Fideicomiso Pblico

Antecedentes:

Hasta el ao 1976, en Guatemala slo se haba usado esta figura para el manejo de recursos
privados, pero el terremoto ocurrido el 4 de febrero de ese ao le dio al Gobierno Kjell Laugerud el
motivo para poner en marcha el primer fideicomiso pblico del pas. Su objetivo era hacer ms
eficiente el manejo de los recursos y atender de manera ms rpida la emergencia.
Dos fideicomisos ms durante esa dcada y ocho ms durante la siguiente marcaban el inicio de
esta tendencia, pero hasta ese momento, se enfocaban en proyectos de asesora tcnica, apoyo
empresarial y fortalecimiento a actividades econmicas. Durante la dcada de 1990 se superaron
todos los precedentes en el uso de fideicomisos pblicos. Se crearon 40 ms y sus funciones
empezaron a dirigirse especialmente hacia el rea de ejecucin de obras.

Los registros de la CGC establecen que entre 2000 y 2009 se crearon 42 nuevos. Sus
fideicomitentes -o sea, quienes aportan los bienes- incluyen a entidades del gobierno central,
municipalidades y entidades descentralizadas y otros fideicomisos.

La nica normativa que los regula es el Cdigo de Comercio y su alcance se limita a aspectos
relacionados con la figura legal.

Esto no significa que no haya un ente capaz de revisar la forma en que se mueven los recursos
para el funcionamiento de los recursos. La responsabilidad recae sobre la Superintendencia de
Bancos (Sib) y la CGC est en capacidad de solicitarle la informacin necesaria sobre cada uno de
los fideicomisos.
















Introduccin

Se les denomina Fideicomisos Pblicos, a los fideicomisos constituidos por instituciones del
Estado en los bancos y financieras del pas. Es una figura operativa que ha tomado mucho auge
en la ltima dcada, cuyo propsito principal ha sido el asegurarse por parte de las instituciones
interesadas (del Estado), de la tenencia y disponibilidad de los fondos para un determinado
proyecto.

No obstante lo anterior, el marco legal en que durante la ltima dcada operaron los fideicomisos
pblicos fue sumamente estrecho ya que su base legal la constitua la Ley Orgnica del
Presupuesto, Decreto Nmero 101-97 del Congreso de la Repblica; que en su artculo No.33
establece que los recursos financieros que el Estado asigne con obligacin de reembolso a sus
entidades descentralizadas y autnomas para que los inviertan en la realizacin de proyectos
especficos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido; podrn
darse en fideicomiso.

Asimismo el artculo 33 antes referido establece tambin que: los Fondos Sociales podrn ejecutar
sus proyectos bajo la figura del fideicomiso y que dichos fideicomisos se constituirn en cualquier
Banco del sistema nacional.

Por otra parte el artculo 59 de la citada ley obliga a las instituciones que acten como fiduciarias,
a rendir informes mensuales al Ministerio de Finanzas Pblicas.

Ante la ausencia de normativa ms amplia y permanente para los fideicomisos pblicos, cada ao
en la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado - que mediante decreto
especfico aprueba el Congreso de la Repblica para el ejercicio fiscal - se han ido establecido
normas adicionales para los fideicomisos; pero las mismas solo tienen la vigencia del presupuesto
anual (un ejercicio fiscal).

Con la emisin del Decreto del Congreso 54-2010 LEY DEL PRESUPUESTO GENERAL DE INGRESOS Y
EGRESOS DEL ESTADO PARA EL EJERCICIO FISCAL DOS MIL ONCE, se estableci una normativa
ms amplia con respecto al fideicomiso pblico; pero con la desventaja de que la vigencia de estas
normas no va ms all del ejercicio fiscal al que corresponde el presupuesto de 2011.

Dado lo anterior, las normas relativas a los fideicomisos pblicos se encuentran los artculos 24, 26
y 27 de la Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el Ejercicio Fiscal dos
mi once y su vigencia no va ms all de la vigencia del citado presupuesto.

Si bien es cierto que en virtud del contrato de fideicomiso le son transferidos patrimonios
especficos a los fiduciarios (normalmente disponibilidades), stos fiduciarios no llegan realmente
a administrar dichos patrimonios; ya que ha sido prctica comn en este tipo de fideicomisos, la
existencia de la figura del Comit Tcnico quien se ocupa de las decisiones relevantes y dejando al
fiduciario la simple operativa bancaria.







Qu es un fideicomiso pblico?
Los fideicomisos pblicos son instrumentos jurdicos creados por la administracin pblica para
cumplir con una finalidad lcita y determinada, a efecto de fomentar el desarrollo econmico y
social a travs del manejo de los recursos pblicos administrados por una institucin fiduciaria.
Asimismo, mediante el contrato de fideicomiso se da seguimiento a diversos programas y
proyectos estatales que persiguen el bien comn.

Que elementos tiene un fideicomiso pblico
Contrato: Los fideicomisos se constituyen mediante escritura pblica, en la cual se plasman las
condiciones que regirn el mismo.
Elementos Personales: Son las personas individuales o jurdicas que otorgan la escritura
pblica de fideicomiso:
o Fideicomitente: Para las entidades de la administracin central, el Estado de
Guatemala, a travs de un funcionario pblico, como Mandatario del mismo; o
una entidad descentralizada o autnoma, a travs de su autoridad superior.
o Fiduciario: Bancos del Sistema o entidad financiera.
o Fideicomisario: Generalmente el Estado de Guatemala, la entidad descentralizada
o autnoma o algn sector especifico beneficiado con los programas y proyectos a
ejecutar a travs del fideicomiso.
Fines u Objetivos: Fomentar el desarrollo econmico y social a travs del manejo de los
recursos pblicos administrados por una institucin fiduciaria y as dar seguimiento a
diversos programas y proyectos estatales que persiguen el bien comn.
Patrimonio fideicometido: Conjunto de bienes y derechos transmitidos al fiduciario
afectados a fines u objetivos determinados.

Qu tipo de fideicomisos pblicos existen?
Atendiendo a los fines para los cuales fueron creados:
Los fideicomisos del Estado son pblicos por estar constituidos con recursos del Estado y
pueden ser, de acuerdo a los fines para los cuales son constituidos, de administracin, de
inversin y de garanta. El ABC de los Fideicomisos Pblicos: Ideas Bsicas y Definiciones

Por la categora de financiamiento:
Asistencia crediticia o Financiamiento Reembolsable: son constituidos para brindar y
facilitar el acceso al crdito a determinados grupos de la sociedad y sectores considerados
como prioritarios para el desarrollo econmico del pas.
Financiamiento no Reembolsable: son constituidos para facilitar la ejecucin de proyectos
y obras principalmente de inversin.
Mixto: son constituidos teniendo como fines las dos formas de financiamiento anteriores.


Cules son las causas ms comunes de extincin de los fideicomisos pblicos?
a) Por vencimiento del plazo para el cual fue constituido.
b) Por la realizacin del fin para el que fue constituido.
c) Por hacerse imposible su realizacin.
d) Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario.
e) Cuando los fideicomisos no reflejen ejecucin de acuerdo a su objetivo.




Qu funciones ejerce el Ministerio de Finanzas Pblicas respecto a los fideicomisos pblicos?

Gestionar la constitucin, en cualquiera de las instituciones del sistema bancario nacional, de los
fideicomisos, fondos y otros instrumentos financieros.
Reglamentar, registrar y controlar la operacin de los fideicomisos pblicos.
Requerir y recibir informes relacionados con los fideicomisos pblicos.
Cuando corresponda, proporcionar la informacin relacionada con los fideicomisos en donde haya
comparecido como representante del Estado como fideicomitente, siempre y cuando se encuentre
en posesin de la misma.

Quin es el responsable de la ejecucin de los fideicomisos pblicos?

En coordinacin con el Banco fiduciario, las unidades ejecutoras, tienen a su cargo la ejecucin de
los fideicomisos pblicos. La existencia de una unidad ejecutora no exime al Fiduciario de las
responsabilidades que por ley le ataen.

Quin es el responsable de la fiscalizacin de los fideicomisos pblicos?

Corresponde a la Contralora General de Cuentas la funcin fiscalizadora del Estado; velar por la
probidad, transparencia y honestidad de la administracin pblica; y promover y vigilar la calidad
del gasto pblico.

En los contratos de fideicomisos se regula la contratacin de auditoras externas y la facultad del
fideicomitente de fiscalizar los fideicomisos a travs de su auditora interna.

Regulacin de fideicomisos pblicos

Se cuestionan los fideicomisos pblicos porque se transmite el dominio de bienes del Estado
(ingresos tributarios) a los bancos, con base en disposiciones temporales (Ley del Presupuesto
General de Ingresos y Egresos del Estado), acuerdos gubernativos y dems, y sin sujetarse a los
procedimientos de enajenacin de bienes estatales previstos en la Constitucin.

Asimismo, los fideicomisos pblicos tienen otros vicios:
A) se asume que los bienes pblicos se privatizan al pasar al dominio de los bancos, por lo que
no estn sujetos a rendicin de cuentas ni a control estatal;
B) se desnaturaliza la figura esencial del fiduciario, es decir del banco administrador del
fideicomiso, porque la administracin se delega en comits tcnicos integrados antojadizamente
por el Gobierno;
C) los miembros de los comits tcnicos no presentan declaraciones juradas patrimoniales, a pesar
de que administran fondos pblicos millonarios y no se deducen en su contra responsabilidades
legales;
D) la fiscalizacin del fideicomiso se confa a auditores independientes, por lo que la Contralora
General de Cuentas queda relegada a un segundo plano;
E) el patrimonio fideicometido, es decir los fondos pblicos transferidos al fideicomiso, puede ser
ampliado ilimitadamente;
F) los fideicomisos no se rigen por la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que todos los
contratos y adquisiciones son discrecionales;


G) las contrataciones de personal no se ajustan a la Ley del Servicio Civil ni estn sujetas al
rgimen de seguridad social; y
H) los fideicomisos no se destinan para la administracin de bienes, sino para ejecutar gasto
pblico, lo que no solo desnaturaliza la figura jurdica, sino que adems sustituye la funcin
esencial de los ministerios y las entidades estatales.

Asimismo, los fideicomisos se manejan bajo la ms absoluta confidencialidad y secreto, ya que
resulta imposible el acceso a la informacin, aunque la Ley de Acceso a la Informacin Pblica
ordena que la informacin debe fluir y ser accesible. Luego, no se puede establecer si los mismos
se estn manejando de manera transparente.

El editor del Peridico indica No nos oponemos a la utilizacin del contrato de fideicomiso en el
sector pblico, como instrumento de inversin (no de ejecucin de gasto pblico), tal como lo
establece el artculo 33 de la Ley Orgnica del Presupuesto. Sin embargo, s exigimos que los
mismos sean debidamente regulados, que estn sujetos a un control estricto, que los responsables
de los mismos rindan cuentas, que se respeten los procedimientos de enajenacin de bienes
pblicos y que se transparenten a travs de un efectivo acceso a la informacin.


Los fideicomisos estatales siguen proliferando a lo largo y ancho del sector pblico guatemalteco.
Millardos de quetzales se manejan a travs de este sistema paralelo de gasto pblico, que opera
en fraude de ley, bajo el ms absoluto secreto y hermetismo, sin ninguna fiscalizacin, control ni
rendicin de cuentas, as como sin regulacin alguna. Se crean mediante simples acuerdos o
resoluciones gubernativas, ministeriales o municipales, y se ejecutan al amparo de los respectivos
bancos fiduciarios.
La ausencia de regulacin de los fideicomisos pblicos da lugar, entre otras cosas, a que: 1) Se
constituyen conforme a lo que discrecionalmente se consigna en los acuerdos o resoluciones
emitidos por los respectivos organismos, instituciones y entidades estatales, atendiendo
referencialmente a lo que dispone al respecto el Cdigo de Comercio, que contiene normas de
Derecho Privado; 2) Se asume que la transmisin de recursos pblicos al banco fiduciario
(administrador del fideicomiso) es un tcita privatizacin de los mismos, por lo que el Estado deja
de tener control sobre el patrimonio fideicometido (fondos pblicos transferidos al fideicomiso);
3) Se desnaturaliza la figura esencial del fiduciario, porque la administracin se delega en comits
tcnicos; 4) Los miembros de los comits tcnicos no presentan declaraciones juradas
patrimoniales, a pesar de que administran fondos pblicos multimillonarios, ni estn sujetos a la
Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Pblicos; 5) La fiscalizacin del
fideicomiso se confa a auditores independientes, por lo que la Contralora General de Cuentas
queda relegada a un segundo plano; 6) El patrimonio fideicometido puede ser ampliado a
discrecin, en forma ilimitada e indefinida, sin que medie nueva autorizacin; 7) Los fideicomisos
no se ajustan a lo que ordena la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que todos los contratos y
compras son discrecionales; 8) Las contrataciones de personal no se ajustan a la Ley del Servicio
Civil ni estn sujetas al rgimen de seguridad social; 9) Los comits tcnicos y los bancos fiduciarios
no estn obligados a rendir cuentas sobre su gestin; 10) La transferencia de los fondos pblicos al
fideicomiso no cumple con lo exigido por la ley para la enajenacin de bienes del Estado.



Cabe tener presente que la contralora General de Cuentas, Norma Segura, ha denunciado
pblicamente sobre la imposibilidad de fiscalizar los fideicomisos pblicos, por lo que ha solicitado
al Congreso que se prohba el uso de la figura del fideicomiso para fines de ejecucin de gasto
pblico. De cualquier manera, el Artculo 33 de la Ley Orgnica del Presupuesto (Decreto # 101-97
del Congreso) solo permite la constitucin del fideicomiso de inversin. En todo caso, conforme la
Constitucin, solo a los ministerios y entidades descentralizadas y autnomas les corresponde la
ejecucin de gasto pblico.



























Conclusin
Los fideicomisos estn regulados en el Cdigo de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la
Repblica, y, por lo mismo, en tanto no exista una ley especfica que regule los fideicomisos
constituidos con fondos pblicos, necesariamente deben regirse por esta ley. Tiende ser confusa la
responsabilidad del fiduciario, que por ley, debe ser una entidad bancaria o institucin de crdito
siempre que estuvieren autorizadas para ello por la Junta Monetaria. El fideicomiso gira alrededor
del mbito bancario, por qu en el Acuerdo Gubernativo que lo crea se establece que ser la
Contralora General de Cuentas la encargada la su fiscalizacin? lo correcto debera de ser es que
sea la Superintendencia de Bancos.
Por otro lado, los comits tcnicos realizan la funcin de administrar el fideicomiso constituido,
cuando segn la ley, el encargado de administrar el fideicomiso es el fiduciario. No importa que
sea ejecucin o inversin de los recursos estatales, lo importante es que el ente fiduciario debe
tener la capacidad para dirigirlo de la mejor manera posible.
En el paquete de leyes de transparencia, el gobierno ha propuesto modificaciones a la regulacin
de los fideicomisos. Los cambios no responden a la peticin de que se elimine esta figura que han
formulado desde la Contralora General de Cuentas, hasta la sociedad civil y las bancadas de
oposicin, pero pueden ser un punto de partida para un mejor control y hasta posibilitar que
desaparezca gradualmente, que se extinga.
Al darle transparencia al manejo de los fideicomisos pblicos los ciudadanos podrn conocer
cmo y dnde se invierte esa parte del presupuesto del Estado
El contrato de fideicomiso con fondos pblicos que contrata el Estado y sus instituciones con los
bancos del sistema y entidades financieras privadas, carece de eficiente fiscalizacin por parte de
la Contralora General de Cuentas de la Nacin, como rgano rector para la transparencia en la
inversin y el gasto de los fondos pblicos en Guatemala.

Actualmente no existe en la legislacin guatemalteca, un cuerpo normativo especfico que regule
la institucin del fideicomiso con fondos pblicos, por lo que en su creacin se apega a lo que
establece el Cdigo de Comercio, dndose as equivocadamente una caracterstica institucional del
contrato en el derecho privado, por lo que se hace ms difcil su fiscalizacin. El fideicomiso creado
con fondos pblicos ejecutado como actualmente se hace, no cumple con la observancia de los
principios de legalidad y transparencia de la Administracin Pblica, mucho menos se apega al fin
supremo del Estado de la realizacin del bien comn puesto que con la falta de fiscalizacin, los
fondos se desvan para satisfacer intereses particulares.









Recomendaciones

La Contralora General de Cuentas debe fiscalizar eficientemente los contratos de fideicomiso
constituidos con fondos pblicos que el Estado y sus instituciones contratan con los bancos del
sistema y entidades financieras privadas, utilizando sus facultades constitucionales y legales de
fiscalizar a toda persona que reciba e invierta fondos del Estado para administrarlos.

Debe crearse una Unidad de Fiscalizacin de Fideicomisos dentro de la Contralora General de
Cuentas de la Nacin que audite y vele que se empleen las normas de control en la creacin y
ejecucin del fideicomiso as como velar por la inversin de los fondos prevenientes del mismo en
proyectos para el beneficio colectivo.

Se debe reformar la Ley de Contrataciones del Estado, por parte del Congreso de la Repblica de
Guatemala, estableciendo las normas y mecanismos para transparentar la contratacin del
fideicomiso con fondos pblicos, para que la Contralora General de Cuentas de la Nacin pueda
fiscalizar libremente el manejo de los fondos del fideicomiso.

Se debe regular en la Ley de Contrataciones del Estado, la observancia obligatoria de los principios
de legalidad y transparencia para la contratacin de Fideicomiso pblico y la omisin de clusulas
contractuales desfavorables para el Estado, para que ste cumpla con su fin supremo de realizar el
bien comn para todos sus habitantes.


























Bibliografa
Pagina Web Ministerio de Finanzas:
http://www.minfin.gob.gt/subsitios/fideicomisos/archivos/1_1.pdf
El Peridico
Apuntes curso de Fideicomiso en Licenciatura Admn. Bancaria y Financiera.
Tesis Universidad de San Carlos de Guatemala 2010