1

DERECHO CIVIL I 2009.

PROF. HERNN TRNCOSO


*Terreno 1
HECHO: cae un rbol
Ninguna consecuencia jurdica

*Terreno 2
HECHO Se cae un rbol sobre otro terreno
(de Juan), sobre la casa de Juan
-Puede haber consecuencia jurdica- Si Pedro
(dueo del terreno 2) no tom las medidas
necesarias; debe indemnizar a Juan.


Hechos Simples o materiales
Jurdicos Producen consecuencias de derecho
Los hechos del hombre o de la naturaleza que no producen
consecuencia jurdica.

Para calificar un hecho, no es la naturaleza del hecho lo que importa,
sino si produce o no consecuencias jurdicas (de derecho).

Hecho Jurdico Propiamente tales: Hechos de la naturaleza que producen
consecuencias jurdicas (nacimiento, muerte, transcurso del
tiempo)

Hechos voluntarios realizados con la intencin de generar
efectos jurdicos (delitos, cuasidelitos)

Acto Jurdico: Actos voluntarios producidos con la intencin de
generar efectos jurdicos (contratos)
Manifestacin de voluntad realizada con la intencin de
producir efectos jurdicos que puede ser crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones
- Manifestacin de voluntad para que la voluntad produzca efectos jurdicos debe
manifestarse; exteriorizarse.
- Intencin de producir efectos jurdicos Diferencia al Acto Jurdico de los hechos
simples o materiales y de los hechos voluntarios realizados sin al
intencin de producir efectos jurdicos.
2




Negocio Jurdico [Alemn- Savigny- Rechisgeshft]
Acto Jurdico Unilateral Atendiendo al nmero de voluntades que es necesario
Bilateral para que el acto nazca a la vida jurdica
Unilateral para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de una sola parte
Bilateral - para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de dos o ms
partes.
partes la persona(s) que constituye un slo centro de inters (actan con un
inters determinado). Art. 1438. Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas. Una parte: inters nico; Dos o ms partes: intereses
distintos. Normalmente una parte est constituido por una sola persona.
Actos unilaterales lo normal es que la parte est formada por una sola persona. Hay
casos en que la ley exige que el acto sea obra de una sola persona (Art. 999. El
testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva)
Actos Jurdicos unilaterales subjetivamente simple 1 parte : 1 persona
Actos Jurdicos unilaterales subjetivamente complejos 1 parte: varias personas
En los actos unilaterales se mira a la formacin del acto se mira a la gnesis del acto
jurdico.
Importancia de la clasificacin
- Formacin del acto
- Normas de interpretacin del acto jurdico. El legislador da normas distintas para
interpretar actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Est generalmente establecido que
en los actos jurdicos unilaterales buscan la intencin del autor del acto jurdico. En los
actos jurdicos bilaterales se busca la intencin de las partes que lo generan. ( Art.
1560. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms
que a lo literal de las palabras)
3

- Estatuto jurdico que los reglan. Sealados para contratos (art. 1438
y ss), pero se lleg a la concesin que se utilizan para todos los
actos jurdicos bilaterales. En cuanto a los actos jurdicos
unilaterales; No existe; cada uno tiene su propia reglamentacin. La
ley es ms estricta, reviste solemnidad, se piensa ms lo que se va
a hacer.
Doctrina Alemana Categora intermedia Acto Jurdico colectivo. Aquel en que
interviene dos o ms partes con intereses coincidentes.
Debieran encuadrarse en los actos jurdicos unilaterales subjetivamente conjuntos, no
as, porque stos normalmente producen efectos con respecto a terceros o una parte.
Los actos jurdicos colectivos producen efectos respecto de las personas implicadas.
Acto jurdico bilateral Convencin (nombre genrico). Acuerdo de voluntades que
tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. [Relacin gnero-
especie entre los trminos convencin-contrato]. \\ Contrato. Acuerdo de voluntades
que tiene por objeto CREAR derechos y obligaciones. Los contratos puedes ser
unilaterales o bilaterales segn el nmero de partes que resulten obligadas. (Art.
1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente).
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES.
1.- Entre vivos // Por causa de muerte. Entre vivos producen sus efectos sin
necesidad del fallecimiento de quienes influyen en su formacin. Por causa de muerte
Aquellos en que la muerte del sujeto que otorga el acto jurdico es el requisito
necesario para que el acto produzca efecto. (Art. 999. El testamento es un acto ms o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en l, mientras viva). No siempre cuando interviene la
muerte el acto es mortis causa, la muerte debe ser un requisito para que el acto
produzca efectos.
2.- Patrimoniales (derecho patrimonial) // De familia (derecho de familia).
Patrimoniales Son aquellos actos jurdicos que estn destinados a crear, modificar o
extinguir derechos de carcter patrimonial. Impera el principio de autonoma de la
voluntad (las partes pueden crear derechos y obligaciones; incluso existen actos
4

jurdicos, contratos no regulados por el legislador, en los que se pueden fijar los
estatutos). De Familia Son aquellos actos jurdicos que dicen relacin con la
situacin del individuo dentro del grupo familiar y a sus relaciones con los dems
integrantes de la familia. En estos actos el principio de autonoma de la voluntad
prcticamente no tiene cabida (slo en aspectos muy pequeos, por ej. La tuicin de
hijos). En derecho comparado, el derecho de familia es una rama aparte del derecho
civil, lo que sucede por la no aplicacin del principio de autonoma de la voluntad.
3.- Solemnes // No solemnes. SOLEMNIDAD: forma de manifestar la voluntad
establecida por el legislador. Es conferida a los actos que la ley considera de mayor
importancia.
IMPORTANCIA: Si se omiten las solemnidades exigidas por la ley el acto es
nulo absolutamente en nuestro Ordenamiento Jurdico. Solemnidad legal Requisito
de existencia del Acto Jurdico. Solemnidad Consensual Las partes hacen solemne
el acto que no lo es. En este caso si no se cumple la solemnidad, cualquiera de las
partes podr retractarse sin consecuencias (la ley lo permite; Art. 1802. Si los
contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso
2. del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la
escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.// EJEMPLO: Art. 1921.
Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme
escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o hasta
que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si intervienen arras, se
seguirn bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de compraventa).
Ejemplos de actos solemnes: Contrato de arriendo Art. 1801; Contrato de
hipoteca Art. 2409; Contrato de Promesa Art. 1554; Testamento Art. 999; Matrimonio
Art. 102.
4.- A ttulo Gratuito // A ttulo Oneroso. Esta clasificacin deriva de los actos
jurdicos patrimoniales. Gratuito, es aquel que se celebra en beneficio exclusivo de una
persona o de una parte. El acto jurdico es a titulo Oneroso, si se celebran teniendo en
consideracin la utilidad o beneficio de ambas partes. Se encuentra establecido en el
articulo 1440 El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro
5

5.- Tpicos / Nominados // Atpicos / Innominados. Clasificacin que encuentra su
fundamento en el principio de autonoma de la voluntad Tpicos Son aquellos que
son reglamentados; estructurados por las leyes. Libro IV del CC las normas que da el
legislador, son supletorias de la voluntad de las partes. Atpicos Aquellos que crean
las partes incluso en cuento a su reglamentacin. Es necesario regular todos los
supuestos que puedan darse, si no es as, no hay normas supletorias que la rijan.
6.- Puros y simples // Sujetos a modalidad. Principales Son lo actos jurdicos que
subsisten por si mismos, los que producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones,
constituyendo la regla general. Accesorios Este tipo de actos no existen si no hay
una obligacin principal, son aquellos cuyos efectos estan subordinados a una
modalidad.
Se encuentra establecido en el articulo 1442 El contrato es principal cuando subsiste
por si mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella
Modalidad, son ciertas clusulas particulares que las partes introducen al acto
jurdico para modificar sus efectos normales, sea en cuanto a su existencia, al ejercicio
o a la extincin de los derechos que nacen de ese acto jurdico.
Las principales modalidades son: Condicin, Hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o la extincin de un derecho, futuro quiere decir, que este
hecho suceder en el porvenir y que sea incierto que puede o no suceder. Plazo,
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho, futuro
quiere decir que suceder en el porvenir y cierto que necesariamente suceder,
Ejemplo: La muerte. Modo, Carga establecida en los actos jurdicos a titulo gratuito
con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la liberalidad y tambin
encontramos representacin.
Si no encontramos alguno de estos elementos estamos frente a un acto puro y
simple de lo contrario ser uno sujeto a modalidad.
Indeterminado, es un hecho que de suceder no se sabe cuando
7.- Principal // Accesorio // Dependientes. Estos los encontramos en el artculo 1442
del Cdigo Civil. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
6

una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Principales, Son
los que existen por si mismos sin necesidad de otra obligacin. Dependientes, son
aquellos que tienen existencia por si mismos, pero para producir sus efectos requieren
de la existencia de otro acto jurdico. Ejemplo, las capitulaciones matrimoniales
(articulo 1715 de Cdigo Civil) Estas son ciertas convenciones a las que llegan los
esposos antes de realizado el matrimonio, las que solo tendrn efecto en el momento
que este se celebre.
* Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si por cualquier causa se extingue el
acto principal se extingue tambin el acto accesorio, sea no puede subsistir sin la
obligacin principal.
8.- Constitutivo // Declarativo // Traslaticio. Constitutivo, aquellos que crean un
derecho nuevo a un sistema jurdico nuevo. Ejemplo: el matrimonio crea el estado civil
de casado, los contratos que crean nuevos derechos y obligaciones Declarativo, No
hacen nacer un derecho o una situacin jurdica nueva, sino que se limitan a
reconocer una situacin jurdica preexistente. Traslaticio, Aquel que trasfiere a un
nuevo titular un derecho ya existente. FALTA EJEMPLO DANIS ..
ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO
Existen 3 tipos de elementos y los encontramos definidos en el artculo 1444 del
Cdigo Civil
Elementos esenciales, Son aquellos presentes en todo acto jurdico Ejemplo:
Voluntad, objeto, causa.
Elementos de la naturaleza Son los que forman parte del acto jurdico aun cuando
las partes nada digan, si las partes nada dicen al respecto se entienden
incorporados, son parte de la estructura del acto jurdico y tienen relacin con los
efectos de este. Ejemplo, el precio en la compraventa.
Elementos accidentales, Estos no son necesarios para la existencia de los actos
jurdicos, normalmente se introducen a los actos jurdicos a travs de las
modalidades, como la condicin el plazo y el modo. Estos tienen relacin con la
eficacia de los actos jurdicos, con la manera de que producen efectos.
Los nicos elementos constitutivos del acto jurdico son los elementos
esenciales
7

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de clusulas especiales
Condiciones de existencia y de validez del Acto jurdico
Condiciones de existencia, Son aquellas sin las cuales el acto jurdico no
puede formarse, esto quiere decir que no nace a la vida del derecho. Estas son,
voluntad, objeto, causa y solemnidades en los casos que la ley lo exija (solemnidades
legales)
Condiciones de validez, son las que se encargan de dar una existencia sana,
de tal manera que si falta uno de ellos el acto existe, pero se encuentra afectado de un
vicio, sea, puede declararse nulo. Estas son voluntad no viciada, capacidad de las
partes, objeto licito y causa licita.
VOLUNTAD
Primero que todo, cualquier tipo de concepcin del acto jurdico se encuentra
sustentada en la voluntad de las personas. Voluntad se define como la actitud o
disposicin moral de querer algo.
Frente a un acto jurdico unilateral hablamos de voluntad y cuando estamos
antes uno bilateral es preferible referirse a consentimiento o acuerdo de voluntades.
No cualquier voluntad es condicin de existencia para que los actos jurdicos
produzcan sus efectos, sino que esta tiene que cumplir ciertos requisitos:
1) Debe ser seria, esto quiere decir que esta dirigida a obtener efectos
jurdicos o de derecho. Adems se pide que esta voluntad sea manifestada
por una persona capaz, sea que no se encuentre privada de razn y que
pueda darse cuenta de la extensin y consecuencias del acto jurdico que
esta celebrando. (Articulo 1445 inc2) Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaracin y su
8

consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lcito;
4. que tenga una causa lcita
2) Debe manifestarse, o sea tiene que exteriorizarse, dndose a conocer esa
voluntad para que el resto pueda tomar conocimiento de esta. Si esta
voluntad no se exterioriza no se producirn consecuencias de derecho.
Formas de manifestacin de la voluntad.
1) Expresa, En este caso hay una manifestacin explicita y directa, y la
intencin de la persona es revelada sin la concurrencia de circunstancias
externas. Un ejemplo de esto seria el lenguaje de seas, oralmente o por
escrito.
2) Tacita, se deduce de ciertas circunstancia, conductas y/o comportamientos de
las personas.
*Ambos tipos de manifestacin de la voluntad los encontramos en el Cdigo Civil en el
Artculo 1241.
La mayora de la doctrina no acepta la idea de voluntad presunta (se presume
por el hecho de haber realizado ciertos actos), debido a que no existe mayor diferencia
con la voluntad tacita.
Silencio, en el derecho no significa aceptacin ni rechazo, afirmacin ni negacin.
Por lo tanto podemos llegar a la conclusin que en materia jurdica el silencio no es
manifestacin de la voluntad, pero obviamente esto tiene existen excepciones.
En el contrato de mandato, art. 2125, contrato de arrendamiento art. 1956
inc3.
Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad en
un determinado sentido. Por ejemplo, en ciertos contratos como la sociedad o
el arrendamiento es frecuente que las partes, junto con estipular el plazo de
duracin del contrato, agreguen que en el evento de que al vencimiento del
plazo nada se diga, deber entenderse renovado el contrato.
El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestacin de voluntad en los
casos no contemplados expresamente por la ley o por las partes, cuando las
circunstancias de hecho del caso sometido a su conocimiento permiten
formular una atribucin en tal sentido. Tal es el llamado silencio
circunstanciado
9


Avelino Len define el silencio circunstanciado como aquel que necesariamente
debe ir acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir
al silencio, inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad.
Corresponde al juez, analizando las circunstancias de hecho, determinar si el
silencio, en los casos en que ni la ley ni las partes le atribuyen valor, es
circunstanciado y extraer, en consecuencia, a la luz de dichas circunstancias, una
manifestacin de voluntad en un determinado sentido.
Para que la voluntad produzca efectos jurdicos es necesario que rena dos
elementos:
En el aspecto interno, tiene que existir la decisin e intencin de realizar el acto
jurdico,
En el aspecto externo, aqu se da la manifestacin del querer interno de modo
que el resto de las personas tomen conocimiento de lo que ella quiere.
Qu pasa si no coinciden? Cul de los dos prevalecen?
Para responder a esta interrogante existen teoras
Teora de la voluntad interna.
Fue desarrollada por Savigny. La voluntad interna es el principal elemento del
acto jurdico; la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla.
Segn esta teora prevalece la voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da
nacimiento al acto jurdico es el verdadero querer de la persona.
Crtica: no lleva a una seguridad en las relaciones jurdicas, la buena fe
desaparecera. Para esto se enunci la teora de la culpa in contrahendo (Ihering),
segn la cual, los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento de
las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en gestacin y a
las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico.
Teora de la voluntad declarada
Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad interna en caso de
discrepancia porque lo que genera el acto jurdico es la voluntad declarada y la
voluntad interna si no se exterioriza no produce efectos jurdicos.
10

La ventaja es la que esta teora le da estabilidad a las relaciones jurdicas. La
crtica a esta teora es que el elemento constitutivo del acto jurdico es la voluntad, y
sta sera la interna o real y en esta teora se le estara dando prioridad a un elemento
material que es la declaracin.
Por cul teora se gua nuestra legislacin?
El Cdigo Civil Francs, base de nuestro Cdigo se inspira fundamentalmente
en los principios de la revolucin francesa y para ellos la autonoma de la voluntad es
iuna reaccin contra la realeza por tanto sigue la teora de la voluntad real-interna. En
nuestro Cdigo Civil sucede lo mismo. La prueba mas patente de esto es el art. 1560
Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras y el Art. 1069 inc 2 Para conocer la voluntad del testador se estar ms a
la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Los tribunales no admiten la prueba en caso de que exista una diferencia
sustancial entre la voluntad real y la voluntad declarada. Hay ciertas protecciones para
los intereses de terceros en el art. 1707; en este caso prevalece la voluntad declarada.
Hay ciertos casos en que no existe voluntad como cuando la persona no tiene
aptitud para darse cuenta de las consecuencias jurdicas que producen sus actos
jurdicos (los absolutamente incapaces) y en el caso del error esencial (art. 1453)

Principio de la autonoma de la voluntad
La voluntad una vez declarada, y estando exenta de vicios es capaz por si
misma de crear derechos y obligaciones.
Sobre este principio descansa el derecho de la mayora de los pases
occidentales. En nuestro Cdigo Civil se encuentra consagra por ejemplo en los
artculos 1545 y 1560.
Este principio se traduce en la amplia libertad de las personas de regular los
efectos de los actos jurdicos que ellos mismos celebran. Las personas tienen la
posibilidad de crear todos los contratos que quieran, teniendo solo como restriccin el
orden publico, las buenas costumbres y las prohibiciones impuestas por la ley.
11

De esto surge un principio importante de que en el derecho privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohba.
Las personas son libres de obligarse o de no obligarse, si se obligan es por su
propia voluntad, aunque existen excepciones impuestas por la ley. Ejemplos: artculos
1386, 1437, 1435, 1445, 1560.
Las personas son libres tambin se renunciar a los derechos que la ley les
confiere a su favor, al igual que se poder escoger el contenido que tendr el acto
jurdico que ellos celebren.
Esta autonoma de la voluntad no se considera absoluta ya que posee limites,
permite a las personas realizar acto jurdicos que digan relacin con sus intereses,
pero nunca puede afectar los intereses ajenos, por lo tanto el inters de una personas
llega hasta donde esta el inters de la otra.

Para que el acto jurdico produzca sus efectos es necesario que se ajuste a los
requisitos que la ley establece para la eficacia del acto jurdico. Ejemplo: modos de
adquirir el dominio y otros derechos reales.
Como dijimos anteriormente la autonoma de la voluntad se encuentra limitada
por el orden publico y las buenas costumbres, ambos conceptos que cambian a lo
largo del tiempo.
Orden publico, se define como organizacin considerada como necesaria para
el buen funcionamiento de la sociedad. Las buenas costumbres se considera un
trmino esencialmente variable.


Formacin del consentimiento.
La voluntad en los actos jurdicos unilaterales toma el nombre de
consentimiento y se forma por dos actos jurdicos unilaterales: La OFERTA y la
ACEPTACION.
Regulacin de la formacin del consentimiento
12

Esta no se encuentra regulada en el Cdigo civil, sino que en el Libro II, prrafo
primero del Cdigo de Comercio entre los artculos 96 y 97. El C.Com es legislacin
especial, mercantil, de aplicacin restrictiva. La doctrina y la jurisprudencia estiman
que las normas del C.Com en relacin con el consentimiento se aplican en el Derecho
Civil. Principalmente por 2 razones: Porque se deja claro en el mensaje del Cdigo de
Comercio que estos artculos vienen a llenar el silencio que se produce con respecto a
la formacin del consentimiento en el Cdigo Civil; y adems, porque son las nicas
reglas que versan sobre sta materia.
Como dijimos anteriormente el consentimiento se forma por la concurrencia de
la oferta y la aceptacin, la oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una parte
propone a otra la celebracin de un acto jurdico en trminos tales que para que este
quede perfecto basta con que el destinatario de la oferta la acepte.
Quien hace la oferta es denominado: oferente, proponente o policitante, y quien
acepta esta oferta se llama destinatario.
Esta oferta puede ser verbal (se hace oralmente) o escrita (se hace por medio
de la escritura); expresa (la que revela en forma explicita y directa el deseo de
contratar) o tacita (revela el deseo de celebrar el acto jurdico en forma indirecta pero
inequvoca).
Tambin esta oferta puede ser dirigida a una persona determinada o
indeterminada. Se dice que es dirigida a una persona determinada cuando la oferta
esta dirigida a un sujeto individualizado y es indeterminada cuando va dirigida al
pblico en general como por ejemplo cuando se hace a travs de los diarios,
prospectos o circulares.
Requisitos de la oferta
La oferta debe ser seria, destinada a celebrar un acto jurdico. bilateral, y
completa, debe tener todos los elementos del negocio jurdico, en trminos que para
celebrarlo baste la aceptacin pura y simple del aceptante. Se entiende por oferta
incompleta aquella en que no se establecen o determinan todas las condiciones del
contrato.
No son propiamente ofertas, sino que ms bien son invitaciones a formular
ofertas o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga inters en la
celebracin del contrato.
13

Ello implica, segn el art.105 del C Com. que las ofertas contenidas en
circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace, ya que no se
indica la persona a quien va dirigida (art.105 inc.1C.com. Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las
hace..).
La aceptacin es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va
dirigida la oferta se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el nombre de
aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Art. 103 CCom La aceptacin
tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa.
La aceptacin es pura y simple cuando el aceptante adhiere a ella en los
mismos trminos que se formul la oferta; es condicional, cuando el aceptante
propone modificaciones, en este caso ser considerada como una nueva propuesta
(art. 102 CCom. La aceptacin condicional ser considerada como una propuesta.).
Condiciones de la aceptacin para que esta forme el consentimiento.
1.- Tiene que darse mientras la oferta este vigente.
2.- Tiene que ser oportuna.
3.- Tiene que ser pura y simple.
Para que se forme el consentimiento la oferta debe estar vigente.
La Oferta deja de estar vigente :
1.- Por retractacin: cuando se revoca la oferta o la deja sin efecto.
2.- Por caducidad: Si el oferente muere o se incapacita.
La cesacin de vigencia de la oferta debe suceder antes de darse la
aceptacin, ya que si esta ya se ha producido el contrato queda perfecto y produce
sus efectos. Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
14

Art. 101. Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
incapacidad legal del proponente.
Frente a esta situacin se produce un conflicto, que se puede solucionar bien de
manera expresa, o por la solucin doctrinaria. Atendiendo al art. 100 C.Com.
encontramos la solucin expresa. La retractacin tempestiva impone al proponente la
obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la
propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar,
cumpliendo el contrato propuesto.
En doctrina se produce una discusin. De dnde nace la necesidad de
rembolsar los gastos e indemnizar los perjuicios en la retractacin de la aceptacin?
Entre las partes no existe un contrato, por lo tanto no se obligan de manera recproca.
En Chile la fuente es la ley, segn lo que dispone el art. 100 CCom; la oferta
no obliga al oferente. Existe una excepcin a este principio, que se encuentra en el
art. 99 C.Com. Si el proponente hace una oferta en stos trminos y antes que haya
vencido el plazo se muere Esa oferta que obligaba al oferente, va a obligar a sus
herederos? La doctrina est dividida en este punto.
El profesor Alessandri plantea que no obliga a los herederos. El art. 99 del
C.Com. es una norma sumamente excepcional. Se trata de una declaracin unilateral
de voluntad que obliga al oferente. Hay que interpretarla de manera restrictiva (es
aplicable slo a quin hace la oferta, no afectara a sus herederos).
Por otra parte hay quienes sostienen que si obliga a los herederos basndose
en el Art. 1097 CC. Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a
las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas. Los herederos suceden al causante en derechos y obligaciones
transmisibles; por lo tanto la norma del Art. 99 C.Com pasara a sus herederos.
15

La Aceptacin debe ser oportuna. Es as cuando se da dentro del plazo legal,
o dentro del plazo estipulado por las partes. Si las partes no han fijado un plazo, corren
los plazos legales. Para determinar estos plazos, hay que analizar si la aceptacin fue
establecida de manera verbal o escrita.
Verbal: Debe darse de inmediato. Tan pronto como fue conocida por el
destinatario de la oferta. Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio
imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando
tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.
Escrita. Es necesario distinguir la residencia del destinatario respecto con el
oferente.
- El destinatario reside en el mismo lugar del oferente: La aceptacin
debe darse dentro de las 24 horas siguientes a la oferta.
- El destinatario reside en un lugar distinto al oferente: la respuesta debe
darse a vuelta de correo
>Art. 98. C.Com. La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada
dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo
lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando
hubiere sido aceptada.
En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
- Basta con que se de la aceptacin o es necesario que el oferente conozca la
aceptacin? Basta con que se de la aceptacin, es lo que la ley requiere; el
conocimiento del oferente puede ser posterior. Art. 101 C.Com. Dada la contestacin,
si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto
perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la
respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente. De
acuerdo con lo estipulado en este artculo, se sigue la teora del otorgamiento de la
aceptacin (no la de la informacin).
16

Si la aceptacin no es oportuna no se forma el consentimiento. La aceptacin
se presume oportuna, si el oferente sostiene que no lo es, sobre l recae el precio de
la prueba.
- Qu pasa cuando la aceptacin es extempornea (fuera de los plazos sealados
por la ley)? El oferente est obligado a dar pronto aviso de su retractacin. Si no da
el aviso ser responsable de daos y perjuicios.
La aceptacin extempornea se considera como una nueva oferta.
- Qu se entiende por dar pronto aviso de su retractacin? Que debe darse
dentro de los mismos plazos de su aceptacin.
La aceptacin debe ser pura y simple. El destinatario de la oferta tiene que
adherir a sta en los mismos trminos en que fue formulada.
Aspectos a considerar
*Momento en que se forma el consentimiento
*Lugar en que se forma el consentimiento
Son actos jurdicos bilaterales entre presentes para algunos (mayora) son
aquellos en que los contratantes se encuentran fsicamente en el mismo lugar. Para
otros (doctrina moderna) son aquellos que an cuando las partes no estn
fsicamente en el mismo lugar e instante pueden comunicarse sus resoluciones de
inmediato. Ej: por telfono.
Son actos jurdicos bilaterales entre ausentes para algunos (mayora) aquellos
en que las partes contratantes se encuentran en lugares distintos. Para otros (doctrina
moderna) son aquellos en que la aceptacin slo va a poder ser conocida transcurrido
cierto lapso por la situacin de las personas.
IMPORTANCIA del conocimiento del momento en que se forma el
consentimiento. Al momento de formarse el consentimiento se perfecciona el Acto
Jurdico bilateral, por consiguiente es a ese momento en que nosotros tenemos que
apreciar las concurrencias de las condiciones de existencia y validez del Acto Jurdico,
en especial habr que ver si en ese momento las partes eran o no capaces.
17

Si hay un cambio de legislacin que ley se va a aplicar la ley vigente al tiempo
de la celebracin del Acto Jurdico (art. 22 LER). El tiempo de la celebracin es
cuando se forma el consentimiento.
En lo que respecta a la retractacin del oferente, una vez formado el
consentimiento, el oferente no puede retractarse validamente, estando obligado a
cumplir el contrato.
En algunos casos el plazo de prescripcin empieza a correr desde que queda
perfecto el acto o contrato (al formarse el consentimiento. Ej: art. 1896). Este problema
no se presenta en los contratos que se dan entre personas presentes; solo entre
ausentes. Lo mismo sucede en el caso que el oferente haya dado un plazo para que
se de la aceptacin.
Teoras para determinar el momento en el que se forma el consentimiento.
Teora de la aceptacin, segn esta teora el consentimiento se forma en el
momento en que el destinatario acepta la oferta, esto da origen a la aceptacin,
aunque esta sea ignorada por el proponente.
Teora de la expedicin, el consentimiento se forma en el momento en que el
destinatario de la oferta enva la correspondencia que contiene su aceptacin.
Segn esta teora no es necesario que el proponente la haya recibido.
Teora de la informacin, el consentimiento se forma en el momento que el
oferente toma conocimiento de la aceptacin. O sea cuando esto haya llegado
a noticia del proponente.
Teora de la recepcin, el consentimiento se forma en el momento en que se
recibe la aceptacin, pudiendo esta estar contenida en un telegrama o en una
carta, o sea cuando llega a domicilio del oferente, aunque el proponente haya
ignorado la carta que comunica la aceptacin.


INCONVENIENTES:
1.- con respecto a la teora de la aceptacin surge el inconveniente de cmo vamos a
saber que el proponente no a tomado conocimiento de la aceptacin.
18

2.- Queda a voluntad del proponente si lee o no la carta en la cual se le manifiesta la
aceptacin.
3.- Como va a saber el destinatario de la oferta que el oferente tomo conocimiento.
La jurisprudencia nacional se inclina por la teora de la declaracin por lo tanto no se
considera necesario que el oferente se entere, esto se encuentra estipulada en el
artculos 99 y 101 del Cdigo de Comercio.
Una excepcin a esta regla es el artculo 1412 que sigue la teora del conocimiento.
Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al
donante, podr este revocarla a su arbitrio
Vicios de la voluntad
Esta materia la encontramos regulada en el Cdigo Civil entre los artculos 1451 y
1459 y se aplican en forma general a todos los casos a menos que el legislador haya
sealado para alguno de ellos normas especiales.
El articulo 1451 seala cuales son los vicios de la voluntad Los vicios de que puede
adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Este articulo podemos
relacionarlo con el articulo numero 8 de la Ley de Matrimonio civil donde se excluye al
dolo como un vicio del consentimiento.
ERROR
Se puede definir primeramente el error como la disconformidad entre el pensamiento y
la realidad.
El error lo consideramos como el conocimiento equivocado de algo a diferencia de la
ignorancia que es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada
sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.
El error se puede clasificar en error de hecho que es la ignorancia o el concepto
equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho y el Error de
derecho que es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
Error de derecho
19

Para poder analizar las consecuencias que tiene este tipo de error es necesario
analizar el artculo 8 del Cdigo Civil Nadie puede alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia.
Tambin est en concordancia con el art.706 inc. Final, Pero el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario.
Por lo tanto la regla general es que el error de derecho no vicia el
consentimiento.
El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse
que una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en
caso de permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se declare sin
efecto una declaracin de voluntad alegando que se hizo esa manifestacin por no
tener conocimiento del ordenamiento jurdico equivale a permitir que el orden jurdico
pueda ser contrariado sin problemas.
Pero como todo principio tiene una excepcin ya que para evitar el
enriquecimiento sin causa el legislador admite un tipo de error de derecho que no vicia
el consentimiento que se encuentra estipulado en el articulo 2297 del Cdigo Civil,
Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural
Error de Hecho
-Error esencial Recibe otros nombres como error obstculo, impediente, u obstativo
recibe estos nombres por el hecho de que su naturaleza hace que impida la formacin
del consentimiento.
- Error in negocia Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las
partes entendiese emprstito y la otra donacin
- Error in corpore Art. 1453 Inc. 2 El error de hecho vicia el consentimiento cuando
recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el contrato
de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra
- Error en la causa (doctrina). No puede haber obligacin sin una causa real y lcita
(Art. 167 1era parte). Por lo tanto para que haya obligacin tiene que haber una
causa.
20

Si se hace un anlisis desde el punto de vista estrictamente doctrinario, el
legislador se equivoc al poner el error esencial en los vicios del consentimiento.
Para que exista un vicio, tiene que haber vicio del, tiene que haber consentimiento.
Por lo tanto Cul es la sancin del Acto Jurdico cuando hay error esencial?
Inexistencia
Nulidad Absoluta: Objeto ilcito, causa ilcita. INTERS GENERAL
Relativa: dems casos en que no se sanciona con nulidad absoluta.
INTERS DE LAS PARTES.
A este respecto la doctrina se encuentra dividida.
Lus Claro Solar sostiene que en Chile tiene cabida la inexistencia como sancin.
Esta corriente era hasta hace poco minoritaria, cada vez ms hay mas civilistas
inclinados a esta teora
Otra posicin es la que sostiene que no tiene cabida la inexistencia como sancin
porque ella no est regulada en ninguna parte. En el Cdigo Civil, casos que debieran
ser de inexistencia los sanciona con nulidad absoluta. El Art. 1682 Inc. 2 dice que Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces. En este caso hay falta de voluntad; si falta voluntad, falta un requisito de
existencia, y el legislador sanciona esto con nulidad absoluta.
Otros sostienen que la sancin de los vicios del consentimiento es la nulidad
relativa. El error sustancial tiene como sancin la nulidad relativa.
-Argumento de texto Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte. Al mencionar la palabra
asimismo, se refiere al art. 1453 por lo tanto la sancin debe ser la misma que se
aplica en dicho artculo, nulidad relativa.
- Aqu, al tratarse de error esencial, lo que est en juego es el inters particular de
quienes celebran el acto o contrato, por lo tanto la sancin es la nulidad relativa.
21

Cul es la sancin del error esencial? ES DISCUTIDO.
Error Sustancial Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante
Qu se entiende por sustancia? Es una materia de constante preocupacin de
los juristas, es un concepto poco claro. El problema radica en que la doctrina y la
jurisprudencia nos dicen qe si hay error en a sustancia la sancin es la nulidad relativa.
Existen teoras que explican esto, el problema es saber qu prima la
voluntad real o la voluntad declarada?
Posicin Subjetiva. Para quienes dan mas relevancia a la voluntad real, la
sustancia es aquella cualidad que ha movido a la parte a celebrar el acto o contrato sin
importar la materialidad de la cosa. La sustancia no es un problema de materialidad
sino de cualidad que la cosa debe reunir. CONFLICTO: Atenta contra la seguridad
jurdica, no la considera porque ella hace depender la existencia del Acto jurdico de
aspectos volitivos internos que pueden ser desconocidos por la contraparte y que de
aceptarse esta teora, esos aspectos (si se comete un error sobre la cosa) podra
conducir a la anulacin del acto o contrato.
Posicin Objetiva. Ms que atender a los motivos psicolgicos o internos,
trata de resguardar la seguridad jurdica y resguardar la manifestacin de la voluntad
en s misma. Defiende la voluntad declarada. La sustancia es algo que no depende del
querer o de la voluntad de los contratantes, sino que es un aspecto material, la
sustancia es aquello que hace que la cosa sea lo que es. CONFLICTO: Al reducir todo
a la materialidad de la cosa hara imposible considerar en los actos jurdicos algunas
cualidades o calidades de la cosa, que no sean de la esencia misma de su estructura.
Nuestro legislador (siguiendo a Pothier) habla de sustancia o calidad esencial,
al hablar de esto se separara del aspecto material y se ira al aspecto interno, a las
cualidades de la cosa, da la impresin que se sigue la teora objetiva. Sin embargo, si
se hace un anlisis completo del art. 1454, podemos sostener que el Cdigo Civil
adopta una posicin eclctica.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
22

declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto
lcito; 4. que tenga una causa lcita. Este primer inciso establece el error sustancial, se
refiere al aspecto material, objetivo del acto, por lo que vicia el consentimiento lo que
se sanciona con nulidad relativa.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra. Este inciso establece el error accidental el que
por regla general no vicia el consentimiento. La excepcin a esta regla se da si estas
cualidades accidentales son el principal motivo de una de las partes para contratar y
ha sido conocido por la contraparte; en este caso, vicia el consentimiento. *En el acto
que tiene cabida el error accidental debe haber dos partes (debe ser una acto jurdico
bilateral), esto queda establecido en el articulo 1454.
-Error en la persona. Por regla general la persona con quien se contrata en materia
patrimonial no tiene relevancia. El error en la persona no vicia el consentimiento,
porque la persona con la cual se contrata es indiferente. Lo que le interesa a la
persona es celebrar el contrato.
El cdigo civil hace referencia al error en la persona en los actos de carcter
patrimonial, en el articulo 1455 El error acerca de la persona con quien se tiene
intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal. Por lo tanto la regla general es que el error en la
persona no vicia el consentimiento.
La excepcin a esta regla se da en ciertos contratos en los que la persona con
la cual se celebra el contrato es determinante, es la causa principal del contrato, estos
son los contratos denominados intuito persona, en estos actos si hay error en
cuanto a la persona, existe vicio del consentimiento, por ser la persona determinante
en la celebracin del acto o contrato, en el caso contrario el acto no se hubiese
celebrado. En el caso que una persona se haya equivocado en la identidad de la
persona con la cual contrato, el contrato queda sin efecto y la parte tiene que se
indemnizada por los perjuicios en que se haya incurrido. (Articulo 1455 Inc. 2).
Ejemplos: Art. 2116, 2456 (transaccin).
En el derecho de familia la consideracin de la persona es un elemento
esencial del acto jurdico. Ejemplos: LMC Art. 8 (los vicios del consentimiento), materia
de testamento Art.1057.
23

-Error en los motivos (doctrina) Es aquel error que recae en las razones de carcter
individual o personal que tuvo la persona para celebrar el acto o contrato. Por regla
general no vicia el consentimiento. Cuando el motivo dice relacin con la causa de la
celebracin del acto o contrato, sera un error esencial, por lo tanto, viciara el
consentimiento.
En los actos jurdicos bilaterales para que el error vicie el consentimiento en los
casos en que la ley as lo admite, basta que una de las partes incurra en el error para
que el acto quede viciado.
Qu sucede si una parte incurre en un error y su contraparte nada dice? (la
contraparte est al tanto de error) Se estima que lo que hay es un acto doloso de la
persona, porque es un contrato que se ha celebrado a sabiendas del error de la
contraparte y del perjuicio que esto causa. (Slo en actos bilaterales)
Cuando quienes incurren en el error son un nmero considerable de personas,
no vicia el consentimiento, ms bien valida el acto viciado Error Comn.
(Cumplindose los requisitos)
>Requisitos para que el error comn valide el acto:
1.- Error compartido por un nmero importante de personas
2.- Debe existir entre quienes incurrieron en error un justo motivo para creer que estn
actuando bien.
3.- Debe existir buena fe entre quienes lo padecen (conviccin que su actuar es el
correcto). Ej: 1013 CC.
FUERZA
Es la presin fsica o moral que se ejerce sobre la voluntad de una persona
para determinarla a celebrar un acto jurdico. El acto jurdico celebrado con fuerza no
responde a la voluntad real de la persona.
- Fuerza moral Constituida por las amenazas, esto es, en hacer saber a la persona
que si no manifiesta su voluntad en determinadas condiciones sufrir un dao.
- Fuerza Fsica Consiste en el empleo de medios materiales de violencia.
24

*Slo vicia el consentimiento la fuerza moral, porque la violencia fsica reduce a la
vctima a un estado totalmente pasivo, no existe voluntad.
Requisitos para que la fuerza moral vicie el consentimiento:
1. Tiene que ser injusta, esto sucede cuando la amenaza de la persona que
ejerce la fuerza no es aceptada por la ley o por el derecho, o bien, no siendo en
si mismo ilcito, que lleve a la consecucin de una ventaja desproporcionada o
injusta. Hay veces en que la amenaza no es injusta o legtima. Ej: yo tengo un
ttulo ejecutivo y le digo a la contraparte o me paga, o inicio una accin
ejecutiva en su contra amenaza justa estoy ejerciendo un derecho que la
ley me confiere. | En ciertos casos el derecho acepta que se usen ciertos actos
constitutivos de fuerza, pero desde que son reconocidos por el derecho, no
vician el consentimiento. Art. 1456 inc 2 El temor reverencial, esto es, el solo
temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no
basta para viciar el consentimiento.
2. Grave. La fuerza debe presentar cierta intensidad, no cualquier amenaza
constituye fuerza. La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo. De
acuerdo al articulo 1456 La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es
capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, solo a esta fuerza le podemos
dar la caracterstica de grave. Adems se exige que la amenaza sea
verosmil, algo que realmente pueda realizarse, algo que es imposible de
realizar no se considera como fuerza. La gravedad de la fuerza no es fcil de
determinar por todos los aspectos a analizar, es por esto que el legislador
establece una presuncin de derecho, que se encuentra en el articulo 1456 Se
mira como una fuerza de este genero, todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
Qu pasa si la fuerza no est dirigida a una de estas personas?Es fuerza grave? La
doctrina y la jurisprudencia dicen que si, pero que hay que probarlo. Si se trata de
estas personas basta probar que se les ha daado con una fuerza grave e irreparable.
3. Determinante, la fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestacin de voluntad, en trminos tales, que de no mediar aqulla, no se
habra manifestado la voluntad.
25

* Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento. ((Si el la fuerza no esta orientada a obtener
la manifestacin de voluntad, no va a ser vicio del consentimiento)).
Hay autores que exigen adems que la fuerza sea actual. Sin embargo se
seala que esta exigencia va implcita en el requisito de <determinante> de la fuerza.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la
manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse
con posterioridad.
- El peso de la prueba recae sobre aquel que alega que aquella existi, y tendr
que hacerlo mediante cualquiera de los medios probatorios que establece nuestro
ordenamiento jurdico. (Art. 1698 CC)
- La ley no requiere que la fuerza para viciar el consentimiento provenga de
alguna de las partes, por lo tanto es irrelevante si esta proviene de un tercero ajeno al
mismo acto. Tampoco se exige que la fuerza provenga de la persona que se ve
beneficiada con ella. Esto queda consagrado en el artculo 1547, para que la fuerza
vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella;
basta que se halla empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento
Reunindose por lo tanto los requisitos de que la fuerza sea, injusta, grave y
determinante, permite que se vicie el consentimiento y esto tiene como sancin
la nulidad relativa del acto o contrato.


- Existe o no fuerza cuando se encuentra la persona en un estado de necesidad?
Nos referimos a estado de necesidad cuando el sujeto que se encuentra
amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el
dao que teme a su persona o sus bienes adopta un determinado comportamiento,
que produce un perjuicio a terceros o resulta perjudicial para los propios intereses del
sujeto.
Si una persona ha actuado como consecuencia de un estado de necesidad, no
queda obligado a reparar los daos que produzca a terceros. En el caso que los
26

intereses que se vean perjudicados sean los propios, como cuando la persona que se
encuentra en situacin de peligro, para librarse de ello, celebra un acto que lesiona
gravemente sus intereses, pero que le causa un mal menor al que podra haber
causado la situacin de peligro.
La doctrina establece que en este caso no hay fuerza porque la situacin no se
gener para que esta persona manifieste su voluntad. Nosotros establecimos que la
fuerza tiene que ser determinante por lo que faltara un requisito en el caso del estado
de necesidad, por lo tanto no se puede hablar de fuerza.
Resulta poco equitativo dejar subsistente un acto celebrado en estas
condiciones. No existen normas en nuestro ordenamiento jurdico que nos permita
inferir que este acto es nulo, por el hecho que el estado de necesidad no fue creado
para que la persona prestara su voluntad.
Principio de inexcusabilidad Resuelve conforme a principios generales del
derecho, equidad. Pareciera ser que de acuerdo a esto, la celebracin de un acto en
estado de necesidad quedara sin efecto.
Otra posicin. Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato,
es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
El contrato sera perfectamente vlido.
DOLO
Dolo esta definido en el articulo 44 del Cdigo Civil el dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro
- El dolo tiene la peculiaridad que se puede encontrar en 3 campos distintos, ahora lo
analizaremos como vicio del consentimiento, por lo que acta en el momento de la
celebracin del acto o contrato.
27

- Tambin se puede ver en el campo de la responsabilidad contractual, como materia
de cumplimiento de contrato. Si un contrato no se cumple, o no se cumple
oportunamente puede originarse la obligacin de indemnizar perjuicios, el
cumplimiento debe deberse a dolo o culpa de el incumplidor. Tiene importancia porque
si hay dolo la responsabilidad es mayor que si solo hay culpa. Si hay culpa el
incumplidor responde por los perjuicios previstos. Si hay dolo el incumplidor responde
por los perjuicios previstos e imprevistos.
- En el campo de la responsabilidad extracontractual, como elemento constitutivo del
delito civil.
**En materia civil da lo mismo si existi delito o cuasidelito. Lo que se indemniza es el
dao causado.
* En cualquiera de los campos en que el encontremos el dolo, la definicin es la
que se establece en el articulo 44 del Cdigo Civil.
El dolo para nosotros es la maquinacin fraudulenta destinada a obtener la
manifestacin de la voluntad. El autor del dolo en este caso va a realizar ciertas
maniobras para hacer creer a la persona del otro contratante que la situacin que l le
presenta es real, cuando no lo es. Hace que la otra parte incurra en un error.
El dolo es independiente del error, aqu se persigue sancionar al autor del
dolo.
El dolo siempre tiene una sancin por ser una actitud intencional de causar
dao.


Clasificacin del dolo.
- Dolo positivo, consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto manifestado en hechos
concretos, con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad que de otro modo no
se habra obtenido.
- Dolo negativo, consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia para hacer
algo que engaa con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad. El silencio
28

constituye dolo en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a
hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un
acto que no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera
hubiera hablado.
Estos dos tipos de dolo estn sujetos a las mismas reglas, tienen la misma
sancin.
-Dolo principal, es aquel que induce de forma directa a una persona a realizar una
declaracin de voluntad que, de no haber dolo, se habra abstenido de realizar.
Ejemplo, cuando una persona compra un determinado objeto, pidindole al vendedor
que sea de determinado metal y el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal
distinto.
-Dolo incidental, es el que no determina a una persona a celebrar el actos jurdicos,
pero si ha concluirlo en distintas condiciones que en las que habra concluido,
generalmente menos onerosas si las maniobras dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la
finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.
En virtud de el dolo principal o incidental las condiciones en que se celebra el
acto jurdico son distintas de las que se hubiera celebrado el acto si no hubiese dolo.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento
Estos se encuentran establecidos en el artculo 1458 inc. 1 El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando adems aparece
claramente que sin el no hubieran contratado, por lo tanto, tiene que:
Ser obra de alguna de las partes.
Tiene que ser determinante.
Esto quiere decir que tiene que provenir de la contraparte en el caso de los actos
jurdicos bilaterales y adems ser determinante. En el caso que el dolo provenga de un
tercero, pero no sea determinante, no significa que el dolo vaya a quedar sin sancin
(articulo 1458 inc2. en los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de
perjuicios contra la persona o personas que han fraguado o que se han aprovechado
de el; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas
hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo). Estas reglas dicen
29

relacin solo con los actos jurdicos bilaterales, ya que solo en ellos puede hablarse de
contraparte.
En los actos jurdicos unilaterales, para que el dolo vicie el consentimiento solo es
necesario que sea determinante, pudiendo este ser causado por un tercero.
Sancin del dolo.
- En los actos jurdicos bilaterales, el dolo obra de alguna de las partes y determinante
constituye un vicio del consentimiento (Art. 1458 inc 1) por lo tanto, su sancin es la
nulidad relativa.
- En los actos jurdicos unilaterales, si el dolo es determinante, vicia el consentimiento,
y su sancin ser la nulidad relativa.
***En los actos jurdicos bilaterales, cuando no se renen los requisitos para
que el dolo vicie el consentimiento en los actos jurdicos bilaterales, no significa que
este quede sin sancin, ya que habr indemnizacin de perjuicios. Aqu tenemos que
distinguir:
- Quien a fraguado el dolo, por el total del valor de los perjuicios.
- Contra las que se han aprovechado, solo hasta el provecho que
haya reportado el dolo.
***EL DOLO SIEMPRE TIENE SANCIN***
La prueba del dolo
El articulo 1459 dispone el dolo no se presume, sino en los caos
especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse. La ley presume lo
normal, que los actos jurdicos que han celebrado sin la presencia del dolo, por lo tanto
la ley solo presume el dolo en casos excepcionales. As, el que alega la presencia de
dolo debe probarlo por cualquiera de los medios establecidos en nuestro ordenamiento
jurdico (articulo 1698). Ejemplo Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria
En todos los otros la mala fe deber probarse.
30

Si bien este artculo se encuentra contenido en materia posesoria, se ha
interpretado por la doctrina y la jurisprudencia que es de aplicacin general; la
presuncin de buena fe es un principio del derecho civil.
Una excepcin a esta regla se encuentra en el art. 706 inc 4. Pero el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
Condenacin del dolo.
De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 1465 El pacto de no pedir ms en
razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. el dolo no puedo
condonarse anticipadamente (antes que se cometiere). Pero si se puede condonar el
dolo pasado. Tambin se prohbe la posibilidad de que dos personas convengan
perdonar el dolo anticipadamente.
Lesin Enorme
El articulo 1440 establece, El contrato es gratuito o de beneficencia cuando
slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y
oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro, y los actos jurdicos onerosos segn el articulo 1441
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o
hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio.
La ley permite pequeas lesiones a este equivalente, se crea un problema
cuando la lesin es enorme.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
31

Hay quienes sostienen que la lesin enorme es un vicio subjetivo, un vicio del
consentimiento porque quien sufre la lesin ha incurrido en ella por las circunstancias
en su contra, por un mal clculo o porque la contraparte lo provoc.
Hay otros que sostienen que es un elemento material porque funciona
matemticamente. Es un vicio objetivo. Esta es la tesis mayoritaria. Se sostiene que es
un vicio objetivo por dos razones:
- Historia fidedigna del establecimiento de la ley En el proyecto de Cdigo Civil
de 1853 la lesin venia en el artculo que ahora es el art. 1451, en este proyecto vena
como vicio del consentimiento.
- En la naturaleza misma de la sancin, que es la nulidad relativa. Tratndose de
la lesin enorme en el contrato de compraventa de inmuebles se puede pedir la
rescisin de la venta, pero la contra parte puede hacer subsistir el contrato, sea
pagando la diferencia con reduccin de un 10%, sea devolviendo la diferencia que
recibi con reduccin del 10%, segn sea el vendedor o el comprador.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el
exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse
cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato. l legislador
admite la condicin de ganar o perder hasta el 10%.
Adems agregan que la lesin es un vicio de carcter objetivo porque para que se
sancione la lesin basta con demostrar la desproporcin de las prestaciones en la
forma sealada.
La lesin enorme no tiene cabida en todos los actos jurdicos:
Compraventa de bienes races. Art. 1889 - 1891
Permuta de bienes races. Art. 1900
Aceptacin de una herencia. Art. 1234.
Particin de bienes. Art. 1398.
Clusula penal. Art. 1544.
32

Silencio o reticencia. Se da cuando una persona est obligada por la ley, la
costumbre o las circunstancias del caso, a hablar. Y debiendo haberlo hecho, no lo
hace con la intensin de causar un dao, pues con este silencio celebra un acto o
contrato.
La opinin mayoritaria establece que la lesin no es un vicio del consentimiento, por
uno tener un carcter subjetivo, ya que solo basta una operacin de carcter
matemtico para comprobar la desproporcionalidad de las prestaciones.

La sancin en los casos de lesin enorme aceptados por el ordenamiento
jurdico.

La lesin enorme no se acepta en toda clase de actos jurdicos, contrato de
compraventa de bienes races, permuta de bienes races, aceptacin de una
herencia, particin de bienes y en la clusula penal.

La sancin en todos estos casos no es la misma, as en algunos casos como
en el contrato de compraventa de inmuebles se le da al afectado una opcin, esta es
aceptar la rescisin o bien aceptar que se de el equilibrio de las prestaciones.

El articulo 1890 establece El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima
parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o
restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima
parte
Aqu nos damos cuenta que el legislador permite una diferencia entre el comprador y
el vendedor hasta de un diez por ciento.
Pero en otros casos la sancion es distinta y consiste en la reduccin de la
prestacin exorbitante, esto es lo que sucede en la clusula penal. Articulo 1544
Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena
consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en
l. En este caso no hay rescisin de la lesin enorme sino que solo una reduccin de
la prestacin excesiva.
33

LA CAPACIDAD
La capacidad se define como la aptitud legal para adquirir derecho y para
ejercitarlos por si mismo. Algunos le agregan, sin el ministerio o la autorizacin de
otra
De la propia definicin podemos hacer la distincin entre:
Capacidad de goce, aptitud legal para adquirir derechos y toda persona por el
solo hecho de serlo tiene esta capacidad, asi tienen capacidad de goce, los
nios de 1 ao, porque puede adquirir derechos, puede incorporarse a su
patrimonio, lo que el no puede hacer es ejercitar los derechos que posee. La
capacidad de goce y la de ejercicio no van unidas, hay personas que tienen
solo una u otra.
No existen personas que carezcan de capacidad de goce, en trminos generales,
pero existen casos en los que a ciertas personas se les priva de adquirir ciertos
derechos, pero en Chile no incapacidades generales de goce, o o sea no existen
personas que no puedan adquirir ningn derecho, esto debido a que la capacidad
de goce se considera un atributo de la personalidad y le pertenece a todas las
personas.
Historiadamente existieron en Chile los muertos civiles que eran incapaces de
goce, personas que se internaban en un convento, y no podan adquirir ningn tipo de
derecho.
En chile si encontramos incapacidades particulares de goce, estas son ciertas
personas que estn impedidas de adquirir ciertos derechos. Ejemplo: Articulo 965
Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el
eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive
Capacidad de ejercicio, aptitud legal de una persona para ejercitar derechos
por si mismo, sin el ministerio o autorizacin de otro.
34

El articulo 1445 inc 2. La capacidad legal de una persona consiste en poder
obligarse por si misma y sin en ministerio o autorizacin de otra
Esta es la capacidad que nosotros ponemos en movimiento cada vez que
celebramos un contrato. La regla general en materia de capacidad la da el articulo
1446 toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces. La excepcin es que sean incapaces, y para que lo sean tiene que haber
una ley que lo establezca.
Cuando hablamos de incapacidades nos referimos siempre a incapacidades de
ejercicio.
Toda persona por lo tanto tiene capacidad de goce por ser un atributo de la
personalidad, por lo tanto pueden adquirir derechos sin limitacin y no importa el
discernimiento que tenga esta persona. Pero cuando se trata de la capacidad de
ejercicio es distinto, ya que para ejercer los derechos es necesario que se de cuenta
de la proyeccin de los actos que esta celebrando.
En la legislacin encontramos por lo tanto incapacidades de ejercicio, estas existen
nicamente cuando el legislador lo establece, si no existe ley que lo declare la persona
es perfectamente capaz.
Tratndose de la incapacidades de goce encontramos 3 tipos, que se tratan en el
articulo 1447 del Cdigo Civil:
Incapacidad absoluta, Articulo 1447, inc.1 Son absolutamente incapaces
los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y
no admiten caucin.
Los dementes, aqu tenemos que tener presente una norma de interpretacin de la
ley, el articulo 21, ya que la expresin demencia es una palabra tcnica de la
psiquiatra, por lo que segn este articulo tendramos que darle el significado dado por
los siquiatras, pero sucede que la demencia es una de las enfermedades mentales, lo
que sucede aqu es que el legislados tomo esta expresin en un sentido mas amplio
refirindose a todas las formas de enajenacin mental y no se restringe a solo una.
El incapaz absoluto no puede realizar acto jurdico alguno, no puede ejercer
personalmente ningn derecho, ni contraer ninguna obligacin, y si lo hiciere ese acto
35

adolecera de nulidad absoluta. Por lo tanto nunca podr actuar por si mismo. El
incapaz absoluto acta a travs de su representante.
El incapaz es el demente y el enajenado mental, no se necesita ningn otro
requisito para ser incapaz. Esto porque existen ciertos casos en los que es
necesaria la declaracin de la interdiccin, esto quiere decir una sentencia a travs de
la cual un juez le nombra un representante al incapaz. La interdiccin del demente solo
tiene importancia para efectos probatorios, pero no para configurar la incapacidad. El
articulo 465 establece que Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto
de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un
intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin
previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente. **Para la psiquiatra los intervalos lcidos no
existen.
Incapacidad relativa, aqu la persona puede en ciertos casos realizar en
ciertos casos celebrar actos jurdicos pero cumpliendo con las formalidades
que la ley establece, si no las cumple y acta personalmente, el acto adolece
de nulidad relativa. Los incapaces relativos actan en dos formas, a travs de
su representante legal o pueden hacer personalmente con la autorizacin de su
representante legal.
Incapacidades especiales o particulares, son aquellas en que ciertas
personas no pueden realizar ciertos actos porque la ley se los prohbe.
Las incapacidades absolutas y relativas son de carcter general, porque hacen
referencia a todos los actos jurdicos, en cambio las incapacidades particulares solo es
a ciertas personas y en ciertos casos.
((Gozar de un derecho quiere decir estar investido de un derecho, ser su titular, y
ejercer un derecho es ponerlo en prctica, es realizar los actos en virtud de ser titular
de el)).
Incapacidad absoluta:
Art 5 n 5 No podrn contraer matrimonio: 5 Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas.
Entre la incapacidad del demente y del impber por un lado, y de los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente hay una clara diferencia. El
36

impber y el demente padecen de una incapacidad por causa fsica, estas personas
carecen de discernimiento por la situacin en que se encuentran; en cambio, el sordo
sordomudo que no puede darse a entender claramente, es una persona que puede
tener discernimiento, pero que no puede manifestar su voluntad en forma indubitable.
Los actos de los absolutamente incapaces, cuando ste acta por s mismo,
Adolece de nulidad absoluta (Art. 1682 CC).

Incapaces relativos
Art. 1447 inc. 3 Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores
que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor
en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.

Son menores adultos las mujeres mayores de 12 y menores de 18 aos y los
hombres mayores de 14 y menores de 18 aos. Para actuar en la vida jurdica
requieren de un representante legal, o de una autorizacin por parte de ste.
Si el menor adulto realiza una actividad remunerada (peculio profesional o
industrial) respecto de lo que tiene es ese trabajo y de las inversiones que haga, la ley
lo considera como mayor de edad segn lo dispuesto en el Art. 251 El hijo se mirar
como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 254.

Los disipadores o prdigos para que sean considerados incapaces relativos
tienen que ser declarados interdictos. Aqu es la interdiccin la que genera la
incapacidad, no el hecho de ser prodigo, sino el hecho de ser prodigo y estar
declarado interdicto, por consiguiente un disipador no interdicto es plenamente capaz.
Antes de la ley 18.802 (1989) tambin era incapaz relativa la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal. Era incapaz por el rgimen matrimonial, ya que el
legislador parta de la base que la sociedad conyugal tena que tener un solo
administrador, y ese era el marido, y para que la mujer no tuviera injerencia en la
administracin. Fue declarada relativamente incapaz.
Cundo tienen valor los actos de los relativamente incapaces? Cuando se
cumplen las formalidades habilitantes si se autorizan por el representante legal, si
no es as adolece de nulidad relativa.
Las incapacidades relativas son una forma de proteger a estas personas de los
actos de terceros y de sus propios actos.

37

Art. 1447 inc. 4 Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.
Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, luego si los
cnyuges estn separados judicialmente pueden celebrar contrato de compraventa.
La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley le da al padre o madre
en su caso sobre los bienes del hijo no emancipado. La razn de esta prohibicin que
le da el legislador es para evitar que se perjudique a terceros y tambin para evita que
uno de los cnyuges se aproveche del otro
La misma situacin se da con respecto a tutores y curadores., segn lo
dispuesto en el art. 412 inc.2 Por regla general, ningn acto o contrato en que directa
o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse
o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no
estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes. Esta norma prohibitiva, prohbe al tutor o curador
comprar o arrendar los bienes (prohibicin a ciertas personas de ciertos actos). La
sancin es la nulidad absoluta.
Para ver cul es la sancin de la incapacidad especial hay que ver la norma
que la establece porque puede que la sancin en algunos casos sea la nulidad
absoluta, y en otros casos sea una sancin diferente.
OBJETO
El objeto de el acto jurdico en estricta doctrina son los derechos y obligaciones
que crea modifica o extingue. Ejemplo: en un contrato de compraventa, el objeto del
contrato son las obligaciones que recaen sobre el comprador y los derechos que el
comprador tiene; respecto del vendedor, son los derechos y obligaciones que este
tiene. El objeto es la obligacin de el vendedor de entregar la cosa vendida y del
comprador el derecho a exigir la entrega de la cosa vendida; para el comprador la
obligacin de pagar el precio y para el vendedor el derecho a exigir el pago del precio.
38

Donde se introduce el aspecto que puede inducir a error es que estos derechos y
obligaciones tienen a su vez un objeto, que son la cosa o hecho a que se aplican o a
los cuales se refiere.
Ejemplo: Si se vende un reloj en $10000. El objeto de la obligacin es: la
obligacin del vendedor de entregar el reloj, la obligacin del comprador de pagar el
precio, el derecho del vendedor de exigir que me paguen el precio, y el derecho del
comprador de exigir la entrega del reloj. Pero a su vez estos derechos y obligaciones
tienen un objeto. Las obligaciones del vendedor, tienen por objeto el reloj. Del
comprador, el objeto es el precio.
Tenemos una cosa que es el objeto del acto jurdico, derechos y obligaciones
que crea, modifica o extingue, pero a su vez estos derechos y obligaciones tienen un
objeto que son las cosas o el hecho que debe realizarse. En la prctica como hay una
relacin muy estrecha entre el objeto del acto jurdico y el objeto de los derechos y
obligaciones. Se dice, en forma impropia, que le objeto de las obligaciones y derechos
es el objeto del acto. En realidad, hay aqu una impropiedad que no reviste mayor
conflicto en la teora del acto jurdico. Se refiera esto el Art. 1460 Toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin. En este
artculo llama la atencin que el legislador haya empleado la expresin cosa, la
doctrina entiende que el legislador al usar esta palabra, lo hace en un sentido muy
amplio, que comprende toda clase de bienes materiales o inmateriales y tambin toda
clase de hechos sean estos positivos o negativos.
El objeto de los actos jurdicos debe reunir ciertos requisitos, que son distintos
segn si el objeto es una cosa material o si se trata de un hecho o una abstencin.
Requisitos del objeto cosa material: Real, Comerciable y Determinado o determinable.
Art. 1461 inciso primero No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las
unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto
a su gnero.
a) Real: Que el objeto sea real significa que tiene que tener existencia al momento de
celebrarse el acto jurdico o en el futuro. En al art. 1461 se indica que no slo son
reales las cosas que existen al momento del acto jurdico. Sino tambin las que se
espera que existan en el futuro.
39

- Si la cosa existe pero perece antes de la celebracin del acto o contrato no hay acto
jurdico, por no haber objeto. As lo dice expresamente el art. 1814 inciso primero en
relacin con el contrato de compraventa La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
- Si la cosa no existe al momento de celebrase el acto o contrato pero se espera que
exista, el acto o contrato puede revestir dos formas segn lo que sea objeto del
contrato. Puede ser que el objeto del contrato sea la suerte o sea la cosa misma.
Cuando el objeto del contrato es la cosa que no existe pero que se espera que exista,
ese contrato es condicional, y est sujeto a la condicin suspensiva de que la cosa
llegue a existir, de tal manera que si la cosa no cobra existencia por alguna razn el
acoto o contrato se reputa no efectuado. Ahora, si lo que es objeto del contrato es la
contingencia de que la cosa llegue a existir, el acto es puro y simple. En caso de duda
si se trata de cosa futura o de la suerte, esto se resuelve en el Art. 1813 La venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la
condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.
b) Comerciable: Que la cosa sea comerciables, debemos entenderla en el sentido que
sea susceptible de apropiacin por los particulares (de propiedad privada). La regla
general es que las cosas son comerciables, por excepcin hay cosas que estn fuera
del comercio, por ejemplo las cosas que por su naturaleza son comunes a todos los
hombres, como el aire, altamar. Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas. Otras cosas
estn fuera del comercio en virtud de la destinacin a que son objeto, como sucede
con los bienes nacionales de uso pblico. Hay otras cosas que por su naturaleza el
legislador ha sustrado al dominio particular.
Ahora hay una diferencia entre todos estos bienes: cuando se trata de bienes
comunes a todos los hombres, ellos en caso alguno pueden ser objeto de dominio
privado; en cambio, los bienes nacionales de uso pblico y aquellos que por su
naturaleza el legislador ha sustrado del dominio particular, si pueden ser objeto de
dominio privado a travs de las respectivas concesiones. Esto no significa que el
beneficiado con la concesin tenga un dominio pleno o absoluto, sino que est sujeto
a una serie de reglas establecidas por el derecho administrativo. Las cosas comunes a
todos los hombres son absolutamente incomerciables, en cambio, las otras pueden
llegar a comerciarse siempre que se desafecten por un acto administrativo especial.
40

c) Determinado: Tiene que saberse con precisin el objeto del acto o contrato. Esta
determinacin puede ser en gnero o bien, en especie o cuerpo cierto. Cuando la
determinacin se hace en forma genrica, debe indicarse la cantidad o establecer la
forma en que la cantidad puede ser establecida y tiene que ser un gnero limitado, si
es ilimitado, no hay una manifestacin seria de una voluntad. Adems el Objeto puede
ser Determinable.
Si el objeto no es determinado o determinable, no hay objeto y
consecuencialmente no hay obligacin.
Requisitos del objeto cuando consiste en un hecho o abstencin:
a) Determinado: Que se sepa qu es; en que consiste el hecho o abstencin del caso.
b) Fsicamente posible: Aquel que est de acuerdo con las leyes de la naturaleza
fsica. A contrario sensu, la imposibilidad fsica es aquella que es contrario a las leyes
de naturaleza fsica. Este es un concepto especial porque, en primer lugar, la
imposibilidad tiene que ser absoluta, que nadie pueda realizarlos, porque si nosotros
ponemos como objeto algo que es fsicamente imposible para algunas personas, el
objeto es fsicamente posible. Y si alguien se obligo a realizar un hecho que para l es
fsicamente imposible pero no para otro, este se obliga a arbitrar los medios para que
aquella persona que si puede realizarlo, lo haga. Por eso debe tratarse de una
imposibildad absoluta, que nadie pueda realizarlo. Adems es un concepto que vara
de acuerdo con el avance de la ciencia y de la tecnologa.
Desde otro punto de vista la imposibilidad puede ser perpetua o temporal. Si es
perpetua la prestacin carece de toda aptitud jurdica. Si es temporal, hay que analizar
la forma en que est realizado el acto jurdico, porque si la ejecucin debe realizarse
de inmediato: hay imposibilidad; pero si la abstencin o el hecho debe realizarse en el
futuro cuando la cosa dej de ser imposible de manera temporal, estara bien
constituido el acto jurdico.
OBJETO ILCITO Requisito de validez del acto jurdico.
Desde el punto de vista doctrinario, es un concepto sobre el cual no existe
acuerdo, hay distintas formas de apreciarlo. Algunos entienden por objeto lcito aquel
que es comerciable, otros consideran que es lcito aquel que se ajusta a la ley, a las
costumbres o al orden pblico, a estos de refieren los artculos 1445, 1468 y 1682.
41

Algunos autores definen el objeto ilcito como el prohibido por la ley o contrario
al orden pblico y a las buenas costumbres. Nuestro legislador NO define el objeto
ilcito. Sabemos cuando un objeto ilcito porque el legislador enumera los casos de
objeto ilcito.
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno.
As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto. El derecho pblico es imperativo, se puede
hacer slo aquello que la ley permite, si se realiza una acto que no est permitido por
la ley, el acto es nulo.
Pactos sobre sucesin futura Art. 1463. El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el
ttulo De las asignaciones forzosas.
En el inciso primero hay una prohibicin, hay objeto ilcito. La redaccin de este
inciso dice donacin o contrato, aqu llama la atencin que el legislador haya
redactado el artculo de esta manera, porque la donacin es un contrato. La doctrina
entiende a travs de la historia fidedigna del establecimiento de la ley que el legislador
se refiere tanto a los actos jurdicos gratuitos como a los onerosos. Ahora, estta
prohibicin pareciera estarse refiriendo solamente a actos jurdicos bilaterales, pero se
ha resuelto que no solo comprende los actos jurdicos bilaterales, sino tambin los
unilaterales.
Art 956 inciso 1 La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla. Art. 1226 inciso 1 No se puede aceptar asignacin alguna,
sino despus que se ha deferido. La asignacin se transfiere cuando la persona ha
muerto, es decir para aceptar una asignacin (acto jurdico unilateral) la persona tiene
que haber muerto. Luego, esta situacin de que no se pueden realizar actos jurdicos
respecto de la sucesin una persona viva, se refiere tanto a los actos jurdicos
unilaterales como bilaterales.
Con respecto al inciso segundo del art. 1463, esto nos lleva al problema del
Pacto de no mejorar. Para entenderlo hay que ver que estos pactos sobre sucesin
futura pueden revestir distintas formas: pacto de institucin, aquel en que una persona
42

se compromete a instituir asignatario a otra; el pacto de renuncia, aquel en que una
persona, eventual asignatario renuncia a lo que le correspondera en la herencia; el
pacto de disposicin, aquel por el cual el eventual asignatario le cede sus derechos a
otra persona. Todos estos pactos se celebran estando en vida la persona de cuya
herencia se trata. Ninguno de stos pactos tiene cabida en Chile. Hay un solo pacto en
materia de sucesin pro causa de muerte que es admitido en chile: el pacto de no
mejorar.
Cuando una persona fallece tiene que respetar en su testamento las
asignaciones forzosas, (Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en
la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.)Cuando un
apersona muere y deja ascendientes descendientes o cnyuges, la herencia se divide
en cuatro partes.





Existe un solo pacto que se admite en nuestro ordenamiento jurdico pacto de no
mejorar
Para esto tenemos que tener claro quienes son legitimarios y cuales son las
asignaciones forzosas artculo 1167 Asignaciones forzosas son las que el testador
es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos
que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en
la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. .
La otra norma que hay que tener presente es el articulo 1184 inc. Final No habiendo
descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la
libre
disposicin
legtimas
mejoras
legtimas
libre
disposicin

43

mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o
sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido
disponer a su arbitrio..

La nica parte que el causante puede disponer libremente es la cuarta de libre
disposicin. Pero la cuarta de mejoras tiene que ser dejada al cnyuge, ascendientes
o descendientes.

Qu pasa si el causante no dispone de la cuarta de mejoras en el testamento? En
ese caso la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimara y se suma a lo que los
descendientes, ascendientes o cnyuges recibira.

El articulo 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y
despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor
El pacto consiste en que el causante que esta vivo, celebra una promesa por
escritura pblica estableciendo que no va a disponer de la cuarta de mejoras, tampoco
la va a donar ni designar a nadie. No se obliga a dejarle la cuarta de mejoras a la
persona con la que celebra el acto. El beneficio que obtiene el legitimario es que su
porcin acrece, porque se suma a la mitad legitimara.
El articulo 1204 tambin establece que en el caso que el causante no
cumpliere con la promesa, la persona que se beneficiaba con el pacto puede dirigirse
44

a la persona a la cual el causante le entrego esta cuarta de mejora para que le
devuelva la porcin que de haberse cumplido el pacto le hubiera tocado.

Otro caso de objeto ilcito es la condonacion del dolo futuro articulo 1465 El pacto
de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo
futuro no vale.. Si se renuncia anticipadamente en un acto o contrato a perseguir un
posible dolo que pueda cometerse, ese acto adolece de objeto ilcito, por lo que seria
nulo absolutamente. Pero si se puede perdonar el dolo cuando este ya se ha
cometido, o sea si existe la condonacion del dolo pasado y siempre que se haga
expresamente.

Otro caso de objeto ilcito se encuentra en el artculo 1466 se establece que
generalmente hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes, porque existe
la posibilidad que la ley seale una sancin distinta a la nulidad absoluta.

Anlisis del articulo 1466

Los juegos de azar son aquellos en los que no prima la destreza fsica ni el ingenio,
sino que la casualidad, la suerte. No obstante que esta es la regla general, hay
algunos juegos de azar en los que no hay objeto ilcito ya que estn expresamente
permitidos por ley. Ejemplo: polla chilena de beneficencia, la lotera y los casinos.
Todos los que no se encuentran por lo tanto establecidos en la ley adolecen de objeto
ilcito.
En este articulo se habla de contrato prohibido por las leyes, pero esto es mas
amplio, ya que debera referirse a todos los actos prohibidos por las leyes. Esto
relacionndolo con el articulo 10 Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin.

Situacin del artculo 1464, se establece que hay objeto ilcito en las cosas
enumeradas en este artculo.
Hay objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2
de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ellos; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce en el litigio.
45

Esta norma presenta una seria de problemas:
1. Lo primero que este articulo seala es que hay objeto ilcito en la enajenacin por lo
consiguiente tenemos que analizar en que sentido esta tomado este termino y adems
tenemos que saber cuando hay enajenacin.

La voz enajenacin en el campo jurdico tiene dos sentidos, uno amplio y uno
restringido.

En un sentido amplio es todo acto de disposicin entre vivos, por el cual el titular
transfiere su derecho a otro o constituye un nuevo derecho a favor de un tercero,
derecho que viene a limitar o gravar el del titular.
Por ejemplo si sobre un fundo en lugar de venderlo le constituyo un usufructo, ya que
en este caso estoy constituyendo un derecho real a favor de un tercero pero
igualmente estoy limitando mis facultades, porque me estoy limitando del uso de la
cosa.
En un sentido restringido, la enajenacin es la transferencia que hace el titular de su
derecho a otra persona, por lo que el titular hace salir de su patrimonio un derecho
determinado y radicarse en el patrimonio de otro.

Es importante saber en que sentido a sido tomada la palabra enajenacin en el
articulo 1464, ya que si la tomamos en un sentido amplio habra enajenacin no solo
cuando transfiero el dominio sino que tambin cuando constituyo una hipoteca, una
servidumbre, mientras que si la tomo en un sentido restringido hay solo cuando
transfiero el dominio a otra persona.

Respecto a esto hay una divisin en la doctrina, en general la doctrina nacional cree
que en el articulo 1464 la expresin enajenacin a sido tomado en un sentido amplio,
esto lo fundan en que Andrs Bello en uno de sus trabajos preparatorios de
antecedentes del Cdigo Civil establece que si la ley ordenase que no pueden
enajenarse los bienes races del pupilo sin la autorizacin de la justicia, debe
extenderse esta prohibicin a la hipoteca porque esta corresponde a una enajenacin
condicional

La jurisprudencia por su parte se inclina en forma mayoritaria que el artculo 1464
toma la expresin enajenacin en su sentido amplio. O sea transferencia del derecho y
constitucin a favor de terceros de derechos limitativos.
46

Pero esta opinin no es unnime ya que el profesor Lus Claro Solar sostiene la
tesis contraria, y se basa en dos argumentos. Primero que habra que analizar el
artculo 1464, y que de esas cosas tiene que concluirse que lo que prohbe este
artculo es la transferencia del derecho. Adems establece que si se analiza el Cdigo
Civil en muchas disposiciones es tomado de una manera restringida, por lo que no
puede asegurarse que Andrs Bello lo halla tomado en un sentido amplio, ejemplo de
esto es el artculo 393 No seria licito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre La hipoteca, el censo y la servidumbre son derechos que se
constituyen a favor de terceros por el titular y que limitan el derecho que este tiene.
Por lo que en este articulo esta tomada la expresin en un sentido restringido, ya que
o si no, no se hubiera hecho referencia a la hipoteca, censo o servidumbre. Esto
mismo sucede en el artculo 1135.

2. Cmo se produce la enajenacin en Chile? En nuestro pas la enajenacin es un
fenmeno complejo, porque para que halla enajenacin necesitamos un titulo mas un
modo de adquirir.

TITULO + MODO DE ADQUIRIR = ENAJENACION

Los modos de adquirir el dominio estn en el articulo 588 del Cdigo Civil, la dualidad
entre titulo y modo aparece claramente cuando hablamos de tradicin, porque con los
dems modos de adquirir son a la vez titulo y modo de adquirir, hasta el punto que
existen autores que creen que la dualidad titulo y modo solo se exige para el caso de
la tradicin, y que en los dems caso solo habra modo de adquirir.
La tradicin esta definida en el articulo 670 La tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad de e intencin de transferir el dominio, y por el otro
la capacidad e intencin de adquirirlo. En el articulo 675 por su parte Para que valga
la tradicin se requiere un titulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.. Y el artculo 703 nos seala cuando el titulo es traslaticio de dominio,
los que por su naturaleza sirvan para transferirlo como la venta, la permuta, y la
donacin entre vivos.
La tradicin se puede hacer de dos formas, si la cosa es mueble, se hace conforme al
articulo 684, por la entrega ficta o real de la cosa, y si se trata sobre de derechos sobre
bienes inmuebles, se aplica el articulo 686, que establece que se hace mediante la
inscripcin del titulo en registro conservatorio de bienes races.
47


Los ttulos traslaticios por lo general son los contratos, por consiguiente si
celebro un contrato de compraventa con una persona y le vendo un reloj en 10 mil
pesos, por ese contrato la persona no adquiri el dominio, si no que paso a ser titular
de un derecho, derecho de exigir la entrega de la cosa, y adems tiene la obligacin
de pagar el precio, pero ni la primera persona se ha hecho duea del dinero ni la otra
del reloj, porque lo que surge del titulo son solo derechos y obligaciones.

Otro ejemplo, si celebro un contrato de hipote con un banco, y le hipoteco un
fundo, de ese contrato el banco no adquiere el derecho real sobre el fundo, sino que
solo un derecho para exigirle a la persona que le haga la tradicin del derecho real de
la cosa, pero el derecho de hipoteca surge cuando se hace la tradicin del derecho
real, mediante la inscripcin en el registro conservatorio. Por lo tanto para que halla
enajenacin tiene que haber titulo mas el modo de adquirir, por lo que si solo hay
titulo, no hay enajenacin.

Por lo tanto si se celebrara un contrato sobre un bien embargado, segn esta
interpretacin en la que se necesita titulo y modo de adquirir, y como el contrato solo
se considera como titulo ese contrato no adolece de objeto ilcito, solo habr objeto
ilcito cuando halla modo de adquirir.
De acuerdo a lo que estamos diciendo el contrato de compraventa de alguno
de los bienes enumerados en el artculo 1464, sera vlido, porque el contrato de
compraventa no es enajenacin, ya que no hay ttulo y modo de adquirir. Como dijimos
con el contrato de compraventa no se transfiere ningn derecho, solo se generan
derechos y obligaciones, pero como hay una norma especial en el articulo 1810
pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenacin no este
prohibida por ley y cuando el articulo 1464 dice que hay objeto ilcito en la
enajenacin, esta diciendo que esta enajenacin esta prohibida por ley. Por lo que no
podramos celebrar validamente el contrato de compraventa sobre algunos de los
bienes enumerados en el artculo porque adolecera de objeto ilcito, pero no por el
articulo 1464, sino que por el articulo 1810, que al ser una norma especial se interpreta
restrictivamente.
Pero en el caso que quiera celebrar un contrato de hipoteca sobre el bien
embargado, pero solo habiendo contrato, sin tradicin, este contrato es vlido, porque
el articulo 1464 se aplica solo al contrato de compraventa y no a los otros contratos.

48

Esto que hemos explicado recin, es la tesis mayoritaria, pero la minoritaria
esta elaborada por Eugenio Velasco Letelier, el establece que el articulo 1810 dice que
pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no este
prohibida por ley, luego si la enajenacin no esta prohibida, puede celebrarse
validamente el contrato de compraventa, para eso tenemos que ver cuando una ley es
prohibitiva, y lo es cuando impide la realizacin de un acto bajo todo respecto y
circunstancia. Aqu el analiza el articulo 1464 viendo si esta norma es o no prohibitiva,
llegando a la conclusin que en los nmeros 1 y 2 si son prohibitivas, pero los 3 y 4
son normas imperativas (cumpliendo ciertos requisitos), por consiguiente si podran
venderse las cosas embargadas por decreto judicial de los nmeros 3 y 4, ya que no
esta prohibida su enajenacin. La remisin del artculo 1810 al 1464 sera una
remisin parcial, slo dira relacin con los nmeros 1 y 2.
Desde un punto de vista prctico lo que al art. 1464 le interesa es que las
cosos que ah se seala no sean enajenadas, entonces no debera haber un
impedimento para celebrar un contrato de compraventa respecto de esas cosas,
cuando el contrato de compraventa no es enajenacin. Puede suceder que entre la
compraventa y la tradicin desaparezca el embargo, en ese caso no abra problema,
porque la enajenacin que se hace mediante el modo de adquirir, ya no estara dentro
del Art. 1464.

Art. 1810 Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley. Don Esteban Zambrano Iturra, sostena sobre la
base de esta redaccin que al decir por ley el art. se refiere a ley especial, porque si
fuera en general dira la ley. El art. 1464 es una ley de carcter general, por lo tanto
no se le aplicara el art. 1810.
Un problema prctico que se presenta es el qu pasa con la adjudicacin.
Queda comprendida en la enajenacin a que se refiere al art. 1464?
Cuando una o varias cosas pertenecen en comunidad a varias personas, como
sucede en el caso de los herederos, que son comuneros respecto de esta herencia. La
forma de ponerle trmino a este estado de comunidad es mediante la particin, en la
que se adjudican bienes a cada uno de los comuneros.
Ejemplo: Se muri Pedro y dejo 3 herederos. En su herencia haba una casa,
un fundo y un departamento. Sobre estos bienes se forma una comunidad entre los 3
herederos, pero los herederos no quieren permanecer indiviso, entonces se reparten y
se adjudican los bienes: la casa al heredero 1, el fundo al heredero 2, y el
departamento al heredero 3. Resulta que la casa estaba embargada, sta
49

adjudicacin, es enajenacin? Es importante tener claro esto porque si nosotros
concluimos que la adjudicacin es enajenacin caeramos en el art. 1464 n3, y por
consiguiente esa adjudicacin adolecera de objeto ilcito, por lo que sera nula
absolutamente.
La doctrina seala que en la adjudicacin no hay enajenacin, porque lo que se
hace en la adjudicacin es singuralizar los derechos que una persona tena en la
comunidad sobre un bien especial. No hay transferencia de la cosa de un individuo a
otro. Se radican los derechos en bienes determinados.

Casos a que se refiere el art. 1464

Art. 1464, 1 - Se refiere a cosas que no son susceptibles de apropiacin por
los particulares, por lo que no se pueden transferir estas cosas de una persona a otra.
Ejemplo: El cuerpo humano es incomerciable, por lo que habra objeto ilcito por estar
el cuerpo humano fuera del comercio; sera moral y judicialmente ilcito. Esto conlleva
un problema en relacin a los transplantes de rganos Si una persona accede a
entregar parte de su cuerpo a otra con una retribucin quedaramos sin lugar a dudas
en el caso del Art. 1464 y desde el punto de vista civil habra objeto ilcito. En cambio,
cuando la persona autoriza el transplante de un rgano que le corresponde, en forma
gratuita, sin ningn beneficio personal, no hay objeto ilcito. Hay una ley al respecto, la
19451, que en el Art. 3 inc 1seala La donacin de rganos solo podr realizarse a
ttulo gratuito, y ser nulo y de ningn valor el acto o contrato que a ttulo oneroso
contenga la promesa o entrega de un rgano para efectuar un transplante. El Art. 6
inc 1 dice El donante deber manifestar el consentimiento requerido, sealando el o
los rganos que est dispuesto a donar, de modo libre, expreso e informado

Hay quienes sostienen que hay un error de tcnica en el art. 1464, al
relacionarse con el art. 1461, en el que se indica como requisito del objeto que sea
comerciable, luego si la cosa no es comerciable no hay objeto. Si la cosa no es
comerciable, como en Chile no se produce inexistencia, la sancin es la nulidad
absoluta tanto para la falta de objeto, como para el objeto ilcito.

Art. 1464, 2 Se refiere a derechos y privilegios intransferibles. Hay derechos
y privilegios que se establecen atendiendo a la persona, por ejemplo el art. 819 inc 1
seala: Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos, y no
pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse., por estar establecido en
50

relacin a SU PERSONA, no lo puede transferir a otro y si se tranfieren, 1464 n2, hay
objeto ilcito.

Art. 1464, 3 - Es necesario precisar que es el embargo.
En el derecho procesal hay diversos procedimientos, entre ellos el juicio ejecutivo, que
tiene por objeto obtener el cumplimiento de una obligacin de forma forzada. Cuando
la obligacin consta en un ttulo ejecutivo, es decir fehacientemente, se puede pedir el
cumplimiento a travs de un procedimiento compulsivo que es el juicio ejecutivo. Los
ttulos ejecutivos los crea el legislador, y los seala en el art. 464 CPC. Estos ttulos
tienen la caractersticas que dan cuentas fehacientemente de la existencia de la
obligacin por lo que s e puede seguir el juicio ejecutivo.
El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos:
- Cuaderno principal; en el que se lleva el juicio propiamente tal, esta la
demanda, la contestacin, las pruebas si se rindieron.
- Cuaderno de apremio; en el que encontramos el embargo, que consiste en
una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo, en sustraer bienes de
manos del deudor para entregarlas a un depositario y en definitiva proceder
a la realizacin de esos bienes si el deudor no cumpliera la obligacin, y
con el producto de esa realizacin, pagarle al acreedor. Esta diligencia se
hace en virtud de una resolucin judicial
El juez cuando se le presenta la demanda ejecutiva y despus de analizar su
procedencia, es decir de ver que cumple todos los requisitos necesarios, ordena
despchese mandamiento de ejecucin y embargo, con el que el ministro de fe notifica
al deudor y embarga bienes, es decir se sustrae bienes de su propiedad y se los
entrega a un depositario, y all permanecen hasta que llega el Estado y se procede a la
subasta pblica de esos bienes, con el producto de esto le pagan al acreedor.

Hay una discusin del sentido en que se toma la expresin embargo en el Art.
1464 n 3.
El embargo en su sentido tcnico es una actuacin judicial dentro del juicio
ejecutivo, en la cual un ministro de fe, previa orden judicial toma bienes del
demandado y los pone en manos de un depositario, para asegurar una deuda.
Del momento del embargo, de acuerdo al articulo 1464, el deudor queda
privado de la facultad de disponer, ya que no los puede enajenar, el caso que lo
hiciera esta enajenacin adolece de objeto ilcito.
51

Se a planteado la interrogante sobre en que sentido a sido tomada la expresin
embargo en el articulo 1464. Si en un sentido restringido tcnico del juicio ejecutivo o
en un sentido mas amplio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden al pensar que embargo esta
tomado en un sentido amplio, y que no solo comprende el embargo en su sentido
tcnico (de la actuacin en el juicio ejecutivo), sino que se extiende a otras medidas
decretadas judicialmente y que tcnicamente no son embargo, pero que producen
efecto similar. Por lo que dentro de la expresin embargo del articulo 1463 numero 3
quedan comprendidas las medidas precautorias de prohibicin de gravar y enajenar y
de prohibicin de celebrar actos y contratos.
En general se dice que cada vez que una cosa quede afecta en virtud de una
resolucin judicial al cumplimiento de una obligacin o a resultado de un juicio, ello
quedara comprendido dentro del nmero tercero del artculo 1464.
En otros juicios, distintos del ejecutivo, como el ordinario o el sumario, el juez puede
decretar medidas precautorias, para asegurar el resultado de la accin, lo establece
expresamente el articulo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil Para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:
4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Esta medida se asimila al embargo por lo que queda comprendida dentro del nmero
tercero del artculo 1464. Por lo que queda comprendido el embargo propiamente tal y
cualquier otra medida que el juez decrete durante el juicio y que impida la disposicin
de ciertos bienes para asegurar el resultado del juicio.
Esto seria una medida decretada por el juez, o sea para que quede incorporada dentro
del articulo 1463 numero 3, la medida cautelar que impide a la persona disponer de
ciertos bienes de su propiedad o celebrar actos o contratos sobre ellos, tiene que ser
decretada por el juez, esto porque las partes pueden convenir una prohibicin de
gravar y enajenar, es muy frecuente en los contratos que una de las partes de obligue
a esto, y se llama prohibicin convencional, por lo que no queda comprendida dentro
del articulo en mencin, ya que la medida cautelar para que quede comprendida tiene
que ser decretada por el juez, no si es convenida por las partes.
Por otro lado hay ciertas leyes que establecen prohibiciones de gravar y
enajenar ciertos bienes, por ejemplo en las ventas que hace el SERVIU, o en los
inmuebles que se compran por medio del subsidio habitacional, en estos casos la ley
52

establece que no se pueden gravar ni enajenar estos bienes por un plazo de 5 aos.
Esta es una prohibicin legal y no judicial, por lo que no queda comprendida en el
articulo 1464 numero 3, sino que en caso de infringirse se estara celebrando un
contrato prohibido por la ley, pero segn el articulo 1466.

Otro problema que se plantea es el campo de aplicacin del articulo 1464
numero 3, es decir, si esta norma esta tomada solo para ser aplicable a las
enajenaciones voluntarias o a las forzadas.
Este problema surge porque a partir del ao 1944, en Chile se acepta el
reembargo, o sea una cosa que ya se encuentra embargada, puede ser embargada
por otro acreedor.
Enajenacin forzada es la que se da por consecuencia de un juicio, no es
aquella en la que interviene el juez, ya que existen algunas que se hacen por
intermedio del juez, sin que sean enajenaciones forzadas, como por ejemplo los
bienes del pupilo, sus bienes son vendidos en publica subasta, por un juez, pero no
sea debe a un juicio, por lo que se considera una enajenacin voluntaria.

La doctrina y la jurisprudencia han llegado a la conclusin que el articulo 1464
numero 3 se aplica solo a las enajenaciones voluntaria, por el hecho que si la
enajenacin el forzada no es necesario obtener el consentimiento del acreedor, esto
sin perjuicio de los derechos que tienen los otros acreedores, y los cuales pueden
hacer valer segn normas que emanan en el cdigo de procedimiento civil.

El artculo 1464 crea otro problema, siempre se debe mirar la situacin de los terceros.
Por ejemplo, si se inicia un juicio en contra de una persona, y se le embarga un bien,
esta persona sabe que el bien esta embargado, porque al haber iniciado el juicio ser
notificado de esto, el demandado tambin sabr que le embargaron el departamento,
pero una persona que no esta involucrada en la demanda no tiene como saber que un
determinado bien esta embargado. Por lo que tiene que establecerse una medida de
publicidad para que los terceros tengan conocimiento de estas medidas, ya que si no
saben podran adquirir bienes embargados, con la consecuencia de que el contrato es
nulo por adolecer de objeto ilcito. O sea hay que darle conocimiento a los terceros
para proteger sus intereses.

Este problema desde el origen del cdigo civil, ya que no establece ninguna
medida de publicidad, para dar conocer el embargo o la medida precautoria que
establece la prohibicin de enajenar, por lo que con la sola vigencia del Cdigo Civil,
53

en el caso de existir embargo dispuesto por el juez, los terceros no tenan manera de
informarse, pero este problema no se arregla al dictarse el reglamento conservatorio
de bienes races, en este se distinguen los ttulos que deben inscribirse(tienen que
inscribirse para que produzcan sus efectos) y los que pueden inscribirse (quedan
entregados a la voluntad de las partes) .
En el articulo 52 se establecen los ttulos que deben inscribirse, debern inscribirse en
el registro conservatorio y en el articulo 53 se establecer los que pueden inscribirse,
3 todo impedimento o prohibicin referente a un inmueble sea convencional, legal o
judicial que embarace o limite de cualquier modo el ejercicio del derecho de enajenar,
son de la segunda clase el embargo. Por lo que esto significaba un desmedro para los
terceros, porque no se estableca ni en el Cdigo Civil ni en el Registro Conservatorio
una forma de publicidad. Con la dictacion del cdigo de procedimiento civil, se viene a
solucionar en parte esta materia, porque hay dos normas que se tienen que manejar ,
una es el articulo 453 Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde
la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn
situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo, requerir
inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la
diligencia en el plazo de veinticuatro horas, que se refiere al embargo en el juicio
ejecutivo, pero solo a los embargo de bienes inmuebles. Cualquiera puede tomar
conocimiento en este caso, por el hecho que estos datos son pblicos.
El embargo y las medidas precautorias se encuentran en registro de
interdicciones y prohibiciones.
La otra regla es el articulo 297, que se refiere a las medidas precautorias, Cuando la
prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse
sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. El conservador respectivo es el
de la ciudad donde se encuentra ubicado el inmueble.
Por lo que el embargo y la medida precautoria hay que inscribirlos cuando se trata de
bienes inmuebles y no producir efectos sobre terceros, pero tratndose de bienes
muebles, el embargo producir efectos es tercero cuando ellos tengan conocimiento
del embargo.
54

Forma De enajenar validamente las cosas embargadas.
Lo establece expresamente el legislador en el articulo 1464, con autorizacin del juez,
por lo que la cosa que esta embargada por decreto judicial puede ser enajenada con
autorizacin del juez que conoce del litigio en que se trabo el embargo o la prohibicin
de gravar o enajenar.
Nosotros establecimos que la cosa poda embargarse por varios litigios, en este caso
la autorizacin tiene que ser dada por todos los jueces que conocen del asunto. El
juez tiene que resolver con conocimiento de causa, o sea hay que aportarle las
pruebas suficientes para que se forme la conviccin que procede otorga la
autorizacin, esta tiene que ser previa a la enajenacin, no puede ser posterior
porque se estara ratificando el acto que se realizo, y la ratificacin es una forma de
saneamiento de los vicios, por lo que en este caso esta autorizacin anterior no es
procedente.
La otra forma de enajenar validamente los bienes embargados es a travs del
acreedor que ejerci la accin en el juicio ejecutivo en que se trabo el embargo o en el
juicio que se estableci la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o
contratos es el que debe consentir en la enajenacin, con el requisito que tambin
tiene que ser previo.
El ultimo numero del articulo 1464 4. De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio. Para que se configure esta situacin lo que
tiene que estar en discusin en el juicio es la propiedad de la especie, si el juicio versa
sobre cualquier otra cosa que no sea la discusin del derecho de dominio no cabe
dentro de la prohibicin esta establecida en el articulo 1464 numero 4., lo que se
enajena en este caso es la especie.
Una cosa distinta es la sesin de los derechos litigiosos, estos son los
derechos que se tengan en el juicio. Aqu de lo que hablamos es de la enajenacin de
la especie que es objeto de un litigio en el que se esta discutiendo el derecho de
dominio. (Especie o cosa litigiosa), se considera que tiene este carcter en el
momento que se contesta la demanda.

Aqu tenemos que analizar una situacin especial, el articulo 296 del Cdigo de
procedimiento civil establece La prohibicin de celebrar actos o contratos podr
decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de
55

otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que
son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos
Es decir, si en un juicio se esta discutiendo el dominio de una especie
determinada, para que quede comprendida dentro del articulo 1464 numero 4 es
necesario que el tribunal dicte una prohibicin de gravar o enajenar o de celebrar
actos o contratos respecto de ese bien. Por lo que no basta con que se este
discutiendo el dominio si no que por disposicin del C.P.C es necesario que se dicte
prohibicin de ese bien. Esta exigencia a llevado a un buen sector de la doctrina a
determinar que el articulo 1464 numero 4 es redundante, ya que las prohibiciones de
celebrar actos y contratos se entiende incluida en la expresin embargo del articulo
1464 numero 3, por lo que desde el momento que se dicta la prohibicin por parte del
tribunal respecto de la especie cuya propiedad se litiga, para que quede comprendida
en el articulo 1464 numero 4, en virtud de esa prohibicin tambin queda comprendida
en el numero 3, por lo que se estara repitiendo la disposicin. En consecuencia el
numero 4 podra eliminarse y no afectara en nada.

LA CAUSA

La causa es un requisito de existencia del acto jurdico, y la causa lcita es un
requisito de validez del acto jurdico.
La causa se encuentra regulada en el articulo 1445 n 4 Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, 4 que
tenga una causa lcita y articulo 1467 No puede haber obligacin sin una causa real
y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As
la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita.
En nuestro ordenamiento jurdico el legislador a veces se refiere a la causa de
los actos o contratos y otras veces a la causa de la obligacin.
56

La causa considerada como fin que tienen las partes en consideracin a
celebrar un acto jurdico propiamente solo cabe en la obligacin. Sin embargo, hay
quienes sostienen que ella en realidad dice relacin con la obligacin del acto jurdico
porque las partes realizan estos actos en virtud de una causa que la obligacin esta
destinada a realizar.
La verdad de las cosas, la manifestacin de voluntad esta dirigida no solo al
acto jurdico (no solo dice relacin con el acto jurdico) sino que tambin con la
relacin que ello genera.
La causa, entre otras complicaciones, presenta el problema de tener 3
acepciones; ya que puede significar: fuente, fin o motivo. Por eso se habla de causa
eficiente, causa final y causa ocasional o impulsiva.
Causa eficiente: es el antecedente generador de un efecto. La fuente jurdica
de una obligacin; es decir, es aquello de donde nace la obligacin. Desde este
punto de vista son fuente de las obligaciones, los contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y la ley. Estas causas eficientes de las obligaciones estn
sealadas en el artculo 1437 del Cdigo Civil.
Causa final: es el fin directo e inmediato que las partes se proponen obtener
en virtud del cual celebran el acto o contrato.
Causa ocasional o impulsiva: es el motivo o la razn mediata y personal que
mueve a la parte a manifestar su voluntad y a celebrar el acto jurdico.
La causa final de acuerdo con la teora clsica es la misma en todo contrato de
la misma clase. Ejemplo, en todo contrato de compraventa de muebles, un automvil o
una caja de cigarrillos la causa es siempre la misma; es comn a todos los
contratantes. Es un elemento intrnseco del acto o contrato.
Cualquiera sean las partes del contrato, cualquiera sea la cosa sobre la que el
contrato verse; la causa final va a ser siempre la misma.
Desde el punto de vista doctrinario encontramos la Teora clsica de la causa;
la teora anticausalista; la teora neocausalista y la teora de los mviles sicolgicos.
TEORA CLSICA (Aubri, Rau, Duranton, Marcade)
Hay que hacer una distincin previa entre la causa y el motivo. La causa es el
fin en vista del cual cada parte celebra el acto o contrato. Es aquello que lleva a cada
57

una de las partes a contraer la obligacin correspondiente; aquellos que la parte desea
alcanzar al contraer la obligacin. Esta causa forma parte del acto o contrato en si
mismo, es un elemento de la esencia de l.
El motivo tambin es un fin pero un fin mediato, esto quiere decir, ms o menos
lejanos que la parte se propone alcanzar.
La causa seria el fin (in)mediato cercano, directo; en cambio el motivo, es una
razn lejana, es aquello concreto que las partes se proponen alcanzar con la
celebracin del contrato. El motivo no es elemento del acto o contrato, depende
exclusivamente de connotaciones de carcter personal; varia de una persona a otra.
Es importante esta distincin porque la causa es un elemento inherente del acto
jurdico, calidad que no tiene el motivo y por consiguiente la falta de causa para la
doctrina produce la inexistencia del acto jurdico y adems el error en la causa
constituye un error esencial que en doctrina tambin producira inexistencia. En
cambio como el motivo es de carcter personal no se considera inherente al acto
jurdico ni elemento del mismo.
La falta del motivo o el error a su respecto no afecta ni la validez ni la
existencia del acto o contrato.
De acuerdo con la teora clsica la causa es siempre la misma para una misma
especie de acto o contrato, porque la causa es une elemento de la esencia del
contrato. esta teora distingue entre contratos a titulo oneroso y contratos a titulo
gratuito. Dentro de los onerosos (1440), distingue entre unilaterales y bilaterales.
Contrato oneroso bilaterales o sinalagmticos, segn la teora clsica la causa de la
obligacin de cada una de las partes reside en la obligacin de la contraparte. Cada
parte se obliga para recibir la prestacin que debe ser proporcionada por la otra parte,
as en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del comprador de pagar
el precio es la obligacin del vendedor de entregar la cosa. Estas obligaciones son
interdependientes.
Otro ejemplo es el contrato de arrendamiento consagrado en el artculo 1915 (es un
contrato oneroso bilateral). La causa de la obligacin del arrendatario de pagar el
precio es la obligacin del arrendador de proporcionar el goce de la cosa; la causa de
la obligacin del arrendador de proporcionar el goce de la cosa es la obligacin del
arrendatario de pagar la renta. El motivo del arrendatario de arrendar no nos interesa.
58

Los contratos onerosos unilaterales coinciden con los contratos reales (1443), que
son el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda (contratos que se perfeccionan con
la entrega de la cosa). El mutuo es el prstamo de consumo, por ejemplo: Romeo le
presta a Julieta $1.000.000, el contrato se perfecciona al momento en que Romeo le
entrega 1.000.000, Julieta tiene la obligacin de devolverle la misma cantidad, no los
mimos billetes que Romeo le pas. El comodato es el prstamo de uso, por ejemplo:
Julieta le presta a Mercucio su automvil
Los contratos a titulo gratuito (donacin), la causa de la obligacin es el animo o
espritu de liberalidad.
TEORA ANTICAUSALISTA
Sostiene que para la existencia del acto jurdico basta con que haya un consentimiento
o manifestacin de voluntad valida y el objeto determinado.
Esta idea de causa surge por una errnea interpretacin de los textos jurdicos
romanos, adems de ser falta es ilgica e intil. Es falsa porque ellos estiman que los
romanos nunca tuvieron la nocin de causa en el sentido que le da la teora clsica.
Es ilgica porque en los contratos bilaterales, la teora clsica nos dice: la causa de
la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte, y esto no puede
ser porque la causa siempre precede al efecto y en los contratos bilaterales las
obligaciones nacen al mismo tiempo. Para que nazca una obligacin tiene que haber
primero un contrato.
En los contratos unilaterales esto de que la causa de la obligacin de una partes de
restituir lo que se le entreg, en realidad aqu lo estamos confundiendo con el objeto
del contrato.
En los contratos a titulo gratuito este fin de mera liberalidad esta comprendido
dentro de la voluntad de la persona, por eso es totalmente ilgico.
Es intil porque a travs del consentimiento, la interdependencia de las
prestaciones en los contratos bilaterales, se logran lso mismos resultados prcticos
que con la causa.
Quienes siguen esta teora indican que la inexistencia o nulidad que concluyen
los casualistas sobre la base de la causa, resulta tambin por la aplicacin de la
interdependencia de las prestaciones. As, por ejemplo, si en un contrato de
59

compraventa la cosa vendida no existe, los casualistas dicen que la obligacin del
vendedor es nula por falta de objeto, y la del comprador es nula por falta de causa,
porque la obligacin del vendedor que es la causa de la obligacin del vendedor no ha
nacido por carecer de objeto.
Los anticausalistas llegan a la misma conclusin, pero sin entrar al anlisis de
la causa. Dicen que el contrato bilateral, por su propia naturaleza, supone prestaciones
recprocas de tal manera que cada una de las partes se obliga en consideracin al
beneficio que le va a proporcionar la contraparte. Existe entonces, una relacin de
dependencia mutua entre las prestaciones de las partes, de tal manera que una de
ellas no puede tener existencia sin la otra, en virtud de la interdependencia de las
prestaciones.
Sealan que si en el contrato de compraventa /contrato bilateral), por ejemplo, si el
vendedor no cumple su obligacin de entregar la cosa, el comprador queda liberado
de su obligacin de pagar el precio.
Tratndose de los contratos a titulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad, en
realidad lo que no hay es el consentimiento.
TEORA NEOCAUSALISTA (Henry-Capitan)
Al igual que la teora clsica, los neocausalistas distinguen en contratos
onerosos bilaterales, contratos onerosos unilaterales y contratos a ttulo gratuito.
En los contratos onerosos bilaterales o sinalagmticos, la causa que determina que
cada una de las partes se obligue es el deseo de obtener la prestacin que se le ha
ofrecido en cambio. As, en el contrato de compraventa, la causa por la que el
vendedor se obliga a entregar la cosa es el deseo de obtener el pago del precio; lo que
al vendedor le interesa es el que el comprador le pague el precio convenido, y siendo
su voluntad o intencin obtener ese pago, se obliga el a la entrega de la cosa. La
causa en los contratos onerosos bilaterales, es el querer al momento de la celebracin
del contrato y en el futro mediato, la prestacin de la contraparte. Se diferencia de la
teora clsica por la introduccin del elemento psicolgico; el querer la prestacin de la
contraparte.
Contratos onerosos unilaterales (coinciden con los contratos reales: mutuo,
comodato, prenda, depsito). Esta teora introduce una innovacin al sostener que
estos contratos, a excepcin del depsito, son todos bilaterales. La particularidad que
60

tienen estos contratos es que la prestacin de una de las partes se realiza al momento
de perfeccionarse el contrato. As, por ejemplo, en el mutuo la obligacin del mutuante
se realiza junto con el perfeccionamiento del contrato. Si Cupido le presta $10.000 a
Psique, la obligacin de Cupido de prestar los $10.000, se cumple al momento de
perfeccionar el contrato y mientras no se cumpla esa obligacin el contrato no se
perfecciona.
En estos contratos (mutuo, comodato, prenda) la obligacin del mutuario, del
comodatario y del acreedor prendario, tiene como causa la entrega que le hizo la
contraparte de la cosa respectiva (el cumplimiento de la obligacin). La obligacin del
mutuante, comodante y del deudor prendario, en el comodato y en el mutuo sin
intereses, la causa de el comodante y del mutuante es doble: hacerle un favor a la
contraparte y despus recuperar la cosa prestada; en cambio en el mutuo con
intereses, la causa de la obligacin del mutuante es que se cumpla la promesa de
pagarle intereses. En la prenda la causa de la obligacin del acreedor prendario es
obtener un prstamo de su contraparte. En el depsito (nico considerado real y
unilateral) la causa de la obligacin de el depositario es hacerle un favor al
depositante.
Contratos a ttulo gratuito. La regla general es que en estos contratos la causa es la
intencin de liberalidad. No siempre es as. Por ejemplo, la dote en materia
matrimonial, esto es una cantidad de bienes que se le entregan normalmente al
marido, para solventar los gastos de la vida comn, la causa de la entrega de la dote
es el deseo de la celebracin del matrimonio, de tal manera que si no hay matrimonio,
la dote tendra que restituirse porque carecera de causa.
TEORA DE LOS MVILES O MOTIVOS PSICOLGICOS (Joserand ?)
Esta teora es esencialmente psicolgica. Ella le da especial importancia a los
mviles concretos, individuales de cada persona y que, por lo mismo, son
esencialmente variables.
Las otras teoras (clsica y neocausalista9, se fundan en los mviles abstractos
que son inherentes al contrato y que son esencialmente invariables, es decir, son
siempre los mismos para la misma clase de contratos.
El problema de esta teora es que los mviles que llevan a la persona a
contratar pueden ser mltiples. Por ello la jurisprudencia francesa en los casos en que
ha seguido esta teora, ha considerado solamente los ms relevantes, y llama causa
61

impulsiva o determinante a los mviles psicolgicos de carcter expresamente
personal de cada uno de los contratantes y que no son inherentes al contrato o al acto,
sino que son extrnsecos a el. El problema es que como los mviles son individuales,
podemos encontrarnos en que algunos casos, un determinado contrato puede ser
amparado por la ley, y en otros casos no. As, si una persona compra un inmueble y
despus el vendedor no le entrega el inmueble comprado y el comprador solicita que
se de cumplimiento a esa obligacin, la justicia va a amparar al comprador siempre
que el inmueble se haya comprado para un fin lcito, pero no debe dar lugar a esa
peticin si el fin no es lcito. Desde este punto de vista, esta teora atenta contra la
seguridad jurdica porque habra que investigar el motivo psicolgico, personal de cada
individuo. La jurisprudencia en Francia y la doctrina en general hace una distincin en
actos a ttulo gratuito y actos a ttulo oneroso.
Actos a ttulo gratuito, lo que hay que analizar los mviles o motivos del que se
dispone. Ejemplo: en la donacin hay que mirar los mviles o motivos del donante, no
interesa el motivo de quien recibe la donacin. Hay que analizar si el movil del
disponente es o no lcito; si es ilcito, el acto adolecera de nulidad.
La situacin es distinta, porque cada parte que interviene en el fue determinada por
una situacin especfica, y habra que analizar los mviles o motivos de cada una de
las partes. Esto no significa que estemos aplicando la misma regla que en los actos a
ttulo gratuito, porque tratndose de los actos a ttulo oneroso, hay dos aspectos que
hay que tener en consideracin: la proteccin que se le debe dar a la regla moral y la
seguridad de las relaciones jurdicas. Y aqu sealan que justamente para garantizar la
seguridad y estabilidad de las relaciones jurdicas, el acto no puede ser anulado sobre
la base de un motivo desconocido para una de las partes. Por ejemplo, si una persona
entrega una suma de dinero a otra que le pidi un prstamo, esa persona no va a
saber cual es el destino que le va a dar a ese dinero. Si el destino es lcito, no hay
problema; si el destino es ilcito, por la seguridad de las relaciones jurdicas podramos
anular el acto si quien presto el dinero tena conocimiento del destino ilcito que se le
iba a dar al dinero.
Cul es a teora que sigue el Cdigo Civil?
Esta se encuentra regulada principalmente en el articulo 1447.
Para Don Manuel Somarriva, tomando como fundamento lo dispuesto en el artculo
1447 inc. 2 sostiene que el Cdigo Civil seguira la teora de los mviles psicolgicos,
62

ya que en este articulo se utiliza la expresin del motivo que induce al acto o
contrato.
Don Arturo Alesandri reniega la opinin del Profesor Somarriva, fundndose en:
La historia fidedigna de la ley ya que en el proyecto del Cdigo Civil y en otros
documentos quedo constancia de que se haba seguido el Cdigo Civil francs que
sigue la teora clsica en forma indubitable.
En el articulo 1467 se seala como causa la pura liberalidad y en su inc 3 se
sealan algunos ejemplos claros de la teora clsica de la causa.
Considera adems que es imposible que el Cdigo haya seguido esta teora
porque es muy posterior a su dictacion.
Por lo tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional se inclinan en forma mayoritaria por
esta tesis.
Requisitos de la causa.
Que sea real, es real cuando tiene existencia verdadera y efectiva, es decir
cuando verdaderamente existe un inters que induce a las partes a contratar.
Si no existe este inters la causa no existe. Por lo que el legislador establece la
norma del articulo 1816 inc. 1.
En nuestro ordenamiento jurdico la sancin para la falta de causa es la
nulidad (en doctrina seria la inexistencia)
Para que se pueda demandar la nulidad de un acto por falta de causa, es
necesario que la persona que la demande haya estado en conocimiento de su
ausencia, porque si este hubiera sabido que la causa no exista se aplicara el
articulo 2299.
Debe ser licita, es aquella que no esta prohibida por la ley y que no es
contraria a las buenas costumbres y al orden publico.
Aqu se presenta el problema acerca de los conceptos de orden publico y
buenas costumbres ya que estos son esencialmente variables, lo que hace
imposible crear un catalogo de causas ilcitas.

63

Sancin para la falta de causa.
En doctrina se establece que debera ser la inexistencia, pero en nuestro
ordenamiento jurdico es la nulidad absoluta del acto o contrato, igual sancin que la
aplicada en el caso de causa ilcita.
Lo que la ley exige en el artculo 1467 es que el acto jurdico tenga causa, pero esta
no es necesario que sea expresada. Existe adems una presuncin de los actos que
tienen causa de modo que quien alega que el acto jurdico carece de causa tiene
sobre si el peso de la prueba.
Existen algunos actos jurdicos en que la causa no tiene la misma relevancia que en
otros, ya que estos se celebran con independencia de la causa. Estos son los actos
abstractos (mayoritariamente los encontramos en el derecho comercial) en
contraposicin con aquellos que si tienen causa que son los actos causados.
SOLEMNIDADES EN EL CASO QUE LA LEY LO EXIJA. (solemnidades legales)
La ley normalmente exige la concurrencia de formalidades atendiendo a la naturaleza
del acto o contrato que se celebra.
Las solemnidades son una especie de un genero de mayor extensin que son las
formalidades.
Las formalidades son los requisitos externos que la ley exige para la celebracin
de un acto jurdico que persiguen distintas finalidades.
Dentro de genero de las formalidades:
Las solemnidades
El articulo 1443 define los contratos solemnes, indica las solemnidades
exigidas por la ley que se consideran indispensables para la existencia del acto
jurdico y adems son la forma en como se manifiesta la voluntad el el
conocimiento del acto o contrato.
Este articulo tiene un aspecto a destacar en su definicin de los actos
solemnes, de manera que son ellos no produce ningn efecto civil,
segn un fuerte sector de la doctrina con esto se estara haciendo alusin a la
inexistencia ya que un acto nulo produce todos sus efectos civiles hasta que no
64

sea declarada la nulidad, este articulo junto con el 1444 y el 1701 sirven de
fundamento para esta tesis.
Las formalidades habilitantes, son aquellos requisitos que deben concurrir en
ciertos actos jurdicos de los incapaces para completar la voluntad del incapaz
o para protegerlo.
En el caso que se omita una formalidad habilitante la sancin ser la nulidad
relativa.
Formalidades por va de prueba, estas no dicen relacin ni con la existencia
ni con la validez del acto jurdico sino que ellas se requieren o exigen para
efectos probatorios; es un medio de prueba preconstituida.
Si se omiten formalidades por va de prueba el acto es perfectamente valido,
pero el legislador sanciona esta omisin privando a quien las omiti del uso de
determinados medios probatorios. Ejemplo: articulo 1708 y 1709
Las medidas de publicidad tienen por objeto poner en conocimiento de
terceros la realizacin de un acto jurdico que en algn momento pudiera llegar
a afectarle. Ejemplo articulo 1707.
Si se omiten las medidas de publicidad la sancin es la inoponibilidad del acto,
es decir, que el acto es perfectamente valido entre las partes, pero no va a
producir efectos respecto de terceros. Ejemplo 1rticulo 59 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Los actos solemnes en general son aquellos en que la ley exige la concurrencia de
ciertas formas externas indispensables para la existencia del acto y que se establecen
en consideracin a su naturaleza.
Solemnidad: forma en como se manifiesta la voluntad o el consentimiento. En los
actos no solemnes la voluntad o consentimiento puede ser manifestado en cualquier
forma.
La solemnidades pueden ser muy variadas. Ejemplo artculo 1801 en materia de
compraventa; articulo 2409 en materia de hipoteca, articulo 1554 numero 1 en materia
de promesa; articulo 1011 en materia de testamento.
65

La omisin de solemnidades exigidas por ley tiene como sancin el nuestro
ordenamiento jurdico.
Otra importancia de las solemnidades es que son la nica forma de probar los actos
solemnes; este principio esta contemplado en el articulo 1701. adems constituyen
una excepcin tratndose de actos o contratos porque la regla general es que los
actos no sean solemnes y es por esto que la interpretacin de las normas que las
establecen debe ser restrictiva, es decir, no se pueden aplicar a mas casos que los
que expresamente ella seala. Ejemplo articulo 1801.


MODALIDAD EN LOS ACTOS JURDICOS
La modalidad es toda modificacin que las partes introducen a un acto jurdico y que
alteran los efectos normales de el.
En el articulo 1444 se establece que Se distinguen en cada contrato las cosas
que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. y
son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de clusulas especiales

Es decir para que encontremos una modalidad dentro de un acto jurdico se requiere
una estipulacin de las partes, que introduzca la modalidad en el acto o contrato. De
manera tal que si no existe este acuerdo para incorporar la modalidad, el acto jurdico
sera puro y simple.

- Por lo que la primera caracterstica de las modalidades es que son
accidentales.

Hay ciertos casos excepcionales en que la modalidad es un elemento de la
naturaleza del acto o contrato, es decir, de aquellos elementos que se entienden
incorporados al acto sin una declaracin o clusula especial, pero si por medio de una
declaracin las partes lo pueden excluir del acto o contrato. Esto sucede con la
condicin resolutoria tacita (articulo 1489) En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en
tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento
66

del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Esta condicin esta incorporada en
todos los contratos bilaterales y consiste en que una de las partes no cumpla su
obligacin, pero las partes pueden renunciar a la accin resolutoria.
Hay otros casos mas especiales en que la condicin se considera un elemento
de la esencia del acto o contrato. Esto sucede en el articulo 1554 numero 3 La
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran
las circunstancias siguientes: 3) Que la promesa contenga un plazo o condicin que
fije la poca de la celebracin del contrato. o sea aqu se exige la concurrencia de la
condicin o del plazo para que este produzca obligacin.
Estos dos casos antes nombrados se consideran excepcionales ya que la regla
general es que las modalidades son elementos accidentales.
- En segundo lugar las modalidades son de carcter excepcional, lo normal es
que los actos sean puros y simples, esto es que no estn sujetos a modalidades, por
consiguiente son de interpretacin restrictiva y limitados a las personas que asi lo han
convenido. Justamente por este carcter las modalidades no se presumen, si no que
se necesitan mencin expresa.

En que actos jurdicos proceden las modalidades?
Aqu hay que hacer una distincin entre los actos de carcter patrimonial y los actos
del derecho de familia.
En los actos de carcter patrimonial proceden las modalidades prcticamente
sin restriccin. Ejemplo: en la venta de un automvil, en el caso que se pacten
las cuotas en las que este ser pagado, esto constituira una modalidad. Salvo
en algunos actos de carcter patrimonial que se encuentran en el derecho
sucesorio la ley expresamente no admite las modalidades. No se puede
aceptar ni repudiar una herencia bajo una condicin ni bajo plazo, por lo que la
aceptacin de una asignacin es pura y simple. (Articulo 1227). Por lo que
solo excepcionalmente se prohbe pactar modalidades.
En los actos del derecho de familia la regla es inversa, aqu la regla general es
que no se aceptan las modalidades, porque en estos actos los efectos de estos
son fijados por el legislador y las partes no pueden alterarlos, a diferencia de
los actos patrimoniales ya que en virtud del principio de autonoma de la
67

voluntad las que regulan los efectos de los contratos son las partes. Un
ejemplo de esto es que el matrimonio es imposible que se celebre bajo
condicin o bajo un plazo.
La regulacin que existe en nuestro ordenamiento en materia de modalidades es
particular. No existe una reglamentacin nica de todas las modalidades, ya que
encontramos referencia a esto en materia de obligaciones, tambin encontramos
reglas en materia de sucesin por causa de muerte. En materia de obligaciones
cuando termina el legislador de regular las modalidades en materia de obligaciones
establece que adems se aplican las reglas que sobre esta materia se contienen en el
campo del derecho sucesorio siempre y cuando no sean incompatibles y viceversa.
Se establecen en el Libro III, ttulo IV, arts. 1070 a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV
y V, arts. 1473 a 1498.
Las principales modalidades son 3: la condicin, plazo y modo.
CONDICIN
En materia sucesoria encontramos el articulo 1070 Las asignaciones testamentarias
pueden ser condicionales. Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que
depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que
segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo. En materia de obligaciones articulo 1473 Es obligacin
condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no.
La doctrina prescinde de estas dos definiciones que establece el legislador con
respecto a la condicin y establece que la condicin es un hecho e incierto del cual
depende el nacimiento o la extincin de un derecho.
Caractersticas esenciales de la condicin
Que sea un hecho futuro, esto quiere decir que el hecho tiene que producirse
en el tiempo que esta por venir; esto es en el tiempo posterior a la celebracin
del acto o contrato. No hay condicin por consiguiente cuando las partes
subordinan la existencia de una condicin a un hecho presente o pasado aun
cuando no tengan certidumbre sobre su realizacin. El articulo 1071 La
condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
68

cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita:
si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Por lo que el acto no
tendria validez.
Es un hecho incierto, esto es algo que puede suceder o no; si el hecho
necesariamente se va a producir no es condicin. Por ejemplo cuando se le
dice a una persona que se le entregara un bien el da de su matrimonio, esto
se considera una condicin.
Como dijimos la condicin es un hecho e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho; de esta definicin podemos realizar una clasificacin de
condicin en:
Condicin suspensiva, es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho; esto quiere decir que el derecho nacer cuando se
produzca el hecho futuro e incierto.
Condicin resolutoria, consiste en el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho; es decir la persona tiene el derecho, pero este se
extingue si se produce el hecho futuro e incierto.
PLAZO
En materia de obligaciones el plazo esta reglamentado en el titulo V del libro cuarto,
articulo 1494 a 1498. Parte diciendo el plazo es poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin (articulo 1494), que puede ser expreso o tacito. Esta
definicin es parcial porque se refiere solo a una clase de plazo.
Por esto la doctrina nacional a definido el plazo como el hecho futuro y cierto
del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
El plazo tiene una caracterstica que lo diferencia con la condicin, el plazo es
cierto; en el plazo se da la certidumbre.
Entre la condicin y plazo hay semejanzas y diferencias.
Semejanzas.
- Las dos son modalidades del acto jurdico.
- Ambos son hechos futuros, es decir que tienen que producirse despus de la
celebracin del acto o contrato.
69

Diferencias.
- La condicin es un hecho incierto; el plazo es un hecho cierto.
- La condicin en una de sus formas afecta la existencia del derecho y en la otra dice
relacin con la extincin del derecho, en la condicin el derecho para que nazca
requiere el cumplimiento de la condicin; en cambio en el plazo dice relacin con el
ejercicio del derecho; el derecho nace pero no puede ejercerse.
Clasificacin del plazo.
Hablamos de plazo suspensivo, cuando se trata del hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio del derecho; o sea el derecho naci pero no puede
ejercerse hasta que se produzca el hecho futuro y cierto.
Plazo extintivo: cuando se trata de hecho futuro y cierto del cual depende la
extincin del derecho.
MODO
Se presenta principalmente en los actos a titulo gratuito y especialmente aparece en
materia por sucesin por causa de muerte.
En el cdigo civil no hay un concepto claro sobre que es el modo, esto se debe a que
hay una dificultad tcnica para definirlo. Pero de una disposicin del cdigo se puede
extraer lo que el legislador entiende por modo, articulo 1089 Si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un
modo y no una condicin suspensiva. El modo por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada. Significa por lo tanto entregarle algo a una persona
para que esta lo aplique para un fin determinado.
El modo por lo tanto es aquel fin especial al cual tiene que ser aplicado el objeto que
se le asigna por el acto jurdico.
Si en un testamento o en una donacin se favorece a una persona con una
determinada asignacin, imponindole que debe adoptar determinado comportamiento
estamos ante un modo.
REPRESENTACIN
70

Art. 1448 Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Quin concurre a la celebracin del acto jurdico, no ve radicado los efectos de
ese acto en su patrimonio, sino que en el patrimonio de otra persona, del
representado.
Intervienen el la representacin:
- El representado: la persona por cuya cuenta un tercero celebra un acto jurdico.
- El representante: quien concurre a la celebracin del acto jurdico por otra
persona
Esta representacin puede ser voluntaria o legal, segn su fuente, la voluntad
de las personas o la ley.
Tiene importancia la representacin por varias circunstancias, por ejemplo: Una
persona imposibilitada de concurrir a la celebracin del acto o contrato. A esa persona
le interesa celebrar el acto, el que necesariamente se tiene que celebrar en otra
ciudad, celebra el acto o contrato a travs de un representante. Los incapaces, al
carecer de la voluntad o discernimiento suficiente para celebrar un acto o contrato,
quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante legal. Otro caso
es por motivos de carcter econmico, por ejemplo una persona que vive en Arica,
tiene que celebrar un contrato en Temuco.
Un problema que plantea la representacin, es el de su naturaleza jurdica y
hay varias teoras que tratan de explicarla, cualquiera de ellas que se acepte, los
efectos que producen son totalmente distintos.
a) Teora de la ficcin: Quien concurre a la celebracin del acto o contrato es el
representante, pero la voluntad que se manifiesta es la del representado. Hay
aqu una ficcin. Esto significa que todo lo que dice relacin con la voluntad
tenemos que analizarlo con respecto al representado. A travs de la teora de
la ficcin no se pueden explicar los casos de representacin legal, sobre todo
en el caso de los incapaces, y an mas en el caso de los absolutamente
incapaces, lso que actan a travs de sus representantes legales, y al aceptar
esta teora la voluntad que concurrira a la celebracin del acto o contrato sera
la del representado, quienes, en este caso, carecen de voluntad.
71

b) Teora del nuncio o mensajero: El representante no es otra cosa que un
mensajero del representado y que transmite en forma mas o menos mecnica
la voluntad del representado, de tal manera que el contrato se celebra entre el
representado y el tercero. Presenta el mismo inconveniente que la teora de la
ficcin, porque si el representante es un portador de la voluntad del
representado y es esa la que se manifiesta en el acto o contrato, cmo se
explica la situacin de los incapaces, qu voluntad se maniesta?.
c) Teora de la cooperacin de voluntades: Aqu se produce una cooperacin ente
la voluntad del representante y la voluntad del representado, de tal suerte que
son ambas voluntades las que concurren a la celebracin del acto o contrato.
sta teora no logra explicar con claridad cmo (en qu forma) los efectos del
acto o contrato van a alcanzar exclusivamente al representado cuando las
voluntades que concurriran a la formacin del acto o contrato son la del
representante y la del representado. Adems presenta una serie de
complicaciones para explicar de forma clara como se produce esta cooperacin
entre la voluntad del representante y del representado. Tampoco puede
explicar con claridad la situacin de los absolutamente incapaces, como va a
haber una cooperacin de voluntad entre quien carece de voluntad y quien
posee voluntad.
d) Teora de la representacin como modalidad de los actos jurdicos (Levy-
Ulman toma la teora del derecho administrativo). Esta teora dice que es
indiscutible que la voluntad que concurre a la celebracin del acto o contrato es
la del representante, sustituyndose a la voluntad del representado. El que
participa efectiva, real y directamente en la celebracin del acto o contrato es el
representante. Pero, los efectos del acto que el est realizando no se van a
radicar en l, sino en el representado. Es decir, lo que una persona ejecuta por
cuenta de otra, el representante, va a radicar sus efectos en una persona
distinta, el representado. Lo normal en un acto jurdico es que los efectos se
radiquen entre quienes celebran el acto o contrato; cuando hay representacin
los efectos se radican en el representado, no en quienes participan en la
celebracin del acto o contrato.
Lo que se est haciendo a travs de la representacin es alterando los efectos
normales del acto jurdico Modalidad.
No es indiferente seguir una u otra teora. Cuando hablemos de la nulidad
absoluta, Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede
72

alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de
la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo
que no pase de diez aos. Supongamos que el acto o contrato se celebra por medio
de representantes y el representante saba el vicio que invalidaba el contrato, pero el
representado no saba. La solucin que se de, va a ser completamente distinta segn
la teora que se siga. Si seguimos la teora de la ficcin la voluntad que concurri a la
celebracin del acto es la del representado, por consiguiente vamos a decir que el
saba la existencia del vicio, aunque quin la saba era el representante, por que aqu
hay una ficcin, el representado no va a poder alegar la nulidad absoluta. Mientras si
seguimos la teora de la representacin, el que concurri a la celebracin del acto o
contrato es el representante, l es el que saba el vicio por consiguiente, el
representado podra alegar la nulidad absoluta.
Ahora en nuestro Ordenamiento Jurdico, durante bastante tiempo en Chile se
sigui la teora de la ficcin, pero hoy en da a partir de lo que sostiene don Arturo
Alessandri Rodrguez, dice que si uno mira el art. 1448 es perfectamente aplicable
aqu la teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos Lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado l mismo. Lo que est diciendo este art. es que quin concurre al acto o
contrato es el representante, y que los efectos se radican en el representado. Adems
seala otras normas, por ejemplo, el art. 672 inc 1 Para que la tradicin sea vlida
debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante; el art.673 inc
1 La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente
o de su representante; art. 678 inc 1 Si la tradicin se hace por medio de
mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin.
Efectos de la aceptacin de la teora de la representacin modalidad del acto jurdico
1.- Efecto que la voluntad que hay que analizar en relacin con el acto jurdico es la
voluntad del representante porque el es quien recurre a la celebracin del acto o
contrato. Hay que observar los vicios del consentimiento (si los hay) en el
representante. Ejemplo: art. 678 inc 1. El error del representante invalida el acto; art.
712 inc 1 Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero
dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o
a nombre de otro. Es decir, el representante, se mira la fuerza en el representante;
73

aqu hay dos vicios, el error y la fuerza que estn reglamentados en el Cdigo Civil y
en el cual se analiza desde el punto de vista de la voluntad del representante y esta
regla es aplicable en general a cualquier vicio del consentimiento.
2.- La regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples, por consiguiente,
siendo la representacin una modalidad, quin invoque la existencia de la
representacin tendr sobre s el precio de la prueba. La regla general es que la
representacin pueda aplicarse a todos los actos y contratos (incluso admitido para el
matrimonio), salvo los casos en que la ley establece la norma contraria.
Como en virtud de la representacin, los efectos del acto que celebra el
representante se radican en el representado, el representante solamente va a poder
celebrar aquellos actos que el representado tambin podra celebrar, porque si no
podra emplearse como una forma de burlar normas legales. Ejemplo: art. 1796, que
prohben el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente. No
podra el representante del marido, celebrar un contrato de compraventa con la mujer
si es que no hay separacin judicial, porque el representado no poda celebrar ese
acto, y si el representado no poda hacerlo, tampoco podr el representante.
Cuando a uno le haban de representacin, la tendencia normal es vincularla
con el mandato. El art. 2116 define el mandato: El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama
comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario.
Mandato (contrato) y representacin, no obstante de tener alguna vinculacin,
son cosas distintas. En el mandato existe una relacin contractual, hay un contrato que
se celebra entre mandante y mandatario, en virtud del cual el mandatario se obliga a
ejecutar algunas cosas para el mandante. En cambio, en la representacin, que se
configura a travs del poder, no hay un contrato sino que una manifestacin de
voluntad del representante. Es decir, en el mandato, estamos ante un acto jurdico
bilateral; en al representacin estamos ante una declaracin unilateral de voluntad por
el cual una persona faculta a otra para representarla, es decir, la representacin es
independiente. Lo que sucede, es que la representacin es un elemento de la
naturaleza del mandato y como tal se entiende pertenecerle, sin necesidad de una
declaracin o clusula especial, conservando las partes la posibilidad de excluirla del
mandato. Es decir, puede haber mandato con o sin representacin. Cuando hay
74

mandato con representacin, el mandatario que a la vez es el representante, acta en
lugar y a nombre del representado, o sea del mandante. Cuando hay mandato sin
representacin el mandatario acta a nombre propio. Art. 2151. El mandatario puede,
en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata
a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. La situacin es tal
que el mandato puede existir sin que haya representacin en este caso. Tambin
puede haber representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal.
Excepciones a la regla general: Materia de Testamento. Art. 1004 (mas corto): La
facultad de testar es indelegable. No se puede testar a travs de representante,
porque el testamento es un acto de ltima voluntad, tiene que corresponder a la
voluntad del causante, no a la voluntad de otra persona.
Fuentes de la representacin
Algunos casos en que la persona del representante es designado por el juez,
se debe a que la ley establece esa representacin. PA sentencia judicial no es fuente
de la representacin. Ejemplo: guardias dativas Art. 353. Las tutelas o curaduras
pueden ser testamentarias, legtimas o dativas. Son testamentarias las que se
constituyen por acto testamentario. Legtimas, las que se confieren por la ley a los
parientes o cnyuge del pupilo. Dativas, las que confiere el magistrado. Al decir
confiere, el magistrado nombra al tutor o curador; las guardas, tutelas y curaduras
son casos de representacin.
Representacin legal / forzada: Es a que establece la ley. Son representantes
legales aquellas personas que por mandato del legislador actan a nombre o en
representacin de otra persona que no puede valerse por s mismo. Art. 43 Son
representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o
curador. Art. 671 Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden
entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal. La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado,
se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
Voluntad
Ley
75

No confundir venta forzada con la venta judicial. La venta forzada es en la que
interviene el juez y se hace como consecuencia de un juicio; la venta judicial es
aquella que se hace por mandato del juez, como la enajenacin de los bienes races
del pupilo tiene que hacerse en pblica subasta por orden del juez.
Representacin voluntaria: La que emana de la voluntad de las partes. No
encontramos con ella en dos casos particulares:
1) Contrato de mandato
2) Agencia oficiosa. Art. 2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos,
llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con sta, y la obliga en ciertos casos.
Cuando entra el agente oficioso a administrar los negocios de otra persona y
sta ratifica (hace suyo) por su propia voluntad lo que el agente oficioso hizo para el.
REPRESENTACIN VOLUNTARIA.
Puede ser que esa persona no ratifique lo que hizo el agente oficioso, pero si el
negocio que hizo el agente oficioso le resulta til al representado el va a tener que
cumplir las obligaciones que el agente oficioso contrajo para l. REPRESENTACIN
LEGAL.
Art. 2290 Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el interesado las
obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y le reembolsar las expensas
tiles o necesarias. El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente. Si
el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
Requisitos para que opere la representacin
a) Declaracin de voluntad del representante: El que manifiesta su voluntad en el
acto jurdico que incide la representacin es el representante (Art. 1448). De acuerdo
con la teora del la representacin modalidad del acto jurdico es el representante el
que concurre con su voluntad al acto jurdico, tenemos que analizar si voluntad y si
posee vicios.
El representante puede ser una persona relativamente incapaz porque la
incapacidad tiene por fundamento proteger los intereses del incapaz, por loq ue el
legislador establece las incapacidades. En este caso, los actos que realice la persona
76

relativamente incapaz en su calidad de representante, no va a afectar su patrimonio,
sino el del representado. Art. 2128 Si se constituye mandatario a un menor adulto, los
actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los
menores. En la relacin mandante-mandatario que tiene que celebrar el contrato de
mandato. Utilizamos las reglas generales, pero en la relacin mandatario-terceros no
requiere cumplir ninguna formalidad. Art. 1581 Puede ser diputado para el cobro y
recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este
encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni
sea capaz de tenerla.
b) Contemplatio Dominii: El representante tiene que manifestar en alguna forma
inequvoca que su intencin, al realizar el acto jurdico, es obrar en nombre de otro y
que la persona del representado participa de esa intencin. Lo normal en los contratos
es poner que comparece Dante a nombre y en representacin de: Beatriz. La manera
en que se exprese esto es indiferente.
c) El representante tiene que tener poder: Tiene que estar facultado por la ley o por
el representado para realizar el acto al cual se refiere. Art. 2160. El mandante
cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los
lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado
expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre. Ejemplo: Si
Martn le confiere poder a Sol para que hipoteque un inmueble, Sol no puede
venderlo; no puede actuar ms all de la esfera de sus atribuciones. Si se equivoca, el
acto de Sol va a ser inoponible a Martn, a no ser que se Sol se extralimite y Martn
ratifique el acto realizado, hace suyo el acto. Puede darse que el representante acte
mas all de sus facultades y contrate con terceros que estan de buena fe o que el
representante acte por el representado cuando ya no posee esa facultad; de
cualquier forma el acto ser vlido. Art. 2173 En general, todas las veces que el
mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en
ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el
mandante. Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a
lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado
con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido
notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable
la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al mandante.
77

El poder que se confiere al representante tiene que decir relacin solamente
con los actos que el representado puede realizar.
La ratificacin
Consiste en que el representante no tena poder o actu mas all de las
atribuciones que se le dieron; esos actos no afectan al representado. Le son
inoponibles porque su voluntad era otra. Pero, el representado puede voluntariamente
aceptar y hacer suyo lo hecho por el representante extralimitndose de sus funciones
o careciendo de poder. Al hacer suyo el acto significa que todos los efectos de ese
acto que a el no le correspondan, van a ser suyos.
Este acto por el cual el representado voluntariamente acepta lo hecho por el
representado: RATIFICACIN Acto jurdico unilateral en virtud del cual el
representado aprueba y acepta lo hecho por quien se dijo su representante o lo que
este hizo excedindose de sus facultades. (Art. 2160 se refiere a la ratificacin en el
caso de representacin voluntaria). La doctrina y la jurisprudencia establecen que la
ratificacin tambin se puede establecer en casos de representacin legal.
- Ratificacin Expresa: Se hace en trminos formales y explcitos, esto es,
cuando el representado manifiesta claramente, verbalmente o por escrito, su
voluntad de hacer suyo lo realizado por el representante.
- Ratificacin Tcita: Cualquier hecho que realice el representado que manifieste
en forma inequvoca su intencin de aceptar lo hecho por el representante.
Si el acto que se va ratificar es solemne la ratificacin tambin es solemne y
deber cumplirse todas las solemnidades que estaban en el acto o contrato que se
ratifica.
Ratificacin en los actos unilaterales; se requiere solo de la manifestacin de
voluntad del representado y queda perfecto con esa sola representacin de voluntad y
va a producir efectos an cuando la otra parte no haya tenido conocimiento de la
ratificacin. Quin puede ratificar? El representado, sus herederos o sus
representantes legales. El que ratifica tiene que tener capacidad suficiente para
celebrar el acto que se est celebrando. La ratificacin puede hacerse en cualquier
momento despus de la celebracin del acto o contrato que se ratifica , incluso
despus de la muerte del representado, en este Caso ratifican sus herederos. Una
vez producida la ratificacin ella es irrevocable, no puede ser dejada sin efecto por la
sola voluntad de quien ratificada. Para que quede sin efecto tendra que ser por
78

causas legales o de comn acuerdo con la otra parte porque los actos jurdicos
unilaterales, al igual que los bilaterales, salvo el testamento, no pueden ser dejados sin
efecto por la voluntad del autor.


Efectos del Acto Jurdico (derechos y obligaciones que ellos generan)
En principio los actos jurdicos slo producen efectos entre las partes, entre los
que concurrieron a la creacin o celebracin del acto jurdico. Los terceros son
quienes no participaron en la creacin del acto jurdico, son extraos, no se ven
afectados por los derechos y obligaciones del acto jurdico. *Hay casos en que los
efectos del acto jurdico alcanzan a terceros.
>>Partes: las personas que personalmente o representados concurren a la formacin
del acto jurdico. Cada parte constituye un mismo centro de inters (art. 1438)<<
En actos jurdicos bilaterales existe la regla que los actos jurdicos solo
producen efectos entre las partes, esto se desprende del artculo 1445, que se refiere
a contratos. *Fuerza obligatoria de ley*.
En los actos jurdicos unilaterales autnomo, se refiere a aquel o aquellos que
generaron el acto jurdico. (se reserva el trmino partes para los actos bilaterales)
Se puede dar una situacin particular. Supongamos que Tristn es el
administrador e Isolda tiene el uso de la razn social de una sociedad limitada. Esta
sociedad decide vender una oficina. El representante de la sociedad, Tristn, quiere
comprar la oficina; Se puede dar la figura del autocontrato? (la misma persona
material interfiere como dos centros de inters distintos) En nuestro ordenamiento
jurdico se admite, por regla general, el autocontrato, cumpliendo con ciertos requisitos
en determinados casos. Materia de mandato Arts 2144 y 2145.
Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste
le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Art.. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters
designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
79

facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin
aprobacin del mandante.
Es tercero el que no concurre ni personalmente no representado a la
celebracin del acto o contrato. Tercero absoluto son aquellas personas extraas a la
formacin del acto jurdico y que no estn ni estarn en relacin con las partes.
Respecto de ellas el acto jurdico no produce ningn efecto civil. Terceros relativos son
aquellos que estn o estarn en relacin jurdica con alguna de las partes, sea por su
propia voluntad o por disposicin de la ley.
Entre los terceros relativos encontramos a los causa habientes o sucesores,
aquellas personas que sea por acto voluntario o por disposicin de la ley suceden a
una persona, si suceden a uno de los generadores o creadores del acto jurdico
podran verse afectados. Son sucesores a ttulo universal aquellos que suceden a la
persona en la totalidad de si patrimonio o en la totalidad de ste. Son sucesores a
ttulo singular aquellos que suceden a una persona en una especia o cuerpo cierto, o
en cierta cantidad de gnero determinado.
Es sucesin por causa de muerte aquella que para que produzca la sucesin
debe fallecer la persona. Sucesin entre vivos es aquella en que no es necesario el
fallecimiento de nadie para que produzca sus efectos.
La sucesin a ttulo universal se da nica u exclusivamente en la sucesin por
causa de muerte, porque la sucesin a ttulo universal, se sucede su patrimonio en
que, por ser el patrimonio un atributo de la personalidad, no se concibe separado de la
persona (art. 1811)
Los sucesores a ttulo universal responden al concepto del art. 1097 Los
asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas, estos herederos se van a ver afectados por los actos jurdicos que el
testador realiz en vida.
**legatarios: sucesores a ttulo singular, por causa de muerte.
80


































81

SANCIONES

LA INEXISTENCIA
Es la sancin que en estricto derecho corresponde a los actos contratos realizados o
celebrados con la omisin de algn requisito de existencia, por lo tanto es inexistente
cuando falta el objeto, la causa o las solemnidades legales.

Esta teora de la inexistencia se elabora por ZACHARIAE, establece que en
materia de derecho de familia especficamente en el matrimonio hay un axioma no
hay nulidad sin texto expreso, por lo tanto para que el matrimonio sea nulo tiene que
haber una norma precisa que seale la nulidad del acto o contrato.
Por ejemplo en nuestra ley de matrimonio civil en su articulo 44 seala que el
matrimonio solo podr ser declarado nulo por alguna de las causas sealadas, solo
por estos hechos se declarara la nulidad.
Aqu se encontraron con que no exista ninguna norma que estableciera que el
matrimonio entre personas del mismo sexo fuera nulo, y por consiguiente como en
matrimonio no hay nulidad sin texto expreso, se tiene que concluir que el matrimonio
era valido, pero esto atentaba contra de la esencia misma del matrimonio. Ante esto,
Zachariae establece que para que exista matrimonio el consentimiento tiene que darse
entre un hombre y una mujer, dejando claro as que la diferencia de sexo se considera
como un requisito de existencia del matrimonio, por lo que si no existe esta diferencia
no habra matrimonio. En base a esto se elabora la teora de la nulidad.

Un sector de la doctrina nacional la cual establece que entre nosotros no existe
la teora de la inexistencia, establecen que en los casos que debiera haber inexistencia
nuestro ordenamiento jurdico dice que ah debera haber nulidad pero sucede que no
es lo mismo que el acto sea nulo y que sea inexistente, ya que existen muchas
diferencias.
En primer trmino la nulidad debe ser declarada judicialmente, por lo que
mientras no existe una sentencia que establezca la nulidad del acto o contrato,
este producir todos sus efectos como si fuera perfectamente valido. En
cambio la inexistencia como es la nada; no requiere de sentencia judicial, solo
hay inexistencia por haberse omitido un requisito de validez. Esto no significa
que en el caso de la inexistencia no intervenga la justicia, lo hace pero con una
finalidad distinta de la intervencin que se produce en la nulidad. En la nulidad
el tribunal es requerido para que declare el acto nulo, en virtud de la
declaracin de nulidad las partes se retrotraen a la poca anterior de la
82

celebracin del acto o contrato; como si este no se hubiera celebrado nunca.
En cambio en la inexistencia esta no requiere de intervencin judicial ya que
esta solo requiere la omisin de alguno de los requisitos de existencia, el
tribunal en este caso solo intervendr cuando sea necesaria la devolucin de
cosas que se pueden haber entregado en virtud de ese acto que no existe.
Como en el acto inexistencia no hay acto, este no produce efecto alguno, en
cambio el acto nulo es un acto existente pero anulable y por eso este acto
producir todos sus efectos mientras la nulidad no sea judicialmente declarada
e incluso pudiera darse que se celebre un acto que adolece de un vicio de
nulidad, pero que nunca se demande por lo que este producir todos sus
efectos como si fuera un acto jurdico perfectamente valido.
El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; esto quiere
decir que no por el transcurso del tiempo se va a anular la existencia, en
cambio en la nulidad tanto la absoluta como la relativa se sanean con el paso
del tiempo, la absoluta por un plazo de 10 aos y la relativa por un plazo de 4
aos.
El acto inexistente no puede notificarse por voluntad de las partes, porque lo
que no existe no puede devenir en existente por la confirmacin que de ello
estn haciendo las partes que intervinieron; en materia de nulidad en cambio,
en relacin con la ratificacin hay que hacer la distincin entre la nulidad
absoluta y la relativa.
- La nulidad absoluta esta establecida en inters de la moral y la ley; o sea es
de inters general por lo tanto podra afectar a personas que no concurrieron a
la celebracin del acto o contrato por lo cual procede el saneamiento de la
nulidad por ratificacin de las partes.
- En tanto que la nulidad relativa protege el inters de ciertas personas, por
ejemplo si el acto del relativamente incapaz adolece de nulidad relativa es para
protegerlo a el. Por esto como no mira al inters general, sino al particular se
puede sanear por ratificacin de las partes, en este caso la parte esta
renunciando a hacer valer la nulidad.
Hay diferencias tambin en cuanto a quien puede alegar la nulidad y quien
puede alegar la inexistencia. En cuanto a la nulidad existen tambin diferencias
en cuanto a la nulidad absoluta y a la relativa. Esta diferencia esta fundada en
que la nulidad absoluta mira el inters general y la relativa el particular, y es por
eso que de acuerdo con la ley en Art 1683 quien refleja lo que la doctrina
siempre a sostenido, que la nulidad absoluta puede ser alegada por cualquiera
que tenga inters en ella y el articulo 1683 tambin establece excepto el que
83

ejecuto el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Lo
que quiere con esto la ley es que las personas no se aprovechen de su propio
dolo o torpeza. En cambio como la nulidad relativa esta establecida para
proteger el inters particular, puede ser invocada por la persona en cuyo
beneficio la establece las leyes, sus herederos o cesonarios.
Articulo 1683 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo
el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse
por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.
Hay que tener claro que la nulidad relativa puede ser alegada por: (art. 1683)
Las personas en cuyo beneficio lo establecen las leyes.
Sus herederos; y
Cesionarios (personas a las cuales se les ceden derechos)
En cambio la inexistencia puede ser alegada por cualquier persona.
La nulidad puede alegarse por las partes como accin y como excepcin; en
cambio la inexistencia puede hacerse valer solo como excepcin.
Una vez que la nulidad a sido judicialmente declarada, solo afecta a las partes
en cuyo favor se a declarado; es decir, solo tiene efecto relativo. Es lo
establecido en el articulo 1690 Cuando dos o ms personas han contratado con
un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
Por lo que solo afectara a las personas que intervinieron en el litigio, en cambio
la inexistencia afecta a toda persona.
El acto nulo es susceptible de la conversin, esto quiere decir, ciertos actos que
adolecen de un vicio de nulidad pueden subsistir pero con una calidad y carcter
diferente, esto conversin procede nicamente para el acto nulo debido a que este
acto existe pero esta viciado. Por lo que si es nulo no vale como ese acto propiamente
tal pero si puede tener validez como uno diferente. Esta situacin esta contemplada en
el articulo 1701 La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Fuera de los casos
84

indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes. Por lo tanto por debido a que el acto es nulo se convierte de
un instrumento pblico a un instrumento privado. Esta conversin de acto nulo procede
solo cuando el acto es nulo absoluta o relativamente pero no en caso de inexistencia
porque lo que no existe no existe bajo ninguna calidad.
La inexistencia en el Cdigo Civil
La doctrina nacional se encuentra dividida en cuanto a la procedencia de la
inexistencia en el Cdigo Civil.
Hay un sector de la doctrina que se encuentra encabezado por Arturo
Alessandri Rodrguez y Jos Clemente Fabres, quienes dicen que el Cdigo civil no
acepta la teora de la inexistencia.
Pero hay otro sector en el que encontramos a Claro Solar quien establece que
la existencia tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico; y esto se considera de
relevancia ya que existen demasiadas consecuencias derivadas de ellas.
Posicin de quienes niegan que en Chile se acepte la inexistencia
Ellos sostienen que el Cdigo solo establece como sanciones la nulidad
absoluta y la nulidad relativa y que los que eventualmente podran ser casos de
inexistencia quedan comprendidos dentro de las situaciones de nulidad absoluta.
Para esto se fundan en las siguientes razones:
Articulo 1682 La nulidad producida por un objeto o causa ilcita y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley prescriben para el
valor ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicios produce nulidad relativa,
y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Los autores sealan que este artculo indica los casos en que se
produce la nulidad absoluta y que en este se engloban todos los requisitos que
se exigen para el acto jurdico, tanto respecto de su existencia como respecto
de su validez.
85

Sealan adems, que en el Cdigo no se reglamentan los efectos que produce
la inexistencia de un acto jurdico, sino que solo se regulan los efectos de la
nulidad, por consiguiente concluyen que los actos jurdicos que son
inexistentes en el Cdigo Civil quedan comprendidos dentro de los
absolutamente nulos.
Establecen adems, que en el Cdigo Civil, hay algunas disposiciones que
permitiran creer que entre nosotros se acepta la inexistencia; por ejemplo el articulo
1460 Todo declaracin de voluntad tiene que tener por objeto una o mas cosas que se deben
dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin. Por lo tanto toda declaracin de voluntad exige la concurrencia de un
objeto.
El articulo 1467 No puede haber obligacin sin una causa real y licita Por lo tanto si no
hay causa no puede haber obligacin.
El Articulo 1701 La falta de instrumento publico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y se miraran como no ejecutados o
celebrados
En estos artculos y atendidos su tenor literal podra sostenerse que si no hay
objeto no hay causa o no se cumplen las solemnidades no hay acto jurdico.
Estas normas son las que sirven de base a la teora de la existencia. Pero
contra argumenta la tesis anti inexistencia, que en el titulo que se reglamenta la
nulidad absoluta y la relativa; que es el texto que regula la omisin de los requisitos
exigidos para los actos jurdicos, no se encuentra ningn fundamento para la doctrina
de la inexistencia, ya que en ese titulo la nica distincin que aparece es entre nulidad
absoluta y relativa.
Por ultimo dan otro argumento. El articulo 1682, en su inciso segundo,
estableces Hay asimismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas
absolutamente incapaces Y como dijimos dentro de los absolutamente incapaces
encontramos a los dementes, los impberes y los sordos y sordomudos que no dieran
a entenderse claramente. Sealamos tambin que los dos primeros carecen de
voluntad, por consiguiente si ellos celebraran un acto jurdico no habra voluntad, por
lo que faltara un requisito de existencia, y si falta uno de estos, en doctrina y segunda
la tesis contraria la sancin seria la inexistencia, pero el legislador expresamente aqu
lo sanciona con la nulidad absoluta.
86

En base a todos estos argumentos, concluyen los autores Alessandri y Jos
Clemente Fabres, que la inexistencia no tiene cabida ni aplicacin en el Cdigo Civil.
La otra corriente sostiene que si tiene cabida la inexistencia dentro del Cdigo Civil y
tiene como gran exponente a Lus Claro Solar. Sus argumentos son los siguientes:
1. Relaciona dos artculos del Cdigo Civil 1444 y 1681, y sostiene que de
estas dos disposiciones se pueden concluir atenindose a su reaccin; que el
Cdigo Civil acepta la teora de la inexistencia, esto debido a que el articulo
1444 Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio
de clusulas especiales.. De manera que si falta uno de los elementos
esenciales la consecuencia que se produce es que el acto no produce efecto
alguno, por lo tanto el acto no seria nulo, sino inexistente, ya que lo que no
existe no produce efectos.
Adems nos dice que hay que analizar el artculo 1688 Si se declara nulo el
contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrat con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las
adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas., este artculo es uno de los que invoca que en
chile no se acepta la teora de la inexistencia. En este artculo se sanciona
con la nulidad la omisin de un requisito de validez, y por lo tanto la omisin de
un requisito de existencia no queda comprendido dentro de este artculo.
2. El Articulo 1701 La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba
en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento
pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto
alguno. \\\ Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
87

privado si estuviere firmado por las partes. Aqu se refiere a la omisin de una
solemnidad legal; requisito de existencia del acto jurdico, por lo tanto en estos
actos se vern como no ejecutados o celebrados, por lo tanto inexistente.
3. Articulo 1460 Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin.
4. Articulo 1467 No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita.
6. El articulo 2055 No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa
en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. , en el
caso que se omita alguno de los requisitos del contrato de sociedad el
resultado ser que no hay sociedad, no que esta sea nula.
De todas estas normas que se refieren a requisitos de existencia y su
omision se puede llegar a la conclusin que se acepta la teora de la
inexistencia, ya que no los sanciona con la nulidad.
Claro Solar establece que es efectivo que el legislador no regula los efectos de
la inexistencia, sino que solamente reglamenta la nulidad absoluta y la nulidad relativa,
pero seala que hay que tener presente que nuestro ordenamiento jurdico se trata la
nulidad como un modo de extinguir las obligaciones, y para que se produzca la
extincin de la obligacin, esta tiene que haber existido, lo que queda de manifiesto en
el articulo 1567 numero 8 Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla
por nula. Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte: 8. Por la declaracin de
nulidad o por la rescisin;.
Agrega Claro Solar que es efectivo que el artculo 1681 y 1682 sealan como
actos nulos actos que realmente son inexistentes, pero creen que son actos que por
88

alguna razn se han perfeccionado y a producir obligaciones porque tienen objeto y
causa.
Se hace cargo de aquella afirmacin relativa a que en el artculo 1682 se
sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, quienes
carecen de voluntad y que por consiguiente sus actos deberan considerarse
inexistentes si se hubiera aceptado por el ordenamiento la inexistencia. La razn de
esto es que existen casos en que los absolutamente incapaces pueden aparentemente
consentir, por ejemplo el caso de un demente que celebre un contrato y que en ese
momento no presente los sntomas de la demencia.
Existe solo un caso en el que la inexistencia fue aceptada
legislativamente como sancin, en la ley 18.056 sobre sociedades annimas.

REGLAMENTACIN DE LA NULIDAD EN EL CDIGO CIVIL
La nulidad de acuerdo con al articulo 1681 puede ser absoluta o relativa, esto nos lleva
a ver cual es la nulidad absoluta y cual es la nulidad relativa.
- Nulidad absoluta: Es la sancin impuesta por la ley a los actos o contratos
celebrados con la omisin de un requisito exigido en atencin a su naturaleza o
especie. De tan forma que cada vez que nos encontremos que en un acto o contrato
se omiti un requisito exigi en consideracin a la naturaleza o especie de ese
contrato la sancin ser la nulidad absoluta
- Nulidad Relativa: Es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con la falta de
un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado de las partes.
Por lo tanto si en un acto jurdico se omite un requisito, primero hay que
analizar si ese es exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato o a la
calidad o estado de las partes, siendo nulidad absoluta o relativa respectivamente.
Esto que la nulidad sea absoluta o relativa no tiene importancia alguna en
cuanto a los efectos, ya que son los mismos, se diferencia en otras cosas como si el
juez puede declararla de oficio, quienes pueden alegar la nulidad, alegacin de la
nulidad por parte del Ministerio Publico, saneamiento de la nulidad por el transcurso
del tiempo, saneamiento de la nulidad por la ratificacin de las partes.
89

La diferencia entre nulidad absoluta y relativa no es solo una cuestin
terminologica. El acto nulo absolutamente esta viciado en si mismo, por consiguiente
la nulidad existe respecto de toda persona con efecto ilimitado, por esto se le
denomina as. En cambio en el caso de los actos relativamente nulos, el acto en si
mismo no esta viciado, lo que sucede es que se omiti un requisito exigido en
consideracin a las personas que concurrieron a la celebracin del acto o contrato y
por eso esta nulidad solo puede ser invocada por ciertas personas. En la nulidad
absoluta esta en juego el inters general, ya que esta establecida en inters de la
moral y la ley, y la nulidad relativa esta establecida en inters de ciertas personas.
En la capite del titulo XX del libro cuarto del cdigo civil, nos daremos cuenta
que se refiere a Nulidad y de la resicion, normalmente se habla de nulidad para
referirse a la absoluta y de resicion para referirse a la nulidad relativa.
La regla general siempre ser la nulidad relativa, esto se concluye en base al
artculo 1682 del Cdigo Civil. Aqu se sealan primero los casos en que hay nulidad
absoluta y el inciso tercero nos establece que la nulidad relativa es la regla general.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto
o contrato

NULIDAD ABSOLUTA
Casos de nulidad absoluta
Del artculo 1682 aparece que la nulidad absoluta se produce en los siguientes casos:
- Cuando hay objeto ilcito
- Cuando hay causa ilcita
- Cuando se omiten requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato
- En los actos de los absolutamente incapaces.
Pero a estos casos tenemos que agregarle, por lo establecido en la doctrina, los
siguientes:
- Cuando falta la causa
- Cuando falta el objeto
- Segn algunos, en el caso del error esencial.
90

La nulidad absoluta se caracteriza por estar establecida en inters de la moral y
la ley, esto es para proteger la moral y obtener la observacin de la ley. Luego no esta
establecida para amparar o proteger los intereses de personas determinadas, sino que
esta establecida para amparar el inters general y justamente de esto se derivan los
caracteres de la nulidad absoluta (Declaracin de oficio, alegacin de la nulidad, su
alegacin por parte del Ministerio Publico, y en los que dice relacin con su
saneamiento por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes).

Caractersticas de la nulidad absoluta. ART 1683!

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
partes. Esto significa que el juez declara de oficio la nulidad del acto o contrato,
cuando esta aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Esta se considera una situacin excepcional, ya que en nuestro ordenamiento jurdico
en materia civil, el juez no obra de oficio, sino que a peticin de partes.

El juez podr declarar la nulidad absoluta cuando ella aparece de manifiesto en
el acto o contrato.

Para esto tenemos que tener claro que se entiende por de manifiesto, esto
quiere decir que para establecer la existencia de la nulidad absoluta basta solo el
instrumento en que el acto o contrato se contiene. Es decir no se requiere la
concurrencia de otras pruebas o antecedentes.
Desde el momento que para constatar la existencia de la nulidad absoluta se
necesitan otros medios probatorios, distintos de este instrumento, la nulidad no
aparecera de manifiesto.

Ejemplos: Articulo 78 y 81 de la inscripcin de titulo de propiedad.

2.- Puede alegarse por todo el que tenga inters en ella excepto el que ha ejecutado el
acto o a celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba.
Por lo tanto no es requisito para alegar la nulidad absoluta haber intervenido en la
celebracin del acto o contrato.
Lo nico que se exige es que la persona tenga una motivacin determinada para que
se declare la nulidad del acto o contrato.
91

Cuando hay un vicio de nulidad absoluta el acto o contrato esta viciado en si
mismo, porque se han omitido requisitos que la ley exige en consideracin a la
naturaleza misma del acto o contrato, lo que se pretende en estos casos es que se de
cumplimiento a la ley y no se infrinjan las normas de moral.
Por esto la nulidad puede ser alegada por cualquiera que este interesada en
esa declaracin, debido a que esta mira al inters general, si la nulidad mirara al
inters particular, solo podra ser alegada solamente por aquellos en cuyo beneficio lo
establece la ley.
La ley establece que la nulidad tiene que ser alegada por cualquiera que tenga
inters en la declaracin de la nulidad. Pero a que clase de inters se refiere el
legislador? Esto porque existen por un lado los intereses de carcter patrimonial o
pecuniario y tambin los intereses morales.
El mismo articulo 1683 lo establece , pero esa atribucin de le da al
ministerio publico, la duda es que en el caso de cualquiera que tenga inters en ello,
el inters tendr que ser patrimonial o moral?.
Esta interrogante se ha resulto por l mayora de la doctrina, quienes establecen
que el inters que invoca la persona que alega la nulidad absoluta tiene que ser de
carcter patrimonial, es decir con contenido pecuniario, entre otras razones por que la
alegacin de la nulidad absoluta en el inters de la moral y de la ley esta reservada al
ministerio publico.

En los proyectos de cdigo civil se estableca expresamente que el inters
tenia que ser patrimonial, pero luego fue modificado, pero en las actas quedo
constancia que si bien se eliminaba la expresin patrimonial, no era con la intencin
de cambiar el sentido, sino que siempre tenia que tener este carcter.

Otra duda que se plantea es de que cuando tiene que existir el inters, ya que
tenemos dos eventualidades.
Que el inters exista al momento de incurrirse en la nulidad (momento de celebrar
el contrato)
O que este exista al momento de demandarse la nulidad del acto o contrato.

La opinin mayoritaria cree que el inters tiene que existir al momento de
celebrarse el acto o contrato que adolece de nulidad.

Otro problema con respecto a este asunto es que segn el articulo 1683, puede
alegar la nulidad del acto o contrato cualquiera que tenga inters en ello, excepto el
92

que ejecuto el acto o celebro el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Aqu existen dos cosas precisas:
- Se utiliza el termina sabiendo para referirse a que existe el conocimiento sea
real y efectivo.
- Debiendo saber, esto quiere decir que la persona tenia la mnima obligacin
del conocimiento del vicio.

*** este conocimiento o deber de tener conocimiento se refiere a un conocimiento real
y efectivo, no a un conocimiento presunto del articulo 8, ya que si se hiciera alusion a
este nadie podra alegar la nulidad absoluta.***

La ley establece que no podra alegar la persona que sabia o deba saber el
vicio que la invalidaba, ya que si se analiza la situacin y se celebra un contrato y una
de las partes tenia conocimiento de la existencia del vicio de nulidad y no obstante
eso, sin tomar medidas para evitarlo, celebraba el contrato y luego alega la nulidad,
invocando un inters de carcter pecuniario que tenia que existir en el momento de la
celebracin del acto o contrato, es decir el celebro el acto o contrato a sabiendas que
poda anularlo invocando el inters de carcter patrimonial, por lo que estara
actuando dolosamente. En este caso no podra alegar la nulidad, ya que la persona se
estara aprovechando.

En el articulo 1683 se aplica un principio general de derecho, nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o torpeza.

En relacin con la situacin de que una persona alegue la nulidad debiendo
saber o sabiendo el vicio de nulidad del acto o contrato surgen muchos problemas:

- Situacin que se da cuando el acto o contrato se celebro a travs de
representantes: Qu sucede si el representante saba o deba saber el vicio que
invalidaba el acto o contrato? Podr el representado alegar la nulidad del acto o
contrato? Aqu se han dado una serie de soluciones dispares, en un comienzo cuando
se segua entre nosotros la teora de la ficcin se sostena que si el representante
sabia o deba saber el vicio que invalidaba el acto o contrato, el representado estaba
privado de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta, ya que segn la teora de la
ficcin, si bien el representante concurra personalmente a la celebracin del acto o
contrato, la voluntad que se manifestada era la del representado, por lo tanto por
ficcin se estableca que este sabia o deba saber del vicio que anulaba el acto o
93

contrato. En conclusin esta teora estableca que lo que ejecuta el representante se
entiende ejecutado por el representado, no pudiendo por lo tanto alegarse la nulidad.
Pero con posterioridad se cambio de opinin, y establecen que se acuerdo con la
teora de la representacin modalidad del acto jurdico, quien concurre a la celebracin
del acto jurdico es el representante y en el tenemos que analizar la voluntad, y lo que
se radica en el representado son los efectos del acto o contrato (articulo 1448), y la
privacin de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta no es un efecto del acto o
contrato, sino que es una norma establecida en la ley, por consiguiente si el
representante sabia el vicio, el representado no queda privado de la posibilidad de
alegar la nulidad absoluta. Esta se considera una sancin a quien acta doladamente,
es decir el representante, sin poder hacerla extensiva al representado.
Adems esta norma dice puede alegarse por todo el que tenga inters en ella,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba. Por lo tanto al que se priva de la posibilidad de alegar la
nulidad absoluta es al que ejecuto el acto o al que celebro el contrato; y habiendo
representacin es el representante, no el representado, por lo que en este caso se
priva de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta al que personalmente concurri a
la celebracin del acto o contrato.

- En el caso que una persona celebre un acto o ejecute un contrato a sabiendas o
debiendo saber del vicio que lo anulaba, luego de acuerdo con el 1683, esta persona
esta privada de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta; pero esta persona se
muere Pueden los herederos de esa personas alegar la nulidad absoluta o no
pueden hacerlo?

Ha habido una serie de opiniones en la doctrina y tambin en la jurisprudencia,
para esto hay que tener en claro lo que establece el articulo 1097 que nos indica
quienes son herederos Los asignatarios a titulo universal con cualquiera palabra que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios son herederos,
representan la personas del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles Sobre la base de esta norma la doctrina se ha inclinado
por la idea de que si el causante estaba privado de la posibilidad de alegar la nulidad
absoluta, tampoco pueden alegarla sus herederos, porque los herederos suceden al
causante en los derechos y obligaciones que el tenia, y este causante no tenia dentro
de sus obligaciones la posibilidad de alegar la nulidad.
Este mismo principio que se aplica a los herederos, es aplicable a los
cesionarios (aquellos a quienes el causante le cedi sus derechos).
94

Pero adems dan otro argumento, que consiste en lo siguiente: el articulo 1685 si de
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni el ni sus herederos
o cesionarios podrn alegar la nulidad. Sealan que obviamente si se priva de la
posibilidad de alegar la nulidad a los herederos y cesionarios de un incapaz como no
se les va a prohibir tambin a los de una persona capaz

Pero existe tambin otra posicin respecto a esto, la de Don Gonzalo Barriga
Errzuriz, tiene una opinin distinta y se funda en lo siguiente.
- El dolo es personalsimo, y se sanciona a la persona que incurri en el,
y aqu la persona que actu dolosamente fue la que celebro el acto o
contrato a sabiendas del vicio que lo invalidaba, pero sus herederos y
cesionarios no han actuado dolosamente por lo que a ellos no se les
debera sancionar por un dolo que no cometieron.
- La segunda situacin dice relacin con lo siguiente: el articulo 1683
establece una inhabilidad porque priva a quien celebro el acto o
contrato de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta, y todas las
incapacidades o inhabilidades son normas de excepcin, y al serlo
tenemos que interpretarlas restrictivamente, esto quiere decir hacerlas
aplicable solo a las personas que estas se refieren y el articulo 1683,
solo priva de esta posibilidad al que ejecuto el acto o celebro el
contrato.

Existe adems otra posicin, ellos establecen que hay no hay que analizar si el
heredero puede o no puede alegar la nulidad absoluta, sino cual es el inters que
invoca el heredero, esto porque la nulidad absoluta puede ser alegada por todo quien
tenga inters en ello, por lo que si el heredero invoca su inters personal, no estara
privado de la posibilidad de alegar la nulidad absoluta, en cambio si el heredero
pretende alegar la nulidad absoluta invocando el inters de su causante, no podra ya
que el estaba privado de hacerlo.

3.- Otra caracterstica es que puede pedir su declaracin el Ministerio Pblico pero
solo en inters de la moral y de la ley. Cuando nos referimos a Ministerio Publico lo
hacemos haciendo alusin a los fiscales de la Corte de Apelaciones y La Corte
Suprema.

95

4.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, porque la
nulidad absoluta esta establecida en el inters general y no el particular de cada
persona.
No se puede sanear el acto nulo por ratificacin ya que una persona ajena al
acto o contrato puede tener inters en la declaracin de la nulidad absoluta, esto
debido a que esta destinado al inters general y no solo al inters de los contratantes.

5.- No puede sanearse tampoco por un lapso de tiempo que no exceda de 10 aos
contados de la fecha de la celebracin del acto o contrato, transcurrido este plazo se
convalida el acto nulo, lo que hay ac es una prescripcin de la accin para pedir la
declaracin de la nulidad absoluta.
Por lo tanto la nica forma de sanear la nulidad absoluta es por el tran scurso
del tiempo, no siendo este superior a 10 aos contado de la fecha de la celebracin.
Este plazo y an cuando la ley no lo seale es un plazo de prescripcin, y se cuenta
desde la fecha de celebracin del acto o contrato.

Estas normas relativas a la nulidad absoluta son normas de orden pblico, y
por consiguiente son irrenunciables por la voluntad de las partes. No queda esto
comprendido en el artculo 12 del Cdigo Civil Podrn renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no
est prohibida su renuncia.. La nulidad absoluta mira al inters general.

La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho, debe ser declarada
judicialmente. Art 1683 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez . Art
1687 inc 1 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido
el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Art. 1689.
La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
Estas tres normas, nos indican que la nulidad tiene que ser declarada
judicialmente, y mientras no sea declarada judicialmente la nulidad, el acto produce los
mismos efectos que si el acto fuera vlido. Estamos ante una acto que tiene un vicio
de nulidad, no un acto nulo.

La nulidad relativa
No est establecida en inters general, sino que est creada para proteger los
intereses de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio la ley establece esta
96

nulidad. De esta caracterstica se desprenden una serie de consecuencias de la
nulidad relativa.
La nulidad relativa es la regla general. Art 1682, norma que seala los casos en
que se da nulidad absoluta, agrega en su inciso final Cualquiera otra especie de vicio
produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
Hay nulidad relativa:
En los actos de los relativamente incapaces;
Cuando se incurre en error sustancial;
Cuando hay error accidental elevado a la categora de sustancial (cuando hay error
en las cualidades accidentales que fueron el principal motivo de la parte para
contratar y esto fue conocido por la contraparte);
Cuando hay dolo principal y determinante;
Cuando hay fuerza; y
En general cuando se omiten requisitos exigidos en consideracin a la calidad o
estado de las partes.

Caractersticas de la nulidad relativa.
Estn sealadas en el Art. 1684 La nulidad relativa no puede ser declarada
por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin por el ministerio
pblico en el solo inters de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificacin de las partes.
Si se compara esta norma con el art. 1683, es totalmente distinto. La nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez cuando aparece de manifiesto en el
acto jurdico, la nulidad relativa solo puede ser declarada a peticin de partes; el
juez no puede actuar de oficio. El fundamento de esta diferencia es que la nulidad
absoluta est establecida en el inters general, por consiguiente el juez tiene la
obligacin de declararla de oficio. En cambio, la nulidad relativa est establecida en
inters particular de ciertas personas, por consiguiente el juez no puede declararla
de oficio sino que a peticin de partes porque puede ser que la persona beneficiada
por la nulidad no tenga inters en que ella se declare.
En segundo lugar el artculo dice ni puede pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el solo inters de la ley, Por qu el ministerio pblico podra
pedir la nulidad absoluta en inters de la moral y del la ley? Porque est establecida
97

en inters general, ac como no est establecida en inters general sino en el inters
de determinadas personas que la ley beneficia, el ministerio pblico no puede pedir la
declaracin de la nulidad absoluta porque no est en juego ni la moral ni la ley. Aade
el art. 1684 ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes o por sus herederos o cesionarios, puede pedir que se declare la nulidad
relativa de un acto o contrato nica y exclusivamente aquellas personas en cuyo
beneficio la ley establece la nulidad, sus herederos y cesionarios, ninguna otra
persona. Por ejemplo, si se trata de un incapaz relativo que contrata sin cumplir las
formalidades habilitantes, se estn omitiendo requisitos exigidos en consideracin a la
calidad o estado de las partes, y cuando se omite un requisito exigido en
consideracin a la calidad o estado de las partes la sancin es la nulidad relativa. En
favor de quin establece el legislador esta nulidad relativa? En favor del incapaz;
luego, Quin puede pedir la declaracin de la nulidad relativa de ese acto o contrato?
Solo el incapaz relativo, sus herederos y sus cesionarios, y nadie ms.
** La respuesta correcta a la pregunta Quin puede alegar la nulidad relativa
de un acto o contrato? Es las personas en cuyo beneficio lo establecen las leyes,
sus herederos y cesionarios. (las respuestas incompletas en Derecho Civil no son
correctas). Por qu los herederos: porque los herederos son los continuadores de la
persona del causante. Por qu los cesionarios: porque si una persona le cede sus
derechos a otro, esa persona le sucede en todos los derecho que ella tiene, entre ellos
alegar la nulidad.
Antes de la reforma de la ley 18.802, haba personas ajenas al acto o contrato
que podan alegar la nulidad relativa. Antes, dentro de los incapaces relativos estaba
la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, ella no poda actuar sino
representada o autorizada por su cnyuge, si la mujer casada celebraba un acto o
contrato sin cumplir las formalidades habilitantes, ese acto o contrato era nulo. Pero la
nulidad no solo poda pedirla la mujer, sino que tambin el marido que no haba
intervenido en el acto o contrato. Esto se estableca para salvaguardar la sociedad
conyugal.
Otra caracterstica importante es que puede sanearse por el lapso de
tiempo. Andrs Bello se equivoca aqu pues todo lapso es de tiempo. Cul es este
lapso? Lo seala el art. 1692 en su inciso 1 El plazo para pedir la rescisin durar
cuatro aos, o sea la nulidad relativa se sanea por el transcurso de un plazo de cuatro
aos, luego Qu pasa si transcurre este plazo de 4 aos in que la persona que puede
hacer valer la nulidad relativa alegue esta nulidad? Se sanea la nulidad, desapareci
98

el vicio de nulidad. No basta con saber que el plazo es de cuatro aos, tenemos que
saber tambin desde cuando empieza a correr. Empieza a correr desde distintas
fechas segn cul sea la causal de la nulidad relativa, no podemos dar una regla
general como en el caso de la nulidad absoluta.
El art. 1691 inc 2 Este cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el
da en que sta hubiere cesado;, o sea, si para la celebracin del acto o contrato se
incurri en el vicio de fuerza, ilegtima grave y determinante, se empieza a contar el
plazo desde que termino la fuerza, porque ah desaparece la amenaza y all la persona
est libre de poder hacer susu derechos. Problema de prueba, va a haber que probar
cundo termin la fuerza. en el caso de error o de dolo desde el da de la celebracin
del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contar
el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta incapacidad. Es decir, si el
fundamento de la nulidad era que una de las personas que contrat era incapaz y no
se cumplieron las formalidades habilitantes, el plazo de 4 aos se cuenta desde que
ces la incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo.
Qu pasa si al persona que tena el derecho a alegar la nulidad relativa
muere? Art. 1692 da la respuesta Los herederos mayores de edad gozarn del
cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso
contrario.
Si el plazo hubiere comenzado a correr gozarn del residuo. Por ejemplo haba
comenzado a correr el plazo de la prescripcin por que hubo error o dolo, desde la
fecha del acto o contrato ya haban pasado dos aos, y se muri el que poda alegar la
nulidad, los herederos gozan del residuo, es decir dos aos. Si hubo fuerza en el acto
o contrato y la persona vctima de la fuerza muere antes que la fuerza haya cesado,
los herederos mayores de edad gozan de los 4 aos.
Los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde
que hubieren llegado a edad mayor. \ Pero en este caso no se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.
Este plazo de establecer 10 aos es con el objeto de dar estabilidad a las relaciones
jurdicas.
Otra norma importante para considerar es el Art 1691 inciso finalTodo lo cual
se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
99

Porque podra haber alguna causal de nulidad establecida en una ley especial, que
seale un plazo distinto de los cuatro aos.
La otra caracterstica es que puede sanearse por ratificacin de las partes.
La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes porque est
establecida en inters general. En cambio, la nulidad relativa est establecida en
inters de ciertas personas, a favor de aquellas personas en cuyo beneficio lo
establecen las leyes, por esa razn la ley permite que la nulidad relativa sea saneada
por la ratificacin de las partes. En realidad ms que una ratificacin, estamos ante
una confirmacin del acto nulo y en el hecho no es otra sosa que la renuncia -que
hace la persona que poda invocar la nulidad- a alegarla. En doctrina se habla de
ratificacin respecto de los actos inoponibles como respecto del representante que se
extralimit en sus funciones, en doctrina extranjera esto se llama confirmacin del
acto nulo.
Por qu puede renunciar a hacer valer la nulidad relativa? Porque la nulidad
relativa est establecida en su beneficio y no hay ninguna norma que prohiba su
renuncia, por lo que podemos perfectamente aplicar el Artculo 12, por lo tanto se
puede renunciar al derecho a pedir la nulidad relativa.
La ratificacin posee dos acepciones:
Aquella situacin en que la persona hace suyo un acto ejecutado por otra
persona y que le era inoponible. Ejemplo: representante que acta
extralimitndose en sus funciones, ese acto le es inoponible al representado
quien puede hacer suyo el acto mediante la ratificacin.
Confirmacin del acto nulo relativamente: Renuncia que hace la persona
beneficiada con ella, a pedir la declaracin de la nulidad relativa. Esta
confirmacin del acto nulo relativamente, que nosotros llamamos ratificacin es
un acto jurdico unilateral, y este acto tiene que realizarlo la persona que poda
alegar la nulidad relativa, es decir la persona en cuyo beneficio lo establece la
ley, sus herederos y cesionarios.
Esta ratificacin puede ser expresa o tcita. Art. 1693. La ratificacin necesaria
para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio,
puede ser expresa o tcita.
- La ratificacin tcita consiste en la ejecucin voluntaria de las obligaciones
emanadas del acto nulo relativamente, teniendo conocimiento de la existencia del vicio
100

de nulidad. Art. 1695. La ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin
contratada.
- La ratificacin es expresa cuando se hace en trmino formales explcitos. Art. 1694.
Para que la ratificacin expresa sea vlida, deber hacerse con las solemnidades a
que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica.
Art. 1696. Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de
la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. Ello es lgico porque la
ratificacin es una renuncia a alegar la nulidad, y solamente puede renunciar a un
derecho quien es titular del mismo.
Art. 1697. No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de
contratar.
Ahora, si se celebra un acto nulo relativamente y un tiempo despus se ratifica
o se confirma ese acto nulo, la duda es Cundo se adquiri el derecho? Al celebrar
el acto nulo o en la fecha de la ratificacin?
La doctrina general sostiene que la adquisicin del derecho se produce a la
fecha de la celebracin del acto nulo, ello es importante por el problema de la
prescripcin -que va a contarse desde ese momento-, para ver que le lo regula (art. 22
LER, En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin).
Como podemos ver, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, presentan sustanciales
diferencias porque la nulidad absoluta est establecida en el inters general en inters
de la moral y de la ley; en cambio la nulidad relativa est establecida en el inters
particular de ciertas personas en cuyo beneficio las leyes la establecen.

NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA
Se puede declarar de oficio cuando
aparece de manifiesto en el acto o
contrato
No se puede declarar de oficio cuando
aparece de manifiesto en el acto o
contrato
Puede alegarse por el ministerio pblico
en inters de la moral y de la ley
No puede alegarse por el ministerio
pblico en inters de la moral y de la ley
101

Puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ejecut el
acto o celebr el contrato sabiendo del
vicio que lo invalidaba
Puede alegarse nica y exclusiva por las
personas en cuyo beneficio lo establecen
las leyes, sus herederos y cesionarios
No puede ratificarse Puede ratificarse
Se sanea por un lapso de 10 aos. El
plazo de 10 aos se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato
Se sanea por un lapso de 4 aos. El plazo
de 4 aos depende de la naturaleza del
vicio en que ha incurrido


La conversin del acto nulo
Es una situacin que se produce cuando respecto de una acto o contrato
determinado no se da cumplimiento a los requisitos legales para surtir efecto como tal,
es decir, no se cumplen los requisitos legales para que produzca los efectos queridos
o perseguidos por las partes pero si cumple con los requisitos de otro acto distinto, y
en este caso, si ello no perjudica a las partes, se entiende que en lugar del acto nulo
se celebr el acto que es vlido no obstante la omisin de los requisitos mencionados.
Es el caso del art. 1701 La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto
plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes. Es decir si el instrumento pblico posee algn defecto de forma, no vale
como instrumento pblico, pero si no es exigido como solemnidad del acto o contrato
vale como instrumento privado siempre que sea firmado por las partes. Y en este caso
cuando se produce la conversin del acto nulo en acto vlido, se va a entender
realizado el acto vlido si as lo hubieran querido las partes. Por ejemplo el art. 1554. n
1 La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes: 1.Que la promesa conste por escrito. No exige instrumento
pblico ni privado, dice por escrito, luego sirve cualquiera de los dos. Supongamos que
las partes celebran un contrato de promesa y lo hacen por escritura pblica y no
cumplen las formalidades propias de la escritura pblica, esa escritura pblica es nula
como tal, pero no est exigida como solemnidad del contrato de promesa, pero vale
102

como instrumento privado si est firmado por las partes, y el contrato de promesa
puede celebrarse por instrumento privado.
Exista antes en el ordenamiento jurdico la >restitutio in integrum<, que era
una institucin establecida a favor de los incapaces, consista en que los incapaces
cuando estimaban que un acto celebrado por ellos le causaba un perjuicio en sus
intereses, ese acto se tuviera por no celebrado an cuando se hubieran cumplido en l
todos los requisitos legales. Pedan que se tuviera por no celebrado con el objeto de
que se le devolviera lo que haba entregado lo que haba entregado en razn de l.
Esta institucin desaparece entre nosotros por lo dispuesto en el art. 1686 Los actos y
contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios,
no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes. O sea, lo deja en cuanto a esto, igual
a los capaces que a los incapaces.
Hay otra norma conocida como <el dolo del incapaz> que est contemplada en
el art. 1685 Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus
herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de
no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad. Si un incapaz, para poder celebrar un contrato acta
dolosamente, es decir emplea maquinaciones fraudulentas para engaan a la
contraparte, como por ejemplo si ese incapaz para celebrar una acto o contrato,
haciendo pasar como capaz, adultera la cdula de identidad o un certificado de
nacimiento, est actuando dolosamente. La ley lo sanciona impidindole que alegue la
nulidad del acto o contrato se lo impide a el a sus herederos y cesionarios). Sin
embargo, si maana Pedro contrata con un incapaz y el incapaz acta dolosamente, la
ley sanciona al incapaz de la forma que ya mencionamos, pero si Pedro contrata con
un incapaz por ser menor adulto, y el incapaz le dice que es mayor de edad y Pedro se
queda con eso, al ley le permite al incapaz alegar la nulidad, y a sus herederos y
cesionarios, por que hubo negligencia de parte de Pedro. En el caso del disipador,
ste incapaz le dice a Pedro que no hay interdiccin, y est interdicto, y Pedro no lo
averigu, por no haberse preocupado de cautelar sus intereses, la ley no priva al
incapaz. En este caso no hubo una accin dolosa del incapaz, lo nico que paso es
que l se limit a decir que no exista la incapacidad, en este caso la negligencia es
del contratante, por eso la ley no priva al incapaz de alegar la nulidad.

Efectos de la nulidad (absoluta y relativa)
103


La nulidad sea absoluta o relativa no produce efectos mientras no sea
declarada judicialmente, por sentencia ejecutoriada o firme.

Esto queda claramente manifestado en algunos articulo del cdigo civil, como
el 1683 la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, articulo 1683 La
nulidad relativa no puede ser declarada por el juez, sino a peticin de partes. Art.
1687 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada. Art.
1689 La nulidad judicialmente pronunciada.

Una vez declarada judicialmente la nulidad la regla general es que ella opere
con efecto retroactivo, es decir, que restituya a las partes a la situacin anterior a la
celebracin del acto o contrato nulo.
Por lo tanto si se celebra un acto o contrato nulo, mientras no haya una
sentencia que declare esta nulidad, este producir todos sus efectos como si fuera
vlido, esto debido a que en todo acto hay una presuncin de validez; y para que
desaparezca esta se necesita una declaracin judicial.

Si no hay sentencia judicial el acto tiene un vicio de nulidad, no es nulo, sino es
anulable.

Desde el punto de vista de los efectos la nulidad absoluta y relativa producen
los mismos efectos, no hay ninguna diferencia.

En cuanto a los efectos estos pueden ser entre las partes que celebraron el
acto o contrato o efecto respecto de terceros (aquellos que entran en relacin jurdica
con alguna de las partes objeto del contrato).

Efectos de la nulidad entre las partes.
La norma que tenemos que tener en consideracin es el articulo 1690 Cuando
dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechar a las otras.. Esto quiere decir que la nulidad judicialmente
declarada produce solo efectos respecto de las partes en cuyo favor se ha decretado
esa nulidad, es decir esta es una aplicacin del efecto relativo de las sentencias
judiciales

En este aspecto, tenemos que hacer la siguiente distincin:
104

1. El contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, en el caso que
este contrato se declare nulo no podr pedirse el cumplimiento de las
obligaciones, porque en virtud de la declaracin de nulidad el contrato ha
desaparecido y consiguientemente tambin las obligaciones que nacen de el.
Por lo tanto en este caso la nulidad es un modo de extinguir las obligaciones.
(Artculo 1567 numero 8)

2. El contrato ya se cumpli, por uno o ambos contratantes, tiene aplicacin
el articulo 1687 La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o
voluntarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o
mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo., por lo tanto si se han cumplido las obligaciones
y se declara la nulidad del acto o contrato, esta opera con efecto retroactivo, y
las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, esto
quiere decir que tienen que devolverse lo que recibieron en virtud del acto o
contrato nulo. Con esta nulidad el contrato se destruye, es como si nunca se
hubiera celebrado.
Las prestaciones mutuas a las que hace referencia el artculo 1687
tienen que hacerse de acuerdo a las reglas que rigen esta materia, y estas son
las que se encuentran en la accin reivindicatoria.
Esta vuelta al estado anterior a la celebracin del acto o contrato tienen
algunas excepciones:

- El Poseedor de buena fe, aquel que en virtud del contrato recibi una cosa y tiene la
conviccin de que es vlido, el tiene derecho a retener en su poder los frutos que haya
producido la cosa mientras haya durado su buena fe. Esta buena fe se presume y
desaparece (doctrinariamente) en el momento de contestar la demanda segn algunos
y segn otros al momento de ser notificado de la demanda. El contratante de buena fe
es alcanzado por los efectos de la nulidad, salvo respecto de los frutos.

105

- El articulo 1468 No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas. Relacionar con el artculo 1687 inc 1 La nulidad pronunciada en
sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al
mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de
lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

- La otra situacin de excepcin es la que seala el artculo 1688 Si se declara nulo el
contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat
con ella no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.,
que tambin esta exceptuado en el artculo 1687, o sea si se contrata con un incapaz
sin los requisitos que la ley exige para contratarlos, el que contrato con el incapaz no
puede pedir la restitucin de lo que gasto o pago en virtud del acto o contrato.

Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Art. 1689 La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
La accin reivindicatoria est definida en el artculo 889 CC. La reivindicacin o
accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin,
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.
El problema aqu es que la nulidad judicialmente declarada por sentencia que
tiene la autoridad de cosa juzgada no solamente alcanza a las partes que intervinieron
en la celebracin del acto o contrato nulo, sino que tambin a los terceros que derivan
sus derechos sobre la cosa -objeto del contrato nulo- de alguna de las partes.
Ejemplo: A es dueo de una casa. La vende a B. B a su vez le vende a C.
Estamos ante una aplicacin de la regla general en materia de nulidad y las
normas sobre adquisicin del derecho de dominio. Anulado el contrato por resolucin
106

judicial que tiene la autoridad de cosa juzgada sus efectos se producen
retroactivamente y el contrato desaparece como si nunca se hubiera celebrado,
volviendo las partes al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, por
consiguiente, en virtud de ese contrato no pudo haber adquisicin del dominio (nunca).
Desde el momento en que el contrato entre A y B se declara nulo, ese contrato
desaparece y volvemos al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, luego B
nunca adquiri el dominio de la casa, y si B nunca fue dueo, mal pudo transferirle el
dominio a C, porque nadie puede transferir mas derechos de los que posee. Luego, C
no tiene el dominio de la casa en este ejemplo.
El verdadero dueo es el primer contratante (A), porque en virtud del efecto
retroactivo de la nulidad las partes volvieron a la situacin anterior de la celebracin
del acto o contrato. Siendo A el dueo, no posee la cosa, es un dueo no poseedor. Y
a su vez C es un poseedor no dueo y como este es el titular del derecho de dominio
tiene la proteccin de la accin reivindicatoria, y podr ejercerla en contra de C, para
que le devuelva la cosa que recibi. (Art 889).
Lo mismo sucede en el caso en que el adquirente en virtud del contrato nulo lo
hubiere gravad o hubiere ejecutado cualquier acto que signifique una restriccin al
derecho de dominio. En este caso, el verdadero dueo tiene derecho a que se haga
desaparecer esos gravmenes.
B constituye una hipoteca a favor de C. El contrato de compraventa entre A y B
se declar nulo, volvemos al estado anterior a la celebracin del acto o contrato.
Luego, A tiene derecho a que le devuelvan el inmueble en las mismas condiciones en
que estaba antes de celebrar el acto o contrato nulo, es decir, sin la hipoteca. Adems
B nunca fue dueo, por lo que no podra haber constituido hipoteca. Esto est dicho
expresamente en el artculo 2416 inc 1 El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo exprese.. Luego si yo tengo un
derecho anulable sobre un inmueble, lo hipoteco sujeto a la posibilidad que sea
anulable.
Normalmente se ejercen 2 acciones simultneamente. La accin de nulidad,
respecto del otro contratante, y la accin reivindicatoria en contra del tercero
adquirente; esto por razones de economa procesal y por razones evitar la adquisicin
del inmueble por prescripcin. Nada impide que se ejerzan simultneamente 2
acciones que emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho. La suerte de la
107

accin reivindicatoria va a depender de la suerte de la accin de nulidad, si esta se
acoge, ocurre la accin reivindicatoria, si no se acoge, nunca ocurrir la accin
reivindicatoria.
------------------ 07. mayo FALTA UN POKITO QUE NO EST EN LA GRABACIN.
Solamente uno, los dems no

1.- El caso de la rescisin del contrato de compraventa de bienes inmuebles por lesin
enorme. Art. 1895 El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido
en ella.. La persona afectada por lesin enorme puede pedir la rescisin del contrato,
en realidad aun cuando la ley habla de rescisin no es propiamente nulidad relativa,
porque para esto debe haber un vicio del consentimiento (o un vicio cualquiera) que
produzca la nulidad relativa; la lesin no es un vicio del consentimiento, ers una
desproporcin entre las prestaciones de carcter objetivo no subjetivo, estamos ante
un caso en que se est pidiendo que se deje sin efecto un contrato, no un caso de
nulidad relativa. Aqu no hay accin reivindicatoria, sino que es el propio comprador el
que tiene que liberar las hipotecas y gravmenes que haya constituido.

2.- Muerte presunta. Rescicin de decreto de posesin definitiva de los bienes. Art 94
n4. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn las reglas que
siguen: 4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se
hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales
constituidos legalmente en ellos. Se seala como una excepcin porque en este caso
las hipotecas y gravmenes que se hayan constituido subsisten, no hay accin
reivindicatoria para dejarlos sin efectos. No es propiamente un caso de nulidad porque
no hay vicio.

3.- Donaciones entre vivos. Art 1432 La resolucin, rescisin y revocacin de que
hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la
extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino en los casos siguientes: No da derecho para dejar sin efecto las
hipotecas o gravmenes.
4.- Caso en que el tercero adquiri el dominio por prescripcin. Las acciones que
protegen los derechos reales se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho. Si el tercero adquiere el dominio por prescripcin la accin reivindicatoria se
108

extingue para el propietario, junto con la adquisicin del dominio. Si aqu oper la
prescripcin se extingue la accin reivindicatoria. En este caso es 100% efectiva la
situacin que no hay accin reivindicatoria frente a terceros, no obstante haberse
producido la nulidad del acto o contrato. art 2517 Toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
En el caso de haber vicios de nulidad, existen dos acciones que tiene la
persona a quin lo afecta el contrato.
Accin para demandar la nulidad del acto o contrato. Tiene por objeto la
anulacin del acto o contrato celebrado con un vicio es una accin personal. Si
la ejerce uno de los contratantes, se dirige en contra del otro contratante. Si es
un tercero (situacin que solo se da en la nulidad absoluta) tiene que dirigir la
accin de nulidad en contra de todos los contratantes porque el contrato es
nulo respecto de todos los que contrataron.
Accin Reivindicatoria. Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las
excepciones legales. Se origina por la nulidad. Tiene por objeto que la persona
titular recupere el bien de su dominio. Se funda en que, como la nulidad opera
retroactivamente el acto desaparece y quin hubiese adquirido la cosa objeto
de ese contrato por parte de uno de los contratantes no tena ningn derecho
sobre ella, y por consiguiente puede pedirse la devolucin de ese bien. Esta
accin reivindicatoria es una accin real.
Estas dos acciones, la lgica nos indica que debemos hacerlas valer en cierto
orden. Primero la accin de nulidad y una vez declarada la nulidad del acto o contrato
y luego la accin reivindicatoria. De acuerdo con el art. 17 CPC En un mismo juicio
podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sean incompatibles. \ Sin
embargo, podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones
incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra (razn de
economa procesal), nos dice que se pueden hacer valer ambas acciones en forma
conjunta. La suerte de la accin reivindicatoria va a depender de la suerte que corra la
accin para demandar la nulidad del acto o contrato. Solo al acogerse la nulidad del
acto o contrato podra darse la reivindicacin del objeto.
*Los efectos de la nulidad son relativos.
109

No solo hay que saber que existe la accin de nulidad, sino hay que sabe como
se puede hacer valer en juicio. La nulidad absoluta o relativa se puede hacer valer
como accin. Puede hacerse valer como excepcin? El demandado puede
excepcionarse haciendo valer el acto como nulo.
En un juicio ejecutivo, si lo puede hacer valer como excepcin Art. 464 n 14
La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las
excepciones siguientes: 14 La nulidad de la obligacin, seala entre las excepciones
que se pueden hacer valer en el juicio ejecutivo son las de nulidad absoluta y relativa.
Respecto de otros procedimientos no hay norma. En la prctica cuando la
persona demandada quiere hacer valer la nulidad reconviene. El demandado demanda
al demandante de nulidad del acto o contrato; accin reconvencional. (Reconvencin:
la demanda que intenta el demandado en contra del demandante en el mismo juicio)
La accin de nulidad se hace valer en juicio ordinario y ello es incompatible con
cualquier otra accin que se funde en la validez del un acto o contrato o suponga esa
validez. As, por ejemplo, no puede pedirse en un mismo juicio la nulidad del acto o
contrato y la resolucin del contrato, porque la resolucin procede de actos y contratos
vlidos; es incompatible el uno con el otro.
Inoponibilidad
Es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia
de la celebracin o de la nulidad de un acto o contrato.
Hay que tener presente que la inoponibilidad no ataca el acto en s mismo, no
dice que el acto es ineficaz respecto de quien lo invoca. Art. 1815 La venta de cosa
ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo. Si el contrato de compraventa cumple con los
requisitos de existencia y validez el contenido es vlido- pero no le transfiri el
dominio porque el vendedor no lo tena (no se pueden transferir mas derechos de los
que se poseen) no produce ningn efecto respecto de terceros.
Las causales que mueven al legislador a privar de eficacia respecto de terceros
un acto o contrato, son variadas. En esta materia se distinguen clases de
inoponibilidad.
a) Inoponibilidad por defectos de forma
110

b) Inoponibilidad por causas de fondo
c) Inoponibilidad por prdida de eficacia del acto o contrato
a) Inoponibilidad por defectos de forma: Cuando hablamos de las formalidades
dijimos que dentro de ellas estaban las formalidades de publicidad que tiene por objeto
poner en conocimiento de terceros un acto o contrato que pudiere afectarlos. El
legislador protege a estos terceros declarando inoponible el acto mientras no se
cumplan las formalidades de publicidad. Art 1707 Las escrituras privadas hechas por
los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto
contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran
en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
- Prescripcin. Art 2513 La sentencia judicial que declara una prescripcin har las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin. Se
omiti una formalidad de publicidad, por lo que es inoponible. Para que se produzca
efecto, debe inscribirse.
- Cesin de crditos. Art. 1901 La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que
se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega
del ttulo. A le puede ceder a B el crdito que tiene A con C, quien desconoce de la
cesin; la ley establece una formalidad de publicidad en el art. 1902 La cesin no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por
el cesionario al deudor o aceptada por ste.
- Embargo de bienes races. El embargo y las medidas precautorias similares al
embargo que recaen sobre inmuebles, derechos reales constituidos en ellas, tienen
que inscribirse en el conservador de bienes races respectivo, en el registro de
interdiccin y prohibiciones, si no se inscribe ese embargo no produce efecto respecto
de terceros y por consiguiente no se podra invocar el objeto ilcito del Art. 1464 n3.
b) Inoponibilidad por causas de fondo. Pueden deberse a diversas circunstancias,
laa mas comunes son las por falta de concurrencia o por fraude.
- Inoponibilidad por falta de concurrencia. Se presenta esta situacin cuando la
persona no comparece con su voluntad a la celebracin del contrato o al otorgamiento
111

del acto, es decir, la persona no ha tenido ninguna intervencin como parte del mismo.
Ese acto para producir plenos efectos requera necesariamente de la voluntad de esa
persona, y al no concurrir esta, los efectos que el acto produce no van a alcanzar a
ese individuo.
Los casos mas frecuentes los encontramos en el contrato de compraventa; art.
1815 La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. Esta norma nos dice que la
venta de cosa ajena vale, se refiere a que el contrato de compraventa si cumple con
todos los requisitos formales que la ley exige, es un contrato vlido, porque en nuestro
sistema jurdico el contrato no transfiere ningn derecho real, solo genera derechos y
obligaciones de carcter personal. El dominio y los dems derechos reales se
transfieren en Chile, por la dualidad ttulo-modo. sin perjuicio de los derechos del
dueo, el contrato le es inoponible al dueo, por que el no concurri a la celebracin
del acto o contrato, no produce ningn efecto con respecto a l. Este tiene los
derechos que la ley le confiere: accin reivindicatoria.
En el mandato se da la inoponibilidad si el mandatario se excede, se extralimita
en las facultades que le han sido conferidas. Si el mandatario se mantiene dentro de
las facultades que se le dan, los actos que el realice van a afectar al mandante, no as
en el caso contrario, la voluntad del mandante no se ve afectada al excederse el
mandatario de sus facultades.
- Inoponibilidad por fraude. Puede suceder que dos personas se pongan de acuerdo
para celebrar un contrato perjudicando un tercero, con fines fraudulentos. (Ej:
simulacin, accin pauliana art. 1723)
c) Inoponibilidad derivada de la nulidad o de la revocacin de un acto o contrato.
Esta situacin se plantea en aquellos casos en que al ser dejados sin efecto un
determinado acto o contrato, esa circunstancia va a alcanzar a terceros. Por ejemplo,
la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria en contra de terceros
poseedores. En casos muy excepcionales el legislador no permite que la nulidad e un
acto o contrato pueda ser invocada por parte de terceros a pesar de ser declarada
judicialmente. Por ejemplo en el contrato de sociedad, art. 2058 La nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad,
si existiere de hecho. s decir, la regla general sera que si el contrato de sociedad es
nulo, esa nulidad dara acciones en contra de terceros, este artculo es una excepcin;
112

los terceros de buena fe son aquellos que contrataron con la sociedad pensando que
era una sociedad que no tena ningn vicio de nulidad.
Otro caso es en el caso del matrimonio. Toda nulidad opera con efecto
retroactivo, lo que no genera mayores complicaciones desde el punto de vista formal
cuando se trata de actos o contratos patrimoniales. En la situacin del matrimonio es
difcil entrar a aplicar el efecto retroactivo una vez declarada la nulidad. El periodo de
convivencia no se puede devolver, los hijos que tuvieron, subsisten. La ley trata de
amparar a aquel que est de buena fe. El legislador copia una institucin del derecho
cannico, el matrimonio putativo, el que estaba antes en el Cdigo Civil en el artculo
122, lo trasladaron a la Ley de Matrimonio Civil, arts. 51, 52. El matrimonio putativo es
un matrimonio nulo que est celebrado ante oficial del registro civil, pero ese
matrimonio nulo que ha sido contrado de buena fe y con justa causa de error, produce
los mismos efectos que el matrimonio vlido. En este caso, esta nulidad no opera con
efecto retroactivo, y todos los terceros que hubieran contratado con este matrimonio
no van a ser alcanzados por este matrimonio, por ser igual que el otro matrimonio
mientras subsista la buena fe (la conviccin de haber celebrado un matrimonio vlido;
el efecto retroactivo de la nulidad no va a poder ser invocado ni contra tercero ni contra
el cnyuge de buena fe). Con la situacin muy especial, que hoy en da el legislador
presume al buena fe y la justa causa de error, y por lo tanto para demostrar que el
matrimonio no sea putativo, hay que probar que no hubo buena fe o justa causa de
error.
Efectos de la inoponibilidad.
Hay que distinguir la situacin de las partes y los terceros que podan verse
afectados por el acto o contrato.
En relacin con las partes que celebraron el acto o contrato, este va a
alcanzarlos y va a producir todos sus efectos respecto a ellas.
Respecto a terceros, si bien el acto o contrato es vlido, no los va alcanzar
para proteger sus intereses.
El legislador le niega efectos al contrato en los casos en que existe un inters
de hacerlo valer respecto de terceros, o sea el legislador priva a las partes de la
posibilidad de invocar el acto o contrato respecto a terceros. As, el contrato de venta
de cosa ajena es completamente vlido, produce efecto respecto a las partes, pero
respecto del verdadero dueo no produce ningn efecto, y ninguna de las partes
113

podra invocar ese contrato frente al verdadero dueo. La ley en este caso para
proteger a quien compr una cosa ajena, establece la obligacin de saneamiento. El
saneamiento comprende dos aspectos: el e la eviccin y el de los vicios redhibitorios.
La eviccin se produce cuando el comprador es privado de todo o parte de la cosa por
sentencia judicial dictada en base a una causal existente antes de la celebracin del
contrato de compraventa. En este caso, esta obligacin de saneamiento de la eviccin
se traduce en que el dueo, cuando demande a quien compro la cosa ajena, esta
persona puede citar de eviccin a quien le vendi la cosa ajena para que asuma la
defensa en el juicio. El vendedor puede allanarse al juicio o asumir la defensa del
comprador en el juicio; el comprador demandado es reemplazado por el vendedor de
la cosa ajena. Si el vendedor pierde el juicio va a tener que devolverle el precio el
vendedor e indemnizarle todos los perjuicios causados, si gana el juicio no hay
problema.
La inoponibilidad es un derecho que la ley le al tercero, es un derecho
facultativo. Si no la hace valer, renuncia a la nulidad, por lo tanto ratifica el acto que le
era inoponible. Puede no hacer valer la inoponibilidad por ser un derecho que mira a
su inters particular y no est prohibida su renuncia.

Cmo se puede hacer valer la inoponibilidad? Como accin o como
excepcin.
Como accin esta reclamando del acto que le es inoponible. Por ejemplo en la venta
de cosa ajena, entablando la accin reivindicatoria.
Como excepcin, la hace valer un tercero, cuando se invoque en su contra el acto o
contrato que le es inoponible, esto se da en la mayor frecuencia, en los actos o
contratos en que se ha omitido una formalidad de publicidad. Por ejemplo: las partes
celebraron un contrato y despus hicieron una contraescritura en que modificaron el
contrato anterior, pero no hicieron la anotacin al margen de la matriz, ni de la copia
en cuya virtud acta el tercero, y pretenden hacer valer esa contraescritura en contra
del tercero. El que alega que se va a excepcionar porque eso que estn tratando de
hacer valer en su contra le es inoponible porque no se cumplieron las formalidades de
publicidad.
No existe una regla general para establecer quien puede hacer valer la
inoponibilidad, habr que analizar cada caso en particular.
Cmo se extingue la inoponibilidad?, no hay regla general, hay que analizar
caso a asco. Por ejemplo en la accin pauliana se extingue en un ao; en la situacin
114

en que se omiten las formalidades de publicidad, la inoponibilidad se sanea
cumpliendo las formalidades de publicidad.

SIMULACION

Lo normal es que haya una coincidencia entre la voluntad real y la voluntad declarada,
pero hay veces que las personas por determinados motivos manifiestan una voluntad
distinta a la verdadera intencionalmente esto para conseguir determinados fines, a lo
que llamamos SIMULACION; simulan la celebracin de un contrato.

La simulacin es la declaracin de un contenido o voluntad no real emitido
concientemente y habiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a la cual va dirigida la declaracin para producir por medio de este
engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o que es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo.

La simulacin se caracteriza por que hay un acuerdo en que las partes o entre el
autor y el destinatario del acto jurdico en orden a hacer esta manifestacin de la
voluntad no efectiva, y en esto la simulacin se diferencia de la reserva mental que es
aquello que la persona piensa en realidad, pero no lo exterioriza. Esta reserva mental
se puede utilizar en toda clase de actos jurdicos, en cambio la simulacin solo la
encontraremos en los actos jurdicos bilaterales y en los unilaterales, cuando esa
declaracin de voluntad va dirigida a una persona determinada que debe tomar
conocimiento de esa manifestacin. Solo se da la simulacin en estos actos porque
debe haber acuerdo entre las partes en los actos jurdicos bilaterales, y en los
unilaterales entre el autor y la persona a la cual va dirigida dicha manifestacin de
voluntad.

Otra diferencia entre la simulacin y la reserva mental, es que en aquellos actos
jurdicos donde hay reserva mental el acto jurdico es valido, no presenta ningn vicio,
en tanto en la simulacin se plantea un problema en cuanto a la validez de los actos
que se han celebrado.

Hay que considerar tambin, que existe una presuncin en orden a la veracidad de los
actos jurdicos, ya que el que crea que hay simulacin, tendr sobre l, el peso de la
prueba y mientras no se rinda esta prueba el acto simulado ser valido.

115

Clasificacin de la simulacin

1. Simulacin licita // ilcita, la simulacin licita es aquella con la cual no se
persiguen fines dolosos, sino lo que se pretende es un fin inocente, o evitar
conflictos de carcter moral, como el ponerse a salvo de indiscreciones, evitar
que se haga publica la realizacin de ciertos negocios, o evitar un conflicto
entre personas que creen tener un mismo derecho sobre una determinada
cosa. Simulacin ilcita, se realizan con la intencin de causar un perjuicio a
terceros, por ejemplo cuando se realizan actos jurdicos para evitar el pago de
impuestos.
2. Simulacin absoluta // relativa. La simulacin es absoluta, cuando la verdad
es que no se celebra ningn acto jurdico y solo aparentemente se realiza uno.
Simulacin relativa cuando la intencin de las partes es realizar un
determinado acto jurdico, pero hacia fuera realizan un acto jurdico distinto, de
otro carcter, por ejemplo la persona que quiere hacer una donacin, pero
realizan un contrato de compraventa.
En el caso de la simulacin relativa hay dos actos jurdicos, uno que es llamado
ostensible, el que el resto de las personas toman conocimiento y el otro es
llamado acto oculto que es el que las partes realmente quisieron celebrar.
En el caso de la simulacin absoluta hay un solo acto, porque aqu no se queria
celebrar acto jurdico alguno.

Efectos de la simulacin.

Para esto tenemos que distinguir entre la simulacin absoluta y relativa.

Simulacin absoluta, como dijimos aqu se celebra un acto jurdico siendo
que la intencin es no celebrar acto jurdico alguno, causando un dao a
terceros.

En este caso hay ausencia de consentimiento, por lo tanto cualquiera de las
partes puede pedir que se declare la vigencia del vinculo secreto, segn el cual
aparece que ningn acto se ha querido celebra, pero ac surge un problema de
tipo probatorio.

Pero en el caso de terceros tenemos que analizar si el tercero esta de buena o
mala fe, es decir si tenia o no conocimiento de la simulacin, si el tercero esta
116

de buena fe, a su respecto el acto simulado tiene plena eficacia y plena validez,
porque el no tiene porque haber conocido la verdadera intencin de las partes
con el acto que estaban celebrando, lo que no es posible es que las partes que
celebraron esta simulacin absoluta puedan hacer valer ante terceros la
verdadera intencin que esta oculta por el acto exteriorizado, esto porque
estaramos perjudicando al tercero que esta de buena fe.

En la Simulacin Relativa, tenemos dos actos jurdicos, uno ostensible y otro
oculto, que es el acto verdadero, por lo que hay una voluntad real que
corresponde al acto oculto y una voluntad declarada que corresponde al acto
ostensible.
Entre las partes vale el acto oculto o simulado, porque este es el que ellas
quisieron celebrar, y carece de valor entre ellas el acto publico u ostensible.
Esto tiene como consecuencia que una de las partes no podra basarse en el
acto publico para no cumplir el acto oculto o simulado. La jurisprudencia asi lo
ha resuelto y a establecido que habiendo simulacin relativa hay que estarse a
la voluntad real, esto es a la que corresponde al acto oculto y que debe
prescindirse del acto ostensible o publico.
Frente a terceros ocurre lo contrario, frente a los terceros de buena fe
prevalece el acto pblico y este se considera como existente o valido y ante
estos terceros las partes en la simulacin no podran prevalerse del acto oculto
para atacar por ejemplo la adquisicin hecha por un tercero de buena fe, en
cambio si el tercero esta de mala fe; esto es si tiene conocimiento de la
simulacin, las partes perfectamente podran hacer valer el acto oculto que es
el que realmente quisieron celebrar; por lo tanto el acto oculto obliga a las
partes y a los terceros de mala fe; as por ejemplo si el acto oculto adolece de
un vicio de nulidad esa nulidad afectara a las partes y a los terceros de mala
fe.

Prueba de la simulacin

De partida hay que considerar que cuando hay simulacin ilcita, esto es cuando se
realiza con el fin determinado de perjudicar a un tercero, lo que se esta cometiendo es
un delito civil, por lo tanto el tercero probara la simulacin de acuerdo a las reglas de la
responsabilidad extracontractual, es decir de los delitos civiles.
En cambio entre las partes ha habido una manifestacin de la voluntad, y por
consiguiente se aplicaran las reglas de la responsabilidad contractual.
117

Como en el derecho se presume lo normal y lo normal es que no haya simulacin
quien invoque la existencia de la simulacin tiene sobre si el peso de la prueba.

La accin de simulacin

La accin de simulacin es aquella que tiene por finalidad establecer la verdadera y
real voluntad de quienes intervinieron en la simulacin y hacer que esta verdadera
voluntad sea la que prevalezca en la relacin jurdica.

El problema que aqu se plantea dice relacin con la prescripcin extintiva de esta
accin y especficamente saber de cuando se cuenta el plazo de prescripcin.

Entre las partes el plazo de prescripcin empieza a correr desde que uno de los
contratantes desconoce el acto oculto y pretende hacer valer el acto ostensible,
porque desde all el tiene inters en ejercer la accin.

En tanto que los terceros para hacer valer la accin de simulacin tienen que tener
inters en que prevalezca la voluntad real y respecto de ellos el plazo de prescripcin
de la accin de simulacin empieza a correr desde que tomaron conocimiento de ello.

Algunos en la doctrina nacional estiman que el plazo es imprescriptible esto debido a
que cuando hay simulacin hay un acto que en realidad no existe y que este con el
transcurso del tiempo no puede devenir en existente. Pero esta afirmacin no es
coincidente con el ordenamiento jurdico, ya que para nosotros las acciones son
prescriptibles salvo aquellas que la ley expresamente declare imprescriptibles, y dentro
e nuestra legislacin no hay ninguna norma que establezca que la accin de
simulacin es imprescriptible, pero sea cual sea la opinin la accin de simulacin no
podr hacerse valer despus que haya operado la prescripcin adquisitiva del bien
objeto de la simulacin.

La simulacin origina esta accin civil, la que tiene por objeto dejar sin efecto el
contrato simulado y hacer prevalecer la verdadera voluntad, y obtener la
indemnizacin de los perjuicios que se le haya causado, pero adems hay una accin
penal, la que sirve para perseguir el delito que se haya cometido con la simulacin.



118

PRUEBA

La prueba es el establecimiento por los medios legales de la exactitud o
veracidad de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.
Lo que se prueba son los hechos, en lo que se funda el derecho.

Prueba posee tres acepciones:
- Los medios establecidos por la ley para demostrar la existencia de un
hecho. Prueba instrumental, testimonial. (una de las dificultades que
presenta es que la gente percibe las cosas de forma diferente)
- El hecho mismo de la produccin de la prueba, esto es, la circunstancia
de hacerlo valer ante tribunales.
- El resultado obtenido con el empleo de los medios probatorios, es decir,
si se demostr o no el hecho que se pretenda.

La prueba es fundamental porque la sola afirmacin hecha en inters
propio no puede considerarse como una expresin de una verdad de hecho ya
que el sentimiento de las personas muchas veces perturba su percepcin de la
realidad y tambin se produce la distorsin de la realidad.
La percepcin de la realidad de las personas vara. Si no se pueden
probar los hechos en los que se funda un determinado derecho, es lo mismo
que ese derecho no existiera.

La prueba se puede estudiar desde un punto de vista Sustantivo o
Adjetivo.
En el aspecto Sustantivo, la prueba dice relacin con la determinacin
de los medios de prueba, su admisibilidad o procedencia y el valor probatorio
de los distintos medios de prueba.
En el aspecto Adjetivo, se refiere a la forma en que se rinde la prueba,
todo el aspecto formal est regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Nosotros nos vamos a evocar exclusivamente en el aspecto sustantivo.
El Cdigo Civil en el ttulo XXI del libro IV se refiere a la prueba de las
obligaciones (no a la prueba en general), no obstante los principios que aqu se
contienen son de inters general.
119

Hay ciertas materias que por su naturaleza es necesarios probarlas de
manera distinta. En el ttulo XVII del libro I, arts. 304 y siguientes estn las
reglas propias del Estado Civil.

La prueba solo puede versar sobre hechos. El objeto de la prueba es
demostrar la existencia del hecho que da origen a un derecho. Ejemplo: Si una
persona reclama el cumplimiento de una obligacin (es acreedor) esa persona
tiene que demostrar el hecho que origin el vnculo jurdico (la obligacin),
como por ejemplo en la compraventa. Si maana Laura le reclama a Catalina
que le pague el precio, debe probar el hecho que sirve de fundamento para
poder probarlo, ese hecho es el contrato de compraventa, de dnde viene esa
obligacin
El derecho NO se prueba porque el derecho de la persona emana de la
ley, la que se presume conocida de todos, de modo que en un juicio lo que las
partes tienen que hacer es demostrar la efectividad de el o los hechos en que
fundan sus pretensiones. Es el juez el que apreciando los hechos y la prueba
de los hechos el que va a aplicar el derecho.
No hay problema en el derecho nacional, pues nadie puede alegar su
ignorancia. El problema se origina con el derecho extranjero, la doctrina est
dividida. Algunos sostienen que el derecho extranjero hay que probarlo, la
existencia de ese derecho es un hecho de la causa; se fundan en una
disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil relativa al informe de peritos. Art
411 CPC Podr tambin orse el informe de peritos: 1 Sobre puntos de hecho para cuya
apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2 Sobre puntos
de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, sern de cargo del que la haya
solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la
cuestin, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de
oficio o a peticin de parte, podr ordenar que previamente se consigne una cantidad
prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolucin por la cual se fije el monto de la consignacin ser notificada por cdula al que
solicit el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez das, contados desde la fecha
de la notificacin, sin efectuar la consignacin, se la tendr por desistida de la diligencia pericial
120

solicitada, sin ms trmite; por lo tanto el derecho extranjero hay que probarlo.
Otros en cambio, sostienen que el derecho extranjero es tan derecho como el
nacional, el art. 411 del CPC no es una norma obligatoria, sino facultativa;
puede.

Art. 2 CC La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella., si la ley se remite a la costumbre, hay que probarla, esas normas
estn en el Cdigo de Comercio.
Como la ley no hay que probarla porque se presume conocida de todos,
es el juez el que la aplica, esto no obsta que las personas ante el tribunal
hagan valer y sealen cuales son los principios de derechos en los cuales
fundan su peticin, indican las disposiciones legales que sirven de fundamento
a sus pretensiones; incluso ms es necesario hacerlo.

Uno de los aspectos fundamentales de la prueba es el peso o carga de
el aprueba A quin le corresponde probar en juicio? HONUS PROBANDI.
El principio fundamental en materia de honus probandi lo establece el
art. 1698 inc 1 Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta.; este principio no obstante su ubicacin (prueba de la obligaciones) es de
aplicacin general. La doctrina, principalmente la francesa, dice que la
necesidad de probar se impone a aquel que asevera un hecho contrario al
estado normal o habitual de las cosas, o bien, contrario a una situacin
adquirida.
Lo normal desde el punto de vista jurdico es que las personas no estn
obligadas entre s. Quien alega la existencia de una obligacin debe probar,
porque no es lo normal. Si se alega la existencia de una obligacin, y la por
otra persona sostiene que esa obligacin ya se extingui, se estara alegando
una situacin fuera de lo normal, por lo tanto debe probarlo.
Una vez probada la obligacin si se alega que la obligacin ya extingui,
el peso de la prueba recae sobre quien alega la extincin porque no es normal
que a el que pag el precio de la compraventa se le pida de nuevo el pago. Por
eso el legislador en el art. 1698 nos dice que debe probar la obligacin el que
alega su existencia porque est sealando algo que es contrario a lo normal.
121

Una vez probada la extincin. No es correcto sostener que el peso de la prueba
le corresponde al demandante o el que afirma algo, hay veces en que el peso
de la prueba le corresponde a la otra parte.

Principios de distribucin del peso de la prueba

a) Principio de la igualdad de las partes. En un juicio ninguna de las partes
est en una situacin de privilegio, en materia probatoria, atendida su
condicin (o situacin) personal esto porque la prueba dice relacin con
el litigio en s mismo y no con la calidad de las partes. Esto es as
porque no hay razn alguna para darle ms credibilidad a una de las
partes que a la otra.
b) Principio Dispositivo. Consiste en la inhabilidad del juez para proceder
de oficio, debe actuar a peticin de partes (en materia civil). Son casos
muy excepcionales en materia civil, cuando el juez puede actuar de
oficio. [materia de nulidad absoluta]
c) Principio de inters en la prueba. El peso de la prueba va a recaer
necesariamente en quien tenga inters en probar. (demandante o
demandado, o ambos)

La necesidad de probar en el juicio para el demandado surge
especialmente en dos casos:
1.- Cuando se limita a negar lo requerido por el demandante.
2.- Cuando el demandado haga valer o interponga alguna accin
En el primer caso cuando se limita a negar lo requerido por el
demandante, el peso de la prueba (por regla general) va a recaer en el actor,
que debe probar si tiene el derecho y si no logra probarlo va a perder el juicio.

Las partes pueden alterar el peso de la prueba?
De partida hay que tener en consideracin que el legislador si puede
alterar el peso de la prueba, lo hace al establecer presunciones legales, por
ejemplo en el art. 700 inc 2 El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifica serlo.; la persona en cuyo favor se presume un derecho, no lo va atener
que probar.
122

En realidad al establecerse una presuncin, no se establece una
excepcin porque el legislador presume lo normal. El problema no es la
modificacin por parte del legislador del honus probandi a travs de las
presunciones; el problema es si las partes pueden o no alterar las normas
sobre el peso de la prueba.
La doctrina francesa sostiene que las normas relativas al peso de la
prueba se encuentran en inters de las partes y que por consiguiente no hay
impedimento para que ellas las alteren o modifiquen, porque en este caso
estn renunciando a un derecho establecido en su inters y cuya renuncia no
se encuentra prohibida por la ley.
Entre nosotros, Somarriva sostiene que las convenciones en las que se
altera el peso de la prueba son lcitas; para afirmar esto se funda en ciertas
disposiciones del Cdigo Civil, el art. 1558 inc. Final Las estipulaciones de los
contratantes podrn modificar estas reglas. . Este artculo permite la modificacin de
las normas en relacin a la responsabilidad contractual. Si se puede hacer
esto, con mayor razn puede modificarse la prueba en las cuales se va a
fundar la responsabilidad, lo mismo seala el Art. 1547 inciso final
Los tribunales de justicia de Chile no siguen a Somarriva, que sostienen
que no se pueden modificar las normas reguladoras de la prueba porque esto
dice relacin con la actividad de los tribunales de justicia, los que deben
apegarse a las normas legales incluso en materia probatoria. Aqu hay un
sistema procesal establecido por la ley que las partes no pueden modificar.

Importancia

La doctrina moderna para establecer el peso de la prueba a quien le
corresponde probar en un litigio distingue en 4 clases de hechos:
1. Hechos constitutivos, son aquellos que dicen relacin con la existencia
o la validez del acto jurdico; son aquellos necesarios para que el acto
nazca y tenga una existencia eficaz y valida. Se distingue en ellos:
- Elementos comunes a todos los actos jurdicos (genricos),
aquellos que deben concurrir en todos los actos jurdicos.
- Elementos especficos, aquello que son propios de ciertos actos
jurdicos
123


Los hechos constitutivos no deben ser probados en cuanto a su existencia,
sino que quien alegue que ellos no existen tienen sobre si el peso de la
prueba, esto porque la ley presume lo normal, esta es la regla general, y los
hechos constitutivos es normal que concurran a la celebracin del acto
jurdico. Como lo normal no se prueba, si no que lo que se prueba es lo
anormal se presume la existencia de estos elementos, por lo que el que
alega que estos no existieron tienen sobre si el peso de la prueba.

Ahora bien, tratndose de los elementos constitutivos especficos, quien los
alega tiene que acreditar la concurrencia de su existencia, porque esos son
los elementos fundantes de la accin que el esta haciendo valer.

Por lo tanto, quien alega la existencia del acto jurdico no tiene que probar la
concurrencia de los elementos constitutivos genricos, pero si la de los
elementos constitutivos especficos porque estos son el fundamento de su
accin.

2. Hechos impeditivos, son aquellos que impiden la existencia de la
relacin jurdica, o afectan la eficacia de esa relacin, por ejemplo: todos
los vicios del consentimiento.

El que alega la concurrencia de algn hecho impeditivo esta alegando
algo contrario a lo norma, porque lo normal es que los actos jurdicos
sean eficaces y validos, y quien sostiene lo contrario, sostiene algo
anormal, por lo que tiene sobre si el peso de la prueba

3. Hechos Modificativos, aquellos que alteran los efectos normales del
acto jurdico o modifican el acto jurdico.

El solo nombre de estos hechos esta indicando que estamos ante una
situacin contraria a lo normal, por lo tanto quien alega la existencia de
estos elementos modificativos tiene sobre si el peso de la prueba ya que
124

esta invocando una circunstancia contraria a lo que es normal en el acto
jurdico.

4. Hechos extintivos, son aquellos que ponen trmino al acto jurdico.

Lo normal es que el acto jurdico tiene existencia, por lo tanto quien
alegue o sostenga que el acto jurdico se ha extinguido, esta invocando
algo contrario a lo normal, teniendo por lo tanto sobre si el peso de la
prueba.




La prueba del hecho negativo.

Es posible probar los hechos negativos?

Por ejemplo si yo digo que ayer no estuve en Concepcin Cmo pruebo
esto? Demostrando que ayer estuve en Santiago.

Los hechos negativos en si mismos no se prueban, sino que pruebo el hecho
positivo contrario.

Durante mucho tiempo la doctrina nacional sostuvo que los hechos negativos
no pueden probarse, pero esto con el tiempo cambio, ya que ahora se
establece que puede hacerse mediante el hecho positivo contrario. Lo que no
puede probarse es son los hechos negativos que configuran una negativa
absoluta. Ejemplo: Nunca he estado en Chillan, jams he visto a esa persona.

Hechos notorios, son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado crculo social en el tiempo que se produce la
decisin. Otros sealan que son aquellos que son conocidos por la generalidad
de las personas de cultura media en el tiempo y en el lugar de la decisin, de
125

tal manera que no puede haber duda sobre su existencia o sobre su modo de
ser.

Estos hechos notorios estan contemplados en el articulo 89 de C.P.C (Si se
promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o
no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay
necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo
fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que
el tribunal consignar en su resolucin.), que establece se da un traslado de 3 das
para que la persona pueda responder al incidente y que vencido ese plazo con
la contestacin o sin la contestacin el tribunal resolver sobre la necesidad de
probar el incidente.
Pero seala que no es necesario recibir a prueba el incidente, sino que el
Tribunal puede resolver de inmediato y sin necesidad de recibir la prueba
cuando se trate de hechos de pblica notoriedad.

La apreciacin de la prueba.

Le corresponde nicamente a los jueces del fondo. La corte suprema no entra
a apreciar la prueba, en los recursos de casacin (forma y fondo), son recursos
de derecho, no dicen relacin con los hechos.

Pero hay una va indirecta por la cual la Corte Suprema puede hacer algn
alcance en materia probatoria; esto es cuando se ha infringido alguna de las
normas regulatorias de la prueba, por ejemplo cuando el juez acepta medios
probatorios que la ley no contempla, o cuando no acepta un medio probatorio
aceptado por ella o cuando las modifica. En este caso la Corte Suprema no
esta entrando a valorar las pruebas, sino que solo esta velando porque se
cumplan las reglas valorativas de la prueba.

Medios de prueba.

126

El sistema probatorio chileno es un sistema regulado, es decir estn sealados
los medios probatorios que la ley establece.

Los medios de prueba estn sealados en el articulo 1698 el que fue
complementado con el articulo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, con
exclusin de uno que fue eliminado en el ao 1944.
Art 341 CPC Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos;
Testigos; Confesin de parte; Inspeccin personal del tribunal; Informes de peritos; y
Presunciones.
Art 1698 CC Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin
de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez.
Hoy en da se consideran como medios probatorios en materia civil:
instrumentos pblicos y privados, testigos, presunciones, confesin de parte,
inspeccin personal del juez e informe de peritos.

Hace excepcin a esto la normativa en derecho de familia, porque ah se
admiten toda clase de medios probatorios.

Los sistemas probatorios

Hay principalmente 3 grandes sistemas probatorios

Sistema de la prueba legal.

Aquel en que el legislador establece cuales son los medios probatorios, y los
indica taxativamente, siendo estos los unicos que el juez puede utilizar.
Adems indica la fuerza probatoria (valor) y su grado de valor probatorio.

Sistema de la prueba libre o de persuasin personal.

127

Aqu son admisibles todos los medios probatorios y el valor o eficacia
probatoria queda entregada al juez, es el quien tiene que analizar y con su
conviccin darle valor a las pruebas.

Sistema mixto.

Aqu se mezclan las dos posiciones anteriores

Se considera que el sistema de la prueba legal es malo, ya que solo se aceptan
esos medios probatorios. El otro sistema tiene la ventaja de que se puede
recurrir a toda clase de medios probatorios, pero tambin queda entregado al
criterio del juez y algunas veces este no es el adecuado. Por lo tanto lo ms
adecuado seria el sistema mixto, dndole cierta autonoma al juez, pero no una
libertad absoluta.

En chile en principio el sistema es el de la prueba legal, pero nuestro legislador
adopta algunas medidas para apaliar la rigidez de este sistema. El juez cuando
tiene muchas pruebas tiene que realizar una apreciacin comparativa de las
pruebas, adems el juez puede evaluar algunas pruebas de acuerdo a su
apreciacin personal.


Clasificacin de la prueba

- Posteriores: Son las que nacen durante el transcurso del juicio.
Ejemplo: declaracin de testigos, confesin.

2.- Esta clasificacin se funda en la conviccin que la prueba va a producir en
el juez.

- Prueba plena, perfecta o completa: Aquella que manifiesta sin dejar
lugar a duda alguna la verdad del hecho controvertido. Por medio de ella
el juez se instruye suficientemente para que en su virtud pueda dictar
128

sentencia. Es decir esta prueba produce en el juez la conviccin de que
el hecho es verdico y dicta sentencia sobre ella.
- Prueba semiplena, imperfecta o incompleta: Aquella que por s sola
no es suficiente para acreditar la exactitud, la veracidad del hecho
controvertido. Por consiguiente, el juez no podr fundarse en la prueba
semiplena pero dicta sentencia, porque esta prueba no le produce al
juez la conviccin de que ese hecho es verdico.


Vamos a ver cada uno de estos medios desde el punto de vista civil.

MEDIOS DE PRUEBA

El Articulo 1698 inc. 2 Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados,
testigos,
presunciones, confesin de parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez., junto
con el artculo 341 del CPC, nos indican cuales son los medios de prueba.

Los instrumentos

El artculo 1698 seala Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados
Esto es lo que constituye la denominada prueba literal, instrumental o
documental. Esta es la prueba que se produce por medio de los instrumentos
en la forma establecida por la ley.
Hay que analizar dos expresiones, instrumento y documento. Los documentos
son todas aquellas cosas que expresan por medio de signos una idea; o una
manifestacin del pensamiento.
Por lo tanto el soporte del documento puede ser cualquier materia, desde el
papel, piedra, en fin cualquier cosa que va a tener esta calidad siempre que
exprese por medio de signos una idea.

Entre las expresiones documento e instrumento existe una relacin gnero-
especie. Documento es el gnero e instrumento es la especie.
Si expresa una idea por otro medio distinto de los signos, no estamos ante un
documento. Ejemplo; cinta que reproduce voz.
129


El instrumento es una especie de documento. El fin natural del instrumento es
el de servir de medio de prueba. Esto no significa que para probar no pueda
recurrir otra clase de documento cuyo fin no sea servir como medio probatorio.

Otros dicen que el documento es toda aquella cosa que expresan por medio de
signos una idea; en cambio el instrumento es aquel que expresa la idea a
travs de la escritura, es decir, el documento seria cualquier cosa que
manifieste o una manifestacin del pensamiento a travs de signos, en cambio
el instrumento es aquel que expresa la idea mediante la escritura.

Las dos posiciones coinciden en sealar que el gnero es el documento y la
especie es el instrumento. Difieren ambas en que la primera sostiene que el
instrumento esta destinado a servir de medio de prueba y la segunda dice que
el instrumento da existencia a la idea a travs de la escrituracin

Normalmente se hacen sinnimos las expresiones, ttulos e instrumentos. As,
por ejemplo, se habla de informe de ttulo de dominio para referirse a los
documentos donde consta la historia jurdica de un inmueble. El ttulo es el
acto jurdico que sirve de fundamento a la adquisicin de un derecho
determinado. Ejemplo: escritura pblica de compraventa de un inmueble. En
cambio, el instrumento es el papel en el cual se consigna el acto jurdico
respectivo. Ejemplo: la escritura pblica en el papel que consta el contrato de
compraventa de inmueble. Artculos: 905 inc 3, 923, 1343 (se utiliza la palabra
titulo para referirse a instrumento), 686, 687.

Clasificacin de instrumentos

La clasificacin esta sealada en el articulo 1698 y seala que los
instrumentos pueden ser pblicos o privados.
El instrumento publico se encuentra definido en el Inciso primero del artculo
1699 Instrumento publico o autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario. Por lo tanto para poder calificarlo de instrumento publico
se tienen que reunir dos requisitos tienen que estar revestido de solemnidades
130

legales, y adems tienen que intervenir el competente funcionario con las
solemnidades que se establecen. En el caso que la ley no establezca
solemnidades no estaremos ante un instrumento pblico, aunque sea otorgado
por un funcionario competente.

Los instrumento privados, son todos los dems, es decir aqu no hay
intervencin de funcionario pblico ni solemnidades.

Se ha creado por la jurisprudencia una categora intermedia. Los instrumentos
oficiales, que son aquellos otorgaos por funcionarios en el ejercicio de su
cargo, en los casos en que no se esta revestido de solemnidades establecidas
por la ley. Desde el punto de vista del valor probatorio, este no tiene el del
instrumento pblico.

Diferencias entre el instrumento publico y el instrumento privado.

El instrumento publico esta sujeto a la observancia de solemnidades legales, el
instrumento privado no esta revestido de ninguna formalidad.

El instrumento publico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
a su fecha (articulo 1700) y tambin en cuanto a la veracidad de su
declaracin, pero por su parte el instrumento privado no hace plena prueba a
no ser de que se haya reconocido o se haya mandado a tener por reconocido.
Cuando se hace valer como medio de prueba un instrumento pblico y alguien
lo impugna, el peso de la prueba recae sobre quien hace la impugnacin, en
cambio en el instrumento privado si alguien impugna el instrumento, basta con
la impugnacin y el peso de la prueba recae sobre la persona que hizo valer el
instrumento.

El instrumento puede ser por va de solemnidad o por va de prueba. Es decir
puede exigirse puede exigirse por alguno de estos dos medios. Cuando el
instrumento se exige por va de solemnidad esta es la nica forma de
manifestar la voluntad, o de expresar el consentimiento de la persona, y
adems esa solemnidad es el nico medio por el cual se puede probar el acto
131

jurdico respectivo, por ejemplo la le y exige como solemnidad la escritura
pblica para el contrato de compraventa de bienes races, por lo que la nica
forma de probar la existencia de este contrato es con esa solemnidad. La
omisin de la solemnidad exigida por la ley es sancionada con la nulidad
absoluta del acto jurdico (artculo 1682, 1701 y 1443).

Pero hay ciertos casos en que la ley exige el otorgamiento de un instrumento
no como requisito de existencia del acto jurdico, es decir no como una
solemnidad, si no que exige que se otorgue el instrumento para poder probar el
acto jurdico, en este caso se esta solicitando el instrumento por va de prueba.
Si se omite el instrumento que la ley exige por medio de prueba ello no afecta
ni la validez ni la existencia del acto jurdico, sino que el efecto que produce es
privar normalmente a las partes de algn medio probatorio. (artculo 1708 No
se admitir prueba de testigos para acreditar una obligacin que ha debido consignarse por
escrito y 1709 debern constar por escrito los actos o contratos que contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos UTM).

Los instrumentos pblicos

Ya vimos que el artculo 1699 establece Instrumento publico o autentico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Aqu se plantea un
problema de interpretacin, ya que la ley nos seala publico o autentico,
haciendo sinnimas ambas expresiones, que de hecho ellas no lo son.
Entonces se produce la interrogante de porque el legislador habla de
instrumento publico o autentico.

Algunos sostienen que se emplea la expresin autentico para indicar el sentido
de tener autoridad, el sentido de que este instrumento esta revestido de fe
publica.
Pero hay otros que sealan que aqu hay un error en el empleo de estas expresiones,
porque el artculo 17 del CC se refiere a la autenticidad del instrumento La forma de
los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La
forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
132

realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Esto seria lo aplicable a todos los instrumentos y no solo a los pblicos, aqu se dice
que instrumento publico es una cosa e instrumento autentico es otra. El instrumento
publico es aquel que ha sido autorizado por las solemnidades legales y por el
competente funcionarios e instrumento autentico es aquel que ha sido verdaderamente
otorgado por las personas y de la manera que en ellos se exprese. Aqu por lo tanto
habra un mal empleo de las expresiones.
Se considera que todo instrumento publico es autentico, pero no todo instrumento
autentico es pblico.
Instrumentos pblicos hay desde las mas distintas variedades, las escrituras pblicas,
las sentencias de los tribunales, las partidas del registro civil.
En esto de los instrumentos hay que distinguir entre el instrumento original y las copias
que se saquen de l.
El instrumento original, es aquel que ha sido suscrito por las partes y por el
competente funcionario y las copias son las reproducciones de ese instrumento
original, que va autorizada su autenticidad por el competente funcionario. Si estas
copias se entregan segn las formalidades que la ley indica tambin tienen el carcter
de instrumento pblico.
Requisitos del instrumento pblico
Se desprenden de la definicin del artculo 1698.
- Tienen que ser autorizadas por un funcionario pblico en su carcter de tal, es
decir actuando como funcionario pblico, y justamente el valor probatorio que
entrega la ley depende la confianza que inspira la persona que esta investida
de la autoridad necesaria para autorizar el documento.
- El funcionario que intervino en el otorgamiento tiene que ser competente en
relacin con la materia que contiene el instrumento y tambin en relacin con el
territorio.
- Adems debe otorgarse con las solemnidades legales.

(falta ppio 20.Mayo)
133



Cuando se exige el instrumento publico como solemnidad del acto o
contrato, la nica forma de probarlo es a travs de ese instrumento. Pero
adems esta norma tiene importancia porque nos dice que en los actos cuando
se omiten estos instrumentos se entienden como no ejecutados o celebrados
(fundamento de la teora de la inexistencia), esto porque el acto nulo es un acto
que esta celebrado y que produce efectos, en cambio el acto inexistente es el
que no se ha celebrado.

En el inciso segunda se establece la conversin del acto nulo, aqu el que
debiera haber sido un instrumento publico, y que es nulo por vicio de forma o
por incompetencia del funcionario, si esta firmado por las partes vale como
instrumento privado. (Art. 1701 inc. 2)

Escritura publica
Dentro de los instrumentos pblicos hay uno que tiene especial relevancia por
su aplicacin en la prctica, este es la escritura pblica.

Para entender el concepto de la escritura pblica tenemos que tener en
consideracin dos disposiciones:
El articulo 1699 inc. 2 Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro pblico, se llama escritura pblica..
Articulo 403 del C.O.T. Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro pblico.

Por lo tanto no cualquier instrumento otorgado ante un notario es escritura
pblica, sino que tiene que estar incorporado en el protocolo.



Requisitos de la escritura publica.
134

1. Tiene que ser otorgado ante el notario competente, aquel que ha
sido legalmente nombrado. Tiene que actuar dentro de su territorio
jurisdiccional, esto es de la comuna o agrupacin de comunas para las
que ha sido designado.

Lo que importa es que el notario actu dentro de su territorio
jurisdiccional, el bien del que se trate no importa donde este, es decir,
puedo en una notaria de una ciudad puedo vender un inmueble que esta
ubicado en otro lugar.
Si la escritura pblica se otorga ante un notario incompetente, o ante una
persona que no es notario, o ante un notario suspendido o inhabilitado
esa no es escritura publica. (Articulo 426)

2.- Tiene que estar incorporado en un protocolo o registro publico, este es
el libro en que el escribano pone y guarda por su orden los registros de las
escrituras y otros instrumentos que han pasado ante el, para que en todo
tiempo se hallen.

El articulo 426 del C.O.T en su numero segundo seala que no se
considera publica o autentica la escritura 2 que no este incorporada en el
protocola, o que este no pertenezca al notario autorizante, o al de quien
este subrogando legalmente. 3 y que nos conste la firma de los
comparecientes

La escritura pblica misma, (su original), se escribe en el protocolo, lleva la
autorizacin notarial y la firma de las partes otorgantes.
Lo que se entrega a las partes es una copia de la escritura matriz, es decir una
trascripcin certificada por el notario.

En la prctica, hoy en da las escrituras se hacen por medio de computador, se
imprimen y luego son firmadas por las partes, para posteriormente ser
empastadas; ese conjunto forma el protocolo. Estas escrituras no deben salir
de la notaria.

135

3.- Que las escrituras cumplan con las solemnidades legales. (Articul0
404, 405 y 406 COT)
- Articulo 404 COT. Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano y estilo
claro y preciso, y en ellas no podrn emplearse abreviaturas, cifras (Los nmeros se escriben
con palabras) ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en
blanco. (Tampoco existen los puntos a parte)
Podrn emplearse tambin palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como
trmino de una determinada ciencia o arte.
El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se
contenga una escritura pblica o de sus copias
- Art. 405. "Las escrituras pblicas debern otorgarse ante notario y podrn ser extendidas
manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen.
Debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del notario autorizante
y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin,
domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el
extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificacin con que se les permiti su ingreso al pas.
Adems, el notario al autorizar la escritura indicar el nmero de anotacin que tenga en el
repertorio, la que se har el da en que sea firmada por el primero de los otorgantes.
- Art. 411. Se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras,
raspaduras o enmendaduras u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan
salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban.
Corresponder al notario, salvar las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaduras u otra alteracin en las escrituras originales
Todo esto es para evitar que se modifiquen las escrituras despus de otorgadas.
Las escrituras publicas tienen que ser firmadas por las partes, rubricadas y cerradas en todas
sus fijas por el notario (firma y sello del notario) (Articulo 406-409 COT)
De acuerdo al articulo 426 Inc. 6, no se considerara publica la escritura que no
se firme dentro de los 60 das siguientes de la fecha de su anotacin en el
repertorio (se cuenta desde que firma la primera persona). De lo contrario la
escritura se deja sin efecto.
Con relacin a la firma hay algo que tenemos que aclarar, durante mucho
tiempo se discuti si firmada la escritura, poda alguno de los que la haban
suscrito retirar la firma. Hoy en da eso esta solucionado en el articulo 406 inc.
2 COT ... Por lo tanto uno puede retirar la forma mientras no la haya
firmado otro de los otorgantes.

136

Las escrituras tienen que ser firmadas o autorizadas en cada una de sus fojas
por el Notario
Cualquiera de los otorgantes puede exigirle al notario que antes de firmar la
escritura la lea en voz alta, pero en caso de que todos los otorgantes estn de
acuerdo se puede omitir esta formalidad (articulo 404 COT Las escrituras pblicas
deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrn emplearse
abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en
blanco. Podrn emplearse tambin palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o
como trmino de una determinada ciencia o arte. El notario deber inutilizar, con su firma y
sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pblica o de sus
copias.). Puede traer muchas complicaciones la no lectura o la lectura errada de
la escritura.


NULIDAD DE LA ESCRITURA.
El articulo 412 del COT Sern nulas las escrituras pblicas:
1. Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su
cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, y
2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artculo 405 o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario..
Esta es una forma de utilizar la transparencia en materia de fe publica, ya que
se prestara para que el notario se aprovechara de su calidad de tal para
obtener beneficios.

Adems sera nula la escritura en que alguno de los otorgantes no hayan
acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el articulo 405
o que no aparezcan las firmas de las partes o del notario.

Hay quienes sostienen que estas que se indican en el artculo 412 son las
nicas causales de nulidad y que en el caso de que se omitieren alguno de los
formalidades establecidos en la ley, la sancin seria una administrativa para el
notario. Pero tambin hay quienes afirman que la escritura adolece de nulidad
cuando se omitiere cualquiera de las formalidades establecidas por la ley.
137


Durante muchos aos haba un problema, que en algunos casos se tema que
pudiera darse la circunstancia de que se otorgara una escritura ante notario
con una fecha anterior a la real de su otorgamiento. Pero para evitar esto se
creo el repertorio, aqu se anotan todas las escrituras publicas y los
documentos que se presenten ante el notario para su protocolizacin,
dndosele un numero de orden en riguroso orden de presentacin.

En el caso de las escrituras pblicas en este repertorio se deja constancia de la
fecha en la que se efecta la anotacin. Aqu adems hay que indicar las
partes que lo otorgan y en el caso que sean mas de dos, solo se nombran los
dos primeros comparecientes y luego se le aade la expresin y otros,
nombre o nombres de los abogados que lo hubieren redactado y el nombre
del contrato (contrato de compraventa, arriendo, etc.)
En el caso de la protocolizacin se deja constancia de la fecha de presentacin
de documento, de las indicaciones necesarias para individualizarla, del
nmero de pginas que ese documento tiene y de la identidad de la persona
que pide su protocolizacin.
Este libro se cierra todos los das, la ultima diligencia que tiene el notario es el
cierre de este libro de protocolizacin y estableciendo cual es el numero de la
ultimo.

Si no se hacen las anotaciones que corresponden, ello no afecta la validez de
la escritura publica, pero hay responsabilidad para el notario. De esta escritura
que queda anotada en el repertorio y que esta inserta en la matriz que forma
parte del protocolo de el notario, se otorgan las copias o traslados. El artculo
421 del COT dice que solo podr dar copia autorizada de las escrituras
publicas o el documento protocolizado, el notario autorizante, el que lo subroga
o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo este el protocolo respectivo.

PROTOCOLIZACIN
Lo primero que tenemos que dejar claro es que el instrumento protocolizado no
es una escritura pblica (instrumento publico otorgado ante notario e
138

incorporado en su protocolo o registro publico) Incorporar no es lo mismo que
agregar ya que:
Incorporar es algo que corresponde al protocolo, que forma parte de el.
Agregar, significa aadir una cosa a otra.

El articulo 415 COT, nos seala que protocolizacin es el hecho de agregar
un documento al final del registro del notario, a pedido de quien lo solicita.
Aqu no lo incorporamos ya que n0o forma parte del registro, si no que tenemos
que agregarlo al final.
De esta protocolizacin hay que dejar constancia en el repertorio el da que se
presente el documento, sin este requisito no tiene validez la protocolizacin.

La escritura publica se extiende en el mismo protocolo, forma parte de el, por
esto la escritura se incorpora a protocolo. El documento protocolizado no se
incorpora al protocolo, sino que se agrega al final de el.

Un aspecto importante es que el instrumento protocolizado no adquiere la
calidad de instrumento pblico, ya que tiene importancia para otros efectos.
- Para darle fecha cierta al instrumento
- Para que no se extravi
- Para poder encontrarlo con facilidad.

Pero existen excepciones, en que ciertos instrumentos protocolizados valen
como instrumento publico. El articulo 420 COT, una vez protocolizado,
valdrn como instrumentos pblicos: 1 Los testamentos cerrados y abiertos en
forma legal; 2 Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas
sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado a mas tardar, dentro
del primer da siguiente habil a su otorgamiento; 3 Los testamentos menos
solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo
decreto del juez competente; 4 Las actas de oferta de pago: y 5 Los
instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones
efectuadas por el interprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez
competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en
Chile
139

Respecto de terceros la fecha de instrumento privado protocolizado se cuenta
desde su anotacin en el libro repertorio.

EL VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PBLICO
Para ver el valor probatorio del instrumento pblico tenemos que partir del
artculo 1700 Inc. 1 La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr efecto alguno..

Que un instrumento haga plena prueba significa que por si solo acredita la
efectividad o la veracidad del hecho al que se refiere, sin ser necesario recurrir
a otras pruebas para producir plena conviccin.
El instrumento publico hace plena fe en los casos enumerados en el articulo
1700 por la siguientes razones: primero por la intervencin del funcionario
publico, el cual tiene que cumplir ciertos requisitos para ser designado en su
cargo. Segundo por las solemnidades que rodean el otorgamiento del
instrumento publico, adems por la dificultades que hay para falsificar el
instrumento publico (matriz).

El cdigo en cuanto al valor probatorio distingue entre las partes y terceros; y el
otro aspecto que hay que considerar es el otorgamiento del instrumento y su
fecha por un lado, y la veracidad de la declaracin contenidas en el, por otro.

Entre las partes El instrumento publico hace plena fe entre las partes
del hecho de haberse otorgado realmente por las personas, y de la
manera que en el instrumento se expresa y tambin en cuanto a su
fecha.
***El instrumento publico esta revestido de fe publica porque interviene
el funcionario y lo que a este le consta es que las partes otorgaron ese
instrumento en esa fecha. ***

En cuanto a las declaraciones contenidas en el instrumento publico hay que
distinguir entre las declaraciones hechas por las partes y las hechas por el
funcionario autorizante.
140

Entre las partes las declaraciones que hacen las partes se presumen
sinceras y verdaderas; porque eso es lo normal. Pero aqu no hay fe
publica, porque esta se atribuye al instrumento en consideracin al
funcionario y no a las partes, y al funcionario lo que le consta es que las
declaraciones se hicieron, pero no que estas sean veraces.
Declaraciones hechas por el funcionario aqu hay que distinguir
algunas circunstancias:
- Las declaraciones del funcionario que se refieren a hechos propios (a
lo que el hizo), hacen plena fe. Por ejemplo si el funcionario deja
constancia de que el dio lectura del instrumento en ese aspecto hace
buena fe, ya que dice relacin con un hecho propio del funcionario.
- Tambin produce plena fe respecto de los hechos que los funcionarios
perciben por los sentido. Por ejemplo cuando el funcionario declara que
las partes firmaron ante el.
- Hechos que son comprobados por el funcionario por los medios que la
propia ley le suministra. Ejemplo: cuando el funcionario deja constancia
de la identidad de las personas, porque le presentaron carnet o
pasaporte.

Pero no hace plena fe respecto de lo que se fa en dichos de otra persona.
- Por ejemplo el funcionario que deja constancia que la persona es mayor
de edad, fundndose en los dichos de esta persona.
- En cuanto al estado civil, una persona declara estar soltera o casada,
esto el funcionario no lo prueba y en el caso que no haya sido verdad no
se hace buena fe.
- En el caso de la nacionalidad aqu el funcionario tambin se funda en los
dichos de la persona.
- Declaracin de los funcionarios que son meras apreciaciones, como por
ejemplo cuando en un testamento el notario seala que la persona esta
en su pleno juicio

El artculo 1700 nos dice que el instrumento publico hace plena fe en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, pero ac hay una redundancia porque
la fecha forma parte del otorgamiento del instrumento.
141

Entre las partes el articulo 1700 Inc 1 nos dice que el instrumento
publico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse al hecho de
haberse entregado en su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que han hecho los interesados, en esta parte no hace
buena fe si no en contra de los declarantes. Por lo tanto hace plena fe
solo respecto de los declarantes. Pero ac tenemos que hacer la
diferencia entre formulacin de las declaracin y la veracidad de ellos:

- En lo que dice relacin con la formulacin el instrumento hace plena
prueba porque se trata de un hecho que es constatado por el funcionario
publico a travs de sus sentidos.
- En lo que dice relacin con la veracidad de las declaraciones, esto es
algo que no le costa al funcionario publico, por lo tanto no esta
garantizado por la fe publica.

Lo que pasa es que la verdad de lo declarado se presume, no por razones de
fe publica, sino por otras razones. Las declaraciones de las partes de dividen
dispositivas y enunciativas.

- Dispositivas: aquellas que las partes han tenido en vista y que
constituyen el objeto del acto o contrato, estas expresan el
consentimiento y especifican el objeto sobre el cuando el acto recae, con
todos los requisitos para que el acto prudusca sus efectos.
- Enunciativas: No constituyen el objeto del acto o contrato sino que son
aquellas en que las partes relatan en forma enunciativa ciertos hechos o
actos jurdicos con anterioridad. Ejemplo: cuando en un contrato de
compraventa el vendedor dice que la cosa que el vende se la compro a
una persona determinada.

En cuanto a la formulacin de las declaraciones dispositivas el instrumento
pblico hace plena fe.
Lo que quiere decir el articulo 1700 es que el instrumento hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse hecho la declaracin correspondiente, pero no en
cuanto a la verdad de esta.
142


La interpretacin que se hace hoy en da del artculo 1700 es que hace plena
fe en cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones, pero no en
cuanto a la veracidad de estas. Esto esta de acuerdo con la declaracin de la
doctrina que estable que hace plena fe en lo material pero no en lo moral y
tambin de la relacin entre el articulo 17 y 1700 del Cdigo Civil, lo que
sucede es que las declaraciones se presumen verdaderas, porque lo normal es
que as sea y lo anormal debe ser objeto de prueba.

Por consiguiente las declaraciones contenidas en el instrumento pblico se
presumen verdaderas, por lo tanto quien sostenga que ellas no lo son tiene
sobre si el peso de la prueba (articulo 429 Inc. final COT). Esta presuncin de
veracidad se sustenta mientras alguien no pruebe lo contrario. Esto dice
relacin con la formulacin y sinceridad de las declaraciones.
articulo 429 Inc. final COT Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del
protocolo, el notario certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse
suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo indicando el
nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las que hayan quedado
sin efecto

Qu pasa en relacin a la formulacin y sinceridad de las declaraciones
enunciativas?
En cuanto a la declaracin la regla es la misma; el instrumento hace buena fe,
por el hecho de haber sido hechas porque al funcionario le consta. Pero en
cuanto a la veracidad el instrumento pblico no hace fe.
La sinceridad de las declaraciones enunciativas no se presumen, porque la
doctrina sostiene que como estas declaraciones enunciativas no constituyen la
esencia misma del acto o contrato, las partes no le prestan la misma atencin
que a las declaraciones dispositivas y por lo tanto no pueden estar amparadas
por una presuncin de veracidad. No obstante, estas declaraciones tienen
cierto valor probatorio que resulta de su consideracin como confesin
extrajudicial (fuera del juicio) o como testimonio.

Estas declaraciones producen prueba en contra de la parte que la emite, esto
porque vale como una confesin extrajudicial, pero el no la puede usar a su
143

favor. (Articulo 398 COT). En contra de terceros la declaracin enunciativa no
constituye sino un testimonio prestado en forma irregular fuera del juicio y por
lo tanto carece respecto de terceros de valor probatorio.

Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que si tienen valor probatorio, que
son aquellas que estn directamente relacionadas con las dispositivas (articulo
1706 ). La razn de esto esta en que la declaracin enunciativa relacionada
directamente con la dispositiva que se puede decir que estn unidas, no
pudindose realizar una separacin entre ellas en cuanto a su eficacia o valor
probatorio.

El determinar si una declaracin enunciativa esta directamente relacionada con
una dispositiva es una cuestin de hecho que debe analizarse en cada caso
particular, no se puede dar una regla general. Pero se puede sealar una
especie de principio existe esta relacin cuando las declaraciones enunciativas
relatan hechos que sirven para precisar el objeto del acto o contrato o
extinguen o modifican los derechos nacidos de ella

Respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha la regla es la misma que respecto de las partes, es decir el
instrumento pblico hace plena fe respecto de terceros en cuanto al
hecho de haberse otorgado y su fecha, esto porque esta revestido de la
fe publica que le da la intervencin del funcionario publico.

En cuanto a las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas
respecto a terceros, esto es contrario a lo que establece el articulo 1700,
pero lo que sucede aqu es que el equivoco proviene de que el articulo
anteriormente nombrado confunde el efecto probatorio con el efecto
obligatorio. Es claro que el efecto obligatorio del acto contenido en el
instrumento pblico alcanza solo a las partes y no a terceros, esto es lo
que quiso decir el artculo 1700.

En cuanto a las declaraciones enunciativas, estas no tienen merito
probatorio alguno respecto de terceros, la parte que las formula no
144

puede invocar esas declaraciones en contra de terceros, pero en cambio
los terceros si pueden invocar estas declaraciones en contra de quien
las hizo y estas tienen el valor de confesin extrajudicial.
La parte que hizo la declaracin no puede hacerla valer pero el tercero
si, en contra de quien la hizo, y se valorara no como instrumento publico,
sino que tendr un valor extrajudicial.

IMPUGNACIN DEL INSTRUMENTO PUBLICO
Es una refutacin de ese instrumento que tiene por objeto destruir su efecto o
valor probatorio. Este instrumento puede impugnarse por:
Por va de nulidad A los instrumentos pblicos se le aplican las
mismas reglas de nulidad que a los actos jurdicos y la nulidad puede
decir relacin con el funcionario o con el instrumento.

- Nulidad que dice relacin con el funcionario, ella puede deberse a
que el funcionario en verdad no es tal o a que es incompetente en
cuanto al territorio o en cuanto a la materia, esto quiere decir que actu
fuera de su territorio jurisdiccional o que intervino en actos que estn
fuera de la materia de su competencia.
- Nulidad que dice relacin con el instrumento, se produce por la
omisin de cualquiera de las formalidades que debe reunir en
instrumento publico de acuerdo a la ley, esta seria considerada una
nulidad absoluta, a menos que la ley seale una sancin distinta que la
de nulidad.

***Un fuerte sector de la doctrina seala que la omisin de cualquier
formalidad del instrumento pblico produce la nulidad. La prueba
de la nulidad del instrumento publico puede probarse por
cualquiera de los medios probatorios***

Por va de falta de autenticidad No es lo mismo un instrumento
publico nulo, que un instrumento publico falso, a este nos referimos con
falta de autenticidad, esto se produce cuando:
- Cuando no ha sido otorgado por el funcionario que en el se indica.
145

- Cuando no ha sido otorgado por las partes que en el se expresan
- O por haberse alterado las declaraciones que en el se contienen.

En materia civil la falta de autenticidad puede probarse por cualquier medio
probatorio, pero adquiere especial importancia el informe de peritos,
especficamente en cotejo de letras y la comparacin de firmas

Cmo se acredita esta falta de autenticidad?
Valor probatorio
Para aprobar la falta de autenticidad puede recurrirse a cualquiera de los
medios probatorios dispuestos en la ley, pero tratndose de las escrituras
pblicas hay una norma especial, en cuanto a esta impugnacin.
El articulo 429 del COT Para que pueda invalidarse con prueba testimonial un
a escritura publica se requiere la concurrencia de 5 testigos, que regulen las
condiciones expresadas en la regla segunda del articulo 384, que acrediten que
la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano
o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o a
permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento o en los 60 das
subsiguientes. Esta prueba sin embargo queda sujeta a la calificacin del
tribunal quien la apreciara de acuerdo a las reglas de la sana critica

Hay otros que agregan otra forma de impugnacin:
Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes
Aqu no se impugna el instrumento, si no la verdad de las declaraciones.
No estamos yendo contra la fe publica, ya que esta ampara lo declarado
por el funcionario y no las declaraciones de las partes.
Esta impugnacin puede ser alegada por cualquiera pero no se afecta la
formulacin de las declaraciones, sino que la veracidad de estas.

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
Son aquellos que han sido otorgados por los particulares sin intervencin del
funcionario pblico en calidad de tal, y que no estn revestido de ningn tipo de
formalidad, lo nico que se exige es que estn firmados.

146

Como no interviene un funcionario publico y como no estn revestidos de
formalidades, no se encuentran acaparados en la fe publica, de ah la situacin
especial que tienen estos instrumentos desde el punto de vista probatorio.

Hay una discusin doctrinaria en cuando a si se exige o no la firma en este tipo
de instrumentos, pero la amplia mayora donde nos encontramos incluidos
nosotros creemos que si es necesaria, debido a que la firma es el signo por el
cual la persona demuestra o hace propio lo que se encuentra en el documento.
Existen una serie de disposiciones del Cdigo Civil que nos hacen demostrar
que si en necesaria esta firma. El articulo 1701 Inc. 2 seala para que valga
como instrumento publico el instrumento privado se necesita que este firmado
por las partes.
El articulo 1702, El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de
escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a
quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos., el articulo 1703 La fecha de
un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que
le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carcter de tal.

Sin embargo hay ciertos documentos en que no se exige la firma del otorgando
(articulo 1704 Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los
ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera
aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable). Pero los autores
sealan que estn es una situacin excepcional por lo que as hay que
entenderla.

Muchas veces se acostumbra por las partes que la firma des instrumento
privado sea autorizada por un notario, o bien se procede a firmarla ante notario.
Este hecho de que la firma sea autorizada por notario o que se suscriba ante
notario, no le da al instrumento privado el carcter de instrumento pblico. Aqu
el nico papel que juega el notario es de testigo.

147

Pero hay ciertos casos en que la autorizacin notarial tiene otro efecto, no un
efecto probatorio, sino que se le da al instrumento cuya firma a sido autorizada
por notario, merito ejecutivo (no para transformarla en instrumento publico).

Valor probatorio del instrumento privado
El instrumento privado no esta revestido de fe publica, por que en su
otorgamiento no interviene funcionario publico ni esta revestido de formalidades
legales, en principio el instrumento privado carece de valor probatorio respecto
de todos, pero si el instrumento es reconocido o mandado tener por reconocido
adquiere valor probatorio respecto de las partes que lo han suscrito. Es decir
este instrumento reconocido o mandado a tener por reconocido hace plena fe
entre las partes aun respecto de lo meramente enunciativo, que este
relacionado con lo dispositivo del instrumento.

Pero que sucede con el valor probatorio respecto de terceros?
Algunos sostienen que el instrumento privado no hace prueba respecto de
terceros, y para ello se fundan en que el articulo 1702 dice que tiene el valor
probatorio de escritura publica rescpecto de aquellos que los suscribieron o
aquellos que parecen haberlo suscritos (las partes), no respecto de terceros.
Pero otros sealan que establecida la autenticidad del instrumento privado es
el mismo entre las partes que respecto de terceros, esto no por aplicacin de
las normas, sino por ciertos principios lo normal se presume y en este caso lo
normal es que las declaraciones formuladas en el instrumentos sean cierta,
esto sin perjuicio de que los terceros puedan acreditar la falsedad de estas
declaraciones.
Sea cual sea la posicin que se adopte con respecto a este punto hay que
partir de la base que para que el instrumento privado tenga merito probatorio es
necesario que sea reconocido o mandado tener por reconocido.

Reconocimiento del instrumento privado.

Los instrumentos privados se tienen reconocidos judicial o voluntariamente.

148

Judicial El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del
instrumento por una resolucin del juez (articulo 346 n 4 CPC)
Voluntario Es el que emana de una declaracin de las partes, y esta
declaracin puede ser expresa o tacita, es expresa cuando as lo declara en le
juicio la persona que parece otorgando el instrumento o la parte contra quien se
hace valer. Esta declaracin puede ser hecha en instrumento pblico o en otro
juicio diverso. (Articulo 346 CPC N 1 y 2). El reconocimiento es tcito cuando
el instrumento se pone en conocimiento de la parte contraria, y esa parte no
alega la falsedad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin, debiendo
en tal caso el tribunal a percibir a esa parte con el reconocimiento tcito del
instrumento si nada dispone en dicho plazo. Es decir se acompaa el
instrumento privado emanado de la otra parte y se pide al tribunal que lo
ponga en conocimiento de aquella con el fin de que en el plazo de 6 das ella
alegue la falsedad o falta de integridad del instrumento. (Articulo 346 N 3
CPC).

Qu sucede si una parte presenta un instrumento privado y la otra lo
desconoce?
En este caso tendr el peso de la prueba el que presento el instrumento
privado, ya que este no esta en la garanta de la fe publica. Esto lo prueba
recurriendo a cualquiera de los medios probatorios reconocidos en nuestro
ordenamiento jurdico, cobrando especial importancia la prueba de pericial
caligrfica que consiste en comparar el instrumento.

Una problema que nos presenta el instrumento privado es el de la fecha cierta,
ya que las partes pueden poner la fecha que quieran, tanto entre las partes
como respecto de terceros.
- Entre las partes se tiene como fecha cierta la que aparece indicada en
el instrumento, pero siempre y cuando se haya reconocido o se haya
mandado a tener por reconocido.
- En cuanto a terceros, la ley seala expresamente en el artculo 1703
cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de terceros.
. Este articulo se encuentra incompleto ya que le falta una situacin
importante en que el instrumento tambin adquiera fecha cierta, es el
149

caso del instrumento protocolizado, (articulo 419 COT Sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil la fecha de un instrumento privado se
contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo al
presente Cdigo.)

Prueba testimonial

Es aquella que proviene de la declaracin de testigos. Testigo se define por la
doctrina como aquellos terceros ajenos al acto o hecho que es materia de
discusin y que afirman que ese acto o hecho se produjo porque lo
presenciaron o porque tuvieron conocimiento de ello.

Los testigos pueden ser:

Presnciales: son aquellos que estuvieron presentes al producirse el
hecho frente al cual declaran.
De odas: son aquellos que tuvieron conocimiento del hecho por la
relacin que las partes u otras personas hicieron del hecho.

La prueba testimonial tiene una serie de inconvenientes de distinta naturaleza.
Debemos analizar las circunstancias de carcter psicolgico ya que no todas
las personas perciben lo mismo de una cierta realidad. Se considera gravsimo
el hecho que ciertas personas se presten para declarar sobre hechos que
nunca presenciaron.

En el mensaje del Cdigo Civil Andrs Bello hacia referencia a esta situacin al
sostener conocido es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase
infame de hombre que se labran un medio de subsistencia en la prostitucion de
juramento (prestan declaraciones remuneradas). Hoy en da, este riesgo es
mucho mayor, pues es misin de los abogados interrogar adecuadamente a los
testigos para saber si estn mintiendo o no. En materia mercantil se recurre
con bastante frecuencia a la prueba testimonial por la naturaleza misma de los
actos.

150

Hay ciertos casos en que es ineludible recurrir a este medio de prueba por
ejemplo en el caso de delitos y cuasidelitos en que no existen pruebas
preexistentes; adems, en materia mercantil por la naturaleza misma de los
actos.

Hay ciertos casos en que no se puede probar a travs de la prueba
testimonial:

Los actos que han debido consignarse por escrito (articulo 1708 CC).
- Las obligaciones que deben consignarse por escrito son:
1. Todos aquellos casos cuya solemnidad sea la
escrituracin, ya sea publica (contrato de compraventa de
inmuebles), o privada (contrato de promesa). Estos casos
son probados por la respectiva solemnidad de modo que
estn excluidas todas las dems pruebas.
2. Todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa
de una cosa que valga mas de dos UTM (articulo 1709
Inc. 1 CC). En este caso lo nica prueba que esta excluida
es la prueba de testigos pudiendo recurrir a otros medios
de prueba. Si se trata de probar hechos cualquiera sea su
valor no hay limitacin de la prueba testimonial.
El art. 1709 se refiere a actos o contratos de tal manera que si se tratan
de probar hechos cualquiera sea el valor disputado, o se prohbe la prueba
testimonial de ninguna especia lo se ve limitado, es recurrir a la prueba de
testigos respecto de actos o contratos jurdicos. En este caso la
escrituracin se exige ad probacionem, de tal manera que si se omite la
escrituracin , la sancin es que no puede recurrirse a la prueba testimonial,
pero el acto o contrato es perfectamente vlido.
Los actos jurdicos que se adicione o altere lo expresado en un acto o
contrato que contenga la promesa o entrega de una cosa que valga mas
de dos UTM. (articulo 1709 Inc. 2)
Para determinar el momento en que se determina el valor debemos
atender a los articulo 1708 y 1709 de los que se desprende que debe
determinarse al momento en que se celebra el acto o contrato que debe
151

consignarse por escrito y no al momento de rendir la prueba. Por
consiguiente no queda comprendido en este valor los frutos que la cosa
produzca con posterioridad a la entrega (articulo 1710 Inc.1 aun
cuando en el litigio se reduzca la demanda al valor de 2 UTM, no se
puede recurrir a la prueba de testigos)
Art. 1709. Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
En necesario determinar si esta limitacin afecta solo a las partes o se
extiende a terceros. Del tenor de los artculo 1708 y 1709 y 1710 se
desprende que esto afecta a las partes que concurrieron a la celebracin
o ejecucin del acto o contrato y no se extiende a terceros. Esta
limitacin es solo aplicable en materia civil y no en materia mercantil
(articulo 129 Cdigo de Comercio Los juzgados de comercio podrn, atendidas
las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione
el contenido de las escrituras pblicas.)

Si se hace una modificacin a un acto o contrato que contenga la entrega o
promesa que vale menos de dos UTM y se modifica ese acto o contrato en tal
forma que el valor de la cosa excede las dos UTM Esta adicin o modificacin
podr probarse por testigos? Algunos sealan que como esta adicin o
alteracin es una modificacin
del contrato principal perfectamente podra probarse por testigos. La mayor
parte de los autores seala que como el virtud de esta adicin cambia el valor
de una cosa y excede las dos UTM reviste la limitacin de la prueba
testimonial, pero se puede escriturar en ese momento.

Esta regla de que no se admite la prueba testimonial tiene algunas excepciones
sealadas en la ley articulo 1711 Exceptanse de lo dispuesto en los tres
artculos precedentes los casos en que haya un principio de prueba por escrito,
152

es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga
verosmil el hecho litigioso.
As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una
cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque
no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia.
Exceptense tambin los casos en que haya sido imposible obtener una
prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y en
los Cdigos especiales

Las cosas en que haya un principio de prueba por escrito; es decir, un acto
escrito del demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho
litigioso. Debe reunir los siguientes requisitos:
- Documento escrito
- Debe emanar del demandado o de su representante.
- Tiene que hacer verosmil el hecho litigioso.
Con respecto a la firma del escrito la jurisprudencia en forma mayoritaria ha
resuelto que el documento que emane del demandado o representante y
que este por escrito no exige que este firmado, pudiendo perfectamente
omitirse la firma.
Hay ciertos casos en que es imposible obtener una prueba escrita, esto se
puede deber a una serie de elementos sicolgicos, morales, de costumbre, de
tica.

Hay imposibilidad moral cuando por razones de costumbre, no es posible
obtener la extensin de un documento escrito. Por ejemplo, al contratar los
servicios de un medico (en caso de una operacin su valor es mayor a 2 UTM,
y no se celebra ningn contrato por escrito, de acuerdo con los articulo 1708 y
1709 debiera hacerlo, pero no se hace por una cosa de costumbre y de tica)

Hay imposibilidad fsica en el depsito necesario. ejemplo: el profesor debe
salir urgente de la sala y le pide a Barbara que le cuide su maletn y lo guarde,
153

para que luego el se lo pida, en este caso no se hace la escrituracin de un
contrato)

Valor probatorio de la prueba testimonial
Testigos de odas son aquellos que relatan hechos que no han percibido por
sus sentidos y que conocen nica y exclusivamente por dichos de otra
persona.
Testigo presenciales o de vista, son los que declaran sobre hecho que ellos
personalmente presenciaron.
No se le puede dar el mismo valor probatorio a uno u a otro. En articuo 383
CPC Los testimonios de odas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido
por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente
podrn estimarse como base de una presuncin judicial.
Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a
alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata..
Nos indica que no constituir prueba, pero servir de base para una presuncin
judicial. Si se declara algo que escucho alguna de las partes, valdr como
prueba. En cuanto a un testigo presencial el articulo 384 CPC no dice que la
declaracin de los testigos haga plena prueba, si no que podr hacer plena
prueba sino a sido desvirtuado por prueba en contrario.
PRESUNCIONES
La presuncin es el resultado de una operacin lgica en la cual se parte de un
hecho conocido para inferir y dar por cierto otro hecho que es desconocido. Las
presunciones se basan en las circunstancias de tomar en consideracin lo que
es norma; y es en base a esa normalidad la manera de establecer la
presuncin, por ejemplo el articulo 700 CC.

Clasificaciones de presuncin
Presunciones judiciales Estas tambin se denominan simples o del hombre.
Son aquellas que establece el juez infiriendo un hecho desconocido de los
antecedentes y circunstancias que obren en el proceso. Estas presunciones
dependen de los hechos del proceso y de la labor deductiva que haga el juez
por lo que no es posible establecer su numero ni sealar cuales son.
154

El articulo 1712 CC Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el
artculo 47. Las que deduce el juez debern ser graves, precisas y concordantes
Seala que las presunciones judiciales deben ser:

- Graves, significa que el hecho conocido, que sirve de fundamento a
la presuncin, necesariamente haga sacar como consecuencia el
hecho desconocido que se busca.
- Precisas, significa que la presuncin no debe ser vaga, vale decir
que ello no pueda aplicarse a varias circunstancias o hechos
distintos.
- Concordantes, quiere decir que si son varias las presunciones
deben coincidir unas y otras; no destruirse.
Una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando de acuerdo
con el criterio del tribunal tenga los caracteres de gravedad y precisin
necesarios para formar la conviccin del tribunal. (articulo 426 Inc. 2
CPC).
Por su propia naturaleza las presunciones no tienen limitacin en cuanto
a su admisibilidad, pero es posible emplear las presunciones cuando se
trata de actos o contratos solemnes, ya que estos se prueban por la
correspondiente solemnidad. Las presunciones tambin estn excluidas
en los casos en que la ley expresamente asi lo seale.


Problemas de las presunciones judiciales
Hemos dicho que las presunciones judiciales son las que establece el juez
teniendo como base los antecedentes y circunstancias que constan en el
proceso. Si se trata de aquellas obligaciones que de acuerdo a los artculo
1708 y 1709 deben consignarse por escrito, y que por consiguiente, no se
consignan por escrito no procede la prueba testimonial. En estos casos,
Podr hacerse uso como medio probatorio de una presuncin que se funde
en declaraciones de testigos?
Se ha resuelto por los tribunales, siendo tambin la opinin de la doctrina, que
cuando el acto o contrato no puede probarse por testigos tampoco es
procedente una presuncin fundada en declaraciones de testigos porque por
155

va indirecta se estara usando la prueba testimonial en un caso que no es
posible.
La presuncin necesariamente debe fundarse en hechos claramente
acreditados; que constan en el proceso.

Presunciones legales: son aquellas establecidas por ley. Segn el articulo
1712 CC las presunciones legales deben reunir las condiciones del articulo 47
CC Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias
conocidas. \\ Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son
determinados por la ley, la presuncin se llama legal. \\ Se permitir probar la no existencia del
hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de
que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos
los antecedentes o circunstancias. \\ Si una cosa, segn la expresin de la ley, se
presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias..
Dentro de las presunciones legales encontramos:
- Las presunciones simplemente legales, son aquellas que admiten
prueba en contrario
- Las presunciones de derecho, son aquellas que no admiten prueba
en contrario
Las presunciones establecidas por ley, son una situacin de excepcin y
por lo mismo de interpretacin restrictiva vale decir, que no procede la
analoga. Podemos sealar como ejemplos de presunciones
simplemente legales el articulo 700 Inc. 2 CC y como ejemplo de
presunciones de derecho articulo 76 y articulo 706 Inc. Final del CC.
Para que exista un presuncin no es necesario que el legislador emplee
formulas sacramentales, o sea el empleo de ciertas palabras para
configurar la presuncin. Lo que si es necesario es que quede
claramente establecido que se est infiriendo un hecho desconocido
partiendo de uno conocido. Al tratarse de una presuncin de derecho
debe quedar claramente consignado que no se admite prueba en
contrario.
156

En la doctrina se discute sobre la naturaleza jurdica de la presuncin, no
hay acuerdo si la presuncin y en especial la presuncin de derecho es
un medio probatorio o no. Por lo general se seala que en este caso no
existe medio de prueba, sino que lo que se esta haciendo es amparar a
una de las partes liberndola del peso de la prueba.
Otros sealan que para llegar a una opinin es necesario distinguir entre
las presunciones simplemente legales, donde lo que se hace es aliviar a
una persona del peso de la prueba; de la presuncin de derecho sobre la
cual sostienen que en realidad no es un medio probatorio ni tampoco
una presuncin propiamente tal desde el momento en que no se puede
probar en contrario, sino que se trata de normas irrefutables establecidas
por el legislador y que se basan en una situacin de normalidad.

CONFESION DE PARTE
Es la declaracin que hace una persona que reconoce la veracidad de un
hecho que va a producir efectos jurdicos en su contra, vale decir esta
probando en contra de si mismo.
Se dice que la confesin es la reina de las pruebas; es la mas importante en
materia civil.
Valor probatorio
El valor de esta prueba se funda en que lo lgico es quesi una persona
reconoce la efectividad de un hecho que va producir efectos jurdicos en contra
de el, el hecho lgicamente tiene que ser verdadero.
La confesin debe hacerla una de las partes, ya que los testigos declaran. La
confesin es un acto jurdico unilateral, esto es importante ya que queda
perfecto desde que se presta la confesin.

Clasificacin de la confesin

Confesin extrajudicial
La confesin extrajudicial es aquella que se da fuera del juicio, o que se presta
ante tribunal incompetente o ante un tribunal distinto al que lleva la causa
donde se pretende hacer valer la confesin.
157

Confesion extrajudicial expresa: es la que se hace en trminos formales y
explicitos. Esta se divide en:
- Verbal
- Escrita
Confesin extrajudicial tacita: es la que se deduce de ciertas actitudes del
confesante.
Confesin judicial
Es la que se presta dentro del juicio seguido por las partes. Se puede clasificar:
1. Segn la forma en que se rinde

Espontanea
- Verbal
- Escrita
Provocada
- Expresa
- Tacita
2. Desde el punto de vista de su naturaleza
Pura y simple
Calificada
Compleja

Para poder confesar, el confesante tiene que tener facultad de disposicin del
derecho del que se trate, porque si vbien es cierto que la disposicin de ese
derecho no se produce con la confesin ella se origina por el acto al cual la
confesin se refiere. As, si una persona confiesa dentro del juicio y ella no es
titular del derecho determinado (que es el que se est discutiendo o debatiendo
en el litigio), es lo mismo que estar disponiendo de ese derecho, yo no soy
titular del derecho que es el derecho que se discute en el juicio, en ese caso
esta disponiendo del derecho respectivo.

En nuestro sistema jurdico solo los que tienen capacidad para estar en el juicio
tienen capacidad para prestar confesin judicial, en lo que dice relacin con la
confesin extrajudicial, no se requiere ninguna capacidad especial, sino que se
aplican las reglas generales.

158

Valor probatorio de la Confesin extrajudicial

En primer lugar la confesin extrajudicial no se toma en cuenta si es puramente
verbal, si no en los casos en que seria admisible la prueba testimonial. Es decir
si la confesin es verbal y se trata de un caso que es admisible la prueba
testimonial se considera esa confesin, de lo contrario, si es verbal y no es
admisible la prueba testimonial no se toma en cuenta esa confesin (articulo
398 Inc. 1 CPC La confesin extrajudicial es slo base de presuncin judicial, y no se
tomar en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba
de testigos.).

En el caso que se acepta la confesin extrajudicial verbal, esta confesin solo
es base de presuncin judicial, o sea sirve para establecer una presuncin
judicial pero en si misma no tiene eficacia probatoria (389 Inc1 CPC)

La confesin extrajudicial en ciertos casos y concurriendo ciertas condiciones
constituye presuncin grave.
1. En primer lugar produce este efecto cuando se ha prestado en presencia
de la parte que la invoca.
2. Cuando se ha prestado ante juez incompetente pero que ejerza
jurisdiccin.
3. Tambin cuando se ha prestado en otro juicio diverso, seguido entre las
mismas partes que estn litigando (articulo 398 inc. 2 La confesin
extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez
incompetente, pero que ejerza jurisdiccin, se estimar siempre como presuncin
grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicar a la confesin
prestada en otro juicio diverso; pero si ste se ha seguido entre las mismas partes que
actualmente litigan, podr drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo as.)

La confesin judicial

La confesin judicial se puede clasificar:
- De acuerdo a la forma en que se presta con confesin (La que se
rinde dentro del juicio)
159

Confesin espontnea: Es aquella que las partes hacen de propia
iniciativa libre y voluntariamente en las actuaciones del juicio. Muchas
veces una demanda y la persona al contestar la demanda reconoce
algunos hechos; nadie lo ha obligado.
Esta confesin puede ser verbal o escrita, segn si se hace en durante
el juicio o en las presentaciones escritas.

La confesin provocada (absolucin de posiciones): Consiste en
que una de las partes pide que se cite a la contraparte a prestar
confesin en el juicio y para ese efecto acompaa un pliego con
preguntas en un sobre cerrado que es abierto por el juez en la audiencia
respectiva para que sean contestadas por la contratarte, esas preguntas
se denominan posiciones. El pliego con preguntas recibe el nombre de
pliego de posiciones. El que solicita la diligencia se denomina ponente y
el que es citado a confesar; quien tiene que contestar estas preguntas se
denomina absolvente.
Constituyen absolucin de posiciones las respuestas afirmativas que la
parte citada a confesar da a las preguntas de la contraria, las que se
hacen por intermedio del juez y tambin en los casos que la ley faculta al
juez para que a peticin de partes de por confesado los hechos.

Esta confesin puede ser expresa o tacita: es expresa cuando se realiza
por medios explcitos y tacita o presunta que es aquella que el juez
declara a peticin de parte, porque la ley deduce esta confesin de
ciertos hechos como cuando el litigante llamado a confesar no
comparece al segundo llamamiento que se le hace bajo el
apercibimiento de tenerlo por confeso.

Tambin se da esta misma situacin cuando la persona comparece y si niega a
declarar y tambin cuando da respuestas evasivas, en todos estos casos el
juez a peticin de parte puede dar por confeso al absolvente de todos lo
hechos que estn categricamente afirmados en el pliego de posiciones.
(Articulo 394 del CPC Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si,
compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dar por confeso, a
160

peticin de parte, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito
en que se pidi la declaracin.
Si no estn categricamente afirmados los hechos, podrn los tribunales imponer al litigante
rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos
hasta por treinta das sin perjuicio de exigirle la declaracin. Si la otra parte lo solicita, podr
tambin suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste.
Cuando el interrogado solicite un plazo razonable para consultar sus documentos antes de
responder, podr otorgrsele, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal
lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolucin del tribunal que
conceda plazo ser inapelable.)

Cmo se hace la confesin?
Esta confesin puede ser hecha personalmente o por medio de representantes,
pero el representante tiene que estar facultado para el efecto (articulo 1713
Cdigo Civil La confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado
especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte,
producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los
casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1. y los dems que las leyes excepten.
No podr el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de
hecho.)

Requisitos de la confesin judicial

1. tiene que hacerse por una de las partes.
2. Tiene que prestarse la confesin ante el tribunal que conoce de la
causa
3. Tiene que hacerse concientemente, esto es sin error de hecho.
4. El hecho confesado tiene que ir en contra de los intereses del
confesante.

Valor probatorio de la confesin judicial
Tiene valor de plena prueba respecto del confesante tanto respecto de los
hechos personales como de los que no lo son
161

(articulo 1713 Cdigo Civil y 399 y 400 CPC Art. 399 (389). Los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria de la confesin judicial en conformidad a lo que establece el
artculo 1713 del Cdigo Civil y dems disposiciones legales. \\ Si los hechos confesados no
son personales del confesante o de la persona a quien representa, producir tambin prueba la
confesin.
Art. 400 La confesin tcita o presunta que establece el artculo 394, producir los mismos
efectos que la confesin expresa.)

Se llaman hechos personales aquellos en que ha intervenido la persona que
confiesa y como tambin aquellos hechos de los cuales ella tuvo conocimiento
directo.

Admisibilidad de la prueba confesional

La confesin es inadmisible como medio probatorio tratndose de los actos y
contratos solemnes porque estos se prueban nicamente por las respectivas
solemnidades (Articulo 1701 y 1713 CC). Tampoco es admisible la confesional
en los casos expresamente exceptuados en la ley, como por ejemplo en el
articulo 157 de CC (La separacin judicial de bienes por mal manejo de los
bienes, aqu la confesin de marido se considera inadmisible). Otro ejemplo es
el articulo 1485 CC.



- Atendiendo a la naturaleza

Pura y simple es aquella en que el confesante lisa y llanamente
reconoce el hecho en su integridad y en la misma forma que lo invoca la
contraparte.

Confesin Calificada es aquella en que el absolvente o confesante
reconoce el hecho invocado por la parte contraria, pero con agregaciones
que se refieren a hechos coetneos con su nacimiento y que lo diferencian
del alegado por la parte contraria, sea en su naturaleza jurdica o en sus
efectos.

162

Confesin compleja, aquella en que el confesante reconoce el hecho
invocado por la contraparte en lo que dice relacin con el hecho material,
con su calificacin jurdica y con sus efectos, pero agregando otro hecho
extrao a aquel posterior a su nacimiento y en virtud del cual los efectos del
hecho confesado de extinguieron.

***Por lo tanto la diferencia entre la confesin calificada y la compleja radica
en que en la calificada la reserva del confesante dice relacin con un hecho
coetneo con el nacimiento del confesado en tanto la confesin compleja la
reserva dice relacin con un hecho ocurrido con posterioridad al nacimiento
del hecho confesado. En estos casos se plantea el problema de la
divisibilidad o indivisibilidad de la confesin, esto es si la persona que
solicito la absolucin de posiciones, es decir la que invoca este medio de
prueba, puede fraccionar la confesin y aprovecharse solo de lo que lo
beneficia y descartar aquello que lo perjudica ***

Este problema no se plantea en la confesin pura y simple sino que solo en
la calificada y compleja.

En general la doctrina y la jurisprudencia entienden que la confesin
prestada en un juicio es indivisible, porque se seala que la confesin
constituye un solo todo, en el caso de aceptar la divisibilidad estaramos
desvirtuando la confesin.

Algunos dicen que esto hay que mirarlo de otro punto de vista que es el
siguiente: la que es confesin es solamente la confesin pura y simple, las
confesiones calificadas y complejas no son puramente confesiones porque
desde el momento en que la persona le esta agregando algunas
circunstancias que la modifican en cuanto a su calificacin jurdica o en
cuanto a los efectos o a su extincin, estas son consideradas denegaciones

La confesin sea calificada o compleja es indivisible.
La regla general en la confesin compleja o calificada es que esta sea
indivisible porque la confesin constituye un solo todo y no podra separarse,
163

porque se estara desvirtuando lo que la persona esta tratando de decir. Por lo
tanto la mayora acepta que la confesin es indivisible.
En cuanto a la confesin compleja tenemos que distinguir si esta formada por
hechos conexos o inconexos. Si esta formada por hechos conexos (vinculados
unos con otros) la confesin es indivisible. Pero si hay hechos inconexos, es
divisible.

Cuando la confesin comprende hechos diferentes (cuando estos salen o no de
la rbita del derecho que se discute en el juicio. Ejemplo cuando se esta
discutiendo si una persona le debe a otra una determinada cantidad de dinero
en calidad de mutuo y la persona confiesa que existe la deuda, pero que no se
la devolver porque el acreedor le debe a el una determinada cantidad. Ac
nos referimos a hechos diferentes.
Cuando la confesin versa sobre hechos diferentes no hay una sola confesin,
sino que hay varias; una por cada hecho de que se trate. En ese caso puede
separarse la confesin y invocarse cada una en forma independiente.

Prueba en contra de una parte de lo confesado

Una persona hace una confesin compleja si, yo recib a ttulo de mutuo, pero
yo se lo pagu, perfectamente el que pidi la confesin puede probar que el
pago no es efectivo, si lo prueba, vale la primera parte de la confesin. En el
caso de la confesin calificada si recib dinero en mutuo, pero me dio un
plazo, y quien pidi la confesin prueba que no le dio plazo, la primera parte
vale como confesin. Aqu NO estamos ante divisin de la confesin.

Situacin de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesin en el Derecho
Chileno.
Art. 401 CPC En general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del
confesante.
Podr, sin embargo, dividirse: 1 Siempre que comprenda hechos diversos enteramente
desligados entre s; y 2 Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la
164

falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho
confesado. Las 2 excepciones en realidad no son tales porque; 1, si se trata de
hechos diferentes, no ligados entre si, constituyen confesiones distintas y por lo
tanto se pueden tomar por separado; 2 la indivisibilidad en momento alguno se
opone a que se pruebe que parte de la confesin no corresponde a la realidad,
aqu no se toma lo que beneficie a la confesin y dejando de lado ello que
perjudique a la persona que la realizo, sino que se esta probando que la
confesin no es verdica, por lo que no es esta dividiendo lo favorable de lo
perjudicial.
Otro aspecto importante es la irrevocabilidad de la confesin, esto significa que
despus de prestada la confesin, ella no puede dejarse sin efecto por la sola
voluntad del confesante. Solo va a poder revocar la confesin cuando se
pruebe que ella es resultante de un error de hecho, y dicho error se prueba (la
ley faculta al juez para fijar un trmino especial de prueba). La confesin es
irrevocable desde que se presta. Art. 1713 inc. 2 Cdigo Civil La confesin que
alguno hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal,
y relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no
haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701,
inciso 1. y los dems que las leyes excepten.
No podr el confesante revocarla, a no probarse que ha sido el resultado de un error de
hecho; art 402 CPC No se recibir prueba alguna contra los hechos personales
claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella,
si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante
alegue, para revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta
circunstancia.

LA INSPECCIN PERSONAL DEL JUEZ (Art. 403-408 CPC)

Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso,
realizado por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos
controvertidos. Este medio probatorio tiene bastante importancia en el mbito
penal, pero tambin lo tiene en algunos casos en materia Civil.
165


El juez previo decreto judicial, acompaado por el secretario del tribunal, que
es el ministro de fe se dirige al lugar, y de la diligencia que ellos realizan
levantan un acta en la cual dejaran constancia de todo lo que ellos hayan
observado. Art. 407 CPC De la diligencia de inspeccin se levantar acta, en la cual se
expresarn las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan
dichas observaciones reputarse como una opinin anticipada sobre los puntos que se debaten.
Podrn tambin las partes pedir, durante la diligencia, que se consignen en el acta las
circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes.

Valor probatorio
Art. 408 CPC La inspeccin personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observacin.. Lo que el juez constata va a constituir plena prueba.
Art. 403 CPC Fuera de los casos expresamente sealados por la ley, la inspeccin personal
del tribunal slo se decretar cuando ste la estime necesaria; y se designar da y hora para
practicarla, con la debida anticipacin, a fin de que puedan concurrir las partes con sus
abogados.
La inspeccin podr verificarse aun fuera del territorio sealado a la jurisdiccin del tribunal.
Art. 404 CPC Pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de
peritos, y lo decretar el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el xito de la
inspeccin y ha sido solicitada con la anticipacin conveniente. La designacin de los peritos se
har en conformidad a las reglas del prrafo siguiente.
Art. 405 CPC Se llevar a efecto la inspeccin con la concurrencia de las partes y peritos que
asistan, o slo por el tribunal en ausencia de aqullas.
Si el tribunal es colegiado, podr comisionar para que practique la inspeccin a uno o ms de
sus miembros.
Art. 406 CPC La parte que haya solicitado la inspeccin depositar antes de proceder a ella,
en manos del secretario del tribunal, la suma que ste estime necesaria para costear los gastos
que se causen. Cuando la inspeccin sea decretada de oficio u ordenada por la ley, el depsito
se har por mitad entre demandantes y demandados.

INFORME DE PERITOS
Este medio fue agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil. Es un dictamen
que emiten tcnicos o expertos de una determinada ciencia o arte. Se recurre a
este medio probatorio cuando para esclarecer un cierto hecho o circunstancia
es necesario tener conocimientos especializados sobre ellos.
El informe de peritos puede ser:
166

Obligatorio, Un ejemplo de informe de peritos obligatorio es la
interdiccin del demente (Art. 460 CC).
Facultativo. En el caso del informe de peritos facultativo, es tal si el
juez lo estima conveniente. Art 411 CPC Podr tambin orse el informe de
peritos:
1 Sobre puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte; y
2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, sern de cargo del que la haya
solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la
cuestin, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de
oficio o a peticin de parte, podr ordenar que previamente se consigne una cantidad
prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolucin por la cual se fije el monto de la consignacin ser notificada por cdula al que
solicit el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez das, contados desde la fecha
de la notificacin, sin efectuar la consignacin, se la tendr por desistida de la diligencia pericial
solicitada, sin ms trmite.
Valor probatorio.
Lo aprecia el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crtica, con
imparcialidad y sealando los fundamentos de su razonamiento. Art 425 CPC
Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica.

En los ltimos tiempos ha cobrado importancia en materia de filiacin, en
materia de paternidad o de maternidad. La prueba de ADN es una prueba
pericial biolgica. Art 199 CC Las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn
por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las
partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biolgico. La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico
configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del Artculo
426 del Cdigo de Procedimiento Civil., puede haber prueba pericial de sangre,
que, si bien no permite establecer la maternidad o paternidad, permite
167

descartarla. La prueba de ADN es 99.9% efectiva, lo que puede que n sea
fiable es la persona que lo efecta, por lo que el art. 199 permite que se realice
de nuevo el informe pericial biolgico.
Tambin tiene importancia en esta materia el Art 410 CPC Cuando la ley ordene
que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern
cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad
a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza de la
accin deducida.

Valoracin individual y valoracin comparativa de los medios de prueba

La valoracin individual se refiere a la fuerza probatoria de cada medio de
prueba en particular. En Chile el legislador es el que designa la valoracin de
cada medio de prueba, pero en determinados casos faculta al tribunal para
valorar el medio de prueba como sucede en la prueba testimonial cuando hay
contradicciones entre los testigos de una parte y de otra.

La valoracin comparativa se da cuando en el proceso se ha advertido dos o
mas pruebas que son contradictorias, en este caso tiene que primar aquella a
que la ley le da preferencia, pero si la ley no prefiere ninguna, queda a criterio
del juez cual prevalece.











168

LOS BIENES (Libro II CC)

Art. 565. Este artculo nos da el problema de qu es lo que entiende el
legislador por cosa. Cosa es todo lo que existe sin ser persona, puede ser
percibido por los sentidos o concebirse por la imaginacin.
Cuando la cosa puede percibirse por los sentidos hablamos de cosas
personales.
Cuando la cosa puede concebirse por la imaginacin hablamos de cosa
incorporal.
Art. 565 Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres
activas.
Cuando las cosas estn destinadas a satisfacer las necesidades del ser
humano en cuanto ellas son tiles y apropiables, en ese caso toman el nombre
de bienes, que constituyen el objeto de los derechos. Entre estos conceptos
existe una relacin genero especia; las cosas son el gnero y los bienes la
especie.
Hay cosas que no son susceptibles de apropiacin, entre ellas
encontramos las cosas comunes a todos los hombres. Art 585 Las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las leyes de sta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Art 577; son el objeto
de la posesin art 700; son el objeto de las obligaciones art. 1460.
A su vez, los derechos reales y los personales son bienes, bienes
incorporales. Art 565.

Clasificacin.

169

Bienes corporales y bienes incorporales.
Bienes muebles y bienes inmuebles
Medios de produccin y bienes de consumo
Bienes consumibles y bienes no consumibles
Bienes fungibles y bienes no fungibles
Bienes principales y bienes accesorios
Bienes divisibles y bienes indivisibles
Bienes singulares y bienes compuestos
Bienes presentes y bienes futuros
Bienes comerciables y bienes incomerciables
Bienes nacionales y bienes privados.

Bienes corporales e incorporales. (Art. 565)
Esta clasificacin hecha por el legislador no es generalmente aceptada
por la doctrina, es criticada por ella porque asocia dos categoras jurdicas
diferentes, las cosas por un lado y los derechos por el otro. Algunos sealan
que cuando hablamos de bienes incorporales no nos podemos referir a
derecho en general (como el legislador), cuando hablamos bienes incorporales
en realidad se esta haciendo referencia a bienes que carecen de materialidad.
Ej: obras literarias, descubrimientos cientficos.
El art. 565 cuando habla de cosas corporales e incorporales y el art. 576
Las cosas incorporales son derechos reales o personales.; el legislador nos dice que
los derechos, tanto reales como personales, son cosas, son bienes. Estas dos
disposiciones -en general nuestra legislacin- consagra la cosificacin de los
derechos; por la cual se considera que los derechos son cosas. Esto no es
unnimemente aceptado, no solo porque asocia los derechos con cosas
materiales sino que porque con ella se pretende que abstracciones jurdicas
participen con las mismas caractersticas que las cosas materiales.
La posicin de considerar que los derechos son bienes se traduce en
aceptar que puede haber derecho sobre los derechos. Esta idea de la
codificacin de los derechos no es una novedad, vienen del derecho romano,
en el que se exclua el derecho de dominio, era lgico porque no se puede
tener derecho de dominio, era lgico porque no se puede tener derecho de
dominio sobre un derecho de dominio. El derecho romano sostena que haba
170

una confusin entre el derecho de dominio y el objeto sobre el que recae el
dominio. En los dems derechos reales no se da esta confusin porque se
distingue con claridad el derecho del objeto sobre el que recae.
El Cdigo Civil mantiene la concepcin de considerar como bienes a los
derechos pero no se excluye el derecho de propiedad. Art 576, art. 577; el
derecho de dominio; art. 582
En la realidad de las cosas el derecho de propiedad est excluido de la
cosificacin de los derechos sobre la base de lo que establece el art. 583 Sobre
las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo. Esta norma seala que puede existir un
derecho de propiedad sobre los derechos porque las cosas incorporales, de
acuerdo con el art. 576 so derechos reales o personales, y esto nos lleva a la
conclusin que debe entenderse excluido el derecho de dominio porque si no
se tendra una situacin incongruente que una persona tendra un derecho de
dominio sobre el derecho de dominio, y no es as ; la persona es lisa y
llanamente titular del derecho de dominio. Por lo tanto, la doctrina, sobre la
base del art. 583 que permite el dominio sobre las cosas incorporales, que an
cuando no se diga expresamente, el derecho de dominio est excluido de la
idea de la cosificacin e los derechos. Este aspecto tiene importancia para una
serie de cosas, como el recurso de proteccin. Los tribunales de justicia se han
fundado en la cosificacin de los derechos. Art. 576 y Art. 583 para sostener
que hay un derecho de propiedad sobre los derechos personales o crditos.
Han concluido que si a ley priva a un particular de un derecho personal que
haba ingresado a su patrimonio, lo estara privando de parte su dominio, y
consecuentemente se podra aplicar todas las normas correspondientes de la
Constitucin para que la persona proteja su derecho de dominio.
El art. 576 Las cosas incorporales son derechos reales o personales. nos lleva
necesariamente a ver cuales son los derechos reales y los derechos
personales.
Art. 577 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
171

reales. De esta definicin aparece claramente que nuestro legislador concibe
los derechos reales como una relacin de persona a cosa de carcter
inmediato y absoluto. La persona tiene un poder sobre la cosa, cuando se trata
del derecho de dominio el poder que tiene la persona sobre la cosa en absoluto
(total). Art. 582.
La persona puede tener un poder parcial o incompleto, como en los
dems derechos reales. Art. 577 sin respecto a determinada persona, el
derecho real es una relacin del titular del derecho con una cosa determinada.
Todas las personas tienen la obligacin de respetar el derecho de una persona
(mi derecho).
El titular del derecho normalmente es una sola persona, pero nada
impide que pueda haber varios titulares de un mismo derecho. Ej: varias
personas juegan kino con rekino y le compramos este edificio a la universidad,
seremos todos los dueos del edificio. Cuando hablamos del derecho de
dominio y son varios los titulares de ese derecho, hablamos de copropiedad.
Los derechos reales pueden ser de goce o de garanta.
Los derechos reales de goce son aquellos que permiten la utilizacin
directa de la cosa. Es mas complejo es el de dominio, son ms restringidos los
derechos de usufructo, uso y habitacin.
Los derechos reales de garanta son aquellos que permiten utilizar la
cosa indirectamente, se utilizan por su valor de cambio, como sucede con la
prenda, hipoteca. Tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin, de tal manera que si esa obligacin no se cumple, el acreedor por
medio de la justicia va a obtener la enajenacin de la cosa empeada o
hipotecada y con el producto que se obtenga se va a pagar de su (______). Es
un aprovechamiento indirecto de la cosa.
Los derechos personales o crditos son innumerables, son tantos como
las partes acuerden en virtud del principio de autonoma de la voluntad.
No sucede lo mismo con los derechos reales, porque son absolutos y
recaen sobre la cosa. Es la ley la que establece cuales son los derechos
reales. Art. 577 inc 2. (Enumeracin de memoria!)

172

El derecho de censo es real en cuanto se persigue la finca acensuada. Lo que
se persigue con el derecho de censo es lo que seala el artculo 2022 del CC.
Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le
debe, censuario, y su acreedor, censualista.
En censo por lo tanto consta en reconocer un capital a favor de ese censo y en
virtud de ello me obligo a pagarle a el una renta anual y para garantizar el pago
de esa renta afecto a ello un inmueble de mi propiedad. l entonces tiene por lo
tanto dos derechos, el primero es un derecho personal para exigir el pago de la
renta anual y tambin tiene un derecho real, ya que si no se paga esta renta, la
persona puede hacer valer el crdito que tiene sobre el inmueble con el cual se
garantizo el pago de la deuda.
Por lo tanto el censo tiene dos caractersticas:
Que es un derecho personal, en cuanto se persigue directamente lo
adeudado
Derecho real, en cuanto se dirige en contra del inmueble para hacer
efectivo el pago del dinero.
Ahora, este gravamen que existe sobre el inmueble pasa sobre cualquier
persona que lo adquiera. Este censo es una institucin que en Chile ya no tiene
aplicacin prctica.
** En chile los derechos reales estn solo establecidos por el legislador, los
particulares no pueden crear derechos reales, a diferencia de los derechos
personales.
Los derechos personales o crditos
Se encuentran definidos en el artculo 578 Derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales.
173

Aqu lo que se da es una relacin persona-persona, a diferencia de lo que
ocurra con los derechos reales, donde la relacin era entre la persona y la
cosa.
De los derechos personales nacen las relaciones personales.
Aqu hay ciertas normas a las que no se les da mucha importancia a pesar de
que en la practica si la tienes, estas se encuentran contenidas en los Art. 580.
Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble.
As la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Si tengo un derecho real, se calificara segn la cosa sobre la cual se ejerce; es
decir, si tengo un derecho real sobre un inmueble ese derecho ser inmueble y
la normativa jurdica aplicable ser la de los inmuebles.
Otro articulo importante es el Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles. La
accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la
inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esta clasificacin la encontramos en los artculos 566- 567- 580 y 581.
Tiene importancia en distintas materias:
En el contrato de compraventa, esto porque ya sabemos que la venta
del contrato de compraventa que recae sobre inmuebles es solmene y la
solemnidad es la escritura publica y adems el contrato de compraventa
sobre bienes inmuebles es consensual y se perfecciona con el acuerdo
de la cosa y el precio. (Articulo 1801)
Tiene importancia con respecto a la tradicin, ya que esta se hace en el
caso de los bienes muebles mediante la entrega real o simblica de la
cosa (articulo 684) y en el caso de los inmuebles se hace mediante la
inscripcin del titulo en el registro de propiedad del conservador de
bienes races respectivo.
174

Importa tambin en materia de prescripcin, ya que el plazo para
adquirir por prescripcin ordinaria un bien inmueble es mayor que el
plazo para adquirir por prescripcin ordinaria un bien mueble (articulo
2508).
En materia de sucesin por causa de muerte, porque cuando muere una
persona y trasmite bienes inmuebles a una persona, para que ellos
puedan disponer de estos inmuebles, deben previamente realizar las
inscripciones a que se refiere el articulo 688 del CC, en tanto que si se
trata de bienes muebles no es necesario que se cumpla con lo que
seala este articulo.
En materia de sociedad conyugal, porque los inmuebles que los
cnyuges aportan al matrimonio, esto es lo que tenan al momento de
contraer matrimonio, y los que adquieren durante el matrimonio a titulo
gratuito, son bienes propios del cnyuge. En tanto que los inmuebles
adquiridos a titulo oneroso en el matrimonio, son bienes sociales, pero
los bienes muebles sean los que tenan los cnyuges al contraer
matrimonio o los que adquieran durante el a titulo gratuito u oneroso,
son bienes sociales (articulo 1725)
La accin recisoria por lesin enorme solo tiene cabida tratndose de la
venta de inmuebles y no respecto de los muebles.
La enajenacin de los bienes del pupilo, debe realizarse cumplindose
previamente ciertas formalidades, como son autorizacin judicial y
publica subasta.
Tratndose de los derechos reales porque el derecho real de prenda,
recae sobre bienes muebles, en tanto que los derechos reales de
hipoteca, habitacin, servidumbre y censo recaen sobre bienes
inmuebles.
** En conclusin el estatuto jurdico aplicado a los bienes muebles es
totalmente distinto al que aplicamos a los bienes inmuebles
BIENES MUEBLES

El articulo 566 seala Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles El
articulo 567 establece Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
175

movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea
que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
segn el artculo 570. Por su parte el articulo 574 Inc. 1 Cuando por la ley o el
hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se comprender en ella
todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567..

Por lo tanto los bienes muebles son aquellos que pueden trasladarse de un
lugar a otro sin perder su individualidad, es decir, sin dejar de ser lo que son.
Pero en relacin con los bienes muebles hay que realizar una distincin, ya que
estos se sub-clasifican en:
Muebles por naturaleza (Art. 567). Son aquellos que pueden
movilizarse de un lugar a otro, sean movindose por ellos mismos
(semovientes), como los animales; o sea que se muevan con una fuerza
externa como las cosas inanimadas.
Muebles por anticipacin Son aquellos que siendo cosas
accesorias o frutos de in inmueble se consideran bienes muebles antes
de separarse y para el solo efecto de constituir sobre ellos un derecho a
favor de personas distintas del dueo. El artculo 571 .Los bienes
muebles por anticipacin se llaman inmovilizados, pero si se separan de
inmueble, pasan a ser bienes muebles y pasan a llamarse bienes por
anticipacin.

Es importante esto porque al reputarse estos como bienes muebles antes de su
separacin, le aplicaremos las normas propias de los bienes muebles.

Los muebles de una casa por ejemplo, son los que componen el ajuar de ella, es decir
los muebles de uso comn y domestico en el hogar. El articulo 574 Inc. 2 se refiere a
el En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o
caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que
forman el ajuar de una casa.. Tambin se refiere a esto el articulo 1121 Si se lega una
casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entendern comprendidas
en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2. del artculo 574 sino slo las que forman el
176

ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de
campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el
cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella. En uno y otro caso no se debern de
los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador expresamente
designare


Esto no es solo meramente terico, sino que tiene importancia en la practica lo
que ha llevado a una serie de discusiones en la practica, principalmente en lo
que se llaman los bienes familiares, porque el articulo 141 del Cdigo Civil
establece El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares
y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del
matrimonio.
Esta declaracin se har por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de
causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro.
Con todo, la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien
de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin
con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Para los efectos previstos en este artculo, los cnyuges gozarn de privilegio de pobreza.
El cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este
artculo, deber indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que
pudiere corresponder.. La discusin en este momento es cuales son los bienes
que guarnecen el hogar familiar.
Se ha discutido si el automvil o los cuadros son o no un bien que puede ser
declarado como bienes familiares. Estos bienes no pueden ser enajenados sin
la autorizacin del otro.

LOS BIENES INMUEBLES
Son aquellos que no pueden trasladarse de un lugar a otro. El Cdigo Civil en
el articulo 568 establece . O sea lo que caracteriza al bien inmueble es la
inmovilidad, es decir el hecho de que no pueda trasladarse de un lugar a otro.
Los predios o fundos se dividen en distintas clasificaciones y una de ellas es la
que las separa en:
Rsticos
177

Urbanos
Distingue adems entre:
Urbanos
Rurales

Aqu todo depende desde el ngulo desde que se haga esta clasificacin, ya
que esta puede hacerse desde un punto de vista funcional; atendiendo a la
funcin o desde un punto de vista territorial; atendiendo a la ubicacin. Hay
numerosos textos legales que se refieren a esta clasificacin. As la ley 16.640
hoy en dia derogada decia en relacin a los predios rsticos lo siguientes; todo
inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal este situado en
sectores urbanos o rurales es predio rustico. Por consiguiente los que no eran
susceptibles de estos usos eran predios no rusticos. En cambio inmuebles
urbanos es todo predio que se encuentre situado dentro del radio urbano y
rurales los que estn fuera del radio urbano (geogrfico).

La distincin entre predios rsticos y no rsticos esta fundada en un criterio
funcional; cual puede ser el destino de ese bien. El cambio la distincin entre
predios urbanos y rurales se hace atendiendo a su ubicacin geogrfica.
El problema es que estas dos clasificaciones pueden coexistir. Lo importante
es que hay una serie de normativas distintas para cada uno de estos
inmuebles. Ya que por ejemplo los predios urbanos para subdividirse tienen
que cumplir una serie de normas de normas de urbanizacin que en los predios
rsticos no es necesario cumplir.

El cdigo civil en numerosas disposiciones hace referencia a esta clasificacin y hace
esta diferencia sobre la base de la ubicacin del predio. El articulo 1749 Inc. 4 No
podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.


178

Ahora, los bienes inmuebles admiten una triple clasificacin:
Inmuebles por naturaleza, corresponden a la definicin del articulo 568
.
Inmuebles por adherencia, son bienes muebles por naturaleza que por
estar permanentemente adheridos a un inmueble por ficcin la ley los
considera inmuebles. Ejemplos edificios y los rboles; y los que
adhieren permanente a ellos. Para que el bien muebles tenga el carcter
de bien inmueble por adherencia tiene que cumplir con dos requisitos:
- Que el bienes mueble este adherido al inmueble, formando un
solo todo con el.
- Que esa adherencia del bien mueble sea permanente, ya que si
es ocasional no tiene el carcter de inmueble por adherencia.
Esta clasificacin esta en estrecha relacin con la de muebles por
anticipacin, porque los consideramos bienes muebles aun antes de
separarlos para constituir derechos a favor de una persona distinta del
dueo, adems estos inmuebles por adherencia una vez separados
permanente del bien inmueble recuperar su calidad de bienes muebles.
Inmuebles por destinacin, son bienes muebles que por estar
permanentemente destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble la
ley por ficcin los considera inmueble, aunque puedan existir
separadamente.
El articulo 570 Cdigo Civil Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no
lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de
un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por
ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo, o de un edificio.. La inmovilizacin en este caso es una
consecuencia de carcter jurdico, constituye una ficcin, no es una
179

realidad y no responde a la naturaleza real de la cosa a que se refiere.
Para que un bien mueble sea considerado inmueble por destinacin
tiene que reunir ciertos requisitos:

- Que sea accesorio del inmueble por su destinacin al uso, cultivo
o beneficio del inmueble.
- Esta destinacin tiene que ser permanente y no ocasional, si
fuera ocasional el bien mantiene su calidad de mueble.

En el articulo 570 se utiliza la conjuncin y lo cual nos indica que
para que el inmueble sea considerado como un inmueble por destinacin
se tienen que cumplir las 3 funciones, uso, cultivo y beneficio, por
consiguiente si nos atenemos estrictamente al tenor literal, si un
inmueble esta solo destinado al cultivo del inmueble, no seria inmueble
por destilacin, sin embargo la doctrina ha estimado que esto no es asi,
y que hay un error en el uso de la conjuncin, por lo que bastara la
destilacin a solo una de estas funciones, no siendo necesario con
concurran copulativamente las 3.
Quin hace la destinacin de este bien mueble, al uso, cultivo y beneficio
es cualquier persona, tanto el dueo como un tercero, pero cuando la
destinacin es agrcola o industrial tiene que hacerla el dueo. (Articulo
570 Inc. 5, 6 y 7).
Estos bienes inmuebles por destinacin tambin pueden ser muebles
por anticipacin, cuando se constituye un derecho a favor de una
persona distinta del dueo, y si se acaba la destinacin al uso, cultivo o
beneficio recupera su calidad de muebles (articulo 572).

(APUNTE CON EL RESTO DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES
AQU VA)

Bienes nacionales y bienes privados
El cdigo destina un ttulo completo al anlisis y estudio de los bienes
nacionales.
180

Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la
nacin toda
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de
calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman
bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes,
se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Los bienes nacionales, de acuerdo con el art. 589 son fiscales o del Estado y
bienes nacionales de uso pblico, clasificacin que atiende al uso de estos
bienes. Si el uso pertenece generalmente a los habitantes, estamos frente a los
bienes nacionales de uso pblico, si el uso no pertenece generalmente a los
habitantes, nos encontramos ante bienes fiscales o del Estado.
Bienes Fiscales.-
Aquellos en que el dominio de los bienes pertenece generalmente a toda
la nacin, pero que su uso no pertenece generalmente a todos los habitantes.
Art. 589 inc 3.
Razones por las que su uso no pertenece generalmente a todos los
habitantes:
- La necesidad de que su uso sea exclusivo para el cumplimiento de
alguna funcin o servicio del Estado. EJ: cuartel de polica. Los
particulares pueden hacer uso de estos bienes cuando requieran el
servicio que en ellos se presta y la utilizacin tiene que hacerse de
acuerdo a la reglamentacin correspondiente.
- Por la naturaleza del bien. Como ocurre con los yacimientos mineros
que pertenecen al dominio eminente del Estado, pero el Estado puede -
de acuerdo con la reglamentacin y la normativa vigente- conceder su
uso, goce y aprovechamiento a los particulares en las circunstancias y
con los requisitos que la ley seale.
181

- Por su origen o destino. Como por ejemplo los inmuebles que carecen
de dueo (particulares). En Chile no hay inmuebles sin dueo, art. 590
Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites
territoriales, carecen de otro dueo.
- Las nuevas islas que se formen dentro del mar territorial.
- Los bienes que configuren una herencia deferida al fisco (herencia
vacante). Art. 995 La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio
en que se abre; salvas las excepciones legales

El criterio para distinguir los bienes fiscales de los bienes nacionales de uso
pertenece generalmente a los habitantes o no. Los bienes fiscales o del Estado
estn sujetos al rgimen del Derecho privado, sin perjuicio que lo que respecto
de ellos establezcan leyes especiales. En principio los bienes fiscales estn en
la misma situacin jurdica que los bienes particulares; por consiguiente pueden
enajenarse, venderse, hipotecarse, todo ello de acuerdo con las reglas
administrativas pertinentes y tambin adquirirse por prescripcin. Art. 1497 El
deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes
estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por
medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a inters se
observar lo dispuesto en el artculo 2204
La enajenacin de los bienes fiscales necesita -de acuerdo con las normas
administrativas- una autorizacin especial.
Bienes nacionales de uso pblico.-
Aquellos que el dominio le pertenece a toda la nacin y si uso
generalmente a todos los habitantes de la repblica. Tienen que ser
administrados de manera de asegurar su uso y goce a las personas. Art 589
inc 2 Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
pblico o bienes pblicos.. A la autorizdar pblica respectiva le corresponde otorgar
la autorizacin para el uso exclusivo de estos bienes por determinadas
182

personas; estos bienes no son susceptibles de apropiacin por los particulares,
tampoco pueden ser gravados con derechos que implique una restriccin del
uso de esos inmuebles, pero en ciertos casos y para determinados fines, la
autoridad administrativa puede autorizar el uso exclusivo por particulares de
estos bienes para fines determinados; por ejemplo: concesin de playas,
concesin de fondo de mar. Art. 598 El uso y goce que para el trnsito, riego,
navegacin y cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los particulares en las calles,
plazas, puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos y generalmente en
todos los bienes nacionales de uso pblico, estarn sujetos a las disposiciones de este Cdigo,
y a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen., art. 602 Sobre
las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad
nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas,
y no la propiedad del suelo.
Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen
ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce
general de los habitantes, segn prescriba la autoridad soberana.
Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el
Estado.
Qu bienes conforman los bienes nacionales de uso pblico?
- El dominio pblico martimo. Hay que distinguir entre altamar y mar
adyacente. Altamar es un bien comn a todos los hombres y no es
susceptible de apropiacin por los particulares ni por Estado alguno. Se
extiende mas all del mar territorial, comienza donde termina ste. Es
regulado por las normas del Derecho Internacional.
Hoy en da el uso o dominio del mar es cada vez mas importante en
cuanto a quien tiene su uso o dominio, no solo por los recursos de may, sino
por los minerales que se encuentran en el suelo y subsuelo del mar.
EL mar adyacente es aquel que se encuentra prximo a la costa, y
queda comprendido dentro de las 24 millas marinas Art 593. Comprende 2
partes: el mar territorial y la zona contigua. El mar territorial que se extiende por
12 millas marinas medidas desde las lneas de base y la zona contigua que es
aquella que se extiende 12 millas marinas medidas desde que termina el mar
183

territorial. Slo el mar territorial es bien nacional de uso pblico, la zona
contigua se establece slo para los efectos que seala el art. 593.
Las lneas de base se establecen despus del conflicto Chile-
Argentina en la zona sur. Hoy en da se miden con el sistema de lneas de base
recta en el sur, en el norte se mide por la lnea de mas baja marea. Este mar
adyacente se ha ampliado hasta 200 millas marinas medidas desde las lneas
de base sobre el mar, suelo y subsuelo marino para la conservacin y
explotacin de la fauna marina y las riquezas minerales del subsuelo. Esto se
hizo as en virtud de un tratado celebrado el ao 1954 entre Chile, Per y
Ecuador, y que fue aprobado por Chile el mismo ao. Este tratado tena por
objeto proteger pesca, flora y fauna marina, las riquezas del suelo y subsuelo
del mar.
- Las Playas. Lo dice expresamente el art 589 inc 2 Si adems su uso
pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o
bienes pblicos.. Art 594 Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que
las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las ms altas
mareas. esta es la definicin de acuerdo al CC. Los arts. 612 614 dicen
relacin con esta materia.
- El Fluvial y el ((afustre)) que comprende todas las aguas del territorio
nacional. Art 595 Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. Las
aguas en Chile pertenecen a la nacin toda y su uso generalmente a
todos loa habitantes. Para hacer uso de las aguas nacionales hay que
tener un derecho de aprovechamiento, obtenido por una autorizacin
administrativa. Que las aguas sean bienes nacionales de uso pblico
viene del ao 1967.
- Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de
uso pblico que se encuentran en la superficie: calles, puentes, caminos,
etc. El uso y goce de estos bienes est sujeto a la autoridad pblica y
est reglamentado en diversas leyes (ley general de proteccin a
la_______, ley orgnica de municipalidades, ley de caminos, etc).
Sucede que en Chile para poder contribuir caminos de buena calidad,
sin que ello signifique un costo excesivo para el Estado, se concesionan.
184

Se le entrega la construccin a los particulares que administran durante
un plazo de tiempo, y concluido ese plazo, los caminos pasan a dominio
del estado. Ahora, los caminos y puentes que los particulares construyen
en terrenos de su propiedad son de dominio privado y pertenecen a esos
particulares an cuando ellos permitan que las personas (terceros)
transiten libremente por ellos, ese es un acto de mera tolerancia, y no
transforma el camino en bien nacional de uso pblico.
DERECHOS REALES
DERECHO DE DOMINIO
-------------------------falta un pedazo 11 de julio
El derecho de dominio o propiedad le da a su titular las facultades de
uso, goce y disposicin. Si se constituye un usufructo, se le da a su titular las
facultades de uso y goce; si se constituye un derecho de uso, se le da a su
titular el derecho de uso. Se da una especie de desmembramiento del derecho
de propiedad en los dems derechos reales. Tratndose de estos derechos el
titular de ellos tiene solo algunas de las facultades que confiere el dominio y las
otras permanecen en poder del titular del derecho de propiedad. Hace
excepcin a esta situacin el derecho real de herencia, porque no es un
desmembramiento del derecho de dominio; es de una naturaleza singular y
especial porque el objeto de el derecho real de herencia no est constituido por
cosas o bienes determinados, sino que recae sobre la universalidad jurdica
que es el patrimonio o una parte alcuota del patrimonio.
El derecho de dominio es el derecho real que confiere a su titular las
ms amplias facultades obre la cosa. En principio, este derecho faculta a su
titular para apropiarse e n forma exclusiva de todas las utilidades o beneficios
que el bien es capaz de proponer. El dominio esta definido en el art 582 El
dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.. Esta
definicin hay que entenderla con lo que dispone el art. 583 Sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de
185

su derecho de usufructo. El art 584 seala Las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales.; as,
el autor de un libro es dueo de su creacin.
Art 582 El dominio que se llama tambin propiedad. Este artculo
usa la expresin dominio como sinnimo de propiedad. Esta es la tendencia
seguida en general. Algunos le dan un significado distinto, dicen que el dominio
es el derecho real que recae sobre cosas materiales, y propiedad sera un
concepto mas amplio que comprendera todas las especies de derecho real
sobre cosas materiales e inmateriales.
Caractersticas del derecho de dominio
La doctrina est de acuerdo en que el derecho de dominio es un derecho
absoluto, exclusivo y perpetuo.
El que sea un derecho absoluto tiene dos alcances. La primera es que el
dueo puede ejecutar sobre la cosa todas las facultades posibles, tiene un
poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, en general sin
impedimento, salvo que este poder se vea restringido por la ley o por el
derecho ajeno
El derecho de dominio le confiere a las persona un derecho arbitrario en
el sentido que lo ejerce de acuerdo a su voluntad, prcticamente sin restriccin.
Es una potestad que le permite al dueo hacer lo que a l le plazca con las
cosas de su dominio. En doctrina hay muchos que consideran que esta
caracterstica es exagerada y que el ejercicio de estas atribuciones absolutas
debe hacerse dentro de ciertos marcos o lmites, problema que en nuestro
ordenamiento no tiene mayor relevancia puesto que el propio legislador al
definir el derecho de dominio (582) nos indica las limitaciones: que no sea
contra ley o contra derecho ajeno. Al decir que el dominio no puede ejercerse
en contra derecho ajeno, se esta sealando que la persona no puede hacer
uso las facultades que le confiere el derecho de dominio para perjudicar a otra
persona, esto es lo que configura la <<teora del abuso de derecho>> (la
persona puede ejercer sus derechos pero siempre respetado el de los dems,
el lmite del ejercicio del derecho e donde comienza el derecho del otro).
186

El Cdigo Civil consagra en la definicin (582) el carcter absoluto del
derecho de dominio disponer de ella arbitrariamente, a su arbitrio, de acuerdo
con lo que el titular quiera. A mismo tiempo el legislador limita el ejercicio del
derecho; se da un arbitrio limitado.
El que sea un derecho exclusivo significa que debe tener un titular que es
el nico que est facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y por lo
mismo para evita la intromisin de personas extraas en cuanto
a restringir su derecho, es decir, respecto de una misma cosa no podra haber
un titular A de un derecho de dominio sobre una cosa y titular B de otro
derecho de dominio sobre la misma cosa.
Esto de la exclusividad hay que entenderlo en su real dimensin porque
la existencia de un titular del derecho de dominio no obsta ni impide en manera
alguna que existan otros derechos reales obre la misma cosa que pertenezcan
a otros titulares, y esto en manera alguna afecta al derecho de propiedad. Lo
que sucede en este caso, es que al existir otros derechos reales obre la misma
cosa se estn restringiendo las facultades del titular. Ejemplo: Pedro es dueo
de un inmuebles, es el titular del derecho de dominio sobre el inmueble, lo que
no impide que se constituyan otros derechos reales sobre el mismo inmueble.
Pedro puede constituir un derecho de usufructo a favor de Pablo, aqu hay un
titular del derecho de dominio: Pedro; y un titular del derecho de usufructo:
Pablo. La existencia de este otro derecho real sobre la cosa, restringe las
facultades de Pedro, el que queda solo con la facultad de disposicin sobre la
cosa, pues cedi las facultades de uso y de goce a favor de Pablo.
El problema que se plantea con al exclusividad es que si el titular del
derecho de dominio tiene que ser una persona o pueden ser varias personas.
En general, se estima que el titular del dominio no es necesariamente una
persona, pueden ser varias. Titulares de un mismo derecho de dominio. Es
este caso estamos ante lo que se denomina la copropiedad, hay varios titulares
de un mismo derecho de dominio sobre la cosa que le corresponder en partes
o cuotas a cada uno de ellos. Lo que no puede ser es que haya varios titulares
187

de varios derechos de dominio, esto sera en contra del carcter exclusivo del
derecho de dominio.
Hay quienes sostienen en forma muy minoritaria que cuando existe la
copropiedad estamos ante un derecho distinto del derecho de dominio, porque
va en contar de la exclusividad. Aqu hay un error conceptual porque la
exclusividad lo que impide es que haya dos derechos de dominio distintos
sobre el mismo bien, y en la copropiedad hay un solo derecho de dominio con
varios titulares.
El que sea un derecho perpetuo significa que el derecho de dominio no
est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto como dure la cosa sobre
la cual se ejerce el derecho. Es decir, el dominio en s mismo no lleva una
causal de extincin. (la prescripcin no es algo que sea inherente al derecho de
dominio, es una situacin distinta)
Facultades que confiere el dominio
Los atributos que el dominio le otorga a su titular y que estn en estrecha
relacin con las caractersticas sealadas. La ley confiere las facultades de
uso, goce y disposicin. En la definicin del art 582 solo se habla de las
facultades de gozar y suponer, esto es as porque se estima por algunos que la
facultad de uso queda comprendida dentro de la facultad de goce, y por eso es
que el legislador nacional al definir el dominio solo se refiere a la facultad de
goce, dando por subentendido que ello comprende la facultad de uso
Facultad de uso
Consiste en aplicar la cosa a todos los servicios que ella es capaz e
proporcionar sin tocar sus frutos ni realizar una utilizacin que implique su
destruccin inmediata. Si se llega a la apropiacin de los frutos o productos, o
el uso implica un destruccin inmediata, en el primer caso (apropiacin de los
frutos o productos) el uso se transforma en goce, y si el uso implica la
destruccin inmediata de la cosa, estamos ante el consumo que encuentra su
fundamento en al facultad de disposicin. Esta caracterstica no tiene
importancia alguna para el propietario porque este tiene la suma de todas las
188

facultades y por lo tanto si el traspasa los limites del uso, no tendra mayor
relevancia, porque estara ejerciendo otra de las facultades de las cual l es
titular. Tiene importancia por ejemplo cuando se trata del titular de otro derecho
real distinto del dominio, porque si se le confiere el uso, va a tener esa facultad
y ninguna mas y no puede traspasar los limites de ella. Tambin es relevante
en el caso del usufructo, porque si bien su titular tiene las facultades de uso y
de goce no tiene las facultades para consumir la cosa, porque al trmino del
usufructo tiene que restituir la cosa, luego no puede entrar al consumo de la
misma.
En principio, el titular del derecho de dominio puede usa la cosa
cualquier fin, pero siempre dentro de las limitaciones de la ley y del derecho
ajeno. En la prctica, es muy difcil que la facultad de uso se manifieste en
forma separada de la facultad de goce, lo normal es que la facultad de uso est
refundida con la facultad de goce, por eso nuestro legislador habla de la
facultad de gozar y disponer (582), considera que la facultad de uso est
inserta en la facultad de goce. Pero no siempre es as, hay situaciones en que
puede darse claramente la facultad de uso separada de la facultad de goce.
Por ejemplo en el caso del uso de una biblioteca.

Facultad de goce
Es aquella que habilita a su titular para apropiarse de los frutos y
productos de una cosa. Es por esta facultad que el dueo de una cosa pasa a
ser dueo de los frutos y productos de esa cosa.
Aqu el Cdigo Civil chileno incurre en una impropiedad tcnica porque
nuestro ordenamiento jurdico nos seala que el dueo de una cosa se hace
dueo de los frutos y productos de ella en virtud del modo de adquirir accesin.
Art 643 La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales
o civiles.; en realidad no es as, el dueo de una cosa se hace dueo de los
frutos y productos de ella en ejercicio de la facultad de goce. Este no es en
error de CC chileno, se da tambin en el CC francs.
189

Facultad de disposicin
Es aquella que permite al titular destruir la cosa materialmente,
transformarla, degradarla o transferirla a otra persona. Es en virtud de esta
facultad en la que el dueo de una cosa puede enajenarla. Todo esto no siendo
en contra de la ley o contra derecho ajeno.
En general podemos decir que esta facultad es la que le da la fisonoma
y caracterstica propia al derecho de dominio; no hay derecho de dominio sin
facultad de disposicin. Art 582 inc 2 La propiedad separada del goce de la cosa, se
llama mera o nuda propiedad., solo queda al propietario la facultad de disposicin.
Comprende tanto la disposicin material como la disposicin jurdica.
El principio de la libre circulacin de los bienes
Tiene estrecha vinculacin con al facultad de enajenar, la cual es una
faculta de orden pblico y por lo tanto en principio irrenunciable. En el hecho se
seala que la facultad de disponer es tan esencial del derecho de dominio, que
este derecho sin esa facultad no tendra existencia jurdica. No es posible
concebir el derecho de dominio sin la facultad de disposicin. Ya en la propia
definicin (582) el legislador indica que es la facultad de disposicin la que le
da la fisonoma propia al derecho de dominio. En el Cdigo Civil encontramos
una gran cantidad de disposiciones que amparan el principio de la libre
circulacin de los bienes, de la facultad de disposicin inherente al derecho de
dominio. Art. 747 Los inmuebles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos
perpetuos, mayorazgos o vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, segn la ley o
leyes especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto. Esta es una norma que
elimina los mayorazgos, que atentaban contra la facultad de disposicin,
especialmente contra el principio de libre circulacin de los bienes. Otras
disposiciones: Art. 1126; Art. 2415.
As como el legislador protege la facultad de libre disposicin, hay ciertos
casos en que autoriza expresamente prohibiciones para enajenar, por ejemplo
el art. 751; art. 1432 (donacin); art. 793 inc 3 (usufructo).
190

El problema de fondo es si es procedente o no -en aquellos casos en
que no hay norma legal expresa que lo autorice- que un individuo por su sola
voluntad establezca una prohibicin de no enajenar. En los contratos es posible
que una persona se obligue a no enajenar, por ejemplo cuando se constituye
una hipoteca en favor de una institucin financiera, junto con constituir la
hipoteca, se obliga a no enajenar ni gravar el inmueble mientras subsista la
hipoteca.
Cuando existe una ley que establezca expresamente la prohibicin de
enajenar, no hay problema. Por ejemplo todos los inmuebles que se compran a
travs de los servicios de viviendas (SERVIU) o que se compran con subsidio
habitacional estn sujetos a una prohibicin legal de enajenar, si se infringe
estaramos ante un caso de objeto ilcito, que sera un contrato prohibido por la
ley.
El problema es que en los casos en que no hay una norma legal que
autorice el establecimiento de prohibicin convencional o voluntaria de no
enajenar es vlida o no es vlida y qu efecto produce. En esta materia la
posicin de la doctrina est dividida. Algunos dicen que estas clusulas
convencionales son perfectamente vlidas. Sealan que estamos en el campo
del derecho privado, en el que puede hacerse todo aquello que no est
prohibido por la ley, y no existe ninguna disposicin de carcter general que
impida las prohibiciones convencionales o voluntarias de enajenar. A falta de
ese tipo de disposicin, sino que todo lo contrario existen disposiciones
especiales, situaciones de excepcin, ello significa que pueden perfectamente
convenirse. La regla general es lo contrario, es que si pueden establecerse,
porque o si no habra razn alguna para que se establecieran para ciertas
materias (ej art. 2415 hipoteca). Adems agregan que el dueo puede
desprenderse de la totalidad de las facultades que confiere el dominio, o sea
cuando el dueo enajena un bien, se est desprendiendo de todas las
facultades que le confiere el dominio (uso, goce y disposicin), y si la persona
puede desprenderse de la totalidad de las facultades, y aplicando el principio
quien puede lo mas puede lo menos, tambin puede desprenderse de alguna
de las facultades; adems el legislador lo permite de manera expresa, seala
que puede desprenderse la facultad de goce, por qu no va a poder
191

desprenderse de la facultad de disposicin (desprenderse en el sentido de
establecer limitaciones al ejercicio de esa facultad a travs de las clusulas de
no enajenar)
Otra razn para sustentar la validez es una norma que se encuentra en
el reglamento del registro conservatorio de bienes races. Art 53 n 3 Pueden
inscribirse: 3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son
de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. Este es decreto
supremo dictado previa delegacin de facultades (DFL).
Ahora, si aceptamos la validez de las clusulas convencionales de no
enajenar. Qu efectos producen? Tendramos que concluir que la persona
que establece una clusula de ese tipo estara impedida de enajenar la cosa,
porque estara restringiendo su facultad de disposicin. Qu sucede si esa
persona infringe esta prohibicin? Algunos sostienen que esta prohibicin
queda comprendida en el art. 1464 n 3, la asimilan a la situacin de las cosas
embargadas. Esto no puede aceptarse porque el art. 1464 se refiere a las
cosas embargadas por decreto judicial, aqu no estamos ante una situacin en
que hay decreto judicial, sino que las personas por su voluntad han establecido
esta clusula.
Es necesario hacer un anlisis de lo que sucede en este caso: la persona se
obliga a no enajenar. Las obligaciones son de 3 clases: de dar, hacer o no hacer.
Obligacin de dar es aquella que la persona transfiere el dominio o constituye algn
derecho real. Obligacin de hacer es aquella que se obliga a realizar una determinada
prestacin. Obligacin de no hacer es aquella que se obliga a no hacer algo. En este
caso la persona se obliga a no enajenar, por consiguiente estamos hablando de una
obligacin de no hacer, por lo tanto la sancin que se aplica es la que se le da a las
obligaciones de no hacer. Art. 1555 Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en
la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El
acreedor quedar de todos modos indemne, esto se transforma en la obligacin de
192

indemnizar los perjuicios que se producen por el incumplimiento de la clusula que
establece la prohibicin convencional o voluntaria de gravar o enajenar.
Por otro lado encontramos en nuestra doctrina, la opinin de aquellos
que establece que estas clusulas no son vlidas. Se fundan en diversas
disposiciones. En primer lugar en el mensaje del CC, donde se consagra el
principio de libre circulacin de los bienes. Los principios que inspiran el CC,
son precisamente los de la Revolucin Francesa, el principio de la libre
circulacin de los bienes es uno de ellos. No hay nada mas contrario a este
principio que establecer clusulas convencionales e prohibicin de no enajenar.
Sealan que nicamente el legislador y para caos especiales y determinadas-
puede establecer excepciones para este principio. Dicen adems que si el
principio del Cdigo fuera el que pueden establecerse libremente estas
clusulas de no enajenar no habra necesidad de establecerlas especialmente
para ciertos casos. Sealan tambin que estas clusulas convencionales se
oponen a disposiciones expresas del CC como el art. 582 y el art.1810. El art.
582 al definir el dominio o propiedad seala expresamente dentro de las
facultades que caracteriza al dominio la de disponer arbitrariamente no siendo
contra ley o contra el derecho ajeno, o sea la facultad de disposicin solamente
puede tener como lmite la ley o el derecho ajeno, ningn otro tipo de
restriccin. Por otro lado esta norma del 582 tenemos que entenderla en
relacin con el art. 1810 , que reconoce que puede haber prohibicin de
enajenar, pero que la debe hacer el legislador y no la voluntad de las partes.
Por ltimo se hacen cargo de lo establecido en el art. 52 n 3 el reglamento del
registro conservatorio de bienes races. Sealan que en esta norma en realidad
hay que entenderla en su verdadero sentido y alcance porque el reglamento
seala Pueden inscribirse, esta norma permite una inscripcin, acepta
que se efecte pero no seala efecto alguno para ella. Ellos sostienen que este
reglamento no es otra cosa que un reglamento, le niegan la calidad de DFL, el
reglamento no puede ir en contra de prohibiciones legales expresas como el
art. 582 y el art. 1810 del CC. Una clusula convencional de no enajenar
adolece de objeto ilcito porque atenta contra el principio de libre circulacin de
los bienes (consagrado en el CC), si adolece de objeto ilcito la sancin sera la
nulidad absoluta de las clusulas convencionales de prohibicin de no
enajenar.
193

El problema es que en la prctica se encuentran muy frecuentemente
estas clusulas convencionales de no enajenar. Prcticamente todos los
contratos celebrados por instituciones financieras y que dicen relacin con
bienes races, bienes inmuebles, en que se constituye una hipoteca para
garantizar una obligacin de la persona con esa institucin, adems de la
hipoteca, va convenida la clusula de la prohibicin de no gravar ni enajenar.
Hay una clusula de estilo: El constituyente de la hipoteca se obliga a no
gravar, enajenar, arrendar o disponer en manera alguna el inmueble
hipotecado mientras dure la deuda garantizada con esta caucin.
La duda es cul es la sancin. Algunos sostiene que es un caso de
objeto ilcito (art 1464 n 3), en que asimilaban la prohibicin convencional de
no enajenar al embargo, no puede ser de esta forma porque el embargo y las
medidas precautorias de prohibicin de gravar y enajenar se fundan en
resoluciones judiciales y aqu no hay una, solo hay un acuerdo de estas partes.
Otros estiman que es una obligacin de no hacer y por lo mismo la sancin
est en el art. 1555.
Otros sostienen que existe una obligacin que contraen estas personas
en un acto o contrato. Ejemplo A celebra un contrato de compraventa con B, en
el que A compra a B; A conviene con B (en el mismo contrato) que no va a
enajenar el inmueble mientras no pague la totalidad del precio. A enajena.
Quienes sostienen esta postura dicen que si A enajena la cosa, incumpli una
obligacin de contrato, lo aplicable en este caso sera lo que establece el art.
1489 del CC de la condicin resolutoria tcita. Aqu al enajenar justamente no
se est cumpliendo lo pactado. En este caso, el otro contratante puede a su
arbitrio pedir el cumplimiento de lo pactado o la resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
Fuera de estas prohibiciones convencionales existen las prohibiciones
legales, aquellas que establece la ley en ciertos casos y para ciertas
circunstancias. Si se infringe la prohibicin establecida por el legislador
estaramos ante un contrato prohibido por las leyes (art. 1464 n4) y la sancin
sera la nulidad absoluta por objeto ilcito. En los casos en que hay una
prohibicin legal es muy frecuente que se reproduzca esta prohibicin en los
194

contratos respectivos; hay una prohibicin legal de enajenar los inmuebles
adquiridos a travs del SERVIU durante 5 aos contados desde la fecha del
contrato, pero en los contratos que hace el SERVIU le vuelven a poner que la
persona queda obligada a no enajenar la cosa durante el lapso de 5 aos
contado desde la fecha del acto o contrato. El hecho de incorporar esa
prohibicin en el contrato no le da el carcter de prohibicin convencional,
porque ella est establecida en la ley. Si bien hay una presuncin del
conocimiento de la ley, incorporan esta clusula para informacin y calidad de
los contratantes.
La jurisprudencia sobre las clusulas de no enajenar a resuelto que en
este punto hay que distinguir 2 clases de prohibiciones convencionales de
enajenar; las concebidas en trminos absolutos y las concebidas en trminos
relativos. Las prohibiciones convencionales de enajenar concebidas en
trminos absolutos son aquellas en que la persona se obliga a nunca enajenar
la cosa. Las prohibiciones convencionales de enajenar concebidas en trminos
relativos son aquellas en que la persona se obliga a no enajenar la cosa
durante cierto lapso o mientras se encuentra pendiente una determinada
obligacin. La jurisprudencia sostiene que las que atentan contra el principio
de libre circulacin de los bienes son las prohibiciones convencionales de
enajenar concebidas en trminos absolutos, adolecen de objeto ilcito con
sancin de nulidad absoluta. (las prohibiciones convencionales de enajena
concebidas en trminos relativos son perfectamente vlidas y producen los
efectos ya indicados (discusin)).
No obstante la importancia que tiene entre nosotros el derecho de
dominio el propio legislador le estableci algunas limitaciones expresas en el
art. 582. La ley y el derecho ajeno.
La ley. Existen numerosas disposiciones legales que restringen el derecho
de dominio. As, estn todas aquellas que imponen servidumbres de utilidad
pblica. Algunas por razones de seguridad, de salubridad o por el sigilo del
inters nacional (ley general de urbanismo y construcciones, ley de caminos).
Si una persona es duea de un terreno, en principio en ese terreno podra
construir lo que el quiere, apegado a la acera, pero hay ciertas normas que lo
195

obligan a dejar un antejardn de tantos metros. Tampoco puede construir en
ciertas zonas de forma pareada. Hay algunas prohibiciones para construir
edificios de cierta cantidad de pisos.
El derecho ajeno. El dueo de una cosa no puede ejercer su derecho de
dominio lesionando o impidiendo que otros a su vez ejerzan los derechos que
le corresponden. Mi derecho llega hasta donde comienza el derecho de otra
persona. Si no se hace as, si una persona ejerce su derecho de dominio en
forma que va a lesionar o va a impedir el ejercicio del derecho de otra persona
estaramos ante lo que se denomina el abuso del derecho, que tiene
restricciones y sanciones. La persona puede ejercer su derecho arbitrariamente
pero no puede abusar el ejercicio del derecho causndole dao a otra persona
o impidindole que ejerza su derecho. Si la persona ejerce un derecho en
forma tal que va a lesionar el derecho ajeno, estara incurriendo en un delito o
un cuasidelito civil, estaramos entrando al campo de la responsabilidad
extracontractual a travs del principio del abuso del derecho.
Las distintas especies de propiedad
La distincin se hace atendiendo a la extensin de las facultades, al
supuesto titular y al objeto del derecho.
a) Atendiendo a la extensin de las facultades el dominio puede ser: Pleno o
Nudo y Absoluto o Fuiduciario
- Pleno: aquel en que el titular del derecho tiene todas las facultades que el
derecho de dominio confiere, uso, goce y disposicin,
- Nuda: aquel caso en que el titular del derecho de dominio retiene
exclusivamente la facultad de disposicin desprendindose a favor de otra
persona de las facultades de uso y de goce, esta distincin la hace el art. 582
al definir el derecho de dominio. Nuestro legislador considera la facultad de uso
contenida dentro de la facultad de goce.
* Absoluto: Dominio puro y simple. No est sujeto a ninguna condicin que
implique el trmino de ese derecho de dominio.
196

* Fiduciario: Derecho de dominio sujeto a una condicin cumplida la cul el
derecho de dominio pasa a otro titular distinto. Esto es lo que se denomina
propiedad fiduciaria y su constitucin se llama fideicomiso. Art. 732 El dominio
puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una
condicin; 2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3. Por las servidumbres y articulo 733 Se
llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin. La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin
b) Atendiendo al sujeto del titular el dominio puede ser: exclusivo o pro indiviso.
- Exclusivo: en el caso en que el titular del derecho de dominio es una persona
sea natural o jurdica
- Pro indiviso : Aquel que el mismo derecho de dominio pertenece
cuotativamente a diversas personas sobre una misma cosa. Hay un solo
derecho de dominio.
En la propiedad fiduciaria hay un solo derecho de dominio que est radicado en
una persona determinada hasta el momento de cumplirse la condicin a que el
estn sujeto, all pasa a radicarse en una persona distinta. En la copropiedad
todos los titulares lo son de un mismo derecho y lo ejercen sobre la misma
cosa. Se denomina comunidad el rgimen jurdico que rige las relaciones de los
varios titulares del derecho durante el estado de indivisin. Art. 2304.
c) Atendiendo al objeto sobre el cual recae el derecho de dominio distinguimos
propiedad: civil, minera, intelectual e industrial.
- Propiedad minera: Dice relacin con los yacimientos de minerales que existen
en el pas. La forma de constitucin de esta propiedad est regida por una
normativa especial contemplada en el Cdigo de Minera. En el hecho los
yacimientos minerales son del Estado, quien permite a los particulares el
aprovechamiento y la explotacin de mineral es a travs de la constitucin de la
propiedad minera, que por su naturaleza presenta caractersticas especiales
que la difieren de la propiedad civil comn y corriente.
197

- La propiedad intelectual y la propiedad industrial. Hay una discusin acerca
de si las creaciones del intelecto son o no una especie de propiedad. Entre
nosotros prevalece lo dispuesto en el art. 584 , el reconoce a los autores
esta especie de propiedad. Por la naturaleza tan particular, est regida por
normas especiales. En Chile, en general, la propiedad intelectual no se
encuentra debidamente protegida.
- La propiedad civil. Es la reglamentada en el Cdigo Civil art. 584 y siguientes.
Esta propiedad presenta una variante bastante particular que es la llamada
copropiedad inmobiliaria.
La copropiedad inmobiliaria est regida por una ley especial, ley 19.537,
que en su art. 1 dice . Esta ley viene a sustituir la antigua ley sobre
propiedad horizontal (n 6162), dando un enfoque totalmente nuevo a esta
materia. La antigua ley estaba hecha para regular la situacin de los edificios
en altura, suceda que regulaba la situacin de los distintos pisos, pero no
regulaba los llamados condominios. Esta ley nueva, regula los condominios
que pueden ser horizontales o verticales. Ahora, el auge de los edificios en
altura se debe a que las ciudades se han hecho cada vez mas extensas, lo que
crea una serie de problemas sumamente serios, por ejemplo, hay que
extender las lneas de urbanizacin (agua potable, alcantarillada, gas,
electricidad, pavimento). Adems, hace que las personas vivan cada vez ms
lejos de sus lugares de trabajo, lo cual no es compatible con una buena calidad
de vida. Una de las formas de evitar la extensin de las ciudades es construir
en altura. A su vez, esto tambin crea una serie de problemas, por ejemplo, las
redes de alcantarillados estn hechas para cierta densidad poblacional, si en
un lugar donde haba una casa de 3 baos, ahora se pone un edificio que tiene
60 departamentos con 2 baos cada uno, donde antes haban desechos de 3
baos, ahora va a haber desechos de 120 baos, adems va a haber un
consumo de agua considerablemente mayor. Fuera de eso, donde antes exista
un automvil ahora van a haber 60 automviles circulando por las mismas
calles, se produce congestin vehicular. Cuando se va a construir va a haber
que considerar todas estas cosas y solucionar el problema.
198

El problema del condominio tanto en horizontal como vertical. Desde
este punto de vista no confundir un condominio con un loteo o subdivisiones.
Son dos cosas reguladas en forma totalmente distinta. Cuando nos
encontramos ante un terreno subdividido en lotes, que posee una va de
acceso, esta va de acceso es un bien nacional de uso pblico. Cada uno de
los dueos de este lote es dueo absoluto y exclusivo del lote que el compr.
Si en lugar de esto se hace un condominio y lo acogen a la ley de copropiedad
inmobiliaria y hacen una via de acceso y crean distintas unidades, esa va de
acceso no pasa a ser bien nacional de uso pblico sino que es propiedad
comn de todos los dueos de las unidades. La gente del condominio puede
cerrar la calle, ponerle barreras, contratar un guardia, etc. Para que se de esta
figura es necesario que el condominio est acogido a la ley de copropiedad
inmobiliaria que exige ciertas condiciones o requisitos, controlados y verificados
por la municipalidad a travs de la direccin de obras respectiva. La
caracterstica de los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria es
que uno es dueo exclusivo de su unidad y es dueo en comn con los dems
de las cosas comunes; por ejemplo: en el caso de un edificio, una persona es
duea de un departamento, es dueo exclusivo de la unidad pero al mismo
tiempo es copropietario con todos los dems dueos de los bienes comunes
(en proporcin a su unidad): todos los muros exteriores y soportantes, los
pasillos de distribucin, las escaleras, los ascensores, la azotea, el techo, etc.
Esto se da tanto en los edificios en altura como en condominios de viviendas
unifamiliares.
Aqu se nos plantea una de las cosas importantes. Como coexiste la
propiedad individual sobre cada unidad y la propiedad colectiva o comn sobre
las cosas que son comunes a todos los propietarios, hay que regular la forma
en que esto se va a ejercer. Para ese efecto, cada inmueble acogido a la ley de
copropiedad inmobiliaria, tiene que estar sujeto a un reglamento de
copropiedad inmobiliaria, dentro del cual se establece un comit de
administracin porque el edificio hay que mantenerlo hay que establecer la
forma en que esto va a suceder. Pro ejemplo, un edificio requiere una serie de
gastos importantes, como iluminar los pasillos, el aseo de los accesos, la
mantencin de los ascensores, al techumbre, los vidrios. Estos gastos se cubre
199

a travs de lo denominado >gastos comunes<, una cuota que cada propietario
tiene que pagar mensualmente para contribuir en el gasto. Esta cuota est en
proporcin a la superficie de este art. 4 ley propiedad inmobiliaria. Los gastos
comunes tienen una particularidad, constituyen obligaciones ambulatorias o
propter rem (obligaciones reales, esto significa que el pago de los gastos
comunes afecta a la unidad respectiva de tal manera que si hay deuda por
gastos comunes y se enajena la unidad, el que la compra es responsable de su
pago, es una deuda que sigue al bien, no al deudor.
Para que un inmueble quede acogido al rgimen de copropiedad
inmobiliaria tiene que cumplir con las normas exigidas por la ley de urbanismo y
construccin, con las normas que establecen la ordenanza general de
urbanismo y construccin y los instrumentos de planificacin de la autoridad, la
direccin de obras de la municipalidad correspondiente debe verificar el
cumplimiento de todas estas exigencias. Si el condominio cumple con estas
exigencias otorga un certificado que acoge el condominio a la ley de
copropiedad inmobiliaria, en ese certificado debe dejar constancia del primer
reglamento de copropiedad y de su inscripcin en el registro conservatorio. El
primer reglamento de copropiedad lo dicta el propietario (el que construye el
edificio), y despus puede ser modificado pro la asamblea de copropietarios.
Se debe dictar por escritura pblica y debe inscribirse en el registro
conservatorio de bienes races. Adems, los planos de condominio en el que
debe estar individualizada cada una de las unidades, junto con el certificado
tiene que archivarse en una seccin especial del registro de propiedad
correspondiente (la seccin se llama seccin especial ley de copropiedad
mobiliaria del registro de propiedad). Cuando se transfiere o enajena una de
las unidades del condominio hay que hacer referencia al plano e indicar la
unidad dentro de ese plano. Aqu hay un aspecto importante porque la ley de
copropiedad inmobiliaria, en este punto modifica el art. 78 del reglamento del
registro conservatorio de bienes races. Ejemplo: se enajena la unidad 1 (la
casa 1 de un condominio). Cuando se enajena un inmueble de acuerdo con el
art. 78 del reglamento del registro conservador de bienes races hay que indicar
los deslindes de lo que se vende, cuando se vende la unidad de un condominio
no hay que deslindar la unidad, sino que el terreno en que se construyo el
200

condominio art.12 n 4 Hay que deslindar ese terreno porque es un bien
comn. Si no se hace as, no se esta cumpliendo con el art. 12 de la ley de
copropiedad inmobiliaria, y esa venta adolecera de nulidad.
((Dentro de los artculos de la ley de copropiedad inmobilaria, debemos poner
especial atencin a los artculos 11 y 12, sin perjuicio de los dems artculos))

COPROPIEDAD
Es necesario establecer el verdadero sentido de los trminos
comunidad, condominio y copropiedad porque en realidad no hayan acuerdo
sobre este punto. Algunos sostienen que la expresin comunidad est referida
a la indivisin sobre una universalidad jurdica y el condominio a la indivisin
que recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros en cambio entienden que la
comunidad es el gnero y la copropiedad es la especie. Entienden por genrica
la indivisin que recae sobre cualquier derecho que pertenece en comn a dos
o mas personas y que se ejerce sobre un mismo objeto. La copropiedad o
condominio es la indivisin que recae sobre el derecho de propiedad, esto es,
cuando dos o mas personas son titulares de un mismo derecho de dominio
sobre un mismo objeto.
Desde otro punto de vista se habla de comunidad pro diviso y
comunidad pro indiviso.
Comunidad pro indiviso es aquella en que el derecho de cada uno de
los comuneros se extiende a la totalidad de la cosa comn. La comunidad pro
diviso es aquella en que el derecho de cada comunero recae sobre una parte
fsicamente determinada del objeto comn y adems se extiende a otras partes
de esta cosa, en los cuales hay efectivamente una comunidad entre los
indivisarios. Esta situacin de la comunidad pro diviso es la que se da
especficamente el la copropiedad inmobiliaria en la cual cada uno de los
copropietarios es dueo exclusivo de la unidad correspondiente, o sea, su
derecho recae sobre una parte fsicamente determinada (la unidad) pero
adems el derecho de cada comunero se extiende a las cosas comunes sobre
las cuales efectivamente hay una indivisin. As cada comunero es dueo
exclusivo de la unidad correspondiente pero a la vez es copropietario junto con
los dems comuneros de los bienes comunes, lo dice as expresamente el art.
201

3 de la ley de copropiedad inmobiliaria . Esta expresin comunidad pro
diviso- en principio parece como contradictoria, pero se estima que es la que
corresponde a esta idea de coexistencia de propiedad exclusiva y propiedad
comn. El CC se refiere a la comunidad especficamente en materia de
cuasicontratos art. 2304 La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la
misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Adems se encuentra referencia entre las
normas de la particin art.2314, y art. 1317 en materia de sucesin hereditaria.
Uno de los problemas que se presenta en relacin con la comunidad y
que es importante para resolver los problemas que ellas suscita es el de la
naturaleza jurdica que ella reviste. Nos encontramos con 2 doctrinas sobre la
materia diametrialmente opuestas, la concepcin del derecho romano y la
doctrina seguida por el derecho germnico.
En la doctrina romana, la comunidad est considerada como una especie particular
del derecho de dominio, en tal forma que cada uno de los comuneros tiene una cuota
parte en la cosa comn y adems tiene derecho sobre la totalidad de la cosa. Lo que
hay que tener en claro segn esta concepcin-es que la cosa no se halla dividida
materialmente entre los comuneros sino que cada uno tiene una cuota ideal sobre esa
cosa, que solo es concebida intelectualmente. Cada comunero es dueo exclusivo de
esa cuota ideal y puede ejercitar todos los derechos que le corresponda sobre ella.
Considerada en su conjunto la cosa objeto de la comunidad no est dividida en partes,
y cada comunero puede ejercer los derechos que le correspondan sobre ellos, estando
limitada esta facultad por los derechos de los dems comuneros, de tal manera que
ninguno puede ejercer actos jurdicos materiales sobre la cosa sin el concurso de los
otros individuos. As por ejemplo si 3 personas tienen el dominio de una misma cosa
por iguales partes, cada uno de ellos tendr una cuta equivalente a un tercio, pero esa
cuota no est radicada en una parte determinada de la cosa comn sino que recae
sobre la totalidad de la cosa. Esta es una concepcin que estima la comunidad como
una modalidad del derecho de dominio y como tal permite que cada uno de los
comuneros pueda disponer de su cuota como el quiera, pero al mismo tiempo su
derecho a la cuota implica una restriccin al derecho de los dems comuneros de tal
manera que cada comunero puede disponer libremente de su cuota. As, no tiene
ningn impedimento para enajenar la cuota que le corresponde. Aqu entra a jugar el
art. 540 CC Se presumir descuido habitual en la administracin por el hecho de
deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos; y el tutor o curador
que no desvanezca esta presuncin dando explicacin satisfactoria del deterioro o
202

disminucin, ser removido, por consiguiente si alguno de los comuneros decidiera
vender su cuota, enajenarla, podra hacerlo sin que sea necesario pedir el
consentimiento a los dems comuneros. Si enajena una cuota que recae sobre un bien
inmueble tiene que sujetarse a las reglas de los bienes inmuebles, o sea va a tener
que hacerse la compraventa por escritura pblica y la tradicin por medio de la
inscripcin del ttulo en el registro conservador de bienes races. Si la enajenacin
recae sobre un bien mueble, se aplican las reglas de los bienes muebles. Incluso el
comunero puede hipotecar su cuota (no hay impedimento alguno), art. 2417 El
comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la
divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen,
si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. Podr, con todo, subsistir la
hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as
constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Esta situacin se da porque se considera que la copropiedad es una especie de
propiedad y por lo tanto le son aplicables toadas las normas propias de la propiedad.
La doctrina germnica abandona totalmente la idea de propiedad
exclusiva respecto de la cuota y se obtiene que en el caso de la comunidad
estamos ante una propiedad colectiva, que ellos llaman , en la cual el
objeto le pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como
un titular, aqu no hay cuota. De manera que no hay derechos individuales
sobre la cosa, sino que solo un derecho colectivo del cual son titular todos los
indivisarios. Incluso llevando a extremo esta posicin (aspecto no generalmente
compartido), se les niega a los comuneros la posibilidad de pedir la particin.
La doctrina nacional estima en forma casi unnime que el Cdigo Civil
sigue la doctrina romana en materia de comunidad y para ello se basan tanto
en la historia fidedigna de la ley como en las distintas normas que existen sobre
la materia y que consideran a cada comunero como propietario exclusivo de su
cuota pudiendo disponer de ella a su arbitrio sin la injerencia de los otros
comuneros y tambin reconocindole a cada uno de ellos la facultad
irrenunciable de pedir la particin de la cosa comn, as est el art. 580 Los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As
la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble. y el art. 1317 Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
203

estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero
cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones precedentes no se
extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que
la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria

La indivisin puede ser de distintas clases. Las clasificaciones de ellas
son importantes.
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin
a) Indivisin sobre cosa singular
b) Indivisin sobre cosa universal.
Esta clasificacin est claramente reconocida por el CC. Art. 1317, 2304.
El problema es cuando habla de que puede haber comunidad respecto de una
universalidad es que no hay acuerdo claro en la doctrina sobre a cual
universalidad se est refiriendo. En general se entiende que hay comunidad
sobre las universalidades jurdicas, como en el caso de la herencia, la que se
produce al disolverse una sociedad conyugal, o la disolucin de una sociedad
civil. Dicen que esta situacin se da en general cuando recaen sobre un
patrimonio indiviso. Aqu es justamente donde se plantea el problema porque
en todo patrimonio encontramos necesariamente un activo y un pasivo. Por
consiguiente, si no hay pasivo no estaremos frente a una universalidad; esto es
lo que se da en las universalidades jurdicas porque en todas ellas el pasivo se
divide, por el sol ministerio de la ley, entre los indivisarios de tal manera que
solamente recae la indivisin recae sobre el activo. Art. 1354 , de acuerdo
con este artculo el pasivo de la herencia se dividen por la pura disposicin de
la ley entre sus herederos, por consiguiente al dividirse de pleno derecho las
deudas del (los) heredero(s), la indivisin va a recaer sobre el activo, no sobre
el pasivo.
El problema est en que cuando la comunidad recae sobre una
universalidad surge un problema que requiere un anlisis especial y
determinado, el problema de la comunicabilidad de la cuota.
La doctrina romana sostiene que la cuota de cada comunero se
comunica a cada una de las cosas que conforman la universalidad. Ejemplo:
fallece una persona, deja 3 herederos en iguales partes, y deja una casa, un
fundo y un automvil. De acuerdo con esta doctrina cada comunero tendra una
cuota sobre cada uno de estos bienes, la cuota que recae sobre la
204

universalidad jurdica se comunica a cada una de las cosas que conforman la
comunidad. La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil sigue la doctrina
romana. Hay quienes sostienen que si bien eso es efectivo, el CC no ha
seguido esta doctrina en aspecto y afirman que en Chile no se produce la
comunicabilidad e la cuota a los distintos bienes de tal manera que el derecho
de los comuneros recae sobre la totalidad de la cosa comn, sobre el todo
comn abstractamente considerado y no sobre cada uno de los bienes que
conforman la indivisin. Sealan como argumento lo dispuesto en el art. 1909
, que indica que en nuestro ordenamiento jurdico no se sigue la tesis
romana en materia de comunicabilidad, porque si se siguiera el heredero que
cede su derecho de herencia tendra que responder respecto de los bienes que
conforman la herencia porque su derecho estara radicado en cada uno de
ellos, al no responder sino en su calidad de heredero est sealando que su
derecho recae sobre la universalidad y no sobre bienes determinados. Adems
argumentan con el art 686 Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera., no considera el derecho real de herencia, segn esta opinin porque el
derecho real de herencia como recae sobre universalidad no se puede calificar
como mueble o inmueble, a el derecho real de herencia no se le estara
aplicando el art- 580 CC. El derecho real de herencia no se considera mueble o
inmueble porque no recae sobre cosas determinadas, sino sobre la
universalidad de la herencia, por consiguiente no habra comunicabilidad.
Otro sector de la doctrina no est en manera alguna de acuerdo con esta
posicin. Afirman que el CC, habiendo seguido la doctrina romana lo hace
tambin en materia de comunicabilidad de la cuota. Sealan que esto queda
claro de lo dispuesto en el art. 580, si no hubiera seguido esta doctrina no
podra haber existido una norma similar, y tambin en lo dispuesto el art. 951,
se sucede al difunto en sus bienes y sus derechos, no en una universalidad.
Adems sealan que cuando se tarta de la herencia hay dos derechos que
confluyen y a veces se conducen: el derecho de herencia y el derecho de
dominio que poseen los herederos sobre cada una de las cosas que conforman
al masa hereditaria.
205

Si nosotros aceptamos que no hay comunicabilidad en Chile, eso
significa que la cuota de cada uno de los comuneros no participa del carcter
de los bienes que la componen y por ello no le sera aplicable a esta cuota la
clasificacin de bienes muebles e inmuebles y estara sustrada a las reglas
aplicables a ello y tendran que aplicrsele las reglas generales. As, si no hay
comunicabilidad ala tradicin de la cuota que recae sobre inmuebles, a la
tradicin de la cuota no se le aplicara el art. 686, sino que la regla general
sealada en el inciso 1 del art. 684. En general, al no haber comunicabilidad la
cuota queda sustrada a las reglas generales aplicables a los bienes muebles o
inmuebles.
En cambio, si se estima que entre nosotros existe la comunicabilidad, la
situacin es la inversa. Esto es, a la cuota que hay que aplicar las reglas
particulares propias de los bienes muebles o inmuebles si estos forman parte
de la universalidad. Pero este problema se plantea solo cuando la comunidad
recae sobre cosa universal, porque si la comunidad recae sobre cosa singular
se aplica plenamente el art. 580 y aqu es claro que la cuota de cada comunero
se radica en al cosa comn y participa de los caracteres de esta segn seala
el art. 580.

2.- Atendiendo a su origen. Distinguimos comunidades derivadas de un hecho,
comunidades derivadas de un acto jurdico y comunidades que se originan por
disposicin de la ley.
- Comunidad que se deriva de un hecho, como la comunidad hereditaria que se
origina en el fallecimiento del causante (la muerte es un hecho)
- Comunidad que se origina en un acto jurdico, por un hecho voluntario de las
personas que integran la comunidad.
- Comunidad que se origina por disposicin de la ley. Es lo que sucede con los
bienes comunes en el rgimen de copropiedad inmobiliaria.

La comunidad entre nosotros presenta una caracterstica bien especial. Art.
1317 CC Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms
de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto. Las disposiciones
precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre,
206

ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria. Esta norma
se refiere a la duracin de la comunidad y el primer principio que establece nuestro
legislador en este orden de ideas es que siempre puede pedirse la particin (que se
ponga trmino a rgimen de comunidad). La regla general es que las acciones sean
prescriptibles, pero la accin de particin es imprescriptible (art. 1317 la particin
podr siempre pedirse). Lo que sucede entonces es que la comunidad tiene una
duracin indefinida, no est determinada en el tiempo, porque como la particin puede
interponerse en cualquier momento, no se sabe cunto tiempo va a durar la
comunidad. (comunidad temporal que no tiene duracin definida).
La ley faculta a las partes para convenir o pactar la indivisin, y si se
conviene o se pacta la indivisin esta no puede tener un plazo superior a 5
aos, sin perjuicio que al trmino del plazo, este puede renovarse. (comunidad
temporal que tiene duracin definida: pacto de indivisin)
Hay comunidades perpetuas por la naturaleza misma de la comunidad
(lo mismo que sucede en la ley de copropiedad inmobiliaria, hay una indivisin
forzosa y perpetua).
Lo que sucede, y por qu esta normativa, en el sentido de que la
particin siempre puede pedirse, y que nadie est obligado a permanecer en
indivisin, es que al sistema del Cdigo Civil, no es favorable a la comunidad,
toda la normativa del CC tiende a la propiedad individual y a poner trmino a
las situaciones de comunidad entre las personas.
Nosotros dijimos que en materia de comunidad nuestro legislador sigue
la doctrina romana. Por esta razn tanto los derechos como las obligaciones de
los participes en al comunidad (comuneros) se manifiesta a travs de la idea de
la cuota (cuota parte).
La cuota es la porcin ideal determinada o determinable que cada uno
de los comuneros tiene en la cosa comn. La referencia a la cuota se
encuentra en diversas disposiciones del CC, art. 1089, 2307; normalmente
estas cuotas se expresan en fracciones. Las cuotas de los comuneros pueden
ser iguales o desiguales dependiendo de la forma en que se haya echo la
asignacin. Hay que tener presente que de acuerdo con al teora que sigue
nuestro ordenamiento jurdico y que se plasma en nuestro CC cada uno de los
comuneros es dueo de su cuota y por lo tanto puede disponer de ella a su
arbitrio por acto entre vivos, art. 1812 Si la cosa es comn de dos o ms personas
207

proindiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podr vender su cuota,
aun sin el consentimiento de las otras. Ratifica esta idea el art. 1620 en materia de
particin Podr el deudor arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera
parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores, establece que la persona
puede vender la cosa o parte de la cosa comn y en ese caso el que la adquiri
tiene los mismos derechos que tena el adquirente. Otra norma es el art. 1417
El donante de donacin gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que contra l intente
el donatario, sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea demandando la entrega
de las cosas que se le han donado de presente., el comunero puede disponer de la cuota
o parte que le corresponde por acto entre vivos, tambin lo puede hacer por
causa de muerte. Como tiene un derecho de dominio sobre la cuota est
amparado por la accin reivindicatoria y por consiguiente puede reivindicar su
cuota, art. 892 Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular.. La cuota tambin puede ser embargada. En el hecho cada uno de los
comuneros tienen un derecho de dominio sobre su cuota como si fuera un bien
independiente. Aqu vuelve a cobrar importancia lo ya mencionado en relacin
con el art. 580 CC Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble., por consiguiente en una comunidad cada uno de los comuneros puede
disponer de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte en la forma en
que el quiera, pero al disponer de estos bienes tenemos que atenernos a los
que dice el art. 580, si una persona le cede su cuota en una comunidad a otra,
lo primero que tenemos que analizar es sobre que recae esa comunidad. Si la
comunidad recae sobre un inmueble, a la cesin de la cuota sobre el inmueble
le vamos a aplicar todas las reglas de los inmuebles. A la inversa, si la cuota
recae sobre un bien mueble, le vamos a aplicar todas las reglas relativas a los
bienes muebles.

LA COPOSESIN
El art. 700 CC define la posesin La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.. Para que exista
208

posesin tienen que concurrir dos requisitos esenciales: el corpus y el animus,
o sea la tenencia de la cosa determinada y el nimo de seor o dueo.
Esta posesin, al igual que el dominio, puede ejercerse por varias
personas. Nos encontramos ante coposesin cuando dos o mas personas
detenten una cosa singular con nimo de seor o dueo. El art. 718 dice Cada
uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya
hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn
sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo
enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la
voluntad de los respectivos adjudicatarios., reconoce expresamente que puede haber
una coposesin. Lo importante en esta materia es que el nimo de seor o
dueo debe concurrir respecto de todos los coposeedores e idealmente
debieran detentar al cosa comn, pero puede suceder que solo uno de los
coposeedores detente la cosa por s y a nombre de los dems (seala esta
posibilidad el art. 700). Al igual que la posesin la coposesin puede ir
acompaada del dominio o con independencia de l. Ahora, cuando la
coposesin o la posesin no est acompaada del dominio reviste especial
importancia porque este es uno de los requisitos para ganar el dominio por
prescripcin.

Reglas en relacin con la adquisicin del dominio (aplicables a los dems
derechos reales)
Tanto el dominio como los dems derecho reales, en Chile, se adquieren
por medio de un procedimiento complejo que requiere de la concurrencia de
dos elementos: ttulo y modo de adquirir.
El ttulo no produce la adquisicin del dominio sino que puede conducir a
adquirirlo, porque para que se produzca y opere la adquisicin del dominio u
otro derecho real, a este ttulo tenemos que agregarle el modo de adquirir.
Mientas no opere el modo de adquirir no se produce transferencia no
adquisicin del dominio. Ejemplo: Daniela y Jorge celebran un contrato de
compraventa. Daniela le compra a Jorge un laptop en $100.000, habiendo
acuerdo en al cosa y el precio el contrato est perfecto. Daniela no es duea,
209

solo adquiri el derecho a exigir a Jorge que le entregue el laptop. Jorge lo
nico que tiene es el derecho a exigirle a Daniela que le pague el precio. Como
cada derecho tiene su obligacin correlativa, lo nico que naci de este
contrato de compraventa son derecho y obligaciones. Este contrato de
compraventa es el ttulo, para que Daniela adquiera el dominio u otro derecho
real necesitamos que opere el modo de adquirir. Como en este caso estamos
ante la compraventa que es un ttulo traslaticio, el modo de adquirir va a ser la
tradicin. En este caso por ser un bien mueble la tradicin va a ser hecha por la
entrega real o simblica. Si fuera un bien raz, la tradicin se efecta
inscribiendo el ttulo (contrato de compraventa) en el registro del conservador
de bienes races. Solo as se adquiere el derecho real. Mientras no haya
tradicin el bien permanece en el dominio del vendedor (Jorge), an cuando
haya contrato de compraventa.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para adquirir el dominio o
el derecho real. Es la justificacin jurdica de esa adquisicin. Es la razn de
ser de la adquisicin. Entre estos encontramos: Compraventa, donacin, aporte
en sociedad.
La lado de los ttulo encontramos el modo o adquirir que es el hecho o
acto jurdico eficaz para operar la adquisicin del dominio o de otro derecho
real. El mecanismo por el cual se adquiere el derecho real. Los modos de
adquirir estn sealados por el legislador en el art. 588 Los modos de adquirir el
dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la
prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos medios se tratar en el Libro De la sucesin
por causa de muerte, y al fin de este Cdigo a esta enumeracin debemos agregar la
ley, como sucede en el caso de la expropiacin, que es en este caso el modo
de adquirir en que el Estado adquiere ese bien es la ley.
Estos modos de adquirir en general y en principio sirven para la
adquisicin de todos los derechos reales, pero hay algunas excepciones. As la
ocupacin y la accesin solo son aptas para adquirir el derecho real de
dominio. La prescripcin no es apta para adquirir servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, arts. 822 y 824 CC
Esta distincin entre el ttulo y el modo de adquirir aparece con toda
claridad en materia de tradicin, art. 675 Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems
210

que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin
irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. es la nica norma que
encontramos en este aspecto que nos deja clara la exigencia de la
concurrencia del ttulo y modo de adquirir. Lo que sucede con el resto de los
modos de adquirir no aparece con claridad la distincin entre ttulo y modo de
adquirir porque estos son a la vez ttulo y modo de adquirir (ocupacin,
accesin, sucesin por causa de muerte y prescripcin tienen el doble
carcter). La separacin entre ttulo y modo de adquirir se da solo en la
tradicin y el ttulo traslaticio (art 675 CC).
Este asunto lleva a una discusin doctrinaria, adems que tiene especial
importancia -entre otros aspectos- en materia de posesin. Art.71, art. 602, art.
704 nos seala cuales son los ttulos injustos.
Esta situacin a llevado a un sector de la doctrina que la dualidad ttulo y
modo se da nica y exclusivamente respecto del modo de adquirir tradicin y
que en los dems casos no hay ttulo y modo de adquirir sino que solo modo de
adquirir el cual se basta a si mismo. Argumentan con el art. 588 solo seala los
modos de adquirir el dominio y en parte alguna menciona el ttulo con lo cual
est indicando que lo nico que se requiere para adquirir el dominio y los
dems derechos reales es el modo de adquirir. Slo en la tradicin y de
manera excepcional se exige el ttulo. Respecto de los otros modos de adquirir
no hay una norma similar al art. 675. Si se examinan las normas relativas a la
adquisicin del dominio y de los dems derechos reales no se encuentra con
ninguna otra disposicin que exija ttulo salvo el art. 675 en relacin con la
tradicin. Lo mismo sucede con las normas referentes a la sucesin por causa
e muerte, en esas normas tampoco existe ninguna que exija ttulo para la
adquisicin del derecho. Lo mismo sucede con la accesin y la prescripcin. En
materia de sucesin por causa de muerte, puede suceder que el causante haya
hecho testamento, pero que en ese testamento haya dispuesto de parte de su
patrimonio solamente, y que de parte de l no haya dispuesto. En la parte que
l regulo por el testamento se aplica este (sucesin por causa de muerte), en la
parte que no regul se aplican las reglas de la sucesin intestada. Luego, se
puede suceder a una persona en parte por un testamento y en parte por la ley.
Nos encontraramos con que tenemos dos ttulos, un solo modo de adquirir
para suceder a la misma persona en su patrimonio. Esto no puede suceder
211

porque no pueden concurrir dos ttulos de adquisicin respecto de una misma
situacin. No se puede ganar una cosa por dos ttulos distintos. Esto demuestra
que en el caso de la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir no
se requiere ttulo y lo mismo sucede en todos los otros modos salvo en al
tradicin, en que hay norma expresa que as lo acepte. Sealan adems que
la opinin que exige el ttulo como requisito para adquirir el dominio y los
dems derechos reales no toma inconsideracin un modo de adquirir que es la
ley, por que no explica cual es el ttulo en este caso. Se hacen cargo de un
argumento de la posicin contraria, lo que dispone el art. 703 CC El justo ttulo
es constitutivo o translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin
y la prescripcin. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la
posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un ttulo nuevo, sealan que es efectivo lo que dice este
artculo que cataloga como ttulos constitutivos a 3 modos de adquirir, sealan
que esta norma no est establecida en relacin con la adquisicin del dominio y
los dems derechos reales sino que est establecida en relacin a la posesin.
(no es indiferente ser poseedor regular que irregular) (hay una serie de normas
posesorias que se tienen aplicacin general, ej. Art. 707)
Otro sector de la doctrina sostiene que la dualidad ttulo modo de
adquirir se da respecto de todos los modos de adquirir. Lo que sucede, es que
en la ocupacin la accesin y la prescripcin, el ttulo se confunde con el modo
de adquirir. En el caso de la sucesin por causa de muerte, hay que ver ante
que clase de sucesin nos encontramos, si la sucesin es testada el ttulo va a
ser el testamento, y en el caso de la sucesin intestada el ttulo va a ser la ley.
Indican que es efectivo que en el CC, salvo en el art. 675 en relacin con al
tradicin no hay otra norma que exija expresamente la concurrencia de un
ttulo, pero esta exigencia aparece de una serie de disposiciones que no hay
que interpretarlas en forma aislada, sino que una en relacin con la otra,
principalmente ellos argumentan con los arts. 588, 675, 703 y 704.
El art. 588 nos enumera los modos de adquirir, el art. 675 exige la concurrencia
de un ttulo traslaticio tratndose del como e adquirir tradicin; los arts. 703 y
212

704 nos hablan e los justos ttulos y de los ttulos injustos (en materia de ttulos
injustos el legislados sigue una tnica parecida a la del objeto ilcito, se sealan
los casos). Sealan que hay que analizar en relacin con esto, con especial
atencin el art. 704 n 4 No es justo tiulo: N 4 El meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien
por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.. Esta disposicin nos dice que el heredero putativo (falso, aparente),
tiene un ttulo injusto, la conclusin lgica es que el verdadero heredero tiene
un ttulo justo. De esta norma aparece claramente que en materia de sucesin
por causa de muerte, sea justo o injusto. A esto tenemos que agregarle lo que
seala en inciso final del art. 704 n 4, tambin el heredero putativo puede
llegar a tener justo ttulo cuando se le ha concedido la posesin efectiva; ese
justo ttulo va a ser la resolucin administrativa o la sentencia judicial segn si
la sucesin se testada o intestada. Por otra parte el art. 703 cuando dice en su
inciso segundo Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.,
no se refiere a ttulos que originen posesin sino a ttulos que la legitiman, si la
legitiman es porque habilitan para adquirir el derecho real de dominio. Toman
adems otra lnea de razonamiento que dice que desde otro punto de vista es
de toda utilidad reconocer que los modos de adquirir que no son la tradicin
son ttulo a la vez porque nosotros nos encontramos en materia posesoria con
que la posesin puede ser con derecho o sin derecho. La posesin es con
derecho cuando el modo de adquirir pone a la persona en posesin y la hace
adquirir el derecho. En materia de derecho privado hay un principio que nos
dice que nadie puede transferir o transferir mas derechos de los que tiene, por
lo tanto para que se pueda transferir el derecho de dominio sobre un bien tengo
que ser titular del derecho de dominio. Cuando el modo de adquirir origina una
posesin con derecho, el modo de adquirir pone en posesin y transfiere el
derecho. La posesin es sin derecho cuando solo pone en posesin pero no
produce la transferencia del derecho, si el modo de adquirir no es apto para
producir la transmisin del derecho tiene el efecto de poner a la persona en
posesin. En este caso de la posesin sin derecho adquiere importancia la
existencia del ttulo porque si el ttulo es justo lo pone en posesin regular, si es
injusto lo pone en posesin irregular. Ejemplo: muere una persona y dentro de
213

su patrimonio deja bienes de los cuales no tena el derecho de dominio, el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte no le va a poder otorgar el
derecho de dominio a los herederos porque el causante no lo tena. Este modo
de adquirir va a poner a los herederos en posesin de la cosa, desde ese
momento pueden ganarla por prescripcin, pero para eso requieren de la
concurrencia de un ttulo. Desde este punto de vista es importante el anlisis
que estos modos de adquirir distintos de la tradicin, son ttulo y modo a la vez.
Este sector de la doctrina, por ltimo, seala que sostener lo contrario, esto es
que no es necesaria la concurrencia del ttulo en esta situacin, lleva a concluir
que todo aquel que no adquiere por tradicin carece de ttulo y por consiguiente
esa persona nunca tendra posesin regular, y por lo tanto todas als
consecuencias propias de carecer de posesin regular, nos e puede obviar que
el art. 703 inciso 2, le reconoce a la ocupacin, la accesin y la prescripcin la
calidad de ttulo. Por consiguiente, y en base a estos argumentos, ellos
concluyen que cualquiera sea el modo de adquirir siempre hay ttulo y modo, la
forma mas clara en que esta se da de manifiesto es en la tradicin porque hay
una norma que as lo exige (art. 675)

Clasificacin de los modos de adquirir
1.- Modos de adquirir originarios y derivativos
2.- Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular
3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.
a) Modos originarios son aquellos que hacen adquirir el dominio
independientemente de todo derecho anterior de otra persona, es decir crean el
derecho en el titular, sin derivarlo de otro titular anterior. Por ejemplo:
ocupacin, accesin, prescripcin.
b) Modos derivativos son aquellos que hacen adquirir el derecho respectivo
fundado en un derecho precedente que tena otra persona, es decir, el derecho
que se adquiere proviene de otra persona que era titular de ese derecho con
anterioridad. Ejemplo: la tradicin.
214

Esta distincin es importante por el anlisis de la extensin y alcance de
estos modos de adquirir. Si el modo de adquirir es originario, hay que analiza
solo su situacin para ver si es titular del derecho. Si el modo de adquirir es
derivativo, es necesario analizar el actual titular y el anterior, porque nadie
puede transferir mas derechos de los que posee.

(-------30 JUnio falta. Llegue tarde)
Y nunca una universalidad, una cuota de llo. Esos modos de adquirir son la
ocupacin y la accesin.
Hay otro modo de adquirir que es indistintamente a ttulo universal y a
ttulo singular; por este modo de adquirir se puede adquirir tanto una
universalidad jurdica como bienes determinados, este modo de adquirir es la
sucesin por causa de muerte en la que el heredero adquiere la universalidad
jurdica de la herencia o una parte alcuota de la misma, en tanto que el
legatario sucede al causante en bienes determinados (sea como especie o
como cantidad dentro de un gnero). Art. 1097
Hay ciertos modos de adquirir que por regla general son a ttulo singular
y excepcionalmente lo son a ttulo universal. Es lo que sucede con la tradicin y
con la prescripcin. La regla general es que la tradicin sirve para adquirir
bienes determinados, lo mismo la prescripcin, tambin puede adquirirse por
prescripcin o tradicin el derecho real de herencia, en la cesin de la herencia.
En este caso la tradicin y la prescripcin, cuando por medio de ellas se
adquiere el derecho real de herencia pasan a ser a ttulo universal.

3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
En esta clasificacin lo que se tiene en consideracin es el sacrificio
pecuniario que importa el modo de adquirir para el adquirente.
a) Modo de adquirir ttulo gratuito son aquellos en que quien adquiere el
dominio no incurre en ningn sacrificio pecuniario, no tiene que hacer ningn
desembolso para que el modo de adquirir opere. Encontramos aqu a la
ocupacin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte.
b) Modos de adquirir a ttulo oneroso son aquellos en que necesariamente
significa un sacrificio econmico para el adquirente, el desembolso de cierta
parte de su patrimonio para producir la adquisicin de la cosa respectiva.
215


4.- Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte
Lo que distingue a una y otra clase de modo de adquirir es si es
necesario para que opere el modo la muerte de la persona de la cual deriva el
derecho.
a) Modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que operan sin la
necesidad del fallecimiento de la persona de quien deriva el derecho. Son en
general, la ocupacin, la accesin, la tradicin y la prescripcin.
b) Modos de adquirir por causa de muerte son aquellos en que -para que
opere- es necesaria la muerte de la persona de l a cual se deriva el derecho
por el adquirente. Es lo que sucede en la sucesin por causa de muerte porque
en ella los herederos para adquirir sus derechos en al herencia (al igual que los
legatarios sus derechos en el legado) se requiere la muerte del causante,
mientras el causante est vivo, anda adquieren los herederos o legatarios.

Hay un aspecto a destacar. Un derecho se puede adquirir
exclusivamente por un solo modo de adquirir. (Esta situacin se ha
planteado ante los tribunales de justicia.)


MODOS DE ADQUIRIR

OCUPACIN
Modo de adquirir el dominio en virtud del cual se adquieren las cosas
que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida por las leyes
chilenas o por el derecho internacional mediante la aprehensin material de
ellas acompaada de la intencin de adquirir. Art. 606 y siguientes CC.

Requisitos:
Que se trate de cosas que carezcan de dueo (art 606); res nullius, puede
tratarse de cosas que nunca han tenido dueo (como animales salvajes) o
que han tenido dueo pero han dejado de tenerlo (baguales) o las cosas que
han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante, las llamadas res
derelictae.
216

Debe tratarse de bienes corporales muebles. En Chile no hay inmuebles que
carezcan de dueo, los que no son de los particulares pertenecen al fisco.
Art 590 CC Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
lmites territoriales, carecen de otro dueo..
Aprehensin material de la cosa con la intencin de adquirir el dominio de
esta. Esto es un aspecto que caracteriza a este modo de adquirir. Aqu son 2
los requisitos que deben concurrir: el primero de carcter fsico, la
aprehensin material de la cosa; el otro de carcter intelectual o psicolgico,
la intencin de adquirir el dominio. Estos dos requisitos deben concurrir
copulativamente. Como para que opere la ocupacin es necesario la
intencin de adquirir el dominio, aquellos que carecen de voluntad no pueden
adquirir el dominio por ocupacin (dementes, impberes).
La aprehensin puede ser material, el apoderamiento fsico de la cosa,
tambin puede ser presunta, esto es, cuando el apoderamiento o aprehensin
material de la cosa es inminente (caso del cazador que se aproxima a la
presa). En este caso tienen que concurrir los elementos necesarios para que
esa inminencia sea patente, las que nos indican los artculos 618 y 619 del CC.
Aqu se nos plantea un problema en relacin con la aprehensin material
y se sostiene por gran parte de la doctrina que la ocupacin procede
nicamente respecto de las cosas corporales muebles y no respecto de las
cosas incorporales, porque respecto de las cosas incorporales no hay
posibilidad de aprehensin material.
Dijimos que la ocupacin recaa sobre las cosas que carecen de dueo y
requera la aprehensin material de la cosa. Se ha resuelto que si la
aprehensin material con nimo de adquirir la cosa, recae sobre una cosa que
tiene dueo, la ocupacin como modo de adquirir no produce la adquisicin del
dominio, pero coloca en posesin para ganarlo por prescripcin, porque va a
servir de ttulo (siempre que aceptemos que la ocupacin es ttulo y modo de
adquirir).
Que la adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho
internacional. (por ejemplo la veda de caza o pesca). Aqu se nos plantea un
problema en relacin con la aprehensin material y se sostiene por gran
parte de la doctrina que la ocupacin procede nicamente respecto de las
cosas corporales muebles y no respecto de las cosas incorporales, porque
217

respecto de las cosas incorporales no hay posibilidad de aprehensin
material.

La ocupacin puede recaer sobre cosas animadas, como la pesca y la
caza (art. 607 y 623); sobre cosas inanimadas (arts. 624; 628; 640-642) y de
especies al parecer perdidas (arts 629-639). Estas disposiciones tienen que
complementarse con normas de carcter administrativo.

ACCESIN
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
En virtud de este modo de adquirir el que es dueo de un bien
determinado pasa a serlo de todos los productos de ese bien como de las
cosas que se juntan a ese bien.
El problema est con la primera parte de la definicin modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce. Una
buena parte de la doctrina no est de acuerdo con considerar a la accesin un
modo de adquirir en relacin con lo que la cosa produce, sostienen que lo que
la cosa produce el dueo lo adquiere en virtud de la facultad de goce, sin
necesidad de la concurrencia de un modo de adquirir. Adems, en todos los
modos de adquirir se requiere la concurrencia de la voluntad del adquirente,
aqu esta voluntad de apropiacin no aparece, sino que mas bien aparece la
voluntad de ejercer la facultad de goce, no hay una voluntad especfica directa
para apropiarse de los frutos. No obstante lo que seala la ley, desde el punto
de vista doctrinario la adquisicin de los frutos y productos de la cosa sera en
virtud del ejercicio de la facultad de goce.
Hay dos clases de accesin; la accesin discreta (de frutos y productos)
y la accesin continua. Ambas contempladas en el art. 643.

Accesin Discreta/ de produccin. En virtud de esta el dueo de una cosa lo
es tambin de lo que ella produce. En realidad, y as lo seala la doctrina
mayoritaria, esta construccin es totalmente superflua, y prescindible sin que
produjera ninguna consecuencia de gravedad porque lo que una cosa produce
218

forma un solo todo con ella, y no es mas que una extensin fsica del objeto de
dominio. El hecho que el dueo de la cosa fructfera se haga dueo de los
frutos es una clara manifestacin del ejercicio de la facultad de goce.
En este aspecto el legislador nos dice los productos de la cosa son
frutos naturales o civiles, vale decir emplea como expresiones equivalentes
producto y frutos siendo que no es as. Son los frutos los que se clasifican
en naturales y civiles. Los frutos son aquellos que la cosa produce o genera
con cierta periodicidad y sin que su percepcin signifique un detrimento para la
cosa fructfera (ni dao ni cambio en su estructura). El producto son aquellos
que la cosa da sin periodicidad y que constituyen un detrimento para la cosa.
Con posterioridad en diversas disposiciones como los artculos 537 y 784, el
legislador retoma la sana orientacin y hace una clara distincin entre fruto y
producto en el sentido que fue indicado.
Lso frutos se pueden clasificar en naturales y frutos civiles. Art 644 Se
llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.. Si nos
referimos a frutos que da la naturaleza sin ayuda de la industria humana (sin
intervencin del hombre), como los piones son frutos naturales propiamente
tales; pero pueden generarse con ayuda de la industria humana, en eso caso
estamos ante lo que se llama frutos industriales. Los frutos naturales pueden
encontrarse en 3 estados a los que se refiere el art. 645: pendientes, percibidos
y consumidos. Art 645 Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al suelo, o los
productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas. || Frutos naturales percibidos
son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y
granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o
se han enajenado.
Los frutos civiles son la utilidad equivalente que persigue el dueo al
conceder a un tercero el uso y goce de una cosa. Ejemplo: si yo tengo
$1.000.000, y lo presto a Juan, el me paga un inters, ese inters es la utilidad
equivalente que persegua el dueo (yo). Los frutos civiles se pueden encontrar
pendientes y percibidos. Art 647 Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o
cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.|| Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se
219

cobran. El legislador no nos da una definicin, sino que enumera cules son
frutos civiles, la definicin que estudiamos es doctrinaria.
Art. 646. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueo de ella; sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al
usufructuario, al arrendatario.
As los vegetales que la tierra produce espontneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y
dems productos de los vegetales, pertenecen al dueo de la tierra.
As tambin las pieles, lana, astas, leche, cra, y dems productos de los animales, pertenecen
al dueo de stos.
Art. 648. Los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de que provienen, de la
misma manera y con la misma limitacin que los naturales.
La explicacin que da el legislador para que el dueo de la cosa se haga
dueo de los frutos y los productos es a travs de la accesin, la doctrina
estima que aqu hay un error pues los frutos se obtienen en virtud de la facultad
de goce.

Accesin Continua (modo de adquirir propiamente tal). Es la unin
permanente de dos o mas cosas originalmente separadas, y que pasan a
constituir un todo indivisible. Esta unin mas o menos permanente puede ser
obra de la naturaleza o de la accin del hombre. Materialmente, la situacin no
cambia sea que el dueo de las dos o mas cosas que se juntan o unen
pertenezcan a distintos propietarios o sean de un solo dueo, pero desde el
punto de vista jurdico, esta situacin de juntarse dos o mas cosas que eran
separadas e independientes y que forman una cosa nueva tiene importancia
cuando las cosas pertenecen a distinto dueo. Esto porque deberamos
determinar quin va a ser el dueo de la cosa nueva que se ha creado.
Cuando se produce esta situacin, y se determina que el dueo de una
de las cosas pasa a ser dueo de la nueva que se genera, estamos ante el
modo de adquirir accesin. La cosa que se junt a la otra, y el dueo de esta
pasa a ser dueo de la primera, la primera ha accedido a la otra, el dueo de la
segunda adquiere el dominio por accesin. Al establecerse esta situacin
estamos siguiendo el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta accesin admite diversas clasificaciones.
Accesin de inmueble a inmueble art 649 656. Tambin se denomina
accesin natural. Admite distintas formas: aluvin (arts 649-651), avulsin
220

(arts 652-653), accesin por cambio de cauce (arts 654-655) y formacin de
nueva isla (art 656)
Accesin de mueble a muebles. Se produce cuando se juntan dos cosas
muebles pertenecientes a distintos dueos. Admite 3 formas: Adjuncin (arts
657-661); Especificacin (arts 662) y Mezcla (art. 663)
Accesin de mueble a inmueble. Arts 668 y 669. ((((llegu tardeee 2
julio))) Lo principal aqu es el terreno.
Estas materias indicadas en el art 668 y 669 se refieren a la edificacin,
plantacin y siembra, y sealan las reglas a las que est sometida esta
situacin. Este problema se va a plantear cada vez que se plante siembre o
construya con semillas o materiales pertenecientes a una persona distinta del
dueo. Incorporados definitivamente los materiales al suelo, arraigadas las
semillas, el propietario del suelo se har dueo de ellos siempre que pague lo
correspondiente. Hay que tener atencin en este punto porque este modo de
adquirir se aplica solo cuando no hay convenio entre partes. Si hay convenio
entre el propietario del terreno y el que planta o edifica, en el que el propietario
presta autorizacin a plantar o edificar contra una prestacin en contrato.
El art 668 y 669, establecen que el dueo del terreno para hacerse
dueo de la edificacin o de lo plantado debe pagar una indemnizacin, esto
para evitar el enriquecimiento sin causa.


TRADICIN
Est definida en el art. 670 CC La tradicin es un modo de adquirir el dominio
de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte
la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales
La doctrina define tradicin como un modo de adquirir y una convencin
por la cual una persona llamada tridente transfiere el dominio o constituye un
derecho real o bien solo confiere posesin a otra persona llamada adquirente y
consiste en la entrega de la cosa con la intencin compartida de que el
adquirente adquiera el derecho.
221

Caractersticas.
Es una convencin; es un acto jurdico bilateral, para formarse requiere del
acuerdo de voluntades de dos o ms partes en cuanto a transferir el dominio
o constituir algn derecho real. No es un contrato porque estos solo crean
derechos y obligaciones; la tradicin no crea derechos y obligaciones sino
que los extingue, luego es una convencin, no un contrato.
La tradicin es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales.
Art 588 y art 670 inc 1 y2. Tratndose del derecho de dominio y del derecho
real de herencia la tradicin es traslativa o traslaticia; tratndose de los
dems derechos reales (hipoteca, uso, usufructo habitacin, ceso,
servidumbre) la tradicin es constitutiva, est creando un nuevo derecho.
La tradicin puede ser desde otro punto de vista- a ttulo universal o a
ttulo singular. Es a ttulo singular cuando la tradicin recae sobre cualquier
derecho real excepto el de herencia. Cuando la tradicin recae sobre el
derecho real de herencia, se est haciendo la tradicin de la universalidad
jurdica que es el patrimonio o de una cuota de esa universalidad, esta es
tradicin a ttulo universal.
La tradicin puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, atendiendo al
ttulo que la antecede. Si el ttulo es gratuito (donacin), la tradicin tambin va
a ser a ttulo gratuito. SI lo que antecede a la tradicin es a ttulo oneroso
(compraventa), la tradicin ser a ttulo oneroso.
Desde otro punto de vista la tradicin puede aplicarse tanto a cosas
corporales como a cosas incorporales porque lo que se transfiere es el derecho
que recae sobre las cosas corporales muebles o inmuebles, o bien sobre cosas
incorporales. (Art. 576)
Otro problema es el de la entrega y la tradicin. Este problema surge de
la definicin que nos da el art. 670, que nos dice que la tradicin es un modo
de adquirir las cosas y consiste en la entrega que le dueo de ella hace a otro.
La entrega es el traspaso de una cosa de las manos de una persona a las
manos de otra persona. Esta entrega puede o no constituir tradicin;; la
tradicin es una especie dentro de la entrega porque entre la entrega
222

propiamente tal y la tradicin hay diferencias y esas diferencias son las que
marcan el carcter jurdico de cada una de ellas.
En la tradicin cuando se hace la entrega tiene que existir en el tradente
la intencin de transferir el dominio y el adquirente la intencin de adquirir el
dominio, es decir tiene que concurrir la intencin compartida entre las dos
partes (tradente y adquirente) de que este ltimo (adquirente) adquiera el
derecho de que se trate. En cambio, en la simple entrega esta intencin de
adquirir el dominio por una parte y de transferir el dominio por la otra, no est
presente. La intencin compartida de transferir y adquirir se manifiesta en el
ttulo. Si el ttulo es traslaticio de dominio, sta intencin aparece de manifiesto
y no cabe la menor duda respecto de que la entrega que se har ser tradicin.
Art. 703 inc 3 Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo. En cambio si el ttulo no es traslaticio, sino de mera tenencia como
en el arrendamiento aparece claramente que la intencin no es la de transferir
el dominio.
Otro aspecto importante de la entrega, es que en virtud de ella la persona a
quien se hace esa entrega pasa a ser dueo o poseedor de la cosa. En
cambio, cuando el ttulo es de mera tenencia la persona que recibe la cosa
nunca va a tener la calidad de dueo ni de poseedor, ser mero tenedor desde
el momento en que reconoce dominio ajeno. No obstante estas diferencias el
legislador nacional confunde en algunos casos estos dos trminos y debiendo
hablar de tradicin habla de entrega, por ejemplo en el art 1443 El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere
esto es un error, un contrato real no se perfecciona por la tradicin de la cosa,
sino por la entrega de la cosa. Lo mismo sucede en el art. 2174 El comodato o
prstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una
especie Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
Requisitos
La tradicin debe cumplir los siguientes requisitos que deben concurrir
para que estemos ante la tradicin definida en el art. 670
Tradente y adquirente capaces
223

Consentimiento de ambos
Existencia de ttulo traslaticio de dominio
Entrega de la cosa
1. Tradente y adquirente capaces. La tradicin es una convencin, y como tal
requiere para formarse de la concurrencia (acuerdo) de la voluntad de dos o
mas partes (establecido en el art 670 y reiterado por el art 671). Se llama
tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.(671 inc1). El
tradente es el que tranfiere el derecho u adquirente es el que adquiere el
derecho. En esta materia tiene aplicacin el aforismo que seala que nadie
puede transferir mas derechos de los que tiene. Luego, para que el tradente
pueda transferir el dominio, este debe ser titular de ese derecho. Si el tradente
no es dueo de la cosa Esa tradicin es o no vlida? En este caso, cuando la
persona que hace la tradicin no es el titular del derecho, es perfectamente
vlida, no hay ninguna disposicin en el Cdigo que nos diga que sea nula o
ineficaz. Todo lo contrario los arts. 682 y 683 incurren sobre la base de quien
hace la tradicin no es el dueo de la cosa.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde
el momento de la tradicin.
Art. 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el
derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho.
En ningn caso estas disposiciones nos dicen que esa tradicin sera
invlida, por el contrario. La tradicin hecha por quien no es dueo o titular del
derecho respectivo es perfectamente vlida, no obstante no produce el efecto
que le es propio, esto es transferir el derecho real de que se trata, esto porque
el tradente no es titular de ese derecho y como hemos dicho nadie puede
transferir o transmitir mas derechos de los que posee. Produce un efecto
importante, el de colocar al adquirente en posesin de la cosa, y si concurren
los dems requisitos legales podra llegar a ganar el dominio por prescripcin.
224

El adquirente queda en posesin porque recibe la cosa, tiene la tenencia y
tiene nimo de seor o dueo. Puede pasar que con posterioridad al haberse
efectuado la tradicin el tradente adquiera el dominio, en este caso se reputa
que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento en que se le hizo la
tradicin. As lo dice expresamente el artculo 682 inc final Pero si el tradente
adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin. Aqu hay un efecto retroactivo. Este artculo 682 hay que verlo en
relacin con el art. 1819 Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la
fecha de la tradicin.
El tradente debe tener la facultad de transferir el dominio, no basta con
la intencin. Nos indica que tiene que tener la facultad de disponer de la cosa,
la doctrina (Alessandri) entiende que el art 670 se refiere a la capacidad de
ejercicio El adquirente por su parte debe tener la intencin y la capacidad para
adquirirla, esta capacidad es la capacidad de goce.
2. Consentimiento de ambos. Este es un requisito esencial en la tradicin, un
elemento de la esencia, si falta este consentimiento la tradicin adolece de
nulidad absoluta. Este consentimiento es la intencin compartida entre el
cadente y el adquirente en ordena transferir uno, y a adquirir el toro el derecho
de dominio (as aparece de los art. 670, 671 inc 1y 672 inc 1) Art.. 672 inc 1.
Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante. Art. 673 inc 1. La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante.
Si el tradente y el adquirente consienten en la tradicin y el tradente no
es el verdadero dueo de la cosa, o el adquirente no es el verdadero
adquirente la tradicin es vlida, peor es inoponible al verdadero dueo o al
verdadero adquirente. En este caso, esta tradicin puede ser ratificada por el
verdadero dueo o por el verdadero adquirente y al ratificarla la hacen suya, es
decir la hacen oponible y la hacen producir todos los efectos que le son
propios. El art 672 inc 2 dice Una tradicin que al principio fue invlida por haberse
hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la
ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del
dueo., art 673inc 2 Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
225

consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin. Cuando dice invlido, en
realidad se refiere a inoponible. En el campo del derecho privado, la regla
general es que puede hacerse por medio de representante todo aquello que
puede hacerse personalmente salvo que la ley lo prohba expresamente.
Partiendo de este principio y no habiendo ninguna norma legal que prohba que
la tradicin se haga por medio de representantes, la conclusin es que ella
pueda hacerse personalmente por el tradente o pro sus representantes. Por el
contrario, existen normas que lo autorizan expresamente. Art 671Se llama
tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su
nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre .|| Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales. Se aplica la misma regla al hecho de recibir la cosa.
Para que la tradicin hecha por representantes tenga validez, el
mandatario o representante legal debe actuar dentro de la esfera de sus
atribuciones. Art 674 Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o
representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su
mandato o de su representacin legal. Si se exceden de la esfera de sus
atribuciones, los actos sern inoponibles.
**Situacin en las ventas forzadas. En las ventas forzadas tambin hay que
hacer la tradicin. Venta forzadas son aquellas que se hacen en remate o
pblica subaste decretada en un juicio y a peticin del acreedor. No basta con
la venta (ttulo) si no que es necesaria la tradicin. Si Federico demanda a
Floricienta en juicio ejecutivo en que se embargan bienes que se rematan (para
pagar la deuda) en pblica subasta y los adquiere Malala (por venta: ttulo) se
va a requerir la tradicin, que requiere a su vez que el tradente entregue la
cosa, teniendo facultad para ello e intencin de transferirlo. Floricienta no va a
querer ir a hacer la entrega real o simblica de la cosa, para lo que la ley
establece un caso de representacin legal que se encuentra en el art 671 inc 3
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador, a esta lista habra que agregar al juez en el caso que supone el
art 673.
226

Requiere la tradicin del consentimiento, como acto jurdico que es, la
tradicin tambin esta afecta a los vicios del consentimiento. El Cdigo Civil
tiene algunas normas particulares en relacin con ciertos vicios del
consentimiento, as el art 676 dice Se requiere tambin para la validez de la tradicin
que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la
persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. || Si se yerra en el nombre slo, es
vlida la tradicin. Se requiere el error en la persona, en la cosa ni en el ttulo, el
error en el nombre no tiene mayor trascendencia. Art 677 El error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se
tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen
ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por
otra donacin. Aqu se especifica el error en el ttulo.
3. Existencia de ttulo traslaticio de dominio. Este requisito est establecido
claramente en el art. 675 inc 1 Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. 703 inc 3 Son
translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos., tenemos que ampliar esta disposicin, sirve
adems que para transferir el dominio, para la constitucin de un derecho real.
El ttulo traslaticio no opera por s mismo la transferencia del derecho, sino que
lo que hace es habilitar para que ese transferencia se produzca con
posterioridad, cuando opere el modo de adquirir, en la especie cuando haya la
tradicin. Lo que sucede es que el los contratos de compraventa y en los ttulos
traslaticios de dominio en general, se origina una obligacin de dar, que
produce la obligacin de transferir el dominio o a constituir un derecho real. Los
ttulos traslaticios justamente lo que hacen es generar obligaciones de dar; es
decir, cuando Dulcinea le vende a Quijote un molino, la ley dice que Dulcinea
est obligada a dar la cosa, algunos sostienen que se obliga a transferir el
dominio. Hay una discusin en la materia que si en Chile el contrato de
compraventa obliga o no a transferir el dominio. Hay quienes sostienen que si
porque la definicin del contrato de compraventa dice que es el contrato por el
cual la persona se obliga a dar la cosa (por lo tanto habra una obligacin de
transferir el dominio, esto se contrapone con lo que establece el art 1815 que
dice que es vlida la venta de cosa ajena es vlida, por lo tanto no habra
obligacin de transferir el dominio.
227

En sntesis el ttulo traslaticio es un contrato y la tradicin es una
convencin distinta al ttulo traslaticio y posterior a ste. Entre los ttulos
traslaticios podemos sealar el contrato de compraventa, el contrato de
permuta, el contrato de donacin, el aporte en propiedad a una sociedad
Si bien es cierto que la tradicin debe ser antecedida por un ttulo
traslaticio, ese ttulo tiene que ser vlido. Art 675 inc 2 Se requiere adems que el
ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin
irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. Nos referimos a que el ttulo
traslaticio no debe ser nulo. Si el ttulo traslaticio es nulo, este impide operar a
la tradicin pues todas las caractersticas o defectos que tengan, se van a
reflejar en la tradicin. Ejemplo: Alejandra le vende a Jos una campanita
rosadi y despus resulta que ese contrato de compraventa es declarado nulo
por objeto ilcito (la campanita estaba embargada). La nulidad opera con efecto
retroactivo, declarado nulo el contrato, el ttulo traslaticio, opera con efecto
retroactivo, nunca ha habido ttulo y si no hay ttulo en base a qu se hizo la
tradicin?. La tradicin si hay nulidad del ttulo no puede transferir ningn
derecho.
4. La entrega de la cosa. La entrega es un hecho material y consiste en poner
la cosa a disposicin del adquirente confirindole su posesin. La posesin de
partida es un hecho (no un derecho) y no se transfiere no se transmite, sino
que cada posesin se inicia en el poseedor respectivo. Ahora, si Chadud le
vende a Larran un tazn, se hace la tradicin, mediante la entrega material del
tazn que pone a Larran en posesin, no la transfiere, se le confiere; desde
que entra en posesin empiezan a correr los plazos de prescripcin. La entrega
de la cosa es el hecho externo que pone en evidencia la circunstancia de haber
tradicin y en virtud de esto el adquirente entra en posesin de la cosa porque
rene los requisitos de la posesin, esto es, tienen la aprehensin material de
la cosa y nimo de seor o dueo. Al Larran comprarle el tazn a Chadud,
Larran tiene intencin de ser duea del tazn, por consiguiente cuando
Chadud le entrega el tazn, Larran tiene la aprehensin material de la cosa y
el nimo de Seor o dueo. Pero si Chadud le vende a Alvarado el maquillaje
de Montero, Alvarado quiere ser duea del maquillaje, Chadud le pasa el
maquillaje, Alvarado tiene la aprehensin material de la cosa y el nimo de
228

seor o dueo; la diferencia en este caso es que Chadud vendi una cosa de la
que l no era dueo, no transfiri el dominio pero puso en posesin de la cosa
a Alvarado, por lo tanto puede ganar el maquillaje por prescripcin.
**Para que la entrega constituya tradicin a este hecho material
(entrega), hay que agregarle otro elemento de carcter psicolgico: la intencin
del tradente de transferir el dominio y la intencin del adquirente de adquirirlo.
En este aspecto tiene carcter relevante la naturaleza del ttulo. Si el
ttulo es traslaticio de dominio, la entrega va a ser tradicin. En cambio, si es un
ttulo de mera tenencia como el arriendo, el comodato o el depsito en ninguno
de ellos se refleja la intencin de transferir el dominio o de adquirirlo y en ese
caso, al entrega no es tradicin sino que simple entrega y no pone al
adquirente en posesin de la cosa, sino que solo le da la calidad de mero
tenedor, porque el que recibe la cosa en virtud de un ttulo de mera tenencia
est reconociendo dominio ajeno, en cambio el que lo recibe en virtud de un
ttulo traslaticio no reconoce dominio ajeno.
Cuando el ttulo es traslaticio de dominio la entrega sirve para significar
la transferencia del dominio, por eso esta entrega material a veces no concurre
sino que hay una entrega ficta o simblica y no por ello deja de haber tradicin.
Lo mismo sucede cuando se trata de cosas incorporales porque no puede
haber una entrega material de ella (lo que sucede por ejemplo con el derecho
de herencia). Esto nos va a llevar a ver las distintas formas en que se hace la
tradicin (mas adelante).
Efectos
Es necesario analizar para esto, si el tradente es o no titular del derecho
de dominio de la cosa tradita. Este anlisis de hace en base al adagio que
nadie puede transferir mas derechos de los que tiene.
Tradente dueo de la cosa tradita En este caso al tradicin opera como un
modo de adquirir el dominio u otro derecho real en su caso, es decir el
adquirente va a adquirir el derecho de que se trate y adems va a entrar en
posesin de la cosa. Es decir, el adquirente va a ser dueo y poseedor de la
229

cosa y si se trata de un derecho real distinto del de dominio, va a ser titular de
ese derecho real y poseedor del mismo. Es necesario recalcar que la posesin
no se transfiere ni transmite; Art 717 inc 1 Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l, o sea si una persona adquiere una
herencia la posesin de eso comienza en l, no se le transmite la posesin del
causante. Por que nadie puede adquirir mas derechos de los que transfiere, el
derecho se adquiere en las mismas condiciones que lo tena el tradente, por
consiguiente si el derecho del tradente estaba sujeto a una condicin
resolutoria (era resoluble), el adquirente lo recibe en esa misma calidad; si el
derecho del tradente estaba sujeto a un gravamen (hipoteca), el adquirente lo
adquiere con ese gravamen. El derecho no cambia, no mejora ni se perjudica.
Esto es una consecuencia de ser la tradicin un modo de adquirir derivativo.
Art 751inc 1 La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa
de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen
de restitucin bajo las mismas condiciones que antes..
Tradente no dueo de la cosa tradita En este caso la tradicin no est
afectada por ningn vicio, es una tradicin vlida. De este hecho se produce la
consecuencia que el tradente no puede transferir el derecho de dominio o el
derecho real en su caso porque el no lo tiene. Pero si produce un efecto
importante: poner al adquirente en posesin de la cosa tradita, las condiciones
y requisitos del poseedor tenemos que verlas en el adquirente, el nuevo
poseedor porque la posesin es personal, independiente del antiguo dueo. Art
717 inc 1 Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia
en l. Concurriendo los dems requisitos legales, va a poder adquirir por
prescripcin. Es decir, si el que hace la entrega de la cosa no es dueo, nos
transfiere el dominio, pero pone al adquirente en posesin de la cosa, va a ser
un poseedor sin dominio. Ahora, si el tradente no tena el derecho de dominio
al hacer la tradicin y lo adquiere con posterioridad, se produce la situacin que
contempla el art 682 inc 2 Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender
haberse ste transferido desde el momento de la tradicin. Opera con efecto retroactivo.
poca en que debe hacerse la tradicin
230

Lo normal es que la tradicin se realice inmediatamente despus de
celebrado el contrato. Art 681 Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba,
desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario. Esta regla tiene algunas excepciones: cuando el ttulo es condicional;
cuando hay plazo pendiente para el pago de la cosa (pago: la prestacin de lo
que se debe) y en tercer lugar, cuando hay decreto judicial en contrario. Dos
son las disposiciones que impiden u obstan a efectuar el pago de inmediato
cuando hay un decreto judicial en contrario, en primer lugar el art 1578 El pago
hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes: 2. Si por el juez se ha embargado la deuda
o mandado retener su pago y adems si ha habido una prohibicin de efectuar el
pago decretada judicialmente, estaramos ante una medida precautoria que se
asimila al embargo y por lo tanto caeramos en el art. 1464 n 3. Si no hay
condicin, plazo, ni decreto judicial que ordene retener la cosa, el pago hay que
efectuarlo tan pronto quede perfecto el contrato.
La tradicin sujeta a modalidad
Nos lleva al anlisis de este aspecto lo que se establece en el articulo 680 Inc.
1 CC La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no
se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.. Es decir la tradicin puede transferir
en dominio bajo condicin suspensiva y resolutoria con tan que se exprese.
Sujeta a una condicin resolutoria Esta sujeta a un evento futuro e
incierto del cual depende la extincin de un derecho. Aqu lo que se exige no es
la tradicin, si no el titulo que la precede. En si misma, la tradicin no puede
estar sujeta a una condicin resolutoria, sino que esta en el titulo traslaticio de
dominio. ---. Ejemplo: una persona da a otra una casa hasta que viaje a un
determinado lugar, la persona adquiere la casa que le entregaron (dominio
sujeto a una condicin resolutoria). El titulo por lo tanto se encuentra radicado
en el titulo por el cual se entrego la casa a la otra persona, pero en virtud de la
tradicin de la adquiri la casa. Cuando se realice el viaje se pr0oducira la
extincin del derecho y desaparecer el derecho que la persona tenia sobre la
casa, condicin que estaba incluida en el titulo respectivo.
231

El problema que se plantea es que el artculo 680 establece La tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria; no dice que la tradicin
este sujeta a condicin suspensiva o resolutoria, sino que puede transferir el
dominio sujeto a condicin suspensiva o resolutoria; en el caso que se cumpla
la condicin el derecho se va a extinguir.
Otro problema es que la tradicin se dice que se puede transferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria con tal que esta se exprese, surge esto porque el
articulo 1489 En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios
Es decir en todo contrato bilateral tenemos contenida la condicin resolutoria
tacita, el problema que nos plantea esto es que el articulo 680 plantea que la
tradicin puede transferir el dominio con tal que la condicin sea expresa y
como lo tacito es lo contrario de lo expreso , por lo que surge la duda de que
sucede en los contratos bilaterales cuando hay una obligacin pendiente; es
decir cuando existe la condicin resolutoria tacita Se transfiere o no el dominio
sujeto a esa condicin?
Una parte de la doctrina aplicando irrestrictamente el articulo 19 CC dice que el
articulo 680 es preciso y que obliga a que la condicin se exprese, por lo que si
es tacita, no esta expresada, y luego en el caso de la condicin resolutoria
tacita no tiene cabida el articulo 680 por el tenor literal de las palabras.
Pero otros dicen que si se celebra un contrato de compraventa de un bien
cualquiera, luego queda pendiente el pago del precio, por consiguiente en ese
contrato hay una condicin resolutoria tacita, se entiende incorporada en el
contrato aunque nada se diga. Aqu existen dos opciones pedir el cumplimiento
o la resolucin del acto o contrato; pedir la resolucin en este caso significa que
ese contrato quedara sin efecto y esta se entiende como una consicion
resoloutoria tacita, es decir se entiende incorporada sin decir nada. La persona
me quedo debiendo algo de dinero, pero se hace la tradicin de la cosa
vendida. Qu derecho se transmite? El dominio, pero con sujeto a la
condicin de que puesa resolverse ese derecho, porque si el no me paga de
acuerdo al 1489 puedo pedie que se me pague lo que se debe o que se deje
232

sin efecto el acto, por lo que si pido que el contrato no se lleve a efecto la
tradicin tambin desaparecer, ya que si desaparece el titulo traslaticio que la
antecede tambin lo har la tradicin.
Sujeta a condicin suspensiva Estamos en una situacin mas bien teorica
que practica, en el hecho ella no se va a producir;es muy raro, porque la
condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho o una obligacin, por lo que si no se cumple la
condicin el derecho no ha nacido y por consiguiente la tradicin se hara
despus de que se cumpla la condicin y no con antelacin a esta porque no
hay derecho. Pior lo tanto la tradicin se hara despus que se cumpla la
condicin.
A que se refiere el articulo 680 cuando seala que se puede tranferir el
dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria?
Se esta poniendo en el caso que la entrega de la cosa se haya realizado con
antelacin a que se cumpla la condicin suspensiva. Aqu la tradicin no
transfiere la propiedad, porque mientras no se cumpla la condicin el
propietario no se ha desprendido de ella, por lo que la transferencia se har
cuando la condicin se cumpla, porque la regla es que tratndose de condicin
suspensiva es que el derecho nazca cuando la condicin se cumpla.
Clasificacin de la tradicin
La tradicion se clasifica atendiendo a la forma en que ella se efecta. Para ver
como se hace la tradicin se atiende al derecho que se transfiere o constituye
por la tradicin y a la naturaleza mueble o inmueble del bien sobre el que recae
la tradicin, y en base a estos aspecto se clasifica en:
1.- Tradicin del dominio sobre bienes muebles
La forma de hacer esta tradicin esta regulada en el articulo 684 CC La
tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada
la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no
233

translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc..
Aqu queda de manifiesto que la tradicin del dominio sobre bienes muebles se
hace en forma tal que la cosa tradita quede a disposicin del adquirente, esto
es colocando al adquirente en posesin de la cosa. De acuerdo a este artculo
la tradicin del dominio de cosas muebles se hace mediante la entrega de la
cosa.
La tradicin es simblica o ficta en el caso que la entrega de la cosa se haga
mediante un smbolo, es decir a travs de una cosa que la represente y que
adems de representar la entrega la pone a disposicin del adquirente.
De esta enumeracin realizada en el articulo 684 se puede concluir que la
entrega de la cosa puede revestir dos formas:
- Entrega real, es aquella que recae directamente sobre la cosa y se produce
cuando se permite la aprehensin material de la cosa o cuando se le muestra
la cosa al adquirente
- Entrega simblica o Ficta, la entrega se hace mediante un smbolo; a travs de
una cosa que represente la entrega de la cosa tradita y que adems la pone a
disposicin del adquirente
El artculo 684 en sus nmeros 1 y 2, contempla casos de entrega real y en los
nmeros 3 y 4 entregas simblicas.
En el numero 5 se contempla dos instituciones distintas, que son la traditio
brevi manu y el consittuto posesorio,
- Traditio brevi manu, en este caso la tradicin se hace por el solo titulo
traslaticio de dominio otorgado a quien es mero tenedor de la cosa; cuando el
adquirente tiene la calidad de mero tenedor, por lo que no ser necesaria la
entrega porque la persona ya la tendr en su poder. En este caso, cuadno el
adquirente tiene la calidad de mero tenedor, la tradicin tratndose de cosa
mueble se hace por el solo titulo traslaticio, porque la entrega se hizo con
anterioridad (entrega ficta)
- Constituto posesorio aqu hay dos operaciones, la venta (titulo translaticio en
favor del adquirente) y el arrendamiento (titulo de mera tenencia entre el nuevo
adquirente y el antiguo propietario).
2.- Tradicin del derecho de dominio sobre bienes inmuebles,
La tradicin del derecho de dominio sobre bienes inmuebles se hace mediante
la inscripcin del titulo el registro conservador de bienes races, Articulo 686
234

Inc. 1 Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo
en el Registro del Conservador a esta misma situacin se refiere el artculo 696 y
el 724 Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro
del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Atendiendo al artculo 686 nos damos cuenta que que la tradicin es
solemne, y la solemnidad es la inscripcin en el registro conservatorio de
bienes races, si no se hace esta inscripcin el adquirente no adquiere el
dominio, pero tampoco queda en posesin del inmueble. (articulo 724)
En virtud de esta inscripcin se adquiere la posesin inscrita. Esta inscripcin
del titulo en el registro representa dos elementos de la tradicin, el
consentimiento y la entrega, y separadamente de ella debern concurrir los
dems requisitos de la tradicin, debiendo concurrir adems los otros requisitos
de la tradicin, es decir el titulo traslaticio de dominio y la capacidad de las
partes.
Es importante recordar que la tradicin es una convencin, o sea un acto
jurdico bilateral y esta inscripcin es el consentimiento en este acto.
Cuando el dominio sobre bienes races se adquiere por un modo distinto de la
tradicin, tambin se va a requerir la inscripcin, pero esta no juega el papel
de modo de adquirir, sino que tiene un rol diferente.
3.- Tradicin de otros derechos reales
Aqu hay que analizar que hay ciertos derechos reales que solo recaen sobre
bienes muebles, hay otros que solo recaen sobre bienes inmuebles. Hay
algunos que recaen indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles y esta
tambin el derecho real de herencia que comprende tanto bienes muebles
como inmuebles. Las reglas para hacer la tradicin en este caso son distintas.
- Derecho real que recae solo sobre bienes muebles, este es el derecho real
de prenda, y en este caso la tradicin se hace mediante la entrega real de la
cosa empeada. (artculo 2384, 2386, 2389).
La prenda tiene un doble carcter por un lado es un contrato y por el otro un
derecho real, como contrato es uno real por lo que se perfecciona con la
entrega de la cosa, pero a la vez necesita que se efectu la tradicin, la que se
efecta por la entrega de la cosa.

- Derecho real que recae solo sobre bienes inmuebles, estos son el derecho
real de hipoteca, servidumbre, censo y de habitacin. Con respecto a la
235

hipoteca. Las aeronaves no se dan en prenda, si no que en hipoteca, pero la
regla general es que esta recaiga sobre bienes inmuebles.

La tradicin de estos derechos reales de hipoteca, censo y habitacin se hace
mediante la inscripcin del contrato hipotecario, del contrato en que se
constituyo el censo o el acto constitutivo del derecho de habitacin.

Tratndose de la servidumbre la tradicin de esta no se hace mediante la
inscripcin del ttulo en el registro conservatorio de bienes races, por lo que se
considera una excepcin, sino que se hace por medio de escritura pblica y
esa escritura puede ser la misma por la cual se constituye la servidumbre, por
lo que aqu no hay inscripcin del ttulo.

En articulo 686 Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho
de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo
de Minera., articulo 698 La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar
por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podr ser la misma del acto o contrato. (derecho de servidumbre).
La servidumbre que es un derecho real que por su naturaleza recae solo sobre
bienes inmuebles, la tradicin se realiza solo con una escritura publica y donde
hay que sealar que una parte exprese que constituye la servidumbre y la otra
que acepta la constitucin de esta, por definicin la servidumbre recae solo
sobre bienes inmuebles (Articulo 820)
Esto tiene una contra excepcin, ya que tratndose del derecho real de
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la tradicin se vuelve a
hacer por la inscripcin del ttulo.

- Derechos reales que recaen sobre bienes muebles o inmuebles Derechos
reales de usufructo y de uso. Cuando el derecho de usufructo o de uso recae
sobre bienes muebles se aplican las reglas sobre la tradicin de bienes
muebles, es decir, el articulo 684 y por el contrario si el derecho de usufructo o
de uso recae sobre un bien inmueble, le aplicamos las reglas de los inmuebles,
es decir el articulo 686 Inc. 2 (inscripcin del ttulo en el registro
conservatorio).

236

En conclusin, cuando se trata del dominio o de cualquier derecho real que
recae sobre bienes inmuebles se aplica el artculo 684, tratndose de bienes
races, la tradicin del dominio de bienes inmuebles, salvo el de servidumbre,
se realiza a travs de la inscripcin del ttulo en el registro conservatorio de
bienes races y respecto de la servidumbre la tradicin se hace por escritura
pblica, con la excepcin de la servidumbre de alcantarillado que se realiza
mediante la inscripcin del titulo en el registro conservador.

- Tradicin del derecho real de herencia, este derecho no recae sobre un
inmueble determinado o mueble determinado, sino es el que tiene el heredero
sobre el patrimonio de la persona del difunto o sobre una parte o cuota del
mismo. Esto quiere decir que el derecho real de herencia no se ejerce sobre
bienes determinados, sino que sobre la universalidad de los bienes del
causante.

El heredero no adquiere el derecho real de herencia por tradicin, sino por
sucesin por causa de muerte, pero nos podemos encontrar en la situacin que
fallezca el causante, el heredero haya adquirido la herencia por causa de
muerte y luego esta es cedida a un tercero y en este caso el heredero tendr
que hacer la tradicin del derecho real de herencia. Esta tradicin del derecho
real de herencia esta contemplada en el CC, no bajo esta denominacin sino
que se habla de la sesin del derecho real de herencia, en ese caso el
heredero adquiere la calidad de cedente y el que la adquiere la de cesionario.

De acuerdo con articulo 675 la tradicin tiene que ser precedida por un titulo
traslaticio, el derecho real de herencia no escapa a esta regla, ahora si ese
ttulo traslaticio de dominio es el contrato de compraventa, este tiene que ser
solemne, tiene que otorgarse por escritura pblica (articulo 1801 Inc.2 La
venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica).
Es claro que tratndose del derecho real de herencia lo que se cede es la
universalidad jurdica y no bienes determinados y esto queda claro de lo que
dispone el artculo 1909 en materia de cesin del derecho de herencia El que
cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario. Es decir, si
cedo mi derecho de herencia, de lo nico que me hago responsable es que soy
237

el heredero, pero no de los bienes que conforman la herencia, ya que no estoy
cediendo bienes determinados, sino que una universalidad jurdica.

Distinto seria si al ceder se especifican los bienes, ya que habra que aplicarle
las normas correspondiente a cada uno de estos derechos, si se ceden
derechos sobre bienes muebles, se aplican las normas de esto y viceversa, por
lo que no estos cediendo el derecho de herencia, sino derecho sobre bienes
determinados.

Cuando se cede el derecho a la herencia no se especifican los bienes que se
comprenden en la sesin y lo que se cede es la parte o cuota o la universalidad
jurdica, si se especifican los bienes que se comprenden en la sesin, no
estamos cediendo derecho de herencia sino que derechos sobre una cosa
determinada, teniendo que aplicarle el ordenamiento correspondiente.

El problema se plantea en la forma de realizar la tradicin de este derecho, ya
que si miramos el articulo 684 y particularmente el artculo 686 no notaremos
que se haga referencia al derecho real de herencia y si se ven el resto de las
normas para hacer la tradicin no se encuentra mencin alguna. Aqu entra a
jugar la doctrina, y hay dos opiniones:
a) Don Jos Ramn Gutirrez, estima que el derecho real de herencia sigue la
misma clasificacin que hace aplicable el articulo 580 del CC Los derechos
y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse, o que se debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble,
es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le
pague, es mueble y esta distincin que hace el articulo es aplicable en
materia del derecho real de herencia. Ser mueble o inmueble segn el
bien comprendido en la herencia sobre el cual recaiga el derecho, y por
consiguiente sostiene que la tradicin ser har conforme las reglas del
articulo 684 y 686 del CC.
Se funda esta opinin en una parte del mensaje del Codigo Civil que nos
dice que mientras no se verifica la inscripcin el contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio; no transfiere ningn derecho real. Adems y en
relacin con lo mismo el mensaje del Cdigo Civil dice la transferencia y
transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuada la
238

servidumbre, exige la tradicin, y la nica forma de tradicin es la
inscripcin en el registro conservatorio.
Toda tradicin de derechos reales sobre inmuebles se hace por la
inscripcin y esta regla es tambin extensiva al derecho real de herencia,
por lo que se har segn las reglas del bien sobre el que recaiga.

b) Leopoldo Urrutia, sostiene que el derecho real de herencia no recae sobre
bienes muebles o inmuebles determinados, sino que sobre una
universalidad jurdica y esta universalidad jurdica que comprende bienes y
derechos de toda clase no podemos encasillarla como mueble o inmueble.
El patrimonio de una persona que es la universalidad jurdica sobre la cual
recae el derecho real de herencia no es mueble o inmueble ya que
comprende bienes de ambas naturaleza. Agrega adems que por
consiguiente a la tradicin del derecho real de herencia no le pueden ser
aplicables las normas propias de los bienes muebles y de los inmuebles,
porque no podemos clasificarlo en ninguna de estas 2 categoras. Dice por
lo tanto que la tradicin del derecho real de herencia se hace de acuerdo a
la regla general, la cual aparece manifestada en la definicin de tradicin
del artculo 670 y en el inciso primero del artculo 684. Por esto sostiene
que la tradicin de este derecho se realiza significando en cualquier forma
la intencin compartida entre las partes en orden a que el tridente transfiere
el derecho real de herencia y el adquirente adquiere el derecho real de
herencia. Seala que una de las formas en que pudiera manifestarse esta
intencin compartida de transferir y adquirir el derecho, seria que el
adquirente solicitara la posesin efectiva de la herencia o que pidiera la
particin de la comunidad de bienes, ya que con esto esta exteriorizando su
voluntad de adquirir este derecho.
La doctrina nacional en general se inclina por la teora de Leopoldo Urrutia, y si
bien acepta que la que ms se ajusta a la inspiracin del cdigo civil la crtica
en 2 aspectos.
Primero establece que con ella queda indeterminado el momento o fecha en
que se efectuara la tradicin y adems porque produce una separacin entre la
manifestacin del tradente y la manifestacin de la intencin del adquirente y
esto nos complica por el hecho de ser la tradicin una convencin.
Por esto la doctrina en general y en el ejercicio prctico se reconoce que esta
posicin es la ms ajustada en el sentido de que la intencin de transferir el
239

derecho real de herencia y de adquirirlo se puede manifestar de cualquier
forma, pero le agregan que esta intencin de transferir y de adquirir el derecho
real de herencia y de adquirirlo se puede manifestar de cualquier forma, pero
le agregan adems de transferir y adquirir este derecho de puede manifestar
en el mismo ttulo translaticio que antecede a la tradicin.
Por ejemplo si el titulo translaticio es la venta de derecho real de herencia, en
ese mismo contrato puede manifestarse la intencin del tradente y adquirente
de transferirse el derecho real de herencia, por lo que en este caso la tradicin
seria por la escritura pblica y sealan que esto tiene como ventaja el que
queda claramente determinado el momento en que la tradicin se efecta,
queda establecido que ella se realizo y adems que esto no constituye ninguna
novedad dentro del Ordenamiento jurdico nacional desde el momento en que
la tradicin del derecho real de servidumbre se puede hacer en esta forma
(articulo 698 CC).

4.- Tradicin de los derechos personales o crditos
El artculo 578 del Cdigo Civil Derechos personales o crditos son los que slo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor
por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.
O sea el derecho personal o crdito se tiene respecto de una persona que ha
contrado la obligacin correspondiente. Pues bien el acreedor puede transferir su
crdito a otra persona, pasando a ser esta persona el acreedor, y tengo que hacer la
tradicin del derecho personal o crdito. Esta transferencia del derecho est regulado
en el articulo 1901 Cdigo Civil La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se
haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Por lo que para que yo pueda ceder el crdito que tengo en contra de alguien, tengo
que entregarle el ttulo en el que consta el crdito, con esto queda hecha la tradicin
entre el cedente y el cesionario

Para que el acto de tradicin sea inoponible al deudor tiene que ser notificada al
deudor o aceptada por el artculo 1902 La cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste
240

Por lo tanto, primero tenemos la Tradicin entre cedente y cesionario y luego
la forma de hacerla oponible, que se hace cuando el deudor es notificado de la
deuda o cuando la acepta.
Tradicin de cuota
Aqu no hay norma precisa alguna que nos seale como se realiza esta
tradicin. Hay que distinguir entre la tradicin de una cuota en cosa singular y
la en cosa universal.
1.- Tradicin de una cuota en cosa singular, esta cuota la podemos expresar
en porcentaje o fracciones. Articulo 580, si se trata de un bien mueble se har
mediante las normas que se establecen para los muebles, si la cosa singular es
un bien inmueble, la tradicin se har conforme a las normas para los bienes
inmuebles.
Aqu se plantea un problema el que es el de la enajenacin del la cuota en una
universalidad jurdica, pero referida a un bien determinado. Estamos ante una
universalidad jurdica; la herencia por ejemplo que comprende bienes de
distinta naturaleza en el caso que uno de los herederos cede su cuota, pero no
en la universalidad jurdica, sino que en un bien determinado.
Si una persona hereda una casa, y el vende el tercio de ella que le corresponda. En el
caso que se proceda a liquidar la comunidad hereditaria si me le adjudican a el la casa
no habra problema, pero si no se la adjudican, en ese caso estaramos ante un
problema y tendramos que analizar el Artculo 1344 Cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por
consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se
adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Esto
se llama efecto declarativo o retroactivo de la particin. Si la casa se la adjudican a
otro de los comuneros estaramos en el caso de venta de cosa ajena.
Esta posibilidad de disponer de la cuota en una cosa determinada en una
universalidad est relacionado con el problema de la comunicabilidad.
2.- Tradicin en una cosa universal, esto es controvertido porque tiene que tenerse
presente una serie de dificultades doctrinarias que deben solucionarse para llegar a el
estado tradicin de la cuota sobre cosa universal tenemos aqu tambin problema de
si existe o no las universalidades jurdicas y tambin entra a jugar aqu el problema de
241

la comunicabilidad de las cosas que lo componen, y la solucin que se le de influir en
la forma de realizarse la tradicin.
En cuanto a esta tradicin en cuota de universalidad jurdica una parte de la doctrina
que de la universalidad jurdica, entiende que la tradicin debe efectuarse de acuerdo
a la naturaleza de los bienes que conforman la universalidad y otros que niegan la
comunicabilidad establecen que la tradicin debe realizarse de cualquier forma
mediante la cual se manifieste.
Hay algunos que sostienen que esto solo es posible en las universalidades de hecho y
no en las de derecho.

La inscripcin en el registro Conservador de Bienes Races no solo juega un
papel de tradicin. Los roles que tiene la inscripcin son:
1) Tradicin del dominio y del derecho real sobre inmuebles, salvo las
servidumbres.
2) Formalidad de publicidad.
3) Conservar la historia de la propiedad raz.
4) Requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes inmuebles.
5) Solemnidad de ciertos actos y contratos. Aqu no hay acuerdo en la
doctrina.

La tradicin del derecho de dominio y de los dems derechos reales
sobre inmuebles se efecta mediante la inscripcin del ttulo traslaticio o el
acto constitutivo del derecho real de que se trate en el Registro Conservatorio
de Bienes Races. Se lleva a cabo en el registro conservatorio de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble. Si el inmuebles est
ubicado en un sector en que hay 2 conservadores, la inscripcin-----------
La tradicin es un acto jurdico bilateral (convencin) por lo tanto para
perfeccionarse requiere de la voluntad de dos partes. En principio la inscripcin
en el registro debieran pedirla tradente y adquirente juntos. El legislador,
previendo esta dificultad que pudiera plantearse, soluciona este problema en el
art. 78 inc 2 del Reglamento de Registro Conservatorio de Bienes Races Si se
pidiere la inscripcin de un ttulo translaticio del Diario Oficial dominio de un inmueble o de
alguno de los derechos reales mencionados en el artculo 52, nmero 1; y en el ttulo no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, ser
necesario adems que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
242

En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las partes
firmen las anotaciones. La firma significa la manifestacin de voluntad del tradente
de transferir el dominio y del adquirente de adquirirlo. Se acostumbra incluir Se
faculta al portador copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar
todas las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean procedentes.
Esto origina un problema con la naturaleza jurdica de esta inscripcin
posee dos opiniones en la doctrina. Algunos sostienen que esto es un mandato
a persona indeterminada; otros sostienen que aqu no hay propiamente un
mandato sino que una oferta de mandato.
A su vez, ese problema origina otro problema; el del mandato, que es un
contrato de confianza que termina por la muerte del mandante o del
mandatario. Si se incluye esta clusula en un contrato determinado y antes de
requerirse la inscripcin fallece el tradente o adquirente el mandato termina y si
no hay mandato no se da la posesin que adquiere la persona que lo requiere.
Si estimamos que es una oferta de mandato, la oferta caduca o se
extingue por la muerte del oferente (tradente o adquirente).
En la prctica hay que tener cuidado con este aspecto porque muchas
personas no requieren la inscripcin en el tiempo apropiado.
Art. 83 RRCBR A continuacin de la ltima palabra del texto de la inscripcin, seguirn las
firmas de las partes, en los casos que fueren necesarias, debiendo cerrar la inscripcin la firma
del Conservador. No es necesario cuando dieron la facultad a otras personas
para que efecten la inscripcin.
El nico modo de adquirir en que se requiere la inscripcin en el Registro
Conservador para que opere el dominio es la Tradicin del dominio y de otros
derechos reales, con excepcin del derecho real de servidumbre. Respecto de
los otros modos de adquirir la inscripcin no se requiere para que operen. Por
ejemplo, en materia de ocupacin, no hay problema porque no se aplica a los
bienes races. En materia de accesin la inscripcin del inmueble principal se
extiende al inmueble accesorio. Tratndose de la prescripcin adquisitiva, la
inscripcin juega el rol de medida de publicidad (art 2513). Tratndose del
modo de adquirir sucesin por causa de muerte, en lo referente a bienes
races, se requiere la prctica de ciertas inscripciones que juegan el rol de
mantener la historia de la propiedad raz.
Algunos autores (posicin minoritaria) sostienen que la inscripcin del
ttulo en el Registro Conservador de Bienes Races jugaran el rol de
243

solemnidad del ttulo respectivo. En estos casos la inscripcin jugara 2
papeles: tradicin del derecho real y solemnidad. Es el caso de la hipoteca.
Arts. 2409 y 2410. CC. El derecho real de hipoteca est sujeto a doble
solemnidad: escritura pblica e inscripcin en el Registro Conservador. Lo
mismo sucede en la donacin de bienes races (art. 1400); censo (2027 CC);
constitucin de usufructo sobre inmueble (art. 767).
Lo que sucede en estos casos es que se confunden 2 casos distintos.
En la hipoteca existen 2 cosas: contrato y derecho real de hipoteca; art 2409
contrato; art. 2410 derecho real. Lo mismo sucede con la donacin.
Art. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.
Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.
Otro rol que juega la inscripcin es formalidad de publicidad o de
oponibilidad, es decir, tiene por objeto poner en conocimiento de terceros la
realizacin de determinado acto o contrato para que le sean oponibles.
Los Registros del Conservador de Bienes Races son pblicos.
En algunos casos la inscripcin es facultativa y en otros obligatoria:
Sentencia que declara la prescipcin adquisitiva de bienes races.
Arts 698 y 2513. Art. 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por
escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podr ser la misma del acto o contrato.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura
pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no
valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
Renuncia de cualquier derecho real sobre inmuebles. Art 52 n 3
RRCBR Debern inscribirse en el Registro Conservatorio: 3. La renuncia de
cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
Resoluciones judiciales que declaran la interdiccin definitiva o
provisoria; rehabilitacin del disipador y del demente; confiere la posesin
244

definitiva de los bienes del desaparecido, confiere el beneficio de separacin de
bienes (Art. 52 n 4 RRCBR)
Todo gravamen que recaiga sobre inmuebles (art. 52 n 2 RRCBR)
Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente o
inmueble, convencional, legal o judicial que limite la libre disposicin de los
inmuebles (art 53 n3 RRCBR)
Si se omite la inscripcin no produce la nulidad, la sancin es la
inoponibilidad del acto o contrato.
La inscripcin en el Registro Conservador de bienes races tiene por
objeto adems, la de conservar la historia de la propiedad raz. Se puede
tener conocimiento de las mutaciones o cambios que la propiedad inmueble ha
experimentado en algn caso. Esto se logra a travs del anlisis de los ttulos
del inmueble. En el derecho real de herencia, respecto de los herederos, el
modo de adquirir es sucesin por causa de muerte, por lo general, lo adquieren
muerto el causante. Para adquirir este derecho no se requiere mas que el
fallecimiento del causante
El artculo 688 dice que los herederos no pueden disponer de los
inmuebles hereditarios, es decir no pueden gravarlos, enajenarlos, etc., antes
de realizar la inscripcin.
Este articulo agrega que esta posesin no habilita al heredero para disponer
en manera alguna del inmuebles.
La herencia se adquiere por el solo hecho del fallecimiento del causante.
(Artculo 722 La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende
no haberla posedo jams)
Caractersticas de la inscripcin
Ellas no constituyen modo de adquirir, el modo es la sucesin por causa de
muerte.
No se est inscribiendo aqu ttulos traslaticios de dominio, sino que se
inscriben otros actos.
La inscripcin tienen que hacerla los herederos.
245

Estas inscripciones nicamente se har cuando en la herencia haya inmuebles
y solo respecto a ellos, esto con el fin de que los herederos dispongan de ellos.
Son solemnidades que tienen que cumplirse por el heredero antes de disponer
del inmueble.
La finalidad de estas inscripciones es mantener el orden en el sistema del
Registro Conservatorio de Bines Races, de manera que se pueda seguir sin
problema la historia del bien raz.

Inscripciones que dispone el artculo 688
Articulo 688 En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es
testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en
virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero disponer por
s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
La herencia de una persona puede ser testada o intestada, segn se regula o
no por el testamento.
Esta distincin tiene importancia para saber la forma en que se realiza la
posesin efectiva de la herencia.
Si la herencia es testada, la posesin efectiva se tramita ante los tribunales de
justicia y esa posesin se confiere a los herederos en virtud de una resolucin
judicial, esta resolucin lo que hace es reconocer la calidad del heredero y le
da la posesin efectiva de la herencia.
Si la herencia es intestada la posesin efectiva se confiere por una resolucin
administrativa dictada por el Director Regional de Servicio de Registro Civil e
Identificacin de Chile.
Esta resolucin que concede la posesin efectiva, es decir que le reconoce la
calidad de heredero a quien corresponda, hay que inscribirla. Si la herencia es
testada hay que inscribirla en el Registro de Propiedad del conservador de
Bienes races del lugar donde se concedi la posesin efectiva. Si la posesin
246

efectiva es concedida pro resolucin administrativa, se inscribe en el registro
nacional de posesiones efectivas.
En el primer caso, junto con inscribir la resolucin del tribunal hay que inscribir
el testamento, y es esta la inscripcin que exige el artculo 688 N 1 del CC 1.
El decreto judicial que da la posesin efectiva: este decreto se inscribir en el Registro de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesin es
testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;.
Ahora bien, si en la posesin efectiva no hay inmuebles, o solo los hay en la
comuna en que se concedi la posesin efectiva cuando esta es otorgada por
resolucin judicial, la inscripcin de esta resolucin se practica solo en el
registro conservador de la comuna o agrupacin de comunas donde esta se
practico. Pero si hay bienes races en otras comunas distintas a las donde se
concedi la posesin efectiva, de acuerdo con la tesis mayoritaria tambin hay
que inscribirla en el registro de cada una de esas comunas.
Esta otra inscripcin lleva el nombre de inscripcin especial de herencia, la que
consiste en inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de todos los
herederos. Esta inscripcin se practica en el registro de propiedad del
conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas donde
est ubicado el inmueble.
La importancia de esto es que los herederos pueden disponer de los bienes
hereditarios de comn acuerdo. En el caso que los herederos no dispongan de
consuno, hay que realizar otra inscripcin, la de la adjudicacin a favor de uno
de los herederos, lo que sucede ac es que tenemos el inmueble efectuada la
posesin efectiva de la herencia, el testamento y despus la inscripcin de la
herencia a nombre de todos los herederos, pero ellos no estn obligados a
permanecer en la indivisin por lo que pueden efectuar la particin de la
herencia, en este caso se le adjudica el inmueble a C y se inscribir esta
adjudicacin. De todas estas inscripciones podemos saber la historia de la
propiedad raz.
Qu pasa si se omiten estas inscripciones?
Hay que tener claro que el artculo 688, dice que mientras no se practiquen
estas inscripciones los herederos no podrn disponer de manera alguna, por lo
tanto no pueden disponer de ninguna forma de los bienes hereditarios. La ley
247

no indica plazo para realizar estas inscripciones, y mientras el bien no se
enajena no es necesario realizarlas.
El conflicto aqu est en que la ley no seala con precisin cul es la sancin
aplicable para el caso en que se omitan las inscripciones del artculo 688 CC.
Por lo tanto la doctrina y la jurisprudencia han tenido que buscar la sancin
para el caso que los herederos dispongan de los bienes hereditarios sin las
inscripciones que este artculo seala.
Las interpretaciones que ha dado la jurisprudencia con respecto a la sancin
para este caso.
En primer lugar se resolvi que la hipoteca del inmueble hereditario, sin que
previamente se hayan realizado las inscripciones del 688 eran nulas
absolutamente por adolecer de objeto ilcito, porque estimo la Corte Suprema
que la norma del artculo 688 es de orden pblico, ya que dice relacin con la
organizacin del Registro Conservatorio de Bienes Races y aqu habra una
infraccin a una norma de orden pblico, por lo que habra objeto ilcito siendo
la sancin nulidad absoluta.
La segunda interpretacin dice que es nula la venta de un inmueble hereditario
sin practicar las inscripciones a que se refiere el artculo 688, porque sostiene
que este artculo es una norma prohibitiva, desde el momento en que seala
que los herederos no pueden disponer de manera alguna de los bienes
hereditarios. Al usar estar expresiones el legislador esta diciendo que esto no
puede realizarse bajo ningn respecto ni bajo ninguna circunstancia, por lo que
queda claro que nos referimos a una norma prohibitiva y la infraccin a una de
estas es la nulidad absoluta de acuerdo a los articulo 10, 1466 y a682.
La tercera interpretacin dice que es efectivo que son nulas las ventas sin
cumplirse las inscripciones del 688, pero restringe esto a las ventas voluntarias,
pero que no es extensivo a las ventas forzadas, porque el artculo 688 es una
norma que se impone a los herederos y no al juez y por consiguiente este no
tendra la obligacin de cumplir las exigencias que impone el articulo 688 al
realizar una venta forzada entendindose por estas la que surgen como
consecuencia de un litigio.
La cuarta interpretacin vuelve a algo que habamos mencionado, dice que
cuando se dispone de un inmueble hereditario sin cumplir con lo con
establecido por el articulo 688 el contrato o titulo es vlido, y ese contrato o
248

titulo es vlido porque no importa enajenacin, ya que por este contrato no se
constituye ningn derecho real, sino que solo se crean derechos y
obligaciones, por lo tanto el contrato seria valido y lo que adolecera de nulidad
seria el modo de adquirir, es decir la tradicin, que es la que configura la
enajenacin. Pero esto tambin es discutible porque si concluimos que el
articulo 688 es prohibitivo porque el articulo 1810 tambin sera nulo el
contrato de compraventa.
La ltima interpretacin jurisprudencia dice que el contrato o titulo tal como se
ha sealado es vlido, y en cuanto a la tradicin posterior segn esta
interpretacin ella no adolece de nulidad, sino que es inoperante. Utilizan la
expresin inoperante porque la tradicin no opera la transferencia del derecho,
pero tampoco pone al adquirente en posesin de la cosa, sino que el
adquirente queda colocado en calidad de mero tenedor. Ellos llega a esta
conclusin porque la sancin a la infraccin del artculo 688 la encontramos en
el artculo 696 del Cdigo Civil Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta
disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino
sealado en el reglamento antedicho. lo que nos dice es que si no se inscriben los
ttulos estos no confieren posesin. Como el adquirente no queda en calidad de
poseedor de la cosa, el tiene la cosa a titulo de mero tenedor, pero aqu nos
encontramos con otro problema, que es el artculo 714 Se llama mera tenencia la
que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o
habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno., o
sea el mero tenedor no tiene nimo de seor o dueo, sino que tiene la cosa en
lugar y a nombre del dueo, pero si le vendo un inmueble a una persona y le
hice la tradicin, pero esta es inoperante por lo que no transfiere la posesin,
pero esa persona que queda en calidad de mero tenedor, est reconociendo
dominio ajeno, o el se siente dueo?. se llega a la conclusin que el tiene
nimo de seor o dueo, por lo que no est reconociendo dominio ajeno, por lo
que no podra tener la calidad de mero tenedor. Adems esta interpretacin
tiene otro punto dbil, el articulo 696 en un comienzo dice Los ttulos cuya ,
249

y en el artculo 688 no estamos inscribiendo ttulos, sino que estamos
inscribiendo resoluciones judiciales, testamentos, resoluciones administrativas,
etc. Por lo que al no referirse a la inscripcin de ttulos no sera aplicable al
artculo 688 el artculo 696.
Pero finalmente, Cul es la sancin?
Esto hay que analizarlo con detencin, hay quienes sostienen que las
inscripciones del artculo 688 se exigen en calidad de formalidad habilitante
atendida la calidad de heredero de quienes tienen el inmueble, es decir se
exige en consideracin a la calidad de herederos para que estos puedan
adquirir los inmuebles hereditarios. Por lo tanto nos referimos a un requisito
exigido en atencin al estado o calidad de las partes, y la omisin de alguno de
estos se sanciona con nulidad relativa del acto o contrato. Sealan adems que
en este caso la nulidad relativa se saneara fcilmente cuando con
posterioridad al acto de disposicin del inmueble hereditario se realizaran la
inscripcin del artculo 688, de esta forma se estara ratificando la nulidad
relativa que adolecera el acto, y para solucionar esto al margen de la
anotacin del adquirente habra que anotar que se practicaron esas
inscripciones.
Tampoco la doctrina est de acuerdo con esta interpretacin porque si nosotros
aceptamos que se trata de el caso de nulidad relativa tendramos que aceptar
que esta nulidad se sanea por un lapso de tiempo de 4 aos y esto sostiene la
doctrina seria contrario al artculo 688 el cual impide que la disposicin del
bien surta efecto alguna mientras no se efectu la inscripcin y en este caso a
partir de la prescripcin se estara permitiendo que esa disposicin de bienes
surtiera efecto es decir ira en contra de lo que dispone el artculo 688.
Por otro lado se agrega lo siguiente, las inscripciones del artculo 688 no
tienen la calidad de formalidades exigidas en consideracin a la calidad del
heredero, sino que ms bien son formalidades previas a la enajenacin, estas
inscripciones las requiere la ley no las requiere en consideracin a la calidad de
heredero de quien dispone del inmueble, sino que la requiere para mantener la
historia de la propiedad raz.
Si nosotros concluimos que se trata de solemnidades podemos llegar deducir
que la sancin a la infraccin del articulo 688 esta contemplada en el articulo
679 del mismo cdigo Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
250

transfiere el dominio sin ellas., o sea que las inscripciones del 688 son
solemnidades previas a la enajenacin, exigidas para mantener la propiedad
raz, y al ser solemnidades si se omiten la sancin esta en el articulo antes
nombrado, el que nos seala que no se transfiere el dominio, esto nos
conducira que la tradicin no produce la transferencia del derecho pero si pone
al adquirente en posesin del inmueble, esta persona podra llegar a adquirir el
derecho cuando se realicen las inscripciones y aqu entra a jugar el artculo
696 que nos dice que el derecho no se adquiere mientras las inscripciones no
se efecten.

Rol como requisito, garanta y prueba de la posesin de los inmuebles.
- Como requisito para la adquisicin de la posesin de los inmuebles
La inscripcin en el registro conservatorio de bienes races es requisito para la
adquisicin de la posesin de los inmuebles, esto quiere decir que si no hay
inscripcin no se adquiere la posesin de los bienes inmuebles. Esto se deduce
del articulo 724 CC Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin
en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio..
Las cosas cuya tradicin se hace por inscripcin en el registro conservador,
son el dominio y los dems derechos reales excepto el derecho de
servidumbre, por lo que si no hay inscripcin no hay posesin y si no se tiene la
posesin no se puede aplicar la prescripcin. Por consiguiente si celebro un
contrato con una persona y le hago la entrega material de un inmueble y esta
persona comienza a considerarse dueo de este, pero este no tiene la
posesin, ya que solo se configurara con la inscripcin. Esta norma est
confirmada por el mensaje del Cdigo Civil que en una de sus partes dice que
la inscripcin es la que da la posesin real y efectiva del inmueble y agrega que
mientras no se practique la inscripcin no se posee, o sea para poseer un
inmueble hay que inscribirlo.
- Rol como garanta de la posesin de inmuebles
En segundo lugar la inscripcin es garanta de la posesin de los inmuebles,
porque mientras la inscripcin subsiste y no ha sido cancelada se mantiene la
posesin. Por ejemplo si una persona tiene inscrito un inmueble a su nombre,
mientras esa inscripcin no haya sido cancelada esa persona es poseedor de
251

ese inmueble. Por consiguiente si una persona tiene inscrito un inmueble a su
nombre tiene garantizada su posesin, por lo que si hay actos materiales de
apoderamiento de ese inmueble el no pierde la posesin. La norma clave en
este punto es el articulo 728 CC Para que cese la posesin inscrita, es necesario que
la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente., para que se termine la
posesin inscrita de una persona tiene esta que cancelarse y la cancelacin se
produce por resolucin judicial, por acuerdo de las partes o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
Pero aqu hay un problema ya que desde la vigencia del DL 2695 el que ha
tenido la posesin de un inmueble de determinado avalo y lo ha tenido
durante un plazo de 5 ao puede sanear esa posesin a su nombre por un
procedimiento administrativo, y en este caso se da preferencia a la posesin
material por sobre la posesin inscrita.
- Rol como prueba de la posesin de inmuebles.
El otro rol que juega la inscripcin es el de prueba de la posesin de los
inmuebles, este aspecto est reglamentado en las acciones posesorias y la
norma fundamental es el articulo 924 CC La posesin de los derechos inscritos se
prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo,
no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla., o sea yo
pruebo mi calidad de poseedor de un inmueble mediante la correspondiente
inscripcin y si la inscripcin tiene mas de un ao no se admite ninguna prueba.
Por lo tanto yo no puedo tratar mediante testigos u otro medio probatorio que
tengo la posesin de un inmueble. Lo que se prueba mediante la inscripcin es
la posesin, no el dominio, no se prueba el dominio porque no hay ninguna
certeza de que el tradente haya sido el dueo. El dominio se prueba a travs
de la prescripcin.
Esta situacin se da porque Andrs Bello establece este sistema de la
inscripcin de la posesin, el pens que este sistema de la inscripcin no poda
establecerse en forma tajante con la promulgacin del cdigo civil, porque esto
habra originado muchos litigios referentes al dominio, por lo que dijo que con el
tiempo todos los inmuebles se van a inscribir. Pero esta idea de que
252

inscripcin, posesin o propiedad fueran trminos idnticos se frustro por
diversas razones una de ellas fue porque se produjo una dualidad de
inmuebles inscritos y no inscritos. Otra circunstancia que se da es que no
siempre la posesin material coincide con el poseedor, esto por diversas
razones.
Sistema del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Las normas sustantivas sobre el dominio de los bienes races estn en el
Cdigo Civil, pero la organizacin de carcter administrativo del dominio sobre
inmuebles est regulado por el Registro Conservatorio de Bienes Races, el
cual est inspirado en una ley espaola de 1872 y en el registro de hipoteca
que exista en Chile en la poca de la independencia. El registro civil fue
creado por el Cdigo Civil, para lo que vamos a ver a continuacin tiene
importancia el artculo 695 Un reglamento especial determinar en lo dems los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones., es decir
el Cdigo entrega a un Reglamento especial los deberes y las obligaciones que
va a tener el conservador de bienes races. Se dicta un reglamento en base a
lo que dispone este artculo 695 que es bastante antiguo ya que se dicto el 24
de Junio de 1877, o sea casi paralelo con la vigencia del Cdigo Civil, pero este
reglamento no entro en vigencia de inmediato, porque haba que nombrar
conservadores, por lo que se dio un plazo de un ao y medio y entro el vigencia
en 1879.
Se discute la naturaleza jurdica de este reglamento. Se dice que es un
reglamento dictado por el Presidente Manuel Montt con sus Ministros. La
discusin se centra en si es un simple Reglamento, es decir es un decreto
Supremo, o es un Decreto con Fuerza de ley. Ne general se sostiene que este
reglamento es n decreto con fuerza de ley porque fue dictado por el Presidente
de la Repblica en virtud de la delegacin de facultades que se le hace en el
artculo 695 del CC, se entiende que este articulo comprende una delegacin
de facultades de Congreso al Presidente de la Repblica. Siendo considerado
un decreto con fuerza de ley, las normas que lo componen tienen la misma
fuerza que una ley, por lo tanto si hay norma de este reglamento que son
contrarias o modifican al CC, cobra importancia si es Decreto con Fuerza de ley
o Decreto Supremo. Esta es la importancia ya que si es decreto con fuerza de
253

ley tiene la misma categora que el cdigo civil, en cambio si lo consideramos
decreto supremo es una norma de categora inferior.
El registro conservatorio de bienes races tiene por objeto la organizacin y
estructuracin de la propiedad raz en chile.
Los conservadores de bienes races y su territorio jurisdiccional se encuentran
establecidos por ley, esta puede ser una comuna o agrupacin de comunas.
Para la organizacin del registro propiamente tal el conservador lleva algunos
libros, que son los llamados registros y son los siguientes: (articulo 31 CC)
Registro de Propiedad
Registro de hipotecas y gravmenes
Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
En relacin con lo mismo el conservador lleva un libro llamado libro repertorio,
en el que lleva un ndice parcial de cada uno de los registros a su cargo y
adems lleva un ndice general. Otras leyes le han encomendado al
Conservador otros registros, por ejemplo lleva el Registro de Comercio.
El conservador lleva un libro denominado repertorio en el cual tiene que anotar
todo los ttulos y resoluciones judiciales que se le presenten cualesquiera que
sea su naturaleza y tiene que anotarlos en el orden cronolgico en que lleguen.
El artculo 21 del Reglamento Tendr el Conservador un libro, denominado
Repertorio, para anotar los ttulos que se le presenten. y el articulo 27 Las
anotaciones se harn en este libro bajo una serie general de nmeros,
siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos..

Libro repertorio
Este es un libro que lleva el conservador de bienes races, y en el cual se
anotan todos los ttulos y resoluciones judiciales que se le presenten al
conservador de cualquier naturaleza que sean.
Si celebro un contrato de compraventa y voy al conservador para que inscriban
y hagan la tradicin, lo que hace en primer trmino el conservador es anotar el
titulo en el repertorio
La forma que reviste el repertorio est reglamentada en los artculos 22, 23, 28
y 29 del Reglamento Conservador de Bienes Races.
Articulo 22 El expresado libro estar encuadernado, foliado y cubierto con
tapa firme.
254


Articulo 23 En la primera pgina, el juez pondr constancia bajo su firma y la
del Conservador, del nmero de fojas que contenga el libro

Articulo 28 Se cerrar diariamente, y esta diligencia se reducir a expresar la
suma de anotaciones hechas en el da, con especificacin del primero y ltimo
nmero de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la
firma del Conservador.

El repertorio se cierra diariamente para evitar que se incluya cualquier
anotacin un da diferente en el repertorio.
Articulo 29 Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, se pondr el
debido certificado haciendo constar la falta de ellas.

Todo esto tiene por objeto evitar anotaciones fraudulentas en una fecha que no
corresponda.
El artculo 30 nos dice que se le aplica al repertorio lo sealado en los
registros parciales, que esta lo que seala el artculo 38 del reglamento.
Existen dos cierres uno diario y otro anual. Cada uno de los Registros
parciales se abrir al principio de ao con un certificado en que se haga
mencin de la primera inscripcin que va a hacerse con l; y se cerrar al fin de
ao con otro certificado, escrito todo por el Conservador en que se exprese el
nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendaturas de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir
en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y
otros fraudes
El repertorio est dividido en 5 columnas para hacer las anotaciones y
corresponden a lo que indica el artculo 24 del Reglamento Conservador de
Bienes Races.
1. En la primera columna, nombre y apellido de la persona que presenta el titulo.
2. En la segunda columna la naturaleza del acto o contrato que trata de hacerse.
3. La tercera es la inscripcin que se pide.
4. En la cuarta, la hora, da y mes de la presentacin.
5. En la quinta, el registro parcial en que segn el artculo 32 debe hacerse la
inscripcin, y el numero que en el le corresponda.
255

Algunos conservadores le agregan otra columna que no estn exigidas por la
ley, pero que lo hacen por su ordenamiento interno. En el repertorio se tiene
que indicar, el orden de presentacin y la fecha en que se hace (articulo 24
numero 4 Cada pgina del Repertorio se dividir en cinco columnas,
destinadas a recibir las enunciaciones siguientes: La hora, da y mes de la
presentacin. y el articulo 27 Las anotaciones se harn en este libro bajo
una serie general de nmeros, siguiendo el orden de la presentacin de los
ttulos.)

Importancia
Si el conservador de bienes races rechaza una inscripcin por las causales de
los articulo 13 y 14 del Reglamento; el conservador no puede rechazar la
inscripcin por otras causales que no se encuentran estipuladas, ya que al el
no le corresponde el control de legalidad, ya que esta se deja a los tribunales.
Por lo tanto, el conservador tiene que inscribir los ttulos. El artculo 12 El
conservador inscribir en el respectivo registro los ttulos que al efecto se le
presente. Articulo 13 el conservador no podr rehusar ni retardar las
inscripciones, deber no obstante negarse si la inscripcin es en algn sentido
inadmisible o no esta en el papel competente que se le presente, si no esta
situada en el departamento o no es inmueble la cosa a la que se refiere, si es
visible en el titulo algn vicio que lo anule. Articulo 14 Si el dueo de un
fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de
inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por persona que segn el
Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin
la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la
pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotacin. Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad
en el mismo ttulo

La regla general por lo tanto es que el conservador tiene que inscribir las
inscripciones que se le presentan, la excepcin la constituyen las situaciones
enumeradas en los artculo 13 y 14. Aun cuando el conservador rechace una
inscripcin tiene que anotarla en el repertorio (artculo 15 Sin embargo, en
256

ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se
le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer
la inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y
fciles de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses
de su fecha si no se convirtieren en inscripcin.)

Ahora, de la negativa del conservador a practicar una inscripcin se puede
recurrir al juez de letras correspondiente con la anotacin de esta que se
realizo. El juez puede ordenarle al conservador que practique la inscripcin y
tiene adems que dejar constancia de que la inscribe por resolucin judicial. Si
el juez no acoge el reclamo, se puede apelar ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
Aqu es donde cobra importancia que se haya practicado la anotacin en el
repertorio, ya que dijimos que esta anotacin se mantena por un plazo de 60
das y a este plazo caduca. La importancia es porque si se logra hacer la
inscripcin dentro del plazo de dos meses va a surtir la inscripcin sus efectos
desde la fecha de la anotacin en el repertorio.

El artculo 17 seala Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos
los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera
derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra..

Hay una situacin que se ha discutido en los tribunales. Si miramos con
detencin esto que estamos analizando, nos daremos cuenta que estn en los
aspectos generales del titulo II, por lo que si se la inscripcin se practica vale
de la fecha de la anotacin, pero lo del articulo 17 est referida ante la negativa
del conservador de inscribir.
Entonces algunos dicen que este efecto retroactivo de la inscripcin que se
retrotrae a la fecha de la anotacin se produce solo cuando hay negativa del
conservador, si el retraso se debe a otra razn no hay efecto retroactivo,
porque el efecto retroactivo est reglamentado en relacin con la negativa del
conservador de inscribirla y no poro otra razn.
Justamente por este efecto retroactivo es que cuando se examinan ttulos se
pide un certificado de repertorios y este certificado indica si en los dos meses
257

anteriores a la fecha del certificado hay o no anotaciones en el repertorio. Esto
tiene importancia porque esta anotacin en el repertorio se puede convertir en
inscripcin y puede afectar mi derecho.
Los Registros
El conservador lleva 3 registros:
a) Registro de propiedad
b) Registro de hipotecas y gravmenes
c) Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar


a) Registro de propiedad
Se inscriben las translaciones de dominio, esto significa cualquier cambio que
se produzca en el dominio de un inmueble se inscribe en este registro. Se
inscriben aqu los autos de posesin efectiva, al mismo tiempo el testamento, la
inscripcin especial de herencia, la inscripcin de adjudicacin. Estas
inscripciones deben contener las menciones que indica el artculo 78 del
reglamento La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales,
contendr: 1. La fecha de la inscripcin; 2. La naturaleza, fecha del ttulo y la
oficina en que se guarda el original; 3. Los nombres, apellidos y domicilios de
las partes; 4. El nombre y linderos del fundo; 5. La firma del Conservador. Si
se pidiere la inscripcin de un ttulo translaticio del dominio de un inmueble o de
alguno de los derechos reales mencionados en el artculo 52, nmero 1; y en
el ttulo no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer
por s solo el registro, ser necesario adems que las partes o sus
representantes firmen la anotacin. En las transferencias que procedan de
decretos judiciales no hay necesidad de que las partes firmen las
anotaciones..

b) Registro de hipotecas y gravmenes
Se inscriben las hipotecas, censo, derecho de usufructo, uso y habitacin,
fideicomiso, servidumbre y otros gravmenes semejantes cuando recaiga sobre
inmuebles. Esta inscripcin se hace en el registro de hipoteca y gravmenes
del conservador del lugar donde esta ubicado el inmueble. Este registro tiene
258

que contener las menciones que seala el artculo 81 del Reglamento La
inscripcin de la hipoteca contendr 1. El nombre, apellido y domicilio del
acreedor, y su profesin si tuviere alguna; y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales
del uno o del otro, requieran la inscripcin. Las personas jurdicas sern
designadas por su denominacin legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extender a sus personeros lo que se dice de los
apoderados o representantes legales en el inciso anterior; 2. La fecha y
naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se
encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar
tambin la fecha de este acto, y el archivo en que existe; 3. La situacin de la
finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural, se expresar
el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a
varios, todos ellos. Si fuere urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que
estuviere situada; 4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el
caso de haberse limitado a determinada cantidad. 5. La fecha de la inscripcin
y la firma del Conservador. La inscripcin de otro cualquier gravamen,
contendr en lo concerniente las mismas designaciones.


c) Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar.
En este se inscriben los decretos de interdiccin definitiva y provisoria, los
decretos de rehabilitacin del interdicto y las prohibiciones legales,
convencionales y judiciales de enajenar, por ejemplo los embargos y las
medidas precautorias sobre embargos.
Tratndose del decreto de interdiccin definitiva o provisoria la inscripcin de
hace en el registro del conservador de bienes races de la comuna o
agrupacin de comunas donde tenga su domicilio el interdicto
Estos registros parciales, se llevan organizados en la misma forma que los
protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida que se van avanzando
en ellos (articulo 34 Los Registros parciales se llevarn en papel sellado de
segunda clase, y se organizarn del mismo modo que los protocolos de los
escribanos pblicos. Y el artculo 35 del reglamento Se foliarn a medida
259

que se vaya adelantando en ellos.). Estos registros comienzan y terminan con
el ao.

El artculo 38 del Reglamento Cada uno de los Registros parciales se abrir
al principio de ao con un certificado en que se haga mencin de la primera
inscripcin que va a hacerse con l; y se cerrar al fin de ao con otro
certificado, escrito todo por el Conservador en que se exprese el nmero de
fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las
enmendaturas de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo
substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes, esta medida tiene por objeto preservar la integridad de los registros y
evitar cualquier forma de alteracin o modificacin de las inscripciones en el
practicadas, incluso impedir que se incorporen inscripciones que no fueron
autorizadas en la fecha correspondiente. Los registros son anuales.
Muchas veces al requerir una inscripcin se emplean minutas o documentos
que no constan en el protocolo de oficinas pblicas y que el conservador debe
guardar para su archivo, estos se agregan en forma numerada al final del
registro correspondiente y de acuerdo al orden de las inscripciones en que
corresponda. (Art. 39 y 85 Reglamento)
Cada uno de los registros que hemos visto lleva un ndice en orden alfabtico,
en el que se pone el nombre y apellido de los otorgantes del acto que se
inscribe, el nombre del predio materia de la inscripcin y en un apndice de
este se deben inventariar los documentos respectivos (artculo 41). Pero
adems de estos ndices parciales el conservador lleva un ndice general por
orden alfabtico y que se va formando a medida que se van haciendo las
inscripciones en los Registros particulares (artculo 43 y 44 del Reglamento).

Este ndice general se cierra anualmente con un certificado del Conservador de
Bienes races al final de la serie alfabtica de partida y se contina en el mismo
ndice despus de lo explicado en cada serie si en el libro hay capacidad para
ello. Fuera de los registros ya mencionados, por ley y en virtud de leyes
especiales el Conservador lleva otros registros que no dicen relacin con los
inmuebles.

260

Registro de comercio
Registro de propiedad de aguas
Registro de venta agraria y venta industrial

Todos los registros que lleva el Conservador son pblicos, esto quiere decir
que cualquier persona tiene acceso a ellos y puede examinarlos, tomar nota de
ellos y pedir todas las copias que estime necesarias, no pudiendo nadie
impedirle el acceso a ellos.
Si uno desea conocer el listado jurdico de un bien determinado hay que pedirle
al conservador los respectivos certificados estos son:

Certificado de dominio vigente, el que nos dir que la inscripcin del inmueble a
nombre de determinada persona se encuentra vigente o ha sido cancelada. Si
ha sido parcialmente cancelada el conservador as lo va a sealar.
Certificado de hipotecas y gravmenes, este nos indica si el inmueble est
sujeto a alguna hipoteca o gravamen especifico.
Certificado de interdicciones y prohibiciones de enajenar, aqu el conservador
revisa el ndice respectivo y se fija si el inmueble esta afecto a alguna
prohibicin. Lo normal es que cuando se convenga una hipoteca valla
acompaada de una prohibicin de enajenar.
Certificado de litigios
Certificado de repertorio, es importante pedirlo ya que este me indica si dentro
de los dos meses anteriores a la fecha del certificado haba a no alguna
anotacin en el repertorio que pudiera convertirse en inscripcin, esto es
relevante porque la inscripcin se retrotrae a la fecha de anotacin en el
repertorio.
Certificado de bienes familiares, los bienes familiares consisten en que el
cnyuge no propietario puede pedir que el inmueble sea declarado familiar y si
es declarado bien familiar no puede ser enajenado sin la autorizacin del otro
cnyuge.

Esto nos plantea un problema bastante serio por error de tcnica legislativa, ya
que el articulo 141 Inc. 3 CC Con todo, la sola presentacin de la demanda
transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el
juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia.
El Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
261

notificar el tribunal., aqu no hay resolucin ni notificacin, el bien se considera
familiar por la sola presentacin de la demanda provisoriamente.
Esta declaracin de bien familiar no se inscribe en ningn registro sino que se
anota al margen de la respectiva inscripcin.
Con estos certificados me forma una visin de cmo se encuentra el inmueble
a la fecha del certificado.

Responsabilidad del conservador de bienes races.

El conservador desarrolla un rol pasivo, ya que el entra a inscribir lo que se le
presenta, sin perjuicio de que puede negarse a hacerlo por los motivos
sealados en la ley. El anlisis de la validez y eficacia de los ttulos es un
problema que no le compete al conservador.
Dentro de los ttulos hay algunos que deben inscribirse y ttulos que pueden
inscribirse, es decir que es facultativa su inscripcin.
Si se trata de un titulo que debe inscribirse y no se inscribe, la sancin es que
no se produce el efecto que la ley le entrega a la inscripcin. En cambio, en los
ttulos que pueden inscribirse, en el caso que no se inscriban no hay sancin,
pero por ejemplo en el derecho real de servidumbre si se inscribe tiene la
ventaja que se toma conocimiento rpidamente de la existencia de esta
servidumbre.

La inscripcin de la servidumbre tiene la ventaja de darle publicidad a la
existencia de la servidumbre.
Cuando el conservador se niega a inscribir un titulo tiene que dejar constancia
de los fundamentos de su negativa en el mismo ttulo y adems tiene que dejar
constancia de eso en el repertorio. Lo que ac puede hacer el afectado es
recurrir al juez de letras, quien le pedir informe al conservador del porqu de
su negativa y resolver al respecto, pudiendo hacer dos cosas, darle la razn al
conservador o ordenar que se haga la inscripcin, si acoge el reclamo le
ordenara al conservador que practique la inscripcin dejando constancia del
decreto judicial que se lo ordena. Lo importante es obtener estar orden dentro
de los dos meses siguientes para que esta tenga eficacia dentro de los dos
meses de realizada la anotacin. En caso de que no se acepte la inscripcin el
262

recurrente tiene la posibilidad de apelar esta resolucin judicial ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
Requisitos y solemnidades de las inscripciones
El artculo 690 del CC, dice Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al
Conservador copia autntica del ttulo respectivo, y del decreto judicial en su caso.
La inscripcin principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo,
los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello
aparezca en el ttulo; expresar adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original;
y terminar por la firma del Conservador.. Luego si voy a inscribir una compraventa
de un inmueble al conservador, tengo que llevarle una copia autorizada de la
escritura de compraventa, si inscribo una resolucin judicial lo mismo; una
copia autorizada de la resolucin judicial. (Artculo 57 del Registro
Conservatorio). El conservador esto lo anota en el repertorio y si acepta hacer
la inscripcin tiene que anotarlo en el repertorio en el menor tiempo posible
(artculo 70). Estas inscripciones tienen que cumplir con ciertos aspectos
formales establecidos en los artculos 57, 75, 76 y 35 del reglamento y tienen
que reunir los requisitos del artculo 78 para dominio y otros derechos real y 81
para la hipoteca.
Cuando se trata de la inscripcin de un titulo traslaticio o de un derecho antes
inscrito tiene que mencionarse en el texto de la inscripcin la foja, numero y
ao de la inscripcin precedente con la cual se desencadena la que se
practica. (Artculo 692 del Reglamento Siempre que se transfiera un derecho que ha
sido antes inscrito, se mencionar la precedente inscripcin en la nueva.). Adems y de
acuerdo con el artculo 78 hay que analizar la naturaleza y fecha del ttulo que
se inscribe.
Fs. 101 N 92. RPC. 2000
FS. 18.325 N 17.101. RPC. 2009
Al final de la inscripcin respectiva tiene que ir la firma de las partes y la del
mandatario en el caso que haya mandato y debe cerrarla con la firma del
conservador y esto es a continuacin de la ltima palabra. (Artculo 83 del
Reglamento)
Cuando se trata de transferencia del dominio por el hecho de practicar la
inscripcin, se cancela la inscripcin anterior a esto se le llama cancelacin
virtual. Para que se produzca no es necesaria ninguna anotacin ni
263

inscripcin, lo que sucede es que el conservador para mantener su propio
orden interno la anota y si la omite no produce ningn efecto.
Por ltimo, se dice que echa las inscripciones el conservador tiene que
devolver la escritura que se le presento para su inscripcin con un certificado
de la misma copia en que indicara la foja, numero, ao y registro en que se
practico la inscripcin (articulo 85 y 86 del Reglamento)
A veces es necesario corregir una inscripcin; salvar errores o defectos o bien
complementar la inscripcin por haberse omitido algn requisito, esto se hace
mediante las sub-inscripciones, las que se practican al margen derecho de la
inscripcin, las que tienen por objeto salvar errores, complementar, o cancelar
la inscripcin. Estas se pueden practicar de oficio, a peticin de partes o por
sentencia judicial.
Se practican de oficio por el conservador y con el solo merito del ttulo inscrito
para salvar errores en la inscripcin. (Artculo 88 del Reglamento La
rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra modificacin equivalente
que el Conservador, de oficio o a peticin de parte, tuviere que hacer conforme
al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen
de la derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin
modificada). Tambin se hace a peticin de partes, estas pueden hacerse en
merito del ttulo, en el caso que el conservador no se haya dado cuenta. Pero
tambin puede ser en virtud de una escritura pblica aclaratoria, cuando la
omisin u error estaba en el titulo y se reflejo en la inscripcin (artculo 82 del
Reglamento La falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales, slo
podr llenarse por medio de escritura pblica. Pero la designacin de los herederos y legatarios
a que se refiere el artculo 79, inciso primero, las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo, y las de los personeros y representantes legales que exige el nmero 1 del
artculo precedente, se salvarn por medio de minutas subscritas por las partes. Del mismo
modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos).
Tambin se hace por minuta firmada por las partes cuando solo es un defecto
de individualizacin de los comparecientes o de sus representantes o de
designaciones defectuosas o incompletas. (Articulo 82 Inc. 2 y 3)
Pero si se trata de modificar la inscripcin en virtud de un nuevo ttulo hay que
hacer una nueva inscripcin (artculo 89 del Reglamento). Por ltimo tambin
se practican estas sub-inscripciones en virtud de una sentencia judicial por la
cual se modifica o completa una inscripcin. (Artculo 89 del Reglamento)
264

Cmo se cancelas las inscripciones?
Hay que analizar el Artculo 728 del CC seala que se cancela por sentencia
judicial, voluntad de las partes o por una nueva inscripcin en la que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. (Artculo 92 del cdigo civil
complementa esto)
Qu sucede si al realizar u a inscripcin se omiten requisitos o solemnidades
de la inscripcin?, Aqu hay que distinguir si lo que se omiti fue un requisito de
fondo exigido en atencin al acto mismo o a la clase de la inscripcin o
solamente si es una solemnidad interna.
Si se omite un requisito de fondo (si el titulo no es autentico o la inscripcin se
practica ante un conservador que no era el competente), la sancin ser la
nulidad absoluta porque se omiti un requisito que se necesitaba en virtud de la
naturaleza del acto o contrato.
Si se omite alguna de las solemnidades internas, la sancin no es la nulidad
absoluta, sino la que indica el artculo 696 del CC, es decir que no opera la
transferencia del derecho.
En el conservador de bienes races estn los registros de propiedad, de
hipoteca, de gravmenes, etc. Por lo que si se destruye el conservador; si se
quema, se puede obtener la reconstitucin de las inscripciones (Ley 16.695),
Para que se proceda a la reconstitucin es necesario que el presidente de la
repblica mediante un decreto supremo fundado de por establecido el hecho de
la destruccin.


POSESION
En sentido corriente por posesin se entiende la ocupacin de la cosa, es
tenerla bajo el poder y no se analiza el si se tiene titulo o no para ese efecto.
Este significado de la expresin coincide con su significacin etimolgica, pero
jurdicamente la posesin es una cosa distinta a este lenguaje vulgar.
El problema que se tiene es que el concepto de posesin vara segn las
distintas legislaciones. Algunos toman la expresin posesin en el mismo
sentido que se le da corrientemente, esto es, el poder de una cosa, la
ocupacin de la misma, facultad de dominacin sobre una cosa determinada.
Pero en otras legislaciones, como sucede con el Cdigo Civil chileno, se sigue
265

una inspiracin distinta, porque se considera no solamente la relacin de hecho
de la persona con la cosa, esto es la tenencia de la cosa, sino que adems se
toma en cuenta un aspecto de carcter sicolgico que es un nimo especial
para que exista posesin y es asi que nuestro ordenamiento jurdico para que
entendamos que hay posesin tienen que concurrir dos elementos:
1. Elemento material, se denomina corpus y no es otra cosa que la tenencia de
la cosa
2. Elemento intelectual o sicolgico, es el animus, y es un estado de nimo
especial; el nimo de seor o dueo.
En esta materia nuestro legislador sigui la concepcin subjetiva de Savigni en
materia posesoria; en contraposicin a la teora de Savigni est la tesis objetiva
sustentada por Jerik, que considera la posesin como el poder o el seoro
sobre la cosa para usarla y para producir beneficios econmicos con
presidencia de si ello corresponde o no a un derecho.
Savigni pone nfasis en el elemento sicolgico y es por eso que nuestro
legislador define la posesin en el artculo 700 de la siguiente manera, La
posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Un aspecto importante de esta norma es tambin el inciso segundo, o sea se
esta refiriendo a la apariencia del dominio, es decir al aspecto exterior del
dominio sobre la cosa, porque lo normal es que quien tenga una cosa en su
poder sea el dueo y por consiguiente la ley presume lo normal, para poder
romper esa presuncin se necesita que otra persona logre acreditar que es
dueo. Es decir quien le discute al poseedor su condicin de dueo, tiene
sobre si el peso de la prueba.
Tambin hay que tener en consideracin que el legislador en el articulo 700
cuando se refiere a cosa determinada, lo que uno se imagina es que se
refiere solo a cosas corporales, sean muebles o inmuebles, porque la tenencia
de una cosa, pero esto no es asi, porque la posesin comprende las cosas
corporales e incorporales. Articulo 715 La posesin de las cosas incorporales
es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa
corporal
266

Sobre la base de todo esto un autor espaol Jos Clemente de Diego define la
posesin como el ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real,
aunque no se tenga realmente. As y de acuerdo con esta idea una persona
puede tener la posesin del derecho real de servidumbre cuando realiza los
actos a los cuales faculta este derecho, aun cuando real y efectivamente no
tenga la titularidad de l.
De la misma definicin del artculo 700 fluye que la posesin puede ser con
derechos o sin derechos.
- Posesin con derechos, es decir que se sea poseedor y al mismo tiempo titular
del derecho respectivo es lo normal. Por lo que si el derecho es el de dominio,
se habla de poseedor y dueo.
- Posesin sin derechos, es aquella situacin en que una persona tiene la
posesin, pero en realidad el derecho le corresponde a otra persona, la que es
titular del derecho de dominio.
De la definicin que da el artculo 700 se puede inferir cuales son los
elementos constitutivos de la posesin.
- La tenencia de la cosa, aquello que se llama corpus.
- Animo o intencin de tenerla como seor o dueo o como titular del derecho
real del que se trate. Animus.
- Cosa determinada, lo dice expresamente el mismo artculo 700.


Anlisis de los elementos de la posesin
- Tenencia de la cosa o corpus.
Es el poder fsico o potestad sobre la cosa. Savigni seala que el corpus no
supone necesariamente el contacto inmediato de la persona con la cosa
poseda sino que consiste en la manifestacin de un poder de dominacin en la
posibilidad fsica de disponer en forma directa e inmediata de la cosa, con
exclusin de la intervencin de extraos.
Por su parte otro autor dice que el corpus no es otra cosa que la exteriorizacin
del derecho de dominio, es el hecho de conducirse respecto de la cosa tal
como lo hara el dueo de ella, indica que es el conjunto de actos mediante los
cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relacin a una cosa
determinada.
267

Otros dicen que el corpus est constituido por hechos que manifiesten una
relacin permanente de apropiacin econmica, esto es, un vinculo de
explotacin de la cosa puesta al servicio del que la tiene en su poder, es decir
es que el corpus es un conjunto de circunstancias materiales y externas que
denotan que una cosa esta subordinada a la explotacin econmica de una
persona.
Por lo tanto para algunos el corpus es una relacin de apropiacin y para otros
es una relacin de explotacin econmica.
El cdigo civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia, y con
esto se refiere a la ocupacin material y actual de la cosa y se entiende aqu
por ocupacin de la cosa, no la aprehensin fsica de ella, sino que la
posibilidad de disponer materialmente de la cosa poseda en forma directa e
inmediata sin la intervencin de extraos. Es decir si consideramos que esta es
la concepcin que sigue el Cdigo Civil, queda claro que nuestro ordenamiento
sigue la posicin de Savigni; tesis subjetiva.
Por lo tanto, el corpus entre nosotros no consiste en un apoderamiento
permanente de la cosa, el tenerla asida, sino en obtener de ella la utilidad que
presta segn su natural destino, pudiendo actuar sobre la cosa en cualquier
momento.

- La intencin de tener la cosa como dueo o titular del derecho real respectivo
(animus)
Es decir la posesin no significa solo una potestad sobre la cosa, sino que
tambin la existencia de una voluntad especial, de parte del que pretende
poseer y este segundo elemento que es de carcter sicolgico se llama animus
y consiste en la intencin de obrar como propietario, la intencin de actuar
como seor o dueo, esto es ejercer todas las facultades que entrega el
derecho de dominio sobre la cosa poseda.
Este requisito se nos presenta en distintas disposiciones del cdigo. Aparece
en primer lugar y en forma ntida en el artculo 700, cuando nos dice que tiene
que concurrir el nimo de seor o sueo y despus agrega sea que el dueo
o el que se da por tal, es decir esta manifestando que se tiene esta posesin
anmica especial que la ley exige.
268

Tambin aparece este requisito en otra disposicin del Cdigo Civil, en el
articulo 925 Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y
otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la
posesin.
No hay animus en el mero tenedor porque si bien el mero tenedor tiene la
tenencia de la cosa, el carece del animo de seor o dueo, porque est
reconociendo dominio ajeno, reconoce que otra persona es el titular del
derecho. Esto es importante porque el mero tenedor tiene la tencia de la cosa;
corpus, pero no tiene el animus. (Articulo 714 Se llama mera tenencia la que
se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se
aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno)
Cmo sabemos cul es el animus?
El animus se refleja en el titulo, as por ejemplo si se trata de un titulo traslaticio
de dominio, de acuerdo con el artculo 703 inc. 3 Son translaticios de dominio
los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donacin entre vivos, por lo que si hubo titulo se le tuvo que haber seguido el
modo de adquirir de la tradicin y como vimos anteriormente la tradicin exige
del tradente la intencin de transferir el dominio y en el adquirente la intencin
de adquirir el dominio y si el adquirente tiene la intencin de adquirir el dominio,
el nimo que existir ac es el de seor y dueo.
Ahora en cambio si el titulo es de mera tenencia, en ese caso no hay tradicin,
sino que simple entrega, o sea no concurre este requisito de la intencin de
transferir el dominio y el de adquirirlo, si no que solo el de entregar la cosa para
que se utilice materialmente, por esto no hay animus, ya que el que recibe la
cosa en virtud de un titulo de mera tenencia, no tiene nimo de seor o dueo,
sino que est reconociendo que el que le entrego la cosa es el dueo.
El artculo 719 establece algunas presunciones de esta materia que se basan
en el animus o intencin de la cosa.
269

Articulo 719 Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que
esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin
del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio
- Cosa determinada
As lo exige el articulo 700 al definir la posesin, esto quiere decir que tiene que
ser una cosa individualizada o singularizada en especie o cuerpo cierto, es
decir no debe tratarse de un genero.
Teoras de la Naturaleza jurdica de la posesin
Teora subjetiva
Segn esta teora lo que caracteriza a la posesin es el animus, es decir el
animo de seor o dueo y seala que este animo es el que transforma la
tenencia de la cosa en posesin, porque indica que para que exista la tenencia
de la cosa basta con la detentacin material de ella, en cambio si a esa
detentacin material le agregamos este animo especial de seor o dueo la
detentacin material se transforma en posesin.
Indican entonces que lo que hace que exista tenencia o posesin es la
intencin de la persona, si la persona tiene la cosa en su poder pero
reconociendo dominio ajeno, tiene una intencin especial, en tanto que si tiene
la detentacin material y tiene la cosa para si, no reconociendo dominio ajeno,
sino estimando que el estitular de ese derecho estamos ante la posesin.
Pero aqu se plantea el problema de si este animus basta con que permanesca
en el fuero interno o tiene que manifestarse en alguna forma. Los partidarios de
esta teora sostienen que no basta con que animo de seor y dueo
permanesca en el fuero interno de la persona, porque en ese caso, la nica
forma de comprobarlo seria a travs de la manifestacin de voluntad del
detentador, lo cual no seria prueba suficiente, por ello afirman que el animo de
seor y dueo tiene que manifestarse en el titulo, es decir en el titulo en virtud
del cual la persona tiene la detentacin de la cosa, por consiguiente para saber
si quien detenta materialmente una especie es mero tenedor o poseedor de la
misma hay que analizar el titulo respectivo, si en ese titulo el detentador
reconoce dominio ajeno, es decir, reconoce que otra persona es el titular del
dominio, estaremos ante un mero tenedor, si bien el tiulo le permite usar la
270

cosa en su beneficio, en el mismo titulo el esta reconociendo que el dueo es
otra persona. En cambio si en el titulo el detentador no reconoce dominio ajeno,
sino que por el contrario se exterioriza su voluntad de tener l el carcter de
dueo, estaremos ante un poseedor.
Algunos sostienen que ni siquiera es necesaria la intima conviccin de la
persona ser titular del dominio, sino lo que se requiere en este caso es que el
comportamiento del detentador sea el del dueo, por eso se seala que el
ladron de una cosa puede tener la posesin de la cosa robada, el sabe que no
es el dueo, pero se comporta como tal. En pocas palabras esta teora cuyo
principal exponente es Savigni le da preeminencia en materia de posesin a la
voluntad, es esta la que caracteriza y configura la posesin.
Teora objetiva
Sustentada por Jerik ?. No pretenden excluir de la posesin el elemento
subjetivo pero lo que hacen es darle a este elemento una connotacin distinta
porque ellos niegan en relacin con la posesin la existencia de una
intencionalidad especial, ellos afirman que no hay un nimo de seor o dueo
para constituir la posesin. Hacen el siguiente anlisis, toda detentacin de una
cosa cualquiera que ella sea supone necesariamente un elemento de carcter
subjetivo, en toda detentacin hay una voluntad porque quien detenta algo es
porque quiere hacerlo, pero ellos sealan que lo que sucede es que quien
detenta una cosa en realidad no tiene un nimo de seor o dueo, sino que lo
que tiene es un nimo de servirse de la cosa en su propio beneficio, o sea para
obtener de ella las utilidades correspondientes. Lo que desea el detentador es
sacar el provecho que corresponda de la cosa que detenta.
Dicen que en este caso el animus es la intencin de beneficiarse a expensas
de la cosa y que el corpus no es otra cosa que la manifestacin del animus y
sealan que tanto el mero tenedor como el poseedor lo que desean es usar la
cosa en su beneficio y que esto se manifiesta por la detentacin material de la
cosa. Lo que tratan de sealar es que el elemento subjetivo o intencional no es
independiente del elemento material o corpus, sino que esta implcitamente
contenido en este ultimo y por esto sealan que toda detentacin material de
una cosa comprende esta intencin de obtener un beneficio de ella y concluyen
que toda detentacin material por comprender este animo es posesin, salvo
que haya una norma legal especial que declare que solo hay mera tenencia. De
271

tal manera, que si nosotros encontramos una persona que tiene la detentacin
material de una cosa debemos considerar que esa persona es poseedor de
ella, salvo que exista una disposicin legal expresa que seale que esa
detentacin es una mera tenencia.
Esta interpretacin objetiva tiene relevancia en materia probatoria porque quien
sostenga que es poseedor de una cosa de acuerdo con esta teora le basta con
probar el corpus, es decir le basta con probar la detentacin material de la cosa
porque si tiene la tenencia material tambin va a tener el nimo de beneficiarse
con la cosa y por el contrario quien sostenga que esa detentacin material de la
cosa no es posesin tendr que entrar a probar que existe una norma legal que
la priva de tal carcter y la configura como una mera tenencia material de la
cosa. La razn por que se le denomina teora objetiva es obvia, porque lo nico
que considera es el aspecto material sin entrar a detenerse en consideraciones
de carcter subjetivo y le reconoce el carcter de posesin a toda detentacin
material a menos que haya ley expresa que la califique de otra forma.
Pero si bien esto tiene importancia de carcter doctrinario, desde el punto de
vista prctico hay que ver por cual de estas dos doctrinas se inclina nuestra
legislacin civil.
La doctrina nacional se inclina uniformemente por la teora subjetiva, porque le
da en todo momento preponderancia para calificar la detentacin de la cosa
como posesin a la concurrencia del nimo de seor o dueo, o sea al aspecto
subjetivo. As para adquirir la posesin requiere que haya corpus y animus,
pero la conservacin de la misma solo exige la concurrencia del nimo de
seor o dueo. Tambin hace la distincin entre posesin y mera tenencia
exclusivamente considerando el nimo que tiene el detentador, as para que
exista posesin exige animo de seor o dueo (artculo 700), en tanto que en
materia de mera tenencia (artculo 714) resalta la circunstancia de que el mero
tenedor reconoce el dominio de otra persona. Por otro lado, la ley brinda al
poseedor proteccin por medio de las acciones posesorias lo que no se da en
el caso de la mera tenencia.
Importancia de la posesin
Tiene importancia en varios aspectos.
1. En primer lugar lo que seala el artculo 700 en su inciso 2 el poseedor es
reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo, es decir la ley
272

presume que el que tiene la posesin es el dueo de la cosa, porque eso es lo
normal, ya que si la persona tiene la cosa y se comporta como dueo, se
considera a este como el titular del derecho de dominio. Que la ley presuma
que el poseedor tiene el titular del derecho de dominio tiene importancia ya que
si alguien afirma o niega que el poseedor es o no el dueo va a tener sobre si
el peso de la prueba que acredite que ese no es el titular del dominio, es decir
solo basta probando la posesin de la cosa.
2. Hay otro aspecto que normalmente no se considera, cuando hablamos de los
derechos reales dijimos que de ellos naca una accin real que serva para
amparar el respectivo derecho. No escapa a esta regla el derecho de dominio,
ya que esta amparado por la accin reivindicatoria articulo 889 . Es decir
si una persona es titular del derecho de dominio y se encuentra que esa cosa
esta en posesin de otra persona, el titular tiene una accin para que la
persona que no es el dueo para que esta le sea devuelta, es decir el titular de
la accin reivindicatoria es el titular del derecho de dominio que ha sido privado
de la posesin de la cosa, para que esta sea restituida.
3. Aqu hay una excepcin que si bien esta accin es del dueo, el a artculo 894
del CC , le concede esta misma accin al poseedor regular esto porque el
poseedor regular reviste una mayor apariencia de dominio. esta accin cambia
de nombre, porque en este caso se llama accin publiciana. (Artculo 916)
4. El poseedor puede llegar a adquirir el dominio o el derecho real de que se trate
por prescripcin, ya que la posesin es una de los elementos que tienen que
concurrir en la prescripcin adquisitiva.
5. El poseedor de buena fe, hace suyo los frutos de la cosa sobre la cual ha
tenido la posesin aun cuando tenga que restituir la cosa fructuaria al
verdadero dueo (articulo 907 Inc. 3)
Clasificaciones de la posesin.
1. Atendiendo a la apariencia de dominio que esta posesin manifiesta -
Posesin regular // irregular
Esta clasificacin est contemplada en el artculo 702 CC
Posesin regular: para que estemos ante esta posesin se necesitan que se
cumplan ciertos requisitos:

1. Justo titulo,
2. Que la posesin se adquiera de buena fe
3. Tradicin si el titulo es traslaticio de dominio.
273

En el caso que luego se pierda la mala fe, sigue teniendo la posesin, ya que la
buena fe se necesita al momento de la adquisicin.
Posesin Irregular: cuando falta una o mas de las condiciones antes
nombradas (artculo 708 Posesin irregulares la que carece de uno o ms de los
requisitos sealados en el artculo 702)
En la posesin cuando se cumplen los 3 requisitos, lo que sucede es que hay
una mayor apariencia de dominio, por esto mismo el poseedor regular tienen
una serie de ventajas y beneficios. As por ejemplo el que goza de la accin
publiciana es el poseedor regular. No obstante estas diferencias, las dos son
posesiones, tanto la regular como la irregular y como las dos son posesiones y
el artculo 700 no hace distincin, en las dos los titulares son reputados
dueos y ambos pueden adquirir la cosa por prescripcin aunque el plazo
cambia.
Hay que recordar que en chile la adquisicin de los bienes reales es un sistema
complejo que necesita de un titulo y modo de adquirir, y que la adquisicin del
derecho se produce por el modo de adquirir, que cuando no es eficaz como tal
produce un efecto el que es el poner al adquirente en posesin de la cosa,
pero para que esto ocurra es necesario que el titulo sea apto para legitimar la
posesin y adems que el modo sea valido. Esto nos lleva a tener que ver
cuales son los ttulos que legitiman y los que no legitiman posesin.
Los ttulos que legitimas posesin son aquellos que habilitan para adquirir el
dominio u otro derecho real y pertenecen a esta categora los ttulos
constitutivos, los traslaticios y los ttulos de transmisin.
1. Los ttulos constitutivos: el artculo 703 El justo ttulo es constitutivo o
translaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la
prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las
sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren
la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.. En relacin
con este ultimo, es decir con la prescripcin hay que sealar que esta no es
un titulo que legitime posesin porque en la prescripcin adquisitiva supone
274

necesariamente para que ella se produzca la existencia de una posesin
anterior.

2. Los ttulos traslaticios de dominio: aquellos actos o contratos que generan
para una de las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un
derecho real. El articulo 703 Inc 3, lo importante para calificar a un titulo de
traslaticio hay que examinar si este establece la obligacin a una de las
partes a transferir el dominio o constituir el derecho real, la cual se extingue
por el pago.
El pago es el prestacin de lo que se debe articulo 1568 CC. La
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en sociedad, la transaccin
sobre cosa no disputada son tipos de ttulos translaticios de dominio.
Son traslaticios de dominio lo que por su naturaleza sirve para transferirlo,
el titulo no opera la transferencia del dominio, sino que dice claramente que
este sirve para transferirlo, lo que debe entenderse como que habilita a
alguna de las partes para que se realice la trasferencia del dominio.

3. Los ttulos de transmisin (la sucesin por causa de muerte): tiene la
caracterstica de ser titulo y modo de adquirir. La sucesin por causa de
muerte legitima posesin atendido lo que disponen dos normas del CC,
articulo 688 Inc. 1 En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda: y el articulo 722 La posesin de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams..
Adems el articulo 704 numero 4 El meramente putativo, como el del
heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.. Esta norma tiene
importancia porque nos dice que el heredero aparente tiene un ttulo, pero
es un titulo injusto, luego el titulo del verdadero heredero tendr que ser un
titulo justo y va a legitimar posesin, esto tiempo importancia porque el
titulo de transmisin que legitima el derecho del verdadero heredero
comprende incluso los bienes que no siendo del causante estn
incorporados en la herencia. Ello es importante para la adquisicin de la
herencia por prescripcin.
275

En estos 3 ttulos, aun cuando el adquirente no adquiera el derecho por el
correspondiente modo de adquirir, adquiere si posesin sobre la cosa, y esa
posesin est legitimada por el titulo correspondiente, porque el titulo que
legitima posesin la reviste de una apariencia clara de legalidad y por la misma
razn estando el adquirente en posesin de la cosa no obstante que el modo
de adquirir no produjo la adquisicin del derecho, el podra ganarlo por
prescripcin. Asi como hay ttulos que legitimas posesin hay otros que no
legitiman posesin, que son el titulo de mera tenencia y los ttulos declarativos
de dominio y de otro derecho real.
4. Titulo de mera tenencia: El articulo 714 CC Se llama mera tenencia la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno.. El mero tenedor reconoce dominio ajeno, por lo mismo no
se comporta respecto de la cosa con nimo de seor o dueo, sino
reconociendo que una persona distinta de l, es el dueo. Este ttulo
permite al mero tenedor la aprehensin material de la cosa; el la ocupa, la
tiene a su disposicin, por lo que se asemeja bastante a la posesin y lo
que la diferencia de ella es el aspecto subjetivo de la persona, ya que aqu
el mero tenedor reconoce que la cosa le pertenece a otro. Si la persona
tiene una cosa reconociendo que le pertenece a otra, ese ttulo jams podr
legitimar posesin, porque siempre va a faltar el requisito de tener la cosa
con nimo de seor y dueo. El legislador seala una consecuencia
importante articulo 716 El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3..

5. Ttulos declarativos de dominio y de otro derecho real: titulo declarativo es
aquel que se limita a reconocer un derecho que ya exista con anterioridad
y que fue adquirido por otro ttulo y por otro modo de adquirir. Estos ttulos
declaran algo ya existente, algo que ya se tena, no legitiman posesin.
Forman parte de estos ttulos las sentencias de adjudicacin en juicios
posesorios, las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Estos ttulos
lo nico que hacen es reconocer sobre una cosa determinada el derecho
que una persona ya tena con anterioridad.

276

Pero el articulo 703 Inc. 4 Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin.. Cuando dice
el legislador -pertenecen a esta clase-, dice que pertenecen a los
ttulos traslaticios e indica como que pertenecen a estos ttulos los
actos legales de particin y las sentencias de adjudicacin en juicio
divisorio. Pero no es esto lo que quiere decir el legislador, ya que no
nos est diciendo que las sentencias de adjudicacin en juicio
divisorio y los actos legales de particin sean ttulos traslaticios, sino
que estn sealando que producen un efecto del ttulo translaticio, el
que es legitimar la posesin exclusiva de la persona. No son ttulos
traslaticios, porque no transfiere ningn derecho. El titulo por el cual
se adquiere es la sucesin por causa de muerte, y esa sucesin
origina la posesin proindiviso de los herederos, en el acto de
particin se radica este derecho proindiviso en bienes determinados.
Pero aqu se nos plantea una situacin complicada, en el caso que
haya muerto una persona y dejo 3 herederos, esta personas
estuvieron 5 aos en la indivisin, tenan la posesin de la herencia,
ya que la haban adquirido por el titulo sucesin por causa de muerte
y luego de 5 aos se realiza la particin y se le radican en el
patrimonio de cada persona bienes determinados. Esto se complica
por lo dispuesto en el articulo 718 CC Cada uno de los partcipes
de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las
enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los
derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha
parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen.
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la
enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios.. O sea se est diciendo que el acto legal de particin
opera con efecto retroactivo y se considera que el adjudicatario es
poseedor exclusivo del bien que se le adjudico. Aqu estamos ante
una ficcin ya que el poseedor exclusivo lo es que se inicio la
277

posesin proindiviso. Pero este artculo 718 tenemos que
complementarlo con el articulo 1344 Inc. 1 Cada asignatario se
reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos de la sucesin, o sea reputamos
como si se hubiera sucedido exclusivamente e inmediatamente al
difunto en todos los efectos que le hubieran cabido y no haber tenido
jams parte alguna en los dems bienes. En este caso de acuerdo a
este artculo se reputa que se sucedi en el lote que le sucedieron y
que no tuvo parte en los dems lotes.
Lo que sucede es que el acto de particin es declarativo del derecho
del adjudicatario porque este se reputa dueo desde el momento en
que sucedi al causante (momento en que se inicia la indivisin).
Aqu se nos plantea el problema de que siendo la posesin una sola
podra sostenerse que el nico ttulo que legitima posesin es el que
motivo la posesin proindiviso, sin embargo no es as porque la regla
de retroactividad del articulo 718 Inc. 1 y la regla del efecto
declarativo de la particin del artculo 1344, referidas al comienzo de
la indivisin es una ficcin que tiene un objetivo determinado y
preciso el cual es dejar sin efecto por ser inoponible al adjudicatario,
o a los comuneros que no asistieron las enajenaciones o
gravmenes que alguno de los comuneros hubiere efectuado sobre
todo o parte de la cosa que en el acto de particin se le hubiere
adjudicado a otra, o sea la importancia del efecto retroactivo y del
efecto declarativo es dejar sin efecto cualquier acto que otra persona
pueda haber realizado que afecte al inmueble.
El articulo 718 Inc. 2 seala Podr pues aadir este tiempo al de
su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya
gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida
en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la
voluntad de los respectivos adjudicatarios
278

Esta ficcin de retroactividad del articulo 718 Inc. 1 y del articulo
1344 Inc.1 no desconoce que en realidad hay dos posesiones, una la
posesin proindiviso y la posesin exclusiva desde la particin en
adelante y que el efecto retroactivo y declarativo tiene por objeto
dejar sin efecto los actos de enajenacin o gravamen realizado por
otros de los comuneros y que afecte lo que se adjudico a uno de
ellos.
Los fundamentos a esto los encontramos primero que todo en el
articulo 703 Inc. 4 donde se asimila el acto de particin a un titulo
traslaticio, pero esto no tiene por objeto identificar el acto de particin
con el titulo translaticio y no se puede identificar porque el acto de
particin no transfiere ningn derecho sino que solo radica un
derecho sobre una cosa comn en una cosa determinada, por lo que
la nica finalidad que puede tener esta asimilacin que hace el
articulo 713 Inc. 4 del acto de particin a titulo traslaticio es la de
legitimar la posesin exclusiva. Tampoco hay impedimento en que
haya una posesin comn y una posesin exclusiva porque el
articulo 701 nos dice que se puede poseer una cosa por varios
ttulos y adems hay otro aspecto importante que deja en claro que
las dos posesiones son distintas (artculo 718), lo importante aqu es
que puede agregar la posesin proindiviso a su posesin exclusiva,
ya que si hubiera solo una posesin no se podra realizar esta
agregacin.
Es decir el acto de particin o la sentencia de adjudicacin legitiman
la posesin exclusiva que es distinta de la posesin proindiviso, esto
importa en que el adjudicatario puede oponer a tercero cualquiera de
las dos posesiones o puede incluso aadir una a la otra para
legitimar su posesin frente a terceros y hacer operar de esta forma
la prescripcin. Pero frente a los otros comuneros el adjudicatario no
puede hacer valer la posesin proindiviso para prescribir en contra de
ellos porque a su respecto su posesin no sera ni exclusiva ni
determinada, pero si el adjudicatario puede hacer valer en contra de
los otros comuneros su posesin exclusiva y esa posesin se la
confiere el acto de particin.
279

Elementos de la posesin
- Que la posesin proceda de un justo titulo
Los ttulos justos son aquellos que formalmente renen todos los requisitos
necesarios para atribuir el dominio de tal modo que si no se produce la
adquisicin del dominio es por una causa o razn ajena al ttulo, sino que por
otra cosa distinta. Por ejemplo si le vendo a una persona una silla y se cumplen
todos los requisitos del contrato de compraventa (titulo), pero el no va a adquirir
el dominio porque yo no soy el dueo, esta se considera una razn extrnseca.
En otras palabras por justo titulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por
su naturaleza y su carcter de verdadero y valido es apto para prohibir en
abstracto el dominio.
Se exige que el titulo solo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio
porque se toma en cuenta el titulo en si mismo con prescindencia de cualquier
otra circunstancia que sea ajena a ese ttulo, por esto decimos que si no opera
la adquisicin del derecho es por una causa extrnseca al ttulo. Damos este
concepto porque el legislador no da una definicin de justo titulo, y tampoco
define el titulo injusto, sino que hace una enumeracin de ttulos injustos.
Nosotros solo sabemos que son justos los ttulos cuando no estn incluidos
dentro de la enumeracin, aunque con esta hay que tener cierto cuidado
porque es taxativa, es decir no pueden haber ms ttulos injustos que los all
nombrados, el problema es que no se especifica, sino que es genrica por lo
que dentro de cada uno de los nmeros del articulo 704 podemos encontrar
una serie de circunstancias. Los ttulos injustos se caracterizan en general
porque adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del derecho,
se omiten razones que miran a la regularidad del titulo, del acto mismo y no en
consideracin a quienes intervienen en ese acto, por esto algunos dicen que el
acto adolece de algn vicio o defecto o no tiene valor respecto de las personas
a que se refiere. Los ttulos injustos estn enumerados en el articulo 704 CC
No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
280

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido
Cules son los Ttulos Injustos?
Si no est dentro de la denominacin del artculo 704 el titulo es justo, de lo
contrario es justo.
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende, o sea estamos hablando de un titulo que no es autentico porque este
nmero primero del artculo 704 se relaciona con el articulo 17 Inc. 2 La forma
se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese., en este caso estamos ante un titulo falsificado. Por
ejemplo en un contrato de compraventa y alguien suplanta al comprador o al
vendedor, no ha sido otorgado por la persona que en el se expresa; o bien
cuando la escritura pblica no es autorizada por el notario que aparece
suscribindola, aqu tambin estamos ante un titulo falsificado.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo, en este caso el titulo es injusto porque quien lo otorga dice
tener la calidad de mandatario o de representante legal de otra persona pero
en realidad no tienen ninguno de esos caracteres y por consiguiente este acto
no va a afectar al mandante o al representando, es decir le ser inoponible.
Esta norma requiere cierta interpretacin, Cmo tenemos que entender la
siguiente situacin? Una persona que en realidad es representante legal de
otra, pero realiza un acto jurdico que queda fuera de su poder de
representacin. Por ejemplo, la patria potestad es el conjunto de derechos que
se le confiere al padre o madre sobre el hijo, es decir que tiene la
administracin de los bienes del hijo y por lo tanto es su representante legal,
pero el hijo cuando es menor adulto puede ejercer alguna profesin y en esta
se le considera como mayor de edad, y ese peculio profesional lo administra el
hijo, sin la intervencin del titular de la patria potestad. En el caso que el titular
sea el padre, el tiene por lo tanto la representacin legal del hijo y realiza un
281

acto jurdico respecto de un bien que pertenece al hijo Cae o no Cae dentro
del ttulo injusto del articulo 704 Numero 2? Se ha resuelto que si porque
respecto de esos bienes, esa persona no tiene la representacin del hijo,
porque esta actuando fuera de bienes que estn sometidos a su
representacin, que es lo mismo que no ser representante legal. Por lo tanto
tambin estamos dentro de este numero cuando el representante legal se
extralimita del mandato conferido por su representante. La misma situacin se
da en el caso que la persona haya tenido el mandato o la representacin legal
de la persona y este ha expirado y la persona acta por su ex representado,
tambin calza dentro de este nmero.

El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido, el
titulo que adolece de un vicio de nulidad, es claramente un titulo de in justo, ya
que al adolecer de un vicio de esta naturaleza no es apto para operar una
trasferencia del dominio o de otro derecho real y por la misma razn la
posesin no responde a un derecho a lo menos que lo justifique, pero aqu en
este nmero, se nos plantea un problema A qu nulidad se refiere este
nmero? La doctrina nacional y la jurisprudencia llega a la conclusin que este
articulo se refiere a ambas nulidades en primer lugar porque este nmero no
hace ninguna distincin al respecto y tampoco se refiere a rescisin y en
segundo lugar porque el ejemplo no constituye una limitacin a la regla, esto
porque si sostenemos que el titulo que adolece de nulidad relativa es un titulo
injusto y nos acordamos que la nulidad relativa mira al inters individual de los
contratantes, tenemos que concluir que tambin es titulo injusto el que adolece
de nulidad absoluta porque mira el inters general, esto especialmente porque
la ley no hace ninguna distincin.
En el derecho comparado, especialmente en el derecho francs, es solo titulo
injusto el que adolece de nulidad absoluta, lo que tambin es un precedente
que hay que tener en consideracin.
Si en este caso del ttulo nulo, es injusto, nos podemos preguntar que
sucede cuando este ttulo adolece de nulidad relativa, ya que este puede
ser validado por medio de la ratificacin Qu sucede en este caso? El
legislador se puso en este caso y lo regula en el artculo 705 La
validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro
medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo., esta ratificacin
282

opera retroactivamente y el titulo ser un titulo justo desde el momento
que se otorgo. Algunos se han sujetado en esto para sealar que el
artculo 705 se refiere solo a la nulidad relativa, pero esto no es as por
los argumentos antes esgrimidos, por lo que se concluye que se refiere
tanto a la nulidad absoluta y a la relativa. Lo que hace el artculo 705 es
solo reglamentar la situacin de la validacin cuando ella es procedente,
pero esto no es argumento para sostener que se refiere solo a la nulidad
relativa.
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc. Esto es lo que se conoce con el nombre de titulo
putativo, esto es que se nos presenta como si hubiere habido pero en realidad
no lo hay, este se considera un titulo aparente, solo existe en la imaginacin
de quien lo invoca, aqu hay un error y este ttulo se funda en antecedentes que
no son reales. Aqu no hay un titulo defectuoso, sino que un titulo inexistente.
Pero la ley contempla una situacin especial en el inciso segundo del
artculo 704 Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido. El inciso segundo dice que si al heredero aparente
que no es en realidad heredero se le concedi la posesin efectiva por
resolucin judicial o por resolucin administrativa, esa resolucin le servir de
justo titulo respecto de este heredero aparente.
Esto tiene importancia ya que si tengo justo titulo soy poseedor regular.
Adems por la prescripcin del derecho real de herencia, ya que la herencia se
adquiere por prescripcin y es importante ver cul es el plazo que se adquiere
por prescripcin. Aqu entran a jugar dos normas del Cdigo Civil, el derecho
real de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos
(articulo 2512 numero 1 CC). O sea el heredero putativo que entra en
posesin de la herencia la adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos,
pero esta situacin cambia cuando ese heredero le han dado la posesin
efectiva sea por resolucin administrativa o judicial, ya que como esta le sirve
de justo titulo adquiere la posesin por prescripcin de 5 aos.

El artculo 1269 El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero
el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artculo 704, podr oponer a
283

esta accin la prescripcin de cinco aos., seala que el heredero adquiere el
derecho real de herencia por un periodo de 5 aos, esto lo entendemos porque
la norma nos dice que la accin de prescripcin de herencia expira en 10 aos,
y nos dice que el heredero al que se le concedi la posesin efectiva puede
oponer la accin de prescripcin de 5 aos. Esta norma hay que entenderla en
relacin con el artculo 2517 Toda accin por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho..

Sntesis: si tenemos un heredero aparente o putativo, de acuerdo con el
articulo 704 numero 4 ese heredero tiene un titulo injusto, de acuerdo con el
articulo 2512 Numero 1. Ese heredero va a poder adquirir el derecho real de
herencia por prescripcin extraordinaria de 10 aos, si a ese heredero aparente
se le concedi la posesin efectiva por resolucin administrativa o judicial, esa
resolucin que le concede la posesin efectiva le sirve de justo titulo y por esto
el articulo 1269 en relacin con el articulo 2517 nos dice que va a adquirir el
derecho real de herencia por prescripcin de 5 aos.
Tratndose del legatario el articulo 704 en su inciso final nos dice Sin
embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido..

- Que haya sido adquirida de buena fe
El legislador en el artculo 706 (de memoria) dice La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido
la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario., o sea es la conviccin que tiene la persona del adquirente
en orden a que el adquiri el dominio en forma ajustada a la regla, es la
creencia intima que l tiene que en su adquisicin no hay nada irregular. La
conciencia no es otra cosa que un elemento subjetivo y de carcter personal de
cada individuo que no se puede transferir ni transmitir a otra persona.
Tratndose de los ttulos traslaticios la ley se refiere a ellos en el Inc. Segundo
284

del artculo 706 , o sea se nos esta diciendo que en el titulo traslaticio la buena
fe es la conviccin de haber recibido la cosa del dueo o de su representante.
Esto de la buena fe es una situacin subjetiva de carcter interno, es la
conviccin personal, la persuasin que tiene el adquirente de haber actuado
dentro de la legalidad. Si este convencimiento corresponde a la realidad no hay
problema, pero si esa conviccin de la persona no corresponde a la realidad
estamos ante un problema, ya que aqu hay circunstancias que obstan o que
impiden la adquisicin del dominio o del derecho real, por ejemplo cuando la
cosa es ajena o cuando hay vicios de nulidad en el acto, en ese caso el
poseedor va a adolecer de un error, si ese error es de hecho y es un justo
error, es decir es un erros excusable, eso no se opone a la buena fe, o sea esta
subsiste. Pero si la persona actu a sabiendas o a conciencia o su error no es
excusable no se mantiene la buena fe.
La prueba de la buena fe
La prueba de la buena fe es importante y hay que resaltar que el articulo
707 Inc.1 establece una presuncin legal de buena fe La buena fe se presume,
excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.. Se trata por
consiguiente de una presuncin simplemente legal ya que ella puede ser
desvirtuada con prueba en contrario, es decir, quien alegue o sostenga que el
poseedor se encontraba en mala fe al momento de poseer tiene sobre si el
peso de la prueba, por lo que deber probar la circunstancia o hecho que
acredite la existencia de mala fe. En esto hay que tener presente que a pesar
que la norma esta en el CC se trata de un principio de carcter general y en
toda clase de materias se aplica la misma regla, es decir en materia civil, se
presume la buena fe de la persona.
Sin embargo en materia posesoria este principio de la presuncin de la
buena fe tiene algunas excepciones, es decir hay ciertos casos en que no se
presume la buena fe, sino que se presume la mala fe, ello sucede en:
En el caso del error de derecho (articulo 706 Inc. final Pero el error en materia
de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.)
Se presume tambin la mala fe cuando existe un titulo de mera tenencia (articulo
2510 regla tercera El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la
prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
285

1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un
ttulo adquisitivo de dominio.
3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo)
Tambin se presume La mala fe desde la contestacin de la demanda, esta
regla se encuentra en relacin con la accin reivindicatoria artculo 907 CC El
poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su
poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes
de la contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, estar sujeto a
las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos.. Esto porque desde el momento que la persona es
demandada y contesta la demanda desaparece la conviccin que el tenia de
haber adquirido por medios legtimos exento de fraude porque hay alguien que
le esta diciendo que esto no es as.
Otro aspecto que hay que consideras es el momento en que tiene que
existir la buena fe para que la posesin sea regular. No obstante esto esta
claro en nuestro ordenamiento jurdico, en el derecho comparado no es as, ya
que nos encontramos con legislaciones en las que es necesario solo la buena
fe inicial, pero hay otras en las que se exige la buena fe desde el comienzo y el
286

transcurso de la posesin, por lo que si la buena fe se pierde, la persona pasa
a ser consideraba poseedor irregular.
Entre nosotros y de acuerdo con el artculo 702 La posesin puede ser regular o
irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena
fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. para que
haya posesin regular solo basta la buena fe al momento de adquirirse la
posesin y aquella persona que adquiri la posesin de una cosa va a ser
poseedor regular aun cuando despus pierda la buena fe, por esto a la
pregunta de si se puede estar de mala fe y ser poseedor regular la respuesta
es positiva.
Otro aspecto que hay que considerar es el carcter personal de la buena fe,
el articulo 706 define en su inciso primero la buena fe La buena fe es la conciencia
de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio., y la conciencia es un elemento de carcter subjetivo y personal que
no se transfiere ni se transmite. Por lo mismo para establecer si hay o no buena
fe tenemos que analizar la situacin de cada caso en particular y para este
efecto hay que concentrarse solo en el poseedor que alega tener buena fe.
Adems la buena fe es una cuestin de hecho, es decir considerada como
elemento constitutivo de la posesin regular tiene que ser conocida por los
jueces de los tribunales.


- Tradicin si el titulo es traslaticio de dominio.
Este requisito de la tradicin debe concurrir exclusivamente cuando el
titulo es traslaticio de dominio. si el titulo es traslaticio de dominio se requiere
de la concurrencia de la tradicin, para lo cual existe un norma expresa.
Cuando el titulo es constitutivo de dominio, es decir, alguno de los que seala
el artculo 703, no se requiere tradicin porque cuando tiene esta
caracterstica, este es a la vez titulo y modo de adquirir, luego no se requiere
de la concurrencia de otro elemento para configurar la posesin regular.
287

Cuando el titulo es la sucesin por causa de muerte, tambin basta solo con el
titulo. Pero cuando el titulo es traslaticio de dominio aparece con claridad la
separacin entre el titulo y el modo de adquirir, ya que el titulo en este caso por
si solo no transmite el dominio, sino que necesita del modo de adquirir. En este
caso la tradicin cumple un doble rol, pone a la persona en posesin y
configura el derecho real, por lo que si tenernos solo el titulo y no el modo de
adquirir quiere decir que la persona no ha entrado en posesin de la cosa. El
articulo 702 Inc. 3 Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin. exige la concurrencia de este requisito.
La ley en relacin con este aspecto considera algunas situaciones en las
que supone la existencia de la tradicin.
Articulo 702 Inc. final La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se
oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.. Es decir si se tiene una cosa con el conocimiento de la
persona que se obligo a entregarla la ley presume que hubo tradicin. Pero
esta regla es aplicable solo a los bienes muebles. No se aplica a la tradicin del
dominio y los derechos reales sobre inmuebles, ya que se realiza por la
inscripcin en el registro excepto el derecho real de servidumbre que se hace
por escritura pblica.
Posesin irregular.
Articulo 708 Posesin irregulares la que carece de uno o ms de los requisitos sealados
en el artculo 702., es decir a la que le falta uno o ms de los requisitos.
Importancia de la distincin entre poseedor regular e irregular.
El primer lugar tanto el poseedor regular como el irregular pueden ganar el derecho
respectivo por prescripcin, es decir la prescripcin es aplicable a ambas clases de
posesin. La diferencia es que respecto del poseedor regular se aplica la prescripcin
ordinaria (articulo 2507 CC Para ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin
regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren).
La importancia que tiene que la prescripcin sea ordinaria ya que en
cuando a la prescripcin ordinaria opere se necesita un plazo de
prescripcin de 2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles, en cambio
cuando se trata de prescripcin adquisitiva extraordinaria el plazo de es 10
aos sin distinguirse entre muebles e inmuebles.
288


La accin reivindicatoria es la que la ley confiere al dueo no poseedor en
contra del poseedor no dueo. Esta accin por una accin especial tambin
se le confiere al poseedor, pero solo al regular, que se hallaba en caso de
hallar la cosa por prescripcin, esta accin se llama publiciana.


La presuncin de dominio que establece el artculo 700 en su inciso 2 El
poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo., se aplica
tanto a la posesin regular como a la posesin irregular.

La posesin del los bienes inmuebles est amparada por las acciones
posesorias o interdictos posesorios, pues bien estas acciones amparan
tanto al poseedor regular como al irregular. El artculo 916 Las acciones
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos., y el artculo 918 No podr instaurar
una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida
un ao completo., no hacen distincin por lo que de estas dos disposiciones
se concluye que ambas posesiones estn protegidas por estas acciones.



2.- Posesin til // Posesin viciosa.
Posesin til, es la que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad
Posesin viciosa, es justamente la que adolece de los vicios anteriormente
nombrados es decir, violencia o clandestinidad. El articulo 709 CC Son
posesiones viciosas la violenta y la clandestina..
Cundo una posesin es violenta y cuando es clandestina?
La posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza (articulo 710 CC
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.). Esta fuerza para que sea tal tiene que
reunir los requisitos del artculo 1456, aun cuando ella no sea actual. Otro
aspecto que tiene importancia es el que seala el artculo 712 Existe el vicio de
violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
289

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente., o
sea lo que importa aqu no es la victima de la fuerza si no que haya sido
despojado de la posesin por una fuerza violenta.
Tambin hay posesin violenta cuando alguien se apodera de una cosa
estando el dueo ausente y cuando vuelve lo repele, es decir, no lo deja
recuperar la posesin de la cosa. (Artculo 711 El que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.). En este
caso el no adquiri la posesin por medio de violencia, sino no estando el
poseedor.
La posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola a quien tiene
derecho a oponerse a ella.
Para clasificar la posesin en clandestina o no clandestina ac tenemos que
atender a los actos posesorios, ya que si estos se realizan en forma oculta,
estamos frente a una posesin clandestina. Aqu hay que tener presente que la
posesin violenta y la clandestina de pueden referir a los bienes muebles y a
los inmuebles no inscritos., porque tratndose de inmuebles inscritos, el
poseedor inscrito est amparado por la ley en esta materia artculo 728 Para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de
las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
Cuando alguien se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
inscrito la ley le brinda al poseedor un medio para defender sus derechos que
est contemplado en el artculo 1195 , esto quiere decir que puede ejercer
la accin de precario, la que puede ser ejercida para recuperar la tenencia
material del inmueble.
Las posesiones viciosas no sirven para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria
porque en este caso no hay posesin regular ya que no concurre ninguno de los
requisitos de esta posesin. Entonces nos queda la duda si no procede la adquisicin
del dominio del derecho real por la prescripcin ordinaria, ser susceptible que se
adquiera el dominio por prescripcin extraordinaria cuando la posesin es violenta o
clandestina, aqu se dice que tampoco es susceptible la prescripcin extraordinaria en
virtud de lo establecido en el articulo 2510 numero segundo de la regla tercera El
290

dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 2. Se presume
en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio. 3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y
no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:. Esto
porque el derecho no puede amparar los actos violentos.
El legislador sanciona directamente a las posesiones violentas y clandestinas
ya que dice que no se puede adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria
ni ordinaria, pero adems lo priva de las acciones posesorias, que son las que
tienen por objeto obtener la restitucin del inmueble. El artculo 918 No podr
instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida
un ao completo.. Pero hace excepcin a esta privacin lo que seala el artculo
928 . Aqu la ley ampara al poseedor violento cuando a su vez es
despojado violentamente de su posesin y l lo nico que tiene que probar es
el hecho del despojo. La ley entrega estas medidas para evitar la justicia a
propia mano, ya que el que fue despojado violentamente podra hacer lo
mismo.
En el caso que yo sea un poseedor violento y otra persona adquiere el
inmueble sobre el que adquiere la posesin Esta posesin ser viciosa o
puede ser regular? Al ser la posesin algo personal y como la buena fe se
presume, esta posesin si podra ser regular. La posesin se inicia con cada
persona y esta puede llegar adquirir por prescripcin.
3.- Posesin continua // Posesin Interrumpida
La posesin es continua si no se ha perdido, impedido ni desconocido en este
ltimo caso en virtud de una demanda judicial.
La posesin interrumpida es la que se ha perdido, interrumpida o desconocida
por demanda judicial. Cuando la posesin se pierde o se interrumpe estamos
ante una interrupcin natural de la posesin, por ejemplo si se inunda el terreno
que uno posee, cuando la posesin ha sido desconocido por medio de una
resolucin judicial estamos ante una interrupcin civil. Ambas son
interrupciones naturales y civiles de la prescripcin, es decir la interrupcin
natural de posesin significa la interrupcin natural de la prescripcin y la
interrupcin civil de la posesin significa la interrupcin civil de la prescripcin
(articulo 2502 y 2503 CC).
291

La prescripcin ordinaria tratndose de bienes muebles tienen un lapso de 2
aos y tratndose de inmuebles requiere de un plazo de 5 aos y la
prescripcin extraordinaria requiere de un plazo de 10 aos. Entonces se
plantea que una persona por s misma en un momento determinado puede ser
que por s misma no haya cumplido el lapso de prescripcin, y como dijimos
que la posesin es personal no se transfiere ni se transmite, por lo que es
exclusiva. Esto se traduce en que si alguien obtiene la posesin de una cosa la
otra persona la pierde, Cmo podemos paliar este problema del plazo de la
prescripcin? Para solucionar este problema el legislador ha creado una
institucin llamada la accesin de posesin, esta tiene por objeto solucionar los
problemas que se dan cuando los plazos de prescripcin son largos (articulo
717 CC Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en
l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con
sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida
de antecesores.) Aqu nos est diciendo que la posesin es persona, pero si la
persona quiere se puede aadir a la suya la de su antecesor o la de una serie
continua e ininterrumpida de antecesores hasta cumplir el plazo, pero esto de
la accin de posesin no es obligatorio, sino es facultativo.
Para que este poseedor agregue a su posesin la de sus antecesores se aplican las
siguientes reglas: 1) Tiene que existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su
antecesor y el articulo 717 se ponen en esta situacin, que exista relacin o
derivacin de derechos de una persona a otra, sea que se suceda a titulo universal o
singular y para que se suceda tiene que haber un vinculo jurdico entre el antecesor y
el sucesor, vinculo del cual el ultimo tiene que derivar sus derechos. Las posesiones
de hecho como la del usurpador o la del ladrn, aquellas que no tienen una naturaleza
jurdica no son susceptibles de agregarse la accin de posesin. 2) Tiene que agregar
a su posesin si as lo decide a una serie ininterrumpida de antecesores (articulo 717
Inc.2) y el articulo 2500 Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que
se entiende poseer a nombre del heredero nos seala lo mismo. Otro aspecto
importante es que las posesiones se agregan con sus calidades y vicios, luego si se
trataba de una posesin irregular se agrega como tal, es decir la posesin no se
292

mejora ni desmejora, aqu est el riesgo de la accesin de posesiones. 3) si se trata de
un inmueble inscrito lo que se llama de la posesin inscrita la accesin de posesiones
puede hacerse nica y exclusivamente hasta el titulo inscrito posterior a aquel contra
el cual se prescribe. Todo esto no altera de manera alguna el hecho de que la
posesin es personal.
La adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Aqu tenemos que ver reglas comunes a la posesin de bienes muebles e
inmuebles, reglas solo aplicables a los bienes muebles y reglas solo aplicables
a los bienes inmuebles o teora de la posesin inscrita.
Tanto la posesin de los bienes muebles como los inmuebles puede ser
adquirida por medio de representante legal o mandataria, siguindose en todo
aspecto las reglas de la representacin. Lo mismo se aplica a todo lo referente
a la inoponibilidad en el caso que falte poder o haya extralimitacin en las
facultades por l conferidas. Tambin se hace aplicable lo dicho anteriormente
de la ratificacin como un medio para hacer eficaz la adquisicin de la posesin
por medio de representante legal o mandatario. Esto est reglamentado en el
Cdigo Civil en forma expresa en dos artculo 720 y 721.
- Articulo 720 La posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para
s, sino por su mandatario, o por sus representantes legales. O sea nos seala que
la posesin puede adquirirse por medio de mandatario o representante legal.
- Articulo 721 Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se
retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.. La posesin
del mandante comienza en el momento que el mandatario tome posesin de la
cosa, aunque el mandatario lo ignore, esto porque entre nosotros se aplica la
teora de la modalidad de los actos jurdicos, por lo que la voluntad del
representante es la que genera la posesin.
Posesin del derecho real de herencia
Son dos las disposiciones que tenemos que analizar en este caso, son el articulo 688
Inc. 1 En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para
293

disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:, es decir en el
momento que la herencia se defiere el heredero adquiere la posesin de la herencia
por el solo ministerio de la ley por su parte el articulo 722 Inc. 1 La posesin de la
herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore, o sea este articulo nos reitera lo dicho por el anterior articulo. Esta sealado
en el articulo 956 CC La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la
ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es
condicional.
La delacin es el llamamiento que la ley le hace a una persona a aceptar o
repudiar una herencia, esto lo hace la ley por dos razones:
- Primero porque en nuestro sistema nadie puede adquirir derechos en contra de
su voluntad.
- Porque la gente cuando habla de herencia siempre se refiere a un beneficio,
pero la verdad es que se puede suceder a una persona en sus derechos y
obligaciones por consiguiente si una persona tena un activo de 100 y un
pasivo de 200, tendr que pagar la diferencia con su dinero.
Este llamamiento se produce al morir el causante, salvo que la asignacin este
sujeto a condicin suspensiva, porque esta se producir al momento del
cumplimiento de la condicin.
Estamos ante la posesin del derecho de herencia y ya dijimos que el derecho
de herencia se encuentra en una situacin especial, porque este es una cosa
incorporal, aqu nos encontramos con una situacin mas especial todava,
porque aqu no juega ni el corpus ni el animus. Como va a ver animus si el
articulo 722 nos seala que el heredero entra el posesin legal de la herencia
al momento de la muerte aunque no tenga conocimiento de ella, por lo que si
ignora que el causante falleci, Cmo va a tener animo de seor y dueo?
Por esto es que aqu no se exige la concurrencia de ambos elementos.
Pero el articulo 722 seala algo mas el que vlidamente repudia una herencia
se entiende no haberla posedo jams.
Supongamos que muri una persona el 15 de agosto y dejo como heredero a
Pedro, ese mismo da Pedro entra el posesin legal de la herencia. Pero la ley
294

llama a Pedro para que le diga si acepta o repudia la herencia. El da 2 de
septiembre Pedro repudia la asignacin, ese mismo da la ley establece que
Pedro nunca ha estado en posesin de la herencia, o sea la repudiacin opera
con efecto retroactivo, aun cuando la ley le atribuyo la posesin al momento de
deferirse la herencia.
Importancia de la posesin legal de la herencia
Porque desde el momento que se tiene la posesin legal el heredero esta
autorizado para actuar como tal, pudiendo tomar posesin material de los
bienes hereditarios, no de los inmuebles, ya que para estos necesitara de las
inscripciones sealadas en el artculo 688.
El heredero queda amparado por acciones posesorias para proteger sus
derechos y queda sometido a las acciones que se encontraban contra el
causante.

Reglas especiales sobre la posesin de los muebles.
Estas reglas dicen relacin con la adquisicin, conservacin y perdida de la
posesin.
- Adquisicin de la posesin de los bienes muebles
La posesin de los bienes muebles se adquiere del momento en que concurre
la aprehensin material o fsica de la cosa y la voluntad de poseer, es decir se
adquiere desde que tenemos corpus y animus.
El problema que se puede plantear es el siguiente: Un absolutamente incapaz
podr adquirir la posesin de un bien mueble. El artculo 723 Los que no pueden
administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin
de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.. Este artculo se refiere tanto a incapaces absolutos como
relativos, pero los incapaces absolutos esta lo que seala el Inc. 2 del artculo
723 Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea
para s mismos o para otros., es decir los que no pueden adquirir la posesin ni
para si, ni para otros dentro de los incapaces son los dementes y los infantes o
nios, pero los otros incapaces absolutos, como el sordomudo que no puede
darse a entender claramente y los nios mayores de 12 si pueden, pero para
295

que puedan se requiere que tengan la tenencia o aprehensin material de la
cosa y el animus. Pero ellos no van a poder realizar actos jurdicos respecto de
la cosa que poseen sino cumplimento las formalidades habilitantes que
procedan.
Todo esto se refiere exclusivamente a los muebles, ya que con respecto a los
inmuebles en cuanto ellos requieren de la tradicin que es un acto jurdico,
requieren la plena capacidad de las personas.
- Conservacin de la posesin de los bienes muebles
La posesin de los bienes muebles se conserva mientras exista el animus, en
este punto hay que tener presente que para adquirir la posesin de los bienes
muebles se requiere de la concurrencia del corpus y del animus, pero para
conservar la posesin basta con el solo animus, aun cuando no se tenga el
corpus, esto porque la voluntad de conservar la posesin no se pierde salvo
que se manifieste una voluntad en contrario.
Esta voluntad en contrario del nimo de seor y dueo puede ser del propio
poseedor, pero tambin puede originarse de un tercero cuando este se
apodera de la cosa con el nimo de seor y dueo. Articulo 726 Se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptan..
Al respecto la norma es el artculo 727 La posesin de la cosa mueble no se entiende
perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su
paradero., la redaccin de esta norma no dice que se tenga la aprensin
material de la cosa, sino que se tenga el poder sobre ella, esto quiere decir un
poder actual, aun que este ignore accidentalmente su paradero.
La posesin de la cosa puede conservarse personalmente o por medio de un
tercero, como por ejemplo cuando hay un titulo no traslaticio, es decir cuando
se transfiere a otra persona solo la tenencia de la cosa pero se conserva el
animo de poseedor o dueo. Artculo 725 El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o
a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio..
- Perdida de la posesin de los bienes muebles
Se pierde la posesin de los bienes muebles cuando el poseedor pierde el
corpus y el animus (articulo 726).
296

Cuando se pierde el corpus, aun cuando se conserve el animus siempre y
cuando el tercero que se apodero de la cosa tenga el corpus y el animus.
Por perderse el animus conservndose el corpus es lo que se da en el
constituto posessorio. (Artculo 684)



Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes inmuebles
(TEORIA DE LA POSESIN INSCRITA)
- Adquisicin de la posesin de los inmuebles.
Lo primero que tenemos que ver en cuanto a la adquisicin de los bienes
inmuebles es el ttulo en virtud del cual se ha adquirido la posesin, la
naturaleza del ttulo.
Si el titulo es constitutivo de dominio, esto es la accesin o la prescripcin para
adquirir la posesin del inmueble no se requiere de inscripcin. Si el titulo es de
transmisin, como es la sucesin por causa de muerte, tampoco se requiere de
inscripcin.
En la accesin no se necesita la inscripcin porque la del predio principal se
extiende al accesorio. (Artculo 689 Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos
mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir
en el respectivo Registro o Registros.)
Tratndose de la prescripcin, porque la inscripcin de la sentencia que declara
la prescripcin es una formalidad de publicidad.
Tratndose del ttulo de transmisin, es decir de la sucesin por causa de
muerte, los herederos adquieren la posesin de los bienes muebles de la
herencia sin necesidad de inscripcin y si se exige la inscripcin no es para la
adquisicin de la posesin, sino que para la conservacin de la historia de la
propiedad raz.
Tratndose del ttulo traslaticio de dominio hay que distinguir si estamos ante la
posesin regular o la posesin irregular. Si se trata de la posesin regular
incluye los inmuebles inscritos o no inscritos y en la posesin irregular
tenemos que distinguir entre inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos.
Posesin regular de un inmueble
297

Trtese de inmueble inscrito o no inscrito, todos estn de acuerdo que
tratndose de la posesin regular de inmuebles se requiere de la inscripcin
esto porque estamos ante una posesin regular y para que esta sea regular de
acuerdo con el artculo 702 se necesita que proceda de justo titulo, que sea
adquirida de buena fe y la tradicin si el titulo es traslaticio de dominio. Como
estamos ante la adquisicin de una posesin regular se requiere la inscripcin,
porque esta es la forma de hacer la tradicin. El artculo 686 seala que la
tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se hace
mediante la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, el
artculo 702 seala para que la posesin sea regular tiene que cumplir los
requisitos antes nombrados. Tambin tenemos lo que dispone el artculo 724
CC Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Cmo se hace la inscripcin de un inmueble no inscrito? Para esto aplicamos
el artculo 693 del CC Para la transferencia, por donacin o contrato entre vivos, del
dominio de una finca que no ha sido antes inscrita, exigir el Conservador, constancia de
haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, y por un cartel fijado, durante quince das por lo menos, en la oficina del Conservador
de Bienes Races respectivo.
Se sujetarn a la misma regla la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los otros
derechos reales mencionados en los artculos precedentes, y que se refieren a inmuebles no
inscritos. y el artculo 58 del Reglamento Para inscribir la transferencia por
donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes inscrita,
exigir el Conservador constancia de haberse dado aviso de dicha
transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un peridico del
departamento o de la capital de la provincia si en aqul no le hubiere, y por un
cartel fijado durante quince das por lo menos en la oficina del mismo
Conservador, con las designaciones relativas a las personas que transfieran y
a los lmites y nombre de la propiedad, materia del contrato. El Conservador
certificar el cumplimiento de los requisitos indicados en el inciso anterior al pie
del cartel y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la
inscripcin o registro de la constitucin o transferencia por acto entre vivos de
los derechos de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieran a
inmuebles no inscritos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez
298

transcurridos treinta das contados desde el otorgamiento del certificado a que
se refiere el inciso segundo, que nos sealan la forma de realizar la primera
inscripcin de un inmueble. Por lo tanto cuando estamos ante un inmueble no
inscrito para adquirir la posesin tambin necesitamos siempre de inscripcin
ya de los contrario no habr tradicin y por consiguiente no habr posesin
regular.


- Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble.
Aquella posesin que le falta alguno de los requisitos sealados en el artculo
702.aplicando el artculo 708 a esta posesin le puede faltar cualquiera de
estos requisitos o todos.
Tratndose de inmuebles inscritos la opinin prcticamente unnime es que
para adquirir la posesin irregular se requiere inscripcin, esto por las
siguientes razones de texto, en primer lugar por lo establecido en el artculo
724 Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio, es decir este
articulo nos exige que cuando la tradicin del inmueble se hace por inscripcin
para adquirir la posesin tiene que haber inscripcin y este articulo no distingue
en cuanto a que posesin se refiere, por lo que se refiere tanto a la ordinaria y
a la extraordinaria, por consiguiente la posesin de un inmueble inscrito podr
faltar cualquiera de los requisitos establecidos en el artculo 702, menos el de
la inscripcin.
Otro argumento es el del articulo 728 nos dice claramente que la posesin de
un inmueble no se pierde por los actos de apoderamiento material, sino que
para que se pierda es necesario una nueva inscripcin. Por ltimo tenemos
como argumento el articulo 730 CC Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso
la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin., contempla dos situaciones distintas, se entiende que el
inciso primero se refiere a los inmuebles no inscritos, y el inciso segundo se
299

refiere a los inmuebles inscritos. En el inciso primero no exige inscripcin para
adquirir la posesin, en cambio en el inciso segundo cuando se refiere a los
inmuebles inscritos requiere de competente inscripcin.
Sntesis: Se concluye que se acuerdo con los artculos 724, 728 y 730 Inc. 2
para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito se requiere de
inscripcin, es decir tiene que haberse hecho la tradicin mediante la
correspondiente inscripcin y por consiguiente concluimos que la posesin va a
poder se irregular porque falte la buena fe al momento de adquirirla o por ttulo
injusto.
- Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble no inscrito
Aqu encontramos dos opiniones. La primera que dice que incluso en este caso
se requiere inscripcin y la segunda que afirma que no se requiere inscripcin.
Don Humberto Truco? y Tomas Ramrez sostienen que para adquirirse la
posesin regular de un inmueble no inscrito se requiere de inscripcin. Utilizan
como argumento el artculo 724, nos est indicando que para adquirir la
posesin de alguna de aquellas cosas cuya tradicin debe hacerse por
inscripcin, debe hacerse la inscripcin y adems no distingue entre inmuebles
inscritos y no inscritos.
Adems se argumenta aqu con los artculo 726 Se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan. y el articulo 729 Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la
posesin la pierde, ambos artculos nos dan aparentemente que se podra
adquirir la posesin de un inmueble por simple apoderamiento, sin necesidad
de inscripcin, pero la doctrina concluye que estos casos se refiere a los casos
en que no hay titulo traslaticio. Adems agrega que si no se sigue esta opinin
de que para adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito no se
necesita posesin se frustra la idea de Bello, la idea de que todos los
inmuebles ingresaran al sistema registral.
La otra posicin dentro de la cual encontramos a Jos Clemente Fabres,
Urrutia, entre otros, sostienen que para adquirir la posesin irregular de un
inmueble no inscrito no se requiere de inscripcin ya que puede faltar
cualquiera de los requisitos que se enumeran en el articulo 702 para que la
posesin sea irregular, incluso la inscripcin, por lo tanto para adquirir la
300

posesin no se requiere de inscripcin. La posesin irregular por definicin del
articulo 708 es aquella que le falta alguno de los requisitos del 702. El articulo
729 asimila los predios no inscritos a los bienes muebles en cuanto a la
adquisicin y perdida de la posesin, es decir le aplica el rgimen del articulo
726 y el articulo 729 reconoce que aun cuando el apoderamiento de la cosa
sea violento o hecho con clandestinidad hay posesin, y esa posesin no
puede ser otra que una posesin irregular porque el articulo 724 exige para la
posesin regular la concurrencia de inscripcin. Adems si el articulo 729 dice
que se puede adquirir la posesin de un inmueble no inscrito cuando hay
violencia o clandestinidad, con mayor razn hay que admitirla cuando hay un
titulo traslaticio, no hay violencia o clandestinidad y solo se ha omitido la
inscripcin.
Adems sealan que el articulo 730 inciso primero no exige la inscripcin
para la adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos, en cambio el
inciso segundo que se refiere a los inmuebles inscritos requiere la inscripcin.
Por ltimo sealan que no se frustra la idea de Bello porque los inmuebles van
a acceder en alguna forma al sistema registral, Cmo? Porque la persona que
adquiri la posesin de un inmueble no inscrito puede que lo inscriba una vez
que lo adquiera por prescripcin o bien va a acceder al sistema registral
cuando se haga las inscripciones del artculo 688.

- Conservacin de la posesin de los bienes inmuebles

Si una persona tiene un inmueble inscrito a su nombre y esa inscripcin no ha
sido cancelada y alguien se apodera materialmente de ese inmueble, ese
apoderamiento material no implica que la persona adquiere posesin aunque
tenga nimo de seor y dueo y tampoco que se ponga fin a la posesin que
tenga la otra persona. En este caso esta persona ser solo un tenedor precario
y en su contra se podr intentar la accin de precario contemplada en el
articulo 1195 Inc. 2. Adems el poseedor inscrito tiene para defender su
posesin las acciones posesorias, pero en este punto hay que tener presente
que la inscripcin en el Registro representa solo uno de los elementos de la
posesin y a esta inscripcin deben agregarse los otros elementos que
configuran la posesin de acuerdo al articulo 700 CC. Se sostiene por la
301

doctrina que la inscripcin en el Registro tiene eficacia en cuanto ella sea
representativa o manifieste un hecho verdadero y real como lo es la tenencia
de la cosa, dicen que no es eficiente lo que se llama una inscripcin de papel,
esto quiere decir que la persona tenga la inscripcin, pero que no tenga
materialmente la cosa en su poder, porque en este caso la inscripcin no
corresponde a la realidad. La frmula para que esto sea efectivo es la
inscripcin, mas el corpus y el animus.

Por lo tanto, esto que dispone el articulo 724 y el articulo 728 en orden a que
es necesario la inscripcin y que esta es garanta de la posesin, hay que
complementarlo con el artculo 700, por lo que hay que agregar otros
elementos como el corpus y el animus. Por esto es que en general no se
acepta lo que en doctrina se llama la inscripcin ficcin, en el sentido de que
para que haya posesin se necesita la sola inscripcin con prescindencia de la
posesin material de la cosa, por esto es que en caso de conflicto la
jurisprudencia nacional se ha inclinado por la tenencia de la cosa mas la
inscripcin, para preferirla por sobre la posesin inscrita solamente.
De esto se concluye que tratndose de los predios no inscritos no basta para
adquirir la posesin el solo hecho de practicar la inscripcin, sino que deben
concurrir conjuntamente la inscripcin ms la posesin material. En segundo
lugar se ha resuelto que para el ejercicio de las acciones posesorias, para
poner fin a actos que perturben la posesin hay que probar la posesin material
a parte de la posesin inscrita. Se refleja tambin que ante dos posesiones
inscritas sobre un mismo predio debe preferirse aquel que a parte de la
inscripcin tiene la posesin material. Otra cosa que han resuelto los tribunales
es que la sola posesin material no basta para adquirir posesin y para poner
fin a la posesin inscrita existente sino que a ella debe unirse una nueva
inscripcin y por ltimo que la accin reivindicatoria la tiene el dueo y
poseedor inscrito que carece del corpus, porque ha perdido uno de los
elementos propios de la posesin.

La prdida de la posesin

302

El artculo 728 Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente., mientras la inscripcin
posesoria no ha sido cancelada la posesin inscrita se mantiene, al cancelarse
la inscripcin se pone termino a la posesin inscrita.

Formas en que se cancela la inscripcin

Hay dos formas, la cancelacin real o material // La cancelacin virtual.

-La cancelacin por voluntad de las partes: esto se produce cuando las partes
que han otorgado el titulo que origino la inscripcin proceden de comn
acuerdo a dejarlo sin efecto, y como queda sin efecto el titulo queda sin efecto
la inscripcin, por ejemplo Pedro celebra con Juan un contrato de compraventa
sobre un bien raz, y luego realizan la tradicin inscribiendo ese bien raz en el
Registro Conservatorio de Bienes Races, pero despus Pedro y Juan de
comn acuerdo dejan sin efecto el contrato de compraventa y por consiguiente
hay que proceder a la cancelacin de la inscripcin, esto se hace mediante una
sub-inscripcin que se hace al margen de la inscripcin respectiva dejndose
constancia de ello. Este acto por el cual las partes acuerdan dejar sin efecto el
titulo traslaticio que dio origen a la inscripcin se llama resciliacin, y es un
modo de extinguir las obligaciones que se encuentra contemplado en el
artculo 1567 del CC. Adems para que proceda este modo de extinguir tiene
que haber una obligacin pendiente esto porque la resciliacion es un modo de
extinguir y si no hay obligacin pendiente no hay nada que extinguir. Este caso
se refiere a una inscripcin real o material porque se hace mediante una sub-
inscripcin artculo 91 del Reglamento Son igualmente objeto de
subinscripcin las cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o
decretadas por la justicia.
Minoritariamente hay algunos que sostienen que en el caso de la resciliacion
no basta con la sub-inscripcin para cancelar la inscripcin anterior, sino que
dicen que es necesario practicar una nueva inscripcin.
303

Pedro es dueo de un inmueble y lo tiene inscrito a su nombre, mientras esta
inscripcin este vigente el tiene la posesin del inmueble, pero Pedro le haba
comprado este inmueble a Juan que tena el inmueble inscrito a su nombre,
pero Pedro le haba quedado debiendo una parte de lo que este le haba
cobrado, ellos llegan al acuerdo de resciliar el contrato de compraventa entre
ambos, esto quiere decir que el contrato de compraventa queda sin efecto y por
lo tanto hay que cancelar la inscripcin a nombre de Pedro lo que se hace a
travs de una sub-inscripcin, una vez cancelada la tesis mayoritaria dice que
al cancelar la inscripcin revive la inscripcin anterior.

-Cancelacin por decreto judicial, estamos aqu ante una resolucin judicial que
ordena la cancelacin de la inscripcin, por ejemplo se refiere a un juicio
reivindicatorio en el que se reconoce que el demandante es el poseedor inscrito
en ese juicio se ordena la cancelacin, o a un juicio de nulidad. Esta
cancelacin se hace mediante una sub-inscripcin al margen de la inscripcin
anterior.

-Cancelacin virtual, se produce en virtud de una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelacin se produce por
el solo hecho de practicar la inscripcin nueva, no requiere de sub-inscripcin,
o sea si Pedro le transfiere su inmueble a Diego al vender esta transfiriendo su
derecho y Diego inscribe el inmueble, esta inscripcin al momento de
practicarse cancela la inscripcin a nombre de Pedro.
Por costumbre registral los conservadores anotan (no sub-inscriben) al margen
de la inscripcin cancela, la inscripcin cancelatoria para solo efectos de orden
del registro, de manera que si no se hace esta anotacin, la inscripcin esta
igualmente cancelada.
En esto hay que tener cuidado en materia de certificados de dominio vigente
porque hay algunos conservadores que acostumbran a otorgan el certificado de
dominio vigente en la siguiente forman, sacan una fotocopia de la inscripcin,
debajo ponen una frase que dice certifico que la inscripcin que en fotocopia
antecede se encuentra vigente por no haber una inscripcin marginal que la
cancele, esto significa que no hay ninguna cancelacin por decreto judicial o
304

por acuerdo de las partes, pero no me est garantizando que no haya una
nueva inscripcin que cancele la anterior.

-Cancelacin de la inscripcin a nombre del poseedor inscrito por una nueva
inscripcin que emana no de poseedor inscrito sino del mero tenedor que
usurpa el inmueble (articulo 730 Inc.2 CC), si este tercero tiene la posesin
material del inmueble y competente inscripcin se cancela la inscripcin
anterior. Lo que sucede es que este articulo contempla dos situaciones, en el
inciso primero del artculo 730 Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la
usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a
quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo,
si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente
inscripcin., aqu hay que tener cuidado con la interpretacin de este articulo
dice si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro con estos se refiere al
mero tenedor y esa persona se apropia de la cosa por esta usurpacin el
poseedor de la cosa no pierde la posesin de la cosa y el mero tenedor
tampoco la adquiere, pero si este mero tenedor dndose por dueo de la cosa
la enajena a un tercero esta persona entra en posesin de ella y pone fin a la
posesin anterior, pero este inciso se aplica a los inmuebles no sociales, esto
porque esto hay que entender en relacin con lo que dispone el inciso
segundo del articulo 730 Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin., o sea aqu cambia todo porque
en el inciso primero no se requiere de inscripcin, pero en este caso se
requiere al mero tenedor de un inmueble inscrito que no enajena a un tercero si
requiere de una competente inscripcin, sino no se configura esta inscripcin
no hay posesin.
Aqu es importante definir que se entiende por competente inscripcin, porque
si no hay no se adquiere posesin por el tercero adquirente. Este articulo 730
se seala como una especial excepcin al artculo 728 ya que este nos deca
que para que se cancelara la anterior inscripcin se requera de una nueva
inscripcin que viniera de el antiguo poseedor que transfiriera su derecho a
otro, pero en este caso la nueva inscripcin no emana del poseedor inscrito,
305

sino que del mero tenedor que usurpa la cosa. En segundo lugar porque en
esta circunstancia la tenencia material de la cosa mas la inscripcin pone fin a
la inscripcin existente y da origen una nueva inscripcin lo que contraviene el
articulo.


Para que se produzca esta cancelacin de la inscripcin que seala el artculo
730 en su inciso segundo tienen que concurrir los siguientes requisitos:
1) Tiene que tratarse de un inmueble inscrito.
2) Que tenga la tenencia material de la cosa un mero tenedor, entendiendo por
mero tenedor lo que seala el artculo 7 14 del CC. Este mero tenedor usurpa
la cosa y se da por dueo de ella. No se trata de cualquier tercero el que
adquiere la cosa, sino que la ley exige que este sea un mero tenedor porque se
establece una especie de vinculacin entre el poseedor inscrito y el mero
tenedor.
3) Se necesita tambin que este mero tenedor enajene la cosa dndose por
dueo, ya que si no hay enajenacin se mantiene la posesin como se
encontraba anteriormente.
4) Este tercero tiene que tener competente inscripcin a nombre del adquirente.

Concurriendo todos estos requisitos la inscripcin que no emana del poseedor
va a cancelar la antigua inscripcin.



Qu se entiende por competente inscripcin a la que se refiere el artculo
730?

Algunos como Humberto Truco sostienen que competente inscripcin es nica
y exclusivamente la que emana del poseedor inscrito porque de no aceptarse
esto estaramos dejando sin aplicacin algunos casos del artculo 728 que nos
seala como se cancela la inscripcin y no hay parte alguna en la que se
seale que se puede dejar sin efecto este articulo. Segn estas personas se
estara requiriendo que la inscripcin que emano del mero tenedor sea
ratificada por el poseedor. Se dice que estara dems porque sin el articulo
306

730 al producirse la ratificacin del poseedor inscrito la solucin seria la misma
y no pareciera lgico que estuviera contemplado con palabras distintas una
misma situacin en el Cdigo Civil, por esto se dice que no tiene cabida esta
interpretacin.

Por su parte Arturo Alessandri tiene otra teora dice que competente inscripcin
es aquella en que existe un titulo, existe una relacin entre la nueva inscripcin
y la anterior, es decir entre el adquirente y el poseedor inscrito, aun cuando es
relacin sea meramente aparente porque lo que dice Alessandri es que lo
importante es que haya continuidad en el registro, porque de lo contrario
sucedera que el inmueble que est inscrito a nombre de A, aparecera inscrito
a nombre de C sin que haya ninguna relacin entre ellos. Segn Alessandri
existe esta continuidad aparente cuando se otorgue algunos de los ttulos
injusto que se encuentran en el articulo 704 Numero 1 y 2, o sea cuando se
trata de titulo falsificado o que se conferido en calidad de mandatario o
representante legal de otro.

La ltima posicin la sustenta Don Luis Claro Solar y Manuel Somarriva y dicen
que competente inscripcin es aquella que se realiza en la forma que
corresponda, esto es en la comuna o agrupacin de comunas donde esta
ubicado el inmueble, ante el conservador correspondiente y cumplindose
todos los requisitos que contempla el Reglamento. Por lo tanto para ellos
competente inscripcin es aquella que formalmente se ajusta a las exigencias
de la ley y del Reglamento. Para sostener que esta es la competente
inscripcin dan los siguientes argumentos, en primer lugar dicen que no puede
aceptarse la tesis de Truco porque esta situacin est contemplada en el
articulo 728 en la cual hay tradicin del derecho de dominio en cambio en el
730 estamos ante un mero tenedor que se da por dueo, por lo que no tiene
derechos, as no tiene ningn derecho que transferir. Adems dicen que
interpretar de otra forma el articulo 730 Inc. 2 es prcticamente dejarlo sin
aplicacin y tambin dejar sin aplicacin de forma indirecta el artculo 1505 que
para prescribir en contra de un titulo inscrito requiere de otro ttulo inscrito.
Agregan que la posesin de Alessandri de seguirse se estara abalando el
307

empleo de maniobras dolosas porque evidentemente que es doloso que el
falsificar un titulo.
El problema que se nos plantea es el siguiente si no aceptamos la tesis de
Humberto Truco en el sentido de que la competente inscripcin es la que
emana del poseedor estamos ante el problema de que la inscripcin es la que
emana del mero tenedor Cmo se va a hacer esta inscripcin? Aqu est el
problema porque el inmueble esta inscrito a nombre de A y el que esta
generando la nueva inscripcin es B, que va a pasar si se llega a Bienes
Races a hacer una inscripcin respecto de un inmueble que se ha inscrito a
nombre mo, pero el titulo se lo otorgo otra persona, no se inscribir porque la
inscripcin emana del mero tenedor y el inmueble esta inscrito a nombre del
poseedor, por lo que no hay vinculo.

Por lo tanto para hacer la inscripcin hay quienes sostienen que en este caso
procedera a ser la inscripcin por avisos regulada en el artculo 693 Para la
transferencia, por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una finca que no ha sido
antes inscrita, exigir el Conservador, constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia
al pblico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante
quince das por lo menos, en la oficina del Conservador de Bienes Races respectivo.
Se sujetarn a la misma regla la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los otros
derechos reales mencionados en los artculos precedentes, y que se refieren a inmuebles no
inscritos., o sea si hay un predio no inscrito y quiero inscribirlo doy aviso por
medio de un diario publicacin que durara 3 das ms un cartel que publico en
Registro Conservador por 15 das y el articulo 78 nos seala las formas que
tiene que reunir este aviso en el Conservador. Pero el problema que se plantea
es el siguiente, ya que esta no puede ser competente inscripcin porque el
artculo 693 se refiere a los inmuebles no inscritos y en este caso estamos
ante la situacin de un inmueble que est inscrito y por consiguiente si se trata
de un inmueble inscrito no se le puede aplicar la norma del articulo 693 porque
se refiere a los inmuebles no inscritos. Por lo tanto pareciera tener razn en
este punto Don Arturo Alessandri en el sentido que competente inscripcin es
la de los articulo 704 Nmeros 1 y 2 del CC, por esto cuando el articulo 730
habla de darse por sueo, significa que el mero tenedor que usurpa la cosa
estara suplantando al poseedor inscrito o presentndose como mandatario o
308

representante legal de l. Todo esto nos conduce al 704 nmero 1 y 2. Ahora el
problema que surge aqu es que por un lado estaramos aceptando aptitud del
dominio y por otro lado tendramos que siempre en este caso el titulo sera
injusto por lo tanto este adquirente siempre tendra posesin irregular.
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis que dice que competente
inscripcin es la que se ajusta a lo que establece el Registro Conservatorio.


Prueba de la posesin.

Aqu tenemos que distinguir entre la posesin de los bienes muebles y los
bienes inmuebles.

- Prueba de la posesin en los bienes muebles

Tratndose de la posesin de los bienes muebles se acredita probando
el corpus y el animus. El artculo 719 Si se ha empezado a poseer a nombre propio,
se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin
en el tiempo intermedio establece algunas presunciones de posesin y estas 3
presunciones son simplemente legales por lo que admiten prueba en contrario.

- Prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

Tratndose de la posesin de los bienes inmuebles la prueba es diferente
segn se trate de inmuebles inscritos y no inscritos. Esta materia est inserta
en las acciones posesorias.

- Prueba de la posesin de los inmuebles inscritos

La posesin de un inmueble inscrito se prueba mediante la correspondiente
inscripcin siempre que ella rena ciertos requisitos:
309

Articulo 924 CC La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla..
1) Es necesario que la inscripcin subsista, esto quiere decir que no haya sido
cancelada en alguna de las formas que indica el artculo 728.
2) Que haya durado un ao completo.

Concurriendo estos requisitos la posesin se prueba por la inscripcin y no se
admite ninguna prueba en contrario, pero el articulo 924 no se refiere solo al
derecho de dominio, sino que a la posesin de los derechos inscritos, o sea
comprende todos aquellos derechos reales cuya tradicin se hace mediante la
inscripcin en el Registro Conservatorio y no a otros derechos reales donde no
se necesita inscripcin, por lo que se excepta el derecho real de servidumbre.

Cuando hay dos inscripciones de un mismo bien a distinto nombre hay un
problema ya que ac se tendr que ver cual se las dos inscripciones se
encuentra cancelada ya sea conforme al artculo 728 o al 730 Inc. 2.

- Prueba de los inmuebles no inscritos

La regla aplicable es la del artculo 925 Se deber probar la posesin del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la
construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.. Este articulo
tiene bastante importancia porque el decreto ley 2.695 establece justamente
que la posesin de 5 aos indispensable para la posesin se prueba de
acuerdo al artculo 925.
Cuando estamos ante el poseedor de un bien inmueble y ese poseedor es perturbado
o privado de la posesin del inmueble la ley le plantea un medio para recuperar la
posesin o para terminar con la perturbacin y estos medios son las acciones
posesorias, tambin denominados interdictos posesorios. Pero esto tenemos que
relacionarlo con la interrupcin de la posesin, ya que haba interrupcin en el caso
que una persona perdiera la posesin y tambin sealamos que esta interrupcin
generaba tambin la interrupcin de la prescripcin y que esta tambin hace perder el
tiempo que haba trascurrido por ejemplo si una persona est en posesin de un
310

inmueble y lleva 4 aos de posesin y la pierde, en este tiempo tambin corre la
prescripcin esta prdida genera ambas interrupcin y esto implicara que se pierden
ambos plazos. El articulo 2502 numero 2 La interrupcin es natural: 2. Cuando se
ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, aqu entra a jugar una
ficcin que establece el legislador en el artculo 731 del CC El que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio, o sea que aquella persona que haba tenido la posesin por 4 aos intenta
una accin posesoria y el Juzgado acoge esa accin y con ello recupera la posesin,
dos aos despus se entiende que la posesin continuo. Esta misma regla la reitera el
articulo 2502 Inc. final. Aqu estamos entonces ante una ficcin de la ley porque aun
cuando real y efectivamente la persona perdi la posesin si la recupera legalmente la
ley entiende que no la ha perdido.

Por ltimo la ley establece algunas pre4rsunciones de posesin y estn
contempladas todas ellas en el artculo 719 Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del
mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin
en el tiempo intermedio, es decir si una persona alega ser poseedor en un tiempo
determinado le basta con comprobar con que empez a poseer a nombre
propio porque aqu la ley presume que la ley que la tiene desde que la hizo
valer esta presuncin incluidas todas las dems son simplemente legales, es
decir admiten prueba en contrario
La segunda presuncin que aqu se establece es la siguiente si una persona
empez a poseer a nombre de otro se presume que esa posesin continua
siendo igual. Finalmente si una persona prueba que posey el ao 2004 y
prueba que sigue poseyendo el 2009 se entiende que en todo el tiempo
intermedio tambin posey.




PRESCRIPCION
311

Est definida en el artculo 2492 La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin CC.

Aqu nuestro legislador trata conjuntamente dos instituciones que son la
prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio y los dems
derechos reales y la prescripcin extintiva o liberatoria que es un modo de
extinguir el dominio y los dems derechos ajenos. Se trata de dos instituciones
que desempean un rol totalmente diferente una permite la adquisicin de
derechos reales la otra permite la extincin de acciones y derechos, pero en
las dos tiene importancia la pasividad del titular del derecho y el transcurso del
tiempo. En la esencia son dos cosas diferentes.
La prescripcin adquisitiva est sealada expresamente articulo 588 entre los
modos de adquirir el dominio y por su parte la prescripcin extintiva la seala
el artculo 1567 numero 10 dentro de los modos de extinguir las obligaciones.

Tenemos que hacer una observacin el articulo 1567 numero 10 seala Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se
extinguen adems en todo o parte: 10. Por la prescripcin., si se compara con la
definicin del articulo 2492 nos daremos cuenta que el artculo 1567 dice que
lo que se extingue es la obligacin y el 2492 dice que es un modo de extinguir
las obligaciones y los derechos ajenos, que no es lo mismo que una
obligacin, porque si una obligacin se extingue significa que esa obligacin
desaparece, pero aqu lo que nos dice es que se extingue la accin, por
ejemplo si yo le debo dinero a una persona y pasa el tiempo de prescripcin lo
que se extingue es la accin de ella para darme el dinero, pero la obligacin
subsiste. Lo que pasa es que en el articulo 1470 CC Las obligaciones son civiles o
meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Tales son: 1. Las
contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
312

incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2. Las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin; 3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4. Las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro
clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus bienes hay dos tipos de obligaciones, las civiles
que son aquellas que dan accin para exigir su cumplimiento y excepcin para
retener lo dado o pagado en razn de ella y obligaciones naturales que son
aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento pero si excepcin para
retener lo dado o pagado en virtud de ellas. Es decir el que es titular de una
obligacin natural no tiene una accin para obligar al deudor a pagar mientras
que si hablamos de una accin civil esta persona si tiene accin para obligar al
titular a pagar.
Lo que nos dice el artculo 2492 nos dice que lo que se extingue es la accin,
no dice que se extinga la obligacin, por lo que si tenemos una accin civil
cuya accin o derecho para exigir su cumplimiento se extingui, lo que sucede
es que se transformo en obligacin natural, o sea la obligacin no desapareci
sino que lo que desapareci fue la accin o derecho para exigir el cumplimiento
por lo que se transforma en obligacin natural.

La interrogante que se puede plantear es Por qu el legislador planteo
conjuntamente dos instituciones distintas en un mismo artculo? Se seala que
una de las razones son los precedentes legislativos porque el cdigo Civil
Francs lo hace as y adems porque en el proyecto de Cdigo Civil espaol
1851 comentado por Don Florencio Garca Goyena tambin lo trata en forma
conjunta. En estos dos cdigos se plantea en forma conjunta es porque ambas
prescripciones tienen algunos elementos comunes en las dos hay una
inactividad del titular del derecho y adems en las dos hay transcurso de
tiempo, por ultimo tambin tienen reglas que son de comn aplicacin tanto
para la extintiva como para la adquisitiva.

Otra cosa que llama la atencin es porque el CC civil trato de prescripcin al
trmino del cdigo civil, esto se debe a que la prescripcin tiene una
313

caracterstica especial ya que esta institucin tiene por finalidad dar estabilidad
a las relaciones jurdicas y como tiene este objetivo el legislador quiso poner
esta institucin al final de todo el Cdigo. La otra razn es que la prescripcin
no solo opera como modo de adquirir, sino que tambin tiene importancia en
materia de derechos personales o crditos ya que los extingue y adems los
estabiliza.



Fundamento de razn de existencia de la prescripcin

En primer lugar una de las razones fundamentales es por razones sociales y
prcticas. Las razones de orden social es que la seguridad y la estabilidad de
las personas hace indispensable que estas no permanezcan en la
incertidumbre y que se produzca en alguna forma la consolidacin de estas
relaciones jurdicas y la forma que el legislador encuentra es que esto suceda
luego de transcurrido un determinado lapso, si transcurrido un determinado
tiempo se estabilizan las relaciones jurdicas significa que nadie puede entrar a
perturbarlas. Po otro lado pareciera justo darle preferencia en esta materia a
aquel que ha tenido la cosa en su poder y que ha hecho uso de ella durante un
tiempo. En esto justamente se inspira el artculo 1492. Tambin se justifica la
prescripcin y especialmente la adquisitiva especialmente por razones de
orden prctico ya que entre nosotros la inscripcin en el Registro no prueba
dominio sino que solo prueba posesin, por consiguiente y no probando la
inscripcin el dominio en principio tendramos que demostrarlo de una cadena
de antecesores y bastara con que solo una de ellos no lo fuera para que yo no
tenga el dominio. Entonces la prescripcin contribuye a esto porque me basta
la mi posesin durante el plazo que establezca la ley. Es decir a travs de la
prescripcin se consolidan los derechos y se contribuye a la estabilidad de las
relaciones jurdicas.

Elementos esenciales de la prescripcin
Toda prescripcin (ya sea adquisitiva o extintiva) supone
necesariamente dos elementos esenciales
314

1. Titular de un derecho que permanece en la inactividad.
2. Transcurso de tiempo durante el cual se mantenga la inactividad.
Si se mira con detencin esta materia en realidad la prescripcin, en
cierta forma, es una sancin a la negligencia del titular de un derecho que
permanece en la inactividad sin ejercer ese derecho con las acciones que lo
protegen frente a actos de terceros. Por eso es que se dice que se persigue en
contra de algo,, el prescribente prescribe en contra del titular del derecho.
Los derechos deben ejercerse. El derecho real sobre la cosa, y el
derecho personal en contra del deudor.
Adems de estos dos elementos, existe otro que es distinto para cada
clase de prescripcin. Tratndose de la prescripcin adquisitiva, es decir, la
que recae sobre el dominio y los dems de derechos reales, este elemento es
la posesin de la cosa por el prescribente. Es este poseedor sin derecho el que
va a adquirir el derecho sobre la cosa a travs de la prescripcin.
Tratndose de un derecho personal o crdito, el otro elemento es la
obligacin del deudor cuya accin se va a extinguir pro la prescripcin. Por eso
es que la prescripcin extintiva tambin se llama liberatoria, porque libera al
deudor desde el momento en que no hay accin de parte del acreedor en su
contra, esa accin se extingui; y la accin que era una accin civil pasa a ser
una obligacin natural (no da accin para exigir su cumplimiento).
Luego, tratndose de la prescripcin adquisitiva o usucapin los
elementos son:
1. Titular de un derecho que permanece en al inactividad.
2. Transcurso de tiempo durante el cual se mantenga la inactividad.
3. Posesin de la cosa por el prescribente.
El efecto que produce es extinguir el derecho del titular y hacer nacer el
derecho del prescribente.
Por su parte la prescripcin extintiva o liberatoria supone:
1. Titular de un derecho que permanece en al inactividad.
2. Transcurso de tiempo durante el cual se mantenga la inactividad.
3. Obligacin del deudor.
El efecto de esta prescripcin es el de extinguir la accin por la cual se
poda hacer efectivo el derecho transformando la obligacin de civil en natural.
315

No obstante que se trata de dos instituciones distintas; una aplicable a
los derechos reales y la otra a los derechos personales o crditos, el Cdigo
Civil las trata en el mismo ttulo. Sin perjuicio de las diferencias, hay ciertas
reglas que son comunes a las dos.
Reglas Comunes a las dos clases de prescripcin
1. La prescripcin tiene que ser alegada
2. La prescripcin puede ser renunciada, pero solo una vez cumplido el
plazo de prescripcin
3. Las normas de prescripcin son de ndole general, esto es, se aplican a
toda clase de personas e instituciones.

1. La prescripcin tiene que ser alegada. El art. 2493 El que quiera
aprovecharse de la prescripcin debe alegarla. El juez no puede alegarla de oficio. Este es
un principio fundamental en materia de prescripcin. La primera de las razones
para esto es que para que opera la prescripcin tiene que concurrir varias
circunstancias, no basta el solo transcurso del tiempo, se requiere la inactividad
del titular y la posesin o la obligacin segn la clase de prescripcin
establecida. Esas circunstancias no son conocidas por el juez, sino que hay
que hacerlas valer y hay que probarlas. El que quiera hacer valer la
prescripcin va a tener que indicar la concurrencia de las circunstancias que
sirven de fundamento a la prescripcin y probarlas. Uno de los principios del
derecho procesal civil es el de la pasividad de los tribunales, los tribunales por
regla general no pueden actuar de oficio sino a peticin de partes. La segunda
razn es que en el fondo en toda prescripcin hay un exfoliacin, a travs de
ella se est privando a una persona de un derecho del cual ella es titular. Por
ejemplo, si un tercero adquiere el dominio sobre un bien de una persona
determinada, esto significa que a esa persona la estamos privando del derecho
de dominio sobre una cosa y se la damos al prescribente. En el caso de la
obligacin, al accin que tena el titular para demandar el cumplimiento de la
obligacin se extingue, luego se extingue su derecho de pedir el cumplimiento
de esa obligacin.
Se habla de una exfoliacin en toda prescripcin, porque se priva a una
persona de un derecho del cual era titular sin ninguna compensacin. Como se
316

da esta situacin, el legislador deja entregado a la conciencia del prescribente
el hacer o no valer la prescripcin. Por eso el prescribente el que debe alegarla.
Hay ciertos casos en que el juez est facultado para declarar de oficio la
prescripcin. Dos de ellos estn fuera del campo del derecho civil, en el campo
penal: la prescripcin de la accin penal y la prescripcin de la pena. En
materia civil, el juez puede declara de oficio la prescripcin de la accin
ejecutiva cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo que tiene mas de
tres aos desde que se hizo exigida. Art 442 CPC El tribunal denegar la ejecucin
si el ttulo presentado tiene ms de tres aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. . Este artculo
hay que entenderlo en relacin con el art. 2515 CC Este tiempo es en general de
tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. \\ La accin ejecutiva se
convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente
otros dos.. La regla general en materia de prescripcin de la accin ejecutiva es
que prescriban en 3 aos, pero hay ciertas acciones ejecutivas que prescriben
en un ao, como la accin ejecutiva emanada del cheque. El cheque da dos
acciones: penal y civil, en este caso la accin ejecutiva prescribe en un ao
contada desde el protesto. La accin ejecutiva emanada de una letra de
cambio o del pagar tambin prescribe en un ao.

El juez est facultado para declarar de oficio la prescripcin de la accin
ejecutiva del cheque, la letra de cambio o del pagar cuando ha transcurrido un
ao desde el protesto? NO, porque el juez est facultado para declarar de
oficio la prescripcin de la accin ejecutiva cuando conste en un ttulo que tiene
mas de tres aos desde que la obligacin se hizo exigible.
- Cmo se hace valer la prescripcin?
En lo que dice relacin con la forma de alegar, la prescripcin adquisitiva
tiene que hacerse valer como accin. No puede hacerse valer como excepcin.
Por consiguiente, el que quiera prevalerse de ella, tendr que demandar que se
declare la prescripcin, y en el caso que sea demandado el y quiera valerse de
la prescripcin, va a tener que reconvenir.
317

Solo se puede hacer valer como accin porque se est pidiendo la
declaracin de un derecho.

2. La prescripcin puede renunciarse una vez cumplido el plazo de
prescripcin. Art 2494 inc 1 La prescripcin puede ser renunciada expresa o
tcitamente, pero solo despus de cumplida. Para que proceda la renuncia de la
prescripcin tienen que concurrir dos requisitos:
- Que la prescripcin este cumplida. Si no est cumplida esta renuncia
del prescribiente significa un reconocimiento del derecho del titular, y en ese
caso no estamos ante una renuncia de la prescripcin, sino ante una
interrupcin natural de la prescripcin. Art. 2518 inc 2 Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente.
- Que el que renuncia a la prescripcin tiene que tener capacidad para
enajenar. Art. 2495No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar. La
ley hace esta exigencia porque est desprendindose un derecho que podra
incorporar a su patrimonio, en eso se asemeja a la enajenacin.
Esta renuncia a la prescripcin puede ser expresa o tcita. Es expresa la
que se hace en trminos formales y explcitos. Art 2494 inc 2 Rennciase
tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o
pide plazo.
El efecto que produce esta renuncia es que el derecho de que se trata
se mantiene en el patrimonio de su titular y prescribiente no adquiere ese
derecho. Hay que tener presente que el efecto de esta renuncia es relativo,
alcanza nica y exclusivamente al renunciante y no a otra persona, de tal
manera que si son varios los prescribientes y solo uno de ellos renuncia, la
renuncia lo afecta solo a l.
3. Las normas de prescripcin son de ndole general. Art. 2497 Las reglas
relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo, la prescripcin corre a favor y
en contra de toda persona, con iguales plazos, ya sea se trate de persona
naturales o de personas jurdicas y sean esta de derecho pblico o de derecho
318

privado. (antes se aplicaban plazos de prescripcin mas largos para las
personas jurdicas de derecho pblico).
Prescripcin adquisitiva.
Se define sobre la base a lo dispuesto en el art. 2492. La prescripcin
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse
posedo las cosas durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos
legales. No solamente el derecho de dominio se adquiere por medio de la
prescripcin sino que todos los otros derechos reales salvo las servidumbres
discontinuas y las servidumbres continuas inaparentes. Art. 2498 Se gana por
prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio
humano, y se han posedo con las condiciones legales. \\ Se ganan de la misma manera los
otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados.. Art 882 Las servidumbres
discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse
por medio de un ttulo, ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. \\ Las servidumbres
continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos. Art. 884
El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina
los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.
Caractersticas
- Es un modo de adquirir originario porque el derecho se crea en el
prescribiente y no se transfiere de otra persona. Esto es importante porque si el
antiguo propietario tena un dominio que estaba gravado, eso no afectar al
prescribiente.
- Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, no significa ningn desembolso de
carcter pecuniario por parte del prescribiente.
- Es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para que opere no
necesita la muerte de una persona
Requisitos
1. Cosa susceptible de adquirirse por prescripcin
2. Posesin til y continua
3. Tiempo de posesin.

319

1. Cosa susceptible de adquirirse por prescripcin. De acuerdo con el art. 2498,
se pueden adquirir por prescripcin todas las cosas comerciables susceptibles
de dominio y todos los dems derechos reales.
No pueden adquirirse por prescripcin:
las cosas incomerciables
las servidumbres discontinuas y las continuas aparentes (art.
882)
los derechos personales o crditos, aquellos que se tienen
respecto de una persona que ha contrado una obligacin
correlativa se extinguen en cuanto a su accin por medio de la
prescripcin.

2. Posesin til y continua. La posesin de la cosa corporal mueble o inmueble
cuyo dominio va a adquirirse por prescripcin es un elemento principal de la
prescripcin adquisitiva. Lo mismo le aplicamos a los dems derechos reales
susceptibles de ganarse por prescripcin. Art. 2492 por haberse posedo las cosas
y 2498 Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.
Si se trata de un inmueble inscrito su posesin solo puede adquirirse por
medio de una nueva inscripcin. Art. 724 Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio. relacionado con el art 2505 Contra un ttulo inscrito no tendr lugar
la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Para
poder ganar por prescripcin un inmueble inscrito se tiene que tener
inscripcin, porque de lo contrario no hay posesin. Ahora, tratndose de los
inmuebles no inscritos, si se adquiere la posesin regular se requiere
inscripcin; tratndose de la posesin irregular hay una discusin acerca de la
inscripcin; opero en todo caso si se trata de un inmueble no inscrito se
requiere de la posesin de ese inmueble para que opere la prescripcin. Si se
trata de una cosa corporal mueble tambin se requiere de la posesin de la
cosa.
320

La posesin puede ser regular o irregular. Las dos nos conducen a
ganar la cosa por prescripcin, la diferencia radica en el plazo. Tratndose de
la posesin irregular el plazo es mas largo porque conduce a la prescripcin
adquisitiva extraordinaria. En el caso de la posesin regular el plazo es mas
breve y conduce a la prescripcin adquisitiva ordinaria. El prescribiente puede
agregar a su posesin personal al de una serie continua e ininterrumpida de
antecesores, es decir puede recurrir a la accesin de posesiones. As lo
seala el art. 2500 Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos
o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo
dispuesto en el artculo 717. \\ La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El art 2499 La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.
As el que durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. Es decir, la omisin de actos de mera facultad (actos
que puede realizar el propietario en la cosa de su dominio sin necesidad de
autorizacin de nadie), en los actos de meras tolerancia (permitirle a otra
persona realizar actos en un bien que es propio de uno) no confieren posesin,
y por consiguiente no conducen a la prescripcin.
La posesin para que sirva de base a la prescripcin debe ser til y
continua. La posesin puede ser til o viciosa; posesin viciosa es violenta o
clandestina, luego una posesin violenta o clandestina no sirve para prescribir.
Art 2510 n 2 de la regla 3ra. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Que la posesin
sea continua significa que no haya sufrido interrupcin alguna durante el lapso
de posesin. Art 2501CC Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna
interrupcin natural o civil.
321

Cuando hablamos de la posesin vimos que esta poda ser interrumpida.
La interrupcin de la prescripcin es toda circunstancia que obste o imposibilite
el ejercicio de la posesin. Como para que opere la prescripcin es necesario
que la posesin sea continua, cualquiera interrupcin va a influir en la
prescripcin. En general, toda interrupcin beneficia al titular del derecho contra
el cual se esta prescribiendo y perjudica al prescribiente porque toda
interrupcin de la posesin es a la vez una interrupcin de la prescripcin. La
interrupcin de la prescripcin puede revestir dos formas: interrupcin natural
de la prescripcin o interrupcin civil de la prescripcin.
Interrupcin natural de la prescripcin: es todo hecho material, sea de la
naturaleza, sea del hombre que impide la posesin de la cosa. Se refiere a esta
el art. 2502 CC La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de
actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
En este punto hay que tener presente que si la heredad ha sido
permanentemente inundado por un plazo que no pase de cinco aos y cesa la
inundacin, el predio vuelve a sus antiguos dueos. Si el predio ha estado
permanentemente inundado por un plazo de mas de cinco aos, no solo se ha
perdido la posesin sino que tambin el dominio, el cual no vuelve a su antiguo
propietario, sino que accede a los propietarios riberanos. El problema que se
nos plantea es el siguiente: Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin
obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? La opinin de la doctrina
nacional se encuentra dividida. Algunos dicen que la interrupcin natural de la
prescripcin obra de la naturaleza no se aplica a los inmuebles inscritos porque
la inscripcin en el registro conservatorio de bienes races representa el corpus
y el animus constitutivos de la posesin y tambin por lo que dice el art. 728
Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, luego
mientras subsista la inscripcin se tiene la respectiva posesin. En cambio, hay
otro sector de la doctrina que sostiene que la interrupcin natural de la
prescripcin obra de la naturaleza tambin se aplica a los inmuebles inscritos
porque la norma no hace ninguna distincin entre inmuebles inscritos y no
inscritos y donde la ley no distingue, no es lcito al intrprete distinguir. Adems
322

sostiene que el art. 2502 en su regla primera, deja claramente establecido que
la interrupcin de la prescripcin por obra de la naturaleza se produce cuando
hay imposibilidad de ejercer los actos posesorios materiales y esto puede darse
tanto en los inmuebles inscritos como no inscritos, lo que configura la
interrupcin natural por obra de la naturaleza es la imposibilidad de ejercer
actos posesorios.
La regla general es que la interrupcin de la prescripcin hace intil todo
el tiempo transcurrido con anterioridad a ella. La interrupcin natural de la
prescripcin del n 1 del art 2502 no produce ese efecto, sino que descuenta
el plazo que dur la interrupcin. Es lo que dice la primera parte del inciso final
del art. 2502 La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin;
La segunda forma de interrupcin natural de la prescripcin es la que
seala el art. 2502 n2 2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella
otra persona. Ya vimos que se pierde la posesin que se pierde la posesin
cuando otro se apodera de la cosa con nimo de seor o dueo salvo los casos
que la ley expresamente excepta. (Art. 726) Tratndose de los inmuebles
inscritos mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera materialmente del
predio inscrito no adquiere posesin ni pone fin a la existente (art 728), por
consiguiente el apoderamiento material de un predio inscrito no constituye
interrupcin de la prescripcin.
El efecto de la interrupcin natural de la prescripcin es que se pierde
todo el tiempo transcurrido antes de la interrupcin a menos que el poseedor
recure legalmente la posesin perdida, caso en el cual se entiende de que no
ha habido interrupcin de la prescripcin y correra el plazo durante todo el
lapso de la prescripcin. Inciso final del art 2502, parte segunda dispone pero la
interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior;
a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De
las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el
desposedo. Esta regla concuerda con lo que dispone el art. 731 El que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.
323

Interrupcin civil de la prescripcin Art 2503 Interrupcin civil es todo recurso
judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor
Cuando se produce la interrupcin civil de la prescripcin, desaparece
uno de los elementos que mencionamos de la prescripcin, que es la
inactividad del titular del derecho. El titular del derecho sale de su inactividad
intentando un recurso judicial en contra del poseedor y ello antes que se
cumpla el plazo de prescripcin, esto porque si est cumplido el plazo el
poseedor se va a poder defender haciendo valer la prescripcin. Aqu el
legislador civil, usa una terminologa ajena al derecho procesal, porque habla
de recurso judicial (recurso son aquellos destinados a revisar la sentencia
dictada por un tribunal inferior) esta expresin est tomada en sentido distinto,
se entiende por recurso judicial, la accin judicial intentada por el dueo en
contra del poseedor. No es cualquier accin judicial, sino una accin fundada
en el derecho de dominio, si el dueo de la cosa intenta cualquier otra accin
en contra del poseedor que no se funde en el dominio no se va a producir la
interrupcin de la prescripcin, segn lo resuelto por los tribunales en forma
reiterada.
Para que se produzca la interrupcin de la prescripcin no basta con
intentar la accin judicial respectiva, sino que es necesario que la demanda se
notifique legalmente. Esto es importante porque para que se produzca la
interrupcin de la prescripcin al demanda debe notificarse antes que se
cumpla el plazo de prescripcin. Esto es importante porque de otra forma no
hay interrupcin y demandado va a poder hacerse valer de la prescripcin,
hacindola valer por va reconvencional como accin.
En relacin a la notificacin, hay dos puntos que son importantes de
tener en cuenta, no obstante las reglas procesales, por algunas resoluciones
que han dictado los tribunales superiores de justicia. Una de ellas es la
siguiente: si se intenta la demanda fundada en el derecho de dominio en contra
del poseedor por una persona incapaz relativa, y despus se anula el proceso
fundada en la incapacidad relativa del actor, se ha resuelto que en este caso se
produce la interrupcin de la prescripcin porque el titular del derecho ha salido
de su inactividad, manifestando en forma clara e indubitable su intencin de
324

hacer valer el derecho que lo asiste. Lo mismo se ha resuelto por los tribunales
en el caso de una demanda que se ha interpuesto ante un tribunal
incompetente, en este caso la demanda interrumpe la prescripcin porque el
titular sale de su inactividad y demuestra su intencin de hacer valer su
derecho.
El efecto de la interrupcin civil de la prescripcin es muy importante
porque hace perder todo el tiempo transcurrido antes de la interrupcin. Detal
manera, que si se dan los requisitos, comienza a corren un nuevo plazo de
prescripcin.
Hay algunos casos que seala la ley en que no se produce la
interrupcin civil de la prescripcin, no obstante que haya accin judicial,
intentada por el que se dice propietaria, fundada en el derecho de dominio, en
cotnra del poseedor. Estos casos se encuentran en el art. 2503 CC Interrupcin
civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor. Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun
l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
Lo que el CC denomina abandono de la instancia hoy es lo que denominamos
abandono del procedimiento (cuando no se produce gestin til en el juicio
durante un plazo de 6 meses se peude pedir abandono del procedimiento)
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
El mismo artculo 2503 inc 2, nos seala quien puede alegar la
interrupcin de la prescripcin. En este punto hay que recordar lo que sucede
con al interrupcin natural de la prescripcin y quine la puede alegar.
La interrupcin natural de la prescripcin puede ser alegada por todo el
que tenga inters en ello porque s efunda el hechos objetivos que pueden ser
materia de prueba. En cambio, al interrupcin civil de la prescripcin como se
produce por una accin judicial legalmente notificada intentada por el que se
325

pretende dueo de la cosa en contra del poseedor, solo peude alegarla el
dueo que intent la accin porque la interrupcin civil de la prescripcin se
funda en una relacin procesal, que son de efecto relativo, alcanzan solo a
quienes tienen parte en el juicio. Este principio es el que reconoce el inciso 2do
del art 2503 CC.
En relacin con la interrupcin de la prescripcin podemos encontrarnos
en el caso que hayan varios propietarios (copropiedad) o varios poseedores
(coposesin).
En el caso de la copropiedad o condominio, la interrupcin natural de
la prescripcin los beneficia a todos porque es objetiva, importa un
impedimento para el ejercicio de la posesin o bien el poseedor es privado de
la posesin porque entra otro en ella. Tratndose de la interrupcin civil de la
prescripcin si cualquiera de los copropietarios intenta la accin, ello beneficia
a todos los copropietarios, porque es un acto de conservacin de la comunidad
el cual aprovecha no solamente al que intent la accin sino que tambin a
todos los copropietarios. Este es el principio que consagra el art. 2504 Si la
propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin
respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
En el caso de la coposesin, la interrupcin civil de la prescripcin
respecto de uno de los varios coposeedores solamente lo afecta a el y no
perjudica a los otros porque estamos ante una relacin procesal, que tiene
efecto relativo. Si hay varios coposeedores y se quiere interrumpir la posesin
respecto a todos, hay que demandar y notificar a todos los coposeedores. En
cambio, tratndose de la interrupcin natural de la prescripcin por ser de
carcter objetivo, va a afectar a todos los coposeedores.
3. Tiempo de posesin. Para que opera la prescripcin adquisitiva es necesario
que se haya posedo la cosa por cierto lapso, el plazo que indique la ley para
ese efecto. Es adems necesario que el dueo haya permanecido en la
inactividad durante ese perodo. Aqu es necesario distinguir entre dos clases
de prescripcin: prescripcin adquisitiva ordinaria, en al cual los plazos de
prescripcin son mas breves; y la prescripcin adquisitiva extraordinaria, en la
cual los plazos de prescripcin son mas extensos.
326

Tratndose de la prescripcin adquisitiva ordinaria, rige lo supuesto en el
art. 2508 CC El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos
para los muebles y de cinco aos para los bienes races. Si estamos ante la
prescripcin adquisitiva extraordinaria, rige lo dispuesto en el art. 2511 El lapso
de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda
persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509.
Esta clasificacin de la prescripcin adquisitiva en ordinaria y
extraordinaria est establecida por el legislador en el art. 2506.
Los plazos de prescripcin se han dio reduciendo con el tiempo. En el
Cdigo Civil original el plazo de prescripcin adquisitiva extraordinaria era de
30 aos, despus esos plazos fueron reducidos a 15 aos. Finalmente, en
1968 se redujeron a los plazos que actualmente tenemos.


Prescripcin adquisitiva ordinaria
Es aquella que se da cuando estamos ante un poseedor regular y el
tiempo de posesin es de 5 aos para los bienes inmuebles y de 2 aos para
los bienes muebles. (art 2508) El art 2507 nos sealaPara ganar la prescripcin
ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
requieren. Y el plazo se seala en el art. 2508. Estos plazos de prescripcin al
igual que todo plazo de prescripcin adquisitiva, comienza a correr desde que
se inicia la posesin y vence cuando se cumplen los plazos legales. Cuando se
invoca o se hace valer la prescripcin es necesario indicar en juicio cuando se
entr en posesin (cuando comenz a correr el plazo), porque el juez no lo
sabe.
Dentro de la prescripcin adquisitiva ordinaria hay una institucin que es
la suspensin de la prescripcin, es un beneficio por el cual ciertas personas
que son dueas o titulares del derecho que va a extinguirse por la prescripcin
son beneficiadas en el sentido que el plazo de prescripcin suspende su curso
o se detiene mientras esas personas estn el algunas de las situaciones que
327

indica el art. 2509 CC. Solo se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria.
La prescripcin adquisitiva extraordinaria no se suspende y corre respecto de
toda persona. Art 2511 El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de
prescripcin es de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas
en el artculo 2509
El efecto de la suspensin de la prescripcin es que el plazo de
prescripcin no contine corriendo de tal amera, que si haba corrido algo del
plazo, eso que haba corrido se va a computar despus, una vez que cese la
causal de suspensin. Art. 2509 inc 1 La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin
extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Tratndose de la interrupcin del a prescripcin adquisitiva ordinaria,
esta suspensin no puede durar mas de 10 aos porque transcurridos por 10
aos se podra invocar la prescripcin extraordinaria, en la que no opera la
suspensin.
La suspensin de la prescripcin beneficia al dueo de la cosa o al titular
del derecho que estaba en vas de extinguirse por prescripcin.
A quin favorece esta suspensin? Art. 2509 inc 2.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o
bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido ni la
que est sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
No hay prescripcin entre marido y mujer. El marido en el rgimen de la
sociedad conyugal tiene al administracin de los bienes de la mujer. En este
punto del inciso final del art. 2509 el legislador no hace alusin al rgimen
328

matrimonial, a diferencia de lo que hace en el n 2, luego se dar si estn
casados en sociedad conyugal, en separacin de bienes o en participacin en
los gananciales. El empleo de la expresin siempre nos crea un problema, a
qu se est refiriendo con esta expresin?. Algunos entienden que al hablar
que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, el legislador se
refiere tanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria como extraordinaria. Hay
otro sector de la doctrina que est de acuerdo en que la prescripcin
adquisitiva ordinaria se suspende entre cnyuges pero no la prescripcin
adquisitiva extraordinaria.
Alcanza a la prescripcin adquisitiva extraordinaria?
Don Arturo Alessandri y don Jos Clemente Fabres sostienen que toda
prescripcin se suspende entre cnyuges. Argumentan de la siguiente manera:
1. El empleo de la expresin siempre, lo interpretan en el sentido que se
refiere a las 2 clases de prescripcin.
2. El artculo 2511 El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de
prescripcin es de diez aos contra toda persona, y no se suspende a favor de las
enumeradas en el artculo 2509. Esta disposicin seala que la prescripcin
adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artculo 2509, el inciso final de ese art. que se refiere
a los cnyuges est fuera de la enumeracin, siguiendo el tenor literal.
Por lo tanto a los cnyuges tambin
3. Sealan que las razones para producir la suspensin de la prescripcin
entre cnyuges, esto de la necesidad de mantener la paz, y de evitar un
conflicto permanente entre uno y otro, se da tanto en la prescripcin
adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
Otro sector de la doctrina sostiene que lo que se suspende entre
cnyuges es solo para la prescripcin adquisitiva ordinaria.
1. Entienden que la palabra siempre est referida al rgimen
matrimonial, la suspensin de la prescripcin va a proceder sea que
se trate de rgimen de sociedad conyugal, en rgimen de separacin
de bienes o en rgimen de participacin en los gananciales.
329

2. Esta regla del inciso final el artculo 2509 es una norma de
excepcin, por lo tanto debe interpretarse en forma restrictiva. El
artculo 2509 se est refiriendo a la prescripcin adquisitiva ordinaria,
y por lo tanto su inciso final debe ser aplicado a la prescripcin
adquisitiva ordinaria.
Hay que tener presente que la prescripcin ordinaria se suspende, pero
la suspensin no puede durar mas de 10aos. Transcurrido ese plazo de 10
aos el prescribiente va a poder invocar la prescripcin extraordinaria, la cual
no se suspende. Esto se desprende de lo sealado en el art. 2511 CC.
Prescripcin adquisitiva extraordinaria.
Para que se aplique esta forma de prescripcin basta con que la
posesin sea irregular. El plazo de prescripcin es de 10 aos. Tiene especial
aplicacin lo que dispone el artculo 2510.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo
de dominio.
3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Concurriendo estos requisitos aplicamos la prescripcin adquisitiva
extraordinaria. En este sentido se nos plantea una interrogante. Est claro que
tratndose de lo bienes muebles no tendremos problemas en relacin con la
tradicin; en el caos de los inmuebles, si se trata de un inmueble inscrito se va
a requerir la inscripcin (arts. 724, 728 y 730 inc. 2 CC). Por consiguiente, si se
330

trata de adquirir por prescripcin un inmueble inscrito va a ser necesaria la
inscripcin. Tratndose de un inmueble no inscrito, nos encontramos con la
discusin si es necesaria o no la inscripcin para adquirir la posesin irregular
de un inmueble no inscrito. [2 posiciones. 1.- no es necesaria la inscripcin
cuando se trata de inmuebles no inscritos, por consiguiente bastara con el
apoderamiento material, principalmente de acuerdo a lo que dispone el art.730
inc.1. 2.- Teniendo de base el art 724 y el 730 inc 2, llega a la conclusin que
es necesaria la inscripcin incluso para adquirir la posesin irregular de un
inmueble]
Hay que tener presente que esta prescripcin se interrumpe natural o
civilmente. Tambin hay que tener presente que la prescripcin extraordinaria
no se suspende, plantendose aqu la discusin si se suspende o no entre
cnyuges.
Prescripcin en contra de ttulo inscrito.
Art 2505 CC Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito;
ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Estamos en la situacin de un inmueble inscrito. Para que tenga lugar la prescripcin
respecto de un inmueble inscrito es necesario que se haya practicado una nueva inscripcin,
ya sea que se trate de obtener la posesin regular o irregular de ese inmueble no inscrito, se
requiere de la inscripcin (art. 724, 738 y 730 CC).
Este artculo 2505, que a primera vista parece claro, nos cre un problema de
interpretacin. Esta norma se aplica tanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria, como a la
extraordinaria?, Se podra adquirir por prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito sin que
haya nueva inscripcin y con la sola posesin material? Aqu hay una gran discusin en la
doctrina.
Algunos autores, la posicin minoritaria en la jurisprudencia, sostienen que el art. 2505
slo se aplica a la prescripcin adquisitiva ordinaria. Esto nos conduce a la conclusin que por
medio de la prescripcin adquisitiva extraordinaria podra inscribirse un predio inscrito sin
necesidad de inscripcin y bastando slo la posesin material para este efecto. Para concluir
que el art 2505 se aplica solo a la prescripcin ordinaria dan los siguientes argumentos:
331

Del mensaje del Cdigo Civil fluye con toda claridad que le deseo del legislador es que
transcurrido el plazo mximo de prescripcin (el de la prescripcin extraordinaria), se
consoliden todos los derechos pues ello es necesario para la paz social y para la
seguridad de las relaciones jurdicas
El art. 2510 relativo a la prescripcin adquisitiva extraordinaria, en su n 1, dice
expresamente que esta prescripcin no requiere de ttulo alguno, como esta requiere
solo posesin irregular, bastara el apoderamiento material para que tuviera cabida la
prescripcin extraordinaria para adquirir un inmueble inscrito. Adems, se indica que el
art. 2510, no exige para su aplicacin que se haya hecho la tradicin, y como la
tradicin tratndose de bienes inmuebles inscritos, se hace mediante la inscripcin, se
puede omitir esta inscripcin cuando se trata de posesin irregular, y por consiguiente
tendra aplicacin el artculo 2510 en su integridad.
Sealan que de aceptarse la otra interpretacin, la que dice que el art 2505 se aplica
tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria, significa que nunca tendra
lugar la prescripcin extraordinaria respecto de un inmueble inscrito, an cuando
existiera un poseedor respecto del cual concurrieran todos los requisitos de la posesin
menos el de la inscripcin, se tratara de un poseedor irregular. En este caso se estara
prefiriendo a aqul que tiene una inscripcin en un registro por sobre el que tiene el
inmueble en su poder y lo explotaba y le sacaba los beneficios correspondientes.
Otro sector de la doctrina sostiene que el artculo 2505 es aplicable a
ambas clases de prescripcin, tanto a la prescripcin adquisitiva ordinaria como
a la extraordinaria. De tal manera que, de acuerdo a esta posicin, no puede
adquirirse por prescripcin extraordinaria, un bien raz inscrito si no media un
ttulo inscrito a nombre del nuevo poseedor, siendo suficiente la solo posesin
material durante el lapso de 10 aos. Concluyen que el art 2510 tendra cabida
slo respecto de los bienes muebles y los inmuebles no inscritos (recordar que
hay una teora que dice que para adquirir incluso la posesin irregular de un
inmueble inscrito se requiere de inscripcin). Quienes sostienen esta tesis dan
los siguientes argumentos:
1.- El artculo 2505 no hace distincin. Donde la ley no distingue no le es
lcito al intrprete distinguir, por consiguiente tenemos que concluir que esta
disposicin se aplica a las dos formas de prescripcin.
2.- Argumento fundado en al historia fidedigna del establecimiento de la ley.
En el proyecto de 1853, el artculo 2505 (en la norma equivalente a la actual)
estaba dentro de las normas relativas a la prescripcin ordinaria, luego era
claro que la intencin del legislador era que esa norma se aplicara solo a ese
tipo de prescripcin. Pero en la redaccin definitiva del CC, esta norma se sac
332

de entre las relativas a la prescripcin adquisitiva ordinaria, y se le dio su actual
ubicacin. Esto es importante porque el art. 2505 est ubicado antes de la
clasificacin de la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. La norma que
hace la distincin es el art. 2506. Por lo tanto la intencin del legislador sera
que esta norma se aplique a los dos tipos de prescripcin.
3.- Habiendo oposicin entre el art. 2505 y el art. 2510. Porque el primero
exige de ttulo inscrito en el poseedor prescribiente, y el 2510 no exige ttulo
alguno, y por consiguiente tampoco exige inscripcin. En este caso de
discrepancia entre estas disposiciones, debe aplicarse el art 13 CC, de acuerdo
con el cual debe prevalecer el art. 2505 porque esa es una norma especial
para los predios inscritos, en tanto que el artculo 2510 es una norma de
carcter general para la prescripcin extraordinaria.
4.- Recurren al elemento lgico. Aqul que nos dice que entre todas las
partes de una ley debe haber la debida correspondencia y armona. Ello debe
suceder entre el art. 2505 y los artculos 724, 728 y 7390 del CC porque es
requisito indispensable de la prescripcin la existencia de la posesin.
Tratndose de un inmueble inscrito, para obtener la posesin (regular o
irregular) se requiere inscripcin de acuerdo a los arts. 724, 738 y 730 CC. Por
consiguiente, de acuerdo con esas normas, si no hay inscripcin no hay
posesin, y su no hay posesin no hay prescripcin.
5.- El argumento de la posicin contraria, en el sentido que nunca habra
prescripcin extraordinaria en contra de un ttulo inscrito, no es efectivo. Esto
porque podra tener lugar la prescripcin extraordinaria por faltar cualquiera de
los otros requisitos de la posesin regular, salvo la inscripcin (podra falta:
buena fe y el justo ttulo).
6.- Se hacen cargo de la crtica de la posesin contraria, en orden a que se
estara beneficiando al que tiene una inscripcin por sobre el que tiene la
tenencia material de la cosa porque sostienen que ste que tiene la tenencia
material, podra de acuerdo con el art.730 inc2 , tener posesin siempre que
hiciera la competente inscripcin.
Efectos de la prescripcin
El efecto fundamental es que declarada la prescripcin produce la
adquisicin del dominio. Esto es que declarada judicialmente la prescripcin, se
entiende adquisitiva de derecho desde el momento que se inici la posesin.
Luego., estamos ante un sentencia declarativa que se retrotrae al inicio de la
333

posesin. Esto tiene importancia porque todos los frutos percibidos por el
prescribiente desde que se inici la posesin hasta que se declar la
prescripcin, le pertenecen, por el efecto retroactivo de la sentencia del
prescripcin.
La sentencia que declara la prescripcin, tiene que inscribirse en el
registro de propiedad del registro de bienes races respectivo, aqul de la
comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble. Esta
inscripcin es una formalidad de publicidad. Art. 698, 2513 CC y 52 n1
RRCBR.
Art. 698. La tradicin de un derecho de servidumbre se efectuar por escritura pblica en
que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma
del acto o contrato.
Art. 2513CC. La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura
pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no
valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
Art. 52 RRCBR. Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios del Diario Oficial minio de los bienes races; los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos.
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales
Los otros derechos reales que no son el de dominio, se adquieren por
prescripcin segn als mismas reglas aplicables al derecho de dominio. Art
2512 Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez
aos.
2. El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.
Los derechos reales de herencia, censo y servidumbre, se dice que ellos se poseen
cuando se ejercen las facultades inherentes al dominio. Esta posicin puede conducir a ganar
334

al cosa por prescripcin. Tratndose de los otros derechos distintos al dominio, la
prescripcin puede ser ordinaria o extraordinaria, y puede suspenderse e
interrumpirse. En cuanto a estos tres derechos reales herencia, censo y
servidumbre- tienen las siguientes reglas:
- El derecho real de herencia, de acuerdo con el art. 2512 n 1 se adquiere por
prescripcin extraordinaria de 10 aos, pero, si se le concedi al prescribiente
la posesin efectiva de la herencia, puede ganar el derecho real de herencia
por prescripcin ordinaria de 5 aos. (arts 704 y 1269 CC)
- El derecho real de censo se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10
aos, de acuerdo con el art.2512 regla 1.
- El derecho de servidumbres, continuas y aparentes (las discontinuas y las
continuas inaparentes no se adquieren por prescripcin) se adquieren por
prescripcin nica de 5 aos, indistintamente si la posesin es regular o
irregular. Art 2512 regla 2 y art. 882 CC.
La accin reivindicatoria

El articulo 889 " La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela". Es decir esta accin la tiene el dueo que no esta posesin en
contra del poseedor no dueo, tambin la tienen los titulares de los dems
derechos reales, salvo el del derecho real de herencia.

El articulo 891 nos seala "Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el
dominio; excepto el derecho de herencia.". Si nosotros analizamos el articulo 889
entenderemos porque la accin reivindicatoria no ampara el derecho real de
herencia porque en la definicin nos dice que la reivindicacin es la que tiene el
dueo de una cosa singular y el derecho real de herencia no recae sobre un
bien singular sino sobre una universalidad, esta es la razn por que la accin
reivindicatoria no lo amparada. Adems el derecho real de herencia se
caracteriza por tener su propia accin, la accin de peticin de herencia.
(Artculo 1264 ).

Por medio de esta accin reivindicatoria se puede obtener que se declare el
dominio de la cosa en favor del dueo y se ordene restituir la cosa a este en
335

forma que el tenga la posesin de ella porque lo normal es que sea el dueo el
que tenga la posesin de la cosa.

Para que proceda la accin reivindicatoria debe darse cumplimiento a ciertos
requisitos:

Un dueo que no est en posesin, El titular de la accin
reivindicatoria, este es quien debe ejercer la accin es el dueo y
puede ser un dueo pleno o nudo, absoluto o fiduciario y no debe
estar en posesin de la cosa.

El artculo 893 " La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa" como esta accin es la
que tiene por objeto amparar el derecho de propiedad un aspecto
relevante de su ejercicio es la prueba del dominio y esta le
corresponde al dueo, es decir al que intenta la accin reivindicatoria
porque desde que intenta esta accin est reconociendo que el
demandado tiene la posesin de la cosa y por lo tanto est amparado
por la presuncin de dominio del Inciso 2 del artculo 700 y por
consiguiente le corresponde destruir esta presuncin que favorece al
demandado.

Aqu cobra importancia la forma en que se adquiri el derecho de
dominio porque la prueba va a ser distinta segn el modo con que se
adquiri el dominio.
Si se trata de un modo originario basta con probar los elementos que lo
configuran y acreditando la concurrencia de todos, queda acreditado el
dominio.
En cambio, si el modo de adquirir es derivativo (tradicin o sucesin por
causa de muerte) no basta con probar que concurrieron todos los
requisitos ya que podra suceder que el antecesor no fuera dueo del
derecho de dominio.
En consecuencia para la prueba del dominio el dueo va a tener que
recurrir a la prescripcin adquisitiva como medio de prueba, no va a
336

tener ningn problema si l personalmente cumpli todo el plazo de
prescripcin pero para el caso que no lo hubiere hecho podr agregar a
la suya la de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, es
decir podr recurrir a la accesin de posesiones conforme al artculo
717 y 2500 del CC.

El problema es que sucede en este caso que el dueo para probar su
dominio por medio de la prescripcin adquisitiva, si el demandado a su
vez hace valer como defensa la prescripcin, o sea en el caso que el
demandado ante esta demanda reconviene alegando la prescripcin en
su favor. En ese caso va a recaer la labor sobre el juez porque va a
tener que comparar los ttulos y la posesin del demandante y del
demandado porque hay que recordar que el demandado esta amparado
por la accin de dominio del artculo 700, pero si el demandante prueba
que tena una posesin de mejor calidad que la del demandado ello
puede constituir una presuncin judicial que destruya la presuncin del
inciso 2 del artculo 700. En el fondo el juez tiene que hacer una
valoracin comparativa de la posesin del demandante y del
demandado. Hay que recordar que tratndose de inmuebles inscritos
entran a jugar aqu las reglas sobre las inscripciones posesorias y de la
posesin material, o sea se aplican los artculo 923-925 CC. Respecto
de los bienes muebles y los inmuebles no inscritos no hay ningn
problema con respecto a la prueba.

Puede suceder que el demandado de accin reivindicatoria invoque su
posesin y la prescripcin adquisitiva respecto del bien del que se trate y
si logra acreditarlo deber ser desechada la demanda de la accin
reivindicatoria y declararse la prescripcin adquisitiva del derecho del
demandado y con lo mismo se produce la extincin del derecho del
demandante por lo prescrito en el artculo 2517.

Para que el dueo de la cosa pueda intentar la accin reivindicatoria
tiene que estar privado de la posesin de la cosa, en el caso de los
inmuebles inscritos ya que aqu pueden darse varias circunstancias.
337

Esta persona puede haber perdido la posesin inscrita de la cosa
(articulo 730 Inciso 2).

La otra situacin es la perdida de la posesin material conservando la
posesin inscrita. La perdida tanto de la posesin material y de la
posesin inscrita. Esta accin reivindicatoria de acuerdo con la definicin
que hemos analizado es la que tiene el dueo de una cosa singular de la
que no est en posesin en contra del poseedor no dueo, pero esta
misma accin reivindicatoria se concede al poseedor regular de la cosa
siempre que cumpla con algunos requisitos: El artculo 894 seala " Se
concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no
valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho".
Cuando esta accin se le concede a este poseedor toma el nombre de
"accin publiciana" y esta se concede al poseedor regular que se haya
en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin y aqu se nos plantea
el problema de que debemos entender por "ganarla por prescripcin
regular".
Segn algunos se encuentra en esta situacin aquel poseedor que
cumpli totalmente el plazo de prescripcin ya que le falta solo la
sentencia declarativa de la prescripcin y sostienen que no puede ser
esta la situacin de aquel que no haba completado el plazo porque
desde el momento que se intenta la accin reivindicatoria est
reconociendo que perdi la posesin y esto fue porque otro entro en esa
posesin y en ese caso estaramos ante un caso de interrupcin natural
de la prescripcin (por haber entrado alguien en posesin de la cosa) y
esta hace perder todo el tiempo de posesin y luego no podra estar en
vas de ganarla por prescripcin.
La otra opinin establece que se encuentra en vas de ganar la
prescripcin el poseedor regular al cual le ha corrido todo o parte del
plazo de prescripcin, porque en uno y otro caso l se encuentra en la
posibilidad de ganar la cosa por prescripcin y que la posesin contraria
olvida una cosa, que si bien es cierto que cuando otro entra en posesin
de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin que
338

hace perder todo el tiempo transcurrido no hay que olvidar que si se
recupera legalmente la posesin se entiende que no ha habido
interrupcin y no ha habido tampoco perdida del plazo (articulo 741), y
sealan que la accin publiciana tiene la accin de recuperar legalmente
la posesin.

Hay otro punto que hay que analizar con respecto a la accin publiciana
que la ley expresamente dice que este poseedor regular que se
encontraba en el caso de ganar la cosa por prescripcin no tiene que
probar el dominio, se concede la misma opcin aunque no se pruebe el
dominio al que ha perdido la accin regular de la cosa y se hallaba en el
caso de ganarla por prescripcin.

Un poseedor de la cosa, este es el sujeto pasivo, es decir en
contra de quien se hace valer la accin reivindicatoria, y este es el
poseedor actual de la cosa y en algunos casos tambin lo es el
que dejo de poseer la cosa. // Situacin cuando la accin se
intenta sobre el actual poseedor de la cosa, esta es la regla
general, en este caso se debe entender por "actual poseedor de
la cosa" aquel que tiene la posesin de la cosa al momento de
intentarse la demanda, es decir que la accin reivindicatoria se
deduce en contra de un poseedor y no en contra de un mero
tenedor salvo la situacin excepcional del artculo 915 " Las reglas
de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor",
por lo tanto esta accin puede intentarse contra del mero tenedor
que retiene la cosa indebidamente.
Cuando la cosa esta en poder de un mero tenedor, en este caso esa
persona est obligada a declarar el nombre y residencia de la persona a
cuyo nombre el tiene la cosa artculo 896 del CC. Ahora si este mero
tenedor actual de mala fe y se hace pasar por poseedor de la cosa tiene
que indemnizarle al propietario todos los perjuicios que esta situacin le
hubiere causado. Si el poseedor falleci la accin reivindicatoria hay que
intentarla en contra de los herederos coposeedores pero tan solo por la
339

cuota de la cosa comn de la cual estn en posesin o por la parte
material de la cosa que se le hubiere adjudicado (articulo 899 CC). Pero
si se trata de prestaciones personales como las mutuas estas se
transmiten a los herederos a pro ratas de sus cuotas por lo que habr
que cobrarle a cada uno la parte o porcin que le corresponda. Esta
diferencia se a que la posesin es personal, no se transfiere ni se
transmite en cambio las obligaciones personales como las derivadas de
las prestaciones mutuas se trasfieren a sus herederos en proporcin a
las cuotas que les correspondan en la herencia.
En situaciones excepcionales se puede dirigir esta accin en contra del
ex poseedor y hay que hacer la distincin entre ex poseedor de buena fe
y ex poseedor de mala fe. Para calificar esta buena o mala fe hay que
estar al momento de la adquisicin de la posesin, de tal manera que es
poseedor de buena fe aquel que entro en posesin de la cosa bajo la
conviccin de que adquira el dominio, y el poseedor de mala fe es
aquel que al adquirir el bien tena conocimiento de que no estaba
adquiriendo el dominio.

Qu sucede con el ex poseedor cuando esta de mala fe? Para analizar
esto hay que analizar cul es la razn porque esta persona perdi la
posesin, ya que la puede haber perdido fortuitamente, culpablemente o
por haber enajenado.

Cuando perdi la posesin fortuitamente (imprevisto que no es posible
resistir), el no tiene responsabilidad en este hecho, en este caso no hay
accin reivindicatoria en su contra.

Cuando perdi la cosa por su culpa, aqu nos estamos refiriendo a la
destruccin dolosa de la cosa, no procedera accin reivindicatoria en su
contra porque no tiene la cosa en su poder, pero se habra accin de
indemnizacin por el hecho ilcito.

La tercera situacin es aquella en que perdi la posesin por haberla
enajenado y en virtud de esta se hace imposible reivindicarla en contra
340

del actual poseedor, en este caso hay que analizar si enajen estando
de buena o de mala fe. Si esta de buena fe, esto es, ignorando que la
cosa era ajena, o sea conservando la conviccin de que haba adquirido
el dominio, en ese caso se produce una subrogacin real y el
reivindicador puede pedirle a este ex poseedor el precio que recibi por
la cosa.
La subrogacin es la sustitucin de una cosa o persona por otra que
pasa a ocupar el lugar jurdico de la primera. Esta puede ser de dos
clases, subrogacin real cuando una cosa pasa a ocupar el lugar de otra
o personal cual es una persona la que pasa a ocupar el lujar jurdico de
otra. En este caso el reivindicador de buena fe puede pedir el precio
porque se produce una subrogacin real, porque el precio pasa a ocupar
el lugar de la cosa reivindicada.
Cuando el reivindicador recibe el precio de la cosa esta ratificando
tcitamente la enajenacin que hasta ese momento le era inoponible por
falta de concurrencia (artculo 898 La accin de dominio tendr tambin lugar
contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que haya recibido por ella,
siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y
si la enajen a sabiendas de que era ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio. El
reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenacin CC).
Si el ex poseedor enajeno estando de mala fe, es decir a sabiendas de
que era ajena tambin se produce esta misma subrogacin real y habr
accin reivindicatoria en contra de el por el precio que recibi de la cosa,
pero adems hay accin para indemnizar perjuicios.

La otra situacin es la del ex poseedor de mala fe esto es el que entro
en posesin de la cosa a sabiendas de que ella era ajena para ver qu
es lo que sucede en este caso tenemos que analizar si perdi la
posesin fortuitamente o por hecho o culpa suya.

Si perdi la cosa fortuitamente esto es por un imprevisto que no es
posible resistir, no hay accin reivindicatoria en su contra y solo queda
obligado a responder por los frutos y deterioro de la cosa, teniendo
341

derecho a reembolso de las expensas invertidas en la cosa durante el
tiempo que el posey (articulo 900 Inciso 2).

Si perdi la cosa por hecho o culpa suya, porque la enajeno o la
destruyo culpablemente hay accin reivindicatoria en su contra como si
actualmente poseyera (articulo 900 Inciso 1 Contra el que posea de mala
fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podr intentarse la accin de
dominio, como si actualmente poseyese.). Esto quiere decir que la
reivindicacin va a ser por la cosa si es que el demandado pudiere
recuperarla y por el precio en subsidio mas las prestaciones mutuas que
correspondan (articulo 900 Inciso 2). Igual que en la situacin anterior,
si el reivindicador recibe el precio esta ratificando tcitamente la
enajenacin que le era inoponible por falta de concurrencia (articulo 900
Inc. 3).

Esta misma regla se aplica al poseedor de buena fe que durante el juicio
respectivo se puso en la imposibilidad de restituir la cosa.

Cosa reivindicable, son reivindicables todas las cosas corporales
muebles e inmuebles y todos los derechos reales con excepcin
del derecho real de herencia (articulo 890 y 891 CC). El nico
requisito de la cosa es que se trate de una cosa singular y
determinada (articulo 889 y 700), porque si no tiene estas
caractersticas no puede ser objeto de posesin. Por esta misma
razn es que no puede reivindicarse el derecho real de herencia
porque el no recae sobre una cosa singular, sino sobre una
universalidad, y por lo tanto esta amparado por una accin
especial llamada accin de peticin de herencia. Tambin es
reivindicable una cuota proindiviso en una cosa singular
establecida en el artculo 892 CC.
El artculo 890 presenta una aparente excepcin a esta regla que
pueden reivindicarse las cosas corporales muebles e inmuebles (artculo
890 Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles. Exceptanse las
cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro
342

establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no
se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla) o sea si se trata de una cosa mueble que se compr en una
feria tienda que venda cosas de la misma clase y la efecta ante la
regla del inciso primero, pero esta es una excepcin aparente porque si
fuera excepcin significara que no habra accin reivindicatoria pero si
la hay por lo que seala el Inciso 2. No hay accin reivindicatoria en este
caso cuando no se reembolsa el precio ni lo que el gasto en la
conservacin de la cosa.
Las prestaciones mutuas

Las prestaciones mutuas son las obligaciones que surgen entre el reivindicador
y el poseedor vencido una vez acogida por sentencia firme la accin
reivindicatoria. En este tema hay que distinguir entre las prestaciones del
poseedor a favor del reivindicador, esto es del poseedor vencido a favor del
que intento la accin y las prestaciones mutuas del reivindicador en contra del
poseedor vencido.

Prestacin en que est obligado el poseedor vencido a favor del reivindicador:

- La restitucin de la cosa, el poseedor vencido tiene que restituirle al
reivindicador la cosa en el plazo que el juez seale comprendiendo en
ella si fuera procedente los inmuebles por adherencia o por destinacin.
(articulo 904 CC).
- La segunda prestacin mutua es la indemnizacin por los deterioros, el
poseedor de mala fe responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa (artculo 906). No responde por consiguiente de
los deterioros que se deban a casos fortuitos, salvo que se haya
constituido en mora de constituirse.
Aqu perdi el juicio, el juez dijo que se restituya la cosa, todos los casos
fortuitos que se produzcan hasta ese momento no le causan
responsabilidad al poseedor pero si el no entrega la cosa en el plazo
indicado se constituye en mora de restituirlo por lo que responder de
343

los perjuicios que le cause el caso fortuito.
En tanto que el poseedor de buena fe mientras mantenga su buena fe
no es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa haya
sufrido la cosa, sino cuando se hubiere aprovechado de ellos, es decir
cuando obtuvo beneficio de ello. (Articulo 906 Inc. 2).
La interrogante aqu es que si la persona adquiri la posesin de buena
fe, hasta cuando mantiene esta buena fe. Esta dura hasta la
contestacin de la demanda porque desde el momento en que la
persona es demandada toma conocimiento de los ttulos invocados por
el demandante y por consiguiente no puede tener una conviccin
absoluta de sus derechos y si no tiene esa conviccin no puede tener la
buena fe de que adquiri el dominio de la cosa. Por esto este poseedor
entra a responder de los deterioros que haya sufrido la cosa despus de
la contestacin de la demanda, respecto de los anteriores no responde
salvo que hubiera obtenido un provecho de ello (articulo 906 Inc.2)

- Restitucin de los frutos, aqu tambin las reglas son distintas segn si
el poseedor este de buena o de mala fe. En este punto la buena o mala
fe se refiere al tiempo de la percepcin de los frutos (artculo 913).
Ejemplo tpico: el poseedor esta de buena fe, es decir tenia la conviccin
de que haba obtenido el dominio, mientras esta de buena fe siembra
trigo, pero al momento de cosecharlo el ya saba que la cosa era ajena
(cosecha despus de la contestacin de la demanda, por lo que al
tiempo de la percepcin de los frutos se encontraba de mala fe y no
como entro en posesin.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda en cuanto a los
percibidos despus de le aplican las reglas del poseedor de mala fe
(articulo 907 Inc. 3).

El poseedor de mala fe es obligado a la restitucin tanto de los frutos
civiles como de los frutos naturales y no solo a los percibidos sino que a
los que el dueo hubiere podido obtener con mediana inteligencia y
344

actividad si hubiere tenido la cosa en su poder. Si los frutos no existen
debe pagar el valor que tenan o hubieren tenido al tiempo de la
percepcin (articulo 907 Inc. 1 y 2). Esta restitucin de los frutos se
refiere a los frutos lquidos, porque se abonan al poseedor todos los
gastos en que hubiere incurrido para producir esos frutos (articulo 907
Inc. Final). Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que restituya
frutos este de buena o de mala fe y la razn es que cualquier persona
para producir esos frutos habra tenido que incurrir en estos gastos y lo
que se abonan son los gastos ordinarios, es decir aquellos que
responden a una explotacin normal de la cosa y siempre que no
excedan el valor de los frutos.

- Los gastos del pleito, conservacin y custodia, si como medida
precautoria se decreto el secuestre de la cosa el reivindicador es
obligado a reembolsar los gastos de ella, pero si el poseedor vencido
estaba de mala fe est obligado a reembolsarlos (articulo 904 CC). En
tanto el poseedor de buena fe esta liberado de esta responsabilidad. En
lo que dice relacin con las costas del juicio hay que estarse a lo que se
resuelva en la sentencia definitiva.



Prestaciones que debe hacer el reivindicador al poseedor vencido.
1) Tiene que pagar al poseedor vencido los gastos ordinarios en que
este incurri para la produccin de los frutos (recordar reglas
mencionadas sobre las prestaciones anteriores)
2) Abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la
cosa. Durante el tiempo en que la cosa estuvo en manos del
poseedor vencido, este pudo incurrir en gastos para la conservacin
y mejoramiento de la cosa. En estos casos, los gastos en que incurri
deben serle reembolsados al poseedor vencido, pero la pregunta es:
cules gastos hay que reembolsar y en qu medida?. Estos gastos
pueden ser de distinta naturaleza por ejemplo, gastos en reparacin
de una caera, pero tambin puede incurrir en gastos de
345

remodelacin del jardn de una casa, construir una piscina, cules y
en que medida se reembolsarn?. En este caso el legislador
distingue en 3 clases de expensas o mejoras que son: las expensas
necesarias, las expensas tiles y las expensas voluntarias

a) Expensas Necesarias: son aquellas que deben hacerse o debe
incurrirse en ellas para la conservacin de la cosa, de tal modo que si
ellas no se hacen se produce el deterioro, el menoscabo o la
destruccin de la cosa, y estas expensas pueden ser:
a.1) Ordinarias: son aquellos gastos en que en forma mas o menos
peridica debe incurrirse en virtud del uso natural de la cosa y que
son indispensables para conservarla y cultivarla. Ej: barnizar una
casa de pino peridicamente para que la madera no se deteriore,
cada dos aos.
a.2) Extraordinarias: son aquellas en que se incurre por una sola vez
o en periodos ms o menos largos de tiempo y que son tambin
necesarias para el cuidado y mantencin de la cosa. Ej: cambiar el
techo de una casa.
El principio de las expensas necesarias es, que todo poseedor,
este de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias. Art. 908 inc. 1 (). La razn por la cual se le
indemnizan las mejoras necesarias a todo poseedor sin importar si
est de buena o mala fe, es que si la cosa hubiese quedado en
manos del reivindicador, hubiere tenido que incurrir igualmente en
estas expensas o gastos para el cuidado o conservacin de la cosa,
y es por eso que en este caso se atiende a si las expensas son o no
necesarias (naturales de la expensa) y no se considera si el
poseedor est de buena o mala fe.
Ahora si las expensas se invirtieron en obras permanentes (inc. 2
art 908 da ejemplos) habr que analizar si ellas eran indispensables
hacerlas y se le reembolsan segn el valor que hubiere tenido la cosa
al tiempo en que vaya a hacerse esta retribucin. En el caso del inc.
2 del artculo 908, nos estamos refiriendo a las expensas
346

extraordinarias, porque si se trata de expensas ordinarias de
conservacin, cuidado o cultivo, deben reembolsarse en todo caso.
Si las expensas se invirtieron en cosas en que por su naturaleza
no dejan un resultado material permanente, como la defensa judicial,
deben ser abonadas al poseedor en cuanto ellas aprovechen al
reivindicador (art. 908 inc. Final).
b) Expensas tiles: son aquellas que aumentan el valor venal de la
cosa, es decir, que influyen en el valor comercial de la cosa,
aumentan su valor econmico. Artculo 909 inc 2 () [Problema
prctico: calificar la naturaleza de las expensas, que en este caso
son venales].
Cmo se abonan estas expensas tiles?. Hay que distinguir si el
poseedor est de buena o mala fe al tiempo en que realiz estas
expensas (art. 913), esto es, si saba o no que la cosa era ajena.
b.1) Poseedor de buena fe: tiene derecho a que se le reembolsen las
expensas tiles en que incurri antes de la contestacin de la demanda,
porque la buena fe se mantiene hasta el momento de la contestacin de
la demanda, pues el reivindicador hizo valer sus ttulos y por lo tanto el
poseedor no puede tener certidumbre total de que l es el titular del
derecho y por consiguiente pierde su buena fe. Esta es la regla general,
pero como hay que abonarle las expensas al poseedor de buena fe, el
reivindicador demandante puede acreditar sin problemas, que el
poseedor perdi la buena fe antes de la contestacin de la demanda y
en ese caso se abonarn las expensas tiles que se hubiesen hecho con
anterioridad al momento en que perdi la buena fe.
Cul es la razn de este reembolso? Al hacerse las expensas tiles, se
aument el valor de la cosa; sino se reembolsaran estas expensas tiles
al poseedor vencido, el reivindicador va a recuperar una cosa de mayor
valor y por lo tanto, si no las reembolsara, habra enriquecimiento sin
causa. Pero la ley aqu para evitar cualquier problema y en base a que el
reivindicador no incurra en un enriquecimiento sin causa, le da a ste un
derecho de opcin, porque el artculo 909 en su inc. 3 nos dice (El
reivindicador elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras
en que consisten las mejoras o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere
347

ms la cosa en dicho tiempo), es decir, tiene una opcin entre pagar el valor
que las obras tengan al tiempo de la restitucin, o pagar el aumento de
valor de la cosa considerado tambin al tiempo de la restitucin.
Ahora, este poseedor de buena fe si incurri en expensas despus de la
contestacin de la demanda, se le aplica las normas del poseedor de
mala fe.
b.2) Poseedor de mala fe (909 inc. Final): no tiene derecho a que se
le reembolsen las expensas tiles en que hubiere incurrido. Es una
especie de sancin a la mala fe, pero tampoco se desea que el
reivindicador se enriquezca a costa del poseedor y por ello se permite al
poseedor vencido de mala fe, llevarse los materiales de esas mejoras,
siempre que pueda separarlos de ella sin detrimento de la misma y que
el propietario se rehse a pagarle el valor de los materiales al tiempo de
su separacin. Se entiende que el retiro de los materiales no es en
detrimento de la cosa cuando sta queda en las mismas condiciones en
que estaba antes de hacerse la mejora, y por consiguiente, el retiro es
con detrimento, cuando queda en un estado peor en el que estaba antes
de hacerse las mejoras. art. 912 (Se entender que la separacin de los
materiales permitida por los artculos precedentes, es en detrimento de la cosa
reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las
mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla inmediatamente en su
estado anterior, y se allanare a ello)
c) Expensas Volupntarias: son las destinadas a la comodidad u ornato
de la cosa, y el reivindicador no esta obligado a pagrselas al poseedor,
ni el de buena o mala fe. Pero el poseedor vencido de mala fe, en este
caso puede retirar los materiales siempre que esto no produzca
detraimiento de la cosa. Art. 911 inc 1 (En cuanto a las mejoras voluptuarias,
el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni de buena fe, que slo
tendrn con respecto a ellas el derecho que por el artculo precedente se concede al
poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles).

Ahora, puede suceder que el juez ordene la restitucin de la cosa al
reivindicador y que ste a su vez tenga que pagarle alguna de estas
prestaciones al poseedor vencido. En este caso y para asegurar el pago, la ley
le confiere al poseedor vencido el derecho a retener la cosa en su poder
348

mientras no se le paguen las expensas pertinentes, todo esto debe disponerse
en la sentencia judicial y esta figura se llama Derecho Legal de Retencin.
Art 914 (Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y
mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfaccin)
Cmo puede hacer valer este derecho legal de retencin? Puede plantearlo
como un incidente dentro del mismo juicio en que se hizo valer la accin
reivindicatoria; tambin puede hacerlo al deducir una accin en contra del
reivindicador para que e pague las expensas que se le debe, es decir, el
poseedor vencido va a demandar al reivindicador para que le pague las
expensas, y en este juicio puede impetrar este derecho legal de retencin como
una medida precautoria. No olvidar las reglas del artculo 915, que cuando esta
accin reivindicatoria se intenta contra el poseedor de la cosa o contra el mero
tenedor que retiene la cosa indebidamente en su poder.
Acciones posesorias.
Artculo 916: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos
Estas acciones posesorias dicen relacin slo con la posesin de bienes
races o derechos reales constituidos sobre inmuebles, estas no tienen
aplicacin respecto de bienes muebles.
La regla general es que estas acciones posesorias cautelan
exclusivamente la posesin de bienes races o derechos reales constituidos
sobre inmuebles, pero excepcionalmente se confiere una accin posesoria al
mero tenedor que ha sido despojado violentamente del inmueble que ocupaba
(art. 928). sta excepcin se fundamenta en que se busca que el mero tenedor
despojado con violencia no busque recuperarla tambin con violencia, o sea,
evitar la justicia de propia mano.
Estas acciones posesorias, se llaman tambin interdictos posesorios.
Por qu se confieren estas acciones posesorias?
El fundamento de stas, es la conservacin de la tranquilidad social, su
finalidad es la de evitar que las personas traten de hacer justicia por si mismas
y recuperar aquello de lo que fueron privados o impedir la perturbacin de su
posesin, que se solucionen estos conflictos por la va legal y que se mantenga
el imperio del derecho. Aqu NO se va a discutir el dominio, sino que se
349

discutir el evento de la perturbacin o privacin de la posesin del
demandante y quiere reestablecerse a la misma situacin anterior.
Estas acciones se le confieren al poseedor porque lo normal es que sea el
titular del derecho respectivo, pues en virtud del artculo 700 se est
respaldando judicialmente a un poseedor que de acuerdo con la ley se
presume que es el propietario o titular del derecho respectivo.
Estas acciones que se dan al verdadero poseedor le permiten recuperar
no slo la situacin material o de hecho en que se encontraba, sino que
adems, mantener el curso de la prescripcin adquisitiva; pues se produce una
interrupcin de la prescripcin cuando otra persona entra en posesin de la
cosa, y esa interrupcin natural de la prescripcin produce la prdida de todo
plazo que hubiere corrido, salvo que se recupere legalmente la posesin, y una
de estas formas es a travs de las acciones posesorias. En relacin con esto
hay que tener presente que desde la CPR de 1980, se incorpora el Recurso de
Proteccin, como amparo de algunos derechos constitucionales; pues bien,
cuando aparece este recurso, se deja de lado prcticamente las acciones
posesorias en los tribunales por largo tiempo, pues por medio del recurso de
proteccin se buscaba obtener el mismo resultado que con las acciones
posesorias, pues el primero produce el resultado de reestablecer la situacin
anterior y el imperio del derecho en un plazo mucho mas breve. Se reclamaba
del acto arbitrario de desposeimiento o privacin de la posesin ante la Corte
de apelaciones respectiva. Sin embargo las Cortes en este ltimo tiempo han
estado rechazando estos tipos de recursos de proteccin y ordenando que la
va correcta para esos casos son las acciones posesorias.
Requisitos para interponer estas acciones:
1) Posesin til y continua de 1 ao a lo menos
2) Cosa o derecho susceptible de accin posesoria
3) Perturbacin o despojo de la posesin
4) Que la accin posesoria no est prescrita

1) Posesin til y continua de 1 ao a lo menos.

Articulo 918 (No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida un ao completo)
350

Esta posesin puede ser regular o irregular, porque lo que la ley exige es
que sea posesin til y continua durante un ao completo, por
consiguiente no puede intentar accin posesoria, los poseedores
violentos y los poseedores clandestinos, con la excepcin de lo que
establece el articulo 928, que confiere a estos poseedores la querella
posesoria de reestablecimiento, cuando ha sido a su vez violentamente
despojado de su posesin. La razn de esta excepcin es evitar la
autotutela o justicia de propia mano.
La posesin tiene que ser adems continua, esto es, sin que haya
habido interrupciones de la posesin, y tiene que haber tenido esta
caracterstica durante 1 ao completo. Ahora bien, si la persona por si
misma no ha tenido la posesin continua de 1 ao, puede recurrir a la
accesin de posesiones de acuerdo al artculo 920 inciso final (Las
reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 717, 718 y 719,
se aplican a las acciones posesorias)
Lo importante es que el DOMINIO NO SE CONSIDERA ni se toma en
cuenta, ni se discute en el juicio en que se hizo valer el interdicto
posesorio; ni del demandante, ni del demandado y esto lo dice
expresamente la LEY, no la doctrina ni la jurisprudencia. Articulo 923
(En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue. Podrn, con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la
posesin, pero slo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdr
objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma
manera)
La prueba de la posesin debe producirla el actor; si se trata de
inmueble inscritos, conforme al artculo 924, mediante la
correspondiente inscripcin, y si se trata de inmueble no inscritos, de
acuerdo al artculo 925, esto es, acreditando cuyos actos posesorios a
los cuales da derecho el dominio.
2) Cosa o derecho susceptible de posesin.
Artculo 916 Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, en otras
palabras, solo son objeto de acciones posesorias, los bienes races o los
351

derechos reales constituidos en ellos. En caso en que el titular de 1
derecho real sea perturbado en la posesin de ese derecho real, el
dueo tiene la obligacin de concurrir a su auxilio en caso de ser
requerido, es lo que dispone el artculo 922. En su inciso segundo
seala: Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene
derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del
dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia
contra el propietario que no haya intervenido en el juicio.
De acuerdo con el artculo 919, el heredero desde la apertura de la
sucesin, o sea cuando se inicia la posesin legal de la herencia, es
sujeto activo y pasivo de las acciones posesorias respecto de los
inmuebles comprendidos en la herencia.
Adems de los bienes muebles, tampoco son susceptibles de
acciones posesorias, los bienes imprescriptibles.
3) Perturbacin o despojo de la posesin.
Hay que tener presente, que las acciones posesorias proceden no
solamente cuando el poseedor es privado de su posesin, sino tambin
cuando se le perturba en su posesin, se le obstruye en alguna forma el
ejercicio de los actos posesorios. Si pierde la posesin tiene el interdicto
de Restablecimiento (o del despojo violento), cuando el despojo ha sido
violento; en cambio si el despojo no fue violento, dispone de la querella
de Restitucin; y cuando es perturbado en su posesin, dispone de la
querella de Amparo.
El que intenta el interdicto posesorio tiene que acreditar su posesin y
adems, tiene que probar los actos de perturbacin o de despojo de los
cuales ha sido vctima.
4) Que la accin no est prescrita.
Las acciones posesorias se caracterizan por prescribir en un tiempo muy
breve, as la querella de amparo prescribe en un plazo de 1 ao,
contado desde la perturbacin e que ha sido vctima el actor; la querella
de restitucin prescribe en un plazo de 1 ao contado desde el despojo
de la posesin (art 920 inc. 3 CC Si la nueva posesin ha sido violenta o
clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya
cesado la clandestinidad)
352

La querella de restablecimiento o de despojo violento, prescribe en el
plazo de 6 meses, pero contados desde que cesa la violencia o
clandestinidad (art 928 CC).
Como se trata de plazos breves estos corren en contra de toda persona
y no se suspenden, por tratarse de una prescripcin de acciones
especiales de acuerdo a lo establecido en el artculo 2524 del CC.
El problema que presentan estas acciones posesorias es el plazo breve
de prescripcin, y extinguida la accin posesoria por la prescripcin, la
nica posibilidad que tiene el poseedor privado de su posesin, es
intentar la accin reivindicatoria, siempre y cuando rena los requisitos
para ello; o bien podr intentar la accin Publiciana cuando era poseedor
regular y se encontraba en el caso de ganar la cosa por prescripcin,
sino rene estos requisitos y se extingue la accin, queda en la
indefensin de su posesin.
Cules son las acciones posesorias?
1) La querella de amparo: tiene por objeto amparar al poseedor ante los
actos de perturbacin de su posesin. Art 921 (El poseedor tiene
derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de
ella, que se le indemnice del dao que ha recibido, y que se le d seguridad contra
el que fundadamente teme)
Esta querella de amparo da 3 derechos al poseedor: primero: que se
ponga fin a los actos de perturbacin de su posesin; en segundo
lugar: que se le indemnicen los daos que la perturbacin de su
posesin le ha causado; y tercero, que se le de seguridad de que su
posesin no va a ser perturbada por aquel de quien fundadamente
teme que lo haga.
Las querellas posesorias son de breve tramitacin, es por ello que en
la querella de amparo se demande la indemnizacin de los perjuicios
en la sentencia respectiva, pero slo se declara el derecho del
poseedor a cobrar los perjuicios, pero la especie y monto de estos,
tienen que ser discutidos en un juicio separado de lato conocimiento.
2) La querella de Restitucin: la finalidad de sta accin, es recuperar la
posesin perdida (926 CC El que injustamente ha sido privado de la
posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya, con indemnizacin de
perjuicios). Lo que se hace aqu cuando la persona ha sido privada
353

injustamente de su posesin, puede demandar que se le devuelva la
posesin de la cosa de la cual fue privado, y adems tienen derecho
a demandar la indemnizacin de los perjuicios que el despojo le
hubiere causado. Al igual que en el caso anterior, la sentencia va a
declarar el derecho a pedir la indemnizacin de los perjuicios, pero
su monto se determinar en un juicio aparte de lato conocimiento.
Esta querella de restitucin se dirige en contra del actual
poseedor para obtener la devolucin de la cosa, aunque no sea ste
el que haya privado de la posesin (927 inc 1 La accin para la
restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador, sino contra toda persona,
cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo); pero la accin
de indemnizacin de los perjuicios, se dirige en contra del usurpador
o tercero de mala fe y en este caso, si hay varias personas que han
usurpado o son terceros de mala fe, todas ellas sern obligadas
solidariamente. Este ltimo caso es muy especial, pues se trata de
un caso de solidaridad pasiva legal. [Las fuentes de la solidaridad
son la convencin, el testamento o la ley y esta ultima, normalmente
cuando establece solidaridad, es pasiva, o de deudores y se le puede
cobrar el total de la deuda a cualquiera de los deudores]
3) Querella de Restablecimiento o despojo violento: presenta esta
querella una caracterstica bien particular y es que esta querella
posesoria, no solamente ampara al poseedor, sino que tambin al
mero tenedor de un inmueble, o derecho real sobre inmueble cuando
ha sido despojado violentamente de su posesin, an ms, el
poseedor violento o clandestino tambin puede impetrarla. En esta
querella hay una excepcin al primer requisito para interponer estas
acciones, cual es el de la posesin til, pues el poseedor violento o
clandestino puede intentar este interdicto cuando a su vez ha sido
violentamente despojado de su posesin, esto para evitar la justicia
de propia mano. Incluso esta accin la tiene aquel que carece de
querella de amparo o de restitucin. Artculo 928 (Todo el que
violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y
que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr sin embargo
derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban,
354

sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda
objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.
Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse
por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan
4) ) Lo que busca esta accin es volver a la situacin de hecho
existente antes del despojo, por eso que s ele concede a todo
poseedor y lo nico que se exige, es tener la posesin de la cosa al
tiempo del despojo, no se requiere ni siquiera un tiempo de posesin,
lo nico que hay que probar es que hubo un despojo violento de la
cosa.
Prescribe esta accin en un plazo breve de 6 meses, desde el acto
de despojo violento.
La sentencia recada en esta querella, NO produce cosa juzgada,
respecto de las otras acciones posesorias, es decir, no impide que se
intenten las otras acciones posesorias (928 parte final).

Acciones posesorias especiales: (ttulo XIV del libro II, 930 y siguientes)
[Estas acciones posesorias especiales estn sujetas a ciertas reglas
particulares para ellas:
a) No es requisito para el ejercicio de estas acciones, la posesin til
y continua de un ao como en las otras, basta con probar la
posesin. No se exige este plazo de posesin, porque estas
acciones especiales mas que decir relacin con la posesin,
tienen por objeto preservar un orden o una situacin preexistente,
preservar el riesgo del dao que se les pudiera causar.
b) Son indivisibles, tanto activa como pasivamente, tanto para
intentarla como para obtener la proteccin que ellas comprenden.
Esto evidentemente, en el caso de que haya pluralidad de actores
pasivos o activos, es decir, si hay varios actores activos,
cualquiera de ellos puede intentarla y si hay varios pasivos, puede
intentarse contra cualquiera de ellos sin distincin, pero si
aparejada a esta accin hay una de indemnizacin de los
perjuicios, ella es divisible tanto activa como pasivamente, por lo
tanto debe ejercerse por el actor por la parte de los perjuicios que
355

le corresponda y si dirige en contra del sujeto pasivo por la parte
de los perjuicios que le caben a l (947 y 950 CC).
5) Denuncia de obra nueva: artculo 930 inc. 1 (El poseedor tiene derecho
para pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo
de que est en posesin), aqu la idea es que la persona pueda amparar
su posesin en contra de cualquier construccin u obra nueva
denunciable que pretenda construirse en el predio del cual esta en
posesin, pero no puede emplearse esta accin para impedir ciertas
obras que es necesario realizar para evitar daos mayores. Son
obras denunciables las que indica el artculo 931 del CC Son obras
nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce
de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las
construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal
servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que
atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye
sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l
Esta accin prescribe en el plazo de un ao contado desde la
iniciacin de la construccin. (articulo 950 CC)

6) Denuncia de obra ruinosa: La finalidad de esta accin es obtener del
tribunal que ordene la demolicin, reparacin o afianzamiento de una
obra, rbol o edificio que amenace ruina (932 y 935 CC).
Esta accin supone necesariamente un dao eventual para el
demandante, si ese dao no fuera de gravedad, el demandado
tendr que caucionar la reparacin de los posibles perjuicios, que la
ruina pudiere causarle al vecino.
Si el juez acoge la denuncia de obra ruinosa debe procederse a la
demolicin o reparacin de la obra denunciada y si el denunciado se
resistiere a ello, podr realizar esta obra el denunciante a costa del
querellado. (932 inc. 1).
Si se produce la destruccin del edificio, cada del rbol o el perjuicio
que se prevea y la querella se hubiese notificado oportunamente, el
querellado deber responder de todos los perjuicios que este hecho
hubiere producido o causare.
356

Otra caracterstica especial de esta accin es que ella no prescribe
mientras exista fundado motivo, para temer que el dao se produzca
7) Interdicto especial del artculo 941 del CC (El dueo de una casa tiene
derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de
agua, o materias hmedas que puedan daarla. Tiene asimismo derecho para
impedir que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros, ni
hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco decmetros. Si los rboles
fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus races, podr el juez ordenar
que se planten a la que convenga para que no daen a los edificios vecinos: el
mximum de la distancia sealada por el juez ser de cinco metros. Los derechos
concedidos en este artculo subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas
plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la construccin de las
paredes
Hay que tener presente lo que sealan los artculos 948 y 949 del CC en
relacin con estos interdictos posesorios
Articulo 948 CC La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la seguridad de los que transitan por
ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades o edificios privados. Y siempre que
a consecuencia de una accin popular haya de demolerse o enmendarse una construccin, o
de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma
que no baje de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad Se concede accin popular en
beneficio de estos bienes nacionales de uso pblico y se recompensar al actor
por su accin popular.
Articulo 949 CC (Las acciones municipales o populares se entendern sin perjuicio de las
que competan a los inmediatos interesados).



Servidumbre
Servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. De esta definicin
hay que destacar dos aspectos: que el gravamen es sobre un inmueble en
357

beneficio de otro inmueble y en segundo lugar que los dos bienes races tienen
que ser de distinto dueo.
La servidumbre es un derecho real para el dueo del predio beneficiado con la
servidumbre y recibe el nombre de predio dominante, y a su respecto la
servidumbre es activa. El otro predio, el que soporta la servidumbre, llamado
predio sirviente, no es un derecho sino que es un gravamen desde el momento
en que comporta una limitacin del dominio de ese predio. El articulo 821 as
lo seala Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva..
La servidumbre reviste especial importancia para predios que estn enclavados
(encerrados, es decir que no tienen acceso a las vas de comunicacin), antes
normalmente esto se relacionaba con los predios agrcolas, pero en la
actualidad cada vez hay ms problemas de servidumbre.
La servidumbre es un gravamen es exclusivamente predial, es decir solo de
inmueble a inmueble, no hay sobre persona ni tampoco que recaigan sobre
bienes muebles.
Caractersticas de la servidumbre.
1) Recaen solo sobre bienes muebles
2) Los predios tienen que ser de distinto dueo, porque cuando los dos son de un
mismo dueo esto recibe la denominacin de servicio.
3) Es un derecho real accesorio porque va anexo al predio dominante al predio
dominante como derecho y al predio sirviente como gravamen. Cualquiera que
sea la mutacin que sufran estos predios y sin necesidad de un traspaso
especial. El articulo 825 del CC Las servidumbres son inseparables del predio a
que activa o pasivamente pertenecen..
4) Es un derecho real indivisible, es decir no puede pertenecer en cuotas a
diversas personas para que lo ejerzan parcialmente, porque el derecho de
servidumbre se ejerce o no se ejerce pero no se puede realizar por partes.
Consecuencia de ello son los artculos 826 y 827. Esta indivisibilidad no
impide que sobre un mismo predio varios titulares tengan derecho de
servidumbre para ejercerla en su totalidad cada uno de ellos.
358

El ejercicio de la servidumbre.
Est reglamentado en los artculos:
- Articulo 828 El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los
medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho de sacar agua de una
fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque
no se haya establecido expresamente en el ttulo

- Articulo 829 El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla; pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando
el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito
exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en que deban hacerse o
conservarse las obras

- Articulo 830 El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms
incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. Con
todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la
servidumbre, podr proponer que se vare a su costa; y si las variaciones no perjudican
al predio dominante, debern ser aceptadas

- Articulo 831 Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural
situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre

Si la servidumbre es voluntaria se aplica el articulo 884 de acuerdo con el cual
las obligaciones del predio sirviente y los derechos del predio dominante se
determinan de acuerdo a artculos o por la forma de ejercicio que ha
configurado la posesin del derecho de servidumbre.
Clasificacin de la servidumbre
Las servidumbres permiten una serie de clasificaciones contenidas en los
artculos 822 y siguientes.
1.a) Servidumbre positiva: son aquellas que imponen al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar al dueo del predio dominante hacer algo. Por
359

ejemplo una servidumbre de acueducto, el dueo del predio sirviente tiene que
dejar que el dueo del predio dominante construya el acueducto.
1.b) Servidumbre negativa: es la que impone al dueo del predio sirviente es la
que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo que sin la
servidumbre no tendra ningn inconveniente que lo pudiera hacer.
Articulo 823 Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que
impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le
sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres
positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la del
artculo 842
2.a) Servidumbre aparente: es aquella que est continuamente a la vista como
la de transito cuando de hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a este efecto.
2.b) Servidumbre inaparente: es la que no se conoce por una seal exterior
como la misma de transito cuando carece de esas dos circunstancias u otras
anlogas. (articulo 824)
3.a) Servidumbre contina: es la que se ejerce o puede ejercerse
continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre (artculo 822)
3.b) Servidumbre discontinua: es la que se ejerce a intervalos ms o menos
largos de tiempo y supone un hecho actual del hombre como la servidumbre
de transito.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su naturaleza y
no de la forma en que se ejerza. Por ejemplo si hay un acueducto, un canal por
el que va a escurrir el agua y hay una compuerta que se abre y se cierra por
accin humana para que pase o no pase el agua, all se est ejerciendo por
intervalos de tiempo, pero por su naturaleza no requiere de la intervencin
humana, por lo que no obstante que exista esta compuerta va a ser siempre
una servidumbre continua y no discontinua. En cambio la servidumbre de
transito por su naturaleza es siempre discontinua porque en virtud de su
360

naturaleza se ejerce por intervalos ms o menos largos de tiempo y necesita de
un hecho actual de tiempo. De esta manera si estamos ante una servidumbre
de transito en la que el dueo del predio dominante camina todo el da por
predio, esa circunstancia no transforma a la servidumbre en continua.
Esta clasificacin tiene importancia en los siguientes aspectos:
1) La servidumbre discontinua de todas clases y las continuas inaparentes no
pueden adquirirse por prescripcin (artculo 882 Las servidumbres discontinuas de
todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un
ttulo, ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas. Las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos).
Por qu no se adquieren por prescripcin? Porque hay una falta de publicidad
como va a saber la otra persona la existencia de esta servidumbre si no se ve y
si es discontinua se ejerce en espacios largos de tiempo. La servidumbre
continua e inaparente, es decir la que se ejerce continuamente sin una accin
del hombre pero que no se manifiesta exteriormente es la de acueducto o de
un tubo enterrado.
2) No hay acciones posesorias a favor de las servidumbres discontinuas e
inaparentes, excepto por la querella de restablecimiento y algunas acciones
especiales a que se refiere el artculo 917.
3) La constitucin de la servidumbre llamada destinacin del buen padre de
familia solo tiene aplicacin en las servidumbres continuas y aparentes. El
artculo 881 seala Si el dueo de un predio establece un servicio continuo y aparente a
favor de otro predio que tambin le pertenece y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser
de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre
entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin
se haya establecido expresamente otra cosa La figura es que hay dos predios y a
favor de uno de ellos se establece una servidumbre continua y aparente se
constituye un servicio y despus vende este predio, en este caso la
servidumbre se transforma en servidumbre en favor de otro predio, por lo que
lo que antes era un servicio ahora se transforma en servidumbre a favor de otro
predio, a menos que en el titulo o en acto de particin se haga expresa reserva
de esta circunstancia.
361

4) Tiene importancia tambin en la extincin por el no ejercicio de la
servidumbre durante 3 aos, el plazo corre en las continuas desde que se
ejecuto un acto contrario a la servidumbre y en las discontinuas desde el ltimo
acto de ejercicio articulo 885 N 5 del inciso final.
Hay un problema de carcter prctico que es la falta de publicidad, porque no
hay una forma de publicidad en esta materia lo que genera una serie de
inconvenientes. Hay que recordar que la tradicin del derecho real de
servidumbre no se realiza por inscripcin en el registro conservatorio, sino que
se hace por escritura pblica donde en una parte se establece que esta se
constituye y en la otra aceptarla, salvo en el caso de la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos en la cual si se hace por inscripcin. Mientras
que los dems derechos reales limitativos del dominio la tradicin se hace
mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio.
4.a) Servidumbres naturales: El cdigo contempla expresamente una expresa
natural en el artculo 879 No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo
edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o
camino pblico o vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo. O sea esta
no es una servidumbre de escurrimiento de agua lluvia, no es una servidumbre
legal, sino que se produce por la natural situacin de los lugares, significa que
el predio sirviente tiene que recibir las aguas del predio dominante siempre que
escurran naturalmente, que sean obras de la naturaleza. El artculo 833 El
predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente,
es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
4.b) Servidumbres legales, son las que impone la ley y en este caso la ley es el
ttulo y el modo de adquirir y cuando estamos ante estas servidumbres el
dueo del predio dominante no debe indemnizacin al dueo del predio
sirviente, por excepcin la servidumbre de acueducto o de transito obligan al
dueo del predio dominante a indemnizar perjuicios al dueo del predio
sirviente, porque la mayora de estas servidumbres no significan un perjuicio
para el dueo del predio sirviente. Por ejemplo la servidumbre de demarcacin
en la que solo se fijan los lmites del predio.
362

Estas servidumbres se dividen en dos grandes categoras: las referentes al uso
pblico y las relativas a la utilidad de los particulares. El artculo 839 Las
servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la utilidad de los particulares. Las
servidumbres legales relativas al uso pblico son: El uso de las riberas en cuanto necesario
para la navegacin o flote, que se regir por el Cdigo de Aguas; Y las dems determinadas
por los reglamentos u ordenanzas respectivas
Servidumbres relativas al uso de los particulares
Hay algunas que estn en el CC y otras que estn en otras normativas
legales como el cdigo de minera y el CC regula solo algunas de estas
servidumbres en beneficio de los particulares que son las que seala el
artculo 841 del CC Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo
determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista
1) Servidumbre de demarcacin (842 y 843 CC): 842 (Todo dueo de un predio
tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir
a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas
comunes.) consiste en que si el dueo quiere que se precise cules son los
lmites con el predio del vecino, puede exigirle que concurra a fijar dichos
lmites por los medios que la ley establece, como a travs de informes
periciales, inspeccin personal del juez, etc, para establecer los deslindes entre
ambos predios. En este litigio en que se va a analizar la demarcacin se
supone que el dominio de los predios no est controvertido, porque si estuviere
en discusin el dominio de los predios, hay que establecerlo con claridad antes
de entrar a la demarcacin; y este litigio se tramita de acuerdo a las normas del
procedimiento sumario.
2) Servidumbre de cerramiento: Artculo 846 (El dueo de un predio podr obligar a
los dueos de los predios colindantes a que concurran a la construccin y reparacin de cercas
divisorias comunes. El juez, en caso necesario, reglar el modo y forma de la concurrencia; de
manera que no se imponga a ningn propietario un gravamen ruinoso. La cerca divisoria
construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera) una cosa es
la demarcacin de los lmites y otra cosa distinta es la construccin de los
cercos (cerramiento); y la persona del propietario puede obligar a los
colindantes a que concurran a la construccin, reparacin y mantenimiento de
los cercos que hay en su predio. Normalmente se intentan ante el juez el
establecimiento de ambas servidumbres al mismo tiempo.
363

3) Servidumbre de medianera: se da en el caso en que dos predios tienen
paredes o cercos comunes y quedan a sujetos a gravmenes recprocos en
relacin con el uso y conservacin de esos cerramientos.
Art. 851 (La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las
obligaciones recprocas que van a expresarse) Opera esta servidumbre de medianera
en 2 formas
a) Cuando el cerramiento se hizo de comn acuerdo: se aplica el artculo
852 sin importar el terreno en que est construido el cerramiento,
siempre que aparezca o conste su construccin a expensas comunes.
Articulo 852 (Existe el derecho de medianera para cada uno de los dos dueos
colindantes, cuando consta o por alguna seal aparece que han hecho el cerramiento
de acuerdo y a expensas comunes)
b) Cuando el cerramiento ha sido construido por uno solo de los
propietarios de los predios colindantes y el otro ejerce el derecho de
hacerlo medianero mediante el pago de la mitad del valor del terreno en
que est construido y la mitad del valor del cerramiento cuya medianera
se pretende. Art. 854 (En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o
pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del
otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est
hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya
medianera pretende)

Esta medianera se prueba, en primer lugar, probando que el cerramiento
se hizo a expensas comunes y tambin sobre la base de las presunciones que
establece el artculo 853 que contempla 2 situaciones, una en cada inciso.
Articulo 853 (Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero
slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos. Se presume medianero todo
cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas
est cerrada por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente).
Los derechos que confiere la medianera estn sealados en el artculos
855 y 859.
364

Sobre los medianeros pesan los derechos y obligaciones de concurrir todos
ellos a la construccin, reparacin y mantencin del cerramiento comn a
prorrata de sus derechos, en este punto hay una verdadera comunidad indivisa.
Articulo 858 inc1 (Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del
cerramiento sern a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de
los respectivos derechos)
Hace excepcin a esta regla lo que seala el artculo Articulo 858 inc. 2
(Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho
de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un
edificio de su pertenencia)

4) Servidumbre de trnsito: es un gravamen impuesto a un predio a favor de
otro predio que carece totalmente de salida a camino pblico, para que el
dueo de este ltimo transite por el primero, debiendo pagar una indemnizacin
al dueo del predio sirviente. Esta servidumbre tiene hoy en da gran aplicacin
en terrenos urbanos a diferencia de lo que suceda aos atrs que se
interponan mas en relacin a predios agrcolas que no tenan salida a camino
pblico. Hoy en da, a travs del Recurso de Proteccin se ha recurrido para
obtener la proteccin del derecho de servidumbre basndose en la cosificacin
de los derechos, esto es as pues dicho recurso no protege las servidumbres,
pero si el derecho de dominio que tiene el titular sobre ellas.
Requisitos para constituir una servidumbre de trnsito: artculo 847 CC (Si un
predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de
otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor
del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio)

a) Predio dominante sin salida a camino pblico: esto es, un predio enclavado.
Si el predio tiene una salida a va pblica aunque esa salida sea difcil o
larga, tiene salida y por lo tanto no cumple con este requisito y por lo tanto no
tiene lugar la servidumbre legal de trnsito y podr recurrirse a una
servidumbre voluntaria de comn acuerdo.
b) Debe ser necesaria esta salida para la explotacin del predio dominante
c) Debe pagarse al dueo del predio sirviente el valor de los terrenos y todo
otro perjuicio.
365


Este monto de la indemnizacin se determina normalmente de comn acuerdo
y en caso de que no se produzca este acuerdo, se har en juicio sumario
oyndose a peritos en cuanto al monto de la indemnizacin y a la forma de
ejercicio de la servidumbre (art 848 CC). Artculo 850 (Si se vende o permuta
alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y
en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida a
favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna) servidumbre sin
indemnizacin.
El artculo 849 regula una situacin importante con respecto a esta
servidumbre de trnsito: Articulo 849 CC (Si concedida la servidumbre de trnsito en
conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante,
por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el
dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre,
restituyendo lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno), o sea
estamos ante un predio enclavado, se ejerce el derecho de servidumbre legal
de trnsito y se establece una servidumbre a su favor, al establecerse sta,
tiene que reembolsarse el valor del terreno que va a usar como servidumbre y
resarcirle todo otro perjuicio que esta servidumbre produzca. Si luego ese
terreno enclavado, sea porque el dueo adquiri otros terrenos que le permiten
acceso a camino pblico o por otra razn, esto no significa que la servidumbre
termina de pleno derecho, sino que el dueo del predio gravado con la
servidumbre (sirviente) tiene derecho a que se le libere de la servidumbre, pero
para ese efecto, tiene que restituirle al dueo del predio dominante la cantidad
del valor del terreno que l le pag y es por esta razn que no se produce la
extincin de pleno derecho en este caso, pues el dueo del predio sirviente
recupera el uso y goce del terreno en el cual estaba constituida la servidumbre.
5) Servidumbre legal de luz: artculo 873 (La servidumbre legal de luz tiene por objeto
dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el
predio vecino, est cerrado o no), o sea, tiene por objeto que a un lugar que est
cerrado y techado, le entre luz natural, pero no que pueda estar mirando hacia
el lado del vecino. Esta consiste en abrir troneras o ventanas, para que le de
luz a ese predio (arts. 874, 875, 876, 878)
6) Servidumbre legal de vista: articulo 878 (No se pueden tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino,
366

cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros. La distancia se medir
entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn, etc., y el plano
vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo
paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos) o sea
uno no puede tener ventanas o balcones a menos de 3 metros del predio
vecino, para cautelar la privacidad del predio de la otra persona.
4.c) Servidumbres voluntarias:
Artculo 880 (Cada cual podr sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae
con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes. Las servidumbres de esta especie
pueden tambin adquirirse por sentencia de juez en los casos previstos por las leyes)
Tambin pueden adquirirse estas servidumbres por medio de la
prescripcin (882 CC). En general, se recurre a estas servidumbres
convencionales en aquellos casos en que no se cumplen los requisitos para la
servidumbre legal. Por ejemplo: un predio que no es enclavado, pero que tiene
una salida difcil a camino pblico, se recurre entonces a una servidumbre
convencional por medio de un pago por el derecho de servidumbre que puede
establecerse de cualquier forma.

Constitucin de las servidumbres voluntarias:
a) Por medio de un ttulo (es lo normal): por una convencin entre el dueo
del predio dominante y el dueo del predio sirviente, por medio de la
cual acuerdan establecer la servidumbre y todas las condiciones o
requisitos de la misma. Artculo 882 (Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de
un ttulo, ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de
cinco aos)
Artculo 883 muy especial (El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. La destinacin anterior, segn el
artculo 881, puede tambin servir de ttulo) recordar que la tradicin del derecho real
de servidumbre se hace por escritura pblica y que puede ser la misma en que
se constituye este derecho real.
367

b) Se puede establecer esta servidumbre por un plazo de prescripcin
nico de 5 aos. (Art. 882 inc. 2)
c) Tambin se puede establecer por sentencia judicial en casos
particulares.
d) Por destinacin del padre de familia: se da en el caso de que el dueo
de dos predios colindantes ha establecido sobre uno de esos predios, un
servicio continuo y aparente (recordar que cuando se establece una
servidumbre sobre terrenos propios, se le denomina Servicio). Pero
despus se procedi a enajenar uno de estos predios o se procedi a la
divisin de estos predios y se le adjudic a otra persona, en ese caso el
servicio se va a transformar en servidumbre. Articulo 881 CC (). Ojo, si
el ttulo en que se enajeno el inmueble o en el acto de particin en que
se adjudic el inmueble a otra persona, no se dice nada, el servicio se
transforma en servidumbre; para que el servicio no se transforme en
servidumbre hay que decirlo expresamente en el ttulo o en el acto de
particin.

Extincin del derecho de servidumbre
La forma de extincin estn sealadas en el artculo 885 del Cdigo
Civil, pero vale la pena sealar algunas de ella, por ejemplo.
N2: Se extingue por la llegada del da o de la condicin si se ha establecido
uno de estos modos (plazo o condicin). Esta forma de extincin es aplicable
slo a las servidumbres voluntarias. En las naturales estn determinadas por la
natural situacin de los lugares; las servidumbres legales las establece la ley,
no hay plazo ni condicin.
N3: Por la confusin: cuando una persona pasa a ser dueo del predio
dominante y del predio sirviente.
N4: Por renuncia del dueo del predio dominante. Puede renunciar porque
este caso cabe perfectamente en el caso del artculo 12 del Cdigo Civil.
N5: Por haberse dejado de gozar por un plazo de 3 aos, no haberse
ejercitado el derecho de servidumbre por dicho plazo (prescripcin extintiva) el
artculo 887 reitera la idea (Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado
que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de existir la imposibilidad con tal que
esto suceda antes de haber transcurrido tres aos)
368

Derecho de usufructo

Art. 764 CC Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una
cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo,
si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Se trata entonces de un derecho real en cosa ajena que le otorga a su titular la
facultad de gozar de la cosa. Es decir, cuando se constituye el usufructo, y
dentro de la terminologa de nuestro cdigo civil, el propietario solamente va a
conservar la nuda propiedad del bien de que se trata. Hay que recordar, en
relacin con esto, la definicin de dominio que da el cdigo civil en el art. 582,
el que en su inciso segundo dice: "La propiedad separada del goce de la cosa,
se llama mera o nuda propiedad." La propiedad est separada del goce cuando
se ha constituido el derecho de usufructo. La facultad de uso est unida a la
facultad de goce, por lo tanto, cuando se constituye usufructo, la nica facultad
que conserva el propietario es la de disposicin. En este caso se est ante la
mera o nuda propiedad.
El dueo que constituye el usufructo en favor de una persona y la nuda
propiedad en favor de otra se llama constituyente del usufructo. Puede ocurrir
que retenga para si la nuda propiedad y que constituya el usufructo en favor de
otra persona, aqu tambin se llama constituyente del usufructo.
El usufructo como derecho es un derecho personalsimo. El art. 773 seala: "La
nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por
causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato."
Son susceptible de usufructo toda clase de bienes, tanto los bienes muebles
como los inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos

Cmo se constituye el usufructo?
Art. 766 nos seala en primer lugar la ley. La ley en ciertos casos constituye
usufructo en favor de determinadas personas. Ejemplo: el usufructo del padre
sobre los bienes del hijo. Art. 252 en su inciso primero dice: "el derecho legal
de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los
369

bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son
fungibles." Aqu le est dando al padre la facultad de uso y goce, que son las
mismas que confiere el usufructo y el hijo solamente va a tener la nuda
propiedad. La definicin es la misma del art. 764, pero en materia de derecho
de familia se le da el nombre de derecho legal de goce. El inciso final del art.
252 dice que supletoriamente se regir por las normas del Titulo IX del libro II.
Este ttulo regula el derecho de usufructo, por lo tanto, se esta ante un derecho
de usufructo que se denomina derecho legal de goce.

Art. 766 n 2. En segundo lugar, se puede constituir el usufructo por
testamento. En este caso es solemne porque tiene que cumplir con las
solemnidades de que est revestido todo testamento. El testamento es un acto
solemne.

Art. 766 n 3. En tercer lugar, se puede constituir por acto entre vivos. Por
medio de una convencin, que va a ser consensual si recae sobre bienes
muebles, y solemne en el caso que recaiga sobre bienes inmuebles. En este
caso la solemnidad va a ser la escritura pblica y la tradicin del derecho real
de usufructo se va a hacer mediante la inscripcin del ttulo en el registro
conservatorio

Art. 766 n 4. Por ultimo, se puede constituir usufructo por prescripcin
cuando recae sobre cosa ajena.

Por sentencia judicial tambin se puede constituir el usufructo. Es un caso muy
especial que se da en el caso particular de particin de bienes del art. 1337 n6
El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la
distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:6.- Si dos o
ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para
darlos por cuenta de la asignacin.

El usufructo est sujeto a ciertas limitaciones.
370

En primer lugar el art. 769 inciso primero seala que se prohbe constituir dos o
ms usufructos sucesivos o alternativos.
El usufructo sucesivo es aquel en que se llama a varios
usufructuarios para que gocen del usufructo uno despus del otro.
No estn prohibidos los usufructos conjuntos, aquellos en que se
llama al mismo tiempo a varias personas.
El usufructo alternativo es aquel en que tambin existen varios
usufructuarios pero constituidos de tal modo que cuando termine
el usufructo del ultimo vuelve al primero.

Si se constituye este tipo de usufructo (sucesivo o alternativo) la sancin es
que el primer usufructo tiene el efecto de caducar los dems y los otros
usufructuarios llamados se consideran como sustitutos del primero. Art. 769
inciso 2 y 3 Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el tiempo
que le estuviere designado.

En segundo lugar, art. 768 prohbe constituir usufructo bajo condicin o plazo.
Lo que pasa es que en materia de usufructo el plazo es siempre extintivo, o
sea, el plazo es para poner termino al usufructo y no suspensivo para detener
su inicio. Si no se establece un plazo, se entiende que el usufructo es para toda
la vida. Art. 768 Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendr valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condicin se hubiere cumplido, o
el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdr el usufructo.

La definicin que de nuestro cdigo de usufructo en el art. 764 merece especial
anlisis porque considera dos aspectos importantes.
Por un lado, nos seala que pesa sobre el usufructuario restituir la cosa misma
o bien devolver igual cantidad o calidad del mismo gnero o su valor. Est
371

contemplando esta obligacin, de restituir la cosa misma o bien devolver igual
cantidad o calidad del mismo genero o su valor, atendiendo a la naturaleza de
la cosa dada en usufructo. Si la cosa es no fungible, hay que devolver la cosa
misma. Si la cosa es fungible, hay que devolver igual cantidad o calidad del
mismo genero o pagar su valor. Aqu sin mencionarlo, el legislador esta
contemplando dos variables distintas que son el usufructo y el cuasi usufructo.
Ambos estn contemplados en el art. 764.
En base al tenor literal del art. 764, se ha entendido que hay usufructo cuando
la cosa es NO FUNGIBLE, esto es cuando al termino del mismo hay que
devolver la cosa dada en usufructo. Hay cuasi usufructo cuando la cosa es
FUNGIBLE, caso en el cual hay que restituir no la cosa, sino igual cantidad o
calidad del mismo gnero.
Hay autores que dicen que aqu el legislador incurre en equivocacin en cuanto
a la terminologa, ya que dicen que en este caso no se estara refiriendo a las
cosas fungibles y no fungibles, sino que a las consumibles y no consumibles.
Por lo tanto habra usufructo cuando la cosa es no consumible y habra cuasi
usufructo cuando la cosa seria no consumible.
En lo que si esta toda la doctrina de acuerdo es que el Cdigo Civil en su
definicin contempla estas dos cosas que doctrinariamente son distintas que es
el usufructo y el cuasi usufructo. Esto porque las obligaciones tambin son
diferentes. Si la cosa es no fungible o no consumible hay que devolver la cosa
al termino del usufructo y esto implica la obligacin del cuidado y conservacin
de la cosa, mientras que en el cuasi usufructo no est tal obligacin.

Qu otras diferencias hay entre el usufructo y el cuasi usufructo?
El usufructo es un titulo de mera tenencia, porque el usufructuario
tiene la cosa en su poder para usar y gozar de ella pero
reconociendo el dominio de su propietario. Reconoce dominio
ajeno.
En cambio en el cuasi usufructo, como la cosa se va a destruir por el uso
y no hay que devolver la cosa sino igual cantidad o calidad del mismo genero,
estamos ante un titulo traslaticio. El usufructuario se hace dueo de la cosa
y no debe restituir la cosa. Art. 789 Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles,
372

el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la
entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo.
Por lo tanto, llegada la poca de restitucin (cuando hay que devolver de
la cosa) si estamos ante un usufructo, el nudo propietario va a poder ejercer la
accin reivindicatoria. Mientras que si se est ante un cuasi usufructo, el titular
del dominio (el nudo propietario) tiene solamente un crdito en contra del cuasi
usufructuario para que este le devuelva igual cantidad o calidad del
mismo gnero o bien que le pague su valor.
Tratndose del usufructo (cosa no fungible o no consumible
dependiendo de la teora que se acepte) la perdida fortuita de la cosa, libera al
usufructuario de la obligacin de restituir la cosa. Esto porque lo que el tiene
que restituir al nudo propietario es la cosa que este le entrego y si esa cosa se
pierde por un caso fortuito (por un imprevisto que no es posible resistir) el
usufructuario no va a tener que restituir ninguna cosa y queda liberado de toda
obligacin.
En cambio, cuando se trata de cuasi usufructo el cuasi usufructuario no
tiene obligacin de restituir la cosa que recibi sino que tiene que restituir igual
cantidad o calidad del mismo gnero y aqu se aplica un principio que dice que
el gnero no perece, de tal manera que si el cuasi usufructuario haba elegido
una cosa dentro de este gnero para devolvrsela al nudo propietario y esa
cosa se destruye, subsiste la obligacin del cuasi usufructuario de devolver
igual cantidad o calidad del mismo gnero.

Efectos que produce el usufructo
Los efectos del usufructo no son otra cosa que los derechos y obligaciones que
genera el usufructo. Aqu hay que distinguir entre los derechos y las
obligaciones del usufructuario y los derechos y obligaciones del nudo
propietario.

Derecho que la ley le confiere al usufructuario
La facultad de uso y goce de la cosa. Esto es que puede servirse de la cosa
segn su natural destino. Esto aparece dicho en la definicin que da el art.
764. Aqu se entiende que la facultad de uso queda comprendida dentro de
373

la faculta de goce en nuestro Ordenamiento Jurdico.
Por su parte el art. 787 seala que el usufructuario puede usar y gozar
de la cosa, servirse de la cosa segn su natural destino. El usufructuario de
cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del
usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa. (art 787
CC)
Por excepcin, no solamente se apropia de los frutos de la cosa (que
justamente en eso consiste la facultad de goce) sino que en ciertos casos
puede hacer suyo determinados productos de la cosa. Productos que para
estos efectos se consideran como frutos (recordar diferencia entre frutos y
productos)
Son los casos que contemplan los arts. 783, 784 y 788.
Art. 783 El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y
arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que
derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o
accidentes fortuitos.
Art. 784 Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de productos
que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la
ordenanza respectiva. los productos de una mina o de una cantera no son
frutos sino que son productos y aqu le permite hacer suyos los productos
de la mina o cantera, por lo tanto, aqu le est dando a los productos el
tratamiento de frutos.
Art. 788 El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales
que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este
caso deber indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
El segundo derecho que tiene el usufructuario y que est muy vinculado con
el de uso y goce, es el de administrar la cosa fructuaria. Art. 777 inc.final.
Como tiene la administracin de la cosa, el puede entregarla en arriendo y
aun efectuar algunos actos de disposicin que seala el art. 777 inc 3 y 4.
374

Pero para estos actos requiere actuar de comn acuerdo con el propietario
de la cosa.
Art. 777 Si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro de un plazo
equitativo, sealado por el juez a instancia del propietario, se adjudicar la administracin a
ste, con cargo de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma
que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin.
Podr en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a inters
los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los
dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y
tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o
sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso
legtimo.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a
que es obligado.
Cuando el usufructo recae sobre inmuebles, el usufructuario puede
hipotecar su derecho de usufructo. Art. 2418 La hipoteca no podr tener lugar
sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Cdigo de
Comercio. Aqu en realidad el usufructuario no est hipotecando el inmueble,
sino su derecho de usufructo cuando recae sobre inmueble.

Obligaciones del usufructuario --> Hay que distinguir entre las obligaciones
anteriores al inicio del usufructo, las obligaciones durante el ejercicio del
usufructo y las obligaciones que recaen con posterioridad al termino del
usufructo.
A) Obligaciones que tiene con anterioridad al ejercicio del usufructo
375

Practicar inventario y rendir caucin. Mas bien que una obligacin previa
al usufructo, estas obligaciones son requisitos para entrar en el goce del
usufructo. Art. 775 El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber
prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin, y sin previo inventario
solemne a su costa, como el de los curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la caucin al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caucin del usufructuario de cosas fungibles se reducir a la obligacin de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
Mientras no rinda esta caucin no puede entrar en el goce del usufructo. Lo
que si sucede es que se le puede exonerar de esta obligacin por el
constituyente de usufructo y en los otros casos que indica el artculo. De lo que
no esta exonerado es de la obligacin de hacer inventario y ese es un
inventario solemne, esto es, un inventario que debe cumplir con la ritualidad del
art. 858 del C.P.C.
El problema que tenemos aqu dice relacin con la caucin, porque el
legislador en el art. 775 se limita a sealar la obligacin de rendir caucin, pero
no seala ni la naturaleza ni el monto. Los arts. 776 y 777 sealan los efectos
de no cumplir con estas obligaciones.

B) Obligaciones que tiene el usufructuario durante el ejercicio del usufructo
Obligacin de cuidado y conservacin de la cosa fructuaria. Art.
764
Tiene que pagar expensas y mejoras. Arts. 795, 796, 797 y 798.
Si es constituido el usufructo por testamento, puede quedar
obligado al pago de las deudas hereditarias y testamentarias, y
sujeto tambin a ciertos gravmenes o limitaciones que se
establecen en esta materia. Art. 787 y 802.
C) Obligacin que tiene con posterioridad al termino del usufructo
Terminado el usufructo, la obligacin que pesa sobre el es la de
376

restituir la cosa fructuaria. Art. 764 y 787

Derechos del nudo propietario
El nudo propietario conserva la facultad de disposicin, solo esta
privado de las facultades de uso y goce. Por lo tanto, podr
realizar todos los actos que la facultad de disposicin le permite.
Tiene derecho a los frutos que estn pendientes al momento de la
restitucin de la cosa fructuaria. Art. 781
Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en
usufructo. Art 786
Puede pedir la terminacin anticipada del usufructo en
determinados casos, que son los que indica el art. 809
Tiene el derecho a reclamar la devolucin de la cosa fructuaria.

Obligaciones que pesan sobre el nudo propietario
Tiene que pagar las expensas mayores de carcter extraordinario
que haya efectuado el usufructuario mientras tuvo la cosa en su
poder. Art. 797 y 798

Cmo se extingue el usufructo?
El usufructo se extingue por las siguientes circunstancias:
A) Si se ha fijado un plazo o condicin extintiva, por el cumplimiento del plazo o
la respectiva condicin
B) Por muerte del usufructuario. Art. 806 inc.2
C) Por resolucin del derecho del constituyente
D) Por prescripcin
E) Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad. Si una persona pasa
a ser titular del derecho de usufructo y a la vez de la nuda propiedad
desaparece el usufructo.
F) Por renuncia del usufructuario. El usufructuario puede perfectamente
renunciar a su derecho porque este mira su inters individual.
G) Por destruccin completa de la cosa fructuaria. Art. 807
H) Por sentencia judicial en los casos y con los requisitos que indica el art. 809

377

Muy vinculado al derecho de usufructo hay otros dos derechos, que son
el derecho de uso y de habitacin. El art. 811 (...) (definicin)
Estos derechos presentan casi las mismas caractersticas que el derecho de
usufructo, entre las cuales cabe destacar las siguientes:
Son derechos reales. Arts. 577 y 811
Son derechos personalsimos. Art. 819
Se constituyen y extinguen de acuerdo con las reglas aplicables al
usufructo. Art. 812
Por regla general, en estos derechos, no existe la obligacin de
hacer inventario y de rendir caucin.
Se limitan a las necesidades del usuario o habitador en su caso y
de sus respectivas familias, pero en general su extensin est
establecida en el titulo respectivo.
Art. 818 --> el usufructuario y habitador tienen que ejercer su
derecho con mesura y cuidado

Estos derechos de uso y habitacin, en general, nunca haban tenido una gran
importancia en nuestro O.J., pero desde que se dicta la ley 19.585 que mejora
la situacin del cnyuge sobreviviente, en materia de sucesin por causa de
muerte cobra mucha importancia, porque esa ley modifico el art. 1337 y en su
numero 10 establece el derecho de atribucin preferencial del cnyuge
sobreviviente. Este derecho de atribucin preferencial consiste en que con
cargo a su derecho en la herencia el puede pedir que se le entregue el
inmueble que sirva o haya servido de residencia principal de la familia y los
bienes que lo guarnecen.
Qu pasa si el valor del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia y los bienes que lo guarnecen exceden del monto de lo que a el le
corresponde a titulo de herencia? (a el le corresponden 1000 y el valor del
inmueble y los bienes que lo guarnecen valen 2000)
En ese caso el puede pedir que se le constituya derecho de habitacin sobre el
inmueble y derecho de uso sobre los bienes que lo guarnecen.


Propiedad Fiduciaria
378

Art. 733 Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitucin.
En Chile esto es el fideicomiso.
Una cosa que hay que tener presente es que el fideicomiso es siempre
solemne en cuanto a su constitucin. El fideicomiso puede constituirse
solamente por acto entre vivos o por acto testamentario. En caso que se
constituya por acto entre vivos tiene que hacerse por instrumento pblico y
cuando es por acto testamentario, todo testamento es solemne. Por lo tanto
siempre hay solemnidad.
Sea mueble o inmueble la cosa constituida en fideicomiso, la
constitucin siempre es solemne. En caso que la constitucin se haga por acto
entre vivos, la solemnidad ser el instrumento pblico y si es por acto
testamentario, el cumplimiento de la solemnidad testamentaria
correspondiente.

Todo fideicomiso debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races correspondiente. Aqu se
plantea la duda de cual es el rol que juega esta inscripcin.
Cuando el fideicomiso se constituye por acto testamentario hay que
descartar que esta inscripcin sea modo de adquirir, porque si se constituye
por acto testamentario el modo de adquirir es la sucesin por causa de muerte
y la sucesin por causa de muerte no requiere de ningn tipo de inscripcin.
Por lo tanto hay que determinar cual es el rol que juega la inscripcin cuando el
fideicomiso se constituye por acto testamentario.
Segn algunos como el prof. Alessandri, esta inscripcin es una solemnidad
mas que se agrega al testamento en el caso del fideicomiso.
Otros sostienen que eso no es as, sino que el rol que cumple aqu la
inscripcin es el mismo que siempre tiene la inscripcin en materia de
379

propiedad raz, que es mantener la continuidad en las mutaciones del dominio,
con la caracterstica que esta inscripcin se aplica tanto a los bienes muebles
como a los bienes inmuebles.
Tratndose de fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un
inmueble, la inscripcin representa la tradicin de la propiedad fiduciaria del
constituyente al fiduciario.
Segn algunos este es el nico rol que juega la inscripcin.
Segn otros la inscripcin jugara un doble papel. Por un lado seria la
tradicin de la propiedad fiduciaria y por otro lado jugara el rol de solemnidad
del acto constitutivo de fideicomiso, de tal manera que si se omitiera esta
inscripcin, el acto constitutivo del fideicomiso sera nulo absolutamente por
haberse omitido una solemnidad del acto propiamente tal.

Otro aspecto que es discutido en esta materia es si el fideicomiso puede
adquirirse por prescripcin.
Un importante sector de la doctrina sostiene que el fideicomiso no puede
adquirirse por prescripcin porque seria extrao que una persona adquiriera
por prescripcin sujetndolo a condicin de pasarlo a otra persona. Adems
sostienen que el art. 735, en cuanto a la forma de constitucin del fideicomiso
no seala la prescripcin.
Otro sector doctrinario sostiene que el fideicomiso si puede adquirirse por
prescripcin porque no hay ninguna norma que lo prohba y especialmente
porque los arts. 2498 y 2512 no excluyen la posibilidad de adquirir el dominio
por prescripcin.

Elementos de la propiedad fiduciaria (3)
A) Cosa susceptible de darse en fideicomiso
B) La concurrencia de tres personas (constituyente, propietario fiduciario,
fideicomisario)
C) Existencia de una condicin en virtud de la cual la propiedad va a pasar del
propietario fiduciario al fideicomisario

A) Cosa susceptible de darse en fideicomiso
380

La regla bsica en esta materia es la que da el art. 734 No puede
constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada
de ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos. De la redaccin de esta norma se
desprende que hace una enumeracin taxativa sobre las cosas que pueden
constituirse en fideicomiso. No obstante ello la norma es en si bastante amplia,
ya que de su redaccin se desprende que puede constituirse fideicomiso sobre
bienes muebles como sobre bienes inmuebles. Lo que si queda excluido por su
propia naturaleza son los bienes consumibles, porque al cumplirse la condicin
la propiedad tiene que pasar a otra persona y si se consume es imposible que
puedan pasar. Excepcin a esto es si estos bienes consumibles forman parte
de una herencia sobre la cual se haya constituido el fideicomiso.

B) Concurrencia de tres personas (constituyente, propietario fiduciario,
fideicomisario)
El constituyente que es el propietario del bien que por testamento
o por acto entre vivos declara transferirlo a otro sujeto a una
condicin.
El propietario fiduciario que es el que recibe el bien dado en
fideicomiso sujeto al gravamen de traspasar ese bien a otra
persona cuando se cumpla la condicin a que este esta sujeto. Se
ha resuelto por la jurisprudencia que si el fideicomiso se
constituye por acto entre vivos puede ser a titulo gratuito o a titulo
oneroso.
El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios, sea
llamndolos en forma conjunta al fideicomiso, sea llamndolos como sustitutos
los unos de los otros. Se desprende esta posibilidad de designar sustituto
de los arts. 742, 743 y 744
Art. 742. El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no slo uno, sino dos o ms
fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios.
Art. 743. El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso
que deje de existir antes de la restitucin, por fallecimiento u otra causa.
381

Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyndose una persona al
fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc.
Art. 744. No se reconocern otros substitutos que los designados expresamente en el
respectivo acto entre vivos o testamento.
La ley se pone en un caso bien particular, que en la constitucin del
fideicomiso no se designe propietario fiduciario. Art. 748 Cuando en la constitucin
del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa
el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de la
propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.
El problema es que pasa cuando falta el propietario fiduciario y para
analizar que es lo que sucede hay que ver si falta antes o despus del
cumplimiento de la condicin.
Si falta antes del cumplimiento de la condicin tenemos que analizar si
se ha designado o no se ha designado sustituto al propietario fiduciario.
a) si se designo sustituto entra este a ocupar el lugar del otro
b) si no designo sustituto o este no es procedente habr que entrar a
determinar que la propiedad fiduciaria va a quedar radicada en el constituyente
si estuviere vivo o en sus herederos si hubiere fallecido
Si el propietario fiduciario fallece despus de deferido el fideicomiso
(despus de cumplida la condicin) no habr mayor problema porque la
propiedad desde el momento del cumplimiento de la condicin debe pasar al
fideicomisario y si el propietario fiduciario no lo ha hecho y fallece, recae esta
obligacin sobre sus herederos
El fideicomisario que es aquel que tiene la expectativa de llegar a
ser el dueo absoluto de la cosa al momento del cumplimiento de
la condicin. Estamos en este caso ante un acreedor sujeto a una
condicin suspensiva porque su derecho a reclamar la cosa va a
nacer al momento del cumplimiento de la condicin, o sea,
respecto del fideicomisario la condicin es suspensiva.
El fideicomisario no es necesario que exista al momento de constituirse
el fideicomiso pero si debe esperarse que exista. Cuando si tiene que tener
existencia es al momento de la restitucin (cuando se cumple la
condicin) y debe pasarse el dominio al fideicomisario.
382

La existencia del fideicomisario a la poca del cumplimiento de la
condicin, es una condicin que va envuelta en todo fideicomiso. Art. 738 El
fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la poca de la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
Qu efectos produce la falta del fideicomisario?
Tambin en este caso hay que entrar a distinguir si el fideicomisario falta
antes o despus del cumplimiento de la condicin.
Si falta antes del cumplimiento de la condicin y se le ha designado un
sustituto la expectativa de llegar a adquirir el dominio pasa al sustituto. Es
decir, el sustituto pasa a ser fideicomisario.
Si no se ha designado sustituto el dominio se consolida en el propietario
fiduciario. Art. 762 El fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no transmite por
testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que
pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
Si el fideicomisario falta despus de cumplida la condicin no hay ningn
problema porque desde el momento en que la condicin se cumpli el dominio
qued radicado en el fideicomisario y si no se ha procedido a la
restitucin (a la entrega de la cosa) van a poder ejercer este derecho los
herederos sin ningn problema como si fuera una propiedad pura y simple, ya
que desde el momento en que se cumpli la condicin ha desaparecido el
fideicomiso y el fideicomisario adquiri de pleno derecho el dominio de la cosa
por lo cual se lo transmite a sus herederos quienes podrn ejercer las acciones
pertinentes para obtener la entrega de la cosa sujeta a fideicomiso.

C) Existencia de una condicin
Este es un requisito esencial y es precisamente aquello que caracteriza
al fideicomiso. Art 733 y 738.
Es la incertidumbre propia de la condicin, esto es de si el propietario fiduciario
restituir o no la cosa al fideicomisario, lo que le da su configuracin a esta
institucin del fideicomiso. Hay que tener cuidado en que esta condicin tiene
un doble carcter porque es una condicin resolutoria para el propietario
fiduciario y es una condicin suspensiva para el fideicomisario. Recordar que la
condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin
383

de un derecho y la condicin suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento de un derecho. Para el propietario fiduciario la condicin
es resolutoria porque al cumplirse la condicin se extingue su derecho, el cual
tiene que pasar al fideicomisario. Para el fideicomisario es una condicin
suspensiva porque mientras no se cumpla la condicin l no adquiere ningn
derecho. Su derecho va a nacer cuando la condicin se cumpla.
Art. 738 El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente. El
fideicomiso supone siempre la condicin de existir el fideicomisario al tiempo de
la restitucin.
En esto, el cdigo da una solucin que no da en otras materias en relacin con
la condicin.
Toda condicin puede encontrarse en tres estados; pendiente, cumplida y
fallida
Pendiente: cuando no se ha producido el hecho futuro e incierto
Cumplida: cuando el hecho futuro e incierto se produjo
Fallida: cuando hay certeza que ese hecho no se va a producir
El problema que se plantea es hasta cuando puede estar pendiente esta
condicin. Cual es el plazo que la ley indica para que la condicin se considere
fallia o un plazo dentro del cual esta debe cumplirse.
No hay dentro del Cdigo ninguna regla que seale el plazo dentro del
cual debe cumplirse la condicin. La nica norma que hay est justamente en
materia de fideicomiso en el art. 739 Toda condicin de que penda la restitucin de un
fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la
muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.
Estos cinco aos se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria. Aqu la ley
establece un plazo de 5 aos contados desde la delacin de la propiedad
fiduciaria para que se cumpla la condicin, si pasan esos 5 aos y la condicin
no se cumple se tendr por fallida la condicin. Que se tenga por fallida
significa que el dominio se consolida en el propietario fiduciario. Hace
384

excepcin a esta regla cuando la condicin consiste en la muerte propietario
fiduciario porque all habr que esperar hasta que suceda esto.
Esta es la nica norma que establece un plazo para el cumplimiento de la
condicin.
Algunos estiman que este plazo de 5 aos que aqu se da es de
aplicacin general, que no obstante estar establecido para el fideicomiso se
aplica a toda condicin. Es decir, cualquier condicin tendra que cumplirse
dentro del plazo de 5 aos.
Otros dicen que no porque esta es una norma especial dada para el
fideicomiso y por ser esta una norma especial hay que interpretarla
restrictivamente y aplicarla exclusivamente al fideicomiso. Respecto del resto
de las condiciones hay que aplicar el principio general del cdigo civil en el
sentido de que en definitiva todo derecho se consolida transcurrido el periodo
mximo de prescripcin que es de 10 aos.
(OJO -->la muerte es un plazo, pero cuando la existencia de una institucin
esta sujeta a la muerte es una condicin)
Entonces, si transcurre el plazo de 5 aos sin que se halla cumplido la
condicin esta se tiene por fallida y el dominio se consolida en manos del
propietario fiduciario.

Efectos que produce el fideicomiso
Los efectos del fideicomiso son los derechos y obligaciones que este
produce. Los derechos y obligaciones que produce el fideicomiso son para el
propietario fiduciario y para el fideicomisario.

A) Derechos y obligaciones del propietario fiduciario
Los derechos de que goza el propietario fiduciario hay que analizarlos
desde el punto de vista de que este es dueo aun cuando su dominio se
encuentre sujeto a una condicin resolutoria porque esto no lo priva de su
calidad de propietario de la cosa. Lo que sucede es que su derecho puede
extinguirse, pero tambin puede que no se extinga. Si la condicin no se
cumple dentro del plazo de 5 aos o falla por cualquier otra razn el dominio se
va a consolidar.
385

Como dueo tiene todos los atributos y todas las facultades que la ley
confiere al dueo. As por ejemplo el propietario fiduciario puede enajenar la
cosa por acto entre vivos y puede transmitirla por causa de muerte, sujeta si
siempre a este gravamen. Tambin puede gravar la cosa con cualquier
derecho limitativo del dominio. Si es inmueble puede hipotecarlo, puede
constituir servidumbre sobre la cosa. Art. 757
Tiene la facultad de administrar el bien y puede gozar de los frutos de l. Pero
en relacin con los frutos, como est sujeto a la obligacin de restituir la cosa al
cumplimiento de la condicin, se le establecen algunas limitaciones que estn
sealadas en el art. 754, que nos dice que tiene las mismas cargas que el
usufructuario, por lo tanto esta sujeto a la obligacin de confeccionar inventario
y pudiera tambin imponrsele la obligacin de rendir caucin de restitucin.
Tambin pesa sobre el la obligacin de conservacin de la cosa hasta el
momento de la restitucin.
Una vez cumplida la condicin nace para el propietario fiduciario la
obligacin de restituir la cosa, obligacin que el tiene que cumplir haciendo la
tradicin de la cosa al fideicomisario. Arts. 749 y 750 establecen reglas
especiales sobre esta materia.
Art. 749. Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la
persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el
que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las facultades de
los curadores de bienes.
Art. 750. Siendo dos o ms los propietarios fiduciarios, habr entre ellos derecho de acrecer,
segn lo dispuesto para el usufructo en el artculo 780, inciso 1..

B) Derechos y obligaciones del fideicomisario
Con la constitucin del fideicomiso, para el fideicomisario solamente
nace la mera expectativa de llegar a obtener la cosa afecta al fideicomiso. Art.
761 El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podr, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
386

Tendrn el mismo derecho los ascendientes legtimos del fideicomisario que todava no existe y
cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el
defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
El fideicomisario no tiene ningn derecho sobre la cosa mientras esta
pendiente la condicin. ESTO LO DICE LA LEY!!!!! NO LA JURISPRUDENCIA
NI LA DOCTRINA
Consecuencia de esta situacin es que al no tener derecho en principio
parece que no pudiera hacer nada sobre la cosa, pero atendida la especial
naturaleza de esta institucin, la ley le confiere ciertos derechos.
En primer lugar tiene derecho a implementar medidas conservativas,
porque el tiene la expectativa de llegar a ser dueo de la cosa. Tambin tiene
derecho a que se le indemnicen los daos que por hecho o culpa del
propietario fiduciario haya sufrido la cosa mientras se encontraba pendiente la
condicin y cuando nace su autentico derecho es al cumplirse la condicin.
Desde el momento en que se cumple la condicin, el fideicomisario tiene
derecho a pedir que se le entregue la cosa afecta a fideicomiso. Pero tambin
en ese mismo momento (cuando se cumple la condicin) puede nacer una
obligacin para el fideicomisario que es la de restituir al propietario fiduciario las
expensas y mejorar que este haya introducido en la cosa.

El fideicomiso se extingue por las causales que indica el art. 763 El fideicomiso
se extingue:
1. Por la restitucin;
2. Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso
sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa;
3. Por la destruccin de la cosa en que est constituido, conforme a lo prevenido respecto al
usufructo en el artculo 807;
4. Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin; sin perjuicio de los derechos
de los substitutos;
5. Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil;
6. Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.
387


Reglas que da el decreto ley 2.695 en materia de saneamiento de la propiedad.
Normativa en plena vigencia y que tiene gran aplicacin en la prctica.
Es una modificacin sustancial a todo el sistema de la posesin inscrita.
Mientras la inscripcin subsista no se pierde la posesin, para que cese
la posesin es necesario que se cancele la inscripcin anterior y seala que
mientras subsista la inscripcin los actos de apoderamiento material no ponen
termino a la posesin existente. A la luz del D.L. 2.695 eso no es asi y respecto
de los inmuebles a los cuales se aplica. Ya que si una persona tiene la tenencia
material de un inmueble durante un lapso de 5 aos puede hacerlo inscribir a
su nombre y ganarlo por prescripcin de un ao.
Otra importancia es que este decreto se aplica tanto a muebles inscritos
como no inscritos.

Decreto Ley 2695
La inscripcin es requisito garanta y prueba de la posesin de los
inmuebles. Especialmente se hace hincapi en que es garanta de la posesin
de los inmuebles fundado en el art. 728 que nos dice que la posesin subsiste
mientras la inscripcin no se cancela, los actos de apoderamiento material no
ponen trmino a la posesin existente. Es decir, si una persona entra a tomar
posesin material de un inmueble inscritos, el que tiene la inscripcin a su
nombre contina siendo poseedor.
Cobra importancia esto en relacin a la prescripcin contra ttulo inscrito,
aqu se plantea la discusin si el art. 2505 CC (Contra un ttulo inscrito no tendr lugar
la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.) Era
aplicable o no la prescripcin extraordinaria. Hay un sector de la doctrina que
dice que tratndose de la prescripcin extraordianria, basta el apoderamiento
material, sin necesidad de inscripcin.
Esta ley nos lleva a una conclusin distinta, en orden a que la inscripcin no es 100 %
garanta de la posesin de los inmuebles. Que no sea totalmente efectivo se debe a la
dictacin del DL 2695.
Razn de su dictacin
La idea que tena el legislador al establecer la inscripcin, era que
paulatinamente todos los inmuebles existentes en Chile, se incorporarn al
388

rgimen de la inscripcin, de tal manera que llegara el momento en que los
trminos inscripcin, posesin y dominio fueran sinnimos. Esta idea de Andrs
Bello se frustr por que hubo muchos bienes que no ingresaron al sistema de
inscripcin. Esto porque cuando se dict el Cdigo Civil, en Chile haban dos
tipos de inmuebles.
Hay que hacer un poco de historia. Cmo se origina la propiedad raz en
Chile?. En primer lugar hay que tener presente que los pueblos autctonos no
tenan el concepto de dominio, y llegan los conquistadores y empiezan a
entregar sus tierras a travs de diversos sistemas, la encomienda por ejemplo,
esto era un rgimen legal. Junto con esto haba tierras que los colonos haban
usurpado, al margen del rgimen legal. Qu sucedi? Cuando se dicta el
Cdigo Civil, estas tierras que estaban dentro del sistema legal se incorporaron
al sistema legal; y las que estaban fuera del sistema legal, como no tenan
ttulo ninguno, no se incorporaron al sistema legal. Desde ya se crea una
situacin de inmuebles inscritos y de inmuebles no inscritos.
Existe otro problema. Recordemos que en Chile no hay inmuebles sin
dueo, porque los inmuebles que no tienen dueo en particular, son propiedad
del Estado. Solo el ao 1977, con la dictacin del DL 1939, obliga a los
funcionarios del ministerio de bienes nacionales a inscribir los inmuebles,
recin ah se hace obligatoria, se empieza a efectuar la inscripcin de esta
inscripcin a nombre del Fisco. Mientras no se practicaban estas inscripciones
en nombre del Fisco y exista esa globalidad de bienes que se haban adquirido
al margen de la legalidad, se le aplicaba el art. 729 CC Si alguien, pretendindose
dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde.. La posesin de los inmuebles no inscritos incluso
se perda cuando una persona adquira una posesin viciosa, violenta o
clandestina; si la posesin era til con mayor razn se perda la posesin. Ese
tambin era un grupo de inmuebles que quedaban al margen del rgimen de la
inscripcin por ser un apoderamiento de la cosa.
Fuera de esto, se crearon problemas anexos en cuanto a la irregularidad
en cuanto a la posesin de las tierras. Estaba prohibida la prohibicin de los
bienes races. Surgi el boom de tener casas de veraneo cerca de los lagos,
como no podan dividirlos, celebraban contratos de arrendamiento sobre una
superficie de terreno por 99 aos, con la renta de los 99 aos pagado al
389

contado. Estbamos ante una simulacin; un contrato ostensible de
arrendamiento, y oculto un contrato de compraventa. Era un irregularidad
porque estaban al margen de la inscripcin.
Otra situacin: en Chile no se pueden vender lotes de terreno sin la
urbanizacin correspondientes. Se recurra a cientos de artilugios para burlar
esta norma. Una de ellas era que el propietario del territorio urbano, hacia a su
pinta una subdivisin en un plano y prometa vender. Nunca haca la
urbanizacin y despus la gente exiga el cumplimiento del contrato y el
vendedor les entregaba los terrenos respectivos, o lisa y llanamente les
venda el inmueble, esto produjo que se prohibiera el contrato de promesa
sobre inmuebles. Esos inmuebles como no estaban urbanizados no tenan
acceso a la inscripcin.
Todo esto gener 2 grandes sectores en Chile: uno de inmueble inscritos
y uno de inmuebles no inscritos. Se buscarosn distintos medios para poder
solucionar este problema y regularizar esta situacin buscando que todos los
inmuebles accedieran al rgimen de la posesin inscrita. As el ao 1939, se
dicta la ley n 6382 sobre cooperativa de pequeos agricultores, exigiendo
posesin material, til y continua durante de 10 aos para poder inscribir el
inmueble a nombre de esa persona.
Despus es reemplazado con la dictacin de DFL n 7 de 1963, que
permite el saneamiento de los inmuebles con una posesin de 5 aos. Esto es
reemplazado con el DFL n 6 de 1968 que tambin se aplica en las pequeas
propiedades. Estableca para el saneamiento un sistema mixto; al comienzo
administrativo y luego judicial.
Todos estos sistemas de saneamiento que tenan por objeto que las
personas que tenan la posesin material de un inmueble por un plazo
prolongado, pudieran inscribir esos inmuebles bajo su nombre, que se
regularizara la situacin para ir incorporando todos los bienes al sistema
registral. Los tribunales de Justicia, en forma reiterada y manteniendo los
principios del Cdigo Civil, deca que todas estas leyes, DFL o DL, que tenan
por objeto regularizar al pequea propiedad, ser aplicable nica y
exclusivamente a inmuebles no inscritos. Esto porque los inmuebles inscritos
estn amparados por el artculo 728 CC y por el rgimen de propiedad
390

El ao 1979 se dicta el DL 2695, que tiene por objeto regularizar la
proteccin de la propiedad raz y constituir el dominio. Este DL no se aplica a
todas las clases de inmuebles, sino que a algunos que renen ciertas
caractersticas:
A las propiedades que tienen cierto avalo. Art. 1 Los poseedores materiales
de bienes races rurales o urbanos, cuyo avalo fiscal para el pago del
impuesto territorial sea inferior a ochocientas o a trescientas ochenta unidades
tributarias, respectivamente
El DL 2695 establece para el saneamiento un sistema netamente
administrativo. En el cual intervienen los tribunales de justicia nica y exclusivamente
cuando hay oposicin, de otro modo todo se soluciona administrativamente.
Problema: Art 2 inc 2 No ser obstculo para el ejercicio de este derecho la
circunstancia de que existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo
inmueble. Es decir, por este procedimiento se puede sanear e incluir a nombre del
poseedor (familiar) inmuebles inscritos. Dnde queda la inscripcin comogaranta de la
posesin de los bienes inmuebles?
La persona para pedir la aplicacin del DL 2695 debe cumplir con los
siguientes requisitos indicados en su art. 2 Para ejercitar el derecho a que se refiere el
artculo anterior, el solicitante deber reunir los siguientes requisitos:
1.- Estar en posesin del inmueble, por s o por otra persona en su nombre, en
forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco aos, a lo
menos, y
2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el
dominio o posesin del inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha de presentacin
de la solicitud.
La no existencia de juicio en su contra se acredita mediante testigos y la
posesin material durate 5 aos se acredita de acuerdo a lo que seala el art. 925 CC
Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo
da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados
sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Otro aspecto importante es el sealado en el Art 4 inc 2 El pago del
impuesto territorial podr ser considerado como plena prueba de la posesin material
cuando por su regularidad, continuidad y duracin rena los caracteres establecidos
en el inciso segundo del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil. El pago del
mismo tributo durante los cinco aos anteriores a la presentacin de la solicitud har
plena prueba de dicha posesin respecto del peticionario.
391

La persona presenta una solicitud a la Direccin de bienes nacionales y
acredita, en la forma indicada en el art. 925 o a travs de los recibos de
contribuciones, su posesin del inmueble y acredita que no hay juicio en su contra que
se hace con anterioridad a la solicitud por medio de declaracin jurada. Aqu comienza
la tramitacin administrativa de esta solicitud; entre ellas se levanta un plano.
Terminada esta tramitacin administrativa, se publica la solicitud de saneamiento en
un diario de la provincia los das 1ro o 15 de cada mes. Si hay alguien que tiene
inters en hacer oposicin a esto porque siente vulnerado su derecho, tiene un plazo
de 30 das para efectuar esa oposicin contado desde la ltima publicacin. Si se hace
oposicin, se considera como demanda. En este sentido fue modificado el DL 2695,
porque no estaba claro cul era la demanda, si la solicitud de saneamiento o la
oposicin (decan que la solicitud era la demanda y la oposicin la contestacin). Esto
tena importancia para efectos del desistimiento de la demanda. En este caso el
rgano administrativo remite la situacin al tribunal correspondiente para que
comience el trmite judicial; el tribunal competente es el juez de letras en lo civil del
territorio donde est ubicado el inmueble, y si est ubicado en mas de dos territorios
jurisdiccionales, cualquiera de ellos sera el competente. La oposicin deber
fundarse en las causales determinadas en el art. 19 del DL 2695. 1.- Ser el oponente
poseedor inscrito del inmueble o de una porcin determinada de l, siempre que su
ttulo le otorgue posesin exclusiva
El juicio terminar resolviendo: si le da la razn al que estaba saneando, va a
ordenar la inscripcin; si acoge la oposicin hasta ah no ms llegamos; si no hay
oposicin se ordena la inscripcin. Se inscribe el inmueble en el Registro de Propiedad
del RCBR correspondiente. Esto no significa que el que tuviera derechos sobre el
inmueble los haya perdido porque la ley le confiere el plazo de 1 ao contado desde la
fecha de la inscripcin del inmuebles para ejercer las acciones de dominio
correspondientes. (art. 26 DL 2695). El plazo de un ao se debe a que desde que se
practica la inscripcin, esta persona en cuyo nombre se inscribi el inmueble por un
ao de posesin continua, adquiere el dominio por prescripcin (Art. 15 DL 2685
Transcurrido un ao completo de posesin inscrita no interrumpida, contado desde la
fecha de la inscripcin del interesado se har dueo del inmueble por prescripcin, la
que no se suspender en caso alguno.) El plazo de un ao para ejercer las acciones
de dominio se debe a que las acciones que amparan los derechos reales, se extinguen
por la prescripcin adquisitiva del derecho real respectivo; y aqu el dominio se
adquiere por prescripcin de un ao, por lo que se extinguen las acciones de dominio.
Despus de transcurrido ese ao, a esa persona le subsiste por un ao ms
el derecho a pedir ciertas compensaciones en dinero (art. 28, 29 y 30 DL 2698).
392

Solucin Art 9 DL 2695 El que maliciosamente obtuviere el reconocimiento
de la calidad de poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en la
presente ley, ser sancionado con las penas del artculo 473 del Cdigo Penal.
Se presumir el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentacin de
su solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio
ajeno mediante un acto o contrato escrito.
Si como consecuencia de lo sealado en el inciso primero se interpusiere accin
penal, y sta fuere acogida, el tribunal ordenar que se cancele la inscripcin de que
tratan los artculos 12 y 14.
Otro aspecto importante es acerca de la constitucionalidad del DL 2695. Se
ha planteado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este decreto porque sera
atentatorio contra el derecho de propiedad (19 n 24 CPR). La Corte Suprema ha
tomado toda clase de posiciones e incluso en algunos casos ha sostenido que es un
problema de derogacin de la ley, puesto que al establecerse la CPR de 1980 y su
regulacin de la propiedad, qued derogado tcitamente el DL 2695 y qu como un
problema de derogacin de la ley no le corresponde conocerlo a la Corte Suprema.
Quizs la solucin ms simple es establecer que este DL es solo aplicable a los
inmuebles no inscritos y as se evitaran los abusos.
Si se permite el saneamiento a travs del DL 2695 con una posesin
continua de 5 aos ms un ao de posesin continua para el saneamiento de los
predios, Por qu no podemos permitir y aceptar que a travs de la prescripcin
adquisitiva extraordinaria de 10 aos, se pueda tambin ganar un predio?














393