Delitos contra la vida humana dependiente (aborto)

Bien jurdico protegido, alcance y clasificacin.

El bien jurdico protegido en las figuras del aborto es la vida del que est por nacer, esto es
la vida humana dependiente. Cabe sealar que los adelantos en la medicina han llevado hoy en da
a distinguir desde cuando hay vida, asimismo el hecho de que nuestra legislacin contempla
supuestos especiales de exencin de responsabilidad penal para casos en que el aborto sea
consentido.

En cuanto a su clasificacin, es usual distinguir las figuras de abortos segn el sujeto
activo. Sin embargo, esta clasificacin resta nfasis que requiere la diferencia esencial entre
aborto voluntario (realizado o consentido por la mujer embarazada), y el no voluntario (realizado
por terceros contra o sin la voluntad de la mujer embarazada). Ya que las discusiones poltico-
criminales, se centran en el aborto voluntario o inducido, ya que la legislacin no establece
excepciones para el aborto no voluntario.

1) Aborto voluntario.
1.1 Auto aborto, art. 344 inc. 1 primera parte.
1.2 Aborto consentido, art. 344 inc. 1 segunda parte.

2) Aborto no voluntario.
2.1 Causado con violencia Art. 342 N1.
2.2 Causado sin violencia Art. 342 N2.
2.3 El llamado aborto sin propsito de causarlo. 343.

Aborto voluntario
Se encuentra tanto en el 344 inc. 1, primera y segunda parte, siendo en ambas la voluntad de
abortar de la mujer la circunstancias decisivas. Y tiene al menos 3 aspectos relevantes: a
posibilidad de alegar como causal de justificacin necesidad teraputica, atenuacin de la
actuacin honoris causa (honor de mujer), y la pena que corresponde imponer al tercero que
participa en estos hechos con relacin a los casos del borto no voluntario.

A) Tipicidad
El sujeto activo solo puede ser la mujer embarazada en el caso del autoaborto, o tambin en el
aborto consentido en donde la ley considera a la mujer embarazada que consiente como autora lo
mismo que el tercero en la causa.

a.1.1 El facultativo del art. 345
Seala el art. 345 que el que abusando de su oficio causare el aborto o cooperare de l. Las penas
sealadas en el art. 342 aumentadas en un grado. En razn del facultativo, se refiere al mdico
cirujano, dentista, qumico farmacutico, bioqumico u otras, relativo a la ciencia y arte de
precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano. As tambin se encuentran aquellas que
necesitan de un ttulo universitario, tales como enfermera, kinesiologa, farmacologa entre otros.
En razn a que ste abuse de su oficio dice relacin que su actuar, es sin la necesidad
teraputica, utiliza su ciencia o arte para realizar un aborto. Sin embargo entendemos que si el
facultativo lo hace en razn de la LEX ARTIS, no se considerara aborto. Pero la cuestin radica en
que si siendo punible el aborto debe considerarse un abuso la actuacin del facultativo.
Por tanto, si lo que persegua era evitar los sufrimientos de la mujer, lo que esta abarcado por su
misin aunque haya traspasado el lmite de la licitud, no podra considerarse un abuso de oficio en
el sentido agravatorio y quedara amparado por nuestro ordenamiento jurdico.

Sujeto pasivo
Como en el homicidio, aqu tambin el sujeto pasivo del delito se confunde con el objeto material
de la accin. El objeto y sujeto pasivo, es el ser humano en formacin. Y el fruto de la concepcin,
el objeto jurdico protegido, es la vida del que est por nacer.

Esa tutela, no comienza todava con la fecundacin, la que tiene lugar en las trompas de Falopio, y
da origen en una primera fase a las 16 clulas que componen la masa de clulas, entre el quinto y
el sexto da apto ya para la anidacin en el tero. Ya que estas clulas no poseen aun una funcin
orgnica y son solo potenciales de una posterior transformacin.

Slo cuando estas clulas se fijan en el tero, puede hablarse de anidacin o periodo embrional.
(Como le entiende la organizacin mundial de la salud, al embarazo esto es el periodo
comprendido entre la anidacin en el tero y el parto, que es una condicin exclusiva de la mujer.
En conclusin, la mujer embarazada es aquella de quien depende producto de la
anidacin del blastocito en el endometrio.
En tanto el aborto, no se encuentra definido por nuestro cdigo penal, sin embargo la R.A.E, ha
sealado que es aquella interrupcin del embarazo por causas naturales o deliberadamente
provocadas.

Por otro lado, cabe destacar todava la fecundacin in vitro, y por tanto el punto tiene especial
relevancia a propsito de la naturaleza jurdica del ovulo fecundado en laboratorio antes de ser
transferido al tero de la aportante. Cabe hacerse la pregunta no hay aborto en la separacin de
estos vulos?

B) Conducta
Como sealbamos anteriormente, aborto significa interrumpir el embarazo. Pero esta definicin,
excluye la posibilidad de concebir al aborto nicamente como expulsin de la criatura, esto es
antes del tiempo que la naturaleza ha determinado. Pero tampoco se trata de la sola interrupcin
del embarazo, si no de la interrupcin de la gestacin con la muerte consiguiente del producto de
la concepcin.
De ah, que la doctrina y jurisprudencia han definido al aborto para efectos penales como, la
interrupcin del proceso de gestacin con la muerte consiguiente del producto de la concepcin,
dentro o fuera del cuerpo de la madre.

B.1 Medios comisivos.
Al igual que en el homicidio, no exista ninguna limitacin, sin embargo es importante que bajo
esta modalidad, el aborto consentido esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo
de la mujer en caso que lo consienta como medio para causar el aborto.

B.2 Aborto voluntario por omisin
Es la posibilidad de dar muerte al feto mediante un no hacer. Por ejemplo el padre o el doctor
que teniendo un deber garante de la vida del que est por nacer si intencionalmente no impiden
que se cause p0opr otro el aborto pudiendo hacerlo.

C.2 Circunstancias: la voluntad (consentimiento de la mujer embarazada).

Se encuentra presente en los casos del auto aborto, en el caso del aborto consentido, dicha
voluntad debe ser expresada mediante su consentimiento, este consentimiento DEBE SER LIBRE,
esto es otorgado con conocimiento del significado acto y sin vicios. (Como la violencia o el
engao), aunque claramente es dudoso referir estas exigencias puesto que aqu lo importante es
ver la imputabilidad de la mujer embarazada.
En cuanto a su forma, el consentimiento debe ser expresado, aunque no necesariamente requiere
la expresin con palabras, sino tambin por medio de hechos concluyentes (Como en el caso de la
mujer que llega al hospital semiconsciente, por una fiebre derivada de una infeccin uterina)
Sin embargo, se rechaza con todo, la posibilidad de que se alegue la existencia de un
consentimiento tcito, lo que se traducira a lo menos en un problema de error en el tercero que
causa el aborto consentido.

B. Justificacin: El aborto teraputico.
El colegio mdico de chile emiti una declaracin acerca de la interrupcin del embarazo como
medida teraputica en casos de gestantes con riesgo de muerte al continuar la gravidez. En donde
seala que pese a los avances de la ciencia mdica que han logrado controlar las situaciones
patolgicas, ahora obedecen a otras alternativas de tratamiento. Estas situaciones pueden darse
cuando se vea claramente que la viabilidad del feto es de bajo porcentaje, o cuando la vida de la
madre corre peligro, o la de ambos. Por tanto, cabe sealar que debe entenderse como lex artis,
todo lo cual lleva a la conclusin que se trata de un supuesto lcito. (Justificado en el art. 10 n10
del cdigo penal, es decir ejercicio legtimo de una profesin.)
Esta conclusin no se altera por lo dispuesto en el actual art. 119 del Cdigo sanitario, conforme al
cual no se podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.
En definitiva, no existe una justificacin especialmente regulada, no excluye la aplicacin de las
reglas generales sino que simplemente se obliga a apreciar si en el caso concreto se dan los
extremos de la lex artis.

C. Culpabilidad
A. aborto voluntario requiere dolo directo sentido de la voz Maliciosamente.

Resulta obvio que el aborto consentido necesidad del consentimiento de la mujer, y que se podra
concebir esta comisin del delito a ttulo de Dolo eventual.
Respecto del 3ero, estimamos que la expresin maliciosamente es aplicable por igual al tercero no
calificado como facultativo, pero debe ser con dolo directo.
Sin embargo, es claro que NO es punible el cuasidelito de autoaborto, ya que la ley no castiga a
titulo culposo, y es de toda lgica por que necesita el dolo directo de la mujer embarazada.

B. El problema del error acerca de la existencia del consentimiento.
Es posible que el facultativo que prctica el aborto hubiera recibido seguridades del marido de la
mujer que se contaba con el consentimiento, la que en verdad concurra engaada, engao que el
facultativo ignoraba. Se pueden dar las siguientes situaciones:

1) Para solucionar este conflicto, se debe aplicar el art. 342 n3, en relacin con el art. 345 en
su caso, ya que el facultativo, cuenta con el consentimiento de la mujer pero este es
inexistente, por tan debe ser castigo como si dicho consentimiento existiese.
2) El que cree estar actuando sin el consentimiento de la mujer pero que dicho
consentimiento existe tambin ser castigado con el art. 342 N3, en relacin con el art.
345.

Sin embargo, de aqu tambin se desprende el problema del aborto teraputico, ya que aqu
no hay la posibilidad de un elemento del tipo, si no que se trata de la inviabilidad del feto, y
que el feto presente un peligro para la madre, o para ambos.

C. Aborto Honoris causa.
El art. 344 inc. 2 reconoce una situacin personal vinculada a una menor culpabilidad de la
autora que produce una atenuante especial de la pena.
En estos casos, la honra se vincula con el menosprecio social que engendran las relaciones
extramatrimoniales para una mujer.

D. Iter Criminis
Tratndose del aborto voluntario de un delito de resultado. Lo decisivo para que se consume, es la
muerte del feto ya sea dentro del tero materno, o fuera siempre que sea una consecuencia de la
interrupcin de la gravidez.
Solo en el inciso de las maniobras abortivas p0or la mujer o un tercero con su consentimiento que
entraen un peligro real para la vida del feto o embrin implantado constituira tentativa.
Restando para la frustracin el supuesto de nacimiento de la criatura viva. Pero claramente, las
maniobras realizadas de un feto muerto no sera tentativa, ya que tratara de una tentativa
absolutamente inidnea.

E. Participacin
Para todo lo cual existen dos modalidades para distinguir la participacin criminal.
A. Participacin en el autoaborto:
Se aplican aqu las reglas generales. Sin embargo existen ciertas excepciones.
1. La penalidad del tercero NO FACULTATIVO, no se refiere a la figura del art. 344 sino que a
la figura del art 342 N3, puesto que se fundamenta en el supuesto deber mayor de la
mujer embarazada.
2. El facultativo que coopera con la mujer embarazada que causa su propio aborto siempre
se aplica la pena agravada en el art. 345 en relacin con el art. 342.

B. Participacin en el aborto consentido:
En este caso, la ley distingue distintos partcipes.
El art. 344, para terceros.
Art. 342 N3, para el facultativo.
Art. 345, terceros que no causen el aborto.
342 N2, para el facultativo que abusa de su oficio.

c. participacin en el aborto honoris causa.
Encontrndose vinculada con la atenuacin del inciso segundo del 344, esta atenuacin no alcanza
a los terceros partcipes. Cuya pena sera igual a la prevista por el inc. 2do del art. 344.




F. Concursos
Hay que distinguir respecto del que se encuentra por nacer, y en el propio caso de la mujer
embarazada.

a. El hecho que empieza como aborto y termina como infanticidio (Homicidio)
No parece ser discutible que nacida viva la criatura que se pretendi abortar estaramos frente a
un aborto frustrado. Por tanto no podra ser penalizado como aborto frustrado sino que como
infanticidio u homicidio.

b. El hecho que comienza como suicidio y termina como aborto.
claramente, la mujer que se suicida, no puede ser condenada por aborto si esta provocase la
muerte del feto, ya que esta se encontrara muerta, sin embargo si el suicidio no se llegase a
completar, claramente podr ser sancionada por el delito de aborto si en definitiva provoc la
muerte del feto.

c. El delito que comienza como aborto y termina con lesiones y muerte.
Derivan generalmente de los abortos clandestinos, que desembocan en infecciones y hemorragias
en la mujer mal intervenida. Segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha de estimarse en
concurso ideal con la figura del aborto consentido.

Aborto no voluntario
Los casos que aqu se comprenden son los que tradicionalmente se conocen como aborto causado
por extraos. Art. 342 (345) y 343. Con exclusin al aborto consentido del art. 342 N3.

Faltando en ellos el consentimiento de la mujer embarazada no son aplicables las reglas generales
relativas al aborto teraputico, ni entra en consideracin el motivo del honor, as tampoco de muy
difcil aplicacin prctica, del caso del facultativo que acte abusando de su oficio, el que siempre
se va a castigar con penas correspondientes el autor.

Modalidades del aborto no voluntario:
A. Aborto no voluntario causado con violencia.
a. La violencia como medio comisivo especial
Lo que se discute aqu es la supuesta falta de consentimiento de la mujer embarazada.
Naturalmente no se discute la fuerza fsica, el problema es si se puede concebirse el castigo del
tercero a este ttulo tratndose del empleo de la violencia moral, coacciones o amenazas. Siempre
y cuando sea una intimidacin seria, verosmil y grave.

b. Problemas concursales derivados del empleo de la violencia: lesiones a la mujer
embarazada.
El punto no es complicado si se trata de lesiones leves. Los problemas subsisten cuando el aborto
sucede la muerte de la mujer, una mutilacin grave, o lesiones que no puedan considerarse
normalmente comprendidas en las violencias propias del aborto.

Lo que difiere aqu, es la situacin de muerte que sigue al aborto consentido, solamente si dicha
muerte o lesiones se causen a titulo doloso y no culposo.
Bajo este supuesto las violencias dirigidas a causar la muerte de la mujer como la de la criatura, o
solo a la primera, han de castigarse a ttulo de homicidio que se deba aplicar.
Pero si la muerte no se produce entonces resurgir el delito de aborto violento.
En cambio, si se trata de mutilaciones o lesiones dolosas, lleva a la conclusin que por regla
gene3ral, parece que al menos frente a la castraciones mutilaciones o lesiones no podemos asumir
que la gravedad de una figura se encuentre absorbida en la de las otras. Siendo difcil de admitir la
CONSUNCION, prefirindose por tanto la regla de concurso ideal.

B. Aborto no voluntario causado sin violencia
Es lo llamado aborto sin consentimiento. Imponindole una pena menor al del aborto violento. Por
tanto son dos elementos negativos: la falta de consentimiento y falta de violencia. Entonces para
que se vea esto empleado, es necesario que sea mediante intimidacin, ndole de maniobras o si
se le engaa.

C. El llamado aborto sin propsito de causarlo. Art 343.
El art. 343, castiga con presidio menor en sus grados mnimos a medio, al que con violencias
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Hay autores que sostienen que esta disposicin abarcara tanto el aborto violento con dolo
eventual como ciertos casos de aborto culposo, con tal que el embarazo no sea notorio o no
constare al hechor y aun con el aborto preterintencional.
En efecto no se trata de un delito culposo, pues la violencia que exige la ley, no hace referencia al
texto legal a la negligencia o imprudencia han de ser dolosas.
Asi quien atropella a una persona embarazada por mucho que sea notorio su estado, no comete
este delito. Art. 10, N13.
Pues es evidente que tampoco se tratara de un delito preterintencional pues la ley tampoco a
limitado el resultado de aborto a uno puramente culposo. Por lo mismo que abarca este supuesto
con dolo eventual, es decir sin propsito de causarlo.