo, empero, perfectamente se
puede entender los modos de adquirir atendiendo a la doctrina tradicional y a
las formas en que se presenta la relacin material entre las personas y las
cosas. En ese orden de ideas se presupone que se puede adquirir la posesin
de dos maneras, una originaria o unilateral y otra derivativa o bilateral.





1. Adquisicin Originaria o Unilateral: Segn Ovelio Pia (2011)3[3],
Implica un acto unilateral por parte del adquirente sin que concurra la
voluntad del poseedor anterior.
Esta forma de adquisicin comienza con la mera aprehensin de la cosa,
momento en el que inicia la posesin, la cual debe continuar con actos y
comportamientos exteriorizados por el poseedor, los cuales deben demostrar
pblicamente su posesin y su intencin de poseer.
Es, por tanto, una forma de adquisicin de la posesin que no requiere
una transmisin de la posesin, en virtud de que no hay voluntad de un
poseedor anterior, sino que por el contrario, slo est presente la intencin o el
nimo del que pretende adquirir la cosa.
Tradicionalmente se ha sostenido que este modo de adquisicin se
presenta cuando el adquirente, materialmente, toma posesin de los bienes,
aprehendindolos en caso de muebles u ocupndolos, cuando se trata de
bienes inmuebles. Sin embargo, es tambin corriente aceptable la que sostiene
que no es necesario el contacto fsico en el momento en que se produzca el
hecho de la aprehensin material de los bienes, pues basta con que la voluntad
del adquirente se exprese de una manera inequvoca y que haga suponer su
intencin de tomar posesin de los bienes en cuestin, tales seran los casos
de las trampas colocadas para cazar animales salvajes, esto en razn de que
en el justo momento en el que una presa cae en la trampa no interviene la
mano del hombre, sino que, con el simple hecho de colocar la trampa,
manifest su voluntad de apropiarse de lo que ella aprehendiera.
Todo esto hace que se desprendan unas caractersticas propias de la
adquisicin originaria de la posesin. Valencia Zea, citado por Mrquez y
Carrillo (1991)4[4], seala tres caractersticas fundamentales para la
comprensin de la adquisicin originaria:




Es un acto jurdico: Por ser una conducta humana que genera efectos
jurdicos.
Es un acto unilateral: Slo se necesita la voluntad del adquirente.
Es un acto real: No basta slo la intencin de la voluntad del adquirente
para originar una relacin posesoria, sino que es necesario, adems,
que el bien susceptible de posesin est dentro del mbito de su
disponibilidad.
De estas caractersticas tambin se desprende un aspecto o una
caracterstica fundamental, caracterstica que no se encuentra codificada en la
legislacin venezolana pero que, a travs de la doctrina tradicional, bien se
puede considerar como necesaria para la existencia de la posesin.
Analizando, entonces, que la posesin originaria se trata de un acto unilateral
sobre una cosa y que produce efectos jurdicos, es, pues, necesaria la
capacidad del sujeto que aprehende, puesto que slo a las personas con la
correspondiente capacidad jurdica se les permite el inicio de la respectiva
relacin posesoria.
2. Adquisicin Derivativa o Bilateral: Es el modo de adquisicin de la
posesin a travs de un acto jurdico que supone, segn Pia Valles
(2011)5[5], el consentimiento o la voluntad de dos o ms poseedores, es
decir, la manifestacin de voluntad no slo del adquirente, sino tambin
la de un poseedor anterior.
En ese sentido, la posesin o el poder de hecho se obtiene por sucesin
jurdica, a travs de negocios jurdicos inter vivos o efectos jurdicos mortis
causa, bien a ttulo particular o universal, por lo que se considera, como lo




plantean Mrquez y Carrillo6[6], que se produce una sustitucin subjetiva en la
relacin posesoria.
La adquisicin derivativa tiene su gnesis en la voluntad de las partes,
bien sea una voluntad expresa o tcita, y por mandato de la ley. Tomando
como base esta consideracin, se puede entender que hay derivacin de la
posesin por actos inter vivos y por actos mortis causa.
a) Adquisicin derivativa por actos inter vivos: El podero sobre la cosa se
obtiene entre personas vivas, basndose dicha adquisicin en la conjuncin de
voluntades. Ejemplo de estos hechos lo constituyen los actos o negocios
jurdicos como los contratos de compra-venta, donacin, arrendamiento,
depsito, etc.
Al hablarse de manifestacin de voluntades, necesariamente ha de
considerarse que el adquirente puede tomar posesin del bien en cuestin a
travs de un representante, representante que se constituye por va de otro
negocio jurdico conocido como Mandato, mediante el cual una persona,
diferente al verdadero poseedor, se obliga a adquirir la posesin por encargo
de sta ltima. Esta representacin puede ser voluntaria o legal, entendiendo la
primera como aqulla que se perfecciona por va de un negocio jurdico
voluntario y la segunda, por mandato de ley, cuando exista alguna incapacidad
de goce que limite al eventual nuevo poseedor.
Existiendo entonces esta representacin voluntaria, se presuponen los
siguientes aspectos o principios:
Que exista un encargo del representado al representante.
Que el encargo tenga por objeto principal la adquisicin de la posesin.
Que el representado entienda que va a obtener la posesin en el mismo
momento en que el transmitente se la da al representante.



Que la transmisin de la posesin se haga por cuenta y en nombre del
representado.
Que el transmitente entienda que est efectuando la entrega al
representado.
La adquisicin derivativa se exterioriza a travs de la Tradicin (traditio),
que significa la entrega material del transmitente al adquirente, teniendo como
principio rector el artculo 1487 del Cdigo Civil Venezolano que establece que
La tradicin se verifica poniendo la cosa en posesin del comprador.
Esta tradicin se puede verificar de diversas maneras, las cuales se
exponen a continuacin:
a.1. Entrega Material: Se verifica sta, cuando el transmitente (tradens)
pone las cosas de manera directa en manos del adquirente (accipiens) o
cuando, al menos, establece condiciones idneas que permitan al adquirente
ejercer el seoro sobre ellas.
Esta modalidad de tradicin, dispuesta en el artculo 1487 tiene, a su vez,
una obligacin impuesta al transmitente, obligacin pautada en el dispositivo
tcnico legal 1488 del cdigo sustantivo civil. El vendedor cumple con la
obligacin de hacer la tradicin de los inmuebles con el otorgamiento del
instrumento de propiedad.
Sin embargo, pareciera que con esta disposicin slo existe la obligacin
para el transmitente cuando se trata de bienes inmuebles, pero el caso es que
el artculo siguiente, es decir, el 1489, seala que debe hacerse la tradicin de
bienes muebles de las maneras como el legislador lo dispone en el mismo. En
ese sentido, el precitado artculo estipula que La tradicin de los muebles se
hace por la entrega real de ellos, por la entrega de las llaves de los edificios
que los contienen o por el solo consentimiento de las partes, si la entrega real
no puede efectuarse en el momento de la venta, o si el comprador los tena ya
en su poder por cualquier otro ttulo.
De este artculo citado se desprenden algunas consideraciones
importantes. La primera de ellas es que se puede verificar la tradicin de los
bienes muebles con la entrega real de los mismos o con la entrega de las
llaves de los edificios que los contienen, sin necesidad de que se pongan los
muebles en manos del poseedor en ese mismo momento, constituyndose, de
esta manera, los medios idneos para ejercer el seoro sobre ellos.
a.2. La siguiente consideracin al respecto es la consagracin de la
Entrega Consensual, la cual, en palabras de Aguilar Gorrondona7[7],
consiste en el acuerdo de voluntades cuando el adquirente ya se encuentra en
una situacin que le permita el ejercicio de su seoro sobre la cosa.
La doctrina tradicional ha considerado dos maneras de realizar esa
entrega consensual:
i) Traditio Brevi Manu: Se produce en aqullos casos en los que
una posesin en nombre ajeno se convierte en una posesin en nombre propio.
Ejemplo de esta manera de entrega consensual es la compra de un bien
posedo en arrendamiento.
ii) Constituto Posesorio (Constitutum Possessorium): Consiste en
que el poseedor conviene en enajenar la cosa a un tercero, pero contina
detentndola, es decir, una posesin en nombre propio que se convierte en una
posesin en nombre ajeno.
b) Adquisicin derivativa por actos mortis causa: Opera cuando a la muerte
del de cujus, la posesin se traslada a una o varias personas vivas (Posesin
Civilsima o por va testamentaria). Puede distinguirse dos modalidades
claramente identificables:
b.1. Adquisicin a ttulo universal: Tiene su consagracin en el
encabezado del artculo 781 del Cdigo Civil Venezolano. La posesin
contina de derecho en la persona del sucesor a ttulo universal. Se produce
necesariamente y opera de pleno derecho desde el momento mismo en que se
abre la sucesin, sin necesidad de que el causahabiente haya ejercido ningn
poder de hecho sobre la cosa, consagracin ratificada en el artculo 995,



ejusdem, al sealar que no existe la necesidad del ejercicio de actos materiales
sobre los bienes hereditarios.
Esta adquisicin se deriva de la necesidad de darle continuidad a la
personalidad jurdica y a las relaciones jurdicas que, en vida, haya tenido el
causante, razn por la cual se brinda la proteccin posesoria a quienes la ley
considera sus herederos legitimarios.
b.2. Adquisicin a ttulo particular: Se basa en el legado, figura que, a
su vez, se fundamenta en la voluntad del testador. Tiene su consagracin en el
nico aparte del artculo 781 del Cdigo Civil Venezolano, cuando el mismo
pauta que El sucesor a ttulo particular puede unir a su propia posesin la del
causante, para invocar sus efectos y gozar de ellos.
PRDIDA DE LA POSESIN
El razonamiento o la lgica permiten pensar que la posesin, al ser un
poder de hecho, subsiste en la medida en que se ejercita, si no se ejercita,
sencillamente, se pierde.
En ese sentido, aun cuando el legislador guarda, igualmente, silencio al
momento de establecerse las causales de prdida de la posesin, se puede
considerar, basando tales hechos en el criterio doctrinario, que existen dos
modalidades de prdida de la posesin, una prdida absoluta y una prdida
relativa. La primera de ellas radica en la imposibilidad de que el bien objeto de
posesin sea susceptible de posesin, en tanto que la prdida relativa supone
la extincin de la posesin para el poseedor actual, pero puede subsistir para
otros.
1. Prdida Absoluta de la Posesin
Destruccin del bien objeto de la posesin, ya sea por un hecho natural
o por accin del hombre.
Transformacin del bien de tal forma que el mismo pierda su
individualidad.
2. Prdida Relativa de la Posesin
Abandono o renuncia de la cosa poseda.
Entrega voluntaria de la cosa objeto de la posesin.
Actos involuntarios del poseedor. Es decir, acciones ejecutadas por
terceros que afecten la relacin posesoria. Por ejemplo, robo, hurto o
extravo.