1

El dominio y la posesin: visin de conjunto

1. Del conjunto de las clasificaciones de los bienes que
aparecen recogidas en el Libro II del Cdigo Civil, hay una que
inaugura ese libro, se trata de la clasificacin entre cosas
corporales e incorporales (artculo 565). Como se vio, esta
distincin resulta bastante singular por el hecho de que las
cosas incorporales equivalen nicamente a derechos tal como lo
expresa el artculo 576 al indicar que stas se clasifican en
derechos reales y personales.

Pero la clasificacin de las cosas en corporales e incorporales
es tambin singular porque resulta de ella que las cosas
incorporales franquean o permiten el acceso a las cosas
corporales, sea de un modo directo, como sucede en el caso de
los derechos reales, o bien por modo indirecto como ocurre en el
caso de los derechos personales.

2. De modo tal que si hubiese que establecer una suerte de
jerarqua o preeminencia entre las cosas corporales y las
incorporales habra que establecer que las cosas incorporales
resultan preeminentes frente a las cosas corporales.

3. Ahora bien, si nos detenemos solamente en el mbito de las
cosas incorporales, advertiremos que entre todas las cosas
incorporales hay una que resulta, a su vez, preeminente enfrente
de las restantes cosas incorporales, y se trata del derecho de
dominio el cual resulta preeminente enfrente de las restantes
2
cosas incorporales. Y esta preeminencia o superioridad que posee
el derecho real de dominio o propiedad se justifica por dos
motivos:

3.1. En primer lugar, porque el derecho de dominio o propiedad
rene en s el mximo conjunto de facultades que el ordenamiento
jurdico reconoce a un sujeto de derecho enfrente de las cosas.
As por ejemplo el derecho real de dominio es superior al
derecho real de usufructo porque este ltimo slo confiere a su
titular el uso y el goce de la cosa en tanto que la facultad de
disposicin se mantiene radicada en el nudo propietario.

3.2. En segundo lugar, resulta superior el derecho real de
dominio o propiedad, porque, adems de reunir el mximo conjunto
de facultades que el ordenamiento reconoce enfrente de las
cosas, el dominio recae sobre toda clase de cosas, corporales o
incorporales.

4. En la relacin de un sujeto de derecho con una cosa es fcil
advertir en principio tres diferentes niveles:

4.1. En un primer nivel puede verificarse un uso o
aprovechamiento econmico del sujeto con respecto a la cosa.

4.2. Sobre ese primer nivel existe un segundo nivel que legitima
al primero: se trata del derecho real o personal en virtud del
cual se da esta relacin de uso o aprovechamiento del sujeto
hacia la cosa.

3
4.3. En tercer lugar, existe todava un tercer nivel que
legitima a los dos anteriores: se trata del derecho de dominio o
propiedad que recae sobre el derecho real o personal en base al
cual est constituida la relacin entre la persona y la cosa.
Esto en virtud del artculo 583 del Cdigo Civil el cual
establece que sobre las cosas incorporales existe tambin
propiedad.

5. De acuerdo con lo anterior, y a la luz de la concepcin
clsica recogida por nuestro Cdigo Civil, el derecho de
propiedad o dominio es preeminente no slo por las dos razones
sealadas anteriormente sino que adems es preeminente porque
constituye la fuente ltima de legitimidad de la utilizacin o
aprovechamiento de las cosas. Es, por decirlo de alguna manera,
el derecho que corona los tres niveles anteriormente expuestos.

6. La propiedad o dominio a su turno se encuentra legitimada en
general de un modo que podemos llamar genealgico, es decir, por
remisin al dominio de anteriores propietarios, y cuando esa
genealoga fracasa, la propiedad se legitima a travs de la
institucin de la prescripcin adquisitiva.

7. Cabe observar, sin embargo, que es posible que esa relacin
de legitimidad fundada en el dominio se fracture o rompa y que
entonces existan situaciones de aprovechamiento o utilizacin
econmica de las cosas que no estn fundadas en la propiedad.

4
Para comprender lo anterior es preciso examinar las diversas
situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente
de las cosas.

8. Desde un punto de vista clsico en particular Savigny un
sujeto de derecho puede hallarse frente a las cosas en
cualquiera de las cuatro siguientes situaciones:

8.1. En primer lugar, existe la mera yuxtaposicin local que
equivale a la mera contigidad fsica entre un sujeto de derecho
y una cosa, relacin que carece de relevancia jurdica. El
ejemplo de Paulo era el de una moneda en la mano de una persona
dormida.

8.2. En segundo lugar, debe mencionarse la mera tenencia: segn
la formulacin clsica de raigambre romana, la tenencia equivale
al asimiento de una cosa reconociendo dominio ajeno.

8.3. En tercer lugar, se verifica la posesin: que equivale al
asimiento de una cosa con nimo de seor o dueo. Cabe observar
desde ya que el animus domini, o sea, el nimo de seor o dueo,
no ha de confundirse con la buena fe; ya que la buena fe es un
estado cognitivo en donde el sujeto tiene la conciencia de haber
adquirido el dominio de la cosa (o en el caso de la mala fe, de
no haber adquirido el dominio de la cosa), en cambio el animus
domini constitutivo de la posesin es un estado no cognitivo
sino volitivo (el sujeto desea ser dueo y se comporta como tal
aunque sepa que no lo es). Por eso Savigny deca que el ladrn
es un poseedor aunque no un propietario.
5
8.4. Y en cuarto lugar, el dominio, o sea, el especfico derecho
subjetivo que se encuentra definido en el artculo 582 de
nuestro Cdigo Civil y al que hemos de referirnos ms adelante.

9. Si de estas cuatro situaciones en que puede hallarse un
sujeto enfrente de las cosas retenemos nada ms las tres
ltimas, esto es, la tenencia, la posesin y el dominio, podemos
a su vez preguntarnos qu es lo que legitima a cada una de
ellas?

9.1. Legitimacin jurdica de la mera tenencia. Frente a la mera
tenencia puede observarse que un sujeto puede tener una cosa por
cualquiera de los tres siguientes motivos:

a) En virtud de un derecho personal. As ocurre por ejemplo con
el arrendatario el cual frente a la cosa arrendada es nada ms
un mero tenedor lo que significa que reconoce dominio ajeno. En
virtud del contrato que celebr, el arrendatario es titular de
un derecho personal que lo faculta para usar y gozar de la cosa
arrendada reconociendo dominio ajeno, esto es, en calidad de
mero tenedor.

b) En segundo lugar, la mera tenencia pueda hallarse legitimada
asimismo por un derecho real, como el usufructo por ejemplo. El
usufructuario es un mero tenedor respecto de la cosa fructuaria.

c) En tercer lugar, la mera tenencia puede asumir la calidad de
lo que en los textos clsicos se denomina el precario y que se
verifica toda vez que un sujeto tiene una cosa por ignorancia o
6
mera tolerancia del dueo. En este caso la tenencia resultara
legitimada por un permiso del propietario que surge por una
actitud omisiva del dueo frente a la tenencia de la cosa por
parte del precarista.

9.2. Legitimacin jurdica de la posesin. Refirindonos ahora a
la posesin y a los criterios que la legitiman, cabe observar
que la posesin, esto es, la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, puede revestir dos modalidades:

a) Posesin unida al dominio. En ella el sujeto poseedor no slo
tiene nimo de seor o dueo sino que adems es, en efecto,
dueo. Ello porque el dueo en tanto dueo tiene el llamado ius
possidendi, el cual equivale al derecho a entrar en posesin. En
el supuesto que estamos considerando el sujeto que posee tiene
al ser dueo no slo el ius possidendi o derecho a poseer sino a
la vez tiene aquello que los textos clsicos denominan el ius
possessionis que es el hecho mismo de la posesin.

b) Posesin desprovista del dominio. En este segundo caso el
sujeto es ciertamente poseedor, o sea, tiene la cosa y tiene
adems a su respecto el nimo de seor o dueo pero no tiene el
dominio. En consecuencia este poseedor a secas es un sujeto que
tiene el ius possessionis (la posesin sin ms) pero carece del
ius possidendi (el derecho a poseer).

9.3. Legitimacin jurdica de la propiedad. Por ltimo, y en lo
que respecta a la legitimacin de la propiedad o dominio, hemos
afirmado que esta se legitima genealgicamente, y cuando esa
7
genealoga falla, la propiedad se legitima por medio de la
prescripcin.

As tenemos que puede darse el caso en que el dominio se
encuentra unido a la posesin caso que ya examinamos y en el
cual el sujeto de derecho, al ser dueo, tiene tanto el ius
possidendi como el ius possessionis, o sea, el sujeto no slo
tiene el derecho a poseer sino que en efecto posee.

Pero puede ocurrir tambin, como vimos, que el dominio est
desprovisto de la posesin, o sea, es posible que el sujeto
tenga el ius possidendi pero carezca del ius possessionis. Y es
as que para reunir ambos, esto es, para reunir en un solo
sujeto el ius possidendi y el ius possessionis, nuestro Cdigo
Civil contempla la accin reivindicatoria la cual se funda en el
dominio y tiene por objeto rescatar la posesin.

10. A la luz del anlisis precedente puede concluirse que la
tenencia y la posesin se legitiman por el dominio. No obstante
lo cual, existen casos en que la posesin no se legitima por
virtud del dominio: as ocurre en el caso del poseedor no dueo,
o sea, el caso de quien posee sin tener derecho a poseer.

Es claro, por otra parte, que de las tres calidades que hemos
examinado (tenencia, posesin y dominio) slo dos de ellas
pueden (aunque no por eso deben) concurrir juntas, a saber, el
dominio y la posesin; pero no ocurre lo mismo, o sea, no es
posible conceptualmente que concurran juntas la propiedad y la
tenencia, o bien, la tenencia y la posesin.
8

Es perfectamente posible, sin embargo, que como resultado de un
mismo derecho, se configuren a la vez tenencia, posesin y
dominio: as ocurre por ejemplo con el usufructuario el cual es
tenedor de la cosa de que usufructa, adems es poseedor de una
cosa incorporal como es su derecho real de usufructo y por
ltimo es propietario o dueo del derecho real de usufructo. A
su turno, el nudo propietario es dueo y poseedor de la cosa
(dueo en cuanto nudo propietario y poseedor en cuanto el
usufructuario reconoce su dominio).

La pregunta que cabe formularse ahora es cmo se llega a ser
poseedor? Debe observarse a ese respecto que ordinariamente se
llega a la posesin a travs del dominio, o sea, que lo comn es
que quien adquiere el dominio adquiera tambin la posesin, y el
dominio a su turno se puede adquirir por cualquiera de los modos
establecidos en el artculo 588, o sea, la ocupacin, la
accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la
prescripcin adquisitiva o usucapin.

Verificado alguno de esos modos de adquirir el dominio, se
adquiere en efecto el dominio de las cosas, y adems, se
adquiere el derecho a poseerlas junto con la posesin misma.

La posesin puede adquirirse adems por alguno de los modos de
adquirir el dominio que enumera el artculo 588 en aquellos
casos en que stos no operen como modo de adquirir el dominio.
As, por ejemplo, en el caso de la ocupacin, cuando se ocupe
una cosa previamente apropiada por otra persona; en cuanto a la
9
accesin ocurre lo mismo: si el poseedor de la cosa fructuaria
nos es dueo de la misma sino nada ms poseedor el slo pasar a
ser poseedor de los frutos de la dicha cosa pero no adquiere el
dominio sobre los mismos. En lo que respecta a la tradicin, si
el tradente no era dueo de la cosa tradida el adquirente no
adquiere el dominio pero adquiere nicamente la posesin de la
dicha cosa. Lo mismo ha de decirse con respecto a la sucesin
por causa de muerte, si el causante no era dueo de las cosas
contenidas en el haz hereditario, el causahabiente no puede
adquirir ms que la posesin de las mismas.

Cabe preguntarse si ocurre lo mismo con la prescripcin. La
prescripcin es el nico modo de adquirir el dominio enumerado
por el artculo 588 que es nada ms un modo de adquirir el
dominio pero no un modo de entrar en posesin de las cosas. Y
esto porque un supuesto o requisito de la prescripcin es la
posesin; en otras palabras, la posesin no puede ser
consecuencia de la prescripcin porque la prescripcin presupone
la posesin. Sin posesin no se puede llegar a prescribir.

En consecuencia, de los cinco modos de adquirir el dominio
enumerados por el artculo 588 del Cdigo Civil, existen cuatro
que poseen una doble funcin normativa, a saber, la de hacer
posible la adquisicin del dominio y la de servir como modos de
entrar en posesin; tales modos son: la ocupacin, la accesin,
la tradicin, y la sucesin por causa de muerte. En tanto que la
prescripcin slo puede operar como modo de adquirir el dominio.

10
Observemos que tanto el dominio como la posesin representan
situaciones fcticas equivalentes ya que tanto el dueo como el
poseedor se comportan de la misma forma por lo que no es posible
distinguir a simple vista quin es poseedor y quin propietario.
Tanto en la posesin como en el dominio existe una suerte de
soberana que el sujeto ejerce sobre las cosas, pero el dominio
resulta ser, por as decirlo, una situacin de soberana
legtima, o sea, una situacin de soberana que resulta
legitimada por el ordenamiento jurdico; en cambio la posesin
es una suerte de soberana de facto.

10. Paralelo entre el dominio y la posesin.

10.1. El dominio se encuentra definido en el artculo 582 del
Cdigo Civil (Ttulo II del Libro II); a su turno, la posesin
se encuentra definida en el artculo 700 del Cdigo Civil
(Ttulo VII del Libro II).

De la lectura de esos dos artculos se advierte que la propiedad
es un derecho real, concepto que aparece definido en el artculo
577; y como tal derecho real, el dominio equivale entonces a una
cosa incorporal (artculo 565) la cual franquea el acceso a las
cosas corporales.

El dominio es un derecho real que confiere a su titular dos
facultades esenciales cuales son la de gozar y la de disponer de
la cosa objeto de su dominio. En ello se sigue el modelo francs
que tambin adscribe explcitamente al dominio estas dos
facultades. En otras palabras, tanto el ordenamiento jurdico
11
francs como el chileno se apartan en esto del modelo romano el
cual conceba a la propiedad como compuesta de tres facultades:
el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi.

De acuerdo con el artculo 582, el derecho real de propiedad
recae sobre cosas corporales, sin embargo, el artculo 583
establece que sobre las cosas incorporales tambin existe una
especie de dominio por lo que debe concluirse que tambin hay
propiedad sobre las cosas incorporales.

El artculo 582 agrega que este conjunto de facultades que el
dominio confiere a su titular pueden ejercerse por modo
arbitrario y concluye diciendo no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.

Por su parte, el artculo 700 del Cdigo Civil define la
posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l.

De este concepto de posesin se sigue lo siguiente: primero, que
la posesin supone la reunin de dos elementos que son el corpus
y el animus. El corpus es el hecho de aprehender materialmente
la cosa, en tanto que el animus equivale al hecho de
aprehenderla con nimo de seor o dueo.

Cabe observar en torno a esos dos elementos que, en concepto del
Cdigo Civil, la tenencia constituye una suerte de elemento de
12
la posesin pues esta se define como la tenencia de una cosa
determinada; es por eso que el Cdigo, para aludir al puro
asimiento de una cosa sin nimo de seor o dueo habla de mera
tenencia, en tanto que a la tenencia que va acompaada del
nimo de seor o dueo el Cdigo se refiere como posesin.

De la sola definicin del artculo 700 se sigue que la posesin
puede ir unida al dominio o en cambio separada de l. Por tanto,
el poseedor puede ser dueo o bien un poseedor no dueo. Por eso
expresa el artculo 700 sea que el dueo o el que se da por
tal.

10.2. La palabra dominio por una parte y la palabra posesin por
otra designan una misma situacin fctica que se verifica cuando
algn sujeto ejercita la mxima soberana sobre una cosa. Por
tanto, no hay nada que diferencie, desde un punto de vista
estrictamente emprico y externo, a un dueo de un poseedor.

10.3. Si bien tanto la palabra dominio como la palabra posesin
designan una misma situacin de hecho, el dominio se encuentra
legitimado por el ordenamiento jurdico en tanto que la posesin
es el sometimiento de facto de las cosas a un sujeto. Por eso
los textos clsicos acostumbran a decir que la posesin es un
hecho y la propiedad un derecho. En rigor, ambos son hechos, con
grados de legitimacin y proteccin jurdica diversos.

Esto de que el dominio es un derecho y la posesin un hecho
tiene un origen ideolgico bastante ilustre que se encuentra en
las hiptesis contractualistas de Filosofa Poltica en las
13
cuales se distingue entre estado de naturaleza y sociedad civil,
y comnmente se dice all que en el estado de naturaleza hay
slo posesin en tanto que en la sociedad civil hay dominio.
Esta afirmacin no slo la hacen los contractualistas ms obvios
como Thomas Hobbes o John Locke sino que tambin aparece en
Hegel, en Kant, etc.

10.4. Justamente porque posesin y dominio son fenmenos
jurdicos distintos es que pueden radicarse en sujetos de
derecho tambin diversos; y as es perfectamente posible que el
dominio est radicado en un sujeto de derecho y la posesin en
otro, existiendo en consecuencia un dueo no poseedor (que
teniendo derecho a poseer sin embargo no posee) y un poseedor no
dueo (que poseyendo de hecho no tiene sin embargo derecho a
poseer).

10.5. Por lo anterior, se comprende tambin que dominio y
posesin recaigan en un mismo sujeto, esto es, que el dueo sea
adems poseedor.

Desde el punto de vista jurdico, el ser dueo y adems poseedor
reporta dos ventajas:

a) El dueo poseedor no necesita probar su dominio, porque el
inciso final del artculo 700 establece que el poseedor se
reputa dueo en tanto otra persona no justifique serlo. Por lo
tanto, al dueo poseedor se le releva de la carga de la prueba,
pasando dicha carga del lado de quien le dispute el dominio.

14
No ocurre eso mismo en el caso del dueo que no es poseedor,
porque cuando ste reclama la posesin de una cosa por medio de
la accin reivindicatoria, l tendr que probar dominio en
contra del poseedor actual porque a este poseedor se lo
presumir dueo en los trminos del artculo 700.

b) La segunda ventaja que tiene el dueo poseedor es que ste
dispone de las llamadas acciones posesorias las cuales estn
tratadas en los ttulos XIII y XIV del Libro II. Desde este
punto de vista, se dice, sobre todo en los textos franceses, que
la posesin constituye una suerte de empalizada o fortificacin
del dominio.

A consecuencia de lo dicho, el dueo no poseedor tiene ciertas
desventajas:

a) En primer lugar, porque no se le presume dominio y por lo
tanto l tendr que probar el dominio de la cosa que dice ser
suya, y para probar el dominio deber hacer cualesquiera de las
siguientes cosas.

a.1. Invocar un modo originario de adquisicin del dominio (como
la ocupacin por ejemplo).

a.2. Invocar la accesin, la cual presenta el problema de que
para ser til en trminos de probar el dominio, deber probarse
antes el dominio de la cosa fructuaria o principal.

a.3. Invocar la tradicin si bien esta presenta el mismo
problema que la accesin pues para probar que uno se ha hecho
15
dueo de una cosa por medio de la tradicin ser necesario
probar que el sujeto que a uno se la tradi era tambin dueo y
as sucesivamente.

a.4. Invocar la sucesin por causa de muerte donde ocurrir lo
mismo que en los casos anteriores: habr que probar que el
finado tambin era dueo de las cosas heredadas.

a.5. Invocar la prescripcin que constituye, en consecuencia, el
camino ms seguro para acreditar que se ha adquirido el dominio.
Pero para poder alegar prescripcin ser necesario acreditar que
se ha posedo la cosa durante un cierto lapso de tiempo y, como
es obvio, resulta difcil probar una posesin que se tuvo y que
actualmente no se tiene. Sin embargo se puede hacer ya que se
trata de una cuestin de hecho. Se produce aqu una cierta
paradoja ya que el dueo no poseedor para poder recuperar la
posesin tendr que probar que posey.

Cabe preguntarse por otra parte: Qu ocurre con aqul sujeto
que siendo poseedor no tiene sin embargo el derecho a poseer, o
en otras palabras, qu ocurre con el poseedor no dueo?

El ser poseedor no dueo, por otra parte, reporta las siguientes
ventajas:

a) La posesin puede conducir al dominio. As por ejemplo, si el
ttulo que se invoca para poseer es la ocupacin, puede ocurrir
que conforme se adquiera la posesin se adquiera tambin el
dominio ya que estas son las caractersticas de la ocupacin,
16
esto es, que por el solo hecho de aprehender materialmente una
cosa que carece de dueo, se adquiere la posesin de la misma y
consecuencialmente su dominio o propiedad.

En lo que respecta a la accesin, por otra parte, si un sujeto
est en posesin de una cosa fructuaria, esta posesin puede
permitirle acceder al dominio de los frutos de la cosa
fructuaria haya producido siempre que ste se halle de buena fe
al tiempo de percibirlos.

En el caso de la prescripcin, suponiendo que un sujeto ha
transferido a otro una cosa de la cual el primero no era dueo,
le transfiere en ese caso, no el dominio, sino que la posesin.
Veremos, sin embargo, que quien ha adquirido la sola posesin de
la cosa puede llegar a adquirir el dominio de la misma por
prescripcin. Y en ese caso habr adquirido el dominio, no por
tradicin, sino por prescripcin.

Tratndose de la sucesin por causa de muerte puede darse la
situacin de que el causante no haya sido dueo de los bienes
comprendidos en la masa hereditaria en cuyo caso el
causahabiente, sea ste heredero o legatario, ser slo poseedor
pero podr llegar a ser dueo, igual como en el caso anterior,
por medio de la prescripcin
1
.


1
Vanse los artculos: 688, 704 nmero 4, 1269 y 2512.

17
b) Una segunda ventaja que le confiere al poseedor la posesin,
es que a ste se le reputa, o sea, se le presume dueo y por
tanto no necesitar probar su dominio.

c) Una tercera ventaja que comporta la posesin para el poseedor
no dueo es que ste puede ejercitar la llamada accin
reivindicatoria si bien deber cumplir para ello con los tres
siguientes requisitos:

c.1. En primer lugar, debe tratarse de un poseedor regular
entendindose por posesin regular aquella que proviene de un
justo ttulo (artculo 703), ha sido adquirida de buena fe
(artculo 706) y en el caso de que el ttulo invocado sea de
aquellos que se denominan traslaticios de dominio ha de haber
adems tradicin. Posesin irregular es aquella que carece de
uno o ms de estos tres requisitos.

c.2. El segundo requisito para que el poseedor no dueo pueda
ejercitar la accin reivindicatoria es que dicho poseedor no
dueo se halle en vas de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin.

c.3. En tercer lugar es necesario que esta accin
reivindicatoria no se ejerza ni contra el verdadero dueo ni
contra el que posee con igual o mejor derecho
2
.


2
Vanse los artculos 702, 703, 706 y 894.

18
Cabe observar que la accin reivindicatoria concedida al
poseedor no dueo que cumpla con los tres requisitos anteriores
recibe el nombre histrico de accin publiciana.

d) Una cuarta ventaja que la posesin reporta al poseedor no
dueo es que ste puede disponer de las llamadas acciones
posesorias, bastando para ello que el poseedor haya estado en
posesin de la cosa ininterrumpidamente un ao o ms.

10.6. El dominio, en concepto del Cdigo Civil, es un derecho
subjetivo real. En tanto la posesin no es ms que un hecho. El
dominio entonces puede transferirse y transmitirse, esto es, el
dominio puede cambiar de titular por acto entre vivos
(transferencia) o bien por causa de muerte (transmisin). En
cambio, la posesin ni se transfiere ni se transmite; de modo
tal que, como seala el artculo 717, ella siempre se inicia en
el causahabiente sin que este la derive de nadie. As por
ejemplo, si un sujeto entra en posesin de una cosa a travs de
la tradicin, la posesin se inicia en el adquirente y no se
deriva de nadie.

Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo Civil permite el
fenmeno de la agregacin de posesiones, esto es, permite el
Cdigo que el poseedor agregue a su propia posesin las
posesiones precedentes, pero con dos requisitos a cumplir:

a) Que las posesiones sean homogneas y no interrumpidas.
b) Que entre el poseedor actual y aquel cuya posesin se agrega
exista algn tipo de relacin jurdica.
19
As, en nuestro ejemplo, el adquirente podra agregar la
posesin de su tradente, pero siempre que se cumplan esos dos
requisitos.

La agregacin de posesiones tiene por objeto facilitar que
acaezca el modo de adquirir el dominio llamado prescripcin. Es
decir, evita que cada sujeto deba poseer por largos lapsos una
cosa hasta hacerse finalmente dueo de la misma. Corrige as los
defectos de la legitimacin de origen o genealgica.

Ese es uno de los objetivos del estudio de ttulos que realizan
los abogados en el Conservador de Bienes Races: acreditar
posesiones ininterrumpidas que puedan agregarse.

10.7. Desde el punto de vista del Cdigo Civil existen los
llamados modos de adquirir el dominio (artculo 588). Lo que
cabe precisar es que los modos de adquirir el dominio pueden
operar tambin como modos de entrar en posesin de las cosas, o
como dir el Cdigo Civil en el artculo 703, harn las veces de
ttulo posesorio. Es as que enumera el artculo 703 a la
accesin, la tradicin y la prescripcin como ttulos
posesorios.

Cumplen, pues, los modos de adquirir, una doble funcin: actan
como modos de adquirir el dominio de las cosas, pero tambin
actan como modos de entrar en posesin de las mismas.

10.8. El dominio est amparado por normas que gozan de
supremaca constitucional en la medida en que est consagrado en
20
el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin. No ocurre lo mismo
con la posesin. Al estar incluida la propiedad dentro del
catlogo de derechos subjetivos pblicos asegurados por el
artculo 19 nmero 24 ella resulta amparada por todas aquellas
acciones constitucionales destinadas a hacer valer el principio
de supremaca constitucional. Acciones tales como la accin de
proteccin (artculo 20) o la accin de inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad (artculo 80).



El derecho de dominio o propiedad



Sumario: I. Concepto y caractersticas; II. Objeto de
la propiedad; III. Extensin de la propiedad; IV.
Limitaciones y restricciones de la propiedad; V.
Clases o formas de propiedad; VI. Contenido activo y
pasivo del dominio.


I. Concepto y caractersticas. El artculo 582 del Cdigo Civil
define el derecho de dominio como sigue: El dominio (que se
llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno.

Cabe que enumeremos las principales caractersticas del derecho
de dominio o propiedad:

21
1. El dominio aparece en nuestro Cdigo Civil como un derecho
real.
2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta
la caracterstica de ser absoluto.
3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Cdigo Civil, un
derecho exclusivo y fundamentalmente individual.
4. Es un derecho perpetuo.
5. Es tambin un derecho pleno desde el punto de vista de las
facultades que a su titular confiere.
6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos
sobre que recae.
7. Es, en sptimo lugar, la propiedad, un derecho plstico o
elstico.
8. Es un derecho paradigmtico en el sentido de que el mismo
constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho
subjetivo de carcter privado.
9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y
por lo menos en la perspectiva adoptada por el Cdigo Civil
chileno, no es ni su funcin, ni las necesidades que la
propiedad satisface, ni tampoco una combinacin de criterios de
ese tipo, lo que legitima a la propiedad.
10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista
cuantitativo.
11. La propiedad es, finalmente, dinmica.

Examinaremos a continuacin cada una de estas caractersticas:

1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del
artculo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y
22
sin respecto a determinada persona. Se diferencia as del
derecho personal porque en ste ltimo sera posible constatar
una relacin entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por
un hecho suyo o la sola disposicin de la ley ha contrado la
obligacin correlativa).

Como se sabe, esta caracterizacin de los derechos reales es
insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo
mismo que en el derecho personal una relacin entre personas
importa olvidar que se plantea una relacin de exclusin en que
la propiedad de unos importa la no propiedad de otros.

2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con
ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberana sobre
las cosas en trminos tales que el propietario puede ejercer las
facultades de que est dotado sin sujecin a ninguna voluntad
ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero
arbitrio.

Es en ese sentido que el artculo 582 expresa al definir la
propiedad, que el dominio faculta a su titular para gozar y
disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

En su concepcin absoluta del dominio, nuestro Cdigo Civil
sigue la lnea de los primeros cdigos modernos, y en especial
de su modelo ms cercano el Cdigo Civil francs de 1804, cuyo
artculo 544 define la propiedad como sigue:

23
La proprit est le droit de jouir et disposer des
choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen
fasse pas un usage prohib par les lois ou par les
rglements.

Cabe que hagamos aqu las siguientes precisiones:

2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad lo mismo que
respecto de todo otro derecho dos cosas:

a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su
titular.
b) El mbito al interior del cual tales facultades han de
ejercerse.

Cuando se afirma que el derecho de propiedad es un derecho
absoluto, lo que se afirma es que no tiene lmites en cuanto al
primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades
que el dominio comporta, pero no respecto del mbito al interior
del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el
ejercicio del dominio reconozca como lmite el derecho ajeno o
la ley significa que es el mbito de ejercicio el que se
restringe pero eso no atena el carcter absoluto del dominio en
el especfico sentido sealado.

Esto es algo que tambin puede examinarse desde el punto de
vista de los anlisis referentes al concepto de soberana. As
por ejemplo, John Austin, el autor de The province of
jurisprudence determined, elabora un concepto de soberana
24
diciendo que es soberano aquel sujeto o grupo de sujetos
respecto del cual las personas tienen un hbito de obediencia
pero que, a su turno, no presta obediencia a nadie. O sea, la
soberana, como deca Jean Bodin, es un poder mximo,
absolutamente carente de limitaciones. Pero es evidente que el
soberano, si bien es ilimitado desde el punto de vista del
ejercicio de sus facultades no lo es sin embargo desde el punto
de vista del mbito en que debe ejercerlas pues este se limita
nicamente al territorio en el cual es soberano.

En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos
de Derecho Civil, que el Cdigo Civil no puede haber conferido
al dominio un carcter absoluto por cuanto el artculo 582
establece lmites a las facultades del dominio. Se trata de un
error, una pura imprecisin conceptual.

2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que
emplea el artculo 582 (en el sentido que si bien la propiedad
faculta a un sujeto para disponer de una cosa por modo
arbitrario ello no ha de ser contra ley o contra derecho ajeno)
no hacen sino recoger un principio o ideal liberal de fines del
siglo XVIII, que por lo dems aparece formulado en la
Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789
3
. En
conformidad con dicho principio, se trata de asegurar que el

3
Dispone la Declaracin en su artculo IV: La libertad poltica
consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los
dems. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene
otros lmites que los necesarios para garantizar a cualquier otro
hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos lmites slo
pueden ser determinados por la ley. El artculo XVII se refiere
puntualmente a la propiedad: Siendo inviolable y sagrado el derecho
de propiedad, nadie deber ser privado de l, excepto en los casos de
necesidad pblica evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de
una indemnizacin previa y justa.
25
derecho de uno coexista pacficamente con el derecho de los
dems.

Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades
del dominio sino que solamente se est limitando el mbito del
derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en
efecto un derecho real absoluto segn aparece recogido en
nuestro Cdigo Civil.

Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacamos
alusin se desprende, por otra parte, del postulado fundamental
de toda la teora moral kantiana, segn el cual, nunca cabe
tratar a las personas como medios sino siempre como fines en s
mismos. Recordemos que para Kant el derecho no es otra cosa que
la coexistencia pacfica de mi libre arbitrio con el libre
arbitrio de los dems
4
. Esta es la ideologa que recogi la
codificacin clsica y que recogi tambin nuestro Cdigo Civil
al definir la propiedad en el artculo 582.

Establecido lo anterior, cabe observar acto seguido que el
precepto del artculo 582 es un precepto de rango o jerarqua
puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la
Constitucin. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el
dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del
dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas
constitucionales. En otras palabras, es posible que existan
normas constitucionales que aseguren aquello que expresa con

4
Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s,
y Ak. IV, 429.
26
rotundidad el artculo 14.2 de la Constitucin alemana:
Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle
der Allgemeinheit dienen (La propiedad obliga a su titular. Su
uso debe servir asimismo al inters pblico).

Es por ello que el estudio del artculo 582 del Cdigo Civil ha
de complementarse necesariamente con el examen del artculo 19
nmero 24 de la Constitucin de 1980.

En el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin se recogen los
siguientes principios enfrente del derecho de dominio o
propiedad:

a) La Constitucin asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.

Al afirmar la Constitucin que se asegura la propiedad en sus
ms diversas especies quiere significar que este derecho se
halla protegido o garantizado en las diversas formas que el
mismo puede revestir, esto es, se asegura la propiedad no slo
en su forma comn y general sino asimismo la propiedad
intelectual, industrial, la propiedad minera, etc.

Afirma en segundo lugar la Constitucin que la propiedad queda
asegurada sobre todo tipo de bienes, sean estos corporales o
incorporales. Con eso el artculo 19 nmero 24 est siendo
coherente con el artculo 583 del Cdigo Civil cuando observa
27
este ltimo que sobre las cosas incorporales hay tambin una
especie de propiedad.

b) El segundo principio que reconoce el artculo 19 nmero 24
respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad
pues el constituyente dispone que slo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de
ella, as como las limitaciones a su ejercicio.

c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 nmero
24 que establece que para el caso de que el legislador
establezca lmites al ejercicio del derecho de propiedad esas
limitaciones slo podrn fundarse en cualquiera de los
siguientes cinco motivos los cuales suelen englobarse bajo la
expresin genrica Funcin social de la propiedad. Estos
motivos son:

a) Los intereses generales de la nacin.
b) Seguridad nacional.
c) Utilidad pblica.
d) Salubridad pblica.
e) Conservacin del patrimonio ambiental.

d) El cuarto principio se deduce de aquella parte en que el
artculo 19 nmero 24 establece que para el caso de expropiacin
por motivos de utilidad pblica o inters nacional se
indemnizar en todo caso al propietario el dao patrimonial
efectivamente causado. Esto equivale a decir que el
constituyente le asegura a las personas, siempre y en todo caso,
28
el valor de su propiedad. El propietario podr verse privado del
objeto de su propiedad pero no de la propiedad en s. Opera en
ese caso, como veamos en clases anteriores, una subrogacin
real, pues la propiedad que recaa sobre una cosa ahora va a
recaer sobre el valor de ese bien expresado en dinero.

Se deduce de este cuarto principio que se indemniza el dao
patrimonial efectivamente causado pero no el dao moral que la
expropiacin pudiera significar para el expropiado.

La conclusin que ha de obtenerse de estos cuatro principios
recogidos con respecto a la propiedad en la Constitucin de 1980
es que el carcter absoluto que el Cdigo Civil le confiere al
derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el mbito
del ordenamiento constitucional en la medida en que el artculo
19 nmero 24 permite que el legislador establezca lmites al
ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el
legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o
no, no significa que no pueda hacerlo.

Adems del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin debe
mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artculo
41 que establece que en los estados de asamblea y de catstrofe
los cuales son estados de excepcin constitucional se faculta
al Presidente de la Repblica para disponer suspensiones o
restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones
o bien y por va de la potestad reglamentaria autnoma
limitaciones al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso,
29
el particular podr reclamar el pago de una indemnizacin,
probando el perjuicio).

Cabe observar que el carcter relativizado que actualmente posee
la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue
ya que si se compara el actual artculo 19 nmero 24 de la
Constitucin de 1980 con el artculo 10 nmero 10 de la
Constitucin de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la
funcin social de la propiedad, se podr advertir que la norma
de 1925 estableca que el constituyente y el legislador podan
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e
incluso expropiar en aras de la funcin social de la propiedad,
y se agregaba que la funcin social comprenda incluso aquello
que fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o
sea, un principio distributivo de la propiedad formaba parte de
la funcin social de la propiedad. Y as era posible expropiar,
invocando estos principios, para reasignar esa propiedad y
establecer por ejemplo una distribucin que se estimara ms
justa de la propiedad. Ese principio de la Constitucin de 1925
que relativizaba en extremo la propiedad, y que permiti por
ejemplo la reforma agraria, result excluido de la Constitucin
de 1980 en donde, como vemos, se relativiz de manera muy tenue
el carcter absoluto de la propiedad.

En la Constitucin de 1925 la propiedad se legitimaba no
solamente por su origen como hoy da ocurre sino que adems por
su uso o ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal
explotara un fundo produca una deslegitimacin de su posicin
de propietario y poda ser expropiado.
30
3. Carcter exclusivo e individual de la propiedad. Lo que se
quiere decir con ello es que la propiedad, desde el punto de
vista del Cdigo Civil, en principio se entiende como propiedad
privada e individual. De suerte que, en el mbito del Cdigo
Civil, resultan desvalorizadas las formas de copropiedad
entendindose por copropiedad aquella situacin que se verifica
toda vez que dos o ms sujetos de derecho son, al mismo tiempo y
sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.

Un ejemplo de la desvalorizacin que afecta a la copropiedad en
el mbito del Cdigo Civil chileno es el artculo 1317 el cual
establece que la accin de particin, o sea, la facultad del
copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisin, es
imprescriptible. En otras palabras, la particin podr siempre y
en todo caso pedirse.

Esta desvalorizacin de la copropiedad no se da en el mbito del
derecho civil alemn ni francs.

Manifestacin del carcter exclusivo que reviste la propiedad en
el Cdigo Civil chileno es el derecho de demarcacin y
cerramiento que asiste al propietario (artculos 842 y 844).
Queda claro de esas normas que la propiedad por ser exclusiva es
a la vez excluyente.

4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir
en este caso es que, desde el punto de vista de su configuracin
normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la
propiedad, pudiendo decirse ms bien desde el punto de vista de
31
su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo
que dura la cosa sobre que ella recae. En todos los dems
derechos es posible, desde su propia configuracin normativa,
anticipar o prever su trmino, sin que ello ocurra tratndose
del derecho de propiedad.

Cuando se afirma que el derecho es perpetuo se quiere decir,
adems, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es
que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La
enajenacin no pone trmino a la propiedad, lo que la
enajenacin produce es un traspaso en la titularidad de la
propiedad.

Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere
decir, adems, que la conducta omisiva del propietario no pone
fin a la propiedad (artculo 2492).

Por ltimo, la perpetuidad del dominio implica que las acciones
protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino
que perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la
cosa (artculo 2517).

Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el
contexto del Cdigo Civil chileno:

a) La propiedad fiduciaria. El artculo 733 del Cdigo Civil
establece que se entiende por propiedad fiduciaria aquella
propiedad que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condicin. Para los efectos de
32
nuestro anlisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria
concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres):
por una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad
sobre una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta
una nota de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una
condicin, el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasar
al fideicomisario.

Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrs Bello en
el Proyecto de Cdigo Civil de 1853: Dejo mi fundo X a Pedro y
para el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar
a Diego. En este ejemplo el actual finado es constituyente de
la propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habamos
mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.

Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo
de perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria
es una propiedad incierta.

b) El pacto de retroventa. Es una institucin que tambin atena
el carcter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa
est consignado en el artculo 1881 del Cdigo Civil. Por virtud
de este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de
compraventa, se estipula que el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida pagando el precio primitivo o la
suma diversa que se estipulare.

Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada ms una
atenuacin indirecta al carcter perpetuo del dominio; y eso
33
porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia
de lo que sucede en el derecho francs) la sola contratacin no
constituye enajenacin y mal podra entonces un contrato de
compraventa o un pacto accesorio a ste atenuar sin ms el
carcter perpetuo del dominio.

5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista
de las facultades de su titular. De all que se diga que el
dominio constituye una suerte de mxima soberana que el
ordenamiento jurdico confiere a un sujeto enfrente de las
cosas.

Las facultades que el dominio concede a su titular son tres:
uso, goce y disposicin. Se recoge as la antigua enumeracin
romana de facultades: uti, frui, habere (abuti) y possidere.

La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la
cosa, emplendola o actualizando su valor de uso.

La facultad de goce, en tanto, faculta al dueo para hacerse con
los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse
que el dueo de la cosa fructuaria se hace dueo de los frutos y
productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio
comporta, y no por otra razn. Ocurre, sin embargo, que en el
Sistema civil chileno, el dueo de la cosa fructuaria se hace
dueo por medio de un especfico modo de adquirir el dominio:
la accesin (artculo 643). En la civilstica francesa ello
plante cierta discusin entre los autores, en particular con la
llamada accesin discreta, que es aquella que opera al separar
34
los frutos de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina
francesa entendi que slo la accesin continua (esto es,
aquella que opera al juntarse una cosa a otra) constituye un
verdadero modo de adquirir el dominio, en tanto que la accesin
discreta equivale a una pura manifestacin de la facultad de
goce de que es titular el propietario.

Por ltimo, y en lo que respecta a la facultad de disposicin,
debemos sealar que la facultad de disposicin puede revestir
dos formas: a) De una parte, la disposicin material: que
faculta al dueo para modificar la cosa, transformarla,
degradarla e incluso destruirla; b) De otra parte la disposicin
jurdica: que faculta al dueo para enajenar la cosa. Esto
ltimo exige precisar el sentido que cabe dar, en el Derecho
Civil, a la expresin enajenacin.

En Derecho Civil la expresin enajenacin posee dos sentidos,
uno restringido y otro amplio. En su sentido ms estricto o
restringido, la voz enajenacin, alude a la transferencia del
dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenacin
resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como
de la constitucin de cualquier otro derecho real.

No todos los cdigos clsicos consignan expresamente las tres
facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo
pronto el Cdigo Civil francs no lo hace, y a imagen suya,
tampoco el nuestro. En gran medida porque se estim innecesaria
su mencin expresa al hallarse incluida en la facultad de
disposicin en su sentido material.
35

Contratacin y enajenacin. Es importante destacar que la
enajenacin en sentido estricto, o sea, la transferencia del
dominio no necesariamente coincide con la contratacin. En
algunos sistemas civiles as sucede en efecto, pero en otros
como el nuestro, no. Cabe, por lo mismo, que demos un rpido
vistazo comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles
regulan la relacin entre contrato y transferencia del dominio.
Desde una perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos
tres sistemas o modelos de regulacin en lo que respecta a la
relacin entre contratacin y adquisicin del dominio
5
:

a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemn o
el espaol, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace
dueas a las personas del objeto sobre el cual han contratado.
De manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho
de celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador
adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto
desde el punto de vista de la adquisicin del dominio, la
civilsitica alude a este primer tipo de sistema como sistemas
de ttulo y modo toda vez que tales sistemas exigen para
adquirir el dominio la concurrencia de un ttulo (es decir un
antecedente jurdicamente relevante que justifique la
adquisicin) y un modo de adquirir el dominio. En el ejemplo
propuesto, el contrato de compraventa equivale al ttulo. Pero
como en este modelo el solo ttulo no basta para hacerse dueo,
ser necesaria todava la concurrencia de un modo de adquirir el

5
Galgano, Francesco. La transmisin de la propiedad en Civil Law y
Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano
(Coord.), Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.
36
dominio, normalmente la tradicin, para que el comprador se haga
dueo de aquello que compr. De manera que el comprador se hace
dueo de aquello que compra no por el contrato que celebra sino
por la posterior tradicin que ha de seguir al contrato. Desde
el punto de vista de la contratacin, la civilsitica se refiere
a este modelo como sistema de contratacin sin efectos reales,
aludiendo con ello a que, en tales sistemas, los contratos no
son nunca fuente de derechos reales, y lo nico que originan, en
cambio, son derechos personales. Volviendo al comprador de
nuestro ejemplo, sabemos ya que ste no se hace dueo de la cosa
comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para hacerse
dueo hace falta todava que el vendedor practique a su respecto
la tradicin, y eso asumiendo que el vendedor sea dueo de lo
que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa
ajena, ni aun la tradicin transferir el dominio ya que nadie
puede traspasar ms derechos que los que tiene), pero lo que el
comprador s adquiere a resultas del contrato que celebr es un
derecho personal o crdito que le permitir exigirle a su
vendedor que le haga la tradicin de la cosa vendida.

b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el
derecho francs o italiano donde la sola contratacin s posee
efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite
traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el
vendedor entrega al comprador la cosa que le vendi, en estricto
rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este ltimo.

c) Por ltimo, es posible aludir, siquiera en trminos
generales, al modelo que ha tendido a predominar entre los
37
sistemas civiles pertenecientes a la tradicin del Common Law.
Lo tradicional, en el mbito anglosajn, ha sido sujetarse a la
voluntad de los particulares, dejando que los contratantes
determinen en qu momento se traspasar la propiedad, si al
celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al
pagarse el precio, o en algn otro momento (posibilidades stas
que los otros dos modelos tambin dejan abiertas por virtud del
principio de autonoma de la voluntad). Y para el caso de que
las partes hayan guardado silencio sobre ese punto, la regla
general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el
mismo momento en que se perfeccion el contrato.

6. El dominio es un derecho de carcter omnicomprensivo. Con
esto se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo
tipo de cosas, corporales o incorporales, materiales o
inmateriales, exceptuadas nicamente las inapropiables.

De acuerdo con los artculos 585 del Cdigo Civil y 19 nmero 24
de la Constitucin, existen en nuestro derecho slo dos clases
de cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban
pertenecer a la nacin toda, y una ley as lo declare.

7. La propiedad es un derecho plstico y elstico. Es plstico
en cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las
facultades que comporta (as, v.gr., al constituirse un
usufructo a favor de un tercero). Y es elstico porque las
facultades que se radican temporalmente en un tercero pueden
38
retornar despus al dueo que hasta entonces retena slo la
nuda propiedad.

8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen.
Sealamos en su momento que en nuestro sistema jurdico la
propiedad est sometida a un criterio de legitimacin que
llamamos genealgico en la medida que la propiedad actual se
legitima por referencia a la propiedad de anteriores titulares,
o cuando esa genealoga no es posible, por medio de la
prescripcin adquisitiva o usucapin.

El modelo de legitimacin de la propiedad por su origen reconoce
antecedentes en la obra de John Locke
6
. Pero desde luego no es
el nico modelo concebible. Histricamente, entre otros modelos
de legitimacin de la propiedad, se han propuesto: a)
legitimacin por las necesidades (as, v.gr., Marx
7
); b)
legitimacin por su ejercicio (doctrina social de la Iglesia
Catlica); c) legitimacin bajo un conjunto de condiciones o
principios ordenadores de la vida social (Rawls
8
)

9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En
una sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que
dicen relacin con la regulacin de situaciones de monopolio o
monopsonio, la propiedad es un derecho cuantitativamente
ilimitado, no existen en principio lmites a la cantidad de
propiedad que es lcito a los sujetos acumular.


6
Two Treatises of Government, 1689.
7
Kritik des Gothaer Programms, 1890.
8
A Theory of Justice, 1971.
39
10. La propiedad es un derecho paradigmtico. Desde la
perspectiva propia de la codificacin, la propiedad constituye
sin duda el paradigma de los dems derechos subjetivos, los
cuales son concebidos a semejanza del dominio, y se constituyen
como desmembraciones suyas.

11. La propiedad es un derecho dinmico. Y lo es porque se halla
sometida al trfico frecuente en el mercado. Como dicen los
textos clsicos, la propiedad circula. Por lo dems, el fomentar
la libre circulacin de los bienes, es, como vimos, una
directriz que inspir la redaccin del Cdigo Civil y que Bello
declara expresamente en el Mensaje. Esta concepcin del dominio
explica varias disposiciones del Cdigo Civil, entre otras, la
imprescriptibilidad de la accin de particin, la invalidez del
pacto de indivisin por ms de cinco aos, o la prohibicin de
constituir dos fideicomisos sucesivos.

II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer
sobre qu cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.

El artculo 582 establece que puede recaer la propiedad sobre
cosas corporales, y el artculo 583 relacionado con el artculo
576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas
incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A
su turno, el artculo 584 se refiere a la propiedad intelectual
e industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer
sobre todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del
artculo 19 nmero 23 de la Constitucin, en nuestro
40
ordenamiento jurdico las cosas inapropiables son nada ms dos
clases de cosas:

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres (esta expresin est tomada de las Institutas de Gayo).

b) Las cosas que deban pertenecer a la nacin toda y que una ley
lo declare as.

III. Extensin de la propiedad. En principio, la propiedad se
extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae,
lo que significa que en principio los lmites del objeto son los
lmites de la propiedad y que la extensin del objeto fija la
extensin de la propiedad.

Cabe preguntarse, por consiguiente, cules son los lmites de
los objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo,
hay que distinguir segn cules sean los objetos sobre los que
la propiedad puede recaer. Tales objetos son, como sabemos, los
siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas
muebles o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y
finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.

Para determinar entonces la extensin de la propiedad habr que
diferenciar segn se trate:

1. Cosa mueble
2. Cosa inmueble
3. Cosa inmaterial
41
4. Derecho real
5. Derecho personal

1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las
cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un
lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratndose de una
cosa mueble, sus lmites son los lmites corpreos de la cosa y
hasta esos lmites corpreos se extiende el derecho de dominio.

En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su
extensin o lmite puede determinarse de las dos siguientes
maneras: primero, por el continente donde se contiene el lquido
o fluido y, segundo, por el gasto (as, por ejemplo, en el
consumo de agua potable se es dueo de tanta agua como agua se
consuma, o sea, el consumo fija la extensin de lo dominado).

2. En cuanto a la extensin del dominio cuando ste recae sobre
bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:

2.1. Se requiere precisar, en primer lugar, la extensin
horizontal del dominio.
2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensin vertical
del dominio hacia el espacio.
2.3. Por ltimo, ha de precisarse la extensin vertical del
dominio hacia el subsuelo.

2.1. Extensin horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un
punto de vista legal, la extensin horizontal del dominio que
recae sobre inmuebles se determina por el sealamiento de
42
linderos o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se
protocoliza en el registro del Conservador de Bienes Races
(artculo 78 nmero 4 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races).

A ello cabe agregar todava que los artculos 842 y 844 del
Cdigo Civil establecen la facultad que asiste al dueo de un
inmueble de proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la
demarcacin y cerramiento de su predio.

Cabe establecer, finalmente, que el artculo 1833 del Cdigo
Civil (Ttulo XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende
un predio rstico con sealamiento de linderos hay lugar a la
accin de cabida.

2.2. En cuanto a la extensin vertical y hacia el espacio del
dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes
precisiones:

a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a
este tema, por lo mismo, la cuestin slo puede quedar resuelta
a nivel legal.

b) En el caso del Cdigo Civil no existe ninguna norma que por
modo general resuelva esta cuestin, es decir, no existe en el
Cdigo ninguna norma que se refiera por modo general y directo a
la extensin vertical hacia arriba del dominio.

43
c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Cdigo Civil existe
un par de preceptos que se refieren por modo indirecto o
tangencial a este asunto. Se trata de los artculos 931 y 942.

El artculo 931 alude a una especfica accin posesoria.
Acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto el
proteger la posesin del dominio o de algn otro derecho real
constituido sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias,
existe una que se denomina denuncia de obra nueva y que se
traduce en la posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble
de requerir a la judicatura se impida la construccin de una
obra nueva sobre el inmueble que l posee. En concreto, el
artculo 931 establece que es denunciable toda obra voladiza que
transgreda la extensin vertical y perpendicular a la propiedad
horizontal.

A su turno, el artculo 942 del Cdigo Civil, autoriza al dueo
del suelo a cortar las ramas de los rboles del predio vecino
que se extiendan sobre su predio.

De la lectura de esos dos artculos puede concluirse que en
nuestro Cdigo Civil, al igual que ocurre en casi todos los
cdigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el
espacio en lneas perpendiculares al terreno y paralelas entre
s. La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dnde
es lcita esa extensin: la respuesta a esa pregunta no est
dada en nuestro Cdigo Civil, no obstante lo cual, han de
mencionarse aqu dos cosas:

44
a) Existen normas sobre trfico areo a cuya luz es evidente que
no puede sostenerse una extensin absolutamente ilimitada hacia
arriba de la propiedad horizontal.

b) Ha de establecerse que en los casos menos extremos ha de
aplicarse el principio que a este respecto recoge el artculo
840 del Cdigo Civil italiano y que equivale a un principio
comnmente aceptado tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia nacional. El artculo 840 establece que no es
lcito al propietario impedir las actividades de terceros que se
realizan a tal profundidad o altura que el propietario carezca
de inters en excluirlas. O sea, el lmite lo fija el inters
del propietario.

Mas Cmo ha de interpretarse dicho inters? Debe entenderse que
el inters del caso es el inters exigido por el uso del suelo
en trminos tales que cualquier inters que no dimane por modo
directo del uso del suelo es un inters impertinente a los
efectos de reclamar intromisiones de terceros.

2.3. Extensin vertical y hacia el subsuelo de la propiedad
sobre inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:

a) El artculo 19 nmero 24 de la Constitucin de 1980 confiere
al Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de
las substancias fsiles y minerales. Agrega el artculo que ello
ha de entenderse sin perjuicio de los derechos del dueo del
suelo con lo cual se configura una especie de superposicin de
dominios.
45

Adems del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin de 1980 ha
de citarse a este respecto el artculo 591 del Cdigo civil el
cual es un precepto similar al de la Constitucin, es decir,
configura tambin una suerte de superposicin de dominios. Y
cabe agregar, tambin, el artculo 942 en cuanto confiere al
dueo del suelo la facultad de cortar las races que proviniendo
de un rbol vecino se introduzcan en su subsuelo propio.

Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta
dnde se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe
respecto de este asunto ninguna norma en el ordenamiento
jurdico chileno que lo resuelva. De manera tal que parece
sensato enfrente de este tema, y en presencia del artculo 24
del Cdigo Civil, invocar nuevamente el artculo 940 del Cdigo
civil italiano, esto es, el dominio de la superficie se extiende
hacia el subsuelo hasta donde lo exija el inters dimanado del
uso de la superficie.

Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio
sobre inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad
horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada
por los deslindes o linderos a que alude el artculo 78 nmero 4
del Reglamento del Conservador de Bienes Races. A ello habra
que agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la
propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su
extensin en altura como en su extensin en profundidad, en
proporcin inversa al inters del propietario. Y debe afirmarse,
finalmente, que la extensin en altura de la propiedad
46
horizontal se efecta extendiendo en forma perpendicular y en
paralelas los deslindes de la propiedad horizontal. En cambio,
la extensin en profundidad de la propiedad horizontal se
efecta extendiendo los deslindes o linderos en forma
convergente, de modo tal que no es posible sostener hoy da
aquel famoso aforismo romano segn el cual la propiedad alcanza
por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno (usque
ad coelum et usque ad nferos).

IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.

El derecho de dominio tiene caracteres de absoluto, por la
soberana que el dueo tiene. Pero hay lmites que pueden
provenir de 3 flancos:

1. Restricciones de carcter constitucional.
2. Restricciones de carcter doctrinario.
3.- Restricciones de orden legal.

1. Restricciones de carcter constitucional. El artculo 19
nmero 24 de la Constitucin Poltica permite al legislador
establecer restricciones o limitaciones al derecho de propiedad
bajo ciertas causales que en su conjunto configuran la
denominada funcin social de la propiedad. Tales causales son:
la seguridad nacional, la utilidad pblica, la salubridad
nacional, el inters pblico y la conservacin ambiental.

Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad,
ni siquiera cuando se recurre a la expropiacin, ya que en el
47
caso de la expropiacin lo que se efecta es una subrogacin
real en que el monto de la indemnizacin reemplaza, en el
patrimonio del expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el
objeto de su propiedad, pero no la propiedad misma.

Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de
dominio, el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19
nmero 26 denomina el contenido esencial del derecho.

2. Restricciones de carcter doctrinario. La ms importante de
ellas cabe encontrarla en la teora del abuso del derecho, pero
no es la nica.

2.1. Teora del abuso del derecho
9
. Con frecuencia leemos que
esta doctrina tendra su origen en el Derecho romano (citndose
incluso en apoyo de esa afirmacin el aforismo latino summun ius
summa iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teora del
abuso del derecho no es romano sino muy posterior: los
especialistas lo sitan en Francia en el perodo inmediatamente
posterior a la codificacin y ello se explica bsicamente por
dos razones: por una parte, el fuerte legalismo que cultiv la
exgesis, y por otra, la concepcin absoluta de los derechos y
en particular de la propiedad. Una y otra circunstancias o sea,
legalismo irrestricto y absolutismo del dominio- plantearon a la
jurisprudencia la necesidad de morigerar los excesos en los que
poda incurrirse.


9
Para un anlisis del abuso del derecho a la luz de la teora general
del derecho, y en conjunto con otros fenmenos como el fraude a la ley
y la desviacin de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y
Ruiz Manero, Juan, Ilcitos atpicos, Madrid, Trotta, 2000.
48
Desde un punto de vista terico, el origen o antecedente
inmediato de la teora del abuso del derecho cabe encontrarlo en
la doctrina de los actos de emulacin o chicanera del
propietario. Se trata de una doctrina francesa de comienzos del
siglo XIX. Se entiende por actos emulativos del propietario
aquellos actos que, ejecutados por el propietario en ejercicio
de su derecho, tienen por objeto causar dao o perjuicio a
otros. El caso clsico de la jurisprudencia francesa es el de un
propietario que, movido por el afn de obtener el terreno que
colindaba con el suyo y que serva como campo de entrenamiento
de dirigibles, construy en su terreno una construccin voladiza
erizada de pas. La Corte de Casacin francesa orden la
destruccin de la construccin.

La doctrina de los actos de emulacin se vio expuesta, sin
embargo, a graves crticas, una de ellas fue que el acto de
emulacin se haca depender en buena medida de la intencin del
propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.

De all entonces que la doctrina civil comparada haya intentado
progresivamente elaborar un conjunto de principios a travs de
los cuales sea posible configurar un concepto de abuso del
derecho que sea ms eficiente que la primigenia doctrina de los
actos de emulacin. Varias alternativas son posibles:


a) Un primer principio que, siquiera por va de conjetura puede
formularse, es de carcter utilitarista. De acuerdo con ste, el
ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida
en que los daos o perjuicios que ocasiona superen los
49
beneficios que reporta al derechohabiente. No hemos de examinar
los reparos tericos que suscita un enfoque consecuencialista de
los derechos como ste. Sealemos solamente que el mismo no ha
sido completamente ajeno a nuestro Cdigo Civil. El Cdigo
contemplaba originariamente una norma, que despus pas el
Cdigo de Aguas, segn la cual:

Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la
bebida y usos domsticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algn otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o
no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegarlo.

b) Un segundo criterio empleado para objetivar la nocin de
abuso del derecho puede encontrarse en el concepto de ejercicio
antisocial del derecho, tal como ste aparece previsto en el
artculo 7.2 del Cdigo Civil espaol. Los derechos se conceden
por el ordenamiento jurdico no para la satisfaccin arbitraria
de los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos
fines econmicos y sociales que no pueden ser traicionados por
el propietario.

c) Un tercer principio se funda en la nocin de buena fe en su
sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer
criterio es el de cmo ha de construirse el estndar de la buena
fe en sentido objetivo. El criterio ms difundido, que maneja
por ejemplo la doctrina y la jurisprudencia espaola, es que el
50
arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las
convicciones ticas predominantes en la sociedad.

En el mbito del derecho anglosajn el concepto de buena fe se
entiende a travs de la nocin de fair play o juego limpio. La
idea es que no acta de acuerdo al estndar de fair play, esto
es, no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un
determinada institucin social sin hacer al mismo tiempo todo lo
que necesario para que dicha institucin subsista. Este criterio
ha recibido amplia aplicacin, por ejemplo, en la regulacin de
la libre competencia y en el combate a la configuracin de
monopolios u oligopolios.

Bases dogmticas para la construccin de una teora del abuso
del derecho en Chile. Es claro que nuestro Cdigo Civil a
diferencia segn vimos del Cdigo Civil espaol- no contiene
ninguna norma que se refiera expresamente al fenmeno del abuso
de los derechos. Eso nos hace preguntarnos Existen en Chile
bases dogmticas que permitan elaborar un desarrollo
jurisprudencial del abuso del derecho? La respuesta es
afirmativa, y para corroborarlo basta leer con atencin el
artculo 20 de la Constitucin Poltica, el cual contempla la
accin constitucional de proteccin. Dispone el artculo 20
constitucional que: El que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
establecidos en el artculo 19 nmeros ()podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
51
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.

Al indicar la norma constitucional que se dispensa proteccin al
legtimo ejercicio de los derechos constitucionales, est
sealando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegtimo o
abusivo de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.

Otros principios o teoras doctrinarias restrictivas del derecho
de dominio:

2.2. En doctrina se postula tambin un principio del uso inocuo
o uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario
carecera del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte,
entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algn
modo se ha visto en el artculo 2499 del Cdigo Civil una
recepcin indirecta de este principio, al emplear dicho artculo
la expresin actos de que no resulta gravamen.

2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso
del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a
la propiedad ajena en proteccin de un derecho propio. Pueden
citarse a este respecto los artculos 620 (persecucin de abejas
fugitivas) y 943 (recogida de frutos).

2.4. Estado de necesidad. Por ltimo, siempre puede invocarse,
como principio general, el denominado estado de necesidad, como
52
justificacin para invadir la propiedad ajena, si ello viene
exigido, de forma urgente o inminente, por la defensa de un
derecho de mayor vala que la misma propiedad, siempre que no
exista un medio alternativo ms practicable o menos daoso
10
.

3. Restricciones al dominio puramente legales. El Cdigo Civil
chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el mbito
de lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas
estn regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz
no es jurdicamente lcita una actitud celosa en demasa de
parte del propietario respecto del objeto de su dominio. Todos
estamos obligados a tolerar la interrelacin con los dems
propietarios.

Adicionalmente, puede observarse que nuestro Cdigo Civil
califica como restricciones al dominio, al conjunto de derechos
reales de goce en cosa ajena (ttulos VIII a XI del Libro II).
Ello tiene cierta lgica en la medida en que tales derechos se
traducen en ciertas limitaciones a las facultades del
propietario. Con todo, lo cierto es que se trata de derechos
autnomos, los cuales, ms que limitaciones, constituyen auto-
limitaciones establecidas por la propia voluntad de los
propietarios.





10
Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura
una eximente de responsabilidad criminal (artculo 10 nmero 7 del
Cdigo Penal).
53
V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con
arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:

1. Atendiendo a las facultades de que actualmente goza el
propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad:
la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.

2. Atendiendo a la duracin del dominio se puede hablar de una
propiedad en principio perpetua y enfrente de ella una propiedad
fiduciaria.

3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se
distingue entre propiedad minera, propiedad agrcola, propiedad
intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.

4. Atendiendo a la utilidad se distingue la propiedad privada
enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso pblico.

5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad.
Atendidos los titulares del derecho de propiedad se habla
usualmente de propiedad individual y copropiedad.

Examinaremos ahora cada una de estas categoras:

1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale
al dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la
facultad de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en
otro sujeto de derecho distinto del dueo (artculo 582).

54
2. Propiedad perpetua y propiedad fiduciaria. Hemos dicho que
propiedad fiduciaria en los trminos del artculo 733 es la
propiedad que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condicin. La nica
extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de
la propiedad comn y corriente es que, en la fiduciaria, el
propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una
condicin, y es por tanto el carcter perpetuo de la propiedad,
el que resulta relativizado en el caso de la propiedad
fiduciaria, pero nada ms. De ah que en los textos no se
considere a la propiedad fiduciaria como un derecho real
autnomo sino como una forma especial de propiedad.

Como ya vimos, en la propiedad fiduciaria comparecen tres
personajes: el constituyente, el propietario fiduciario y el
llamado fideicomisario.

No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya
que en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda
propiedad que retiene el propietario y el derecho real de
usufructo de que es titular el usufructuario; en tanto que en la
propiedad fiduciaria existe nada ms un solo derecho y es la
propiedad del propietario fiduciario, esto resulta especialmente
claro de cara a lo dispuesto por el artculo 761 que declara que
el fideicomisario no tiene ningn derecho sino nicamente una
mera expectativa.

Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el
plazo (y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo
55
fenece conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad
fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condicin
la cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.

3. Propiedad comn y propiedades especiales. Son propiedades
especiales aquellas que poseen especiales caractersticas, y por
lo mismo una regulacin particular, en razn del objeto sobre
que recaen. Por oposicin a ellas toda otra propiedad, regida
por las normas generales sobre propiedad del Cdigo Civil, se
denomina propiedad comn. En lo que sigue haremos una rpida
mencin a algunas de las propiedades especiales ms importantes
reguladas por nuestro ordenamiento jurdico.

3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad
merece que hagamos las siguientes observaciones:

3.1.1. La cosa sobre que recae este tipo de propiedad es
inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese
mismo carcter, pues ste ser siempre, en nuestro sistema
civil, una cosa incorporal).

3.1.2. Las cosas sobre que recae la propiedad intelectual e
industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas,
lo que significa que producen beneficios indiscriminados e
incontrolables.

3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una
creacin por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual
e industrial se da una enajenacin del universo intelectual,
56
simblico y afectivo, del autor. Dicho universo resulta as
objetivado en la creacin.

3.1.4. La creacin intelectual, artstica e industrial,
configura un todo coherente de significado, de suerte tal que no
es posible fraccionarlo, porque el todo no perdura en los
fragmentos resultantes.

3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja
de papel lo que constituye la poesa de Neruda o Whittman, sino
que la hoja es slo el soporte fsico, el medio de transporte de
esa creacin. Ello transforma el objeto de la propiedad
intelectual e industrial en totalmente inconsumible, es una
caracterstica de perennidad que se da siempre salvo en casos
extremadamente excepcionales como el del arte orgnico por
ejemplo.

Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado
la propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas
consecuencias prcticas:

- As por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los
objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos
consecuencias:

a) La concesin de monopolios: que en ello consiste en buenas
cuentas la propiedad intelectual e industrial.

b) Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el
monopolio es concedido por el Estado slo por ciertos lapsos de
57
tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial
se convierte en patrimonio comn que cualquiera puede explotar.

- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artstica
entraa una objetivacin del universo afectivo de su autor, se
sigue el que esta forma de propiedad est fuertemente ligada a
la esfera de la personalidad y no slo al mbito patrimonial. De
ah que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no
slo como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho
de la personalidad de carcter inalienable e irrenunciable.

- Del hecho, en tercer lugar, de constituir el objeto de la
propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue
una caracterstica de indivisibilidad de estas formas de
propiedad.

- Y del ltimo rasgo, o sea, del hecho de configurar estas
propiedades objetos ideales, se sigue el carcter generalmente
inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o
industrial.

Legislacin en torno a esta materia en el ordenamiento jurdico
nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e
industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado
donde es habitual que se las trate conjuntamente.

Regulacin legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta
a la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley
58
17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley
20.435 de 4 de mayo de 2010) y tambin a la Ley 18.443.

La ley 17.336 establece los modos de adquirir la propiedad
intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el
solo hecho de crearse la obra (lo que podra considerarse como
un modo ms de adquirir el dominio, la creacin, adicional a los
cinco modos enumerados por el artculo 588).

En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos
relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger
los tres, a saber:

a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas).
Equivale al derecho estrictamente patrimonial de aprovecharse
pecuniariamente de la obra o creacin. Dada su naturaleza
puramente patrimonial, este derecho es transferible y
transmisible.

b) El derecho moral de autor. A cuyo travs el autor puede
reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la
proteccin de su integridad, e incluso puede resistirse a la
publicacin de la obra cuando esta fuere una obra escrita.

c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos
o ligados al derecho de autor y que asisten a los intrpretes y
ejecutantes de la creacin. Sabemos que una cosa es la obra y
otra distinta es su puesta en escena o representacin.

59
Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el
autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el
ejecutante es diverso del autor). Slo el derecho moral de autor
se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.

Lapsos de proteccin. Los derechos de autor se protegen por toda
la vida del autor y hasta 70 aos despus de su muerte a favor
de sus herederos.

3.2. La propiedad industrial. Segn el D.L. 958, la propiedad
industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de
invencin, marcas comerciales siempre que estn registradas y
modelos industriales (por ejemplo un envase).
La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de
control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno
de modelos.

Cuando la propiedad industrial recae sobre una patente de
invencin se trata de un monopolio.

Como ya indicamos, el artculo 19 nmero 25 de la Constitucin
asegura a todas las personas las propiedades intelectual e
industrial sealando que una y otra se hallan cubiertas por la
garanta de la expropiacin del artculo 19 nmero 24.

3.3. La propiedad minera. El dominio minero est tratado en el
artculo 19 nmero 24 de la Constitucin, en el Cdigo de
Minera y en la Ley 18.097, ley orgnica constitucional sobre
concesiones mineras.

60
De acuerdo con el artculo 19 nmero 24 el Estado tiene el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las substancias minerales excluyndose nicamente las
arcillas superficiales.

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del
inmueble en cuyas entraas se encuentra el mineral del caso. El
dueo del referido inmueble ver limitado su dominio en todo lo
necesario para la adecuada exploracin, explotacin y beneficio
de las dichas riquezas minerales.

Se trata, como se comprende, de un dominio que carece de
limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la
soberana nacional.

Es exclusivo, en segundo lugar, porque slo el Estado con
exclusin de cualquier sujeto de derecho sera el dueo.

Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido
ni transmitido.

Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueo de
esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto
y aunque otros s lo hagan.

Cabe observar, una vez dicho lo anterior, que el texto
constitucional configura dos formas diversas de dominio minero
segn cules sean las substancias minerales sobre las que el
dominio del Estado recaiga:

61
a) Tratndose de hidrocarburos lquidos o gaseosos o de
substancias minerales situadas en aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional o en territorios que la ley declare como
de importancia para la seguridad nacional su exploracin,
explotacin o beneficio slo podr hacerse de cualquiera de las
tres siguientes formas:

- Por el Estado o sus empresas.
- Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado.
- Por particular que tenga concesin administrativa minera. (El
Presidente puede en cualquier tiempo poner trmino a las dichas
concesiones).

b) Respecto del resto de las substancias minerales la
Constitucin y la Ley 18.097 establecen concesiones de
explotacin otorgadas mediante resolucin judicial y se
encuentran amparadas por la garanta de la propiedad del
artculo 19 nmero 24.

La concesin judicial minera, que puede serlo de exploracin o
de explotacin configura un derecho real inmueble (artculo 2 de
la Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente
transferible y transmisible).

Desde el punto vista comparado existen bsicamente los
siguientes sistemas:

62
a) Sistemas tpicamente civiles, o sea, accesin en que el dueo
del predio es el dueo de los minerales; y ocupacin en que el
dominio de los minerales es del que los descubre.

b) Sistemas diversos: b.1) Doctrina regalista que otorga el
dominio minero en trminos absolutos al Estado; b.2) Sistema de
libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el ao 1931 y
que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al
Estado sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por
otra parte, que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a
particulares debiendo preferirse en general al descubridor.
El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no
efectivo o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de
tuicin o supervigilancia.

Pareciera que desde el punto de vista de la Constitucin del 80
existe una combinacin de doctrina regalista y el principio de
libertad minera.

No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga
en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de
substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio
eminente, pues en la concesin minera quien otorga la concesin
es el Poder Judicial sin participacin alguna del Ejecutivo y
siendo oponible la concesin minera incluso al propio Estado. Se
puede poner fin a la concesin por dejarse de pagar la patente
pero el derecho del concesionario es de tal fuerza que ste
puede no explotar la concesin sin perderla.

63
3.4. Propiedad por pisos y departamentos. Este tipo de
propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad
inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de
edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.

Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una
propiedad que posee indivisin forzosa respecto de aquello que
la ley respectiva denomina bienes comunes (tales como las
escaleras, pasillos, ascensores, etc.).

Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y
departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de
los departamentos y hay adems propiedad indivisa sobre lo que
la ley llama bienes comunes; y esa indivisin es forzosa, o sea,
es obligada dada la naturaleza del bien de que se trata,
resultando en consecuencia que cada uno de los propietarios
individuales de los departamentos es a la vez propietario
indiviso de una parte proporcional (al valor de su departamento)
de los bienes comunes.

De esta caracterstica se deriva una segunda y es que la
administracin de esta forma de administracin est sometida a
reglas especiales, ya que al haber una indivisin forzada, es
evidente que tiene que haber algn rgano que exprese la
voluntad comn de los propietarios, y ese rgano es la junta de
vigilantes de los edificios constituida por los propietarios de
los distintos departamentos.

64
Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es
que para los propietarios de pisos y departamentos se siguen
especficas obligaciones pecuniarias: nos referimos aqu a los
llamados gastos comunes los cuales estn destinados a mantener
esta cosa indivisa en condiciones de servir.

La obligacin de pagar los gastos comunes es tambin una
obligacin singular porque grava al inmueble, o sea, no es una
obligacin puramente personal de cada dueo del piso o
departamento sino que es una obligacin que grava ms bien al
piso o departamento, en trminos tales que todo el que adquiera
ese piso o departamento estar obligado a pagar los gastos
comunes incluso aquellos adeudados en el pasado y an cuando l
no se haya comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la
condicin de deudor es el hecho de ser propietario del inmueble
y no el haber contrado personalmente la obligacin. Es lo que
la civilstica denomina obligaciones propter rem que son
aquellas obligaciones que se tienen en tanto se tenga una
determinada cosa.

3.5. Propiedad agraria o agrcola. Es esta una forma de
propiedad o dominio que posey un estatuto jurdico especial en
Chile, incluso de rango constitucional. Ello ocurri en
particular entre los aos 1963 y 1973. Es respecto de esta forma
de propiedad que se produjo el fenmeno de la reforma agraria.
En ese proceso se configuraron algunas formas de propiedad
agraria bastante originales, como por ejemplo, el asentamiento
que era una especie de sociedad entre la CORA (Corporacin de
Reforma Agraria) y los campesinos asentados. Desde el ao 1973
65
en adelante se produce una fuerte liberalizacin del mercado de
la tierra agraria en Chile. Dicho proceso de liberalizacin
culmina con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1980
momento a partir del cual la propiedad agraria deja de tener un
estatuto jurdico especial.

4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso
pblico. Nos remitimos a lo sealado en relacin con los bienes
nacionales de uso pblico.


5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.

5.1. Lo primero que cabe establecer es una clarificacin
conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad.
Se designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos
como titulares de un mismo derecho real que recae
simultneamente sobre una misma cosa. Cuando el derecho sobre el
que se concurre por modo simultneo es la propiedad se habla
entonces de copropiedad.

Existira, en consecuencia, una relacin de gnero a especie
entre los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el gnero
es la comunidad y la especie es la copropiedad.

5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester
que se den los tres siguientes requisitos:

66
a) Pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser personas
naturales, personas jurdicas o una combinacin de unas y otras.

b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultneo de un
mismo derecho real. (As, v.gr., co-usufructo (772), co-
servidumbre (827), etctera).

Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de
comunidad de derechos personales

Por qu no es posible la comunidad tratndose de derechos
personales?

Ello ocurre porque habiendo pluralidad de sujetos pasivos o
activos respecto de un derecho personal se produce una divisin
del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya
no resulta posible que haya indivisin por lo que no puede haber
comunidad (dicha divisin se produce de pleno derecho).

c) Es menester adems que el derecho real en cuestin recaiga
sobre una cosa que puede ser singular (un automvil), varias
cosas singulares (como en el caso de los herederos) o una
universalidad de hecho.

5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo
(lo que causa el escndalo, por ejemplo, de Victorio Pescio).
Pero la tesis de Lira no carece de sentido pues, de hecho, puede
observarse que siempre que hay comunidad existe tambin
copropiedad.

67
5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario
que el derecho real en que dos o ms sujetos concurren
simultneamente sea el mismo derecho. Es por eso que no existe
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario ya que en
ese caso hay concurso sobre una misma cosa pero no sobre un
mismo derecho. Tampoco hay comunidad entre el propietario
fiduciario y el fideicomisario.

5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artculo
2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del
contrato de sociedad: especficamente el 2305 precepta que el
derecho de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el
de los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa
remisin de normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad
con la sociedad toda vez que esta ltima es un contrato en tanto
que la comunidad a la luz del artculo 2304 es un cuasicontrato.

En segundo lugar, tampoco cabe confundir la comunidad con la
sociedad por cuanto esta ltima origina una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados y, en
consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en
parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no
supone en ningn caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber
social pertenece a una nica persona como es la persona jurdica
sociedad y los socios slo tienen derechos personales frente a
la sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni
entre s ni con la sociedad.

68
6. Fuentes de la comunidad (o copropiedad). Una comunidad o
copropiedad puede originarse a resultas de cualquiera de las
siguientes circunstancias:

6.1. A resultas de la aceptacin de una herencia (cuando varios
herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).

6.2. A resultas de la muerte de uno de los cnyuges, se disuelve
la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto.

6.3. A resultas de la celebracin de un contrato (por ejemplo
cuando una de las partes que contratan est formada por varias
personas).

6.4. A travs de ciertos modos de adquirir el dominio,
particularmente a travs de ciertas formas de accesin, tales
como la especificacin y la mezcla (artculos 662 y 663).6.5. Al
ponerse trmino a un contrato de sociedad.

7. Tratamiento de la comunidad en el Cdigo Civil chileno.
Nuestro Cdigo Civil, a diferencia de su modelo que fue el
Cdigo Civil francs, reglament en forma orgnica y sistemtica
la comunidad. Ello ocurre en el ttulo XXXIX prrafo 3 del
Libro IV, entre los artculos 2304 y 2313. La fuente en que se
inspira Bello es fundamentalmente Pothier.

La comunidad es concebida en nuestro Cdigo Civil como un
cuasicontrato. El cuasicontrato, segn lo declara el artculo
1437, es una de las varias fuentes de las obligaciones, que
69
consiste, a tenor en este caso del artculo 2284, en un hecho
voluntario, lcito y no convencional que produce obligaciones.

De modo que en concepto del Cdigo Civil la comunidad es un
cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no
es del todo afortunado porque la comunidad no es siempre
resultado de lo que el Cdigo llama cuasicontrato, as por
ejemplo la propiedad por pisos y departamentos origina formas de
comunidad que no son rigurosamente un cuasicontrato. En
ocasiones la comunidad surge de un hecho no voluntario como es
el caso por ejemplo de la muerte de uno de los cnyuges.

Cabe agregar a lo anterior que en nuestro sistema civil la
comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo,
por parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideologa
de la codificacin en la medida en que se supone que la
comunidad dificulta la libre circulacin de los bienes. Ello
explica por qu en prcticamente todos los cdigos modernos la
comunidad ni siquiera se encuentra regulada. Y de all que el
artculo 1317 de nuestro Cdigo establezca que la accin de
particin, o sea, la facultad que asiste a cada comunero o
copropietario de solicitar se divida la cosa comn, es
imprescriptible, es decir, esta accin no fenece por el mero
transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo precepto que la accin
de particin es irrenunciable. El nico pacto que a este
respecto nuestro Cdigo reconoce es el pacto de indivisin,
pacto que pueden celebrar los comuneros entre s pero que no
puede exceder el lapso de cinco aos al cabo del cual cada uno
70
de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa
comn.

Dentro de los cdigos europeos modernos el nico que contiene un
tratamiento acabado del fenmeno de la comunidad es el Cdigo
Civil alemn. En ese cdigo la comunidad aparece tratada en el
ttulo XV del Libro II (artculo 741 y siguientes).

Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Cdigo
Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el
ttulo IX del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil al
tratarse del juicio particional (que es el conjunto de actos
jurisdiccionales a travs de los cuales se efecta la divisin
de la cosa comn). Y adems hay reglas relacionadas con la
comunidad en el propio Cdigo Civil pero no ya en su Libro IV
sino en el ttulo X de su Libro III que contiene tambin normas
sobre la particin y que se aplican a todo tipo de comunidad no
slo a aquellas que se originan a resultas de la sucesin por
causa de muerte.

De qu modo especfico regula nuestro Cdigo la comunidad?

1. Segn dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.

2. Nuestro Cdigo conceptualiza a la comunidad al modo romano lo
que significa que cada comunero o copropietario es titular del
derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a
su turno recae sobre la cosa comn; y simultneamente con eso
cada comunero o copropietario tiene adems derecho a la cosa
71
comn, derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar
de la cosa comn.

Dicho de otra forma: el comunero desde el punto de vista de
nuestro Cdigo Civil se encuentra en una situacin dual pues por
una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e
individual que recae sobre su cuota ideal y simultneamente el
comunero tiene derecho a usar y gozar de la cosa comn.

Al ser cada comunero dueo por modo individual y exclusivo de su
cuota, cada comunero podr enajenar su cuota, venderla (1812),
hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y
1743) renunciarla (12), aportarla en sociedad (2056) o
reivindicarla (892). Pero por otra parte cada comunero tiene
derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho ste que ya
no es exclusivo sino concurrente con el derecho de los dems
comuneros.

El artculo 841 del Cdigo Civil francs establece el denominado
retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad
hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera
vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho
preferente a comprrsela para que as no se introduzca un
extrao en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta
figura no existe.

El artculo 2417 establece que, antes de verificarse el acto
particional, el comunero podr hipotecar su cuota ideal y
abstracta, pero aade esa misma norma que una vez realizada la
72
particin dicha hipoteca se particularizar en los especficos
bienes que en razn de la misma particin se le adjudiquen al
comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le
adjudican no hay ningn inmueble, la hipoteca caduca.

Ahora bien, segn ya dijimos, la situacin dual en que se
traduce el denominado modelo romano, significa que cada comunero
tiene no slo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y
abstracta sino que tiene al mismo tiempo un derecho concurrente
con el derecho de los restantes comuneros para acceder al uso y
goce de las cosas que se tienen en comn. Ello significa, lo
siguiente:

a) Que cada comunero tiene derecho a los frutos de la cosa,
derecho que se ejercitar en proporcin a la cuota de cada
comunero 2310. Adems, en conformidad al artculo 655 del CPC,
cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o
excesivo de los dems comuneros sobre la cosa comn (importante
particularmente tratndose de comunidades hereditarias).

b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligacin de
contribuir al mantenimiento de la cosa comn, o sea, los
comuneros son obligados a contribuir pecuniariamente a los
arreglos que sea menester para que la cosa co-dominada se
mantenga en estado de servir (artculo 2309).

c) Que la administracin de la cosa comn compete a todos los
comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los
actos administrativos de otro comunero mientras stos no hayan
73
comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la
administracin de la cosa comn una regla de unanimidad
(artculo 2305 en relacin con el 2081). Cabe observar que los
comuneros podrn solicitar el nombramiento de un administrador
pro indiviso (nombramiento que puede producirse por mayora y ya
no por unanimidad de los comuneros).

Ahora bien, es comn confrontar con esta concepcin romana de la
comunidad que nuestro Cdigo Civil recoge aquello que los
tratadistas denominan el tipo germnico de comunidad. Lo que
caracteriza al denominado tipo germnico de comunidad es que la
propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los
comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni
siquiera por cuotas. En consecuencia, cada comunero no posee
ningn derecho sobre ninguna cuota como ocurre en el modelo
romano. De modo que mientras la particin no acaezca se produce
en el tipo germnico aquello que los tratadistas llaman una
propiedad de manos juntas
11
.

Clasificacin de la comunidad o copropiedad:

1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede
ser una cosa singular como una cosa universal o universalidad
(artculo 1317 y 2304). Dos precisiones debe hacerse a esta
primera clasificacin:


11
Es un error sostener que el Cdigo Civil alemn configura como nica
forma de comunidad el llamado tipo germnico de comunidad. En rigor,
el BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, ms
an, la regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo
germnico.

74
a) No han de confundirse las expresiones comunidad sobre cosa
universal y comunidad universal pues esta ltima designa una
comunin total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y
est prohibida en nuestro derecho (artculo 2056).

b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa universal
Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre
varias cosas singulares.

Dos problemas planteados por la comunidad que recae sobre
universalidades:

a) Primer problema: Existe comunidad sobre universalidades de
derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a
los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensin
activa?

Para responder esta pregunta cabe tener presente el artculo
2306 del Cdigo Civil. Ese artculo establece que si la
comunidad es de cosa universal, como una herencia, los comuneros
son responsables de las deudas al modo de los herederos.

La pregunta que se plantea es, entonces, cmo responden los
herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde
en el artculo 1354 del Cdigo Civil, conforme al cual, los
herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus
cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan
comunidades constituidas sobre universalidades de derecho,
porque lo que indica el artculo 2306 en relacin al 1354 es que
75
no existe indivisin desde el punto de vista pasivo, porque
desde el punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista
obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en
proporcin a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya
universalidad de derecho es menester que se comprendan tanto los
aspectos activos como pasivos, y entonces para que haya
comunidad sobre una universalidad de derecho tendra que haber
indivisin tanto activa como pasiva, y lo que indican estos
artculos es que hay divisin en la dimensin pasiva y habiendo
divisin no hay por consiguiente indivisin y no podra haber
por tanto comunidad.

Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es
un conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no slo de
bienes sino adems de obligaciones, de suerte que para que haya
comunidad sobre una universalidad de derecho tendra que haber
una indivisin que alcance no slo al aspecto activo de esa
universalidad sino que tambin a su aspecto pasivo y lo que
indican los artculos citados es que s hay divisin desde el
punto de vista pasivo por lo que no cabra la posibilidad de que
exista comunidad sobre comunidades de derecho.

b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la
cuota y la cosa indivisa. Se comunica la cuota con todas y cada
una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la
comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada ms sobre
la totalidad abstracta de los bienes tenidos en comn?

76
Si decidimos que cada comunero es dueo no slo de su cuota
ideal sino que adems esta cuota se comunica a todos y cada uno
de los bienes co-dominados, entonces, diremos que hay
comunicabilidad y si decidimos en cambio que la cuota ideal de
cada comunero no se comunica con cada uno de los bienes
particularmente considerados, entonces, diremos que no hay
comunicabilidad.

Qu importancia tiene este problema? Este problema cobra
particular importancia cuando se trata de disponer del derecho
real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios
se plantear el problema de cmo ha de hacerse la tradicin de
tales derechos hereditarios para el caso de que existan
inmuebles dentro de la masa hereditaria. Ello depender de si se
entiende que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes
concretos o no.

Tesis que sostiene que s existe comunicabilidad entre la cuota
y los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos
artculos del Cdigo Civil, el artculo 580 y el artculo 951.

El artculo 580 establece que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre que han de
ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente
modo: siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente
se dice- que si le aplicamos la regla del artculo 580 el
derecho real de herencia ser mueble o inmueble segn lo sea la
cosa sobre que recae el dicho derecho real de herencia. Luego,
se concluye, hay comunicabilidad porque lo que hace el artculo
77
580 es precisamente establecer una regla de comunicabilidad
entre los derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.

El segundo argumento a favor de la comunicabilidad est dado por
el artculo 951 del Cdigo Civil. Dicho artculo establece la
regla segn la cual se puede suceder por causa de muerte a una
persona a ttulo universal o a ttulo singular, y agrega el
artculo 951 que se sucede a ttulo universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos. De ah se seguira que
habra comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se
dice que si no hubiera comunicabilidad no ocurrira lo que
establece el 951.

Por su parte, quienes sostienen que no habra comunicabilidad
entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los
siguientes artculos en su favor:

a) En primer lugar, invocan el artculo 686 del Cdigo Civil que
establece cmo ha de hacerse la tradicin de los inmuebles. Como
ya sabemos, la tradicin de los inmuebles se efecta mediante la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuar la
tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos
sobre inmuebles, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que
entre los derechos que han de tradirse mediante la inscripcin
en el registro del Conservador no figura el derecho real de
herencia lo que acreditara que no existe comunicabilidad porque
78
si hubiera comunicabilidad este artculo habra mencionado al
derecho real de herencia entre los derechos que para tradirse
requieren de inscripcin cosa que no hace ni siquiera en el caso
de que ese derecho recaiga sobre bienes inmuebles.

En cambio, el artculo 1801 que se refiere al modo en que debe
celebrarse el contrato de compraventa, establece que la
compraventa de bienes races es un contrato solemne por cuanto
ha de efectuarse por escritura pblica y aade el mismo artculo
que de la misma manera habr de efectuarse la venta de los
derechos reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se
sostiene que cuando el Cdigo Civil quiso someter al derecho
real de herencia a especiales solemnidades, como es el caso del
artculo 1801, as lo hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho
que el artculo 686 haya omitido al derecho real de herencia
indicara que no hay en concepto del legislador comunicabilidad
entre la cuota ideal y las cosas.

Un segundo argumento se obtiene invocando el artculo 1909 que
est ubicado en el ttulo XXV del Libro IV referente a la cesin
de derechos. El ttulo XXV est dividido en tres prrafos: el
prrafo primero se refiere a la cesin de derechos personales,
el prrafo segundo trata de la cesin de derechos hereditarios y
el prrafo tercero trata de la cesin de derechos litigiosos. El
artculo 1909 est ubicado en el prrafo segundo y establece la
regla general segn la cual quien cede su derecho real de
herencia no se hace responsable sino de su calidad de heredero
lo que implicara que el cedente no se hace responsable ms que
de ser titular de su cuota pero no de la existencia de los
79
bienes concretos; ello indicara, se dice, que no hay
comunicabilidad entre la cuota y los bienes.

Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad
surge del artculo 1344. Dicho artculo se refiere a aquella
comunidad respecto de la que ya se ha hecho particin y expresa
que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que por la
particin le hayan cabido y no haber tenido jams parte alguna
en los otros efectos de la particin.
2. Otra clasificacin de la comunidad es aquella que atiende al
origen de la comunidad. Se trata de una clasificacin puramente
sistemtica y carece de relevancia jurdica. Atendiendo al
origen se habla de tres tipos de comunidad:

a) Las comunidades que resultan de un hecho jurdico: como
ocurre con la comunidad que se forma al fallecer uno de los
cnyuges entre el cnyuge sobreviviente y los que suceden al
causante.

b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional
o de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando
dos o ms sujetos actan en conjunto como compradores sin que
estas personas les ate un contrato de sociedad ni nada que se le
parezca.

c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea,
aquellas que surgen o se constituyen por el solo ministerio de
la ley siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos
80
en la propia ley: aqu podramos enlistar por ejemplo a la
llamada servidumbre de medianera en la que la comunidad o
copropiedad en verdad recae sobre las cercas o muros que dividen
a dos inmuebles colindantes y ciertamente el caso ms obvio es
la comunidad que surge a resultas de la propiedad por pisos y
departamentos.

3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su
duracin y se habla as de comunidad temporal, que es la regla
general, y comunidad perpetua. Esta ltima equivale normalmente
a los casos de indivisin forzosa como es tambin normalmente el
caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artculo
1317 en su inciso final establece algunos casos de indivisin de
este tipo).

4. Finalmente existe todava una cuarta clasificacin de la
comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades
pasivas, y el criterio es el tipo de organizacin. As existen
comunidades que se rigen nada ms por las normas del ttulo
XXXIV del Libro IV en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva
pues sus reglas de administracin son nada ms las reglas
supletorias que establece el mismo Cdigo Civil. Pero tambin
puede ocurrir que el conjunto de los comuneros hayan nombrado un
administrador pro indiviso de la cosa comn caso en el cual
estamos en presencia de una comunidad activa.

Situacin de los comuneros, entre s y frente a terceros:

81
Se trata aqu de precisar las reglas que rigen las relaciones de
los comuneros entre s y las relaciones de estos con terceros.
Cabe al efecto recordar la situacin dual en que se encuentran
los comuneros dado el modelo romano que acogi a este respecto
nuestro Cdigo Civil.

1. Situacin de los comuneros entre s: cada comunero tiene
propiedad individual y exclusiva sobre su cuota ideal y
simultneamente tiene un derecho concurrente con los dems
comuneros al uso y goce de la cosa comn.

Pues bien, precisamente porque el comunero es dueo exclusivo de
su cuota l puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos;
mas qu ocurre si el comunero, ocultando su condicin de tal,
vende la cosa entera como si l fuese dueo exclusivo de la
misma? Es claro que en ese caso se configura una venta de cosa
ajena la cual es perfectamente vlida (artculo 1815) pero es
inoponible al verdadero dueo de la cosa que en este caso sera
el resto de los comuneros quienes podrn reivindicar la cosa. Y
el tercero que compre la cosa ser slo poseedor de la cosa.
Pero es poseedor regular o irregular? Dado el supuesto con que
estamos trabajando parece bastante claro que se tratar de un
poseedor regular.

Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendi como suya
la cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la
dicha cosa. As ocurrira por ejemplo si con posterioridad en el
mismo acto particional se le adjudicara a l en exclusiva la
cosa que antes era comn. En ese caso, la tradicin que hizo a
82
resultas de la venta se validar retroactivamente y quien la
adquiri se har dueo.

Junto a lo anterior es preciso considerar lo referente a la
segunda dimensin que comporta la situacin jurdica de cada
comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de
la cosa comn. En relacin con esta segunda dimensin cabe
considerar el conjunto de reglas previstas por el artculo 2081
del Cdigo Civil (el artculo 2081 se refiere a la sociedad
colectiva pero sus reglas resultan aplicables a la comunidad por
virtud de la expresa remisin que hace el artculo 2305). Las
reglas del artculo 2081 son las siguientes:

Primera regla: establece en primer lugar el artculo 2081 que
cualquier comunero tendr el derecho para oponerse a los actos
administrativos de otro siempre que tales actos no hayan
empezado a ejecutarse o no se hayan producido todava sus
efectos legales.

Segunda regla: La segunda regla que establece el artculo 2081
es que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa comn
para su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la
cosa de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso
de los dems comuneros (ya que si lo hace los dems comuneros
podrn pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).

Tercera regla: La tercera regla del artculo 2081 establece que
todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas
83
o sea a los gatos necesarios para la conservacin de la cosa
comn, ello en proporcin a sus cuotas.

Cuarta regla: establece por ltimo el artculo 2081 que las
innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a
cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayora, a un
administrador pro-indiviso de la cosa codominada.

2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros:
De lo que se trata aqu es de establecer qu reglas regulan las
obligaciones que sean contradas por los comuneros frente a
terceros y a resultas de la administracin de la cosa comn.
Debemos tener aqu presentes tres artculos del Cdigo Civil:
primero el artculo 2306 (que alude a las obligaciones
contradas antes de que se constituyera la comunidad), en
segundo lugar el artculo 2307 (que se refiere a aquellas
obligaciones contradas durante la comunidad) y por ltimo el
artculo 2311 (que introduce un principio de equidad).

1. Con respecto a las obligaciones contradas con anterioridad a
la constitucin de la comunidad, de acuerdo con la regla del
artculo 2306, los comuneros debern responder de esas
obligaciones tal como responden los herederos respecto de las
deudas hereditarias, o sea, debern responder en proporcin a
sus respectivas cuotas.

2. Respecto de las obligaciones contradas durante la existencia
de la comunidad, hay que distinguir:

84
2.1. Si la deuda fue contrada individualmente por alguno de los
comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente
la obligacin es l solo responsable frente a terceros, pero
este comunero una vez que paga tiene accin contra el resto de
los comuneros para que stos le reembolsen su respectivo aporte
en la obligacin. (Hay que distinguir, entonces, la obligacin a
la deuda y la contribucin a la misma).

2.2. Si la deuda fue contrada colectivamente o en conjunto por
todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir
las siguientes tres situaciones:

a) La obligacin es contrada colectivamente con expresin de
cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que
se oblig.

b) La obligacin es contrada colectivamente pero sin expresin
de cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:

b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes
iguales entre los comuneros.

b.2. Con respecto a la contribucin, o sea, tratndose de las
relaciones internas entre los comuneros, rige la reparticin de
la deuda en proporcin a sus cuotas ideales.

c) La obligacin es contrada colectivamente pactando los
comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del
artculo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado
solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total
85
de la obligacin pudiendo dirigirse el acreedor contra
cualquiera de los comuneros por el total. Pero una vez que
alguno de los comuneros haya pagado el total de la obligacin
dicho comunero se subroga en la posicin jurdica del acreedor
para dirigirse contra los restantes comuneros a fin que le
retribuyan lo que pag con deduccin de su propia cuota.

3. Cabe observar todava que el Cdigo Civil establece en el
artculo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la
cuota del comunero insolvente grava a los dems (en proporcin a
sus cuotas).
Trmino de la comunidad. El artculo 2312 establece que la
comunidad, y consecuencialmente la copropiedad, termina de
cualquiera de las tres siguientes formas:

1. Por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto de
derecho. Esto ocurrira por ejemplo si en una comunidad
hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus
respectivos derechos hereditarios al tercero.

2. Por la destruccin del haber comn.

3. Por la divisin del haber comn. Respecto de esta tercera
forma de poner trmino a una comunidad expresa el artculo 2313
que para la particin del haber comn se aplican las reglas de
la particin de la herencia (contenidas en el ttulo X del Libro
III, artculos 1317 y siguientes).

86
La particin puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes
formas:

a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el
testamento o en un instrumento pblico.

b) En segundo lugar, la particin puede efectuarse de comn
acuerdo entre los mismos comuneros.

c) A travs de un juicio arbitral en conformidad a las reglas
del ttulo IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el
juicio particional es materia de arbitraje forzoso.

Efectos de la particin. Los efectos de la particin, o sea, los
efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes
concretos a cada uno de los comuneros en proporcin a sus
cuotas, son efectos que desde un punto de vista tcnico cabe
calificar de meramente declarativos. En otras palabras, la
sentencia particional o sentencia de adjudicacin no equivale a
enajenacin pues lo que ella hace es nada ms particularizar la
cuota ideal de cada uno de los comuneros en un conjunto concreto
de bienes. Pero no se trata de un acto de enajenacin. Qu
importancia tiene esto?

En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto
particional est exento de todos aquellos impuestos que gravan
la transferencia de bienes. En segundo lugar, que el acto de
particin no constituya enajenacin significa que el dominio que
cada adjudicatario adquirir sobre los bienes que se adjudican
87
derivar directamente (para poner el caso de la comunidad
hereditaria) del causante en trminos tales que el tiempo
intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido
jams. Luego el adjudicatario ser dueo por virtud del modo de
adquirir sucesin por causa de muerte y no a resultas de la
sentencia de particin.

Cabe observar que la sentencia de adjudicacin en el juicio
particional que recae sobre inmuebles debe ser inscrita en el
registro del Conservador de Bienes Races. Pero esta inscripcin
no es la inscripcin prevista en el artculo 686 que tiene por
objeto efectuar la tradicin de inmuebles sino que se trata de
la inscripcin prevista en el artculo 688 del Cdigo Civil, o
sea, se trata de una inscripcin que carece de efectos
traslaticios de dominio y cuyo objeto nico y exclusivo es
mantener la historia de la propiedad raz. De no efectuarse esta
inscripcin, aquellas personas a las que se le han adjudicado
bienes races no podrn disponer de ellos.

De modo que los actos legales de particin y la sentencia de
adjudicacin son ttulos puramente declarativos lo que significa
que se limitan a declarar un dominio o una posesin
preexistentes pero no equivalen a traslacin del dominio ni a
constitucin del mismo, o sea, no son ttulos ni traslaticios ni
constitutivos de dominio.

Ahora bien. Surge aqu una cuestin puntual que debemos
discutir. El artculo 702 establece como uno de los requisitos
para que se configure la llamada posesin regular es que sta
88
provenga de un justo ttulo y a su turno el artculo 703 al
establecer cules son justos ttulos expresa que los justos
ttulos son de dos clases, o constitutivos de dominio o bien
traslaticios de dominio. Y expresa el mismo artculo 703 que son
ttulos traslaticios de dominio, entre otros, las sentencias de
adjudicacin y los actos legales de particin.

Con ello, el artculo 703 parece contradecir todo lo que hemos
dicho anteriormente al sealar nosotros, con insistencia, que
los actos de particin y la sentencia de adjudicacin son
ttulos meramente declarativos pero no traslaticios ni
constitutivos de dominio.

Este problema es uno de los problemas ms clsicos en la teora
de la posesin. Se trata en rigor de una contradiccin normativa
por cuanto debemos confrontar el artculo 703 con otros dos
artculos del Cdigo Civil, a saber, los artculos 718 y 1344.

El artculo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha
adjudicado una cosa que anteriormente posea en forma indivisa,
se reputar haber sido dueo de esa cosa durante todo el tiempo
que dur la indivisin.

Y a su turno el artculo 1344 establece que cada asignatario se
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos de la particin.

89
Se trata, en consecuencia, de una clara contradiccin normativa
que se produce al interior del Cdigo Civil.

Quiz el modo ms coherente de interpretar el artculo 703 de
manera tal que no resulte contradictorio con los preceptos
contenidos en los artculo 718 y 1344 sea considerar que el
artculo 703 se refiere a lo que podramos denominar
adjudicaciones anmalas o atpicas entendiendo por tales
aquellas particiones que se efectan en el contexto del juicio
particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.

VI. Contenido activo y pasivo del dominio.

1. Contenido activo del dominio. ste se traduce en el conjunto
de facultades que el dominio confiere a su titular, es decir,
las facultades de uso, goce y disposicin (esta ltima tanto en
sentido material como en sentido jurdico).

El problema que se ha planteado en relacin con el contenido
activo del dominio, y ms concretamente, con su facultad de
disposicin en sentido jurdico, es el siguiente: supuesto que
una de las facultades que el dominio confiere es la facultad de
disposicin en su dimensin jurdica cabe preguntarse si es que
un sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio
puede autnomamente, a travs de un contrato, privarse de su
facultad de disposicin en su dimensin jurdica. Dicho de otro
modo Podra Pedro al tiempo de celebrar un contrato de
compraventa convenir con su vendedor que l, o sea Pedro, no
podr disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podr
90
enajenarla? O para decirlo todava de una tercera forma es
vlida la clusula de no enajenar?

Para resolver el problema relativo a las clusulas de no
enajenar es necesario formular algunas consideraciones previas
que permitan formular con claridad el problema:

1. En nuestro ordenamiento jurdico no existe ninguna norma
jurdica que por modo general resuelva la cuestin, algo que
tambin ocurre en el mbito del Derecho Civil francs y a
diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Civil alemn, el cual,
en su artculo 137 resuelve esta cuestin estableciendo que esta
clusula es invlida.

2. No obstante la ausencia en nuestro ordenamiento jurdico y
particularmente en nuestro Cdigo Civil de reglas que por modo
general solucionen esta cuestin, nuestro Cdigo Civil s
contiene algunas normas particulares que se refieren a este
asunto. Y estas reglas se refieren al asunto en dos sentidos.

2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez
a esta clusula, o sea, la permiten. Los artculos del Cdigo
Civil que dotan de validez a esta clusula son los siguientes:
artculos 751, 793 y el 1432 nmero 1.

2.2. Y por otra parte existen tambin en el Cdigo Civil que se
refieren tambin a esta cuestin pero en un diverso sentido, o
sea, privan de validez a esta clusula. Los artculos que cabe
mencionar aqu son 1126, 1964 y 2415.

91
3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurdico
que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional
(al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta
cuestin buscando argumentos a favor de una y de otra posicin.

Los que sostienen que la clusula de no enajenar es vlida
afirman que, en el mbito del Derecho Privado, impera un
principio general segn el cual todo lo que no est prohibido
expresamente por la ley est permitido. O sea, se invoca un
principio que los autores denominan de licitud de la libertad. Y
se dice, entonces, que precisamente porque no existe ninguna
norma que por modo general se refiera a esta clusula ello
acreditara que la clusula es permitida y por tanto estara
dotada de validez.

Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea,
quienes afirman que la clusula de enajenar no est permitida y
por tanto carece de validez en nuestro derecho, controvierten
ese primer argumento observando que uno de los principios
generales que inspira nuestro Cdigo Civil es la libre
circulacin de los bienes y, en consecuencia, no podra alegarse
el principio de licitud de la libertad en perjuicio de la misma
libertad.

Aaden los detractores de la clusula que hay casos en nuestro
Cdigo Civil como el de los artculos 751, 793 y el 1432 nmero
1, en que el Cdigo otorga validez a esta clusula de donde se
seguira que en los restantes casos la prohbe.

92
Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta
clusula, basndose en los artculos 582 y 1810, que de la sola
lectura del artculo 582 se seguira que la facultad de
disposicin es esencial al dominio de suerte que es
inconcebible, salvo contadas excepciones, un dominio carente de
la facultad de disposicin; por su parte, aaden, el artculo
1810 establece que se pueden vender todas aquellas cosas cuya
enajenacin no est prohibida por la ley y entonces se dice que
en razn de este artculo todo aquello que no se encuentre
prohibido de vender por expreso mandato legal se permite
rigurosamente vender, de donde se seguira que la clusula
contractual de no vender sera invlida.

Los partidarios de dotar de validez a la clusula de no enajenar
esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en
una mxima de interpretacin: se trata de la mxima segn la
cual quien puede lo ms puede lo menos y a partir de ella se
razona que si el dueo puede disponer ntegramente de su dominio
con mayor razn podr entonces disponer de una sola de sus
facultades cualquiera que sta sea.

Aquellos que niegan la validez de la clusula insisten invocando
el principio de la libre circulacin de los bienes en que se
habra inspirado Andrs Bello al tiempo de redactar nuestro
Cdigo Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una
mxima de interpretacin contra un principio ya que el principio
tendra siempre mayor fuerza argumentativa que la pura mxima
interpretativa.

93
Pero todava los partidarios de la clusula invocan en su favor
la norma contenida en el artculo 53 nmero 3 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races. Ese artculo 53 establece qu
ttulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros nmeros
ese artculo establece qu ttulos deben- inscribirse, en tanto
que en su nmero 3 el artculo 53 establece qu ttulos pueden-
inscribirse estableciendo ah entonces que, entre otras cosas,
pueden inscribirse las prohibiciones convencionales de
enajenar. De modo que en ese especfico numeral existira,
segn entienden los partidarios de la clusula de no enajenar,
una prueba de texto irrefutable de que esa clusula es vlida.

Quienes en cambio sostienen que la clusula no es vlida
intentan refutar ese argumento sosteniendo que el artculo 53
nmero 3 no pudo sino referirse a aquellas prohibiciones
convencionales de enajenar vlidas, o sea, aquellas respecto de
las cuales el Cdigo Civil declara que estn dotadas de validez.

Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro
sentido al interior de la civilstica nacional.

Ahora bien. Cabe preguntarse cmo podemos resolver este
problema. A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones
convencionales de enajenar cabra formular las dos siguientes
preguntas: cabe preguntarse por una parte si estn o no dotadas
de validez estas clusulas; pero junto con ello, y suponiendo
que estas clusulas fueran vlidas, cabra todava preguntarse
qu consecuencias se seguiran en el evento de su infraccin?

94
En cuanto a la primera pregunta si estn o no dotadas de
validez- parece apropiado distinguir las tres siguientes
situaciones:

a) Hay casos en que por disposicin expresa del Cdigo Civil
estas clusulas estn dotadas de validez y respecto de las
cuales no cabe discutir si son o no vlidas. As ocurre con los
casos previstos en los artculos 751, 793, 1432 nmero 1.

b) Hay casos en los que el Cdigo Civil priva de validez a la
clusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la
clusula es o no vlida. Es el caso de los artculos 1964, 2415,
1126 y 2031 del Cdigo Civil.

c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no
contenidos en a o en b, no existe en nuestro Cdigo Civil
ninguna regla que decida por modo general si la clusula es o no
vlida. Pero sabemos sin embargo, porque as lo declara
expresamente el Mensaje del Cdigo Civil, que una de las
directrices del Cdigo es el libre intercambio de bienes. Con
todo, sabemos tambin que frente a esa directriz que es el
libre intercambio de los bienes se protegen tambin en nuestro
Cdigo la voluntad y los intereses del propietario. Entonces, si
uno intenta tener presente estos dos principios la libre
circulacin de los bienes y la voluntad del propietario- al
tiempo de resolver el problema planteado respecto de la validez
o invalidez de la clusula contractual de no enajenar, parece
razonable distinguir al interior de este tercer grupo de casos,
dos situaciones distintas, a saber:
95

c.1. Aquellas clusulas que prohben enajenar por modo perpetuo
o ilimitado.

c.2. Aquellas clusulas que configuran prohibiciones temporales
y adems limitadas de enajenar.

Slo ahora, segn parece, estamos en condiciones de reformular
la pregunta: estn dotadas de validez las clusulas que
configuran prohibiciones de enajenar?

Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de
que la clusula es vlida en los casos contenidos en el grupo
(a), tambin puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por
nuestra jurisprudencia) que estn dotadas de validez aquellas
clusulas contenidas en el caso (c.2), o sea, aquellas
prohibiciones de enajenar que no estando reguladas por la ley
son sin embargo temporales o transitorias.

En cambio, no estn dotadas de validez las clusulas contenidas
en el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de
infringir la prohibicin legal, la nulidad absoluta por objeto
ilcito (artculos 1466 in fine y 1682).

Tratndose de clusulas del tipo c.1, o sea, clusulas no
expresamente prohibidas pero que deben entenderse invlidas, al
contemplar prohibiciones de enajenar de carcter perpetuo o
indefinido, por atentar dichas clusulas contra la libre
circulacin de los bienes, se postula tambin como efecto la
nulidad absoluta por objeto ilcito, pero fundado en este caso
96
en contravenir el orden pblico. Esta ltima es la tesis de
Avelino Len Hurtado.

Con ello queda resuelta la pregunta de si es o no vlida la
clusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora qu ocurre en
aquellos casos en que la clusula de no enajenar, estando dotada
de validez, se incumple? Qu consecuencias se siguen de ese
incumplimiento? A ello cabe responder que, siendo vlida la
clusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque
debe entenderse vlida al poseer carcter temporal, su
incumplimiento debe tratarse simplemente como el incumplimiento
de una obligacin de no hacer, el cual origina derecho a la
indemnizacin de perjuicios.

2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista
pasivo se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones
que es obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.

Cabe observar que desde el punto de vista constitucional el
propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el
legislador establezca con miras a la funcin social de la
propiedad, ello en razn de lo dispuesto en el artculo 19
nmero 24 inciso 2 de la Constitucin Poltica.

Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil,
cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones
ambulatorias o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo
se determina por la titularidad del derecho de dominio (pago de
gastos comunes, contribuciones, patentes de alcoholes, etc.).