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REVISTA DE LA UEES
N 16-17 Samborondn, Guayas, Ecuador.
Agosto 2009
Consejo Editorial
Galo Garca Feraud (Presidente)
Carlos Ortega Maldonado
David Samaniego Torres
Jorge Pez Galrraga
Xavier Alarcn Espinoza
Director
Carlos Caldern Chico
Asistente de Direccin
Carlos Caldern Castro
Diseo Grfico y Diagramacin
andrea l_tamayo@hotmail.com
Con asesora de Carlos Caldern Ch.
Fotos
Miguel Quijije
Miguel ngel Quijije
Portada
DAGMAR
Impresin
Grafinpren S.A.
Tiraje 3.000 ejemplares
Circulacin nacional
Se autoriza la reproduccin total
O parcial de los textos, siempre y
cuando se cite su procedencia.
Las opiniones de los autores son
de su exclusiva responsabilidad y
no comprometen a la Institucin.
Canjes, colaboraciones y
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PODIUM UEES,
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UEES
UNIVERSIDAD ESPIRITU SANTO
EDITORIAL
j Carlos Ortega Maldonado
DERECHO
8 Breves comentarios al proyecto de ley reformatoria al
Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo Penal
Jorge Zavala Baquerizo
31 La hermenutica en la funcin registral
Galo Garda Feraud
37 Cohesin social y justicia distributiva
Melva Lozano V.
DERECHO INTERNACIONAL
44 Derecho internacional y terrorismo
Felipe Mantilla Huerta
POLTICA
55 Participacin ciudadana, control social y rendicin de cuentas
Simn Pachano
JUSTCIA INDCENA
68 La jerarquizacin constitucional de la justicia indgena y su
aplicacin en el Ecuador
Renato Del Campo Changun
FILOSOFA
80 Filosofa de la liberacin e historia de las ideas
Joaqun Hernndez
ECONOMA
89
Qu significa ser una empresa socialmente responsable?
Mauricio Ramrez
9.-) Crisis mundial y dolarizacin. Resultados de la pobreza en el
Ecuador
Jorge Garda Regalado
105 Intervencionismo y la crisis bancaria ecuatoriana (I999)
Rodrigo Caldern
MEDICINA
1 10 Medicina UEES: hacia un nuevo camino en la ducacin mdica
Rodolfo Farfn
1 13 Inauguracin del edificio de la Facultad de Medicina UEES
Alfredo Palacio
115 Discurso con motivo de la inauguracin de las instalaciones de la
Facultad de Medicina UEES
Gustavo Vega
ARQUITECTURA
1 1
7
Un nuevo modelo de la realidad deseable ptoyectado al futuro
Ma. de Lourdes Aburto
COMUNICACiN
124 Solucin: investigacin
Anibal Pentn
DESIGNACiN
127 Dr. Joaquin Hernandez Alvarado, Vicerrector de Posgrado de la UEES
Nombramiento
PROFESIONALES UEES
129 Carlos Andrs Arosemena Ortega
HISTORIA
" ... El poder es duro, corrupto y traicionero"
Entrevista de Carlos Caldern Chico
1.)8 Los hijos expsitos y naturales en la Real Audiencia de Quito
Javier Gomezjurado Zevallos
145 Eugenio Espejo: precursor de la independencia
Carlos Paladines Escudero
1'52 10 de agosto de 1809: Bicentenario y fiesta nacional
Juan J. Paz y Mio Cepeda
155 Olmedo y el Diez de Agosto
Jorge Nez Snchez
1'57 Galera de ilustres mujeres ecuatorianas
A. Daro Lara
161 Peralta y los hombres del pasado
Jaime Oswaldo Albornoz
LITERATURA
163 Testimonio e historia: la trama neoyorquina de El muelle
Mara Helena Barrera-Agarwal
177 La memoria de Martha Chvez corre a mil
Cecilia Vera de Galvez
180 Un poetizar habi(li)tado de voces sin consigna
Fernando Nieto Cadena
184 Tres novelas sobre los aos heroicos del Ecuador
Antonieta Swansberg
186 Un autor comenta su obra
Elicer Crdenas Espinoza
188 Por qu escribo?
Abdn Ubidia
OEES
UNIVERSIDAD ESPIRITU SANTO
UEES
UNIVERSIDAD ESPIRITU SANTO
189 Hugo Salazar Tamariz
Rosa Amelia Alvarado Roca
190 Hasta pronto Pipo Martnez
Rosa Amelia Alvarado Roca
191 Benjamn Carrin, mi padre
Pep Carrin
HOMENAJE
193
TEATRO
198
FOLCLORE
Alfredo Pareja Diezcanseco, entre la Literatura y la Historia
Carlos Caldern Chico
El tiempo y el espacio de "Pipo" Martnez Queirolo
Cristian Cortez Galecio
206 Muere Guido Garay exponente del arte montubio en Guayaquil
Wilman Ordez Iturralde
ARTE
211 Cmo veo mi trabajo artstico?
Manuel Velastegu M.
ENTREVISTA
213 Fabin Guerrero Obando. La Casa y los libros
Carlos Caldern Chico
ESPECIALES BIBLIOGRFICOS
218 Alicia Ynez Cosso y su aporte a la literatura ecuatoriana
Luda Lemos
220 "Baltra-Base Beta, Galpagos y la segunda guerra
mundial". Una visin.
Mariano Snchez Bravo
223 Don Alfredo
Rubn Daro Buitrn
225 120 Aos de historia de la Junta de Beneficencia
Alberto Snchez Varas
22- Quito luz de amrica: Dos libros histricos por el
Bicentenario
229 Jorge Perez Concha: Historiador y Maestro
Jaime E. Muoz Araujo
2.) 1 A propsito de Verbal
Julia Erazo Delgado
233 Hugo Salazar Tamariz. La insobornable fe en el hombre
Carlos Eduardo Jaramillo
235 La radiografa de la piedra: Los jesuitas y su templo en Quito
Adriana Pacheco Bustillos
236 Premio Nobel de Literatura 2008
Jean-Marie Gustave Le Clzio
231{ Eskeletra. La Editorial
239 Nuevo material para leer
Miguel Antonio Chvez
2q2 El Ecuador visto desde Europa
Roco Durn-Barba
245 Rubn Daro Buitrn, entre el periodismo, la literatura y la vida
Carlos Caldern Chico
24:; Manual de protocolo y ceremonial
Delia Mara Torres Tello - Jorge Raffo Carbajal
COMENTARIOS BIBLIOGRFICOS
UEES
UNIVERSIDAD ESPIRITU SANTO
BREVES COMENTARIOS AL PROYECTO DE
LEY REFORMATORIA AL CDIGO DE PRO-
CEDIMIENTO PENAL Y AL CDIGO PENAL *
Jorge Zavala Baquerizo**
1.- En el art. 1 de! PRCPP se propone la inclusin de
un artculo en e! Libro 1 dedicado a fijar los Principios
Fundamentales que deben regir el procedimiento en la
sustanciacin de los procesos penales en e! pas. Dicho
artculo que se incorporara al CPP como arto 7 -A, dice
as:
"Principio de Oportunidad - El Fiscal podr abs-
tenerse de iniciar la investigacin penal o desistir de la
ya iniciada, siempre que el acto constitutivo de presunto
delito no comprometa gravemente el inters pblico, no
implique vulneracin a /os intereses del Estculo y tenga
una pena mxima de hasta cinco aos de prisin.
A este efecto el Fiscal deber expedir una decisin
motivada, la que comunicar al juez de garantas, y ste a
su vez, la notificar a /os interesados o intervinientes en el
procedimiento de investigacin, si los hubiere.
Dentro de /os diez das siguientes a la comunicacin
de la decisin del Fiscal, o de la notificacin judicial cual-
quiera de /os interesculos o el ofendido, podrn presentar
reclamo contra dicha decisin para ante el Fiscal Superior,
segn el caso, alegando que el acto se encuentra sancionculo
con una pena que excede los cinco aos de prisin, que los
resultculos del delito afectan intereses del Estculo o compro-
meten el inters pblico o cuando la vctima manifestare
expresamente su inters en que se inicie o contine la in-
vestigacin fiscaL
La autoridad de la Fiscala que conociere el reclamo
/o resolver en el plazo de diez dias. Si se revoca la deci-
sin del Fiscal de origen, el caso pasar a conocimiento de
otro Fiscal para que inicie la investigacin, o en su caso, se
contine con la tramitacin de la misma. Si se ratifica la
decisin de abstencin o de desistimiento, se remitir /o ac-
tuado aljuez de garantias para que declare la extincin de
la accin penal respecto del hecho o del caso que se tratare.
Igual declaracin deber expedirse por el juez de garantas
si no se hubiere interpuesto reclamo alguno dentro del pla-
zo previsto para deducirselo.
La extincin de la accin penal por /os motivos pre-
vistos en este articulo, no perjudica, limita ni excluye el
derecho de la victima o del ofendido para perseguir por la
va civil el reconocimiento y el pago de la indemnizacin
de perjuicios derivculos del acto, objeto de la denuncia, ni
excluye la posibilidad de que, de aparecer nuevos indicios
pueda impulsarse nuevamente la accin penal':
Ante todo, es necesario recordar que el "principio
de oportunidad" en materia procesal penal se refiere a
la facultad que en ciertas legislaciones forneas, dados
ciertos presupuestos de carcter social, individual, o
poltico, otorgan a los jueces o fiscales, en su caso, para
decidir si la comisin de un acto que, objetivamente,
es constitutivo de delito, debe dar lugar a la iniciacin
de un proceso penal. El principio de oportunidad para
proceder es lo contrario al principio de legalidad para
proceder, principio este ltimo que es el que rige has-
ta e! momento en nuestra vigente legislacin procesal
penal, cuando el arto 217 impone la obligacin al fiscal
de dictar la resolucin de abrir la instruccin fiscal en
cuanto se haya establecido la identidad de la persona a
la que se le imputa la comisin de un delito de instan-
cia oficial.
El artculo constante en el proyecto de reformas al
CPP se refiere de manera expresa a la "investigacin pe-
nal" o al desistimiento de la investigacin "ya iniciada",
pero no se refiere al caso de que, habindose sustancia-
do la indagacin previa se le entrega al fiscal la facultad
de decidir si es que inicia el proceso penal, o desiste
de continuar la sustanciacin de la instruccin fiscal.
En estos dos ltimos casos el fiscal queda obligado a
iniciar el proceso penal, o continuar su sustanciacin,
si es que se cumplen los presupuestos establecidos en
el arto 217, CPP. La facultad que concede a los fiscales
la reforma propuesta se limita a la "investigacin", es
decir, a la "indagacin previa", pero el fiscal carecera de
esta facultad una vez iniciado el proceso penal. En este
ltimo caso opinamos que se mantiene el principio de
legalidad al que antes nos referimos.
Segn el PRCPp, los presupuestos para que el fis-
cal ejerza la facultad para abstenerse de investigar, o
para desistir de la investigacin ya iniciada abarcan
tres posibilidades, a saber: a) que el "presunto delito
no comprometa gravemente e! inters pblico"; b) que
"no implique vulneracin a los intereses del Estado"; y,
c) que e! delito "tenga una pena mxima de hasta cinco
aos de prisin". Examinaremos someramente los pre-
supuestos mencionados.
Ante todo se debe aclarar que ninguna investiga-
cin, como ningn proceso penal, se debe iniciar por
un "presunto delito". Los delitos no son "presuntos". O
e! acto ejecutado objetivamente es un delito, o no lo es.
El principio de legalidad que se encuentra garantizado
en la CPE (art. 76, No. 3) establece de manera precisa
que ninguna persona podr ser "juzgada ni sanciona-
da" por un acto que "al momento de cometerse" no
se encuentre previamente tipificado como infraccin
penal. Por tanto, para que se inicie una investigacin
policial, fiscal, administrativa, etc. es necesario que
se haya cometido una infraccin, no una "presunta"
infraccin. Si e! acto no se encuentra previsto como
infraccin cualquier investigacin surgida por la pre-
suncin de que un acto es tal infraccin sera inconsti-
tucional. Se investiga la comisin de un delito. Lo que
se puede presumir es e! nexo causal entre una persona
y un acto constitutivo de delito, pero no se puede pre-
sumir el delito.
La reforma propuesta permite que no se investigue
la comisin de un delito cuando ste no comprometa
"gravemente", el inters pblico. Partiendo de! princi-
pio que la criminalizacin de una conducta se realiza
porque el legislador ha considerado que la misma le-
siona "gravemente" sea el inters pblico, sea el inters
particular, debemos concluir que, en ambos casos, se
afectan bienes jurdicos garantizados por la CPE. La
reforma propuesta se refiere al caso de que e! delito
afecte "gravemente" e! inters pblico, sin que se en-
tienda cuando y como se afecta "gravemente" dicho
inters y cuando y como no se lo afecta. La comisin
de todo delito afecta al inters pblico pues, si no fuera
as, el legislador no hubiera seleccionado tal conduc-
ta como delito. Por tanto, de acuerdo con la reforma,
deben existir "grados" de afectacin de! mencionado
inters: leves, medianos y graves, sin que se establezca
los lmites de cada uno de ellos, por lo que queda a cri-
terio del fiscal la calificacin de los grados de afectacin
de! delito en e! inters pblico. Esta imprecisin no es
saludable para la correcta aplicacin de la ley procesal
penal.
Adems, propone la reforma que nicamente en
los casos en que e! delito que debe ser objeto de la in-
vestigacin, o que es e! objeto de la investigacin ya
iniciada, se encuentre enlazado con una pena mxima
de cinco aos de prisin, procede que se haga efecti-
va la facultad del fiscal para no iniciar la investigacin
o para "desistir" de la que hubiere iniciado. Se debe
entender, en consecuencia, que e! proyecto de refor-
mas supone que los delitos para los que se ha previsto
una pena superior a los cinco aos son los nicos que
"comprometen gravemente el inters pblico" y que,
por ende, quedan excluidos de la facultad concedida
por la reforma al Fiscal.
La decisin motivada del Fiscal (abstenindose o
desistiendo) debe ser notificada al juez penal ("juez de
garantas") para que la notifique a los "interesados o in-
tervinientes", quienes tienen e! derecho de "reclamar"
dicha decisin ante e! "Fiscal Superior". Lo expuesto es
comprensible. Sin embargo, si se tratare de un caso de
fuero de Corte Nacional de Justicia, y el Fiscal General
se abstiene de intervenir, o desiste de la investigacin
Cul es e! "Fiscal SUPERIOR" que debe atender e!
reclamo? .....
La decisin de! Fiscal sobre la abstencin o e! de-
sistimiento puede ser objeto de un reclamo, entre otros
casos, cuando "la vctima manifestare expresamente su
inters de que se inicie o contine la investigacin fis-
cal". Queda en duda si la protesta de la vctima obliga
al Fiscal a iniciar la investigacin o a continuarla, o si
es necesario que e! "Fiscal Superior" lo acepte. Parece
que tal reclamo de la "vctima" queda sometido a la de-
cisin de! Fiscal para ante quien se interpuso e! mismo.
Debe aclararse este punto.
Es importante referirse a las consecuencias proce-
sales que provoca la ratificacin de la abstencin o del
desistimiento de la actividad del fiscal comentada en
prrafos anteriores. La reforma expresa que en cuales-
quiera de dichos casos lo actuado se remitir al juez
penal con la finalidad que ste "declare la extincin de
la accin penal" respectiva. En este tema es necesario
hacer algunas observaciones.
El PRCPP expresa que una vez declarada la extin-
cin de la accin, dicha declaracin "no perjudica, ni
limita ni excluye el derecho de la vctima o del ofendi-
do para perseguir por la va civil e! reconocimiento y el
pago de la indemnizacin de perjuicios derivados del
acto, objeto de la denuncia ... ".Este mandato se opone
de manera expresa al contenido en e! inciso final de!
art. 41, CPp, e! mismo que ordena que no se podr
demandar indemnizacin civil por perjuicios derivados
de la comisin de un delito "mientras no exista una
sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare
a una persona responsable de una infraccin", lo cual
es consecuente con lo dispuesto en el arto 76, No. 2 de
la CPE, el que ordena que a toda persona se la presume
inocente y "ser tratada como tal, mientras no se declare
su responsabilidad mediante resolucin firme o sentencia
ejecutoriada': En consecuencia, si no existe la sentencia
penal que declare autora, o partcipe, de la comisin de
un delito a una persona, sta no puede ser demandada
para que pague un perjuicio derivado de un acto anti-
jurdico penal por el cual no ha sido declarada respon-
sable y, por ende, condenada a pagar la indemnizacin.
En sntesis, a un inocente no se lo puede demandar
civilmente por los perjuicios causados por un acto de
cuya ejecucin no es constitucionalmente culpable.
Tambin es de observar la afirmacin contenida en
el proyecto de reformas que analizamos cuando dice
que el pronunciamiento del juez penal declarando la
extincin de la accin no "excluye la posibilidad de
que, al aparecer nuevos indicios pueda impulsarse nue-
vamente la accin penal". Si la accin se extingue, no
puede volver a nacer. La extincin produce el efecto de
cosa juzgada. Por tanto, la reforma debe decir que lo
que el juez penal declara, no es la extincin de la ac-
cin penal, sino la suspensin del ejercicio de la accin
penal, ejercicio que se puede reiniciar en el caso que
surjan nuevos hechos que hagan presumir que el delito
caus perjuicios graves al inters pblico, o vulner los
intereses del Estado, o est enlazado con una pena ma-
yor de cinco aos de prisin.
2.- El arto 2 del PRCCP propone sustituir el No. 3
del arto 21 por el siguiente:
"Cuando no fUere posible determindr el lugar de
comisin del delito, o el delito se hubiere cometido en va-
rios lugares, o en uno incierto, ser competente el juez del
lugar donde se inicie Id imfruccin jiscal La resolucin de
imtruccin jiscal se dictar en el lugar donde se encuentren
los principales elementos de conviccin':
No deja de ser confuso el texto de la citada reforma.
Dispone que la competencia del juez penal surja del
lugar donde se inicie la instruccin fiscal, y establece
como lugar donde debe iniciarse la instruccin fiscal
el lugar en donde se "encuentren los principales ele-
mentos de conviccin". Trataremos de entender esta
aseveracin.
Cuando una persona comete delitos de la misma
gravedad en diversos lugares debe ser competente el
juez de cualesquiera de dichos lugares que hubiere pre-
venido en el conocimiento de dichos delitos. Pero si los
delitos cometidos por la misma persona son de distinta
gravedad, la competencia para iniciar un solo proceso
por todos los delitos ser el juez del lugar en donde
se cometi el delito ms grave. As lo normaba el arto
5, No. 3, del CPP de 1983. El CPP vigente no pudo
legislar en forma precisa en los casos antes menciona-
dos y provoc gran confusin, llegando al extremo de
disponer que en el caso de delitos conexos debera ini-
ciarse un proceso por cada delito conexo. La reforma
trata de poner solucin al despropsito antes indicado
disponiendo que el juez penal competente, en el caso
de ignorarse el lugar del delito, o de la comisin de
varios delitos por parte de una sola persona, ser el del
lugar en donde el fiscal dicte la resolucin por la cual
se inicia el proceso penal, resolucin que, segn la re-
forma, debe dictarse por el fiscal del lugar en donde se
encuentren "los principales elementos de conviccin".
En ninguna parte del actual CPp, o de la re-
forma propuesta, se explica lo que debe entenderse
por "elementos de conviccin". Los gestores del CPP
vigente y los de las reformas propuestas pretenden
hacer una diferencia entre medio de prueba y ele-
mentos de conviccin, sin reconocer que el medio
de prueba es el que forma la conviccin del fiscal o
del juez. La conviccin es una consecuencia; vive en
el intelecto de la persona. En materia procesal, en
general, la conviccin del juez se forma a base de
los medios de prueba practicados dentro del proce-
so. Se ha querido dar a entender que, v.gr., el arma
usada para cometer un homicidio, es un "elemento
de conviccin" de dicho delito. Pero esa arma consti-
tuye el objeto del medio de prueba material a travs
del cual llega a conocimiento de! fiscal, o del juez, el
instrumento con que se cometi e! delito. Es decir
que el juez o el fiscal llegan a la conviccin que el
homicidio se cometi a travs del arma usada por
el autor y que lleg al proceso a travs del medio de
prueba conocido como reconocimiento pericial. De
lo que se concluye que el medio de prueba es el que
permite que el fiscal o e! juez asuman la conviccin
de la existencia de un hecho, o de la intervencin de
una persona en un hecho.
Ahora bien, de acuerdo con el texto de la reforma, el
fiscal del lugar en donde se encuentren "los principales
PODIOM -' -~ ' ~ : ~ f ~
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'.
elementos de conviccin" es el que tiene la capacidad
de dictar la resolucin de instruccin fiscal. Pero si no se
explica lo que son los manoseados "elementos de con-
viccin", no se puede conocer cules son los elementos
"principales" y cules son los elementos secundarios.
Como se sabe, la actividad del hombre se desarrolla de
manera continuada y progresiva hacia el cumplimiento
de una finalidad. En su desarrollo va dejando marcada
la fuerza de su personalidad a travs de los actos que
integran la actividad en general. De esa marca se vale
la investigacin policial, fiscal o judicial para compren-
der y formar en el polica, en el fiscal, o en el juez, la
conviccin sobre la existencia de un acto, o de la de
parte de un acto. Esa seal, marca, o acto, debe llegar
al proceso penal a travs de lo que se conoce en nuestra
legislacin procesal penal como medio de prueba, que
tiene la finalidad de llevar a la certeza (conviccin) al
fiscal, o al juez, sobre la existencia de un acto o de una
actividad en general.
Por lo que concluimos diciendo que debera supri-
mirse la imprecisa frase "elementos de conviccin" por
las "principales pruebas".
3.- En el mismo arto 2 del PRCPP se propone agre-
gar al arto 21 del CPP vigente un numeral que diga:
"Cwmdo se hubieren cometido infracciones conexas de
la misma o distinta graveclad, en un mismo lugar o en
diversos lugares, habr un solo proceso penal ante la juris-
diccin donde se consum el delito ms grave':
Pensamos que en lugar de "jurisdiccin" debe decir-
se: "habr un proceso penal que deber iniciarlo el fiscal
del lugar en donde se consum el delito ms grave".
4.- En el arto 3, PRCPp, se propone la reforma al
literal a) del No. 1 del art. 31, para que el mismo diga
lo siguiente:
"Si la infraccin foe de accin pblica y en sentencia
ejecutoriada se declar procedente la acusacin particular
que se hubiere propuesto, siempre que no hubiere sido po-
sible liquidarse o cuantificarse los perjuicios en la misma
sentencia, o si la liquidacin foe solamente parcial':
Es inconveniente que en la sustanciacin del proceso
penal se pretenda el desarrollo de un procedimiento
paralelo tendente a establecer los perjuicios causados
por el delito que es objeto del proceso y cuantificar los
mismos. La sentencia condenatoria es una sentencia
constitutiva de una pena que debe cumplir el condena-
do y, adems, es una sentencia declarativa de! derecho
que tiene el ofendido a exigir e! pago de la indemniza-
cin por los perjuicios causados por e! delito. Declara
e! derecho, pero a base de esta declaracin e! interesado
debe proponer la iniciacin del proceso civil de indem-
nizacin en cuya sentencia se condena al demandado
a pagar dicha indemnizacin luego que se hubiere
probado: a) que el delito se cometi; b) que existieron
los perjuicios; c) que dichos perjuicios fueron provo-
cados por e! delito cometido; y, d) que los perjuicios
alcanzaron econmicamente un valor concretamente
determinado.
La reforma propuesta en el literal c) de! No. 1 del
arto 31, CPp, se refiere al mismo tema anteriormente
tratado, esto es, dejar claro que dentro del proceso que
tiene por objeto un delito de instancia privada debe
"liquidarse y cuantificarse" la indemnizacin de perjui-
cios, por lo que merece la misma observacin constan-
te en el prrafo anterior.
5.- El arto 35, CPp, legisla sobre el supuesto caso que
el fiscal deba practicar actos urgentes cuando se trate de
delitos cuyo ejercicio de accin sea de instancia oficial,
o de instancia particular, sin que se hubiera previsto la
necesidad que se practiquen dichos actos urgentes en
el caso de la comisin de delitos llamados de instancia
privada. La reforma agrega un inciso al citado artculo
para establecer que le corresponde al Juez penal la prc-
tica de dichos acros urgentes, diciendo:
"En los casos de accin privada ser el juez penal quien
podr realizar tales actos, con notificacin a la persona
contra quien se presentar la diligencia':
Haciendo presente que no existen "casos" de ac-
cin "privada", sino ejercicio privado de accin, la cual,
como se sabe, siempre es pblica, se observa que la re-
forma propone que la prctica de los actos urgentes la
haga e! juez penal notificando previamente a la perso-
na "contra quien se presentar la diligencia". Debemos
entender que lo que se pretende decir es que, previa a
la prctica de! acto urgente, e! juez debe notificar a la
persona a la que se acusa de haber cometido el delito
que motiva la actividad urgente. Para este efecto el juez
penal debe actuar slo a solicitud del ofendido, quien
en su solicitud deber identificar a la persona que con-
sidera agente de la infraccin para que se la notifique
con el mandato judicial por el cual se ordena la prac-
tica del acto procesal urgente. De este modo la refor-
ma debera concluir diciendo: " ... con notificacin a
la persona identificada por el ofendido como agente
del delito".
6.- El arto 36,CPP, clasifica los llamados delitos de
"accin privada" seleccionando del catlogo de los de-
litos y de las penas las conductas que deben ser someti-
das al juzgamiento por procedimiento especial previsto
en el Captulo II del Libro V. La reforma al mencio-
nado artculo establece que debe suprimirse de la lista
de tales delitos el previsto en el literal g) que se refiere
al "atentado al pudor de un mayor de edad", pues tal
conducta no est tipificada en la ley penal. Adems, in-
cluye en la lista de los delitos cuyo ejercicio de accin
es privado los delitos de "estafo y otras defraudaciones,
la violacin de domicilio. la revelacin de secretos de
flbrica. el hurto simple y las lesiones que no superen los
30 dias de enformedad o incapacidad para el trabajo':
Pasando por alto la problemtica relacionada con
la conveniencia o inconveniencia de que, desde el
punto de vista social, jurdico y criminolgico, con-
venga o no mantener la diferencia entre delitos de
instancia oficial y delitos de instancia privada para
los efectos de la iniciacin, sustanciacin y conclu-
sin del respectivo proceso penal, es necesario ha-
cer una que otra observacin respecto a la inflacin
cuantitativa de los delitos de instancia privada.
Debe observarse que la reforma propone incluir
como delitos de instancia privada todo el captulo V
del Ttulo X del Libro Ir del CP, adems del delito de
hurto, lo que significa decir que la mayora de los de-
litos que se cometen diariamente a lo largo y ancho
de la Repblica quedaran en la impunidad. En efec-
to, el acceso a los rganos jurisdiccionales a travs del
medio de ejercer la accin penal llamada "acusacin
particular" se hace prcticamente imposible para la
mayora del pueblo ecuatoriano, el cual no est en
capacidad econmica para contratar abogados que
defiendan sus intereses lesionados por el delito. El
art. 75, CPE, garantiza el derecho que tiene toda per-
sona "al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efec-
tiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses
con sujecin de inmediacin y celeridad; en ningn
caso quedar en indefensin". Desde el momento
en que se exige que el ejercicio de la accin penal se
lo haga a travs de la llamada "acusacin particular"
se est interponiendo entre el derecho constitucio-
nal del acceso a la justicia y a la tutela jurdica un
obstculo de carcter econmico que impide que el
ciudadano pueda acceder de manera indiscriminada
e inmediata a los rganos judiciales para obtener el
amparo de los mismos, lo que significa decir en buen
romance que queda en indefensin.
7.- El arto 37, P I ~ legisla sobre lo que de mane-
ra equvoca se ha dado en llamar "conversin" de la
accin pblica en "accin privada" y el PRCPp, en el
arto 9, lo sustituye por el siguiente:
"Las acciones por delitos de accin penal pblica pueden
ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido
o su representante, siempre que el focal lo autorice cuando
comidere que no existe un inters pblico y social gravemente
comprometido, cuando se trate de aquellos delitos sancionados
con pena mxima de cinco aos de prisin y que no comistan
en delitos contra la administracin pblica.
Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el comen-
timiento de todos ellos, aunque solo uno haya presentado la
acmacin particular.
Transformada la accin cesarn todas las medidas cau-
telares que se hayan dictado.
Si elofondido decide presentarse como querellante para
iniciar la accin privada. ser competente el mismo juez
que conoca del proceso en la accin pblica.
La conversin proceder hasta antes de que el juez dic-
te la resolucin correspondiente en la etapa intermedia. "
Como es fcil comprender no se trata de "conver-
sin de accin penal pblica a accin penal privada"
pues, como se sabe, la accin penal siempre es pbli-
ca y es slo el ejercicio de la accin el que se clasifica
en pblico, panicular, o privado, teniendo ste un
procedimiento especial. Ergo: lo que es objeto de la
"conversin" es el procedimiento que, de ordinario, se
convierte en especial; pero la accin no se convierte,
como mal lo dicen tanto el CPP vigente como la re-
forma que se analiza.
Ante todo es necesario hacer presente que la trans-
formacin del procedimiento de ordinario a especial
se produce por el solo acuerdo entre el fiscal y el ofen-
dido, sin tomar en consideracin ni al imputado ni
al juez penal (pomposamente llamado "juez de ga-
rantas"), lo cual constituye una violacin a la norma
constitucional que garantiza el derecho de defensa, as
como un desprecio al titular del rgano jurisdiccional
penal, el cual se supone debe controlar la conducta
del fiscal en todo aquello que pueda violentar los de-
rechos de las partes procesales. Adems, la CPE en el
arto 76, No. 3 garantiza a toda persona la vigencia
del principio de legalidad procesal cuando expresa que
una persona slo podr ser juzgada ''con observancia
del trmite propio de cada procedimiento". El ciudadano
sabe que no podr ser juzgado ni penado sino cuan-
do cometa una infraccin previamente establecida en
la ley (legalidad sustancial) y tambin sabe que si se
inicia un proceso en su contra debe ser juzgado por
el juez natural y conforme al procedimiento previa y
legalmente establecido. No puede quedar a voluntad
del ofendido y del fiscal que el juzgamiento sea diverso
al previamente establecido en la ley de procedimiento,
sin tomar en consideracin la voluntad de la persona
a quien se juzga.
La reforma tiende a regularizar en cual de las
etapas del proceso penal puede el fiscal, a pedido del
ofendido, solicitar la conversin del procedimiento,
estableciendo que dicha solicitud se la puede presen-
tar hasta momentos antes que el juez penal dicte la
resolucin que da fin a la etapa intermedia. De esa
manera rectifica lo que el vigente arto 37, CPP, dispone
cuando permite que el ofendido y el fiscal se pongan
de acuerdo para que la conversin sea posible hasta en
la etapa del juicio.
8.- El PRCPP propone una forma especial de dar
fin al proceso penal, a cuya forma llama "Acuerdo de
Reparacin" y cuyo texto debe ser incorporado al CPP
como un artculo incluido inmediatamente despus
de! art. 37 que trata sobre la conversin. La reforma
dice as:
"Acuerdos de Reparacin. - El indagado o imputado y el
oftndido, podrn convenir acuerdos de reparacin cuan-
do se trate de delitos reprimidos hasta con cinco aos de
prisin, y en los casos de los delitos sealLulos en el articu-
lo anterior, para lo cual presentarn conjuntamente ante
el Fiscal la peticin escrita que contenga el acuerdo y, sin
ms trmite, dicho acuerdo se remitir al juez competente
quien lo aprobar en audiencia pblica, oral y contradic-
toria, si verijicare que el delito en cuestin es de aquellos
a los que se refiere el presente inciso y que los suscriptores
del acuerdo lo han hecho en forma libre y con pleno co-
nocimiento de sus derechos. A esta audiencia deber ser
convocado el Fiscal, cuya comparecencia ser obligatoria.
En la resolucin de aprobacin de acuerdo de repa-
racin, se dispondr el archivo de la causa y se ordenar
suspender la investigacin o la instruccin jiscal, lo que
ser comunicado a la Fiscala General del Estado.
La peticin se presentar directamente al Juez de ga-
rantas que se encuentre conociendo el proceso. Los acuer-
dos de reparacin pueden ser solicitados hasta antes de que
el Juez expida la resolucin correspondiente en la etapa
intermedia.
Los Jueces de lo Penal Llevarn un registro de los acuer-
dos de reparacin aprobados y se ingresarn en un sistema
informtico para conocimiento de todos los operadores de
justicia':
Si la "conversin" es una manera de concluir un
proceso de instancia oficial y que, en consecuencia,
puede ser origen de un proceso de instancia privada,
e! "acuerdo de reparacin" es una manera de concluir
definitivamente ciertos procesos penales de instancia
oficial con la sola voluntad de! ofensor y de! ofendido.
De esta manera se aumenta e! nmero de procesos pe-
nales que son disponibles por la voluntad de los sujetos
activo y pasivo de! respectivo delito que motiv la ini-
ciacin de! proceso penal.
Lo que llama la atencin es que cuando se trata de
resolver sobre la conversin, e! juez penal competente
no convoca a una audiencia "pblica, oral y contradic-
toria" dentro de la cual escuche lo que al respecto debe
decir e! indagado o el imputado; pero s est obligado
a convocarla para resolver sobre e! acuerdo de repara-
cin a fin que concurra obligatoriamente el Fiscal. Si
se quiere respetar e! principio de contradiccin en la
sustanciacin de! proceso penal, dicho principio debe
ser respetado en todo caso en donde se dilucide e! futu-
ro de un proceso penal, en donde deben escucharse las
opiniones de las partes procesales en audiencia presidi-
das por los jueces penales.
Con la reforma propuesta se implanta en nues-
tro pas e! arreglo econmico como un medio para
impedir la imposicin de la pena a los agentes de una
gran cantidad de delitos y se permite, lo que es odio-
so e inconstitucional, que los ofensores que estn en
capacidad de satisfacer las exigencias econmicas de!
ofendido queden en la impunidad. Se "convierte" as la
reforma en un factor crimingeno, pues quien puede
"comprar" la liberacin penal tiene la seguridad que
cada vez que cometa ciertos delitos no ser penado
si es que satisface e! inters econmico de la vctima.
La reforma propuesta, adems de ser socialmente pe-
ligrosa, es discriminatoria a favor de las personas que
tienen capacidad econmica. Adems, es una mane-
ra de demostrar que muchas veces la igualdad ante la
leyes desigualdad ante la justicia: todos pueden gozar
de! beneficio de! "acuerdo de reparacin", dice la ley;
pero slo e! que puede pagar puede hacer efectiva dicha
igualdad, dice e! remedo de Justicia.
El "acuerdo de reparacin" puede ser recomen-
dable en e! rea civil para evitar los enfrentamientos
particulares, en los cuales no tiene inters el Estado;
pero es contrario en e! campo penal por su incidencia
criminolgica que afecta la seguridad social y jurdica
de la comunidad.
Dispone la reforma que una vez aprobado e! "acuer-
do" el proceso penal en que ste incide debe archivarse,
pese a que tambin dispone que la indagacin, o la ins-
truccin fiscal, en su caso, slo se "suspende", afirma-
cin que provoca dudas, pues no se aclara si es que en
e! futuro se podr reanudar lo "suspendido", esto es,
que la indagacin o e! proceso se pueda reanudar dados
ciertos presupuestos, que no se expresan.
9.- El an. 38 del Cpp, que regula sobre la deses-
timacin de la denuncia, ha sido objeto de peticin
de reforma para incluir la posibilidad que no slo se
desestime la denuncia, sino que tambin sean objeto
de tal desestimacin "los partes informativos o cual-
quier otra noticia que no sea denuncia". Adems, el
procedimiento para la desestimacin debe ser oral,
en una audiencia que se supone -porque no lo dice
la reforma- debe ser convocada por el juez compe-
tente a la cual deben concurrir el Fiscal, el ofendido
ye! sospechoso o "indagado", como dice e! proyecto
de reforma. Si el Juez no acepta la peticin de des-
estimacin formulada por el Fiscal, deber dirigirse
al Fiscal Superior para que nombre a otro Fiscal que
deber continuar "la investigacin preprocesal, o en su
caso, prosiga con la tramitacin de la causa".
De lo expuesto se llega a la conclusin que e! Fiscal
puede solicitar al Juez penal el archivo de la denuncia,
~ : , : : PODIOM
o del parte policial, o de cualquier noticia, no slo en
e! momento pre-procesal de la indagacin previa, sino,
incluso, en el caso que e! proceso se hubiera iniciado a
base de la denuncia, parte policial, o noticia, que hu-
biera recibido e! Fiscal. No de otra manera se debe en-
tender la frase estampada en la reforma que dice que e!
nuevo Fiscal puede proseguir "con la tramitacin de la
causa". Y tal reforma no es conveniente desde e! punto
de vista procesal, pues una vez iniciado el proceso penal
ste debe concluir en una de las formas previstas por la
ley de procedimiento, esto es, por sobreseimiento de-
finitivo, o por sentencia ejecutoriada, pero en ningn
caso por una resolucin judicial en que no se define la
situacin jurdica de! imputado, o de! acusado, en su
caso. Al usar la reforma e! verbo transitivo "proseguir"
est indicando que e! proceso penal se ha iniciado en e!
caso previsto en e! art. 217, CPP, y, por ende, e! Fiscal
admiti que la denuncia, o e! parte policial, o la noti-
cia recibida, contenan la relacin de un hecho previsto
como delito con e! imputado como agente de dicho
delito. Mal puede e! Fiscal, una vez iniciado e! proceso
penal, pedir la desestimacin de la denuncia, de! parte
policial o de la noticia para que se archive e! proceso.
10.- Es notoria la persistencia de! PRCPP de no
aceptar que las investigaciones policiales, fiscales y ju-
diciales tienen por finalidad reunir los pruebas para
establecer la existencia de! hecho previsto como deli-
to y para establecer la intervencin de los agentes de
tales hechos, y ms persistente es para no aceptar que
la "conviccin" es una consecuencia, o un efecto de
carcter subjetivo que una persona elabora de! anlisis
valorativo que hace de las pruebas. Por tanto, un "e!e-
mento de conviccin", como explicamos en prrafos
anteriores, es un medio de prueba que llev al proceso
un hecho, o parte de un hecho, que permiti al fiscal
o al juez llegar a la certeza de la existencia de un delito,
o de la culpabilidad de un acusado. Desconociendo lo
antes expuesto el PRCPP propone que en e! art. 66,
CPp, se reemplace la frase "de las pruebas" por la de
"elementos de conviccin'; por lo que el inciso primero
del citado artculo quedara redactado de la manera si-
guiente:
"El fiscal debe formular sus requerimientos y conclu-
siones motivadamente, mediante un anlisis prolijo de los
elementos de conviccin y de los puntos de derecho':
Cmo se analiza un elemento de conviccin? Si
la conviccin vive en el hombre, no fuera de l, fun-
damentada en antecedentes que permiten el convenci-
miento sobre un hecho, cosa, o persona; ye! convenci-
miento es la accin o efecto de convencer mediante la
prueba que "racionalmente no se pueda negar", debe-
mos concluir necesariamente que en el proceso penal
desde la instruccin fiscal se practican medios de prue-
ba que tienen por finalidad convencer al fiscal, al juez
ya toda persona normal, que se ha cometido un delito
y que e! sujeto pasivo es e! agente de! mismo. El dic-
tamen fiscal, como e! auto de sobreseimiento en cual-
quiera de sus formas, o como e! llamamiento a juicio, o
como la sentencia, contienen el anlisis valorativo que
hacen sus respectivos exponentes (fiscal, Juez, Tribunal
Penal) de los medios de prueba que se practicaron en
las respectivas etapas, esto es, en la instruccin fiscal (en
donde se hace e! juicio de desvalor sobre e! acto) yen la
de! juicio (en donde se hace e! juicio de desvalor sobre
e! autor). Lo que se debe tener presente es que las valo-
raciones jurdicas que sobre e! medio de prueba hacen
el fiscal, o e! juez penal, en su caso, son provisionales,
pues la valoracin definitiva la hace el Tribunal Penal
en la sentencia. No cabe, pues, hablar de conviccin
sin saber en qu se fundament dicha conviccin. Y
no es suficiente que se diga que se fundament en "e!e-
mentos" pues la conviccin carece de elementos: tiene
antecedentes, sustento, etc.. La frase "elemento de con-
viccin" no dice nada y al tratar de explicarla se llega a
la conclusin que lo que se quiso decir con dicha frase
es que el medio de prueba practicado en e! proceso lle-
v al Fiscal, o al Juez, a la conviccin sobre un hecho, o
sobre una actividad.
Testigo es toda persona que relata la experiencia
obtenida sobre un hecho o sobre la actividad de una
persona. El testigo es e! rgano de! medio de prueba
llamado "testimonio". Cada testigo narra la experiencia
vivida de acuerdo a su personalidad. La narracin de!
testigo es lo que se conoce con e! nombre de "versin"
que, por tanto, es e! contenido, e! ncleo de! testi-
monio. Tratar de diferenciar "testimonio" y "versin"
como dos situaciones fcticas diversas es tratar de lla-
mar a engao pues el testimonio no puede existir sin
la versin, ni sta puede independizarse de! testimonio.
Cuando e! juez le pregunta al testigo que narre lo que
conoce sobre e! objeto del proceso lo est invitando a
que entregue su "versin" personal sobre lo que expe-
riment. De lo que se concluye que un "testimonio"
sin "versin" es imposible de existir. La persona que no
conoce sobre los hechos a los que se refiere e! proceso
en el cual se la invita a declarar no es un "testigo" y, por
ende, no puede dar "versin" alguna al respecto. Solo el
testigo entrega una versin.
En e! CPP vigente se hizo un esfuerzo muy grande
por parte de sus autores para hacer creer que el medio
de prueba slo se lo practica en la etapa de! juicio y
que, por ejemplo, cuando una persona declara en la
etapa de instruccin fiscal sobre e! objeto de! proceso
no rinde un testimonio, sino slo una "versin" que,
aparentemente, no constituye un medio de prueba. Sin
embargo, en e! momento en que e! Fiscal dictamina al
\
finalizar la primera etapa del proceso penal, debe moti-
var su dictamen fundamentando sea la acusacin, sea
la abstencin de acusar al imputado. Su "conviccin"
la forma a base de los medios de prueba practicados en
la instruccin fiscal, como pueden ser los testimonios
de quienes presenciaron el hecho antijurdico penal. La
"versin" es la relacin contenida en el testimonio. Y
tanto cuando ste es receptado en la instruccin fiscal,
o en la etapa del juicio, contiene una "versin" porque
testimonio sin versin no puede existir jurdicamente.
La reforma propone la sustitucin del arto 119 del
CPP vigente a fin de insistir en que el medio de prueba
testimonial nicamente debe recibirse en la etapa del
juicio ante el Tribunal Penal. En consecuencia con lo
expuesto, se debe entender que no se puede practicar el
medio de prueba testimonial en ninguna otra etapa del
proceso penal. Con esta afirmacin es fcil compren-
der que si una persona es notificada por el Fiscal para
que comparezca a rendir su declaracin sobre el objeto
de la instruccin fiscal, ese testimonio no se puede va-
lorar como un medio de prueba porque no fue rendido
en la etapa del juicio, pese a lo que, paradjicamente,
sirve de "elemento de conviccin" para que el Fiscal
fundamente su dictamen acusatorio, o de absolucin,
y el juez penal dicte el auto de llamamiento a juicio,
o el de sobreseimiento. En definitiva, el "elemento de
conviccin" llamado "versin" es el medio de prueba
llamado "testimonial", esto es, que el primero como el
segundo, con diferentes nombres, son lo mismo y tie-
nen la misma finalidad: formar la conviccin del Fiscal,
o del Juez.
Remata la propuesta reforma al arto 1 19 dicien-
do que "estos testimonios -los recibidos como urgen-
tes- surtirn eficacia probatoria en la etapa del juicio",
como si los recibidos en la etapa de instruccin fiscal no
tuvieron dicha eficacia desde el momento que sirvieron
de fundamento para sustentar la resolucin fiscal, o los
autos de sobreseimiento, o el auto de llamamiento a
juicio.
11.- El PRCPP suprime el arto 135 vigente que
establece la facultad de los jueces integrantes del Tribu-
nal Penal para preguntar a los testigos lo que "creyeren
pertinente", pues dicha disposicin legal es contraria al
principio acusatorio, el cual exige la mnima interven-
cin del titular del rgano jurisdiccional en la prctica
del medio de prueba testimonial.
12.- Es importante la reforma propuesta al art.
156 en el sentido que se agregue como segundo in-
ciso el texto que diga:
"Sin embargo, en aquellos casos de grabaciones
o filmaciones relacionadas a un hecho constitutivo de
infraccin, producidas u obtenidas al momento mismo
de su ejecucin, por los medios de comunicacin so-
cial o por cmaras de seguridad de lugares pblicos, le
servirn al fiscal para integrar la investigacin y para
introducirlas al juicio como elemento de prueba para
su valoracin. Estas no requerirn de la autorizacin a
la que se refiere el artculo ciento cincuenta y cinco ':
Se debe destacar que la reforma dispone que
nicamente aquellas grabaciones o filmaciones que
se obtienen en e! momento en que se est come-
tiendo una infraccin por parte de los empleados
de los medios de comunicacin social, o las capta-
das por las cmaras de seguridad, son vlidas para
sustentar una actuacin pre-procesal, o procesal,
por parte de! Fiscal. No teniendo tal validez las
grabaciones o filmaciones que sin autorizacin ju-
dicial, de manera anticipada a la comisin de un
posible delito, se instalan de manera premeditada
por parte de cualquier persona, inclusive de miem-
bros de la polica, fiscala o de los medios de comu-
nicacin social.
Es importante destacar que la reforma se refiere
al "elemento de prueba", esto es, al medio de prue-
ba que debe ser valorado por e! fiscal, o e! juez, en
el momento procesal oportuno, con lo que justifica
el comentario que, con motivo de la reforma al arto
66 hicimos anteriormente, e! cual ratificamos.
13.- La reforma que propone la sustitucin del
art. 159, CPp, que legisla sobre las medidas caute-
lares es de suma importancia. Dice as:
'j fin de garantimr id inmediacin del imputado o
acusado al proceso, y id comparecencia de ellos al juicio,
asi como el pago de id indemnimcin de daos y pejuicios
al oftndido, el juez podr ordenar medidas cauteidres de
carcter persona! y/o de carcter real.
La medida cauteidr de prisin preventiva se adoptar
siempre de manera excepcional y restrictiva, y proceder
en los casos que id utilimcin de otras medidas de carcter
personal alternativas a id prisin preventiva, no foeren su-
ficientes para evitar que el imputado o acusado eludan id
accin de id justicia.
Se prohbe disponer medidas cauteidres no previstas
en este Cdigo ':
Las medidas cautelares, como se sabe, constituyen
un instrumento de que se vale el proceso penal para
cumplir sus fines. La medida cautelar de carcter per-
sonal llamada "prisin preventiva" es una medida ex-
cepcional desde el momento en que la CPR garantiza
al habitante del pas la situacin jurdica de inocencia
hasta tanto no se dicte una sentencia condenatoria que
se encuentre ejecutoriada. Por tanto, siendo tal medida
excepcional, es subsidiaria, mas que alternativa, esto es,
que nicamente debe aplicarse cuando han fracasado
para los fines procesales, la imposicin de otras medi-
das cautelares principales. La CPE en el art. 77, No. 1,
reconoce que la privacin de la libertad es una medi-
da cautelar excepcional; yel No. 7 del mismo artculo
dispone que las medidas "alternativas" a la prisin pre-
ventiva, deben aplicarse en forma "prioritaria", esto es,
en primer lugar y nicamente cuando dichas medidas
no aseguran los fines que inspira la medida cautelar de
carcter personal, es que cabe la imposicin de la pri-
sin. Por lo tanto, alternativa es la prisin preventiva
y las consideradas actualmente como alternativas son
las principales, como bien dice el citado No. 7 del arto
77, CPE.
14.- En el nuevo texto propuesto para el art. 160.
CPp, destaca el comprendido en el No. 5 de dicho art-
culo que al enunciar las medidas cautelares de carcter
personal considera como una de ellas "id utilimcin de
dispositivos electrnicos de control y vigiidncia, siempre
que el imputado o acusado expresamente lo consienta".
Algunos pases americanos, como la Repblica Domi-
nicana y Argentina han adoptado tal medida en sus
legislaciones. Se debe destacar que la reforma establece
que solamente en el caso que el imputado o el acusado
consientan la imposicin de los mecanismos electr-
nicos es que se puede ordenar fal aplicacin. Pero se
debe hacer constar que el consentimiento debe ser in-
formado, esto es, previamente el juez debe explicar al
afectado la finalidad de aplicar la medida cautelar res-
pectiva, las consecuencias derivadas de tal aplicacin,
etc. Si el imputado o acusado acepta debe suscribir el
acta en que de manera "expresa" deje constancia de su
consentimiento.
15.- El PRCPP propone que a continuacin del arto
160 se agregue un artculo con el texto siguiente:
"Desde el inicio de id instruccin, id medida caute-
idr de prisin preventiva, deber ser tomada en audiencia
oral, pblica y contradictoria, salvo !ds excepciones previs-
tas en este Cdigo.
Al efocto, el Juez convocar a los sujetos procesales en el
trmino de cinco dias a audiencia. La parte que pretenda
valerse de un elemento de conviccin tendr id carga de
su presentacin en id diligencia, id cual, sin embargo, no
podr suspenderse por folta de tal elemento.
Eljuez escuchar en primer lugar alfocal, luego con-
ceder la paidbra a id contraparte y promover el debate
sobre los puntos litigiosos y el examen y contra examen de
los elementos presentados. El juez decidir en id misma
audiencia exclusivamente sobre lo solicitado, lo debatido y
aquello que resulte directa y procesalmente reidcionado.
La comunicacin de id resolucin, que en todo caso ser
oral, bastar como notificacin a los sujetos procesales.
Toda convocatoria a audiencia, llevar id prevencin
que de no asistir el deftnsor particular del sospechoso, im-
putado o acusado, actuar en su lugar el Defonsor Pblico,
designado por el Juez en id misma providencia que con-
tenga tal convocatoria.
Se redactar un extracto de la audiencia la cual con-
tendr, id identidad de los participantes, los puntos pro-
puestos y debatidos y lo resuelto por el Juez. El acta ser
suscrita por el secretario ':
La redaccin de la antes transcripta reforma deja
mucho que desear. El primer inciso comienza dicien-
do que "desde el inicio de la instruccin" sin que se
explique si es que, en todo caso, el fiscal est obligado,
al dictar la resolucin por la cual se "inicia la instruc-
cin", solicitar al juez que ordene la prisin preventiva
del imputado, o si es que, nicamente en e! caso que
el fiscal, sustancindose la instruccin fiscal y cuando
lo considere excepcionalmente necesario para el cum-
plimiento de los fines del proceso penal, es que debe
solicitar la imposicin de la citada medida cautelar de
carcter personal.
El segundo inciso dispone que el juez penal convo-
que a los "sujetos procesales", (en lugar de decir "partes
procesales" porque el Juez, no siendo parte procesal,
tambin es un sujeto procesal), a una audiencia en e!
"trmino" de cinco das, sin decir desde qu momento
corre el plazo: si desde la fecha en que recibi la soli-
citud de! fiscal pidiendo la prisin preventiva, o des-
de cualquier otro momento. Adems, dispone que si
la parte procesal "pretenda valerse de un elemento de
conviccin", es decir, si la parte procesal convocada
considera necesario la practica de un medio de prue-
ba ("e!emento de conviccin") debe solicitarlo, que-
dando obligada a "presentarlo" en la audiencia, no en
la "diligencia", como erradamente dice el texto que
se comenta ..
Lo que resuelva e! Juez ser expuesto oralmente y
las partes procesales deben darse por notificadas con
dicha resolucin. El secretario redactar la diligencia
en donde, en forma de extracto, har la relacin de lo
actuado en la audiencia, cuya acta, se supone, debe
agregarse al proceso. Sobre este tema es necesario te-
ner presente que la CPE en el art. 76, No. 7, lit. 1)
dispone que "las resoluciones de los poderes pblicos
debern ser motivadas. No habr motivacin si en la
resolucin no se enuncian las normas o principios
jurdicos en que se funda y no explica la pertinen-
cia de su aplicacin a los antecedentes del hecho. Los
actos administrativos, resoluciones o fallos que no se
encuentren debidamente motivados se considerarn
nulos ... ". Se entiende que las resoluciones a que se
refiere el mandato constitucional deben ser escritas
para que consten "las normas o principios jurdicos"
en que se fundamentan y se explique las razones para
aplicacin.
Lo expuesto adquiere importancia cuando se trata
de la prisin preventiva que, como es fcil compren-
der, afecta a uno de los bienes jurdicos ms importan-
tes de la persona como es la libertad individual, para
cuya limitacin e! propio CPP exige que se cumplan
ciertos presupuestos de admisibilidad y de eficacia
jurdica. En consecuencia, la resolucin que el juez
penal adopte sobre la peticin de privar preventiva-
mente de la libertad a una persona, debe constar por
escrito en un auto que debe contener los presupuestos
objetivos y subjetivos que exige el arto 167, cpr La
propuesta reforma que motiva la presente observa-
cin es inconstitucional, en tanto dispone que la re-
solucin del juez penal sobre la peticin de privar de
la libertad preventivamente al imputado sea oral.
16.- El art .. 28 del PRCPP propone que a conti-
nuacin de! arto 164, C:PP, se agregue uno que facul-
te al Fiscal, sin autorizacin del "Juez de Garantas"
ordenar la "comparecencia inmediata" de la persona
sospechosa, an a base de la fuerza pblica. Tanto
la "comparecencia" como la investigacin no podr
exceder de 24 horas. La teforma propuesta dice as:
"En el curso de la indagacin, y a efectos de
que se integre la investigacin que se adelanta en
torno a un hecho constitutivo de delito y sea estric-
tamente necesario obtener informacin que deba
proporciona una persona que aparezca como pre-
suntamente vinculada a ese hecho, el Fiscal dispon-
dr la comparecencia inmediata de dicha persona
ante su Autoridad, a cuyo efecto se aplicar lo dis-
puesto en el arto 216, ltimos incisos del numeral
10 de este Cdigo.
Esta comparecencia y la duracin de la investigacin
a que se refiere el inciso anterior, no podr exceder de
veinte y cuatro horas; y dentro de este lapso, de acuerdo
a los resultados y a la informacin que se obtenga de
esta actuacin, si se encontrare elementos que vinculen al
compareciente con el hecho objeto de la investigacin, el
Fiscal proceder a formular la imputacin siguiendo el
procedimiento sealado en el arto 217 de este Cdigo.
De no existir mrito para imputar el hecho al com-
pareciente, el Fiscal le comunicar de este particular y
continuar con el trmite normal de la indagacin':
Una de las aspiraciones fundamentales de los
fiscales ha sido, y es, obtener e! poder de privar de la
libertad a una persona a su sola voluntad, sin necesi-
dad de recurrir el "odioso" procedimiento de solicitar
la autorizacin de! llamado pomposamente "juez de
garantas". Con la reforma de nuestro actual comen-
tario se ha dado e! primer paso para alcanzar la aspira-
cin de nuestra referencia. El primer inciso enerva la
validez jurdica de! arto 164 vigente, pues en este, con
la venia del juez, se puede ordenar la detencin de
una persona por el lapso de veinticuatro horas. Con
la reforma se cambia e! nombre de "detencin" por e!
de "comparecencia inmediata" que puede durar inin-
terrumpidamente 24 horas, es decir, se pasa por alto
la "garanta" judicial para enervar uno de los bienes
jurdicos mas importantes del hombre como es la li-
bertad. Despus de este logro la fiscala solicitar tam-
bin, una vez iniciado el proceso, que con otro califi-
cativo diferente al de prisin preventiva se autorice al
Fiscal para que limite la libertad de un imputado o de
un acusado sin autorizacin judicial. De esa manera
se confirmara la tirana de! Ministerio Pblico, "r-
gano autnomo" de la Funcin Judicial, como reza la
cuestionada CPE que se encuentra vigente.
Se debe dejar constancia que, segn el segundo
inciso del artculo propuesto, an en la investigacin
procesal pueden surgir "elementos", esto es, medios
de prueba que "vinculen al compareciente" con el de-
lito que se investiga, medios de prueba que le permi-
tirn al Fiscal dictar la resolucin que inicie e! proceso
penal.
17.- El proyecto de reforma endereza su mira a
la regulacin de la medida cautelar personal llamada
prisin preventiva, proponiendo que se agregue, des-
pus de! arto 167, Cpp, e! siguiente:
"Si el juez resuelve no ordenar la prisin preventi-
va, y se estableciera que la libertad del imputado o del
acusado puede poner en peligro o en riesgo la seguridad,
o la integridad fsica o psicolgica de las vctimas, de
los testigos o de otras personas, la Fiscala adoptar las
{ F r ~ ~ '7:' .: PO DI UM
., .
medidas de amparo previstas en el sistema y programas
de proteccin a vctimas, testigos y dems participantes en
el proceso penal.
Toda medida de prisin preventiva se adoptar en au-
diencia pblica, oral y contradictoria, en Id misma que el
Juez resolver sobre el requerimiento Fiscal de esta medida
cauteldr, y sobre !ds solicitudes de sustitucin u ofrecimien-
to de caucin que se formulen al respecto.
A esta audiencia, si el ofendido considera pertinente,
solicitar fondamentadamente al Fiscal Id conversin de
Id accin, o el imputado podr solicitar Id aplicacin del
procedimiento abreviado, en la forma y trminos previstos
en este
La prisin preventiva es una medida cautelar de ca-
rcter personal y de naturaleza excepcional, como lo
proclama e! art. 77, No. 1, CPE. Por tanto, en cum-
plimiento con e! mandato contenido en e! No. 11 de!
artculo constitucional antes citado, e! Juez, ante el pe-
dido de privacin de libertad proveniente de! Fiscal, de
manera general debe aplicar las medidas "alternativas"
a la prisin preventiva. En todo caso su resolucin debe
ser adoptada en audiencia pblica, oral y contradicto-
ria, lo cual es correcto como lo habamos expuesto en
diversas ocasiones en la ctedra, en las conferencias
sobre e! tema y en los comentarios a la legislacin pro-
cesal vigente.
18.- La reforma, en e! Art. 30 de! proyecto respec-
tivo, suprime la facultad que actualmente le concede
e! arto 168, CPP, al juez penal para poder ordenar la
prisin preventiva de! imputado, sin necesidad de re-
querimiento de! Fiscal, quien, si se aprueba la reforma,
sera e! nico que podra decidir sobre la iniciativa para
limitar la liberrad del imputado.
Una de las pocas facultades que e! CPP vigente con-
cede al juez penal es la de disponer la prisin preventiva
de! imputado sin necesidad de ser estimulado por e! fis-
cal. El fundamento de la supresin de tal facultad no se
lo ha explicado, pero es necesario tener presente que si
e! juez penal considera necesaria la prisin preventiva,
debe ordenar tal prisin sin necesidad de ser requerido
por e! fiscal, pues as como ste solicita al juez para que
dicte e! auto de prisin preventiva es correcto que e!
juez, titular de! rgano jurisdiccional penal, si conside-
ra necesaria la limitacin de la libertad de! imputado,
no debe esperar e! permiso del fiscal, para ordenar tal
limitacin.
19.- La libertad personal es un bien jurdico garan-
tizado constitucionalmente y, por ende, su limitacin,
como lo hemos dicho, tiene carcter de excepcional y
en caso alguno e! Estado debe permitir que la decisin
de limitar dicha libertad quede a la sola voluntad del
juez que la ordena, sin que e! afectado tenga derecho
a solicitar la revisin de la providencia por parte de un
tribunal jerrquicamente superior. Pero no basta que
se conceda e! derecho a impugnar, sino que paralela-
mente con ese derecho debe existir e! efecto suspen-
sivo de la impugnacin, esto es, que impida la eje-
cucin de la providencia impugnada hasta tanto no
resuelva la impugnacin e! tribunal competente. El
proyecto reformatorio propone que al art. 172, que
permite la impugnacin del auto de prisin preventi-
va, se le agregue un inciso que diga:
"La impugnacin y Id concesin del recurso
no tendrn efecto suspensivo, ni ser causa que obstaculi-
ce la prosecucin de la investigacin fiscal o del
Desde e! momento en que se concede e! dere-
cho a impugnar la providencia por la que se limita la
libertad individual de! imputado se est sentando e!
presupuesto que tal providencia puede estar errada y
ese solo presupuesto debe ser suficiente motivo para
conceder la impugnacin en e! efecto suspensivo. No
es propio de un Estado social de Derecho que se prive
de la libertad individual a una persona habiendo la
posibilidad que dicha providencia surja por error del
titular de! rgano jurisdiccional por lo cual es correc-
to que e! auto que dispone la prisin debe ser objeto
de revisin por un tribunal diferente al que la dict y
hasta que ste no resuelva lo pertinente la providencia
mencionada no debe ejecutarse.
20.- El arto 175 de! CPP vigente regula los casos en
que no se debe admitir la caucin para dejar sin efecto
el auto de prisin preventiva. El proyecto de reforma
sugiere su reforma en e! sentido que se agregue una
prohibicin, diciendo:
"4.- l:,n los delitos sancionados con prisin, cuando
el imputado registre con anterioridad, ms de dos deten-
ciones, para ser sometido a investigacin fiscal por hechos
constitutivos de
El art. 76, No. 2, CPE, garantiza al habitante
de! pas la situacin jurdica de inocencia y, por ende,
debe ser tratado como tal, lo cual no sucedera si se
aprueba la reforma propuesta que motiva el actual co-
mentario. En efecto, si un ciudadano ha sido deteni-
do dos veces, o ms, con anterioridad a la imputacin
que se le hace en un proceso penal dentro de! cual est
solicitando caucin para evitar la prisin preventiva,
no se la admitira tal caucin bajo e! fundamento de
que anteriormente fue detenido dos veces sin que
hubiera sido condenado, esto es, se lo asimila a aquel
"imputado que hubiera sido condenado anterior-
mente por delito de accin pblica" comprendido en
e! No. 2 del art. 175 del CPP vigente. La reforma
propuesta pretende legislar que toda persona deteni-
da dos o ms veces ha dejado de ser inocente y, por
ende, se la asimila al condenado, al cual no se le admi-
te caucin. La reforma propuesta, repetimos, violenta
e! mandato constitucional que garantiza la inocencia
de toda persona.
21.- Se propone la reforma del arto 194, No. 1,
CPP, con la finalidad de sustituir la palabra "aprehen-
der" por "detener". No nos parece correcta la reforma
pues se confunde la institucin procesal de la detencin
con la actividad material y general de la aprehensin.
Cuando se ordena la detencin de un sospechoso, o la
prisin preventiva de un imputado, o de un acusado,
o la privacin de la libertad de un condenado, el acto
fsico, material, de ejecutar las rdenes de detencin, de
prisin preventiva, o de la condena, se llama "aprehen-
sin", esto es, la limitacin de la libertad individual por
mandato judicial. No se "detiene" a la persona contra
quien se hubiere dictado un auto de prisin preventiva,
o contra quien se haya dictado una sentencia condena-
toria. Se detiene aprehendiendo a quien se considera
sospechoso de haber cometido un delito y se lo hace
con fines de investigacin. Se apresa preventivamente
aprehendiendo a la persona contra quien se ha dictado
un auto de prisin preventiva con fines procesales. Se
priva de la libertad aprehendiendo a la persona contra
quien se ha dictado una sentencia condenatoria. La
aprehensin no es institucin procesal, es una manera
de hacer efectiva las instituciones de la detencin, de la
prisin preventiva y de la condena.
22.- De acuerdo con la reforma propuesta por
el PRCPP al No. 1 del arto 209, CPp, la prctica del
medio de prueba material queda en manos exclusiva
del Fiscal y de la Polica Judicial, sin intervencin del
"juez de garantas". Lo jurdicamente correcto es que
la prctica de cualquier medio de prueba sea presidida
por el juez penal competente para garantizar la impar-
cialidad, la inmediacin del medio de prueba con el
rgano judicial y los derechos del sospechoso, pues el
legislador no debe ignorar que el Fiscal es una "parte"
procesal que tiene la capacidad de iniciar el proceso
penal y, por ende, su actuacin es objetivamente in-
teresada en enervar la situacin jurdica de inocencia
de la persona a la que considera sospechosa, imputada,
o acusada. En consecuencia, las actuaciones del Fiscal
destinadas a la comprobacin tanto objetiva como ju-
rdica de la existencia del delito, deben estar contro-
ladas seria y directamente por el Juez penal, a quien
se ha dado en llamar literariamente "juez de garantas"
que, por lo general no tiene facultades para garantizar
la imparcialidad jurdica en el desarrollo del proceso.
La reforma propuesta sera correcta si es que se agre-
gara que tanto la actuacin del Fiscal, como la de la
Polica Judicial, en la prctica de los medios de prueba
deben ser necesariamente presididas por el Juez penal
competente.
23.- Entre las curiosidades de nuestra actividad
judicial no debe dejar de citarse el hecho de que en
nuestro pas las reformas a ciertas disposiciones de ca-
rcter legal se aplican antes que hayan sido aprobadas
por la Funcin Legislativa. En efecto, la propuesta de
reformar al arto 217, CPp, ya est en vigencia en todo
el Ecuador por una Resolucin manifiestamente in-
constitucional de la extinta Corte Suprema de Justicia,
la cual desconoci la vigencia del citado arto 217 para
imponer arbitrariamente un procedimiento que ahora
es recogido por el Proyecto que comentamos.
El procedimiento que prev la reforma de nuestra
referencia nos parece correcto, a excepcin en la parte
que, en nuestra opinin, es inconstitucional. En efecto,
en dicha parte, el proyecto dice:
" ... No impedir la realizacin de la audiencia, el
desconocimiento por parte del Fiscal, respecto del lugar o
damicilio en que debe notificarse a la persona o personas
contra quienes se vaya a formular la imputacin; yen todo
caso la audiencia se desarrollar con la intervencin del
deftnsor pblico':
El anterior mandato es inconstitucional pues el arto
76, No. 7, lit. a), de la CPE garantiza el derecho de
defensa diciendo que "el derecho de las personas a la
defensa incluir las siguientes garantas: a) Nadie ser
privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento" y no se puede discutir que
la Resolucin del Fiscal por la cual se inicia la etapa
del proceso penal conocida como Instruccin Fiscal es
una de las ms importantes resoluciones que afectan a
derechos fundamentales de las personas, quienes de-
ben estar en conocimiento de las mismas para poder
ejercer el derecho de defensa garantizado por la CPE.
Opinamos que la predicha Resolucin Fiscal debe ser
citada -no notificada- al imputado para que ste no
quede en indefensin. Es contrario a elementales de-
rechos humanos el que una persona sea constituida en
situacin jurdica de imputada dentro de un proceso
penal y que ignore en la situacin jurdica en que se
encuentra. No basta citar al Defensor Pblico quien
no tiene vinculacin alguna con el imputado, por lo
que al dicho Defensor le es imposible ejercer correc-
ta y responsablemente la representacin del imputado
por desconocer los medios de defensa de que puede
valerse la persona imputada. La reforma en el sentido
propuesto permitir la sustanciacin de los procesos
penales sin intervencin del imputado con la sola afir-
macin del Fiscal que ignora el lugar en donde deba
hacerse la notificacin al afectado. Y tal reforma, como
hemos dicho contraviene el derecho de defensa garan-
tizado por la CPE.
24.- En uno de los incisos del arto 44 del PRCPP se
dispone que "el Fiscal solicitar al juez notifique con el
inicio de la instruccin a los sujetos procesales; y sealar
adems el plazo dentro del cual concluir la etapa de ins-
truccin fiscal, la que en toda caso, no exceder de noventa
das, con la excepcin prevista en el arto 221 ':
No aclara el inciso de nuestra referencia
cmo debe hacer el Juez para notificar personalmente
al imputado cuyo domicilio se desconoce, o si es que se
sigue el procedimiento de notificar al Defensor Pbli-
co en lugar del imputado para que pueda continuar la
sustanciacin del proceso sin dicha notificacin. Tam-
poco se dice si es que el proceso se suspende por falta
de notificacin, o si contina con la sola notificacin al
Defensor Pblico. En toda forma la disposicin es in-
constitucional por dejar en indefensin al sujeto pasivo
del proceso.
25.- Se debe comentar de manera especial la refor-
ma al art. 221, CPp, contenida en el art. 45, PRCPp,
que dice as:
''En cuanto aparezcan en el proceso datos que hagan
presumir la autora o participacin de una persona en
el hecho objeto de la instruccin, el Fiscal formular la
imputacin observando el procedimiento y requisitos se-
alados en el arto 217 de este Cdigo.
En estos casos, la etapa de instruccin se manten-
dr abierta por un plazo mximo de hasta treinta das
adicionales, contados a partir de la notificacin con esa
resolucin al nuevo imputado o al defensor pblico desig-
nado por el juez ':
Una vez iniciado el proceso penal contra una
persona plenamente identificada es posible que al
continuar las investigaciones se pueda llegar a descu-
brir que otras personas, adems de la imputada, han
intervenido en el delito que es objeto del respectivo
proceso, por lo cual el Fiscal debe hacer la oficial im-
putacin, siguiendo el trmite previsto para el efecto.
En este caso el plazo de sustanciacin de la etapa ini-
cial se prorroga por treinta das contados a partir de
la fecha de la notificacin. La inquietud primera se
contrae a establecer si es que el plazo de sustancia-
cin de la etapa de instruccin fiscal se extiende cada
vez que aparezca un nuevo imputado, pues si fuere
as dicha etapa tendra una duracin ilimitada, pues
muchos fiscales hacen uso de la anterior interpreta-
cin para dilatar la sustanciacin de la instruccin
fiscal por largo tiempo, seleccionando un imputado
cada cierto tiempo. Esta "triquiuela", para usar una
palabra expuesta por el Ministro Fiscal Distrital del
Guayas al criticar la actuacin de ciertos abogados
defensores, permite al Fiscal burlarse del principio de
celeridad procesal garantizado constitucionalmente.
La reforma debera poner lmite a las prrrogas para
obligar a los fiscales a preocuparse seriamente de la
investigacin procesal.
Adems, la reforma mantiene la duda respecto al
importante tema tratado anteriormente en relacin
con la notificacin al imputado, al decir que la de-
cisin del fiscal de ampliar la resolucin que dio ori-
gen a la iniciacin del proceso debe ser notificada al
nuevo imputado o al defensor pblico, esto es, que
puede darse el caso que la instruccin fiscal contra los
nuevos imputados no sea notificada a stos, dejn-
dolos en indefensin. Debe ser obligacin del fiscal
entregarle al Juez la direccin en donde debe hacerse
la notificacin al imputado, porque de no ser as ha-
brn muchsimos procesos que, de buena o mala fe,
se sigan contra los habitantes del pas sin que stos
puedan defenderse, lo cual es groseramente incons-
titucional.
26.- La reforma al art. 224, CPP, se la debe ana-
lizar cuidadosamente. El proyecto dice:
"Concluida la instruccin en el plazo establecido en
la ley o en el convenido en la audiencia de formulacin
de cargos, el Fiscal solicitar al juez de garantas que
interviene en el proceso, que dentro de veinticuatro ho-
ras, seale da y hora con el jin de que se lleve a efecto la
audiencia en la que el Fiscal sustentar y presentar su
dictamen, la misma que se efectuar dentro de los quince
das siguientes a la peticin.
Cuando el jiscal estime que los resultados de la inves-
tigacin proporcionan datos relevantes sobre la existencia
del delito y fonda mento grave que le permita deducir
que el imputado es autor o partcipe de la infraccin,
debe emitir dictamen acusatorio y requerir al Juez que
dicte auto de llamamiento a juicio.
La acusacin jiscal debe incluir los siguientes pre-
supuestos:
l. La determinacin de la infraccin acusada, con to-
das sus circunstancias.
2. Nombres y apellidos del imputado.
3. Los elementos en los que se fonda la acusacin al
imputado. Si foeren varios los imputados, la fon-
Clmentacin deber reftrirse individualmente a
caCl uno de ellos, describiendo los actos en los que
particip en el hecho; y,
4, La disposicin legal que sanciona el acto por el que
acusa. Formulada la acusacin, el Fiscal entregar al
Juez las actuaciones de investigacin que sustenten su
pronunciamiento ".
De la manera como est redactada la reformase
puede concluir que la audiencia que debe convocar
el juez penal tiene como nica finalidad la compare-
cencia del fiscal y, por ende, no debe ser notificado el
imputado. Sin embargo, en las posteriores propuestas
de reforma se complementa la finalidad de la predicha
audiencia que, como se observar posteriormente, deja
de llamarse "La Audiencia Preliminar", como la deno-
mina la Seccin 1 a. del Ttulo II del Libro IV del epI'
vigente, para ser denominada "Audiencia Preparatoria
del Juicio".
La existencia del delito no se puede fundamentar en
"datos relevantes" sino en medios de prueba que hayan
llevado al proceso todos y cada uno de los elementos
estructurales exigidos en el tipo penal respectivo. Ante
todo, en ningn lugar del epp, o de cualquier otro es-
tatuto jurdico, se define lo que debe entenderse por
"datos relevantes" lo cual permite cualquier interpre-
tacin que lesione derechos garantizados constitucio-
nalmente, pues la nocin de! "dato relevante" queda a
la libre interpretacin de cualquier persona. Un "dato
relevante" en el homicidio simple, V. gr., es la existencia
del cadver de un ser humano; pero ese "dato relevan-
te" slo pudo llegar al proceso a travs de la prctica
de un medio de prueba material como es el reconoci-
miento pericial. Por lo tanto, se debe usar en la redac-
cin de la ley los nombres, conceptos y conclusiones
que ella misma ha establecido. Por lo tanto, si el Fiscal
llega a la certeza, por los medios de prueba practicados,
que se ha comprobado, contorme a derecho, (es decir,
respetando los mandatos que, sobre la proposicin y
prctica de los medios de prueba exige la ley de proce-
dimiento penal) la existencia del delito debe formular
su dictamen acusatorio, el cual no puede basarse ju-
rdicamente en "datos relevantes", sino en medios de
prueba legalmente propuestos y practicados que llevan
al Fiscal a la certeza de la existencia del delito.
De la misma manera el "fundamento grave" para
establecer el nexo causal entre e! acto tpico penal y
el imputado debe surgir, por lo menos, de dos o ms
indicios que hagan presumir que e! sujeto pasivo de!
proceso intervino como autor o partcipe en el injusto
penal que es objeto del proceso (art. 88, epp). Pero
esos indicios deben constar en el proceso por haber
sido incorporados por medio de pruebas directas y de-
ben reunir los requisitos que, en forma expresa, prev
la ley de procedimiento penal.
Las circunstancias de admisibilidad y de eficacia
jurdica de los actos procesales, como se sabe, son los
presupuestos, los requisitos y las condiciones. Los pre-
supuestos son circunstancias anteriores al acto proce-
sal; los requisitos, circunstancias concomitantes; y las
condiciones, circunstancias posteriores. Adems, los
requisitos son: de forma, de espacio y de tiempo. Los
primeros son los que caracterizan al acto revistindolo
en su presentacin de la manera que exige la ley; los
segundos son los que disponen que el acto se ejecute en
un lugar determinado, y el tercero, que se lo practique
en un tiempo previsto legalmente. En consecuencia, el
proyecto de reforma hace mal en decir que e! dictamen
fiscal debe tener "presupuestos" cuando lo que debi
decir fue requisitos de forma.
Remata e! proyecto de reforma diciendo que el Fis-
cal debe entregar al juez "las actuaciones de investiga-
cin", lo cual no es correcto, pues lo que debe entregar
es el proceso penal que el fiscal inici y sustanci en
su primera etapa denominada "instruccin fiscal" (art.
206, epI') y que culmina con el respectivo dictamen,
como presupuesto necesario para la entrega del proceso
(art. 224, epI')
27.- El pRepp propone sustituir el art. 226 en el
sentido de que si el fiscal observa que no se ha com-
probado la existencia del delito o, en su caso, que no
existen suficientes indicios para presumir la interven-
cin del imputado en el delito cuya existencia se hu-
biere comprobado jurdicamente, deber abstenerse de
acusar. En este caso, si ''el delito objeto de la investigacin
est sancionado con pena de reclusin mayor extraordi-
naria o especial, as como en los delitos contra la admi-
nistracin pblica el juez deber en forma obligatoria y
motivaCl elevar en consulta al Fiscal Superior para que
ste ratifique o revoque el dictamen de abstencin formu-
lado en la audiencia': (art. 48,PRepp). Se destaca que
al juez penal se le imponen dos obligaciones en e! caso
previsto en la reforma: la consulta obligatoria y la con-
sulta motivada. Se observa que a pesar de ser el juez
el titular del rgano jurisdiccional penal se le priva de
la capacidad para resolver de manera independiente
sobre la abstencin del fiscal en los casos previstos en
el proyecto de reformas. En este caso, lo jurdico sera
que lo consultable fuera la resolucin de! juez sobre el
pedido de abstencin del fiscal y tal consulta debera ir
dirigida al rgano jurisdiccional superior al que emite
la resolucin que se consulta, pero no ante e! superior
del fiscal que se abstiene de acusar.
Contina diciendo la propuesta de reforma que co-
mentamos que "de ratificarse la no acusacin, el juez pro-
ceder a emitir el correspondiente auto de sobreseimiento,
y en caso de revocatoria. se sustanciar la causa, con la
interzencin de un fiscal distinto del que inicialmente se
pronunci por lfl abstencin. quien sustentar la acusa-
cin en una nueva audiencia oral': Lo anterior es un
ejemplo ntido de la hita de independencia interna que
tienen los rganos jurisdiccionales penales, sometidos
a la hegemona de! Ministerio Pblico, siendo ste un
"rgano autnomo" de la Funcin Judicial.
El art. 168, No. 1, CRE, a la letra dice; "Los rga-
nos de la Funcin Judicial gozarn de independencia
interna y externa. Toda violacin a este principio con-
llevar responsabilidad administrativa, civil y penal de
acuerdo con la ley". Se entiende por "independencia
interna" la soberana que tienen los jueces, como titula-
res del rgano jurisdiccional, para ejercer la funcin de
administrar justicia de acuerdo a su conciencia y suje-
tos nicamente a las normas constitucionales y legales
que deben aplicar en la sustanciacin y resolucin de
los procesos en los que intervienen, sin interferencia
de rgano alguno propio, autnomo o ajeno a la Fun-
cin Judicial. Desaparece tal independencia cuando e!
fiscal-parte procesal activa en todo proceso penal (art.
65, inciso segundo, CPP)- impone su opinin sobre
la opinin del Juez. En efecto, si e! fiscal se abstiene de
acusar y e! juez opina que se ha comprobado la exis-
tencia jurdica del delito y el nexo causal con el impu-
tado y que, por ende, procede que se dicte e! auto de
llamamiento a juicio, est obligado a acoger la opinin
del fiscal y dictar e! auto de sobreseimiento. Tal man-
dato es aberrante y contrara el elemental principio de
la independencia de la Funcin Judicial. El Fiscal, en
este caso, adems de parte procesal, acta como "juez
omnmodo" que decide cuando y como debe resolver
el juez penal.
Por otra parte, el Fiscal que reemplaza a aquel
que "atrevidamente" se abstuvo de acusar y cuya
abstencin fue revocada por el Fiscal Superior,an
sin tener la certeza sobre los fundamentos de la acu-
sacin, deber "sustentar la acusacin" de acuerdo a
la opinin del Fiscal Superior ...
28.- La reforma propone en el arto 49, PR-
CPP, que a continuacin del arto 226 del vigen-
te CPP se agregue un artculo, al que lo encasilla
como "226-A", por el cual se establecen otras fi-
nalidades de la llamada "audiencia preparatoria del
juicio" -adems de la presentacin del dictamen del
fiscal- como la referida a los vicios de procedimien-
to, permitiendo que el juez penal puede "subsanar"
tales vicios en la propia audiencia, "de ser posible".
Tambin impone el deber de los "sujetos procesales"
(debi decir de las "partes procesales") de "anunciar"
los medios de prueba que sern presentados en el
"juicio" (es decir, en la etapa de! juicio), con el dere-
cho de objetar u observar los medios de prueba que
ofrezca presentar la respectiva contraparte, debiendo
el juez resolver sobre los pedidos de exclusin de los
medios de prueba propuesto por alguna de las par-
tes procesales, cuando hubieren sido ilegtimamente
obtenidos.
La reforma ratifica de manera precisa que lo que
ella llama en algunos artculos "e!ementos de con-
viccin", o "evidencias", ete.; son medios de prueba
que se han actuado en la etapa de instruccin fiscal y
que muchos de ellos son reproducidos, o repetidos,
en la audiencia de la etapa del juicio. As, en e! No.
4, del citado arto 226-A, se lee lo siguiente: "Resol-
ver sobre las solicitudes para la exclusin de las pruebas
anunciadas, cuyo fundamento o evidencia que fueren
a serllir de sustento en el juicio, hubieren sido obteni-
dos violando las normas y garantas determinadas en la
Constitucin yen este Cdigo".
Puede darse el caso que los medios de prueba
favorable a una de las partes procesales se conozca
con posterioridad a la audiencia preparatoria y, por
ende, no pudo ser "anunciada" en la mencionada
audiencia. significa que la parte procesal no puede
presentarla en la etapa del juicio? Sobre este punto
la reforma no se pronuncia. Es inconveniente que se
exija que las partes procesales anuncien los medios
de prueba de los cuales pueden valerse en defensa
de sus pretensiones, pues dichos medios de prueba
pueden ser descubiertos inclusive mientras se desa-
rrolla la audiencia de juzgamiento.
29.- En el arto 226-B, propuesto en el PRCPP,
se incluye un mandato que es correcto cuando estable-
ce que "los representantes legales o procurat:Jres judiciales
de las Instituciones del Sector Pblico, obligatoriamente
deben presentarse como acusadores particulares en los pro-
cesos que tengan por objeto actos punibles que aftcten el
inters estatal, bajo preuencin que de no hacerlo ser de-
clarada su responsabilidmi penar La obligacin estatui-
da en e! proyecto de reforma complementa e! mandato
del arto 52 del vigente CPP por el cual se permite que
"los representantes de los rganos de control distintos
del Ministerio Pblico" intervengan como acusadores
particulares "en los procesos penales que interesen a
los fines de la institucin que representan", posicin
doctrinaria sta que habamos mantenido en diversas
ocasiones.
30.- En el arto 226-C propuesto por el PRCPP es
necesario observar, una vez ms, la imposicin de la
opinin del fiscal sobre la opinin del Juez, en forma
tal que se puede decir que el fiscal decide y el juez re-
dacta y suscribe la resolucin de aquel como propia.
PODIOJV\ ' : ~ ~ ~
En efecto, en el inciso tercero de! antes citado artculo,
a la letra, se lee: "Si a criterio del juez no hay vicios de
procedimiento, que aficten la validez del proceso, dictar
auto de llamamiento a juicio cuantJ el dictamen fiscal
sea de acusacin': Es decir, que la opinin de! fiscal es
la que debe admitir e! juez cuando dicha opinin es
acusatoria, sin que se le permita al Juez entrar a la cr-
tica jurdica de lo actuado en la instruccin fiscal ni al
examen de los argumentos de la defensa sobre la falta
de sustento jurdico de! dictamen acusatorio, pues lo
nico que debe aceptar el juez es e! criterio de! fiscal.
El fiscal acusa, e! juez obediente acepta sumisamente la
acusacin ... Qu garantas es que "garantiza" e! juez
penal? .. No precisamente la de! debido proceso desde
el momento en que se permite que el fiscal sea juez y
parte. La falta de independencia del juez penal es tal
que an en el caso que en la sustanciacin del proceso
se hayan practicado medios de prueba ineficaces ju-
rdicamente, an en ese caso, si e! Fiscal mantiene la
acusacin, el juez debe dictar e! auto de llamamiento a
juicio. Poco falt para que e! Proyecto suprima la inter-
vencin del juez penal en el proceso penal y entregue
la sustanciacin del mismo, desde la iniciacin hasta la
sentencia, al fiscal, librando as al juez de la humilla-
cin que significa suscribir resoluciones que no surgen
de su conviccin sino de la de! fiscal ...
Comentario especial exige el primer inciso del
arto 226-C contenido en el proyecto de reforma que
se examina. En efecto, dicho inciso dice: que una vez
concluida la "audiencia preparatoria de! juicio" e! juez
penal "de manera verbal" expondr a las partes pro-
cesales la resolucin que hubiere adoptado, debiendo
darse por notificadas dichas partes con la mencionada
resolucin. Se debe tomar en consideracin que los
autos interlocutorios tienen requisitos formales expre-
samente previstos por la ley de procedimiento penal y,
por ende, deben constar por escrito dentro de! respec-
tivo proceso penal. La propia reforma, v.gr., exige los
requisitos formales del auto de llamamiento a juicio y
se supone que dicho auto debe estar suscrito por e! juez
para que se perpete en el proceso. No basta con que se
diga en el acta de la audiencia suscrita por e! Secretario
cul fue la resolucin adoptada por el Juez, sino que
debe existir, en providencia especial, la resolucin a
la que se refiere e! acta de la audiencia y esa resolucin
para que surta eficacia jurdica debe estar firmada por
el Juez penal en documento aparte dentro de! proceso.
31.- Dedicaremos nuestra atencin al primer in-
ciso del artculo 51, PRCPP, que pretende sustituir al
vigente arto 232, CPp, que legisla sobre el auto de lla-
mamiento a juicio. Dicho inciso dice as:
"La formulacin y presentacin de la acusacin fiscal
se constituye en causa jurdica suficiente para que tenga
lugar la apertura de la etapa del juicio, y en consecuencia
eljuez debe proceder ti expedir el respectivo auto de lla-
mamiento a juicio, iniciantJ por pronunciarse sobre la
validez del proceso, y adems en el mismo deben incluirse
los siguientes requisitos: . .. ':
Se observa, ante todo, que e! auto de llamamiento
a juicio debe ser expedido por el juez penal, pese a que
en e! proyecto de artculo signado con el No. 226-C
se dice que una vez cumplida la audiencia e! juez debe
anunciar su resolucin de manera oral, dictando en su
caso el auto de llamamiento a juicio, si hubiere dicta-
men acusatorio. Lo que queda sin explicar es si el pro-
nunciamiento que al finalizar la audiencia hace el juez
se refiere al auto de llamamiento a juicio, y si dicho
pronunciamiento es tambin oral, o debe ser escrito;
y si es esto ltimo, en qu momento debe redactarlo
y ordenar su notificacin a las partes procesales. De la
lectura del primer inciso del proyectado art. 51 antes
transcrito se debe llegar a la conclusin que el juez debe
expedir el auto de llamamiento a juicio que debe conte-
ner los requisitos formales mencionados en dicho pro-
yecto. Pero 10 que no dice es qu momento 10 "expide"
por escrito: si durante la audiencia, antes de declararla
concluida, o si despus de la audiencia y dentro de qu
plazo posterior a la conclusin de la misma.
Ahora bien, comentando e! primer inciso men-
cionado anteriormente, se destaca la rotunda afirma-
cin con que comienza su redaccin: "La formulacin
y presentacin de la acusacin fiscal se constituye en
causa jurdica suficiente para que tenga lugar la aper-
tura de la etapa de! juicio ... ". Es decir, la opinin del
fiscal prima sobre la opinin del juez quien es el titular
del rgano jurisdiccional penal encargado de admi-
nistrar justicia de manera imparcial e independiente.
El juez penal carece de opinin: debe respetar la del
fiscal, cuya opinin emitida en e! dictamen acusato-
rio es suficiente para que, an sobre la opinin del
juez, ste dicte e! auto de llamamiento a juicio. Debe
recordarse que la jurisdiccin es el poder de adminis-
trar justicia que tiene e! Estado y que dicho poder se
ejerce a travs de los rganos jurisdiccionales previstos
en las leyes respectivas, cuyos titulares representan la
voluntad del Estado, la cual se vierte en las resolucio-
nes que emiten los jueces, principalmente en los autos
interlocutorios y en las sentencias. Es una afirmacin
infundada que se diga que la opinin del fiscal puede
ser "causa jurdica suficiente" para llevar al imputado a
juicio, cuando dicho fiscal es "parte" del proceso penal
y, por ende, su opinin tiene el mismo valor jurdico
que pueden tener las de las otras partes procesales. No
es el dictamen acusatorio e! que puede constituir fun-
damento para llevar al imputado a la etapa del juicio:
es la resolucin de! juez emitida de manera imparcial e
~ ? ~ PODI(JM
independiente que SL hllldamenta en lo actuado den-
tro de la instruccin fiscal y nicamente esa voluntad
judicial es suficiente para e! trnsito del proceso de la
etapa intermedia a la etapa del juicio. Un Estado que
respete la imparcialidad y la independencia de los rga-
nos jurisdiccionales encargados de ejercer la funcin de
administrar justicia no puede permitir que un ciuda-
dano sea llevado a juicio de culpabilidad por la exclu-
siva y soberana voluntad de la parte activa de! proceso,
esto es, e! fiscal, el cual nicamente est encargado de
formular la acusacin ante el juez para que ste, como
sujeto procesal imparcial, resuelva si procede o no, de
acuerdo con lo actuado en la instruccin fiscal, que se
inicie la etapa de! juicio.
Examinemos ahora los requisitos que debe contener
el auto de apertura de la etapa de! juicio que debe expe-
dir e! juez bajo la imposicin indiscutida e indiscutible
de! impositivo fiscal.
El No. 2 del proyectado arr. 232 exige como requi-
sito de forma que se incluya en l "la detenninacin del
acto o actos punibles por los que se juzgar al acusado . .. ':
Determinar significa sealar, "fijar algo para algn efec-
to". Lo que debi decir e! proyecto es que el juez debe
declarar que se ha comprobado, conforme a los medios
de prueba actuados en la instruccin fiscal, la existencia
jurdica de! delito ("acto punible") cuya ejecucin le es
atribuible al acusado. Uno de los fines de la instruccin
fiscal es comprobar la existencia jurdica de! acto tpi-
co. No se puede llamar a juicio de culpabilidad a una
persona mientras no conste en el proceso que e! delito
se cometi, esto es, que surgi en el mundo de los fe-
nmenos por obra humana, en la qUL se reunieron los
elementos estructurales exigidos por el respectivo tipo
penal. Y los mencionados dementas llegan al proceso a
travs de cualquiera de los mLdios de pruLba sealados
en la ley de procedimiento penal. No basta determinar
e! acto, es necesario que el jULZ declare que se ejecut
un acto que se adecu a un tipo penal previamente des-
crito en la ley penal cuya existencia se encuentra proba-
da dentro del proceso.
De la misma manera, e! numeral de nuestro exa-
men expresa que se debe hacer constar en e! auto de
llamamiento a juicio "la detenninacin del grado de
participacin, la especificacin de las euidencim que sus-
tentan la decisin y la cita de las normas legales aplica-
bles': Observamos que debi decirse "intervencin" en
lugar de "participacin" porque, como se sabe, el autor
no es partcipe, sino que tal autor es la persona que
interviene de manera directa e inmediata en la ejecu-
cin del acto tpico; en tanto que e! partcipe es e! que
e! coadyuva con la conducta de! autor, sea de mane-
ra principal o secundaria. Todos, aurores y partcipes
intervienen en la comisin de! ddito; pero no todos
los que intervienen son autores. Gnoseolgicamente
hablando, la evidencia es e! grado mximo del conoci-
miento, es decir, aquello que no necesita probarse para
establecer su existencia; en tanto que la certeza es el
grado del conocimiento adquirido a travs de medios
de prueba que llevaron a una persona al convencimien-
to de la existencia de lo que se lleg a conocer. La re-
forma propone la "especificacin de las evidencias que
sustentan la decisin". Si la evidencia es un grado del
conocimiento no se puede especificar. Lo que se puede
exigir es que en e! auto de llamamiento a juicio e! juez
haga constar cules son los medios de prueba que lleva-
ron al juez a la certeza de la existencia del delito y de la
intervencin de! imputado en e! mismo por cuya razn
lo pone a disposicin del Tribunal Penal en calidad de
acusado (autor, o cmplice, o encubridor) de un acto
concreto declarado previamente delito.
Tanto la evidencia como la certeza obtenidas por
d juez se fundamentan en los medios de prueba cons-
tantes en e! proceso. Tratar de cambiar la precedente
realidad para tratar de justificar la engaosa afirmacin
de que nicamente en la etapa de! juicio es donde se
practican medios de prueba es llamar conscientemente
a engao, inaceptable en cualquier legislacin.
Mientras el juez no declare la existencia jurdica dd
delito y la relacin causal de! mismo con e! imputado
no puede hacer referencia a alguna disposicin legal
de carcter penal en relacin con e! delito y su autor.
Para ordenar la comparecencia de una persona ante e!
Tribunal Penal, e! juez competente, previamente debe
haber declarado que tal persona cometi una infrac-
cin penal comprobada conforme a derecho dentro de!
proceso penal. As lo dicen la CPE (art. 76, No. 3) ye!
CPP (art. 2).
En e! No. 4 de! propuesto Art. 232 se establece
como requisito formal del auto de llamamiento a juicio
que el juez que lo emite haga constar la "especificacin
de la evidencia y los anticipos de prueba con los que suje-
tos procesales sustentarn sus posiciones en el juicio ': Debe
entenderse que lo que se pide es que e! juez haga men-
cin de los medios de prueba que las partes procesales
harn uso en la audiencia de la etapa del juicio, lo cual
carece dL relevancia dentro de! auto de llamamiento a
juicio.
Es indiscutible que e! PRCPP ha asumido e! con-
cepto de "ce!eridad procesal" expuesto como principio
tanto en la CPE como en el CPP, como si se tratara de
imponer un procedimiento expeditivo, esto es, supri-
miendo los trmites a lmites extremos de sacrificar e!e-
mentales garantas que protegen al acusado. No de otra
manera SL debe entender que se proponga la supresin
de! derecho que tienen las partes procesales para im-
pugnar d auto de llamamiento a juicio. Se debe recor-
dar que el proceso penal ecuatoriano, por regla general,
slo cruza por una instancia y, por ende, los derechos
de las partes procesales, particularmente de sujeto pasi-
vo, son muy limitados y, por lo general, se encuentran
en desventaja frente a los derechos y facultades que se
concede a la parte activa necesaria, es decir, al fiscal. Si
se observa con detenimiento, lo que propone la refor-
ma es que la opinin del fiscal, cuando su dictamen es
acusatorio, sea la nica que tenga validez hasta llegar a
la etapa del juicio. En efecto, el juez penal es un simple
cumplidor de las rdenes del fiscal quien es el que deci-
de cuando el juez debe dictar el auto de sobreseimiento
y cuando debe dictar el auto de llamamiento a juicio.
En el CPP vigente se concede a la parte procesal el de-
recho a impugnar dicho auto cuando le causa agravio
y de esta manera un lribunal superior puede reformar,
o revocar la ptovidencia impugnada conforme a las
disposiciones legales. Con la reforma el sujeto procesal
pasivo queda indefenso ante la decisin del juez penal,
decisin sta que no es otra que la decisin del fis-
cal. Suprimir el derecho de impugnacin del auto de
llamamiento a juicio es negar a una persona inocente
acusada de la comisin de un delito a reclamar para
ante un rgano superior la revisin de la providencia
que afecta a su inocencia. El exceso de poderes conferi-
dos al fiscal ha convertido al proceso penal en un mero
trmite en el cual se impone una sola voluntad: la del
que acusa. La reforma propuesta se atreve a llamar al
civilizado derecho de impugnacin un "incidente" que
debe ser rechazado por que "entorpece u obstaculiza
la continuacin del proceso" ... Ante la errnea idea de
que la opinin del Fiscal debe imponerse sobre la del
Juez se hace ms imperativo el derecho de impugnar
decisiones como las denominados auto de sobresei-
miento y auto de llamamiento a juicio, para que un
Tribunal de justicia superior al que dicte las providen-
cias mencionadas controle el desmedido poder, arbi-
trario e inconstitucional, a que se aspira a conceder al
fiscal en la sustanciacin del proceso penal.
Pero an hay ms. Se propone que la ley procesal a base
de la reforma que comentamos disponga que el auto
de llamamiento a juicio "no es susceptible de impug-
nacin procesal ordinaria" cuando en ninguna dispo-
sicin de la ley de procedimiento existe la clasificacin
de la impugnacin en ordinaria o no ordinaria. Qu
se debe entender por la mencionada impugnacin "or-
dinaria": la apelacin, la nulidad, la casacin, o la re-
visin. Doctrinalmente existen diversos criterios para
clasificar los recursos -no la impugnacin- pero nues-
tra legislacin no ha adoptado ninguno. Por lo tanto
aquello de la impugnacin ordinaria debe rechazarse,
como exige rechazo el que se prive a la parte procesal
del derecho a impugnar los autos de sobreseimiento y
de llamamiento a juicio que, repetimos, son producto
de la simple y nica opinin del Fiscal, que no repre-
senta a la Funcin Judicial.
32.- Ratificando nuestra crtica al procedimien-
to que convierte al juez penal en un sumiso portavoz
del fiscal, se propone que al vigente art. 240, CPp,
se aumente un inciso que diga: "El sobreseimiento de
cualquier clase proceder que se lo declare, siempre que el
Fiscal haya resuelto expedir dictamen de no acusacin ': Si
el juez est de acuerdo con ese dictamen, o no est de
acuerdo con el mismo carece de valor procesal, pues
debe dictar el auto de sobreseimiento aunque tenga
opinin contraria a la de! Fiscal. No concebimos cmo
puede exigirse a un Juez que tiene la certeza de que se
ha comprobado la existencia jurdica de! delito que es
objeto del proceso y que e! imputado ha intervenido
en la comisin de ese delito, que dicte e! auto de sobre-
seimiento rebuscando argumentos contrarios a los que
sustentan su certeza .... !
33.- En el proyecto de reformas al CPP se sugiere
aquella por la cual se sustituye el texto de! vigente arto
253 por otro en que se establezca que en caso de ausen-
cia del defensor del acusado, el Presidente dellribunal
deber ordenar que intervenga el "dejnsor pblico que
se haya designado para la audiencia de juzgamiento a
efoctos que asuma la defensa tcnica del acusado en forma
inmediata . .. 'como reza e! primer inciso de la reforma.
Nos parece drstico el mandato anterior. Es imposible
que e! defensor pblico pueda asumir la defensa del
acusado en forma imprevista, sin preparacin previa,
sin haber tenido la oportunidad de haberse entrevista-
, , : : ' ~ ' PODIOM
...
do con quien debe defender. Es una norma constitu-
cional que integra la garanta de! debido proceso penal
aquella por la cual el acusado debe "contar con e! tiem-
po y con los medios adecuados para la preparacin de
su defensa" (art. 76, No. 7, lit. b, CpE), que es tambin
un principio reconocido internacionalmente en e! arto
14, No. 3, lit. b), de! Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y en el art. 8. , No. 2, lit. c) de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que constituyen mandatos jurdicos en nuestro pas
de rango superior a las leyes orgnicas y ordinarias. Al
improvisar un defensor que reemplace al elegido por
e! acusado sin darle tiempo a aquel para que tenga un
conocimiento pleno de! proceso, deja en indefensin
al acusado. Lo correcto es que, en e! caso de ausencia
de! defensor particular, el Presidente del Tribunal sus-
penda la audiencia y dicte una providencia ordenando
que el defensor pblico asuma la representacin legal
de! acusado, concedindole un tiempo prudencial para
la preparacin de la defensa. El aEn de concluir un
proceso no puede sacrificar un derecho fundamental
de toda persona acusada como es el de presentar su de-
fensa libre de amenazas y de improvisaciones.
El segundo inciso pretende orientar la forma cmo
los Jueces deben formar su conviccin que recuerda en
mucho el sistema inquisitivo. El art. 86, CPp, estable-
ce que los medios de prueba se deben valorar por parte
de los jueces conforme a las reglas de la sana crtica. La
conviccin de un juez se fundamenta en los medios de
prueba constantes en el proceso. La conviccin judi-
cial es consecuencia de la valoracin que hace e! juez
de lo probado durante la sustanciacin de! proceso y
presentado o ratificado en e! desarrollo de la etapa de!
juicio y esa valoracin tiene como sustento la sana cr-
tica del juez. La ley lo nico que debe exigir al juez es
que forme su ntima conviccin sobre lo actuado en el
proceso, motivndola contorme lo dispone el art. 76,
No. 7, lit. 1), CpE. Ya es lugar comn decir que lo que
no est en e! proceso no est en e! mundo.
En el inciso final de! arto 63 de! proyecto de reforma
al art. 253, CPp, se refiere a "los elementos de cargo y
de descargo as como a los documentos que constituyen
evidencia durante fa etapa incfagatoria y de instruccin
jiscal, formarn parte del expediente del juicio y no nece-
sitarn ser reproducidos': Algunas observaciones se de-
ben hacer a esta sugerencia que comprende la reforma
propuesta.
Se habla de "elementos de cargo y de descargo"
queriendo referirse, sin duda alguna, a los medios
de prueba practicados tanto en la indagacin previa
como en la instruccin fiscal, que son los que pueden
sustentar una acusacin (cargo) o enervar la acusacin
(descargo); quedando claro que se reconoce de manera
expresa que los medios de prueba no slo se practi-
can en la etapa del juicio sino tambin en la etapa de
instruccin fiscal y an en la fase extra-procesal de la
indagacin previa. Si dichos medios de prueba se han
practicado antes o durante la sustanciacin de! pro-
ceso respetando las normas constitucionales y legales
fundamentan la conviccin del juez, sin importar si es
que no se los ha reproducido en la etapa del juicio.
Por otra parte, los documentos, como cualquier
otro medio de prueba, fundamentan la conviccin del
juez. Por s mismo no son "evidencias".
Las etapas de! proceso penal estn previstas en e!
arto 206, CPp, y entre ellas no se encuentra la "indaga-
toria", como dice la reforma que observamos.
34.- En el proyecto de reforma al art. 262, CPP,
se dispone que e! Presidente del Tribunal debe poner
en conocimiento de los jueces de! tribunal y de "los
sujetos procesales ... la recepcin del caso", cuando
debe decir "las partes procesales" y "la recepcin del
proceso", respectivamente. Es ajeno al lxico jurdico
referirse al "caso" cuando lo que recibe e! Tribunal Pe-
nal es e! proceso en trnsito de la etapa intermedia a la
etapa del juicio a fin de sustanciar el juicio de desvalor
sobre el autor contra quien se dict el auto de llama-
miento a juicio.
35- En el PRCPP se sugiere que al art. 267, CPP,
se le agregue la frase 'a a! inicio de fa audiencia de!
juicio" para permitir que las partes procesales puedan
presentar en ese momento la lista en que consten los
nombres, apellidos y direcciones de los testigos que de-
ben declarar en la audiencia. La proyectada reforma es
inconveniente desde todo punto de vista. En efecto, en
primer lugar, porque el Presidente de! Tribunal estara
obligado a dictar una providencia por la cual admite la
lista de testigos presentada a ltima hora y e! Secretario
del Tribunal tendra que notificar dicha providencia
a las partes procesales y a los propios testigos para su
comparecencia inmediata ante el Tribunal, todo lo cual
no se puede ejecutar al momento de iniciarse la audien-
cia del juicio. En segundo lugar, porque la contraparte
de la que presenta a ltima hora la lista de testigos no
tendra tiempo para investigar sobre la personalidad de
los mismos, sus antecedentes, etc. a fin de oponer las
tachas que fueren del caso, lo cual debilitara la defensa
de dicha contraparte.
36.- Nuestro CPP establece que cuando un testigo
resida fuera de la provincia en la que se sustancia el pro-
ceso no est obligado, salvo excepciones, a comparecer
ante el Tribunal Penal para rendir su testimonio, sino
que debe hacerlo ante el Juez penal de su domicilio,
previo despacho emitido por el Tribunal Penal com-
petente. En este caso, dice el actual arto 272, inciso se-
gundo, CPP, e!1ribunal Penal no debe dictar sentencia
hasta recibir y ser agregado al proceso e! despacho en
que consta e! testimonio mencionado. Sin embargo,
la reforma sugiere que se suprima e! inciso de nuestra
anterior referencia para permitir que e! Tribunal Penal
dicte sentencia antes de recibir e! testimonio de! testigo
ausente. La reforma carece de sustento lgico y jurdico
pues, como es fcil comprender, si e! Tribunal Penal va
a dictar sentencia an antes de conocer lo que ha decla-
rado la persona a la que se le ha pedido su testimonio,
no tiene de sentido lgico, ni fundamento jurdico, que
se pida tal testimonio que carece de utilidad procesal.
37.- El PRCPP propone la sustitucin de! texto de!
vigente arto 278, CPp, por otro en e! que se establezca
que la audiencia de la etapa del juicio no podr insta-
larse ''si no estuvieran presentes: el Fiscal, el acusadD y el
defensor': Sin embargo, debe recordarse que el men-
cionado PRCPP en artculos anteriores sugiere que se
sustituya e! arto 253, ib., para permitir que en ausencia
del defensor particular de! acusado, la audiencia se pue-
da celebrar con la comparecencia del defensor pblico.
No existe coherencia entre lo que sugiere el arto 69, PR-
CPp, con lo que anteriormente propone e! arto 63, ib.
El PRCPP confunde las expresiones "sujetos pro-
cesales" y "partes procesales" que, como se sabe, tienen
contenido diverso. Toda parte procesal es un sujeto
procesal, pero no todo sujeto procesal es parte procesal.
En efecto, son sujetos procesales principales: e! titular
del rgano jurisdiccional (juez), e! sujeto activo necesa-
rio (Fiscal) o eventual (acusador particular) y el sujeto
pasivo (imputado, o acusado). Son partes procesales
nicamente el sujeto activo y e! sujeto pasivo, pero no
lo es e! Juez. En consecuencia cuando el PRCPP en los
arts. 72 y73, yen otros, se refiere a los "sujetos procesa-
les" en lugar de las "partes procesales" comete un error
pues podra entenderse que todos los sujetos procesales
a los que se refieren dichos artculos estn capacitados
para actuar en la forma indicada en los proyectados ar-
tculos sustitutivos de! arto 286, CPp, y dems agrega-
dos despus de ste, lo cual no es correcto.
38.-En e! segundo inciso de! propuesto art. 286-C se
prohbe de manera expresa que se hagan preguntas su-
gestivas "en el interrogatorio solictadD por los sujetos pro-
cesales a sus propios testigos o peritos, pero sern penniti-
das para el contra examen", Las preguntas sugestivas
son aquellas que comprenden un hecho que e! interro-
gador espera y desea ver confirmado en la respuesta.
Existen diversas clases de preguntas sugestivas, como
determinativas, disyuntivas, expectativas, implicativas
y consecutivas. Es contrario a la seriedad jurisdiccio-
nal que se permita llamar a engao a un testigo, con
mayor razn si es que se trata de la administracin de
justicia penal. Pero lo extrao en el inciso propuesto
es que no se permita la pregunta sugestiva cuando la
parte procesal interroga a un testigo presentado por
ella, pero s es permitido cuando la contraparte in-
terroga al mismo testigo. Tal manera de legislar no
es correcta.
39.- El arto 79, PRCPp, propone la sustitucin
de! art. 304-A, CPp, en el sentido de que en lugar de
decir que la sentencia debe concluir "condenando o
absolviendo al procesado" diga que la sentencia debe
concluir "declarando la culpabilidad o la no culpabi-
lidad de! procesado". Se debe recordar que e! proceso
penal tiene por finalidad imponer la pena a la per-
sona imputable que haya sido declarada culpable de
haber cometido e! delito que es objeto de! proceso
penal respectivo. Como tambin se debe recordar que
el sujeto pasivo del proceso intervino a lo largo de
todo e! proceso como una persona inocente contra
quien se enderez en la instruccin fiscal una impu-
tacin provisional que, luego, en la etapa intermedia,
se transform en acusacin firme, pero siempre es-
tando e! acusado amparado en la situacin jurdica de
inocencia. Por tanto, cuando el Tribunal Penal tiene
la certeza de la existencia jurdica del delito y de la
intervencin activa del acusado, sea como autor, o
partcipe, sea como encubridor, establece la culpabili-
dad y dicta, como consecuencia de dicha afirmacin,
la sentencia condenatoria, imponiendo de manera
concreta la pena prevista en la respectiva ley penal.
Pero cuando el Tribunal tiene la certeza de que no ha
existido el delito, o que e! acusado no intervino en
la ejecucin del mismo, o con posterioridad a dicha
ejecucin, lo absuelve de la acusacin, ratificando
de esta manera la inocencia del acusado. La sentencia
condenatoria contiene la afirmacin de culpabilidad
del acusado; la sentencia absolutoria contiene la de-
claracin por la cual desestima la acusacin. No cabe
hablar de "no culpabilidad" cuando en ningn mo-
mento, fase, o etapa del proceso, e! sujeto pasivo del
mismo fue "culpable". Intervino en e! proceso como
una persona inocente a la cual se le imput primero, y
acus, despus, de haber cometido un delito y que, al
finalizar el juicio de atribuibilidad, se reconoci que
la acusacin era improcedente y por tal razn se lo
absuelve de dicha acusacin. El acusado no es "cul-
pable" para que en la sentencia, ante la falsa de una
acusacin, se lo declare "no-culpable". El acusado es
una persona inocente que ante dicha falsa se lo ab-
sue!ve de la acusacin. De lo expuesto se justifican los
calificativos de las sentencias: condenatoria y absolu-
toria, que deben mantenerse en lugar de la propuesta
reforma de "sentencia de culpabilidad" y "sentencia
de no-culpabilidad".
40.- Se propone la reforma del arto 305, CPp,
en e! sentido de que una vez concluido e! debate de la
audiencia de la etapa del juicio, se retiren los sujetos
procesales para que el Tribunal proceda a dar inicio a la
deliberacin. El texto vigente dispone el retiro de "las
partes y del pblico", que es lo correcto, pues la de!ibe-
racin de los jueces debe ser absolutamente privada.
La reforma del citado artculo tambin sugiere que
una vez concluida la deliberacin el Presidente debe
ordenar la "reinstalacin de la audiencia" cuando en
ninguna parte de la ley se dice que una vez concluida
la audiencia e! Presidente debe suspenderla para "reins-
talarla" una vez concluida la deliberacin. La finalidad
de la propuesta reinstalacin es la de que el Presidente
haga conocer oralmente a los "sujetos procesales" (de-
bi decir "partes procesales y pblico en general") la
decisin de "culpabilidad o no culpabilidad".
41.- No es conveniente la sustitucin del art. 308,
CPp, en la forma como lo sugiere e! proyecto de re-
forma que comentamos. En efecto e! artculo vigente
dispone que "si la mayora hubiere condenado, pero se
produjere disparidad en la tipificacin del delito, en la
calificacin de la responsabilidad, o en la determina-
cin de la pena, se aplicar lo que fuere ms favorable al
reo". La reforma propone que se diga simplemente que
para la condena o para la absolucin se exige, por lo
menos, dos votos, y que se suprima lo referente al caso
que exista diferencia en la opinin de la mayora. Puede
suceder, v.gr., que dos jueces voten por la condena y un
tercero vota por la absolucin. En este caso la sentencia
ser condenatoria. Pero si uno de los jueces de condena
opina que el delito cometido por e! acusado es hurto;
en tanto que el otro juez de condena opina que se trata
de robo, e! resultado ser sentencia condenatoria por
hurto. De la misma manera se debe resolver e! caso en
que uno de los jueces de mayora vote por la condena
del acusado como cmplice, y otro de los jueces vote
por la condena como autor: la sentencia condenar al
acusado como cmplice y no como autor. La reforma
no es beneficiosa para la interpretacin de los casos an-
tes mencionados.
42.- El PRCPP propone que al vigente arto 309,
CPp, que legisla sobre los requisitos formales de la sen-
tencia, en e! No. 5 se diga: "La condena a pagar los
daos y perjuicios ocasionados por la infraccin en la
determinacin del monto econmico a ser pagado por el
sentenciado al ojndido haya o no presentado acusacin
particular ':
La sentencia condenatoria penal constituye una
sentencia declarativa en cuanto al derecho del ofendido
para reclamar el pago de la indemnizacin de los per-
juicios ocasionados por e! condenado. Pero en la sen-
tencia condenatoria penal no se puede incluir e! "mon-
to" de la indemnizacin mencionada porque no se han
liquidado los perjuicios causados. En ninguna de las
etapas de! proceso penal se hace referencia al momento
en que e! ofendido puede presentar su reclamo civil y
e! procedimiento que debe seguir e! juez para satisfacer
ese reclamo. En las anteriores legislaciones procesales
de nuestra Repblica se deca: "lada sentencia conde-
natoria lleva aparejada la obligacin del condenado a
pagar al ofendido la indemnizacin causada por el de-
lito", pero se estableca que e! monto de la indemniza-
cin deba liquidarse, con posterioridad a la condena,
en un proceso civil por la va verbal sumaria. En efecto,
el Tribunal Penal no tiene bases suficientes dentro de!
proceso penal para fijar el monto de una indemniza-
cin, e! cual debe ser el resultado de lo practicado en
e! proceso civil en donde conste: a) la sentencia conde-
natoria penal; b) los daos causados; c) e! nexo causal
entre e! delito y los daos; d) e! perjuicio provocado
por los daos y e) e! monto estimado por e! juez al fina-
lizar el procedimiento de liquidacin. El Tribunal Pe-
nal carece de los mencionados presupuestos para poder
fijar un monto en razn de los perjuicios, hasta tanto
no conste que tales perjuicios existieron y que fueron
causados por e! delito y sin que, adems, aparezcan las
bases para la liquidacin final.
Adems, el agregado propuesto al No. 5, de! arto
309, P I ~ no se compadece con lo propuesto por e!
Proyecto en las reformas al art. 31, ib., que, como an-
teriormente expusimos, se refiere a los casos que no se
hubieren cuantificado los daos dentro de! proceso pe-
nal, en tanto que e! agregado de nuestra anterior refe-
rencia impone como obligacin del Tribunal Penal que
se "determine el monto econmico" que debe pagar e!
condenado. Lo primero es condicional; lo segundo es
imperativo.
43.- Se sugiere que el art. 312, Cpp, se sustituya
la palabra "condenatoria" por la frase "que declare la
culpabilidad". No nos adherimos a tal sugerencia. La
culpabilidad se prueba, se fija, se concreta; la respon-
sabilidad se declara. El rgano jurisdiccional penal de-
clara que e! acusado es responsable por ser imputable
y culpable, esto es, por haberse probado plenamente
que pudiendo cumplir con la norma jurdico-penal
(imputabilidad) no lo hizo y que, por tanto, debiendo
cumplirla la desobedeci (culpabilidad).
44.- Es de encomiar la reforma propuesta al art.
328, CPP, que establece que "ningn Tribunal supe-
rior podr empeorar la situacin jurdica de! acusado,
si fuese e! nico recurrente" suprimiendo as la palabra
"nico". En efecto la propuesta reforma sugiere que e!
artculo citado debe decir: "Al resolverse cualquier recur-
so, no se podr empeorar la situacin jurdica del recurren-
te': esto es, aunque no sea e! nico impugnante de la
resolucin respectiva. De esa manera la reforma respeta
el mandato constante en el Art. 77, No. 14, CPE, e!
cual dispone que "al resolver la impugnacin de una
sancin, no se podr empeorar la situacin de la perso-
na que recurre".
45.- En lo que se refiere a la propuesta reforma al
art. 332, Cpp, para que se excluya e! recurso de nuli-
dad que se pudiera presentar una vez dictado el auto
de sobreseimiento, o e! de llamamiento a juicio, ya
expusimos, anteriormente, nuestra opinin sobre la
pretensin de excluir de manera general los recursos
cuando se trata de los autos antes mencionados.
46.- El PRCPP propugna la sustitucin del arto
343, CPP, con la finalidad que se excluya del texto del
mencionado artculo el derecho de recurrir en apela-
cin de los autos de sobreseimiento, de llamamiento
a juicio y para que se niegue el efecto suspensivo de
la apelacin del auto que imponga medidas caute!a-
res. Anteriormente hemos dado nuestra opinin con-
traria a dichas reformas por que afecta al derecho de
ddensa.
47.- En la reforma propuesta al arto 345 se sugiere
que comience diciendo "una vez recibido el recurso ':
cuando lo que debi decirse es "una vez que la Sala
de la Corte Provincial hubiere recibido e! proceso",
porque si bien e! recurso es e! que debe ser objeto
de la resolucin de la Sala, no puede sta limitarse
a recibir el proceso diminuto, esto es, en la parte en
que slo conste la providencia impugnada y e! recurso
interpuesto, sino que debe recibir e! proceso ntegro.
nicamente cuando se trata de! recurso de casacin
es que el Tribunal de Casacin se limita a examinar si
es que en la sentencia se ha violado la ley; pero en e!
recurso de apelacin, la mayora de las veces el exa-
men que debe hacer e! juez ad quem es del proceso
para poder estudiar los fundamentos de! recurso y
resolver sobre la procedencia del mismo.
48.- La misma observacin cabe en la propuesta de
reforma al arto 347, cpr
49.- En lo que se refiere al procedimiento espe-
cialllamado "Procedimiento Abreviado", e! PRCPP
sugiere la sustitucin del vigente arto 369, P I ~ con
la finalidad de hacer algunos cambios en cuanto a los
presupuestos de admisibilidad de tal procedimien-
to, En efecto, por la reforma slo se permitira la
transformacin del procedimiento "hasta antes de la
audiencia de juicio" en lugar de lo que afirma la ac-
tual disposicin legal que permite la abreviacin del
procedimiento "hasta e! momento de la clausura del
juicio". Poco favor hace la tal sustitucin si los vicios
fundamentales no estn en los presupuestos de ad-
misibilidad del procedimiento sintetizado, sino en la
naturaleza de! mismo por estar en conflicto con otras
disposiciones de! mismo cpr En efecto, e! arto I de!
citado Cdigo establece que persona alguna puede ser
"penada" sino una vez que dentro del debido proceso
penal se hubieren "probado los hechos y declarado la
responsabilidad" del acusado, lo que no sucede en e!
procedimiento abreviado. De la misma manera e! arto
115, CPp, de manera precisa establece la obligacin
del Juez o de! Tribunal de "practicar los actos pro-
cesales de prueba tendientes al esclarecimiento de la
verdad" an en el caso que e! imputado se declarare
"autor de la infraccin", obligacin que no cumple e!
juez en e! procedimiento abreviado.
50.- Por otra parte, se propugna la sustitucin de!
art. 370, P I ~ para que se incorpore e! mandato por e!
cual el juez que recibe la peticin de! mencionado pro-
cedimiento especial corra traslado "al ofendido ... en e!
plazo de setenta y dos horas", sin que se permita que
tal ofendido intervenga en la sustanciacin del proce-
dimiento abreviado, esto en la audiencia que debe con-
vocar e! juez para "or al imputado o acusado" previa
al dictado de la sentencia, violando de esa manera el
principio constitucional que impone la contradiccin
en la sustanciacin de los procesos penales (art. 168,
CPE).
51.- No se satisface el proyecto de reformas al CPP
con haber ratificado el llamado "procedimiento abre-
viado" sino que agrega otro procedimiento especial al
cual denomina "procedimiento simplificado" y que, en
definitiva, es gemelo de! anterior. En efecto, la diferen-
cia esencial entre uno y otro radica en e! origen para la
admisin de dichos procedimientos. En e! "abreviado"
la peticin la hacen tanto el fiscal como el imputado,
o el acusado, en su caso; en tanto que en e! "simplifi-
cado" la peticin es exclusiva de! fiscal, sin tomar en
consideracin la voluntad de! ofendido, o la del im-
putado. Este ltimo procedimiento es peligrosamente
violatorio de elementales derechos del sujeto pasivo del
proceso, pues su juzgamiento "acelerado" irrespeta los
principios fundamentales que inspiran e! debido pro-
ceso penal, uno de los cuales es la oportunidad de la
defensa. Se lee en el Art, 116, PRCPP, que la sustan-
ciacin del procedimiento "simplificado" propuesto
como Art. 370-A, ePE se la debe hacer en audiencia
oral, dentro de la cual el fiscal formula la acusacin
pidiendo una pena concreta. Si el imputado "acepta
su responsabilidad" e! juez, si "considera como veros-
milo creble la versin de los hechos", dicta sentencia
imponiendo la pena que no puede exceder de la que
solicit e! fiscal. Con esa sentencia concluye e! proceso.
Se ha simplificado el procedimiento a extremos tales
de convertirse en un remedo judicial de pocos das de
duracin sustanciado a medida de la caprichosa volun-
tad de! Fiscal.
En el hipottico caso que en la audiencia e! im-
putado no acepte "su responsabilidad e! fiscal podr
solicitar una nueva audiencia para producir prueba",
dentro de la cual se seguir la sustanciacin prevista
para e! "juicio oral". Es decir, se llega a la etapa final
de! proceso, o sea, a la del juicio, sin que se hubieran
sustanciado las etapas de instruccin e intermedia que,
como se sabe, tienen objeto y fines propios, cumplidos
los cuales permiten que se llegue a la etapa del juicio
para establecer la seriedad de la acusacin previamente
formulada en e! auto de llamamiento de juicio. El afn
de lograr condenas sin examen jurdico del hecho t-
pico, sin la serena apreciacin de las circunstancias en
que se cometi e! delito, sin que se respeten los princi-
pios fundamentales del debido proceso penal, llevarn
a la degeneracin de dicho proceso hasta convertirlo
en una actuacin "simplificada" de acuerdo a la volun-
tad de! Fiscal, sumisamente respetada por e! Juez de
"garantas". Lo que importa para los inspiradores de
las reformas sugeridas al CI'P es la "celeridad, simpli-
ficacin y economa procesal" aplicadas con criterio
inquisitivo, imitando normas de procedimiento espe-
cialmente norteamericana.s y sacrificando elementales
derechos de la persona acusada a la que constitucional
y paradjicamente se la considera inocente.
52.- En relacin con el procedimiento especial pre-
visto para la sustanciacin de los procesos que tienen
por objeto un delito de instancia privada, e! PRCPP
propone la sustitucin de! 373, CPp, a fin que dicha
sustanciacin se concrete principalmente en una au-
diencia oral, en donde las partes procesales deben pre-
sentar "sus testigos y peritos previamente anunciatJs ...
pudiendo ser repreguntados por el Se observa que
se habla de "peritos" pero no se hace mencin en qu
momento se practica la prueba material cuando se tra-
ta de delitos que dejan vestigios, como los daos en
propiedad privada, la usurpacin, o las lesiones que no
superen los treinta das. En efecto, en la reforma suge-
rida al arto 372, se establece que una vez admitida
la acusacin privada deber citarse al acusado a quien
se le concede un plazo de diez para que la conteste,
vencidos los cuales se concede e! plazo de seis das para
que las partes procesales presenten "sus pruebas docu-
mentales, soliciten los peritajes de! caso y anuncien los
testigos", pero el texto de la reforma omite decir en
qu momento se practicarn dichos peritajes, esto es, si
dentro del mismo plazo concedido para la peticin de
la prctica de los medios de prueba solicitados, o si el
juez debe conceder un plazo para tal prctica.
Se observa que, a diferencia de los testigos que de-
ponen en el procedimiento ordinario quienes no pue-
den ser repreguntados por e! juez, en el procedimiento
especial que estamos comentando se autoriza al juez
para que repregunte a los peritos y a los testigos. Es
contraproducente que en el procedimiento ordinario
se respete e! principio del sistema acusatorio por e! cual
los jueces no deben intervenir preguntando o repre-
guntando a los testigos, y se lo irrespete en el procedi-
miento de instancia privada.
Tambin sugiere la reforma que en caso que e! acusa-
do no comparezca a la audiencia "se continuar con la
misma en su ausencia". El juzgamiento en ausencia es
contrario al principio universal que informa e! debido
proceso penal que reclama que toda persona debe ser
oda por los titulares de! tribunal que la juzga.
ABREVIATURAS USADAS:
PRCPP. ... Proyecto de Reformas al Cdigo
de Procedimiento Penal
CI'E ...... Constitucin de la Repblica del
Ecuador
CI'P. ..... Cdigo de Procedimiento Penalf
CP. ...... Cdigo Penal
*Ex Vicepresidente de la Repblica. Ex Presiden-
te del Congreso Nacional y de la Corte Suprema de
Justicia. Prestigioso jurista y autor de ms de treinta
libros sobre temas de se especialidad. Actualmente
profesor de la Facultad de Derecho, de la Universi-
dad Espritu Santo (UEES).
LA HERMENUTICA EN LA
FUNCiN REGISTRAL *
Galo Garda Feraud**
A
iniciar el estudio del tema "La hermenu-
tica de la Funcin Registra]", se requiere
tomar como antecedentes dos precisiones
'urdicas, a saber: el ejercicio de las Regis-
traduras implica una funcin reglada no discrecional,
y, sus titulares -los Registradores- son funcionarios -sin
sueldo- de uno de los orgnicos del poder pblico.
En lo tocante a lo primero, he de decir que la fun-
cin regisrral. muy especialmente la que concierne a
los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, ha de
cumplirse en el marco de los deberes y atribuciones que
el ordenamiento normativo seala.
El propsito de la Leyes la implantacin de un sistema
confiable y seguro para el perfeccionamiento y regu-
larizacin de los derechos reales, de sus limitaciones,
gravmenes y afectaciones, que corresponden a los Re-
gistros de la Propiedad, o a las actuaciones y documen-
tos que el Cdigo de Comercio, la Ley de Compaas
y otras remiten su inscripcin al Registro Mercantil.
En uno y otro caso, ofreciendo a la comunidad la in-
formacin precisa que requiere para que puedan darse
y fluir las relaciones, intereses y negocios jurdicos y
sea posible ejecutar derechos y pretensiones de acuer-
do con la Ley. Esa informacin estar al alcance del
pblico, de los interesados en particular y de quienes
pretenden, del modo que prev la ley, el ejercicio de
derechos que transcienden de lo puramente registral
pero que requieren de ste, lo registral, como premisa
para activar pretensiones, actuar o perseguir derechos,
o adelantar negocios y relaciones que pudieran generar
la vinculacin de las personas y las cosas, o de sus cali-
dades y condiciones habilitantes.
Sentadas las afirmaciones precedentes, debo decir
que el tema parte de un supuesto conocido por to-
dos, pero no por conocido deja de tener importancia
para el estudio de la cuestin que motiva este trabajo.
Me refiero especficamente a la categora oficial que co-
rresponde a los registradores, puesto que, por la propia
naturaleza del encargo, su calidad es la de funcionarios
pblicos porque estn llamados a cumplir una funcin
oficial que no requerimos detallar para su mejor com-
prensin.
En efecto, se trata de funcionarios a los que se les
atribuye el cumplimiento de funciones en el marco
de las disposiciones previstas en la Ley Orgnica de la
Funcin Judicial. Pertenecen entonces (hasta aqu) (1)
al orgnico del poder pblico en una de sus clsicas
funciones, esto es, la Funcin Judicial.(2) Empero,
en su especificidad es preciso relievar la circunstancia
jurdica de que en e! cumplimiento de sus deberes y
atribuciones, no les est dado entrar en lo propiamente
jurisdiccional. Como deca Devis Echanda en sus lu-
minosas intervenciones, nos estamos refiriendo al m-
bito judicial no jurisdiccional, porque a los registrado-
res no se les ha otorgado los atributos de la jurisdiccin
que se refieren al conocimiento, al juzgamiento y a la
ejecucin de lo juzgado.
Pero decir que los registradores no tienen los atri-
butos de la jurisdiccin, no significa que en e! cumpli-
miento de sus deberes, en una dimensin indiscutida-
mente intelectual, los registradores deban cumplirlos
sin pensar y obrar casi mecnicamente en los asuntos
que conciernen al registro. Eso sera totalmente impro-
pio, porque la funcin registral es una funcin que
obliga a detenerse en la documentacin presentada
o en la orden recibida, para saber la procedencia de
la inscripcin o de! obedecimiento de la disposicin
impartida, cuanto ms si en algunos casos se requiere
determinar el modo o las circunstancias o la ubicacin
o la categorizacin de lo que se presenta para ser incor-
porado en e! registro competente.
Por eso, porque muchas veces en ese anlisis puede
surgir la duda o el contrapunto y suponer con ligereza
que el registrador ha de obrar mecnicamente, de es-
paldas a la operacin intelectual de! pensamiento jur-
dico, es que he considerado til referirme a uno de los
asuntos primordiales en nuestros ejercicios acadmicos
y profesionales, porque no podemos ir a la aplicacin
de la norma jurdica que presupone la documentacin
que se presenta si no se realiza el ejercicio intelectual
que es mandatorio para llevar adelante la funcin regis-
tral, en cada caso determinado.
En lgica decimos que no hay signo que no deba ser
interpretado. Ese es el reto. Es el reto de la hermenuti-
ca. Esta surgi histricamente para la exgesis bblica,
pero luego el concepto y el vocablo se relaciona y se usa
con frecuencia para referirse a la interpretacin jurdica
o de los textos legales.
Desde luego, en esta primera aproximacin es im-
prescindible que tengamos clara la diferencia entre la
interpretacin y la aplicacin, entre las reglas de la
interpretacin y lo que, en subsidio, puedan primar
como reglas para la aplicacin, cuando al trmino de
la operacin intelectual interpretativa se deba recurrir
a las normas supletorias que el orden jurdico impone
para superar el absurdo o la duda.
Es frecuente que en discusiones pblicas y mas con
matices polticos -que no nos conciernen-, se diga
con ligereza que solo al legislador, dgase Congreso
o Parlamento, le corresponde la interpretacin de la
Constitucin(3) y de otras normas de menor categora,
cuando lo que sera acertado decir es que solo al Legis-
lador, dgase Parlamento o Congreso, le corresponde
hacer la interpretacin generalmente obligatoria, y,
en casos excepcionales, a la Corte Suprema de Justicia
cuando se rene para el esclarecimiento de ciertas nor-
mas o la solucin de fallos contradictorios, que requie-
ren una luz interpretativa hasta que el Congreso haga
la interpretacin obligatoria o modifique los trminos
de la norma interpretada.
Pero de all a suponer que los funcionarios pblicos,
dentro de ellos los registradores, no estn obligados
a hacer la interpretacin de los textos jurdicos, de las
normas estatales, seccionales y de las no estatales, que
tambin tienen significacin y efectos jurdicos en
asuntos remitidos a su competencia, hay una distan-
cia que es preciso superar por equivocada, puesto que
a todo funcionario para aplicar una norma jurdica le
concierne realizar su adecuada interpretacin. No ha-
cerlo significara incurrir en grave omisin de uno de
sus deberes.
Cuando revisamos algunos textos que se refieren a
las clases de interpretacin segn los distintos concep-
tos que motivan las cla.sificaciones, y concretamente
cuando se refieren a las clases de interpretacin por sus
fuentes, dicho de otro modo, por el sujeto u orgnico
que hace la interpretacin, se dice que sta puede ser
pblica o privada o doctrinal.
Pero no se menciona en esas clasificaciones, especfi-
camente, lo que debe ser la interpretacin en el mbito
administrativo y especialmente en el administrativo ju-
dicia!' Lo subrayo porque los Registradores, por lo me-
nos en el pas, responden a una funcin administrativa
judicial,(4) en tanto no son magistrados o jueces con po-
testad jurisdiccional. Rescato entonces para los registra-
dores su tarea hermenutica en el cumplimiento de sus
deberes registrales, porque no hay norma jurdica ni es
posible su aplicacin si antes no se ha realizado de modo
responsable la tarea hermenutica o interpretativa.
y no se diga que el registrador nada tiene que inter-
pretar, ms cuando las normas son, como regularmente
se las califica, como claras bajo el supuesto, espejismo
jurdico al fin, de que estas normas no merezcan el es-
fuerzo de una interpretacin.
Carlos Ducci Claro en su obra: "Interpretacin
Jurdica", Editorial Jurdica de Chile, pg. 53, ensea
textualmente lo siguiente: (cito)
"Se dice comnmente que la interpretacin es la ex-
plicacin de un texto, o ms corrientemente, que es la
operacin de esclarecer un texto oscuro o dudoso.
Pero en realidad el proceso interpretativo es mucho
ms amplio, ya que consiste en el conjunto de activi-
dades indispensables para aplicar el derecho". (fin de
la cita).
El criterio as manifestado por Ducci Claro, coincide
con el criterio del profesor Hctor Romero Parducci,
ex - Presidente de la Excelentsima Corte Suprema de
Justicia del Ecuador, que, en su aleccionante tesis: "La
Interpretacin en Materia Penal y Anlisis del Art.
4
0
del Cdigo Penal Ecuatoriano", Universidad de
Guayaquil, Ao 1965, expresaba entre otras citas y
criterios lo siguiente:
"Aplicar la ley supone la tarea de interpretar tal ley;
de all la necesidad de la interpretacin".
"Si la aplicacin de la ley, por prstina que sta sea,
implica una labor intelectual (a.similacin) previa para
resolver la situacin particular y concreta con la fr-
mula general y abstracta dada por el legislador, resulta
evidente que es fsicamente imposible aplicar dicha fr-
mula sin su anterior interpretacin".
Roberto De Ruggiero, en su obra "Instituciones
de Derecho Civil", Tomo 1, explicaba:
"Una ley que por s es clara en su texto, puede ser
ambigua u oscura en cuanto al fin que se propone, y
una ley que nunca dio lugar a dudas, puede tornar-
se dudosa ms tarde por efecto del incesante surgir de
nuevas relaciones (interpretacin progresiva) que pro-
duzcan incertidumbre en cuanto a si son regulables o
no por la ley hasta entonces aplicada indiscutida e in-
variablemente" (P. 133)".
Carlos Mouchet y Ricardo Zorraqun Becu, en su
obra "Introduccin al Derecho" citado por Romero
Parducci, explicaba lo siguiente:
"La interpretacin constituye una exigencia ineludi-
ble en la vida y aplicacin del derecho. No se trata de
un abuso de sutilezas, ni de un exceso de racionalismo,
sino de la necesidad de determinar -antes de aplicar la
norma- si sta debe regir el caso concreto sometido a la
decisin judicial o al anlisis del jutista. Porque como
las normas contienen previsiones o hiptesis que no
siempre se ajustan matemticamente a los hechos pro-
ducidos, preciso es investigar previamente su alcance
y contenido antes de aplicarlas. Y ello sin contar con
que muchas veces su texto mismo resulta confuso o
equvoco, y an pueden surgir contradicciones entre
varias, que es conveniente eliminar. Todo ello da a la
tarea de la interpretacin un carcter de "necesidad"
que no puede ser desconocido". (Pgs. 223 y 224).
En el marco de las ideas anteriormente expuestas, si
revisamos la Ley de Registro de nuestro pas, ser fcil
advertir que a los Registradores les est confiada una
funcin que siempre tendr como parmetro determi-
nante los mandatos de! ordenamiento jurdico. Esto,
porque sus atribuciones tienen que ser cumplidas de
acuerdo con la ley, en cuanto a los aspectos formales de
los diferentes libros que deben llevar, a los aspectos for-
males de la admisibilidad al trmite registral y tambin
en cuanto a los requisitos de fondo que estn dados
para todo acto o contrato, demandas, ttulos, testa-
mentos, particiones judiciales y extrajudiciales, rema-
tes, matrculas, autorizaciones, licencias, capitulaciones
y otros a los que las leyes se refieren como susceptibles
de inscripcin en los libros competentes. Qu no se
dir cuando se trata de medidas cautelares o medidas
de apremio, gravmenes y afectaciones que los Regis-
tradores habrn de revisar para inscribirlos u anotarlos,
segn sea el caso que llegue a su despacho.
No todo lo que se presenta a su consideracin es
legalmente admisible y por eso la Ley de Registro los
obliga a la inscripcin siempre que estn ante un docu-
mento cuya inscripcin exige o permite la Ley, debien-
do negarse si la inscripcin es legalmente inadmisible.
No se trata, como puede apreciarse del sistema y del
texto de la Ley, de una atribucin discrecional, porque
estamos frente a atribuciones regladas y esto obliga al
Registrador, como profesional de! derecho objetivo, a
tener una visin clara de la admisibilidad legal, con-
clusin a la que llegar mediante la confrontacin de!
acto o contrato al que se refiera e! documento que deba
ser analizado con las previsiones de la Ley que le fuere
aplicable.
Su misin pone al Registrador en el deber de hacer
la interpretacin de! marco jurdico que corresponda al
asunto que deba estudiarse, bien entendido que, insis-
tiendo las consideraciones anteriores, es vlido traer la
cita de Pedro Dorado Montero cuado deca que (cieo):
"no solo las leyes oscuras o equvocas deben ser inter-
pretadas, lo han de ser todas, incluso las clarsimas".
(fin de la cita).
y en ese empeo, bien puede encontrarse con vacos
y lagunas que necesariamente demandan un esfuerzo
de lgica jurdica.
Romero Parducci, en su obra citada, recordando a
Heck, indicaba que, aparte de las lagunas originarias,
pueden darse lagunas sobrevinientes por e! cambio de
las relaciones reguladas que sobrepasan la disciplina de
la norma y obligan a la interpretacin, en una adecua-
cin de la normativa legal, o e! caso de las llamadas la-
gunas de colisin que, en los trminos del autor, exigen
adaptar y poner de acuerdo normas ya existentes con
normas sobrevinientes.
En ese empeo de hacer una acertada interpretacin
administrativa de rgano competente, son importantes
las que hacen los registradores que deben ejecutar e!
acto registral y resolver en una suerte de precedentes
ilustrativos para la prctica forense. Esto ser pedaggi-
co (andraggico propiamente hablando) para la mejor
orientacin de! usuario o de quienes, en libre ejerci-
cio de la Abogaca asistimos al usuario en el propsi-
to de que se acepte la inscripcin de! acto o contrato,
providencia o documento que se desea incorporar al
registro. En esta lnea, los esfuerzos que se han dado,
particularmente en e! Registro de la Propiedad de
Guayaquil, para formular un ndice de Negativas, son
plausibles, porque un ndice constituye un magnfico
auxiliar que -como es usual en las interpretaciones ad-
ministrativas- aun no se encuentra codificado o publi-
cado oficialmente. Desde luego, el pronunciamiento
de! registrador admite la contradiccin, porque a pesar
de la versacin de! funcionario, de su talento yobjetivi-
dad, de su responsabilidad social y espritu de servicio,
sus criterios pudieran no ser los acertados y e! usuario
tenga entonces la posibilidad de recurrir ante un juez,
a fin de que dicte la resolucin definitoria, con cono-
cimiento de causa, ponderando por cierto las razones
que el funcionario hubiere expresado como es exigido,
con precisin y claridad para fundar su negativa.
La mencin de ese tema, tal como est sealado en
la ley, revela la exgesis que ha debido realizar e! re-
gistrador para sentar las razones que invoque, natural-
mente poniendo en juego todas las reglas de interpreta-
cin, que no nicamente lo puramente literal, porque
la operacin intelectual del entendimiento reclamada
exige, entre otros aspectos, buscar e! propsito de la
norma jurdica, su aplicacin racional, su adecuacin
al sistema jurdico y e! entendimiento armnico entre
las distintas partes del contexto. La racionalidad de su
gestin, lo obliga, igualmente, a detenerse en las llamadas
"lagunas sobrevinientes", porque -como queda dicho- el
cambio de las relaciones reguladas pueden sobrepasar la
disciplina de la norma y obligan al intrprete a hacer un
esfuerzo de adecuacin, como sera en el caso de la ne-
cesaria interpretacin progresiva, resultado al fin de una
norma antigua que debe aplicarse en funcin de nuevas
circunstancias y realidades.
Pero la hermenutica del Registrador no solo es una
necesidad intelecrual en el caso de las normas jurdicas,
sino tambin en la atencin de decretos, autos y sentencias
que provienen de Tribunales y Jueces. No corresponde al
Registrador desatender un pronunciamiento judicial, pero
para dar curso a una inscripcin, anulacin o anotacin,
el Registrador debe ponderar no solo la parte resolutiva,
sino la motivacin, pues sta es una exigencia tcnica y de
consecuencia intelectual, y tambin y por sobre todo una
exigencia constitucional que mira al derecho fundamental
del debido proceso. En este caso, me parece importante
destacar que no siempre la parte final () resolutiva contiene
la consideracin y precisin de lo que e! Registrador debe
atender, pues acontece que, en algunos casos, incluidos fa-
llos de Corte Suprema de Justicia en casacin, el tema pun-
tual es definido en un considerando de la parte motiva.
De otro lado, e!tmiverso del ordenamiento jurdico y
los trmites judiciales producen no pocos espejismos,
cuando se cursa una orden sobre cuestiones ajenas
al Registro y se crea una suerte de imposihilidad que
enerva la responsahilidad administrativa. Vale recordar
el aforismo latino: "imposihilia nulla ohligatio". Es co-
mn que estudiemos ese principio cuando se trata de
los modos de extinguir las obligaciones civiles, pero la
sabidura del principio est all y debe observarse ante
cualquier imperativo jurdico.
En ese universo de experiencias, recuerdo que en
una particin judicial de hace ms de 35 aos, cuyos
trmites haban consumido algunos lustros para arribar
a su conclusin, a un determinado heredero que le
llamaremos X y que haba disfrutado de la explotacin
de varios bienes relictos, por agotada buena parte de
sus derechos no se le adjudic inmueble alguno, no as
a sus hermanas a las que les correspondieron separada
y respectivamente inmuebles, especialmente sealados
y descritos. El caso viene a memoria, porque respecto
de! heredero X se haba inscrito la prohibicin de ena-
jenar de su derecho hereditario, anotada al margen de
la inscripcin de los bienes que integraban la comuni-
dad indivisa. Presentadas a inscripcin las correspon-
dientes hijuelas partitorias, el Registrador se neg a
inscribirlas dada la prohibicin de enajenar dictada en
contra del heredero no beneficiado con la adjudicacin
de inmuehles. La negativa de! Registrador seguramente
olvidaba, por la infrecuencia de! tema, que las parti-
ciones de acuerdo con e! Art. 1360 del Cdigo Civil
tienen vocacin y efecto retroactivo, de tal manera que
"cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata
y exclusivamente al difunto en todos los efectos que
le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte al-
guna en los otros efecros de la sucesin" (referencia al
Art. 733 divisin de un bien posedo). El argumento
debidamente explicado en la insistencia ante un juez
provincial, ahora civil, concluy con la orden de ins-
cripcin cumplida por la razn expuesta.
El caso lo traigo a esta importante audiencia nica-
mente porque nos d la idea de cuanto tiene que estu-
diar un registrador y de cmo tiene que aplicar e! siste-
ma jurdico mediante una actividad hermenutica que
lo obliga a regresar sobre la doctrina de los tratadistas,
de la jurisprudencia y la voluminosa enciclopedia de!
ordenamiento legal. En esa labor de tan alta significa-
cin, por mucho que los tiempos modernos impongan
nuevas corrientes, no pueden olvidarse la jurispruden-
cia antigua y la prctica forense que juristas de otros
tiempos aportaron, con la profundidad de conoci-
mientos valiosos para la aplicacin de los asuntos que
conciernen al registro, que siguen vigentes, como por
ejemplo es el caso de! modo de adquirir por sucesin
por causa de muerte, modo determinante que se da por
la cesacin de la vida de! causante, bien entendido que
no nos estamos refiriendo nicamente a la adquisicin
de derechos hereditarios o de cuotas hereditarias, sino
a la adquisicin de bienes especficos que forman parte
de la masa hereditaria, ms si se trata, por ejemplo, del
caso de un hijo nico que no tiene que partir con nadie
los bienes que le dej su padre, o e! caso del conjunto
de condminos cuyos derechos hacen el 100% o pleni-
tud del dominio, lo cual es importante, como se deca
antao, para vender uno o ms bienes que correspon-
den a la masa indivisa. Como auxiliar o asistente de un
viejo abogado, recuerdo e! entendimiento de ilustres
juristas de otra poca que as procedan. Pero pasaron
los tiempos, y sin que estemos frente a nuevas leyes,
o en un caso de laguna sobreviniente o que deman-
de interpretacin progresiva, de 20 aos a esta parte,
se han dado nuevas interpretaciones en virtud de las
cuales se dej de lado la vieja interpretacin, porque
ahora se sostiene que lo que pueden vender e! cnyuge
sobreviviente y los herederos que hacen e! 100% de!
dominio son sus respectivas cuotas. Por ese camino
nunca aparecer que e! adquirente compr un bien si
no cuotas gananciales o hereditarias. Esro obliga a re-
visar e! tema, no solo en una audiencia tan importante
como sta sino en las Escue!as de Derecho, para dar e!
rico soporte a la actividad hermenutica de los registra-
dores.
No pocos problemas se causan cuando e! usuario
y su abogado insisten en inscribir o anotar lo que no
compete al Registro, o lo que no est dado para e! o
los competentes libros que lleva, o los casos de ano-
taciones que antes no tuvieron e! antecedente de una
inscripcin. Es comprensible que los abogados reque-
rimos de una certificacin que nos habilite a contra-
decir acaso a una indebida pretensin contra uno de
nuestros dientes, pero eso no da para que insistamos
ante el Registro a hacer una anotacin cuando sta no
tiene como antecedente una inscripcin que admita
una marginacin o subinscripcin. El tema jurdico
que se le plantea al registrador es semejante al que se le
puede plantear a otros funcionarios obligados a llevar
registros, como son, por ejemplo, los que correspon-
den al Registro Civil. Entonces los registradores tienen
que recurrir a las premisas fundamentales, para que
e! usuario reconozca la diferencia entre la categora ju-
rdica de los actos o hechos originarios, principales y
constitutivos y la categora jurdica que corresponde a
los actos o hechos modificatorios o extintivos.
La diferencia de esas categoras, por lgica, se pro-
yecta hacia la diferencia que debe observarse y se ob-
serva en la prctica registral al instituirse legalmente e!
asiento registral principal, que necesaria y correlativa-
mente admite la posibilidad de los asientos registrales
accesorios.
Lo dicho anteriormente se recoge, por ejemplo, en
la Ley de Registro Civil, Identificacin y Cedulacin,
en el Capitulo "De las Inscripciones Marginales",
en el cual se regulan las "Subinscribciones en la Par-
tida de Nacimiento", las "Sub inscripciones en la
Partida de Matrimonio" y las "Subinscrpciones de
las Refonnas de Inscripciones". En el sistema, los he-
chos o actos principales que merecen, por lo mismo,
una inscripcin (asiento registral principal) son el
nacimiento, e! matrimonio, la defuncin y los dems
que seale la ley, mientras los sucedneos y correlativos
son los reconocimientos, declaraciones de paternidad
o maternidad, e! repudio e impugnacin de stos, la
nulidad de matrimonio, e! divorcio, la disolucin de
la sociedad conyugal, las capitulaciones matrimoniales
o la sentencia judicial o resolucin administrativa que
ordene la reforma o nulidad de una inscripcin; stos
son marginados o subinscritos (asientos registral
accesorio) al margen de la correspondiente inscripcin
principal.
Siguiendo esa lnea, la Ley de Registro, para gober-
nar la marginacin de modificaciones ha dicho que:
"La correccin de errores, reparacin de omisiones
y cualquier modificacin que de oficio o a peticin de
parte deba hacer e! Registrador conforme al ttulo, se
har constar en una nota puesta en el margen a la
derecha de la inscripcin respectiva y al frente de la
parte que se hubiere modificado".
Lo expresado anteriormente, ante e! contrapun-
to o contradiccin por la negativa de un registrador y
la insistencia de un usuario ante el juez, vuelve aconse-
jable la armonizacin de criterios entre los registradores
y los abogados en ejercicio, para que e! esfuerzo de la
hermenutica permita reconocer e! criterio esclarece-
dar para el cumplimiento de nuestras respectivas res-
ponsabilidades.
Grave tema es e! que confrontan las registraduras
cuando el modo de adquirir u otro hecho constitutivo
deviene del Ministerio de la Ley, el cual muchas ve-
ces no se expresa en documentos administrativos que
puedan omnicomprensivamente tratar el tema con
especificaciones puntuales. Asuntos de esta dimensin
tendran que ser tratados de lege terenda, procurando
un desarrollo normativo v tcnico en busca de la mejor
y ms clara especificidad.
Huyendo de los excesos de la formalidad y del lite-
ralismo jurdico, en el entendido de que el derecho no
se termina en el diccionario y la gramtica, de todas
maneras no podemos dar las espaldas a "las Palabras
de la Ley", pues ellas son el vehculo imprescindible.
Esto nos obliga estudiar las palabras en el marco de
la profundidad que a veces presentan a nuestra con-
sideracin, aun sin que pretendamos empinarnos en
la ciencia del derecho y a lo mejor llegar a los niveles
de filosofa que puede sernos esquiva en pretendidos
afanes de superior intelectualidad.
En ese intento, desde luego, no puedo preterir la lec-
tura de Sebastin Soler en su obra "Las palabras de la
Ley". All, en el Captulo de! Derecho y la Ciencia del
Derecho y dellogos estril, Soler comentaba:
"He aqu una razn ms de las que asisten a Kant
para acentuar la exterioridad del derecho como carcter
esencial de ste. Las palabras de la ley, aun cuando se
dirigen al entendimiento de la gente, apuntan a hechos
y acciones del mundo externo, tienen un sentido obje-
tivo y objetivante, y se proyectan sobre un mundo en
el cual el cumplimiento y la frustracin son posibles.
No se trata de un lenguaje lrico, sino de un lenguaje
vlido".
Dicho lo cual, Soler rechaza que podamos "transfe-
rir al lenguaje normativo las incertidumbres operativas
posibles y aun frecuentes en el uso comn del lenguaje.
El traslado debe ser rechazado en cuanto, por defini-
cin, el acto de sancionar una ley consiste precisamen-
te en acordarle un sentido operativo, preciso y nico".
(Pgs. 147 y 148)
Por ventura, un ejercicio como el que ha comporta-
do un encuentro de tan altas personalidades, no puede
llevarnos el la frustracin sino a un despertar proactivo
para que el lenguaje jurdico en su sentido finalista y
racional sea proverbialmente vlido y eficaz.
(1) El parntesis corresponde a esta entrega.
(2) El proyecto de Constitucin propone otra solucin.
(3) El Proyecto de Constitucin remite la interpreta-
cin de las normas constitucionales a la Corte Cons-
titucional.
(4) De estar al proyecto de Constitucin, la Funcin
registral siempre sera administrativa.
* Galo Garca Feraud. Presidente del Consejo Con-
sultivo de la UEES. Ex ministro en los Gobiernos
de Jaime Rolds Aguilera y Osvaldo Hurtado. Au-
tor de estudios en su especialidad.
** Conferencia dictada en el 1 Foro Registral de De-
bate, Organizado por el Colegio Nacional de Regis-
tradores del Ecuador, con Participacin de Exposi-
tores Nacionales y Registradores de la Propiedad de
Espaa. Mayo 4, 2007.
Libro que actualiza a un
Hombre
Hace poco tiempo el Banco Central del Ecuador public parte de
la obra econmica, poltica, social y literaria, de este insigne ecuato-
riano, con penetrante estudio de Irving Zapater. Hace poco un his-
toriador colombiano, Gustavo Prez Ramrez, radicado en Quito,
vuelve a penetrar en la compleja personalidad de quien fue uno de
los idelogos de la Revolucin Juliana, y que cuestiona el poder de
la bancocracia guayaquilea, a tal punto que 80 aos despus su
lectura est prohibida en determinada biblioteca de nuestra ciu-
dad. Perz Ramrez que ya nos ha dado importantes libros sobre
nuestro pas, hurga en su produccin intelectual, para llegar a la
conclusin de que Napolen Dillon, fundador de La Internacio-
nal, introdujo la modernizacin econmica, y adems nos dio
un libro "La crisis econmica financiera del Ecuador" (1927),
donde revelaba, como su nombre lo indica, lo mal que marchaba
el Ecuador. Este libro merece ser debatido en los espacios aca-
dmicos. (C. C. Ch.)
COHESiN SOCIAL Y JUSTICIA
DISTRIBUTIVA
Melva Lozano V. *
S
e habl el Octubre 28 del 2008 en la reunin
de Presidentes de 35 pases, en Guatemala
sobre la Cohesin Social. Este tema est
en vigencia desde hace mucho tiempo en la
reglOn, debido a las lecciones de vida que nos deja
la crisis econmica. La cohesin social es el nuevo
paradigma que se pondr en vigencia en los dife-
rentes Pases.
1. CRISIS ECONMICA MUNDIAL: "CADA
PRINCIPIO TIENE SU FIN"
Quienes nos dedicamos a tratar materias y temas
sobre Globalizacin y el papel de los Organismos
Internacionales, nos vemos avocados a analizar y
diagnosticar los nuevos objetivos que las Organiza-
ciones Internacionales sealaran para el futuro en
este mundo ya globalizado. La crisis nos est demos-
trando paradojas que ya hemos afirmado en nuestras
clases desde hace mucho tiempo atrs: que las cosas
no se estn haciendo bien ni siquiera en los pases
desarrollados, donde las reglas de juego se suponan
ms claras y ahora nos damos cuenta que no de
forma tan transparente como hubiramos ingenua-
mente credo. Avizoramos el principio del fin de una
poca de bonanza, y que el mundo ya no ser como
lo hemos conocido y concebido. De ah el dicho que
"cada principio tiene su fin".
2. "UN LUGAR PARA CADA COSA Y CADA
COSA EN SU LUGAR"
Siempre sugerimos la idea de que los modelos eco-
nmicos nos traen paradojas importantes, en el cual
la tendencia hace que "la mayora" piense que eso es
lo correcto. "No porque se practique siempre lo mismo
significa que eso est bien'; apenas hace 8 aos en una
reunin acadmica, se segua manteniendo esa pos-
tura, cuando el modelo a mi parecer estaba agotado.
Me refiero al neoliberalismo a ultranza y la puerta
abierta de las fronteras en un dejar hacer, dejar pasar,
tal como la postura lo determina; y por otro lado,
a pesar de que las Economas ms desarrolladas se
repliegan, otras siguen con las puertas abiertas y si-
guen augurando buenos fines para aquellos Tratados
Comerciales en perjuicio de los empresarios, traba-
jadores autnomos, emprendedores y toda iniciativa
personal que rena las condiciones para un negocio
dentro de un Pas.
Ahora es cuando los Estados, los Pases, vuelven a
repensar y a replegarse en s mismos y a defender lo
que antes (apenas 8 aos) era indefendible. De aqu
en adelante escucharemos en la radio, en la rv. y en
otros medios sobre cohesin econmica, y sobreto-
do cohesin social. Tal parecera que es el nuevo ca-
ptulo que tiene que escribir la historial.
3. EL EJERCICIO DE LA DEMOCRACIA: ~
CADA COSA LE LLEGA SU TIEMPO"
LUCIANA TORCHIARI
2
, explic las razones por
las cuales la cohesin social sera de difcil aplicacin
en Amrica Latina, cuestionando que el modelo eu-
ropeo no tiene nada que ver con la regin, resumien-
do en cuatro puntos fundamentales esas razones:
La redistribucin de los ingresos beneficia ms a
los sectores medios y ricos;
Los mltiples intereses divergentes;
La soberana mal entendida que rechaza la idea
de transferir poderes a nivel comunitario y supra
nacional;
Los fondos por los cuales, sustente a la misma.
Aparentemente podra tener razn la autora, pero
debemos analizar las estrategias y planificacin que
estn abordando por ejemplo en el MERCOSUR,
(1) El proh/mu"-, que en un 11<10 a!Jsolutllmente repetitivo todos iremos escu-
charuJ !JI que otro dijo ya veces sin vari4bles ni variantes. propio del estatus
mltural en que mU'stro medio an vive. Y J mas trgico aaptado por lA
md)'ona V con reprise incluido.
(2) Torc/iari l.ueianil: C.ohesin Soall
~ . - PODIOM
en donde los pases miembros como Argentina, Bra-
sil, Uruguay y Paraguay, han debatido temas en e!
aspecro laboral en todos los sectores y sobre todo en
e! mujeres y jvenes, en donde la participacin de
las organizaciones se torna imperativa. Que aunque
las conclusiones se presenren de manera asimtrica y
compleja y quiz Torchiari y Rodrguez Pinto en su
anlisis cuestionaron el "monopsonio al cual la regin
est avocada, donde existe el nico' comprador que
es el empleador que obtiene l mano de obra", Non
Licet/' slo la voluntas imperandis y la norma legis
permitir enderezar ste entuerto que son las mismas
razones que ayudaron a producir la crisis econmica.
(En derecho las cosas se dcshacen de la misma ma-
nera que se hacen).
Quiz uno de los verdaderos problemas que TOR-
CHIARJ no reconoce es la falta de identidad co-
munitaria, siendo un obstculo real a la hora de la
integracin '. La CAN est hacimdo los esfuerzos
posibles(' por socializar a la sociedad civil, que no
se encuentra totalmente integrada, a pesar de que
algunas se reunieron en mayo del
presente ao (2008) ; ellas, diagnosticaron que hay
un reto importante de participacin ciudadana, de
empresarios y organizaciones para su integracin y la
multiplicacin de! conocimiento de sus costumbres,
tradiciones y una verdadero acercamiento histrico
de las races que compartimos.
4. RETOS DE COHESIN SOCIAL EN
LATINOAMRICA
El MERCOSUR ha asumido que una sociedad poco
vulnerable es capaz de desarrollarse por s misma y
encontrar las mejores soluciones a sus problemas.
Para ello, ha involucrado a la Sociedad Civil des-
de muchas temticas: laboral, Cooperativas, jvenes,
mujeres, desarrollo fronterizo, red vial, legislacin.
Se busca desarrollar el bienestar de la Sociedad Civil
con el diagnstico, conocimiento, estudio, y expe-
riencia a travs de normas justas laborales que sean
concomitantes para el trabajador y el emprcsario
H
(3) H suhrayado es nw:stro
(4) No es licilo, No esta permitido por L ley Y h (,'I1lJtitucin.
(5) Cuaado h autora hahh del tmJi1 eh' Sohmm, entendamos que se
remite a h decisin guherrllmental de no .wr rapaz de enlregaril' U"" res pon-
sahilidmi a nivel comunitario supnlllllColli1L ! ,lJ decisiones de h Cm, o
hs reco,,",.,.uhcinnes de h OMC b O/FI'tc.
(6) Fst gravemente ajctaM. I'ntiollrJmte se <7Il1Ientra en lerapul inten-
siva. Para elln, el Gobierno hace uso del apflVo del ALBA Y de id UNASUR
para estar presente de manera rq,jonal.
(7) En Mayo 18 y 19 del2008 se reunieron en Quim, t?! el I1mminfo de id
UniversUkzd Andina, 55 ()ry:anim.cirmes f'opubm, OSe: mire flln.s estll-
ban los aftodescendientes, mujeres jvenes, ONC,;(imd",.'iones etc.
(8) Aunque de dificil apliatcin; pues. Ilplirar los derechos jndtmenltdes
de los trahaadores, jente a los ",stos L,horafrs , con id dimensirn deiS Soeu'
y id poltica del Saidrid, en donde se Vl'fIn benefz,dos "mio 1m trabajadores
como el empresario en su real dimensin. lite no ''s U/I probil'ma soidmente
de Amrica lI1ti= sino del verdadero murulo ,ksam,!luio .. -Mac 1)0-
nak!. Andrea FabialUl; "t,'volurn histriu de & f!cxibili2'lln idboral l'Yl
id Ary:entina y en el Muado ': Artulo puhlicado en el diaLcom editorirJ!
albrerndca el 6 de diciembre di' 2004.
Rodrguez Pinto, seala que actualmente existe una
alianza profunda de la tecnologa con la economa,
que ha dado lugar a movimientos de capital a travs
de la automatizacin, la ciberntica y la informtica,
medios que cada vez se vuelven ms sofisticados y
giles, cambiando los paradigmas clsicos')
El autor escribe sobre materia laboral y retoma la
problemtica que va ms all de un reconocimiento
en la legislacin y persiste en Latinoamrica, que es
el Derecho a elegir un trabajo digno, sin discrimina-
cin y a negociar en condiciones favorables. Por otro
lado, el empresario siempre tendr la incertidumbre
de saber cul es la remuneracin justa, si es un costo
o una inversin, incluyendo la prestaciones sociales
y Seguridad Social como una obligacin, mas no
como una responsabilidad.
Jos Manuel Quijano 10, cita que en el MERCOSUR
se ha creado un grupo tcnico de enlace entre Brasil,
Paraguay Argentina y Uruguay para coordinar una
red dc cooperativas para este Grupo Econmico 11.
A Las cooperativas se les ha dado una importancia
nica en la bsqueda de alianzas estratgicas, pues de
su inmediata utilidad se la ha considerado un medio
para cumplir su objetivo de servicio y no un fin en
s mismo.
Las rcuniones sobre empleo no son lluevas en este
bloque, pues los Ministros de Trabajo de! MERCO-
SUR, se reunieron en Buenos Aires el J 6 de abril
de 2004, pues, en sta Conferencia Regional de Em-
pleo, se establece la "Reduccin sustancial de la brecha
de gnero, promoviendo la disminucin de las dispa-
ridades existentes entre homhre y mujeres en el mun-
do del trabajo, estableciendo polticas de igualdad de
oportunidades y de toda forma de Yes
as que en Montevideo, se realiz la XVIII reunin
especializada de la mujer del MERCOSUR, en don-
de se trabaja con esta informacin para una mayor
participacin de las mujeres en diversas actividades
agrcola, cooperativa, artesanal, micro, pequeas y
medianas empresas.
No solamente existen reuniones sino seminarios
sobre temticas especficas como el Encuentro de
Parlamentarias del MERC:OSUR, donde se parti-
(9) Aunque k tecnologia, dice que es"i alsemi.cio del capitalismo.
(J()).!ost' MaNuel Quijano; Las Cooperati/las el rostro humano de lA econo-
mill, 22()6-9'.J.
(J J) OCB dl' Brasil CONPAC()()[' de ['1ln/guaY. CONINAGRO y
(,YJ()PFRAR de Ary:enna y CUDtC()()P de Uruguay han acordado
participtlr coordimulomente en el Foro Consul,o Econmico y .)(}(l del
MFRCXJSUR.
cip una convocatoria por SOMOS MERCOSUR,
vinculando a las redes y movimientos de la Sociedad
Civil. Por ejemplo, a las Cooperativas, La REAF, la
Secretara de las Mercociudades, la CRPM (Comi-
sin de Residentes Permanentes del MERCOSUR),
la REM y representantes de redes y articulaciones
regionales de la sociedad civil como la Coordinadora
de Centrales Sindicales del Cono Sur, la Alianza So-
cial Continental, las entidades cooperativas, Pymes,
redes de mujeres y de jvenes.
Por otro lado es indiscutible el potencial econmico
que se construye desde el MERCOSUR, a travs de
los diferentes Ejes, yen el caso presente el del MER-
COSUR-Chile. Esta red vial mantiene una vasta red
de carreteras principales, secundarias, de caminos y
una conectividad en comunicaciones facilitando la
energa y el transporte. Solamente desde este aspecto,
el eje MERCOSUR-Chile ha obtenido un desarrollo
considerable, tomando en cuenta que en este eje se
presentan ms de 10 concentraciones de ciudades
de ms de un milln de habitantes. En el MERCO-
SUR existen las megas ciudades como Buenos Aires,
Sao Paulo, Rio de Janeiro, Santiago, Belo Horizon-
te y Curitiba. Por tanto, es importante decir que
el eje se constituye en uno de los polos regionales
industriales de Sudamrica como la aeronutica, au-
tomotriz, metalmecnica, petroquimica, agroindus-
tria, materiales de construccin que adems articula
varios de los territorios agrcolas ms productivos del
mundo: granos, caf, soja, frutas, ganado.
5. EL NUEVO PARADIGMA EN LA
CONSTITUCIN DEL 2008.
Los ecuatorianos aprobamos en Referndum la Nue-
va Constitucin del Ecuador, haciendo alusin al
aforismo Vox Populi, Vox Dei, que debemos saber
y manejar lo conveniente para nuestro desarrollo. Si
en Guatemala se habl sobre Cohesin Social, no-
sotros debemos afrontar, tambin, como Sociedad
este reto.
Para poder manejar buenos ndices de cohesin so-
cial en el Ecuador, lo primero que hay que hacer es
desterrar las discriminaciones social, racial, sexual, la-
boral, de promedios salariales, por ocupaciones etc.
En mayor o menor, medida la empresa ecuatoriana,
las Organizaciones, las Instituciones, las Corpora-
ciones, mantienen una discriminacin unas veces
institucionalizada, otras veces fortuita o aislada. Pero
ninguna de ellas se escapa de esta lujuriosa forma de
no darle a cada quien lo que le corresponde, que por
justicia debera ser a cada persona que est laboran-
do, estudiando, ejerciendo, tomando decisiones, a
nivel gubernamental o administrativo.
La Declaracin Socio-Laboral del MERCOSUR
de Diciembre de 1998, avalado por la OIT, puso
de manifiesto la no discriminacin, la promocin
de la igualdad, la regularizacin de los trabajado-
res migrantes y fronterizos, propuso la eliminacin
del trabajo forzoso, la regulacin y sancin para el
trabajo infantil y de menores, as como el derecho
de los empleadores. stos son los nuevos temas que
tenemos que abordar los ecuatorianos; sin lugar a
dudas es el nuevo paradigma que se vislumbra en el
Ecuador, bsicamente porque tenemos una nueva
Constirucin, hacindose imperativo la normativi-
dad para atemperar las desigualdades, fortalecer las
oportunidades para todos, legislar sobre la no discri-
minacin y por supuesto poner las bases para desa-
rrollar la igualdad de oportunidades, de trabajo, de
educacin y de dignidad entre los ecuatorianos.
A. EXISTE DISCRIMINACIN EN EL
ECUADOR? NO TODAS LAS PREGUN-
TAS MERECEN UNA RESPUESTA
Me pregunto cmo sern las reacciones de los ecua-
torianos frente a la defensa de la diversidad y al tu-
relaje de la no discriminacin cuando se propongan
acciones para salvaguardar estos derechos sabiendo
que la discriminacin en rodas los sentidos y mbiros
existe?
En ste mundo globalizado, las empresas multina-
cionales requieren de personal preparado que hagan
contribuciones valiosas y vista de distintas perspec-
tivas, yeso slo lo da una educacin multicultural,
pues tiene la habilidad de proporcionar enfoques
nicos y creativos, desarrollando ideas diversas que
atraigan a los consumidores. En E. U.A, alrededor
de 50 corporaciones cerraron filas en la defensa de
la Universidad de Michigan para continuar con el
programa de accin afirmativa, en el que una joven
estudiante de test blanca deseaba estudiar en la Fa-
cultad de Derecho y no se le permiti la admisin a
la misma; pues la Universidad afirma que la multidi-
versidad estaba en la variedad de edades, tnias, g-
neros, razas, talentos, experiencias y otras cualidades
humanas para su reclutamiento
l2
En Estados Unidos, despus de 20 aos de aplicar la
accin afirmativa todava existen discrepancias; pero
en nuestro pas, se inaugura, y est recogida en la
novsima Constitucin del 2008, en el arto 11, Nu-
meral segundo, inciso tercero as como en el arto 65,
numeral segundo.
La discriminacin tiene muchas variables y aristas;
incluso los que atacan a la accin afirmativa dicen
que se produce "discriminacin a la inversa". Los no
discriminados ahora (en Estados Unidos) son discri-
minados.
Cules son la practicas discriminatorias ms usuales
en nuestro medio?: Al igual que en cualquier Pas,
en EU, Argentina, Espaa, La Unin Europea y en
Ecuador, se producen por ejemplo a la hora del re-
clut,amiento de asgirantes ,1 un puesto
Velasquez afirma' que cuando eXIsten referencIas
verbales, tienden a reclutar a personas ubicadas bajo
el mismo status social, racial y sexual que existen en
la fuerza de trabajo de esa empresa. Cuando la con-
vocatoria es publicada, slo se hace bajo la segmenta-
cin requerida, faltando obviamente a la igualdad de
oportunidad para todos, producindose obviamente
la discriminacin. En el mismo reclutamiento, a la
hora de revisar CV, estos expedientes pasan por el fil-
tro de que si llama Rosa Piguave Quishpe, con expe-
riencia administrativa, convocan a Elizabeth Taylor
sin experiencia y con otro perfil, menoscabando la
oportunidad y el derecho a poder elegir el trabajo
que ms le convenga .. (Volvemos al monopsonio).
Son prcticas discriminatorias a la hora de las entre-
vistas y de clasificar para esa "ocupacin apropiada"
un determinado genero por "sistema", mas no por
conveniencia.
(]2) CM Grutter VsBollinger. Cltaao por Veksqut'" MilflUr.IA tiC({ de id
dscrimimuidn m el trabao, p. 30., alj/R. Ano 2001-200.,.
(1.3) Manuel Veldsquez: /ricll en 10.1 negocios: ros wgono.\)' sus representacio-
nes ntemas ed Ihlrson, Mixicu. 2006 P. 322), s,.
Las practicas discriminatorias de promocin existen
en un sinnmero de variables a la hora de revisar los
expedientes; pues no se toman en cuenta los aos de
servicios, la experiencia, mritos, los pluses; en una
proporcin bastante considerable se valora en base al
amiguismo, servilismo, "amistad"; en un promedio
mnimo se consideran los mritos, eliminando a su
paso, tal cual huracn, todo sentido de pertenencia,
desmotivando y perjudicando gravemente a la em-
presa,
Otras prcticas discriminatorias son las de salarios y
despidos, que son los mas frecuentes, pues para la
categorizacin de un sueldo, los documentos que
respalden y avalen tal experiencia ''en principio" son
indispensables; pero no lo es a la hora de darle valor
al precio justo que se debe pagar por ese trabajo, pues
la discriminacin de gnero es abismal, entre extran-
jeros y nacionales extremo, entre experiencia reciente
y experiencia aeja contundente, dejando en verda-
dero estado de indefensin aquel que supuso iban a
valorar su perfil profesional tal como se lo hubieron
mencionado.
Otras prcticas discriminatorias estn determinadas
por la fe religiosa y orientacin sexual, y un sinn-
mero de rutinas en la defensa de estos derechos que
contempla la novsima Constitucin, la misma que
vulnerando estos derechos constituyen una flagrante
abuso y discriminacin as como se separa, se diferen-
cia para obtener resultados queridos en detrimentos
de los derechos del no elegido; asimismo se separa,
se diferencia, para obtener igualmente condiciones
favorables, por ejemplo: el derecho a la proteccin
de datos de carcter personal
14
; el derecho a la in-
violabilidad y al secreto de la correspondencia fsica
y virtual
l
'; derecho a la igualdad formal, igualdad
material y no discriminacin
l
!>.
B. ANOVO: UN NUEVO RECURSO. ACCIN
AFIRMATIVA
Con la Accin Afirmativa se exige igualdad en los de-
rechos fundamentales, igualdad en el ejercicio de la
seguridad jurdica
l
-, igualdad en el trabajo, prohibi-
cin en la discriminacin, derecho a la discrepancia,
rechazo de privilegios, acciones a favor como medi-
das de proteccin, tales como las que ya prescribe
nuestra Constitucin del 2008.
( 4) C(nstitun de12008Art. 66, numeral J 9
(15) Constitucin deU008, Art. 66 numeral2I.
( 6) C(nstil1lciJl tk! 2008, Art. 66 numera/4"
(J 7) Que IjnutOliatt una smtt'ncia sea aplicatt ro los casos qw: tengan
similitudes)' no inexplicables decisiones.
En el Ecuador la Accin afirmativa est recogida en
la novsima Constitucin de1200S, en el arto 11, Nu-
meral segundo, inciso tercero as como en el art. 65,
numeral segundo.
El arto 11 de la Nueva Constitucin dice los princi-
pios por el cual se ejercern los derechos. El inciso
segundo seala textualmente:
"2.- Todas las personas son iguales y gozarn de los mis-
mos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podr ser discriminado por razones de etnia,
lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero,
identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideo-
loga, filiacin poltica, pasado judicial, condicin so-
cioeconmica, condicin migratoria, orientacin sexual,
estado de salud, portar VIH, discapacidad, diftrencia
fsica, ni por cualquier otra distincin, personal o co-
lectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio de los derecho. La ley sancionar toda forma
de discriminacin.
El Estado adoptar medidas de accin afirmativa
que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de
derechos que se encuentren en situacin de desigualdad"
Art. 65.- El Estado promover la representacin pari-
taria de mujeres y hombres en los cargos de nominacin
o designacin de la funcin pblica en sus instancias de
direccin y decisin yen los partidos y movimientos pol-
ticos. En las candidaturas a las elecciones pluripersona-
les se respetar su participacin alternada y secuencitd.
"El Estado adoptar medidas de accin afirmati-
va para garantizar la participacin de los sectores dis-
criminados"
De todo esto, podemos decir la suerte est echada,
(Alea iacta est) pues la Novsima Constitucin Ecua-
toriana tiene sealado este recurso; tan slo falta una
Ley que lo respalde como existe en Estados Unidos
l8
,
Espaa, Mxico, Italia, Per, Colombia
l
,), Ue".
En EU se establece la accin afirmativa como ins-
trumento para obtener metas utilitarias y de justicia
igualitaria, al decir de Velsquez; pero, es importante
sealar que al momento de revisar la casustica, nos
(18) rey de Daechos Civiles de 1964. Ley Ejemtiva 11246, Ley de Igual
()portunitkul en el Fmpleo cit 1972. que k dio atribuciones a fa Comisin
para proponer programas de lurin afirmativa.
(19) tn fa Constirucin Colflmbiana 1991, art. 13.
(20) In el TrattZdo de Ro/l1t/, ya se esltlblece sltl anin en el 1m. 1119: El
Cornejo de Comunitlms Europeas expedidos el 10 de Febrao de 1975.
fa Directiva 75/117/CCE tn otras regukuionl'S se esltlblece fa guaUul de
O-terIOS en cuamo a clasificacin de pmoruz! /76/81/82/84
encontramos con situaciones particulares que de al-
guna manera nos permiten avizorar no una justicia
igualitaria sino una justicia distributiva
2l
,
La Constitucin del 2008 habla sobre la inclusin
y equidad, como valores supremos en sta Consti-
tucin, Es as, que Velsquez cita la utilidad de la
accin afirmativa y dice: "es para desterrar la desigual-
dad, el empobrecimiento, las necesidades no satisftchas,
y cuyo efecto se traduce en falta de ropeto por si mismo,
resentimiento, descontento social, y crimen",
Ex aequo
22
en el Ecuador se crear de acuerdo a la
Nueva Constitucin un Sistema Nacional de inclu-
sin y equidad (art. 340), el mismo que se articular
al Plan Nacional de Desarrollo y al sistema nacio-
nal descentralizado de planificacin participativa
2
\,
Ad abundantiam
J1
, sta proteccin ser integral de sus
habitantes a lo largo de sus vidas, que aseguren los de-
rechos y principios reconocidos en la Constitucin, en
particular la igualdad en la diversidad y la no discri-
minacin, y priorizar su accin hacia aquellos grupos
que requieran consideracin especial por la persistencia
de desigualdades, exclusin, discriminacin o violencia,
o en virtud de su condicin etaria, de salud, o de disca-
pacidad. (art.341).
No obstante a estas buenas intenciones, la expe-
riencia estadounidense nos dice que equiparar a un
grupo humano para tener las mismas habilidades y
competencias son recursos cuantiosos que hay que
colocar. Aunque los beneficios de la accin afirma-
tiva son distribuir los beneficios en la sociedad en
todos los mbitos. Por tanto, vale la pena,
C. CMO SE MIDE LA DISCRIMINACIN?
No hay que desconocer que en el Ecuador existe dis-
criminacin, sobretodo por que est reconocido que
a nivel Internacional es uno de los pases con ms
desigualdad, discriminacin e injusticia. Para co-
nocer cules son los parmetros para medir si existe
discriminacin en una empresa, organizacin o Ins-
titucin se deben considerar algunos de los seala-
mientos que se muestran:
Se observan los indicadores estadsticos de cmo
se distribuyen los miembros de ese grupo dentro
de esa Institucin.
(2!) 14 misma Justicia Distributiva que lUOlciOI1/U/lOS 01 todas n!'sn"o es-
critos que fa tornarnos d D. jlUa Hn-ouk/.
(22) (011 el mismo mlito.
(23) .... ':')1' guiAr por los principios de ullivmalidod, igualdad. "quid/d.
progresividad, interculturalidod, solidmidad y no discrimilliu:io':"
(24) para mayorabundamiemo.
Comparacin de las Prestaciones promedio con
los grupos discriminados.
Comparaciones de la proporcin de! grupo dis-
criminado que se encuentran en los niveles ms
bajos de la Institucin con los otros grupos.
Comparacin con los grupos ms ventajosos
con los que no lo son.
Comparaciones de los ingresos promedios por
razas.
Comparaciones de los ingresos entre hombres
y mujeres.
Hombres y mujeres jvenes.
Hombres y mujeres que tienen bachillerato con
los que tienen ttulos acadmicos.
Comparaciones de grupos de ingresos ms ba-
jos.
Comparaciones de ocupaciones deseables
c
,.
Comparaciones entre las generaciones jvenes y
los que no lo son.
Comparaciones entre los que entregan pluses y
los que no lo hacen.
Comparaciones en los beneficios y prestaciones
sociales.
Comparaciones entre los mismos que poseen
Titulaciones acadmicas.
Comparaciones entre los extranjeros y los na-
cionales.
Comparaciones entre los que tienen ms ries-
gos.
Comparaciones en la misma Institucin de!
abanico de posibilidades de la Interculturalidad
( llmese sta no solamente la fornea).
Comparaciones entre los diversos y las mino-
ras.
D. COHESIN SOCIAL Y JUSTICIA DISTRI-
BUTIVA EN EL ECUADOR: DAR A CADA
UNO LO QUE LE CORRESPONDE
Uno de los radicales defensores de la Justicia es D.
Javier Hervada Xiberta, que en sus escritos nos seala
cmo se debe practicar la justicia Distributiva en ma-
teria de igualdad la que reside en la proporcin entre
las cosas y las personas
C
(,.
A mi modo de ver se debe seguir la frmula que pro-
pone Hervada, encontrando el criterio de la distribu-
cin proporcional, que se puede concentrar de acuer-
do a su condicin, sus capacidades, su aportacin a la
sociedad y a las necesidades.
(25) Veldsquez Manud' Ibidem p. 32(,,)' 's.
(2(,) Citado por Xavr Hervad.l.p. 5V (ji: Tornds de AQUINO d Tb.ll-
11 q. 61, aa . .2)' 4.
La condicin de igualdad se propone e! principio de
igualdad de funciones, de acuerdo a los oficios, car-
gos y actividades que cada uno se desarrolla dentro
de la colectividad.
La condicin de heterogeneidad otorga e! principio
que dentro de la colectividad existen los desiguales
y que la justicia reside en ello. Por ejemplo: cuando
se tienen que pagar los gastos de acuerdo a la super-
ficie que se ocupa en un Centro comercial. El que
tiene ms superficie paga ms, el que tiene menos
paga menos, de acuerdo a las profesiones y su res-
ponsabilidad.
La condicin de Preeminencia requiere la desigual-
dad en la posicin y funcin, tal cual las jerarquas en
una Empresa, en la Iglesia o en e! Ejrciro.
De acuerdo a las capacidades de la persona en re-
lacin a dichas cargas o funciones. Lo justo reside
en atribuir las funciones en proporcin a las capaci-
dades de cada uno. La capacidad reside tambin en
e! reparto de bienes segn la distinta capacidad en
educacin por ejemplo; pues, la enseanza debe ser
puesta al alcance de todos, segn su capacidad.
De acuerdo a la aportacin al bien de la colectividad:
es justo que quien aporta ms, reciba ms. El em-
pleado que trabaja ms, debe recibir ms. Los bene-
ficios de! capital deben repartirse proporcionalmente
a la aportacin de cada accionista.
De acuerdo al criterio de distribucin de bienes a la
necesidad. Es justo que reciba ms, quien ms lo ne-
cesita dice Hervada
27
No obstante, hace la salvedad
(21) Hervada, Xavier:; ob. cit. P 61, 62.
de esta necesidad debe estar en relacin con la finali-
dad de la colectividad.
Cuando se estaba debatiendo la accin afirmativa se
dijo que se busca con este recurso remediar las injus-
ticias presentes y futuras, la discriminacin coyun-
tural y estructural, crear grupos diversos y propor-
cional, otorgar la justicia socio-econmica-jurdica.
Hervada seala la gravedad de aplicar una justicia
igualitaria, pues no se tomara en cuenta el mrito, la
responsabilidad, el trabajo, la experiencia la entrega
a la colectividad y negara la diversidad de las necesi-
dades y de capacidadel
H
D. COYUNTURA PARA LA COHESIN SO-
CIAL: INTEGRACIN ECONMICA EN
LA UNASUR.
Es necesaria la conectividad digital, tecnolgica, vial
y de infraestructura entre los miembros de la regin,
para acortar las brechas que ya las hemos mencio-
nado, y compartir las soluciones para una buena
cohesin social desde la integracin regional. Las
iniciativas que se han abordado bien pueden ser re-
plicadas para sostener una sociedad que cada vez ms
recupera su sentido de pertenencia por el reconoci-
miento que se hace de dar a cada quien lo que le
corresponde.
Con estos elementos bien se puede seguir trabajan-
do para desterrar las brechas sociales, digitales, de
alfabetizacin en computacin, de idiomas y de la
culturalidad.
Cul sera la justificacin para que las cosas funcio-
nen? Muy simple, no hacer a otros lo que no quieres
que te hagan a ti. Qu motivacin tendra el em-
presario por ejemplo, para ejercer su actividad con
justicia Distributiva y para hacer las cosas bien? A
corto plazo, no tener la misma crisis econmica que
tiene en frente: A mediano plazo que la situacin fi-
nanciera no se afiance en grado sumo y se mantenga
el mismo statu qua que varias dcadas ha afectado al
mundo, y por ltimo no sucumbir, porque siempre
habrn unos ms ricos que otros y se produce la de-
predacin social tal cual crnica anunciada.
Conjuntamente con la decisin de los elementos
productivos debe profundizarse el empoderamiento
de la colectividad en SOCIEDAD DE LA INFOR-
MACIN; es decir, que sea un instrumento de su
propio desarrollo.
Por otro lado, ayudar muchsimo la Universaliza-
cin de los servicios de telecomunicaciones, de edu-
(28) Heroadd. Javier: ob. cit. P. 63
caclOn, interconectados para un buen e-goverment
con transparencia y eficacia. En reas de educacin
se debe tomar en cuenta la educacin formal y la no
reglada; es decir la informal, la tv, las conferencias sa-
telitales, el cable. O al menos los cadenas que presen-
ten programas educativos, as como bajar los costos
y controlar los desafueros de la telefona celular. Sin
dejar de retomar los oficios, las artes y las tcnicas.
Los proyectos de Integracin en acuerdos bio multi-
laterales, acuerdos comerciales, acuerdos de alcance
parcial, medidas arancelarias o cualquier otra medida
ayudar siempre y cuando se sepa a dnde queremos
llegar, para conseguir una sociedad con justicia dis-
tributiva entendiendo que contiene sta la justicia
igualitaria para desterrar las desigualdades y discri-
minacin social histrica que ha vivido el Ecuador.
Por tanto la cohesin social con justicia Distributiva
bien podra ser una frmula para pensar y ponerla en
prctica. "El mrito est en hacer lo que se debe, no
lo que se puede". Ud focere laust est quod decet, non
quid licet. Sneca, (Octavia 454).
*Ph.D en la Universidad de Navarra, diploma-
do en Herramientas Educativas de Educacin Su-
perior, 2004 UTEG. Miembro de la Asociacin
Sociedad del conocimiento. Autora de la Gua
Ciudadana del Ecuador, 2003, publicada por la
UEES. Ejerce la docencia en la Facultad de Eco-
noma de la misma Institucin.
DERECHO INTERNACIONAL Y
TERRORISMO
Felipe Mantilla Huerta *
E
l terrorismo constituye en nuestros das el
fenmeno ms evidente de hostilidad al
sistema.
Qu sistema? se preguntarn con justa razn. Me
refiero al sistema democrtico; y,
Qu es un sistema democrtico?
A tal efecto podemos decir que a grosso modo la
democracia es el procedimiento de gobierno en el
que slo el pueblo legisla, para caracterizarlo con pa-
labras semejantes a las que Kant aplicara al rgimen
republicano.
Tales presupuestos son: La autonoma, la libertad y
la igualdad de los hombres y mujeres, es decir reco-
nociendo por igual a todos, y al ejercitar esa opcin,
el derecho y la capacidad de regirse por s mismo y
hacer lo que les plazca, con tal de que no invadan la
esfera de los derechos de los dems.
A esto se refera Rousseau, al sentar como exigen-
cia de la sociedad democrtica la que cada uno, al
unirse a todos, no se obedezca ms que a s mismo
y quede tan libre como antes. (El Contrato Social o
Principios de Derechos Polticos).
Autonoma, libertad e igualdad son conceptos bien co-
nocidos; no obstante, para determinar su sentido exac-
to mencionar pasajes de Kant, MilI y Dworkin.
Para Kant "la autonoma de la voluntad es la con-
dicin de la voluntad en virtud de la cual la voluntad
es para s misma la ley".
"Ninguna sociedad es libre", dice Mill, "cualquie-
ra que sea su forma de gobierno, si estas libertades
no son en todo caso respetadas, y ninguna es com-
pletamente libre si no estn garantizadas de manera
absoluta y sin reservas".
*Dworkin ha sealado que existen dos tipos de
teoras acerca de la igualdad. El primero supone que
el gobierno debe ser neutral acerca de las concepcio-
nes particulares de la vida buena y que las decisiones
polticas deben ser, en la medida de lo posible, inde-
pendientes, de cualquier opinin acerca de lo que da
valor a la vida.
El segundo supone que el gobierno no puede ser
neutral en este asunto, porque no puede gobernar, y
definir qu trato es discriminatorio y cul no, sin una
concepcin previa.
* Dworhi,R., Liberalism ad Justice, e A. Matter 01
PrincipIe, Oxford. 1985.
He tratado de la autonoma, libertad y la igualdad,
como presupuesto y requisito del procedimiento de-
mocrtico.
No vamos a detenernos en profundizar o justi-
ficar la afirmacin anterior, slo se seala como un
antecedente, ya que buena parte de las violaciones
de los derechos y libertades y, en particular, de las
infracciones al principio de la igualdad, se enjuician
por el Ti-ibunal Supremo Federal Americano como
infracciones al derecho "due process of law" estable-
cido en la enmienda XIV de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica.
Oh, libertad!,
Cuntos crmenes se cometen en tu nombre!
(Madame Rolad)
El terrorismo es el uso, o la amenaza de uso de vio-
lencia contra civiles o sus propiedades. por parte
de individuos o grupos organizados no adscritos a
estados, para coaccionar o coartar a sociedades y/o
gobiernos. a menudo con fines polticos o poltico-
religiosos.
El terrorismo es una forma de violencia poltica
que se distingue del terrorismo de estado en que sus
autores no son entidades gubernamentales; y de los
actos de guerra y de los crmenes de guerra en que se
produce en ausencia de sta.
Es comn el mal uso de la palabra por parte de
gobiernos para acusar a sus opositores. Tambin es
comn que las organizaciones e individuos que lo
practican rechacen e! trmino por injusto o impre-
ciso. Tanto los unos como los otros suelen mezclar
e! concepto con la legitimidad o ilegitimidad de los
motivos propios o de su antagonista.
A nivel acadmico se opta por atender exclusivamen-
te a la naturaleza de los incidentes sin especular sobre
los motivos ni juzgar a los autores.
DEFINICIONES
El Diccionario de la Real Academia Espaola, en su
versin 2003 que modifica la anterior incluyendo
una tercera acepcin, define e! trmino terrorismo
como:
l. M. Dominacin por el terror.
2. M. Sucesin de actos de violencia ejecutados
para infundir terror.
3. M. Actuacin criminal de bandas organizadas,
que, reiteradamente y por lo comn de modo
indiscriminado, pretenden crear alarma social
con fines polticos.
El DRAE tambin recoge dos acepciones
para la palabra terrorista:
l. Adj. Que practica actos de terrorismo. Apl. a
pers.
2. Adj. Perteneciente o relativo al terrorismo.
TERRORISMO:
Dominacin por el terror. Sucesin de ac-
tos de violencia ejecutada para infundir terror. Esta
definicin tomada del diccionario de la Academia,
no tipifica un delito concreto, porque de los actos
de terrorismo pueden configurarse otros delitos es-
pecficos, ya sea contra las personas, ya sea contra
la libertad, contra la propiedad, contra la seguridad
comn, contra la tranquilidad pblica, contra los
poderes pblicos y el orden constitucional, contra
la administracin pblica. Sin embargo, el terroris-
mo pudiera estar incluido dentro de los deliros de
intimidacin pblica, determinante de la represin
contra quien para infundir temor pblico o suscitar
tumultos o desrdenes, hiciere seales, diere voces de
alarma, amenazare con la comisin de un delito de
peligro comn o empleare otros medios materiales
normalmente idneos para producir tales efectos; se
agrava la pena cuando para ello se emplearen explo-
sivos, agresivos qumicos o materias afines, siempre
que el hecho no constituya delito contra la seguridad
pblica.
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CON-
CEPTO Y EL TRATAMIENTO PENAL.-
El terrorismo constituye en nuestros das el fenme-
no ms evidente de hostilidad al sistema. Natural-
mente, tambin desde dentro de ste se producen
agresiones, tales como la corrupcin, el abuso de toda
posicin de poder y el fomento de la marginalidad,
pero todo ello puede ser perfectamente asimilado: se
trata tan slo de efecros secundarios generados por e!
propio sistema. Y naturalmente e! terrorismo no es el
nico enemigo.
El terrorismo constituye una amenaza obvia para los
fundamentos y, por tanto, la propia supervivencia de!
sistema establecido. Y tambin lo es que resulta lcita
y plenamente justificada una respuesta penal suma-
mente dura para los hechos que podamos encuadrar
bajo dicho rtulo. No parece razonable negar la evi-
dencia de la necesidad de una poltica, tambin pe-
nal y hasta fundamentalmente penal, antiterrorista.
Cuestin muy diferente es que dicha poltica haya
de abarcar hechos y, sobre todo autores que estn
bien alejados de! acto terrorista, mientras que el te-
rrorismo desarrollado desde el Poder, generalmente
aunque no de forma exclusiva desde e! Estado, queda
por fuera de su mbito.
Es curioso lo difcil que resulta encontrar definicio-
nes legales de terrorismo, mientras que proliferan las
polticas y las, por decir as doctrinales. Hace muy
poco tiempo, en la reunin celebrada en la Univer-
sidad de Granada en mayo del 2005, se refera a esta
cuestin el Grupo de Estudios de Poltica Criminal,
para e! que "el acto terrorista constituye una nega-
cin de los derechos fundamentales a travs de la
utilizacin de la violencia como medio de terror
por parte de estructuras organizadas con fines
polticos". Estos elementos permiten diferenciar
el terrorismo de lo que pudiramos denominar
delincuencia violenta comn pero tambin de la
mera disidencia e incluso de quienes llevan a cabo
una utilizacin espordica o no planificada de la
violencia.
Es e! uso sistemtico de la violencia como forma de
lucha poltica, fuera de los cauces democrticos, lo
que fundamenta el desvalor jurdico, tanto en los ca-
sos en los que se pretende la modificacin de! sistema
poltico como en aquellos otros en que se busca su
preservacin.
Pero debemos agregar que el acto terrorista
se caracteriza en primer lugar, por la negacin, me-
diante la violencia, de! derecho fundamental de un
tercero - la vctima -, en segundo lugar, por la utiliza-
~ ~ PODIOM
<
ci n de tal ataque como amenaza que se pretende in-
terponer en el proceso de formacin de la voluntad,
puesto que se advierte de su repeticin, alterando de
este modo la toma de decisiones a quien le corres-
ponde legtimamente, v todo ello con cualquier fina-
lidad poltica, sea sta lcita o ilcita.
Desde el punto de vista poltico:
Terrorismo es igual al rgimen de lerror que se im-
planta en un pas. Terror es el miedo intenso, insu-
perable.
Terrorismo es el sistema que utiliza ese miedo como
arma poltica. Es la tctica de ejercer el terror para lo-
grar un objetivo poltico, aunque hay actos terroristas
que carecen de objetivos. En todo caso el terrorismo
se impone a travs del miedo paralizante que impide
a las personas defender sus derechos o protegerse de
las acometidas violentas.
En muchas oportunidades el terrorismo es el ejerci-
cio de la violencia para mantener o derrocar un or-
den poltico y social establecido. Puede asumir varias
modalidades: violencia fsica, violencia psicolgica,
acciones de guerrilla urbana (o rural). Sus protago-
nistas suelen ser los movimientos revolucionarios, las
minoras separatistas, los pueblm sometidos al rgi-
men colonial, las comunidades ocupadas por fuerzas
extranjeras, los opositores exaltados de un gobierno,
grupos religiosos fundamentalistas o frenticos de-
fensores de tesis racistas.
El terror puede provenir de diversos sectores, inclu-
yendo los del gobierno, a travs de diversos medios:
accin armada, sabotaje, atentados dinamiteros o
incendiarios, asesinatos, secuestro de personas, pira-
tera area, guerra psicolgica y cualquier otra accin
de violencia, incluyendo la temida accin de terroris-
mo con armas nucleares o bacteriolgicas, bioqumi-
cas o las llamadas de destruccin masiva (no las que
se imputaron a Saddam en lrak). O cualquier accin
violenta que pudiese presentarse.
El terrorismo se caracteriza por el ejercicio de la vio-
lencia irracional e ilimitada que se extiende, a veces,
ms all de las fronteras nacionales para alcanzar fi-
nes concretos de orden poltico o econmico, como
la represin, la liberacin de presos, la consecucin
de dinero, la paralizacin de los rganos de justicia,
el silencio de la prensa, la disuasin de acciones po-
lticas, el bloqueo o desbloqueo de iniciativas guber-
nativas o la renuncia de funcionarios.
Si la violencia procede de arriba, es terrorismo de Es-
tado; si proviene de abajo, lo denominamos terroris-
mo contestatario. Pero siempre es una ruptura entre
quienes lo ejercen y quienes sufren su consecuencia.
En todo tipo de terrorismo, la violencia tiene una
tilllcin muy clara: la de paralizar, disuadir y escar-
mentar a la gente.
No hay que confundir Guerrilla con Terrorismo.
Ernesto "Che" Cuevara (1928 -1967), en su escrito
La gULfra de guerrillas los distingui perfectamente.
Defendi la guerrilla como tctica poltica pero es-
tim que el terrorismo es un arma negativa, que no
produce en manera alguna los efectos deseados y que
trae una prdida de vidas muy superior a lo que rinde
provecho.
En relacin al entorno poltico y social, el penalis-
ta tiene un problema que otros cientficos prcticos
no padecen: No existe distancia entre la Ciencia del
Derecho Penal y la opinin pblica, esto es, entre
los anlisis de los juristas profesionales y las propues-
tas de los ciudadanos. En et(:cto, prohibir y castigar
pertenece a la cultura cotidiana. Hablar de Derecho
Penal es hablar de violencia, del uso de la fuerza, de
conflicto, de control. Probablemente esto siempre
fue as a lo largo de la historia, y ahora el "espritu de
la poca", de la nuestra, resulta aplastante.
En este sentido, el terrorismo constituye una temti-
ca que ilustra perfectamente esta idea. Pero creo que,
adems, el fenmeno del terrorismo, centra el debate
poltico internacional ya la vez constituye una suerte
de frontera, puesto que en su anlisis y propuestas de
solucin se ponen a prueba las convicciones ltimas
acerca del individuo y del Estado, de los derechos
y del poder; en definitiva se plasma el viejo debate
entre libertad y seguridad, y por consiguiente se de-
bate nuestra propia forma de vida, nuestro orden de
convivencia.
En tan poco tiempo no se puede abordar tan com-
pleja problemtica, ni tan siquiera ofrecer alternati-
vas a la delincuencia terrorista, sino algo sencillo, el
de esbozar perspectivas para argumentar y consen-
suar las respuestas legales a la temtica. De modo
que podamos buscar y encontrar respuestas. Porque
al menos en Derecho, no existen soluciones mgicas,
ni tampoco sirve de nada conar el nudo sino desha-
cerlo analticamente.
Pero existe un slo terrorismo o varios terrorismos?
La pregunta estriba si las acciones violentas practi-
cadas en diversos pases y reivindicadas por muy
diferentes grupos, bajo circunstancias diversas, son
idnticos, o al menos pueden ser reconducidas a un
tratamiento jurdico similar.
Podemos citar algunos ejemplos: el de la organiza-
cin separatista vasca denominada Euskadi ta Aska-
tasuna (ETA), que significa "tierra vasca y libertad",
fundada en 1959 por un grupo de estudiantes disi-
PODIOM ' ~ : ;
dentes de! Partido Nacionalista Vasco; las acciones
de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de 1959
Colombia; la violencia de HAMAS en Palestina;
la insurreccin en lrak tras la ocupacin militar; el
PKD kurdo; el Ejrcito de Liberacin de Kosovo; el
Movimiento Islmico de Uzbekistn; los Tigres de la
Liberacin de Sri Lanka; Ab Sayaf en Filipinas; el
grupo Ranvir Sena en el Estado hind de Bihar y, la
variante de terrorismo que se consuma "en nombre
de Dios".
Es el terrorismo inspirado en e! fundamentalismo
religioso, como e! de los ayatolas iranes. Uno de sus
propsitos es la liquidacin de Israel y, por tanto, el
ataque a objetivos israeles o a aliados de su causa en
cualquier parte del mundo. Este tipo de terrorismo
sin fronteras, realizado en el nombre de Al y bajo la
justificacin de una guerra santa, no se detiene ante
nada y ha consumado numerosos atentados en varios
lugares del mundo; entre ellos tenemos:
Los asesinatos de la "villa olmpica en Alemania
en 1972.
El secuestro de 103 israeles en el aeropuerto de
Uganda en 1976.
El asesinato de! presidente egipcio Anwar El Sa-
dat en El Cairo en 1981.
El atentado dinamitero contra la embajada
de los Estados Unidos en Beirut en 1983 (61
muertos).
La destruccin de la embajada israel en Buenos
Aires en 1992 (29 muertos).
La explosin contra las torres gemelas del World
Trade Center en 1992 en Nueva York.
La demolicin del edificio de la Asociacin Mu-
tualista Israelita Argentina en Buenos Aires e! 18
de julio de 1994 (95 muertos y 250 heridos).
La accin explosiva contra la embajada de Israe!
en Londres en 1994.
Las bombas explosivas en el metro de Pars du-
rante e! ao de 1995, por mencionar algunas
de sus acciones anteriores al 11 de septiembre
de! 2001.
Y los mltiples ataques reivindicados por Al
Qaeda en varios pases.
Algunos autores creen que si bien ms all de! deba-
te histrico, poltico, cultural e incluso militar, que
nos llevara a remontarnos a conceptos como e! de
guerrilla, descolonizacin, guerra, conflicto blico,
justificacin, causas o legitimidad, lo que nos inte-
resa saber es si al menos en el plano estrictamente
jurdico, es posible un tratamiento uniforme al uso
de la violencia como instrumento poltico.
No es sencillo encontrar un concepto unnime de
terrorismo en el marco de pases con profundos lazos
histricos y culturales, ms difcil resulta encontrar
clasificaciones aceptadas universalmente. As no se
ha avanzado, al menos jurdicamente, en distincio-
nes entre terrorismo poltico, tnico, religioso, sub-
versivo, social y comn.
No podemos olvidar que el terrorismo
constituye indiscutiblemente un fenmeno polimr-
fico, que vara sus procedimientos segn las culturas
y las pocas.
La distinta forma de medir que de manera general
los Estados aplican a los actos de violencia segn se
trate de pases amigos o frente a los considerados
enemigos, complica extraordinariamente la cuestin
en e! plano internacional. Tambin resulta complica-
do asignar a formas de violencias ya definidas como
delitos comunes, una finalidad especfica y general-
mente cualificada. Todo ello muestra la necesidad, ya
apuntada en diversos foros, de crear una jurisdiccin
internacional y una normativa que contemple estas
infracciones como una especie de delitos de lesa hu-
manidad.
PENAL NORMATJl.'lt
El cdigo penal normativo establece en su artculo
213 ter. sancionado en 2007 que solo podr con-
siderarse autor del delito de terrorismo al que:
'< ... tomare parte de una asociacin ilcita cuyo prop-
sito sea, mediante la comisin de delitos, aterrorizar
a la poblacin u obligar a un gobierno o una organi-
zacin internacional, a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo, siempre que ella rena las siguientes ca-
ractersticas:
a) Tener un plan de accin destinado a la propaga-
cin del odio tnico, religioso o poltico;
b) Estar organizado en redes operativas internacionales;
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agen-
tes qumicos o bacteriolgicos, o cualquier otro
medio idneo para poner en peligro la vida o
la integridad de un nmero indeterminado de
personas.
El cdigo penal Espaol de 1995 en el artculo
571, donde tipifica el delito de terrorismo, define
terrorista como:
Los que perteneciendo, actuando al servicio o co-
laborando con bandas armadas, organizaciones o
grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pblica,
cometan los delitos de estragos o de incendios tipi-
ficados en los Artculos 346 y 351, respectivamente,
sern castigados con la pena de prisin de quince a
veinte aos, sin perjuicio de la pena que les corres-
ponda si se produjera lesin para la vida, integridad
fsica o salud de las personas.
Los EE. UU. desde 1983, con propsitos estads-
tico y analticos, han utilizado las siguientes de-
finiciones referentes al terrorismo que se recogen
en el Ttulo 22 del Cdigo de los Estados Unidos,
seccin 2656f(d)
"Terrorismo: Violencia premeditada y con
motivos polticos perpetrada contra objetivos civiles
por grupos sub nacionales o agentes clandestinos,
generalmente con la intencin de influenciar a un
pblico determinado.
El Cdigo Penal Ecuatoriano
Art. 160-A.- Los que, individualmente o formando
asociaciones, como guerrillas, organizaciones, pan-
dillas, comandos, grupos terroristas, montoneras o
alguna otra forma similar, armados o no, pretextan-
do fines patriticos, sociales, econmicos, polticos,
religiosos, revolucionarios, reivindicatorios, proseli-
tistas, raciales, localistas, regionales, etc., cometieren
delitos contra la seguridad comn de las personas
o de grupos humanos de cualquiera clase o de sus
bienes: ora asaltando, violentando o destruyendo
edificios, bancos, almacenes, bodegas, mercados,
oficinas, etc, ora allanando o invadiendo domicilios,
habitaciones, colegios, escuelas, institutos, hospi-
tales, clnicas, conventos, instalaciones de la fuerza
pblica, militares, policiales o paramilitares, etc.,
ora sustrayendo o apoderndose de bienes o valores
de cualquier naturaleza y cuanta; ora secuestrando
personas, vehculos, barcos o aviones para reclamar
rescate, presionar y demandar el cambio de leyes o de
rdenes y disposiciones legalmente expedidas o exi-
gir a las autoridades competentes poner en libertad
a procesados o sentenciados por delitos comunes o
polticos, etc.; ora ocupando por la fuerza mediante
amenaza o intimidacin, lugares o servicios pblicos o
privados de cualquiera naturaleza y tipo; ora levan-
tando barricadas, parapetos, trincheras, obstculos,
etc. con el propsito de hacer frente a la fuerza p-
blica en respaldo de sus intenciones, planes, tesis o
proclamas; ora atentando, en cualquier forma, en
contra de la comunidad, de sus bienes y servicios,
sern reprimidos con reclusin mayor ordinaria de
cuatro a ocho aos y multa de mil setecientos sesenta
y siete a cuatro mil cuatrocientos dieciocho dlares
de los Estados Unidos de Norte Amrica.
Si por los hechos delictivos enumerados, se pro-
dujeren lesiones a las personas, se impondr a
sus autores el mximo de la pena indicada en
el inciso anterior y, si se produjere la muerte de
una o ms personas, la pena ser de reclusin
mayor especial de diecisis a veinticinco aos y
multa de cuatro mil cuatrocientos dieciocho a
ocho mil ochocientos treinta y cinco dlares de
los Estados Unidos de Norte Amrica.
Si los hechos a los que se refiere el inciso prime-
ro de este artculo, afectaren nicamente bienes,
adems de la sancin impuesta en el mismo, el
autor o autores sern condenados al resarcimien-
to de dalOs y perjuicios que hubieren causado.
Nota: Artculo agregado por Decreto Supremo
No. 1273, publicado en Registro Oficial 705 de
19 de Diciembre de 1974.
Nota: Artculo reformado por Decreto Supre-
mo 2636, publicado en el Registro Oficial 621
de 4 de Julio de 1978.
Nota: Decreto Supremo 2636 derogado por
Decreto Legislativo s/n, publicado en el Regis-
tro Oficial 36 de 1 de octubre de 1979, que or-
dena volver al texto legal anterior.
Nota: Artculo reformado por Ley No. 47, pu-
blicada en Registro Oficial 422 de 28 de Sep-
tiembre del 2001 .
Nota: Artculo reformado por Art. 20 de Ley
No. 75, publicada en Registro Oficial 635 de 7
de Agosto del 2002.
Art. 164.- La agresin terrorista, siempre que
el hecho no constituya delito ms grave, perpe-
trada contra funcionarios o empleados de ins-
tituciones pblicas o contra propiedades de los
mismos, ser sancionada con tres a seis aos de
reclusin menor ordinaria y multa de ochenta
y siete a ciento setenta y cinco dlares de los
Estados Unidos de Norte Amrica.
Si se causaren lesiones a personas, la pena
ser de reclusin menor de seis a nueve aos y
multa de ochenta y siete a cuatrocientos treinta
y siete dlares de los Estados Unidos de Norte
Amrica. Si resultare la muerte de una o ms
personas, la pena ser de diecisis a veinticin-
co aos de reclusin mayor especial y multa de
doscientos sesenta y dos a ochocientos setenta
y tres dlares de los Estados Unidos de Norte
Amrica.
Nota: Artculo reformado por Decreto Supre-
mo 2636, publicado en el Registro Oficial 621
de 4 de Julio de 1978.
Nota: Decreto Supremo 2636 derogado por
Decreto Legislativo s/n, publicado en el Regis-
tro Oficial 36 de 1 de octubre de 1979, que or-
dena volver al texto legal anterior.
Nota: Artculo reformado por Ley No. 47, pu-
blicada en Registro Oficial 422 de 28 de Sep-
tiembre del 200 l.
Nota: Artculo reformado por Art. 24 de Ley
No. 75, publicada en Registro Oficial 635 de 7
de Agosto del 2002.
Art. 165.- Fuera de los casos contemplados en
este Cdigo, la amenaza terrorista, por cualquier
medio que se haga, ser reprimida con prisin
de tres meses a un ao y multa de nueve a cua-
renta y cuatro dlares de los Estados Unidos de
Norte Amrica.
Nota: Artculo reformado por Art. 25 de Ley
No. 75, publicada en Registro Oficial 635 de 7
de Agosto del 2002.
Art. 166.- Cuando los delitos previstos en este
Captulo fueren cometidos por extranjeros na-
turalizados en el Ecuador, adems de la pena
impuesta se cancelar la carta de naturalizacin
y sern expulsados del pas, despus de cumpli-
da la sancin que se les imponga.
CONCORDANCIAS:
LEY DE SEGURIDAD NACIONAL, Arts.
ill, .Lli, ill, .l.2Q, 131, l3.8., 122, 140,
ID, 142, 143, 144, ID, 146, 147
LEY DE SEGURIDAD NACIONAL,
TTULO IV
De las Infracciones y su Juzgamiento
Captulo I
De las Infracciones
ARTCULO 133.- Ser sancionada con prisin de
lOa 30 das y multa de 200 a 500 sucres quien no
cumpliere, las tareas o misiones especficas que de
conformidad con el ARTCULO 3 se le asignaran.
ARTCULO 134.- Quien requerido, omitiere los
datos necesarios para el levantamiento ,de los censos,
previstos en el ARTCULO 57, literal al, ser san-
cionado con prisin de lOa 30 das y multa de 200
a 2.000 sucres.
ARTCULO 135.- Ser sancionado con prisin de
uno a tres aos, el funcionario O empleado que fal-
tare a la reserva debida, respecto de datos que hubie-
ran sido proporcionados para realizar acciones que se
dispusieron de conformidad con los Arts. 3 y 57.
ARTCULO 136.- Ser sancionado con prisin de
uno a dos aos, quien atentare contra la Seguridad
Nacional, revelando datos que deben mantenerse en
reserva.
Si el infractor fuese funcionario, empleado pblico,
administrador o representante legal de una persona
jurdica que tenga contrato con el Estado, ser san-
cionado con reclusin menor ordinaria de tres a seis
aos.
Si la divulgacin fuese hecha en pas extranjero o se
proporcionaran los datos a los agentes de aqul, se
impondr al responsable la pena de reclusin mayor
extraordinaria.
ARTCULO 137.- Ser sancionado con prisi6n de
uno a dos aos, quien sustrajera documento califi-
cado; o encontrndolo, no lo entregare a la oficina
correspondiente; o devolvindolo, guardare copia o
reprodujera su contenido.
Si la divulgacin fuese hecha en pas extranjero o se
entregare el documento a los agentes de aqul,- se im-
pondr la pena de reclusin mayor extraordinaria.
ARTCULO 138.- Ser sancionado con prisin de
uno a tres aos, quien destruyere, ocultare o daare
bienes inmuebles o muebles para impedir u obstacu-
lizar la movilizacin.
En caso de guerra, la pena ser la de reclusin menor
ordinaria de tres a seis aos.
Si estos actos se efectuaron para favorecer a un pas
extranjero, se reprimirn con reclusin mayor ex-
traordinaria.
ARTCULO 139.- Quien, una vez decretada la mo-
vilizacin, no cumpliere las rdenes impartidas al
efecto, ser sancionado con prisin de tres meses a
un ao, sin perjuicio de que observe la orden o preste
e! servicio requerido.
En caso de guerra, la pena ser de reclusin ordinaria
de tres a seis aos.
ARTCULO 140.- Quien obstare o se opusiere a las
acciones de requisicin, ser sancionado con prisin
de tres meses y e! comiso de los bienes materia de la
mISma.
En caso de guerra, la pena ser de uno a dos aos de
prisin y e! comiso correspondiente.
ARTCULO 141.- La reincidencia ser reprimida
con e! mximo d e la pena.
ARTCULO 142.- En tratndose de persona jurdi-
ca, el responsable de la infraccin ser el administra-
dor o el representante legal, segn el caso.
Captulo 11
Del Juzgamiento
ARTCULO 143.- En tiempo de paz, las infraccio-
nes puntualizadas en los Arts. LB y 134, sern juz-
gadas por las autoridades de polica con sujecin a
las normas establecidas en el Libro V del Cdigo de
Procedimiento Penal.
ARTCULO 144.- En tiempo de paz, las infraccio-
nes determinadas en esta Ley sern juzgadas por los
respectivos jueces atendiendo al fuero de! infractor,
de conformidad con lo dispuesto en los Cdigos de
Procedimiento Penal.
ARTCULO 145.- En tiempo de guerra o decretada
la movilizacin las infracciones puntualizadas en e!
Captulo anterior, sern juzgadas con sujecin a lo
dispuesto en Cdigo Penal Militar, y no se reconoce-
r fuero alguno.
ARTCUW 146.- Declarado el Estado de Emergen-
cia, e Presidente de la Repblica, mediante Decreto,
podr delegar e! ejercicio de las facultades extraordi-
narias previstas en la Constitucin a las Autoridades
Civiles y Militares que l precise para e! efecto. Estas
autoridades previamente al ejercicio de las facultades
que a., recibieren, emitirn los respectivos Bandos y los
divulgarn por 1m medios de comunicacin colectiva.
ARTCULO 147.- Declarado el Estado de Emer-
gencia, las infracciones sancionadas con reclusin,
sern juzgadas con arreglo al ARfCULO 145. 1
Por su parte, Fernando Reinares ha definido e! con-
cepto especfico de terrorismo internacional, como
el que:
en primer lugar, ... se practica con la deliberada in-
tencin de afectar la estructura y distribucin de! po-
der en regiones enteras de! planeta o incluso a escala
misma de la sociedad mundial.
En segundo trmino, aquel cuyos actores individua-
les y colectivos hayan extendido sus actividades por
un significativo nmero de pases o reas geopolti-
cas, en consonancia con e! alcance de los propsitos
declarados
Definicin del trmino realizada por elementos
de dictaduras militares de Latinoamrica.
Chile en su Constitucin mantiene un ar-
tculo donde establece sanciones particulares contra
e! terrorismo, dictada durante e! gobierno de facto de
Augusto Pinochet. Seala el artculo 9:
Art. 9. El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es
por esencia contrario a los derechos humanos. Una
ley de qurum calificado determinar las conductas
terroristas y su penalidad. Los responsables de estos
delitos quedarn inhabilitados por e! plazo de quince
aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean
o no de eleccin popular, o de rector o director de
establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos
funciones de enseanza; para explotar un medio de
comunicacin social o ser director o administrador
de! mismo, o para desempear en l funciones re-
lacionadas con la emisin o difusin de opiniones o
informaciones; ni podrn ser dirigentes de organi-
zaciones polticas o relacionadas con la educacin o
de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical,
estudiantil o gremial en general, durante dicho pla-
zo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras in-
habilidades o de las que por mayor tiempo establezca
PODI(JM ~ ~ .
la ley. Los delitos a que se refiere el inciso anterior
sern considerados siempre comunes y no polticos
para todos los efectos legales y no proceder respecto
de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo.
En la Argentina, el por entonces dictador General
Jorge Rafael Videla defina en l.2Z.S. los alcances del
trmino terrorismo al declarar al Times de Londres
lo siguiente:
Un terrorista no es solamente alguien con
un arma de fuego o una bomba, sino tambin al-
guien que difunde ideas contrarias a la civilizacin
occidental y cristiana.
En el sistema in-
ternacional tene-
mos las siguientes
definiciones:
El primer inten-
to de definicin se
produjo en 1937 en
tiempos an de la
Sociedad de Nacio-
nes:
"Cualquier acto cri-
minal dirigido contra
un estado y encami-
nado a, o calculado
para crear un estado
de terror en las mentes de personas parti-
culares, de un grupo de personas o del pblico en
general
La resolucin 511210, Medidas para eli-
minar el terrorismo internacional, adoptada en
la 88 Asamblea Plenaria, de 17 de diciembre de
1996, proclama en el punto 1.2 que la Asamblea
General de las Naciones Unidas:
Reitera que los actos criminales encaminados o cal-
culados para provocar un estado de terror en el p-
blico general, un grupo de personas o personas par-
ticulares para propsitos polticos son injustificables
en cualquier circunstancia, cualesquiera que sean las
consideraciones polticas, filosficas, ideolgicas, ra-
ciales, tnicas, religiosas o de cualquier otra naturale-
za que puedan ser invocadas para justificarlos.
En un informe a la ONU, el especialista A.P Schmid
propuso tomar como punto de partida el concepto
de crimen de guerra, considerando que si su defini-
cin se extiende al tiempo de paz se alcanza una muy
funcional definicin de los actos de terrorismo como
los equivalentes en tiempo de paz a los crmenes de
guerra.
Convencin para prevenir y sancionar los actos de
terrorismo configurados e delitos contra las per-
sonas y la extorsin conexa cuando estos tengan
trascendencia internacional.
Que fue adoptada por la Asamblea General
de la organizacin de Estados Americanos en su Ter-
cer Perodo Extraordinario de Sesiones celebradas en
Washington e 1971. Los trabajos preparatorios estu-
vieron a cargo del Comit Jurdico Interamericano
y del Consejo Perma-
nente.
Convencin
prevencin
tigos de
sobre
y Cas-
Delitos
contra personas
internacionalmente
protegidas, inclusi-
ve agentes diplo-
mticos.
Adoptada en
1973 y entr en
vigencia e 1977.
Cerca de setenta
Estados son parte
de la Convencin
que define como "personas internacionalmen-
te protegidas" a los Jefes de Estados y los repre-
sentantes o funcionarios de Estados, agentes de
organizaciones intergubernamentales que tengan
derecho a proteccin especial y a los familiares
que acompaen a todos ellos.
Convencin Internacional contra la toma de
rehenes:
Adoptada por la Asamblea General de Na-
ciones Unidas en 1979. Entr en vigor para los Esta-
dos que forman parte en junio de 1983, se define el
delito de toma de rehenes.-
Art. 1. :" Toda persona que se apodere de
otra (que en adelante se denominar "el rehn") o la
detenga, y amenace con matarla, herirla o mantener-
la detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un
Estado, una organizacin internacional interguber-
namental, una persona natural o jurdica o un grupo
de personas, a una accin u omisin como condicin
explcita o implcita para la liberacin del rehn, co-
mete el delito de toma de rehn ...... "
Convenio para la represin del apoderamiento il-
cito de aeronaves
Adoptado en La Haya el 16 de diciembre
de 1970. Fue precedido por un convenio suscrito e
Tokio el 14 de septiembre de 1963 relacionado con
infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las
aeronaves.
Posteriormente, se suscribi en Montreal
otro Convenio para la represin de actos ilcitos
contra la seguridad de la aviacin civil. El convenio
de La Haya fue especialmente significativo porque
existieron dificultades reales para llegar a un acuerdo
internacional sobre esta figura delictiva que estaba
asumiendo proporciones alarmantes
Resoluciones de las Naciones Unidas sobre el
Terrorismo
Resolucin No. 40/61 adoptada e 1985 por
consenso, donde se "codea inequvocamente y
califica de criminales, todos los acros, mtodos,
y prcticas de terrorismo ... "
Resolucin No. 46/59, aprobada por mayora
y reiter en 1987 esa condenacin y solicit la
adopcin de medidas por los Estados para pre-
venir la comisin de tales crmenes.
Convencin Interamericana contra el Terrorismo
El 3 de junio de 2002 la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) aprob la Convencin
Interamericana contra el Terrorismo. La misma tiene
como objetivo obligar a todos los estados americanos
a sancionar leyes antiterroristas y establecer un siste-
ma continental de represin del terrorismo, que no
encuentre limitaciones para actuar derivadas de cier-
tas garantas legales, como el secreto bancario, trasla-
do de personas detenidas entre pases, la invocacin
del "delito poltico" o condicin de refugiado, el de-
recho de asilo. Luego del proceso de ratificaciones,
la misma entr en vigor el 7 de octubre de 2003.
Convencin Interamericana contra el Terrorismo
La convencin puntualiza especialmente
que la represin de! terrorismo no puede afectar en
modo alguno los derechos humanos de las personas:
Nada de lo dispuesto en la presente Con-
vencin se interpretar en el sentido de que menos-
caba otros derechos y obligaciones de los Estados y
de las personas conforme al derecho internacional,
en particular la Carta de las Naciones Unidas, la Car-
ta de la Organizacin de los Estados Americanos, el
derecho internacional humanitario, el derecho inter-
nacional de los derechos humanos y el derecho inter-
nacional de los refugiados.
A toda persona que se encuentre detenida o respec-
to de la cual se adopte cualquier medida o sea en-
causada con arreglo a la presente Convencin se le
garantizar un trato justo, incluido el goce de todos
los derechos y garantas de conformidad con la legis-
lacin del Estado en cuyo territorio se encuentre y las
disposiciones pertinentes del derecho internacional.
(incisos 2 y 3 del artculo 1 5)
Entre los elementos notables de la sancin
de la convencin se destaca la imposibilidad final de
tipificar el delito de terrorismo, as como la falta de
consenso para calificarlo como delito de lesa huma-
nidad. Tambin se ha cuestionado la afectacin del
derecho de asilo que establece la convencin, al pun-
to que Chile, Costa Rica y Mxico hicieron reserva
de no acatarla en este aspecto.
Resolucin aprobada por la Asamblea General
62/272. La Estrategia global de las Nacio-
nes Unidas contra el terrorismo.
La Asamblea General,
Reafirmando la Estrategia global de las Nacio-
nes Unidas contra e! terrorismo, que figura en
la resolucin 60/288 de la Asamblea General,
del 8 de septiembre de 2006, que instaba, entre
orras cosas, a examinar dentro de dos anos los
avances logrados en la aplicacin de la Estrate-
gia, y a considerar la posibilidad de actualizarla
para responder a los cambios que se hubieran
producido, conforme a lo dispuesto en el apar-
tado b) del prrafo 3 de esa resolucin,
Recordando e! papel fundamental que corres-
ponde a la Asamblea General en el seguimiento
de la aplicacin y actualizacin de la Estrate-
gia,
Renovando su compromiso inquebrantable de
intensificar la cooperacin internacional para
prevenir y combatir el terrorismo en todas sus
formas y manifestaciones,
Reconociendo que la cooperacin internacional
y todas las medidas adoptadas por los Estados
Miembros para prevenir y combatir e! terro-
rismo deben ajustarse plenamente a las obliga-
ciones que les incumben en virtud del derecho
internacional, incluida la Carta de las Naciones
Unidas y los convenios y protocolos internacio-
nales pertinentes, en particular las normas de
derechos humanos, el derecho de los refugiados
yel derecho internacional humanitario,
~ ; 4.:
1.
2.
3.
4.
5.
Convencida de que la Asamblea General es e!
rgano universal competente para abordar la
cuestin de! terrorismo internacional,
Consciente de la necesidad de fortalecer la fun-
cin que desempean las Naciones Unidas y los
organismos especializados, en e! marco de sus
mandatos, en la aplicacin de la Estrategia,
Destacando que e! Equipo Especial sobre la Eje-
cucin de la Lucha contra e! Terrorismo reali-
zar sus actividades en e! marco de su mandato
en consonancia con la orientacin normativa de
los Estados Miembros mediante la interaccin
peridica con la Asamblea General,
Reconociendo la importancia de la institucio-
nalizacin de! Equipo Especial dentro de la Se-
cretara,
Reitera su enrgica condena de! terrorismo en
todas sus formas y manifestaciones, sean cuales
fueren sus autores, e! momento y e! propsito
de su perpetracin, puesto que constituye una
de las amenazas ms graves para la paz y la segu-
ridad internacionales;
Reafirma la Estrategia global de las Naciones
Unidas contra e! terrorismo y sus cuatro pilares,
que constituyen una actividad continua, e insta
a los Estados Miembros, las Naciones Unidas y
otras organizaciones internacionales, regionales
y subregionales competentes a intensificar sus
esfuerzos para aplicar la Estrategia en forma in-
tegrada y en todos sus aspectos;
Toma nota de! informe de! Secretario General
titulado "Estrategia global de las Naciones Uni-
das contra e! terrorismo: actividades de! sistema
de las Naciones Unidas para la aplicacin de la
Estrategia" 1 ;
Toma nota tambin de las medidas que los Es-
tados Miembros, as como las organizaciones
internacionales, regionales y subregionales com-
petentes, han adoptado dentro de! marco de la
Estrategia, mencionadas en e! primer examen
bienal de la Estrategia los das 4 y 5 de septiem-
bre de 2008, todo lo cual fortalece la coopera-
cin en la lucha contra el terrorismo, en par-
ticular, mediante el intercambio de las mejores
prcticas;
Reafirma la responsabilidad primordial de los
Estados Miembros de aplicar la Estrategia, re-
conociendo tambin la necesidad de fortale-
cer la importante funcin que desempean las
Naciones Unidas, en coordinacin con otras
organizaciones internacionales, regionales y su-
bregionales, segn proceda, a fin de facilitar la
coherencia en la aplicacin de la Estrategia en
los planos nacional, regional y mundial, y de
prestar asistencia, en particular en la esfera de la
creacin de capacidad;
6. Alienta a las organizaciones no gubernamenta-
les y a la sociedad civil a que se comprometan,
segn proceda, a determinar cmo incrementar
los esfuerzos para aplicar la Estrategia, incluso
mediante la interaccin con los Estados Miem-
bros y e! sistema de las Naciones Unidas;
7. Insta a las entidades de las Naciones Unidas que
participan en e! apoyo a las iniciativas contra e!
terrorismo a que continen facilitando la pro-
mocin y la proteccin de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales al tiempo que
luchan contra e! terrorismo;
8. Insta a los Estados que an no lo hayan hecho
a considerar la posibilidad de pasar a ser partes
oportunamente en los convenios y protocolos
internacionales existentes de lucha contra e! te-
rrorismo, y a todos los Estados a que hagan todo
lo posible por concertar un convenio general so-
bre e! terrorismo internacional, y recuerda los
compromisos asumidos por los Estados Miem-
bros con respecto a la aplicacin de las resolu-
ciones de la Asamblea General y de! Consejo de
Seguridad relativas al terrorismo internacional;
9. Observa con agradecimiento la permanente
contribucin de las entidades de las Naciones
Unidas y de los rganos subsidiarios de! Con-
sejo de Seguridad al Equipo Especial sobre la
Ejecucin de la Lucha contra el Terrorismo;
10. Reafirma la necesidad de intensificar la coope-
racin internacional en la lucha contra el terro-
rismo y, a este respecto, recuerda la funcin que
desempea e! sistema de las Naciones Unidas en
la promocin de la cooperacin internacional y
la creacin de capacidad como uno de los e!e-
mentos de la Estrategia;
11. Exhorta al Secretario General a que haga todos
los arreglos que sean necesarios para dar efecto
a la institucionalizacin de! Equipo Especial,
de acuerdo con lo dispuesto en la resolucin
60/288, a fin de asegurar la coordinacin y co-
herencia generales en las actividades de! sistema
de las Naciones Unidas en la lucha contra e! te-
rrorismo;
12. Decide interactuar con e! Equipo Especial en
forma peridica, a fin de escuchar exposiciones
y recibir informes sobre su labor, actual y futura,
evaluar los trabajos en curso sobre las activida-
des encaminadas a aplicar la Estrategia, incluida
la labor de! Equipo Especial, y brindar orienta-
cin normativa;
: ~ ~ ~ PODIOM
13. Pide al Secretario General que en su sexagsimo
cuano perodo de sesiones le presente un infor-
me sobre los avances logrados en la aplicacin
de la Estrategia, que podra contener sugeren-
cias sobre su futura aplicacin por el sistema de
las Naciones Unidas, as como en la aplicacin
de la presente resolucin;
14. Decide incluir en el programa provisional de su
sexagsimo cuarto perodo de sesiones el tema
titulado "Estrategia global de las Naciones Uni-
das contra el terrorismo", a fin de examinar den-
tro de dos aos el informe del Secretario General
que se solicita en el prrafo 1.'\ supra, as como la
aplicacin de la Estrategia por parte de los Esta-
dos Miembros y de considerar la posibilidad de
actualizarla para responder a los cambios que se
hubieran producido.
120" sesin plenaria 5 de septiembre de 2008
LA FUERZA DE LA NO VIOLENCIA ES
INFINITAMENTE MS MARAVILLOSA,
SUTIL Y PENETRANTE QUE LAS FUER-
ZAS MATERIALES DE lA NATURALEZA
(MAHATMA GANDHI)
*Guayaquileo, doctor en Jurispruden-
cia, ex Ministro de Trabajo, ex Ministro de Go-
bierno, ex Gobernador de la provincia del Gua-
yas, ex Embajador del Ecuador en la Repblica
Bolivariana de Venezuela. Ex Decano de la Facul-
tad de Derecho, Poltica y Desarrollo de la UEES,
donde ejerce la ctedra universitaria.
ENRIQUE PONCE MORN
Siempre en Barricaa.
Amaba tanto la vida que se lo llev la muerte, cuan-
do l, su familia y sus amigos menos lo esperaban.
Tena grandes proyectos sobre la cultura popular,
principalmente el teatro, su pasin. Queda el caf
galera Barricaa, con ms de 15 aos de existencia;
por all pasaron centenares de escritores, artistas,
polticos, para debatir sobre la
cultura local, nacional e inter-
nacional. Su entraable com-
paera de dos dcadas Sicivel
Villafuerte Ponce de Ponce,
tiene la hermosa tarea de con-
tinuar con estos proyectos so-
adores. La revista PODIUM
y su director fueron golpeados
duramente con su partida.
(C.C.Ch.)
Aqu mostramos algunas im-
genes del desaparecido actor
Enrique Ponce.
PARTICIPACiN CIUDADANA,
CONTROL SOCIAL Y RENDICiN
DE CUENTAS
Simn Pachano*
L
a participacin ciudadana, el control social
y la rendicin de cuentas constituyen ele-
mentos centrales en e! nuevo ordenamien-
to poltico ecuatoriano. La Constitucin,
aprobada en referndum en septiembre de 2008,
establece los principios fundamentales para la orga-
nizacin de! Estado y de la sociedad en torno a estos
preceptos, dentro de una concepcin de democracia
y Estado de derecho que constituye un cambio sus-
tancial en la tradicin jurdica y poltica ecuatoriana.
Por consiguiente, se hace necesario analizar y debatir
con detenimiento las caractersticas y las potencia-
lidades de las nuevas concepciones que marcan a la
nueva etapa que ha iniciado e! pas.
El presente documento es un intento en ese sentido,
y para ello se busca alcanzar tres objetivos centrales.
En primer lugar, se pretende identificar con claridad
las caractersticas que se atribuyen a cada uno de los
elementos mencionados, esto es, la participacin, e!
control social y la rendicin de cuentas. En segundo
lugar, se busca desarrollar un conciso debate con-
ceptual acerca de esos temas, no como un ejercicio
acadmico sino ms bien desde la perspectiva de!
funcionamiento y la profundizacin de la democra-
cia. Por ltimo, se intenta detectar los efectos que
potencialmente se derivarn de las diversas posibi-
lidades de aplicacin de esos principios, de acuerdo
a lo que se encuentra estipulado en la Constitucin.
El documento est organizado de acuerdo a esos ob-
jetivos, de manera que la primera seccin se ocupa
de la identificacin de esos elementos en el cuerpo
constitucional, la segunda se mueve en el nivel con-
ceptual y la tercera se ocupa de los posibles efectos
de su aplicacin. Finalmente se cierra con una breve
conclusin.
1. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
El primero de los principios fundamentales de la
Constitucin vigente establece que "La soberana
radica en e! pueblo, cuya voluntad es el fundamento
de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos
de! poder pblico y de las formas de participacin
directa previstas en la Constitucin" (Art. 1, cursiva
aadida). La inclusin de las formas de participacin
directa marca una diferencia con la Constitucin an-
terior que sealaba que "La soberana radica en e!
pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que
ejerce a travs de los rganos de! poder pblico y de
los medios democrticos previstos en esta Constitu-
cin" (Art. 1).
Por consiguiente, se puede asegurar que desde e!
punto de partida -que es la definicin de la sobera-
na y del Estado- se establece una concepcin dife-
rente a la que existi anteriormente y que fue reco-
gida indistintamente en las constituciones expedidas
a lo largo del siglo XX. En todas ellas se configuraba
un rgimen democrtico casi exclusivamente repre-
sentativo. Aunque en algunos casos, como es preci-
samente e! de la Constitucin de 1998, en la que
se incluyeron formas de participacin directa -que
sern abordadas ms ade!ante- es innegable que ellas
no formaban parte constituriva del rgimen. Eran
formas adicionales, que contribuan a perfeccionarlo
pero que no constituan su esencia. Por el contrario,
una de las especificidades del rgimen que disea la
nueva Constitucin es que tiene en similares dosis
los atributos de una democracia representativa y de
una democracia parcicipativa. Eso es lo que se quiere
decir cuando se determina que la autoridad polti-
ca, como expresin de la soberana popular, se ejerce
tanto por representacin Ca travs de los rganos del
poder pblico") como directamente o sin interme-
diacin (por "las formas de participacin directa").
Esta definicin inicial obliga a disear instituciones
y procedimientos que la hagan realidad. Con este
fin, la Constitucin acude a dos tipos -o establece
dos niveles- de participacin. El primero es el de la
participacin poltica propiamente dicha, que se en-
cuentra de manera explcita en varios artculos y que
da forma a instituciones y procedimientos especfi-
coso El segundo es el de la participacin ciudadana
en mbitos distintos a la poltica o a la formacin y
desempeo del poder poltico, y que no se expresa
necesariamente en instituciones y en procedimientos
sino que asume ms bien la forma de derechos que
exigirn ms adelante su materializacin en formas
institucionales especficas.
En este ltimo aspecto, cabe destacar los componen-
tes de participacin que se incluyen dentro de los
derechos del Buen vivir (captulo segundo del ttulo
II) en trminos de comunicacin e informacin (Art.
16, numerales 1 y 5), de cultura y ciencia (Arr. 23),
de educacin (Art. 26, 27 y 28) Y de seguridad social
(Arr. 34). As mismo, se determina el principio de
participacin entre los derechos reconocidos para los
Grupos de atencin prioritaria (captulo tercero del t-
tulo 1I), como los adultos mayores (Art. 38), jvenes
(Arr. 39, nios, nias y adolescentes (Arr. 45), disca-
pacitados (Arr. 47 y 48). La participacin de todos
estos grupos de atencin prioritaria se expresa funda-
mentalmente en la definicin y aplicacin de las po-
lticas correspondientes a su sector o a su condicin.
Por ltimo, se reconoce el derecho de participacin
en estos trminos para las comunidades, pueblos y
nacionalidades (Arr. 57, numerales 8 y 14 del cap-
tulo cuarto del ttulo 1I).
Por consiguiente, la concepcin de los derechos
contenida en la nueva Constitucin tiene un im-
portante componente de participacin ciudadana o
social. La vigencia de los derechos reconocidos para
cada uno de los sujetos est directamente asociada
a la participacin de estas personas. De ello se pue-
de desprender que la Constitucin busca desarrollar
sujetos activos de los derechos, esto es, personas que
desempeen un papel importante y significativo en
la materializacin de esos derechos. El ciudadano es
visto como un portador consciente de sus derechos
y no como un elemento pasivo que se beneficia de
ellos independientemente de su accionar individual
o colectivo. Es una concepcin que se origina en el
republicanismo clsico (de origen espartano y poste-
riormente recogida por Maquiavelo bajo la denomi-
nacin de virtu) y que, como se ver en las siguientes
secciones, abre un debate de mucho inters acerca de
la vigencia universal de los derechos.
Por otra parte, dentro de este mismo campo de los
derechos, la Constitucin introduce un elemento
que nuevo, que no estuvo presente en los anteriores
cuerpos constitucionales, cuando establece el "dere-
cho a la resistencia" (Art. 98). Segn ste, "Los indi-
viduos y los colectivos podrn ejercer el derecho a la
resistencia frente a acciones u omisiones del poder
pblico o de las personas naturales o jurdicas no es-
tatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos
constitucionales, y demandar el reconocimiento de
nuevos derechos" (Arr. 98). Seala adems que "La
accin ciudadana se ejercer en forma individual o
en representacin de la colectividad, cuando se pro-
duzca la violacin de un derecho o la amenaza de su
afectacin" (Arr. 99). Por consiguiente, las personas
-tanto en trminos individuales como colectivos-
tienen la facultad no solamente de resistirse a las ac-
ciones que afecten a sus derechos, sino que pueden
hacerlo tambin frente a las que consideren como
potenciales amenazas para estos. Se trata, por tanto,
de otro derecho que busca constituir la ciudadana
activa mencionada antes y que supone algn grado
de participacin directa de las personas (no solamen-
te cuando se lo haga de manera colectiva, que sera
el caso ms evidente de participacin, sino tambin
cuando se lo ejerza de manera individual, ya que re-
querir de acciones decididas en ese sentido)
En el Otro nivel, el de la participacin poltica, se
configuran instituciones y procedimientos especfi-
cos que a su vez establecen una forma de democracia
sustancialmente diferente a la que exista previamen-
te. Como se vio antes, la participacin directa de la
ciudadana se encuentra al mismo nivel que la repre-
sentacin como fundamento de la autoridad y como
medio para la conformacin del poder pblico. Este
principio se desarrolla en varios lugares de la Consti-
tucin, comenzando por el captulo quinto del ttulo
II ("Derechos"), titulado precisamente "Derechos
de participacin" (sin que se incluya a la representa-
cin a pesar de que en sus respectivos artculos s est
presente). Este captulo determina con claridad los
principios bsicos que rigen sobre el sistema poltico
en trminos de derechos polticos. La definicin de
estos se inicia con el derecho a elegir y ser elegidos
(Arr. 61, numeral 1), que en estricto sentido cons-
tituye un derecho a la representacin. Sin embargo,
los cinco derechos siguientes aluden directamente
a la participacin bajo las formas de "Participar en
los asuntos de inters pblico", "Presentar proyectos
de iniciativa popular normativa", "Ser consultados",
"Fiscalizar los actos del poder pblico" y "Revocar el
mandato que hayan conferido a las autoridades de
eleccin popular" (Art.61, numerales 2, 3, 4, 5 y 6,
respectivamente).
El primero de esos derechos (a participar en asuntos
de inters pblico) constituye una declaracin general
que puede expresarse bajo mltiples formas y que, en
efecto, se materializa en algunos elementos concretos
que sern vistos ms adelante. El artculo 95 reafirma
este derecho cuando seala que "La participacin de
la ciudadana en todos los asuntos de inters pblico
es un derecho, que se ejercer a travs de los mecanis-
mos de la democracia representativa, directa y comu-
nitaria". Los otros derechos, por el contrario, definen
explcitamente la concepcin participativa que se
asigna a la democracia en la Constitucin y se tradu-
cen en instituciones y procedimientos concreros. As,
el derecho a presentar proyectos de iniciativa popular
normativa toma forma en la disposicin que faculta
a los ciudadanos a presentar proyectos de creacin,
reforma o derogatoria de leyes o de artculos consti-
tucionales (Art. 103). Este es un derecho reconocido
en Ecuador desde la expedicin de la Constitucin
de 1978, pero que en la actual se ampla hasta incluir
la reforma constitucional y ve reducirse los requisitos
para su ejercicio (especialmente en trminos de las
firmas de respaldo requeridas).
El derecho a ser consultados se traduce en mltiples
formas o expresiones. Entre estas se cuenta la facul-
tad de los nios, nias y adolescentes a ser consulta-
dos acerca de los asuntos que les afecten (Art. 45).
As mismo, se mantiene el derecho ya vigente en la
Constitucin de 1998 (Art.
84, numeral 5) de
consulta previa a
las comunas, co-
munidades, pue-
blos y nacionali-
dades sobre planes
y programas de
prospeccin, explo-
tacin y comercia-
lizacin de recursos
no renovables que
se encentren en sus
tierras (Art. 57, nu-
meral 7). De igual
manera, estos mis-
mos sujetos colectivos
debern ser consulta-
aparecen indiferenciadas en el artculo 104). Aunque
ambas se expresan en un mismo hecho (la consulta),
es muy importante diferenciarlas ya que constituyen
la expresin de derechos sustancialmente distintos y,
sobre todo, manifiestan criterios muy diferentes de
comprender a la democracia. En la primera los ciu-
dadanos desempean un papel pasivo, en tanto que
en la segunda son un elemento activo. Adems, lo
que tiene mayor importancia, en la primera se re-
conoce el derecho del poder poltico a consultar, lo
que constituye un reforzamiento de sus facultades
legislativas y constitucionales, en tanto que por me-
dio de la segunda se consigue e! fortalecimiento de
las capacidades ciudadanas para ejercer su voluntad
y para limitar el poder estatal. Son, en consecuencia,
dos formas muy diferentes de concebir a la democra-
c i a y al ejercicio
..
0'
o,
de los derechos
ciudadanos (lo
que incluso ha
llevado a que
algunos
ciudadano
activo en el
entendido
de que el
poder po-
ltico ya
dispone de
suficientes
dos antes de la adop-
cin de una medida
. Osvaldo Hurtado y Jaime Rolds
. , lticos en su momento.
Dos Jovenes po
atribucio-
nes, y ade-
ms con el fin de evi-
tar la posibilidad de que la consulta se convierta en
un instrumento de manipulacin desde el poder).
que pueda afectar a sus
derechos colectivos (Art. 57,
numeral 17). La consulta en estos trminos procede-
r tambin frente a decisiones estatales que puedan
afectar al medio ambiente, en cuyo caso deber ser
consultada la comunidad potencialmente afectada,
sin que su resultado tenga carcter vinculante (Art.
398). Como corresponde a un texto constitucional,
no estn establecidos los procedimientos, las modali-
dades y los requisitos para la materializacin de estos
derechos, de manera que ser necesario contar con
las leyes correspondientes para su desarrollo.
Por otra parte, este derecho se expresa, en trminos
estrictamente polticos, en la consulta popular que,
a su vez y sin que la Constitucin lo seale expl-
citamente, tiene una forma pasiva y una activa. La
primera consiste en el derecho de los ciudadanos a
ser consultados, en tanto que la segunda es el dere-
cho a impulsar consultas populares (ambas formas
La fiscalizacin de los actos del poder pblico se
manifiesta en principios generales que requerirn de
posterior concrecin, como el que seala que "En la
formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las
polticas pblicas y servicios pblicos se garantizar
la participacin de las personas, comunidades, pue-
blos y nacionalidades" (Art. 85). Lo mismo se puede
sostener acerca de la disposicin que establece que
"Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual
y colectiva, participarn de manera protagnica en
la toma de decisiones, planificacin y gestin de los
asuntos pblicos, y en el control popular de las ins-
tituciones de! Estado y la sociedad, y de sus repre-
sentantes, en un proceso permanente de construc-
cin del poder ciudadano" (Art. 95). Algo similar
se encuentra en el artculo 96, que seala que "Se
reconocen todas las formas de organizacin de la so-
ciedad, como expresin de la soberana popular para
desarrollar procesos de autodeterminacin e incidir
en la decisiones y polticas pblicas y en el control
social de todos lo niveles de gobierno, as como de las
entidades pblicas y privadas que presten servicios
pblicos". Por consiguiente, la Constitucin reitera
ese principio en varios lugares, lo que es una muestra
de la importancia que se le atribuye en e! nuevo or-
denamiento poltico.
Como formas de materializacin de este principio se
encuentran disposiciones que definen instituciones y
disean procedimientos. Entre estas se destaca la que
seala que "En todos lo niveles del gobierno se con-
formarn instancias de participacin integradas por
autoridades electas, representantes de! rgimen de-
pendiente y representantes de la sociedad del mbito
territorial de cada nivel de gobierno,
que funcionarn regidos por
prinCipIOS democrticos"
(Art. 100). La participacin
en estas instancias tiene como
objetivos elaborar planes y
polticas, mejorar la calidad
de la inversin pblica, definir
agendas de desarrollo, elaborar
presupuestos, establecer meca-
nismos de transparencia, rendi-
cin de cuentas y control social,
promover "la formacin ciuda-
dana" e impulsar procesos de co-
municacin. Por consiguiente, en
todos los niveles de gobierno (na-
cional, provincial, local) debern
constituirse instancias de partici-
pacin que puedan desarrollar esas
funciones y que permitan alcanzar
esos objetivos.
Aunque la Constitucin no desarro-
lla el aspecto institucional, esta dispo-
sicin constituye una expresin muy
clara de la concepcin de democracia
que se encuentra contenida en ella. Un
primer elemento a destacar en este sentido es que el
poder poltico constituido en trminos representati-
vos ("todos los nive!es de gobierno") deber convivir
con unas instancias en las que confluirn los repre-
sentantes de! Ejecutivo ("representantes del rgimen
dependiente") y miembros de la respectiva sociedad
("representantes de la sociedad del mbito territo-
rial"). Por consiguiente, junto a los representantes de
la ciudadana -que constituyen la expresin de su vo-
luntad expresada en los procesos e1ectorales- actuarn
en igualdad de condiciones los de!egados del Ejecuti-
vo y otras personas que se consideran representativas
de la sociedad. Como se ver ms adelante, este es
uno de los temas que mayor debate suscita, ya que
se puede poner en duda e! carcter representativo de
estos ltimos y tambin se puede cuestionar la atri-
bucin que se reconoce -en igualdad de condiciones
con los representantes e1egidos- a los delegados de los
rganos del gobierno central.
El ltimo de los elementos mencionados entre los
derechos polticos es la revocatoria del mandato, que
constituye tambin una forma de control social de
las autoridades e!egidas por el voto popular. Este es
un derecho vigente en Ecuador desde la expedicin
de la Constitucin de 1998 (Art. 109-113), que sin
embargo no ha sido utilizado por la ciudadana. La
Constitucin actual reduce los requisitos para su
realizacin (especialmente al fijar una menor pro-
porcin de firmas de respaldo), y lo hace extensivo
a todas las autoridades de eleccin popular,
incluyendo al presidente de la Repblica
que anteriormente estuvo exento de este
tipo de control y elimina las causas previa-
mente determinadas (Art. 105). Por tan-
to, la ciudadana podr revocar el manda-
to de una autoridad de eleccin popular
sin necesidad de sealar una causa que
se encuentre tipificada, lo que puede
llevar a establecer la prdida de confian-
za como causa general. As mismo, el
carcter extremadamente amplio que
asume este derecho har necesaria la
clarificacin de mltiples aspectos de
fondo y de procedimiento en la ley
correspondiente.
Como una expresin de! diferente
tipo de democracia que se estable-
ce con la nueva Constitucin, se
instituye el Consejo de Participa-
cin Ciudadana y Control Social
(Art. 204). Este consejo, junto
a la Defensora del Pueblo, la
Contralora General de! Estado
=;i y las superintendencias, forman
la Funcin de transparencia y control
social, entendida como el quinto poder de! Estado
(adems del Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial y el
Electoral). Este organismo estar integrado por siete
personas seleccionadas por un concurso pblico de
oposicin y mritos (Art. 207) y tendr como fun-
ciones bsicas la promocin de! "ejercicio de los de-
rechos relativos a la participacin ciudadana", el im-
pulso y establecimiento de "mecanismos de control
social en los asuntos inters pblico" y la designacin
de las autoridades de control, esto es, Procurador
General de! Estado, superintendentes, Defensor de!
Pueblo, Defensor Pblico, Fiscal General del Es-
tado, Contralor General, as como a los miembros
del Consejo de la Judicatura, del Consejo Nacional
Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral (Art.
208). As mismo, el Consejo participar, en su con-
dicin de miembro de la Funcin de Transparencia,
en la seleccin de los integrantes de la Corte Cons-
titucional.
Entre sus deberes y atribuciones se cuentan la pro-
mocin de la participacin ciudadana, el estableci-
miento de mecanismos de rendicin de cuentas de
las instiruciones y entidades del sector pblico, la
participacin en veeduras ciudadanas, la investiga-
cin de denuncias de actos u omisiones que afecten
a la participacin ciudadana o que generen corrup-
cin, entre otros. Por tanto, se lo puede catalogar
como un organismo rector de la participacin popu-
lar y a la vez como un ente encargado de las acciones
de control de la corrupcin.
Por tanto, el Consejo de Participacin Ciudadana y
Control Social ser un organismo dotado de enormes
poderes al haberse transferido hacia l buena parte
de las facultades de nominacin de autoridades y de
control a la otras funciones del estado, que anterior-
mente le correspondan al Congreso (como tradicio-
nalmente ocurre en los regmenes representativos).
El nombramiento de autoridades de control y de los
integrantes de los otros organismos le convertir en
uno de los mbitos con mayor poder dentro de la
estructura del Estado. Adems, el reducido nmero
de sus integrantes (siete personas) hace que cada uno
de ellos tenga un peso muy grande, con amplia ca-
pacidad para incidir en sus decisiones (en trminos
matemticos, cada persona equivale a una bancada
conformada por el 14,3% de los diputados, lo que
est por encima del tamao promedio de los bloques
legislativos del Congreso Nacional en los ltimos
treinta aos). Cabe destacar que con la conforma-
cin de este consejo se le da a la participacin ciuda-
dana (o por lo menos a una parte muy importante
de esta) el carcter de entidad estatal, de modo que
la facultad de los ciudadanos para controlar a los po-
deres pblicos deja de estar en la sociedad para tras-
ladarse al propio Estado. Esto significa que la toma y
rendicin de cuentas (la accountability) vertical, que
es una facultad de la ciudadana, se transforma en
horizontal ya que pasa a ser realizada por una entidad
estatal (an ms, por la institucin que ocupar el
lugar centre de una de las funciones del Estado).
Por otra parte, la nueva Constitucin introduce una
nueva figura de participacin cuando instaura la "si-
lla vaca que ocupar una representante o un repre-
sentante ciudadano en funcin de los temas a tratar-
se, con el propsito de participar en su debate y en
la toma de decisiones" (Art. 10 1). Se trata, por con-
siguiente, de una manera de viabilizar la presencia
directa de las personas u organizaciones interesadas
en un asunto, con el fin de exponer sus argumentos o
sus puntos de vista e incidir en la toma de decisiones.
La ley correspondiente deber determinar si la silla
vaca puede ser ocupada alternativamente por per-
sonas que tengan puntos de vista diferentes (como
debera ser para garantizar la igualdad democrtica)
y deber adems establecer con claridad los lmites
de las atribuciones de los ocupantes de la silla (en-
tre otros, el grado de su participacin en la toma de
decisiones, esto es, si adems del derecho a voz tiene
tambin el de voto).
En sntesis, en trminos de participacin y control
social, la Constitucin de 2008 mantiene, amplin-
dolas y profundizndolas, las disposiciones que ya
estaban establecidas en la de 1998 como formas de
democracia directa (iniciativa legislativa, consul-
ta popular y revocatoria del mandato), crea nuevas
instituciones (Consejo de Participacin Ciudadana
y Control Social, silla vaca), deja abierta la posibi-
lidad de instituir otros mbitos de participacin y
control en todas las instancias de gobierno y esta-
blece los principios que regirn a los procedimientos
que se debern seguir para alcanzar esos fines. Con
todo ello configura una forma de democracia en la
que la participacin est prcticamente en el mismo
nivel que la representacin. Incluso se puede afirmar
que en algunos casos -como es el del Consejo de
Participacin y Control Social-, la primera se sita
encima de la ltima. Es un tipo de democracia que
exige un debate conceptual, entendido no como un
ejercicio acadmico sino como un recurso necesario
para comprender los efectos que se pueden derivar
de su aplicacin
2. UN DEBATE CONCEPTUAL
Las democracias en las sociedades contemporneas
son esencialmente representativas, sin que ello sig-
nifique que dejen de lado la participacin de la so-
ciedad. Por el contrario, la mayor parte de autores
y tratadistas coinciden en destacar la importancia
de la participacin como elemento constitutivo de
la democracia. As mismo, esa es una preocupacin
compartida por la mayor parte de actores polticos,
ya que al igual que quienes se ocupan de la teora
estn conscientes del papel central que desempea la
participacin para que el rgimen democrtico ten-
ga legitimidad. Tanto desde el punto de vista terico
como desde la visin de la prctica cotidiana existe
acuerdo en que mayores niveles de participacin pro-
ducen democracias de mejor calidad.
En trminos sintticos se puede decir que represen-
tacin y participacin son complementarias y no
excluyentes. En las sociedades contemporneas es
imposible pensar en una democracia que tenga ex-
clusivamente uno de los dos atributos, ya que eso la
transformara en una democracia con limitaciones.
Sin embargo, con mucha frecuencia se escuchan ar-
gumentos en favor de una u otra como condicin
bsica y nica de la democracia. Por varias razones,
que sern sealadas de inmediato, las sociedades con-
temporneas obligan a prestar similar tratamiento a
ambos atributos. De esta manera, el problema cen-
tral, lo que se encuentra en debate, no es el principio
bsico de la participacin, sino la manera en que ella
se realiza en las democracias modernas.
Para entrar en este debate es conveniente ir hacia los
orgenes y comprender que de acuerdo a la etimologa
de la palabra se puede calificar a la democracia como
una forma (la forma ms adecuada) de distribuir e!
poder. Si se alude al poder del pueblo -el demos-, se
supone que cada una de las personas que forman ese
conjunto tiene iguales oportunidades y derechos para
conformar e! poder y para participar en l. De otra
manera no se podra sostener que se trata de! poder
del pueblo, sino en el mejor de los casos de una parte
de este. Por consiguiente, el primer elemento funda-
mental de la democracia es la igualdad ciudadana,
expresada en trminos polticos como el derecho a
participar en la conformacin de! poder y en su ges-
tin. Esta igualdad es la que asegura que se cumpla el
postulado del poder del pueblo. Sin embargo, una vez
establecida la igualdad se presenta el reto que consiste
en encontrar los procedimientos adecuados para que
no sea solamente una declaracin sino que se convier-
ta en realidad.
En una sociedad simple y conformada por un n-
mero pequeo de personas, como fue la de Atenas
en la que naci esta idea, la solucin se presentaba
como algo relativamente fcil. Todos los ciudadanos
podan reunirse en la plaza pblica -el gora- y tratar
los asuntos pblicos de manera directa. Era relativa-
mente fcil porque quienes ostentaban esa condicin
constituan un grupo reducido de personas. En efec-
to, el cuerpo ciudadano estaba compuesto solamente
por hombres de determinada posicin social y eco-
nmica, lo que dejaba fuera a la mayor parte de la
sociedad constituida por las mujeres, los esclavos, los
hombres que se encontraban en situacin de depen-
dencia en trminos laborales, as como los extranjeros
y sus hijos (sin embargo y a pesar de estas limitacio-
nes, e! gran aporte de la democracia griega consiste
precisamente en haber establecido la igualdad de los
ciudadanos). Adicionalmente, como se ha sealado,
era una sociedad simple, con una elemental divisin
del trabajo y con bajos requerimientos en trminos de
su gestin administrativa.
A partir de esos tres elementos (sociedad pequea y
simple, y ciudadana restringida) se haca posible la
participacin directa de los ciudadanos en la confor-
macin y en la gestin del poder poltico. Pero esa no
es la realidad de las sociedades contemporneas, que
se caracterizan por su gran tamao, por la compleji-
dad de su divisin del trabajo y por la inclusin, en
trminos de ciudadana poltica, de toda la poblacin
desde una determinada edad. An en los pases ms
pequeos del mundo resultara prcticamente impo-
sible reproducir el modelo griego de la democracia del
gora. As mismo, hasta en las sociedades menos com-
plejas sera utpico esperar que todos los ciudadanos
pudieran hacerse cargo de los asuntos pblicos -que
cada vez con mayor fuerza demandan conocimientos
especficos y destrezas especializadas- e incluso que es-
tuvieran dispuestos a hacerlo. Por tanto, las sociedades
modernas exigen otros procedimientos para lograr la
materializacin de ese principio bsico que es la distri-
bucin del poder entre todos sus habitantes.
La manera de lograrlo es por medio de la represen-
tacin, entendida como la expresin de la voluntad
de los ciudadanos. Para ello es necesario que exis-
ta, de manera similar al modelo original de Grecia,
igualdad plena entre todos ellos. Pero a diferencia de
aquella forma original, en que esta igualdad se expre-
saba como el derecho a participar directamente en
las deliberaciones y a ser obligatoriamente parte de la
administracin pblica en el momento en que as lo
determinara un proceso de sorteo, en las sociedades
actuales se expresa en el derecho a elegir y ser elegi-
do. La distribucin del poder se manifiesld funda-
mentalmente por la vigencia de ese derecho poltico
bsico, que a su vez se asienta en otros derechos de
carcter civil (plena vigencia de las libertades y de las
garantas) y tambin de carcter poltico (libertad de
asociacin, de expresin).
Desde este punto de vista, la representacin es la ma-
terializacin de la igualdad ciudadana. Puede haber
representacin poltica porque existe esa igualdad y,
a la vez, puede hacerse efectiva la igualdad porque la
voluntad de cada una de las personas (expresada en
el voto) tiene el mismo peso o valor dentro de todo
e! conjunto. Esto significa que el derecho bsico de
igualdad ciudadana no se ha perdido, sino que por
el contrario se mantiene, con lo que se preserva tam-
bin el principio de la democracia como distribucin
del poder. Entonces, la representacin se constituye
en la principal va por la cual se pueden alcanzar los
objetivos de la democracia en las sociedades moder-
nas. Obviamente, como se ver ms adelante, es po-
sible que se tergiversen sus objetivos y que se corrom-
pan sus procedimientos, como puede suceder -yen
efecto sucedi- tambin con la democracia directa,
pero no por ello se la debe condenar en trminos de
elemento bsico de la democracia contempornea.
La representacin debe ser entendida como el hecho
de que una persona acta en lugar de otra u otras
que por diversas razones no pueden hacerlo directa-
mente (en este caso por la complejidad de la socie-
dad, por la necesidad de cada persona de atender a
sus asuntos personales, por la especializacin de la
administracin, entre otras). Para que ella se pro-
duzca es necesario que la o las personas que van a
ser representadas expresen su voluntad por medio de
algn procedimiento previamente establecido. En
trminos generales, este es el proceso electoral, por
el cual las personas escogen a quienes los representa-
rn de entre un conjunto de personas o grupos que
compiten para ese fin. Lo que ms interesa en este
aspecto es que por medio de ese acto se expresa la
voluntad de las personas que sern representadas. Esa
voluntad toma la forma de un mandato otorgado a
quienes las representarn. De esta manera, se
establece un vnculo entre el
mandante (el represen-
tado) yel mandatario (el
representante), en que el
primero aparece como el
principal y el ltimo como
el agente.
A diferencia de lo que ocu-
rre en el mundo de las rela-
ciones individuales o priva-
das, donde el mandato tiene
un carcter vinculante, en el
campo poltico no puede te-
ner esa condicin ya que no
se trata de la voluntad de una
persona (o incluso de un grupo
especfico), sino del conjunto
de la sociedad. El mandatario
no debe representar los intereses
de una parte de la sociedad sino
del conjunto de esta. Adems, el
mandatario es elegido no solamen-
te para representar sino tambin
para ejercer funciones de gobierno
(lo que no ocurre en el campo priva-
do). Por tanto, en su cargo disfruta de
una relativa autonoma, que est limitada solamente
por las leyes que lo rigen y por las propuestas que
ha presentado en su condicin de candidato. Pero,
a pesar del carcter no vinculante y de la autonoma
relativa del mandatario, el mandante tiene la potes-
tad de revocar el mandato, esto es, de retirarle la con-
dicin de representante que le otorg previamente.
No se lo puede hacer de la misma manera que en el
mundo de lo privado, en que esto ocurre de manera
automtica cuando as es la voluntad del mandante,
sino que debe atenerse a condiciones previamente
establecidas (plazos, respaldo de una proporcin de
ciudadanos) y seguir determinados procedimientos
(recoleccin de firmas, convocatoria a consulta, de-
recho a la defensa).
En sntesis, las democracias actuales construyen el
poder poltico fundamentalmente por medio de la
representacin. Por ello son esencialmente demo-
cracias representativas. Esa es la manera en que se
hace realidad la distribucin del poder y en que se
materializa el principio de la igualdad ciudadana
(cada persona es un voto que vale igual a cualquiera
de los otros, independientemente de la condicin so-
cial, econmica, tnica, religiosa, etc. del portador).
Pero, para que esto se haga realidad es necesario que
en el proceso participe la totalidad de la poblacin
en condiciones de hacerlo o por lo menos la mayor
parte de ella. Si ello no ocurre, si
solamente participa una pequea
proporcin de la poblacin se co-
rre el riesgo de que la democracia
pierda sustento social y que, en
consecuencia, se vea debilita-
da su legitimidad como orden
poltico que incluye a todos
los habitantes. Puede trans-
formarse, entonces, en una
democracia elitista, que no
expresa la voluntad de todas
las personas que conforman
la sociedad.
Adicionalmente, el carc-
ter esencialmente repre-
sentativo de la democra-
cia presenta otro flanco
dbil, que aparece cuan-
do se considera el papel
que debe desempear
la sociedad en otros
espacios diferentes al
de la seleccin de sus
representantes. Dicho
de otra manera, una primera
forma de participacin de la sociedad es la que
se manifiesta en la eleccin de los representantes, pero
junto a ella existe una segunda forma que es la que se
expresa en el papel activo de la ciudadana a lo largo
de todo el proceso poltico. Fuera de los momentos
electorales existen mltiples actividades que deben
ser desempeadas directamente por la ciudadana,
esto es, sin la intermediacin de sus representantes.
Estas actividades se refieren bsicamente a la defini-
cin de polticas, elaboracin y ejecucin de planes y
proyectos, control de las acciones y toma de cuentas
de los ciudadanos sobre los mandatarios y sobre las
instituciones democrticas.
En este punto se presentan dos problemas que deben
ser cuidadosamente analizados antes de proceder a
definir los procedimientos por medio de los cuales
se pretende dar viabilidad a esas funciones. El pri-
n:ero de estos es que todas esas formas de participa-
deben ceirse cuidadosamente al principio de
Igualdad CIudadana que, como se ha visto, rige a la
representacin. La pregunta en este aspecto es cmo
lograr que esa misma igualdad ciudadana se exprese y
se respete en las diversas formas de participacin. La
representacin, como se ha visto, lo logra por medio
de la igualdad del voto, pero esto es algo que presenta
mayores complejidades cuando se trata de la partici-
pacin directa. Dado que esta ltima no puede ser
realizada por medio del voto (ya que dejara de ser
participacin y se convertira en representacin), es
necesario encontrar procedimientos alternativos que
respeten la igualdad ciudadana. El problema es que
ninguno de los existentes o de los que potencialmen-
te puedan ser utilizados (asamblea, consejos ciuda-
danos, entre otros) cumplen con esa condicin de la
igualdad. Por el contrario, todos ellos materializan
las diferencias sociales y crean inequidades entre los
diversos grupos sociales.
El segundo problema se presenta en la relacin que
se establece entre las funciones de representacin y
de participacin, que se realizan en las mismas ins-
tancias o incluso cuando se desarrollan en mbitos
diferentes. As, en una misma entidad u organismo
conformado por la voluntad popular (por medio de
la eleccin de sus representantes) se pueden estable-
cer mecanismos de participacin directa para defi-
nir polticas, elaborar y ejecutar planes y proyectos,
controlar las acciones y tomar cuentas a los manda-
tarios y en general a los funcionarios. En este caso,
los representantes (mandatarios) expresan la volun-
tad popular y adems cuentan con la autonoma
que les otorga la calidad no vinculante del mandato.
Mientras tanto, los ciudadanos actan directamente
para controlarlos y en general para desempear las
funciones descritas. Esta coexistencia puede provo-
car no solamente roces (que podran ser soluciona-
dos por medio de procedimientos adecuados), sino
que la mesa el tema de fondo que es la
preem1l1enCla de una u otra modalidad. En trmi-
nos concretos, es necesario dilucidar si, en caso de
controversia, tienen mayor peso quienes expresan la
voluntad del conjunto de la ciudadana (los manda-
tarios por la poblacin) o si lo tienen quie-
nes actuan directamente sin la intermediacin de los
representantes. Los primeros son los portadores del
mandato ciudadano, en tanto que los otros lo hacen
a ttulo individual pero tienen a su favor la demostra-
cin del inters y de la preocupacin por los asuntos
colectivos. Este es uno de los asuntos ms complejos
de en el equilibrio entre participacin y re-
presentaClon.
Algo similar en e! fondo, pero distinto en la forma, se
cuando se constituyen entidades de represen-
taclOn, por un lado y de participacin, por otro lado.
Las primeras, como se ha sealado reiteradamente a lo
largo de este texto, expresan la voluntad de los ciuda-
danos, en tanto que en la conformacin de las otras se
utilizan procedimientos (concurso, sorteo, seleccin)
que no expresan clara y directamente esa voluntad. La
legitimidad de las primeras se asienta precisamente en
el procedimiento utilizado para recoger la voluntad po-
pular, en tanto que la legitimidad de las otras se asienta
exclusivamente en la voluntad de participacin de al-
gunas personas. Estas ltimas no pueden considerarse
representativas de los intereses generales de la ciudada-
na, ya que no han sido el producto de un proceso en el
que se hubiera podido recoger la voluntad de la mayo-
ra de las personas. Son la manifestacin del inters de
cada una de las personas que participan directamente
o, en el mejor de los casos, de las organizaciones las que
pertenecen. Frente a esta realidad, no se puede dejar de
preguntar si es conveniente y justo (en trminos de la
igualdad ciudadana) que un organismo que no expresa
la voluntad ciudadana pueda controlar o tener simila-
res funciones a otro que s lo hace. Cabe reiterar que en
la integracin de este ltimo han participado (o han
podido participar potencialmente) todos los miembros
de la sociedad, en tanto que en e! primero solamente lo
ha hecho una mnima parte de ellos.
Un elemento adicional derivado de esto se refiere al
control social y a la revocatoria de! mandato. Debido a
que el mandato poltico no puede ser vinculante (por lo
dicho anteriormente en e! sentido de que no representa
directamente los intereses de un grupo y por la nece-
saria autonoma del mandatario), es necesario encon-
trar formas de control y revocatoria que no alteren esa
condicin bsica. Esto quiere decir que tanto el con-
trol como la revocatoria deben ceirse estrictamente al
principio de la igualdad ciudadana que impera sobre la
representacin. Por tanto, el control y la revocatoria de-
ben someterse tambin a procedimientos que aseguren
la participacin universal en igualdad de condiciones y
que no generen distorsiones en favor de unos sectores
y en desmedro de otros. En trminos generales, esto es
ms sencillo de lograr en la revocatoria del mandato
ya que generalmente sta se realiza por medio de una
consulta a la ciudadana, en la que participan (o pue-
den participar potencialmente) todas las personas en
igualdad de condiciones. Pero no es igualmente fcil
hacerlo para el control ciudadano a los mandatarios.
Los procedimientos previstos para esta accin (conse-
jos ciudadanos, asambleas, veeduras) estn sujetos en
gran medida a la voluntad de las personas sin que, por
definicin, tengan un carcter universal.
Un ltimo aspecto que debe ser analizado es e! que ha
llevado a asegurar, de manera generalizada, que existe
una crisis de representacin y que e! antdoto para esta
se encontrara en una mayor participacin. Sin negar
la importancia de la participacin, que ha sido por e!
contrario destacada a lo largo de este texto, es necesario
sealar que no siempre es vlida esa afirmacin. Los
problemas de la representacin no se resuelven necesa-
riamente con la participacin, ya que sta no tiene la
capacidad de cumplir determinadas funciones que son
propias de la primera. Los problemas de la representa-
cin deben ser abordados precisamente en ese campo,
con acciones que la mejoren, as como los problemas
de la participacin deben ser tratados en su propio m-
bito sin buscar su sustitucin por la representacin.
Entonces, cabe preguntarse qu se entiende por crisis
de representacin o cul es la idea que est detrs de
esta afirmacin. Por lo general se alude a sta para se-
alar, en lo que parece un juego de palabras, que los
representantes no representan adecuadamente a sus
representados. Esta afirmacin tiene dos sentidos o
interpretaciones. El primero es que los representan-
tes no actan en deftnsa de los intereses de los represen-
tados, en tanto que e! segundo es que el representan-
te no tiene las mismas caractersticas del representado.
Cada una de esas interpretaciones debe ser tratada
independientemente ya que se trata de
percepciones diferentes.
Al sostener que los representantes no
actan en defensa de los intereses de los
representados, se est sosteniendo que lo
hacen en funcin de orros intereses (de
un grupo especfico de la sociedad) o en
funcin de los propios intereses de los
representantes. En e! primer caso se asis-
tira a un problema de corporativizacin
y de oligarquizacin de la poltica, que a
su vez llevara a la estructuracin de una
democracia excluyente e inequitativa. La
solucin para esto no se encontrara en
mayores niveles de participacin, ya que
la matriz de representacin se mantendra
inalterada, sino en la eliminacin de los factores que
llevan a configurar esa situacin. En el segundo caso
-cuando el representante antepone sus intereses a los
del conjunto de la sociedad- se presentara un pro-
blema de privatizacin de la poltica por medio de!
aprovechamiento de! poder y de los recursos pbli-
cos, que puede devenir en corrupcin. La solucin
en este caso s puede encontrarse en e! incremento de
los espacios y los niveles de participacin, especial-
mente por medio de formas de control ciudadano,
pero tambin ser necesario establecer formas que
mejoren las formas de representacin (por ejemplo,
por medio de mecanismos que tiendan a elevar la
calidad de los representantes).
Por su parte, al sostener que los representantes no son
portadores de las caractersticas de los representados
se est confundiendo la representacin poltica con la
representacin social, y se est confundiendo tambin
la representacin con la representatividad. La represen-
tacin poltica, como se ha visto en las pginas ante-
riores, tiene como objetivo bsico convertirse en la
expresin de! conjunto de los intereses que coexisten
en la sociedad. Por ello, una de sus funciones bsicas
es la agregacin de los intereses, esto es, que los re-
presentantes deben alejarse de un inters especfico y
formular propuestas para e! conjunto de la poblacin
(de donde adems se deriva el carcter no vinculante
de su mandato).
Por el contrario, la representacin social tiene como
objetivo central canalizar los intereses de un grupo
determinado y para ello acude a los integrantes de
cada uno de los grupos (los trabajadores buscan ser
representados por un trabajador, los empresarios por
un empresario, los campesinos por campesinos, y as
en general). Esto es lo que ocurre en e! marco de la
accin social, en que los sindicatos deben ser porta-
dores de los intereses de los trabajadores, los gremios
deben defender los intereses empresariales
en general, la organizacin de cada sector social debe
preocuparse de los intereses de su respectivo grupo.
En todos esos casos se produce una representacin di-
recta, en lo posible por medio de uno de sus integran-
tes (quien es representativo de ese grupo, vale decir es
portador de las caracrersticas de sus integrantes).
Dicho de otra manera, esos representantes deben o es-
tn obligados a canalizar y defender los intereses de su
respectivo sector.
Sin embargo, al pasar a la escena poltica esos
mismos actores sociales deben cambiar su objetivo e
incluso su condicin de representantes de un sector
determinado. Dado que la representacin poltica
est encaminada a constituir las instancias de go-
bierno (en cualquier nivel de la sociedad), no pue-
de hacerse en nombre de intereses especficos. Cada
persona -independientemente de su origen y de sus
vinculaciones sociales- acta en esas instancias como
representante de la sociedad en su conjunto, no de
una parte de ella. Debido a que su objetivo es actuar
en funcin del bien comn, es imperioso que rompa
los lazos de dependencia e incluso de pertenencia a
un grupo social determinado. Por ello, se comete un
error de grandes proporciones cuando se alude a crisis
de representacin en el sentido de que las personas
que actan en las esferas polticas no son representati-
vas de los diversos sectores de la poblacin.
Eso corresponde, con toda la legitimidad que le cabe,
a la representacin social, pero debe estar totalmente
ausente de la representacin poltica.
Para finalizar, cabe abordar el problema que se pue-
de presentar cuando se busca institucionalizar la parti-
cipacin en el nivel estatal. Esta es una tendencia que
se ha generalizado en varios pases latinoamericanos
y que consiste en colocar a las organizaciones sociales
o a miembros de la denominada sociedad civil en las
instancias de decisin poltica. Con ello se busca esta-
blecer mecanismos de control e incluso de apoyo a la
gestin administrativa de esas entidades (como es el
caso de los presupuestos participativos). El riesgo que
se presenta en estos casos es que la sociedad termine
por integrarse a la estructura administrativa estatal y
en esa medida pierda la capacidad de control sobre las
autoridades. De hecho, al integrarse a esas instancias
abandona su espacio propio y pasa a formar parte de
la misma instancia a la que debe vigilar. En trminos
generales, la sociedad se integra al Estado, con lo que
su autonoma y su capacidad de incidencia se ven ge-
neralmente disminuidas y se tiende a perder el efecto
que se buscaba conseguir (que era precisamente el
control del Estado por parte de la sociedad). Como
se senal antes, en este caso se reemplaza la accounta-
bility vertical, que es la que se establece por la relacin
entre la ciudadana y el Estado, por la accountability
horizontal, que es la que tiene lugar entre institucio-
nes estatales.
Adicionalmente, una situacin de esta naturaleza
abre las puertas para que se produzca la cooptacin
de las organizaciones sociales y en general de las per-
sonas que actan en esos campos, por parte de las
autoridades y de los polticos. Los recursos estatales
(en trminos econmicos, pero tambin de cargos y
de definicin de medidas) pueden ser instrumentos
que induzcan a los dirigentes sociales a adoptar ac-
titudes reidas con los objetivos de su presencia en
esos niveles. Pero, sobre todo, esta modalidad puede
conducir -y generalmente es as- a la tergiversacin
del papel de la participacin social como elemento
de control y observacin de la poltica. Es probable,
incluso, que al institucionalizar unas formas de par-
ticipacin (que se convierten en entidades estatales),
se cierre la posibilidad de que la sociedad se exprese
por medio de otras formas que se encuentren fuera
de esa institucionalidad.
3. ALGUNOS LINEAMIENTOS DE REFORMA
De lo sealado hasta el momento se puede concluir,
en primer lugar, que Ecuador est viviendo un pro-
ceso de cambio profundo en su sistema poltico y
que este tendr efectos significativos en las formas y
en los contenidos de la representacin y la participa-
cin. Los aspectos recogidos en la primera seccin de
este texto dan cuenta de la magnitud y de la orien-
tacin de esos cambios. El elemento central de ese
proceso es la sustitucin de una democracia estruc-
turada sobre las bases del rgimen representativo cl-
sico (que ya contaba con importantes elementos de
participacin) por una democracia que otorga mayor
importancia a las formas participativas. Se trata, por
consiguiente, de transformaciones que apuntan a las
bases del sistema poltico y no solamente a sus for-
mas, hasta el punto de que es posible sostener que se
trata de un cambio sustancial en el rgimen que ha
tenido vigencia hasta el momento.
Como se vio en la segunda seccin, a pesar de que
las democracias contemporneas se caracterizan por
ser al mismo tiempo representativas y participativas,
es altamente probable que se presenten tensiones en-
tre la representacin y la participacin. Errores en el
diseo de las instituciones y de los procedimientos
pueden transformarse en obstculos para el procesa-
miento de la poltica y pueden afectar seriamente a la
democracia. Por ello, si se pretende hacer operativa la
nueva institucionalidad es imperioso prever los con-
flictos que se pueden derivar de este nuevo escenario
nacional. Este es un elemento que debe ser tomado
como uno de los objetivos centrales en la definicin
de las leyes y reglamentos que sern necesarios para
materializar lo que se encuentra ya establecido en la
Constitucin.
Desde esta perspectiva general es posible sealar
algunas lneas generales que deben ser tomadas en
cuenta en el momento de definir esas leyes y proce-
dimientos.
Un primer elemento que se debe considerar en este
sentido es que la Constitucin traslada algunas de las
atribuciones que eran propias del Congreso Nacio-
nal (y que usualmente corresponden a los rganos
legislativos en las democracias contemporneas) ha-
cia el Consejo de Participacin Ciudadana y Con-
trol Social (CPCCS). Este hecho debe ser analiza-
do cuidadosamente, ya que debido a algunas de las
caractersticas de este nuevo organismo es probable
que se convierta en una fuente de conflictos. Fun-
damentalmente, cabe destacar cuatro caractersticas
que pueden dar lugar a problemas de gran magnitud
y buscar sus respectivas soluciones.
a} Como se vio antes, el CPCCS se integra por
siete personas seleccionadas por un concurso de
merecimientos y oposicin, lo que significa que no
expresan la voluntad de la ciudadana. Es imposible
determinar si esas personas expresan o no el sentir de
la mayora, ya que en estricto sentido solamente se
representan a s mismos o, en el mejor de los casos,
a las organizaciones a las que pertenecen (en caso de
que pertenecieran a una, ya que no es un requisito
indispensable). De dos maneras se podran evitar los
problemas que se pueden derivar de esta modalidad
de conformacin del CPCCS. La primera sera la uti-
lizacin de una frmula mixta en la seleccin de sus
integrantes, esto es, que una parte de ellos provenga
de la eleccin popular (con lo que expresaran la vo-
luntad de la mayora) y que otra parte sea seleccio-
nada por sus mritos. La segunda sera tambin una
frmula mixta, pero referida a las mismas personas,
en el sentido de que quienes han sido seleccionados
por mritos (en un nmero mayor al de los integran-
tes de! Consejo) se sometan a la eleccin popular.
Para que cualquiera de estas dos modalidades tenga
xito sera necesario incrementar el nmero de los
integrantes del Consejo.
b} Derivado de lo anterior, esas personas no son
portadoras de un mandato explcito, lo que signifi-
ca que pueden tener tanta autonoma cuanta sea su
propia interpretacin de sus funciones. Ellas no han
puesto a consideracin de la ciudadana un programa
ni han hecho una propuesta de trabajo que pueda ser
juzgada y votada, de modo que la ciudadana no ha
tenido la posibilidad de otorgarles su beneplcito y
con ello de darles un mandato. Ciertamente, tienen
un mandato legal, pero no un mandato ciudadano.
Para solucionar este problema se puede acudir a una
de las modalidades de seleccin sealadas en el prra-
fo anterior.
e} En tercer lugar, es casi imposible que con un
nmero tan reducido de personas se pueda expresar o
representar a la diversidad del pas, como se establece
en la misma Constitucin. En siete personas no pue-
den encontrarse representadas adecuadamente las es-
pecificidades regionales, tnicas, sexuales, ligsticas,
sociales, culturales y polticas, que es lo que se busca
en las disposiciones constitucionales. As mismo, un
nmero tan reducido de personas no ofrece las con-
diciones para que ese sea un espacio de debate pol-
tico (que sea la arena poltica) en que se ventilan los
conflictos propios de cualquier sociedad, lo que pue-
de llevar a que ese debate se desplace a la calle (como
ha ocurrido frecuentemente en Ecuador) y que con
ello se erosionen las instituciones. Por consiguiente,
es imprescindible por una parte incrementar el n-
mero de los integrantes del CPCCS y, por otra parte,
redefinir las atribuciones de la Asamblea Legislativa
para que se desarrolle all e! debate poltico que no
conviene que se desplace al Consejo. De hecho, esto
significara impulsar una reforma constitucional.
d} Al ser el CPCCS un rgano del Estado (en
realidad e! eje de la denominada quinta funcin),
pierde el carcter de organismo de la sociedad. La
funcin de control que debe ejercer la sociedad sobre
el Estado queda prcticamente eliminada, ya que se
trata de un organismo ms de este ltimo, que debe-
r funcionar con la lgica propia de lo estatal y no
como una instancia verdaderamente ciudadana. Para
evitar que esto deje sin efecto a las formas propias
e incluso espontneas de participacin y control de
la sociedad, las leyes y regulaciones que se expidan
deben dejar claramente establecida la vigencia de ese
derecho propio de la sociedad. Esto quiere decir que,
independientemente de las funciones y atribuciones
del Consejo, la ciudadana debe mantener su dere-
cho a la participacin bajo otras formas.
Todo este conjunto de problemas debera llevar a
considerar seriamente la posibilidad de reformar la
Constitucin en este aspecto. As mismo, en el dise-
o de las leyes se debe proceder con extremo cuida-
do para evitar que esta forma institucionalizada de
participacin anule o deje sin efecto a las otras que
pueden provenir de la sociedad. Por consiguiente,
esas mismas leyes deben contemplar -con la sufi-
ciente apertura- los procedimientos y mecanismos
necesarios para viabilizar esas otras formas que hacen
realidad el control y la toma de cuentas directa de la
sociedad.
Un segundo elemento es el se refiere a las otras formas
de institucionalizacin de la participacin, esto es, a
la conformacin de las instancias de participacin
(que seguramente tomarn la forma de consejos) que
hagan posible la formulacin, ejecucin, evaluacin
y control de las polticas pblicas (Art. 85, 95 Y 100).
En este caso ser necesario evitar la exclusin de unos
sectores por parte de otros. As mismo, ser necesa-
rio evitar la corporatizacin de la representacin y,
sobre todo, la imposicin de las personas que no re-
presentan a la voluntad mayoritaria por encima de
quienes ha elegido la ciudadana. Todo esto se puede
lograr por la instauracin de procedimientos de se-
leccin que aseguren la representacin igualitaria de
la ciudadana en cada nivel, as como por medio del
reconocimiento de vas alternativas para la par-
ticipacin
directa de
la sociedad
ms all
de la for-
ma institu-
cional que
adopten
estos con-
sejos. Igual-
cas, lo que quiere decir que las personas que hagan
uso de ella tendran voz para incidir en las decisiones,
pero no tendran voto para la toma de la decisin
final.
Un cuarto elemento a tomar en cuenta es el que hace
referencia a la participacin en el ejercicio de los de-
rechos (como los que se encuentran en el captulo
del Buen Vivir). En este campo es imperioso despejar
cualquier posibilidad de que se condicione el benefi-
cio de esos derechos (yen general de todos los dere-
chos) a la participacin de los ciudadanos. El incen-
tivo a la participacin que busca la Constitucin y
que, en consecuencia, debe tambin expresarse en las
leyes- no debe llevar a convertir la participacin en
una condicin del
acceso a los dere-
chos. Por encima
de cualquier otra
consideracin
debe prevalecer
la concepcin
de universalidad
de los derechos,
en e! sentido de
que todas las
mente, ser personas, tanto
necesario es- las que partici-
rablecer con pan en la vida
claridad los pblica como
alcances y las las que no lo
atribuciones hacen, son su-
que tendrn jetos plenos de
los consejos, intor Guayasamn en el Congreso Nacional esos derechos y
con e! fin de P nada se los puede despojar. La
evitar que ellos se sobrepongan a los organismos que parnclpaclon debe ser entendida en este aspecto
son la expresin de la voluntad popular. como un elemento de apoyo para la vigencia y para
Un tercer elemento se presenta con la modalidad de
la silla vaca, en la que es necesario ofrecer condi-
ciones de igualdad para todos los grupos y en ge-
neral para todos los ciudadanos interesados en un
tema determinado. La silla vaca debe ser entendida
como un procedimiento estrictamente democrtico,
de! que pueden hacer uso todos los ciudadanos que
lo deseen, sin impedimentos de ninguna naturaleza.
Adicionalmente, debern estar claramente definidas
las atribuciones de las personas que hagan uso de este
recurso, especialmente en lo que se refiere al alcance
de su derecho. Idealmente, la silla vaca debera ser
un espacio de expresin de las diversas posiciones
que existen en torno a un tema determinado, pero
no debe ser una modalidad de definicin de polti-
e! perfeccionamiento de los derechos pero no como
una condicin para su vigencia.
Un quinto elemento a considerar es que un cambio
como el que se est impulsando en Ecuador tiene un
sinnmero de componentes y que estos estn fuerte-
mente interrelacionados. Un cambio en uno de los
componentes provoca cambios en los otros, de modo
que no se puede actuar aisladamente sobre cada uno
de ellos. Por ello, una disposicin encaminada a con-
seguir un efecto en un mbito determinado, inevi-
tablemente tendr efectos sobre los dems, lo que
obligar a tratar todos estos temas en trminos de
un conjunto integrado. Esto tendr enorme impor-
tancia en el momento de armonizar las diversas leyes
que debern hacer viable la Constitucin. Debido
que ser necesaria ms de una ley, es sumamente im-
portante que todas ellas se guen por similares obje-
tivos y, sobre todo, que sean comprendidas como las
partes de un todo.
Un ltimo elemento a destacar es que las diversas
formas de participacin que se establezcan en las le-
yes no deben cerrar e! paso para otras formas que
puedan surgir espontneamente en la sociedad. Es
necesario evitar que la formalizacin de la participa-
cin se constituya en un obstculo para otras mani-
festaciones de los grupos sociales dentro de! orden
democrtico. Esto es algo que debe quedar claramen-
te establecido, explcitamente sealado en cada una
de las leyes que se promulguen posteriormente. Las
leyes y las instituciones que se creen con ellas (a par-
tir de las que ya estn creadas por la Constitucin)
no debern entenderse como e! monopolio de la par-
ticipacin. La sociedad no podr perder e! derecho a
otras formas de participacin que se encuentren fue-
ra de lo establecido en las leyes que se promulguen.
*Destacado politlogo ecuatoriano. Docente e
investigador de FLACSO. Autor de varios libros
sobre el Congreso ecuatoriano y de temas de pol-
tica nacional.
MUNICIPIO DE GUAYAQUIL
PUBLICA OBRA DE ROCAFUERTE
La M. I. Municipalidad
de Guayaquil a travs de
la Direccin de Cultura
y Promocin Cvica, e!
Consulado de Mxico y
la Fundacin "Casa de
Don Vicente Rocafuerte"
presentaron en das pasa-
dos la obra: "Correspon-
dencia de Don Vicente
Rocafuerte diplomtico
de Mxico en Gran Bre-
taa" en dos tomos, de
la autora de! Dr. Alberto Cordeto Aroca, que contie-
ne una inttoduccin biogrfica de Vicente Rocafuerte
cuando desempe las funciones de Secretario de la
legacin mexicana en Londres y luego como Encarga-
do de Negocios de Mxico en Gran Bretaa durante
1824 a 1830, as como una abundante corresponden-
cia oficial indita que ha sido transcrita, la misma que
se encuentra en e! Acervo Histrico Diplomtico de la
Secretara de Re!aciones Exteriores de los Estados Uni-
dos Mexicanos y complementados con documentos de
otras fuentes internacionales.
Toda la documentacin est basada en e! proceso de
reconocimiento de la nueva repblica mexicana por
parte de las potencias europeas, que abri e! camino
para lograr igual objetivo a las otras repblicas america-
nas por establecer relaciones diplomticas con aquellos
estados, que les permiti consolidar la independencia y
confirmar su soberana, podemos apreciar en las cartas
las magnficas gestiones diplomticas de Rocafuerte en
Europa.
Es la primera antologa documental de carcter inter-
nacional que ha sido editada por e! M. I. Municipa-
lidad de Guayaquil y con e! auspicio de! Consulado
de Mxico en esta ciudad y la Fundacin Casa de Ro-
cafuerte. Y es un valioso aporte cientfico a la histo-
riografa americana en las relaciones diplomticas y e!
Derecho de Gente.
Con esta obra se rindi homenaje al ilustre mandata-
rio ecuatoriano don Vicente Rocafuerte, al recordar los
162 aos de su fallecimiento y que se efectu
durante la sesin solemne
en el Saln
de Honorde
la Ciudad,
del Palacio
Municipal,
e! 14 de mayo
de! 2009.
La presenta- __
cin y comen-
tario de! libro
estuvo a cargo
de la Dra. Rosa-
la Arteaga Serra-
no, ex - Presiden-
ta Constitucional
de! Ecuador. ~
JERARQUIZACIN CONSTITUCIONAL
DE LA JUSTICIA INDGENA Y SU APLI-
CACiN EN EL ECUADOR
Renato Del Campo Changun*
L
a Constitucin Poltica del Estado Ecua-
toriana aprobada va Referndum por el
pueblo ecuatoriano el 2il de Septiembre del
2008, tomando en cuenta que el Ecuador
es un Estado constitucional de derechos y justicia so-
cial como plurinacional; consagr la jerarquizacin
constitucional de la Justicia Indgena en e! pas, al
sealar en el Artculo 171:
"Las autoridades de las comunidades, pueblos y na-
cionalidades indgenas ejercern funciones jurisdic-
cionales, con base a sus tradiciones ancestrales y su
derecho propio, dentro de su mbito territorial, con
garanta de participacin y decisin de las mujeres.
Las autoridades aplicarn normas y procedimientos
propios para la solucin de sus conflictos internos,
y que no sean contrarios a la Constitucin y a los
Derechos Humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.
El Estado garantizar que las decisiones de la juris-
diccin indgena sean respetadas por las institucio-
nes y autoridades pblicas.
Dichas decisiones estarn sujetas al control de consti-
tucionalidad. La Ley establecer los mecanismos de
cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la juris-
diccin ordinaria."
Esta definicin constitucional difiere significativa-
mente con aquella que se consagr en la Constitu-
cin de 1998, donde se comenz a determinar la
existencia de una justicia indgena, que senalaba en el
Articulo 191, inciso Cuarto, de que: "Las autorida-
des de los pueblos indgenas ejercern funciones de
justicia, aplicando normas y procedimientos propios
para la solucin de conflictos internos de conformi-
dad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitucin y
las leyes. La Ley har compatibles aquellas funciones
con la del sistema judicial nacional".
Estamos hablando que se ha establecido en el Ecua-
dor una justicia especial con su propia jurisdiccin y
aceptando un pluralismo jurdico, en tanto en cuanto
existe una justicia indgena y una justicia ordinaria,
agregando que la unidad jurisdiccional desaparece
como tal. Pues resulta de que, en la nueva Constitu-
cin hablamos de una jurisdiccin indgena, ordina-
ria, electoral y constitucional. Como tambin la que
ejercen los Jueces de Paz, que resolvern en equidad
y tendrn competencia exclusiva y obligatoria para
conocer aquellos conflictos individuales, comunita-
rios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos
a su jurisdiccin.
De igual manera tenemos que la administracin de
justicia indgena tiene su basamento en su derecho
consuetudinario [tradiciones ancestrales] y un dere-
cho positivo propio. Ejemplo: El Manual de Admi-
nistracin de Justicia Indgena, elaborado por una
Fundacin en la Provincia de Cotopaxi.
Para el Dr. Fabin Corral B., la nueva Constitucin
Poltica de! Estado contiene normas importantes so-
bre la justicia indgena, incluye poderes a favor de
las comunidades, pueblos y nacionalidades, atribuye
derechos colectivos a esas entidades, les entrega fa-
cultades sobre la explotacin de recursos naturales y
expande el tema de la justicia indgena. Exponiendo
lo siguiente:
l. El Convenio de la OIT No. 169, sobre pueblos
indgenas y la Constitucin de 1998.-
El Ecuador forma parte de! Convenio 169 de la Or-
ganizacin Internacional de! Trabajo que se refiere,
entre otros temas a la justicia indgena. Como deri-
vaci n y consecuencia de su ratificacin, la Constitu-
cin de 1998 estableci en el Art.191 , de que las au-
toridades de los pueblos indgenas apliquen normas
o procedimientos provenientes -exclusivamente- de
su derecho consuetudinario, para la solucin de con-
flictos internos, siempre que no sean contrarios a la
Constitucin y las leyes.
Tanto e! Convenio 169 como la Constitucin de
1998 sujetan el derecho indgena a estas condiciones:
[1] Que el origen de las facultades sea exclusivamen-
te la costumbre; debe ser por tanto un "derecho an-
cestral" evidente y probado; [2] Que se circunscriba
a la solucin de disputas internas entre los miembros
de la comunidad; [3] que sus practicas no violen los
derechos fundamentales, ni la Constitucin ni las
leyes.
Se tratan por tanto, de costumbres legitimadas por el
ordenamiento jurdico y sometidas a l.
2. El Dr. Corral ha expresado que el primer
inciso del Art.171 de la nueva Constitucin,
contiene los siguientes cambios importantes:
[al Se introduce una potestad jurisdiccional a favor
de las comunidades, pueblos, etc.
La jurisdiccin es la potestad legal de juzgar y ejecu-
tar lo que se juzga. Como la "jurisdiccin" proviene
de la ley y es un concepto propio de! derecho procesal
escrito y formal, hay dos posibilidades: o la intencin
de los asamblestas fue extender las facultades ind-
genas hacia mbitos que van mas all de las simples
costumbres o "derecho ancestral"; o hay un grave
error en el uso de conceptos tcnicos - jurdicos.
[b] La potestad de juzgar excede ampliamente a la
costumbre. En la Constitucin se distingue clara-
mente entre "tradiciones ancestrales" y "derecho
propio" como dos fuentes distintas de! poder de
juzgar. El Art.57 No. 10 de la Constitucin sea-
la [Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, que no podr vulnerar
derechos constitucionales, en particular de las mu-
jeres, nias, nios y adolescentes], establece que las
comunidades y pueblos tienen derecho a "crear su
derecho propio".
Las preguntas que surgen son: cul derecho pro-
pio, un derecho escrito? Tendrn las comunidades
o pueblos la potestad de "crear", ms all de la cos-
tumbre, otro derecho, por ejemplo, por la va de los
reglamentos y decisiones de asamblea de las comu-
nas? Se les estn atribuyendo facultades legislativas
paralelas?
Si esa es la idea - y no se trata de otro error de los
asamblestas de Montecristi - seala el Dr. Corral,
vendra un caos legal inmanejable, porque investidos
de esas atribuciones, cada uno de los pueblos, co-
munas, anejos o recintos pretendern contar con su
propia legislacin, y tendremos, no dos ordenamien-
tos jurdicos, sino infinidad de sistemas paralelos en
los ms diversos asuntos. Uno ser e! rgimen de
propiedad aqu y otro ms all de! vecindario. Una
las reglas ambientales en Guamote y otras en Zum-
bahua.
le] Las funciones jurisdiccionales de las comunidades
tendran una "base territorial", segn e! proyecto. Eso
implica, primero, que toda comuna tendr "territo-
rio", es decir, mbito geogrfico en e! cual se ejercen
potestades pblicas con autonoma y supremaca
cuasi estatal. Pero, adems, e! texto permitira que
incluso quienes no sean miembros de la comuna ni
indgenas sean juzgados por autoridades comunales.
Sera suficiente que e! acusado est en su territorio
o pase por all, que la infraccin se produzca en l o
tenga efectos all. Ser la idea extender la justicia a
los no indgenas e incursionar con un derecho distin-
to, sancionador incluso, proveniente de las asambleas
comunales y de sus dirigentes, en e! mundo mestizo?
Esta incertidumbre se confirma cuando e! Art.171,
distingue la potestad juzgadora extendida, de los
mtodos de solucin de "conflictos internos" que el
texto trata como tema diferente. Una es la potestad
de juzgar y otra e! mtodo alternativo de solucin de
disputas, en este caso s internas.
[d]Las sentencias de la jurisdiccin indgena deben
ser cumplidas por e! Estado y por los sentenciados,
sin posibilidad o apelacin ante los jueces y tribuna-
les comunes, ya que adems, esas decisiones no son
susceptibles de control de legalidad - De recurso de
casacin, por ejemplo -, sino solamente de control
constitucional.
[e] Las decisiones de las autoridades indgenas "no
sern impugnables, ni siquiera por el gobierno", ya
que el Art.173, dice que solo son impugnables por
va administrativa o judicial, los "actos administra-
tivos de las autoridades del Estado". Los dirigen-
tes y las comunidades no son e! Estado. Su poder
se confrontar con el de las autoridades formales y
municipales.
3. Los lmites del Convenio 169.- Si se puede
argumentar que lo consagrado en la Cons-
titucin vigente cumple lo pactado en el
convenio 169 de la O IT, si se hace una breve
comparacin que indica que las normas pro-
puestas van mucho ms all. As, el Art.9,
No.! del Convenio textualmente dice:
"En la medida que ello sea compatible con e! siste-
ma jurdico nacional, y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern respetarse
los mtodos a los que los pueblos interesados recu-
rren tradicionalmente para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros".
o sea, concluye e! Dr. Corral, no alude a la creacin
de otro "derecho propio": la costumbre est sometida
al derecho nacional y no sobre l: las costumbres se
aplican solamente a los miembros de las comunida-
des y no a los dems. Lo consagrado en la consti-
tucin de! 2008, en cuanto a la administracin de
justicia indgena sugiere algo distinto y ms extenso.
Pero para el tratadista Ral Illaquiche Licta, espe-
cialista en e! Derecho Indgena, ha sealado que e!
Ecuador hasta el ao de 1998 era un Estado que re-
conoca al individuo como sujeto del derecho. A par-
tir de este ao, expresa, la Constitucin Poltica de!
Estado da un giro de trascendental importancia en
cuanto a reconocimientos de derechos a favor de di-
versos pueblos indgenas: es as como reconoce a un
sujeto distinto, que es e! colectivo, como una entidad
u organismo que tiene vida propia y que han reivin-
dicado derechos a lo largo de las ultimas dcadas, en
aras de lograr un trato distinto de! Estado.
Concretamente, al establecer e! Art.191 inc. 3, sobre
las autoridades indgenas, establece en e! Ecuador e!
pluralismo jurdico, que implica como en un mis-
mo mbito territorial conviven diferentes sistemas
de derechos que, que cambian histricamente y que
pueden volver con e! pasar de! tiempo, y que estn
presentes en las costumbres, en las normas sociales
de los distintos pueblos que conforman e! territorio
nacional.
Es decir, afirma Ral Illaquiche, las autoridades in-
dgenas pueden dirimir y resolver los distintos con-
flictos que se presentan al interior de los territorios
indgenas, conforme a las normas, procedimienros y
sanciones de! sistema jurdico indgena. Esto es muy
innovador seala, en la legislacin ecuatoriana; ade-
ms, este es un derecho logrado con e! esfuerzo y lu-
cha diaria de los pueblos indgenas. De manera que,
en e! pas se estatuye una jurisdiccin especial ind-
gena, que a decir de Esther Snchez, esta orientada a
romper dos aspectos bsicos en la relacin derecho,
Estado e indgena. Esto es:
Romper e! monismo jurdico para aceptar y re-
conocer e! pluralismo jurdico.
Romper el imperialismo jurdico, de extender
categoras, principios, reglas jurdicas obligato-
rias que han impuesto a lo largo de la historia a
los pueblos indgenas.
Indudablemente, este reconocimiento est sujeto a
un sinnmero de interpretaciones respecto de lo que
es una sociedad multicultural, donde impera el plu-
ralismo jurdico. En este mbito, surgen conflictos
an no resueltos y que tienen que ver con los lmites,
la jurisdiccin y competencia de la justicia indge-
na. Pues, no obstante estar provistas de este derecho,
cuando se suscitan conflictos, las autoridades indge-
nas no cuentan con mecanismos ni procedimientos
para hacer que los casos sean devueltos y soluciona-
dos.
En la Constitucin del 2008 se estipula la facultad
jurisdiccional para administrar justicia, en la que
participarn las mujeres. La aplicacin de su dere-
cho consuetudinario y propio tiene la limitacin de
no violar derechos constitucionales o instrumentos
internacionales vlidamente incorporados al orden
legal interno en cuanto a los Derechos Humanos,
respeto a las decisiones o resoluciones legales adop-
tadas en la administracin de la justicia indgena y el
establecimiento de cooperacin entre la justicia ind-
gena y la justicia ordinaria.
Indgenas y constitucionalistas coinciden en que
solamente una ley orgnica impedir que la justicia
indgena choque con la justicia comn u ordinaria.
La ltima parte del nico artculo, 171 de la actual
Constitucin, dedicada a la Justicia Indgena, seala
que: "La ley establecer los mecanismos de coordina-
cin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la
jurisdiccin ordinaria".
Rafael Oyarte, catedrtico de Derecho Constitucio-
nal, considera que la expedicin de esta norma lla-
mada Ley de Compatibilizacin entre las dos justi-
cias ser til para aclarar posibles conflictos sobre la
competencia.
Esto pese a que la nueva Constitucin ya establece
que las autoridades indgenas podrn ejercer funcio-
nes jurisdiccionales (potestad pblica de juzgar y ha-
cer ejecutar lo juzgado), lo cual incluira la potestad
de resolver asuntos penales.
"Ms all de estar en desacuerdo con que se establez-
ca una justicia penal paralela, al parecer s lo podrn
hacer", sentencia Oyarte.
La Secretaria Ejecutiva del Consejo de Desarrollo de
las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (Coden-
pe), Lourdes Tibn, reconoce que hasta ahora no se
ha definido si los casos penales tambin entran en la
categora de Conflictos Internos, que segn la norma
constitucional ser solucionado por las autoridades
indgenas en sus territorios. En algunos casos ya lo
han hecho.
"Para los pueblos indgenas, conflicto interno consti-
tuye toda accin o acto que desestabiliza la paz, armo-
na y tranquilidad de la comunidad", agrega Tibn.
De ah que, en varios casos de ajusticiamiento ind-
gena que han salido a la luz pblica los ltimos aos,
las comunidades hayan sancionado a asesinos o vio-
ladores con baos de agua fra, ortigazos en pblico o
trabajos para indemnizar a los familiares.
Tibn cree que de elaborarse una ley secundaria sta
podra establecer cules son los conflictos internos,
pero no las sanciones para cada uno, porque los usos
y costumbres (lo que se denomina tradiciones an-
cestrales en la Constitucin) varan de acuerdo a la
comunidad.
Por ejemplo, en las comunidades andinas la infideli-
dad es un delito; sin embargo; para los shuar, quienes
hasta hace poco vivan con siete mujeres no lo es, co-
menta.
Humberto Cholango, dirigente de la Ecuarunari (fi-
lial de la Confederacin de Nacionalidades Indgenas
del Ecuador, CONAlE, en la Sierra), coincide en que
la norma jurdica debe compatibilizar las dos justi-
cias; pero, tambin se debe iniciar un proceso educa-
tivo sobre el tema para magistrados, policas, jueces
y abogados.
Para los consultados, las crticas de fondo y de for-
ma se dan en torno al "control constitucional" al que
sern sometidas las decisiones de los indgenas en el
mbito judicial.
Tibn seala que hay un contrasentido cuando en el
artculo de la seccin sobre la Justicia Indgena (Art.
171 del proyecto de Constitucin) primero se dice
que el Estado garantizar el respeto a las decisiones
indgenas y, a rengln seguido, se establece que dichas
decisiones sern sometidas a control constitucional.
Hay que aclarar que no hay contrasentido, se refiere la
Constitucin. a que en dichas decisiones no se vean afic-
tados los Derechos de las personas, de libertad, garantas
normativas y garantas jurisdiccionales, que pueden dar
cabida a aquella accin extraordinaria de proteccin den-
tro de las Garantas jurisdiccionales, en tanto en cuanto
cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo
o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la
Constitucin y en este caso de esta accin, proceder con-
tra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado
por accin u omisin derechos reconocidos en la Constitu-
cin, y se interpondr ante la Corte ConstitucionaL
De igual manera en cuanto a la accin de proteccin que
tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los dere-
chos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse
cuando exista una vulneracin de derechos constituciona-
les, por actos u omisiones de cualquier autoridad publica
o judiciaL
Bsicamente tambin, que se hayan observados los De-
rechos de proteccin, contemplados en su parte medular
en el Art. 75, en cuanto a la tutela ejctiva, imparcial y
expedita de los derechos de las personas estipulados en la
Constitucin vigente y Art. 76, que seala, que en todo
proceso en el que se determine derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso,
que incluye las garantas bsicas sealadas en la Carta
Magna.
Mario Mela, catedrtico universitario de Derecho.
opina que esto no est mal, porque finalmente las ac-
ciones de la justicia ordinaria tambin sern controla-
das por la Corte Constitucional.
Oyarte, en cambio, se pregunta si la Corte podr co-
nocer una sentencia en idioma quichua o de forma
oral, como muchas comunidades indgenas llevan los
procesos.
Aqu, hay que mencionar el Articulo J 68 de la Constitu-
cin, en lo rejrente a la administracin de justicia, que
en su numeral 6, expresa:
"La sustanciacin de los procesos en todas las materias,
instancias, etapas y diligencias se llevar a cabo mediante
e/sistema oral, de acuerdo con los principios de concentra-
cin y dispositivo. "
"Podr acaso la Corte Constitucional conocer una
sentencia que no haya sido pronunciada en idioma
castellano? Eso va a dificultar al control?," considera,
el catedrtico Oyarte.
EL CASO DE SANCIONES EN LA JUSTICIA
INDGENA.
Entre las sanciones de las autoridades indgenas para
resolver sus "conflictos internos" no se contempla la
prisin. Esta va en contra del "ana kiJla", princi-
pio que significa "no ser ocioso" y por eso se prefie-
re imponer sanciones en las que toda la comunidad
participe porque "el castigo en el sector indgena se
configura en la vergenza pblica", expresa Lourdes
Tibn, secretaria del Codenpe.
Para juzgar a un indgena o a un mestizo dentro de
su territorio, las comunidades y sus autoridades (que
no necesitan de ttulo de abogados, sino de solvencia
tica y moral) tienen procedimientos que han sido
transmitidos de generacin en generacin y que de
forma general cumplen con todos los momentos de
la investigacin ordinaria, y como la demanda del
afectado, la investigacin, careo, instalacin de la
Asamblea e informacin de motivos a la comunidad,
aclaracin de los hechos entre las partes sin abogados
y la imposicin de la sancin (multas, latigazos, orti-
ga, baos en agua fra, expulsin).
Segn el Manual de Administracin de Justicia In-
dgena elaborado por una fundacin en Cotopaxi,
el Derecho Indgena no reconoce la pena de muerte
porque lo que les interesa es resarcir el dao y la re-
habilitacin de la persona. Los derechos humanos y
los reconocidos en la Constitucin se respetan, segn
los indgenas.
Una de las razones por las que en la Funcin Legis-
lativa no se aprob en los ltimos diez aos la Ley de
Compatibilizacin de las dos justicias es que secto-
res legislativos lo relacionaron con acciones violentas
que no cumplan el debido proceso.
LAS FISCALAS INDIGENAS, UN ACERCA-
MIENTO CON LA JUSTICIA ORDINARIA.
Con las fiscalas indgenas se ha pretendido acercar
a las comunidades a la justicia ordinaria. Funcionan
desde noviembre 2007 y actualmente estn asenta-
das en 11 provincias del pas. Se crearon por iniciati-
va del Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y
Pueblos del Ecuador (Codenpe).
Con estas unidades, un indgena puede llevar una
denuncia a la justicia ordinaria. O de oficio, la mis-
ma fiscala puede abrir una indagacin. Si el acusado
es encontrado culpable recibir una sentencia y, a la
vez, una alternativa. As lo establece el Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
ratificado en 1998.
le DE,. CASOS IN 1.0 QUE VA DI 2 ...
Fiscal censura
La Sierra norte ha sido protagonista de 'violencia
,\b ooadrnito que a travs de la
Justicia indlgena se torture de
la forma ms cruel a los seres
humanos', coment Washington
IIIIJ11I1111 ........ - ... , mbito hasta donde se ejerce efectivamente la accin estatal. Entre la frontera y la real existe
una rona en permanente reacomodo: la rona fronteriza. Ms all de esta rona se encuentran
tierras y gentes del otro lado que son amenazantes. La frontera aparece, pues, como una
LAS FRONTERAS
CON COLOMBIA
rona secularmente amenazada, adems de una rona de confrontacin.
Estas vastas ronas, lejanas y desconocidas, en el momento actual son acosadas por nuevos
brbaros: guerrilleros, narcotraficantes y terroristas. En la frontera norte ecuatoriana la
aplicacin del Plan Colombia, desde 1999, ha actualizado esta versin, lo que ha deter-
minado que a pesar de los mltiples acercamientos, siganlOs impedidos de conocer sus
realidades.
Es estudio invita a mirar la frontera ms all de las percepciones corrientes, con la finali-
dad de acercarnos a su heterogeneidad. Se trata de un esfuerw, terico e histrico, que ha
identificado ronas especficas en la frontera norre en las que se han generado relaciones y
estructuras sociales, econmicas y culturales particulares. Constituye, a la VeL, un recuer-
do etnogrfico y un trabajo de interpretacin.
La investigacin fue dirigida por Roque Espinosa, con la asistencia de Isabel Ramos,
Milena Almeida y Alicia Granda. La publicacin es un esfuerw conjunto de la Corpo-
racin Editora Nacional y La Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador.
La Iglesia y los Dioses Modernos
Historia del Protestantismo en Ecuador
Washington Padilla
Este libro es necesario y bueno, escrito profesional y pastoralmente -dice Simn Espinosa en la
presentacin a la primera edicin-, ms an si se tiene en cuenta que nadie haba escrito una
historia del protestantismo en el Ecuador. Para escribirla, Washington Padilla J. (1927-1990)
parre de la conviccin de que "la historia y la vida de la iglesia estn ntimamente relacionadas
con la historia y la vida del mundo en general, yen nuestro caso, del Ecuador en particular".
Por lo mismo, se ha esfor/2do a lo largo de la obra en enmarcar la historia del protestantismo
en los espacios de la historia del Ecuador y de la historia de los pases que ejercieron y ejercen
su dominio econmico, cultural e ideolgico sobre nuestra sociedad.
Junto a la rigurosidad del historiador se siente en el libro el celo del profeta. No en vano
el protestantismo naci de una necesidad y de una sed de reforma y conversin. "El pro-
testantismo ecuatoriano afirma -afirma Padilla- podr cumplir su misin cabalmente,
en la medida en que logre liberarse de la esclavitud a la forma que el mundo ha tomado
en el hemisferio occidental --el sistema liberal capitalista- y retorne a las fuentes del
cristianismo" .
Lo dicho y, adems, su espritu crtico, su respeto a las fuentes y su constante referencia
a la historia del Ecuador, confieren a la obra un inalterable tono de objetividad.
I
Esta segunda edicin incluye una breve exposicin, elaborada por Catalina Santos y Eugene Braun, sobre
lo acaecido en los aos posteriores al trabajo de Padilla.
Un libro publicado por la Corporacin Editora Nacional, Quito.
I
ITINERARIOS
Temas de cultura ecuatoriana:
Lo heredado, lo adquirido, lo impuesto
Santiago Pez
Itinerarios: temas de cultura ecuatoriana: lo heredado, lo adquirido, lo impues-
to es un ensayo fundacional en el campo de los estudios culturales ecuatorianos.
Escrito con una prosa atractiva y fluida busca-desde el rigor de la academia
y desde una perspectiva poscolonial-comprender "lo ecuatoriano" desde una
percepcin plural, que rebasa las trilladas reflexiones sobre la identidad, el pa-
trioterismo y los nios de ecuatorianidad.
A partir de una miradas creativa, Santiago Pez indaga en las diversas expre-
siones de la cultura ecuatoriana y descubre, acompaa y conceptualiza unos
Itinerario especficos de nuestra cultura y los pone a dialogar con la socie-
dad global-homogenizada por la integracin econmica, social y simblica-,
aquella que Miguel Hard, Antonio Megri han denominado Imperio.
Itinerarios constituye su reflexin desde tres temporales: futuro, presente,
y pasado. Itinerario del futuro confronta las posibilidades creativas de los
ecuatorianos con el diseo global de la cultura, por medio de resistencia
cultural y las visiones alternativas. Itinerarios del presente inquiere en la
actualidad cultural ecuatoriana, a travs de la msica, la literatura y la pro-
duccin de conocimiento. Itinerario del pasado descifra las forma cmo
los ecuatorianos generamos las concepciones de qu somos, cmo so-
mos y para qu somos.
El poeta romntico es un prncipe de las tinieblas. Los surrealistas y los
expresionistas son romnticos. A este estirpe perteneci Csar Dvila An-
drade. Su poetizar est regido por lo imprevisible, un surrealismo perso-
nal, no militante. Su vocacin fue de riesgo, de aventura, y en esa bs-
queda sin tregua entreg su vida. La idea del sacrificio es una constante
de su poesa, quiz la fundamental, a la cual concurren todas las dems
y de la que tambin se desprenden como haces irradian tes. Y, como si
su muerte fuera el ltimo verso de un poema, l mismo se sacrific en
una tarde de Caracas.
Ningn poeta ecuatoriano transit por la poesa con tal vocacin de
riesgo. Saba que hacer era un juego mortal y a eso jug hasta in-
molarse.
Vladimiro Rivas
Estudio Biogrfico de Edmundo Ribadeneira por Cristian
Avecillas
Coleccin Edmundo Ribadeneira
Irving Ivn Zapater
Este libro recoge el curso de una vida, la de Edmundo Ribadeneira, testi-
monio de entrega, entera y firme, a un ideal que supo mantener sin tregua
y sin claudicacin alguna, pese a la prisin, al destierro y a la persecucin
de que fue objeto. Habra que respetar a Ribadeneira slo por eso, pero ello
no es suficiente porque, adems dej huella imborrable en la ctedra por
la claridad de su pensamiento y su vasta ilustracin, yen la administracin
cultural cuando a l toc ejercer la presidencia de la Casa de la Cultura
Ecuatoriana, pues entendi que, sin quebrantar el pensamiento rector de
su vida, haba llegado el momento de llevar a la prctica aquel sueo tan
querido por Benjamn Carrin de tener una casa amplia y funcional que
aloje al literato, al artista, al cientfico en sus afanes culturales.
Cristian Avecillas Sigenza, investigador y poeta, y l tambin gestor
cultural, describe en este libro, con lenguaje claro y sencillo, los captu-
los ms relevantes de la vida de Edmundo Ribadeneira y lo hace para fi-
jar, en los anales de la historia de la cultura de nuestro pas, una vida de
cuyo recuerdo no se puede prescindir en el futuro. Esta es, en resumen,
una obra que no slo hay que leer sino a la que se habr de recurrir
tantas veces cuantas sean necesarias para infundir al espritu nacional la
savia necesaria para su continuado y necesario fortalecimiento.
Estudio Biogrfico
Edmundo Ribadeneira
Crl\tlan :\vI..TIII.l\
El Dr. Vicente Piedrahita Carbo fue un ilustre poltico y diplomtico ecuatoriano,
nacido en Daule, en 1834 y fallecido en 1878. En 1965, Manuel de Cuzmn Po-
lanco, actual Director de la Academia Nacional de Historia nos entreg, un valioso
estudio titulado Un ECUdtoriano Ilustre: Vicente Piedrahita y en 1968, el periodista e
historiador Carlos de la Torre Reyes publicaba Piedrahita: Un Emigrado de su Tiempo.
Ambos libros tienen una virtud: su documentacin; y hace poco, menos de un ao,
el historiador dauleo Charles Carda Plas, luego de hurgar por varios aos, en
"rostros antiguos y papeles viejos", daba a la luz pblica su estudio Trayectoria Hu-
manstica de Vicente Piedrahita, donde en siete captulos yen ms de 150 pginas,
Piedrahita es rescatado de la oscuridad, y colocado en el pedestal de la cultura de
su pas, al que le entreg amor, capacidad y esfuerzo en la funcin pblica, princi-
palmente en la diplomacia, donde defendi los intereses de la patria con probidad
y energa.