STORIA DEL DIRITTO IN EUROPA

Dallet Tardo Antica allalto Medioevo (sec. 5 ! ""#

Nello studio del diritto medievale e moderno opportuno distinguere 3 diverse fasi storiche:
5 ! "" secolo (dal $%" al ""%%#& 'ine et tardo antica e ini(io alto )edioevo&
"* ! "5 secolo (dal ""%" al "5%%#& 'ine alto )edioevo e ini(io +asso )edioevo&
", ! "- secolo (dal "5%" al "-%%#& 'ine +asso )edioevo e ini(io et )oderna.
A cominciare dalla prima fase storica, che si estende per circa 6 secoli dal 401 al 1100 d. ., il passaggio dal
mondo antico al medioevo si caratteri!!ava per la presen!a di regni germanici nel territorio dell"impero romano
d"#ccidente $la cui caduta definitiva si fa appunto coincidere con le invasioni delle popola!ioni germaniche%, il
che ha permesso di introdurre un complesso sistema di istitu!ioni e di consuetudini nuove, diverse e lontane dal
diritto romano, che nonostante ci& continuava a sopravvivere an!i si intrecciava variamente con le consuetudini
germaniche.
'eggi dei (ranchi, dei 'ongo)ardi, dei *isigoti, degli Anglosassoni e degli altri popoli germanici e))ero dun+ue
una radice consuetudinaria, sono infatti +uesti i secoli in cui la consuetudine rappresenta la fonte del diritto per
eccellen!a, non rimanendo statica ma mutando nel tempo e nello spa!io. Nonostante la variet, delle consuetudini
tipiche di ciascun popolo, esse presentavano molti elementi comuni riguardanti la comune fede religiosa, le
analoghe condi!ioni di vita dei popoli e delle societ,, prevalentemente rurali e militari, ecc.
'a hiesa invece esercitava l"importante ruolo di trasmettere regole giuridiche di deriva!ione romanistica e il
patrimonio inestima)ile della cultura antica greca e latina, come vedremo a proposito del monachesimo.
". IL DIRITTO TARDO ANTI.O
Le strutture pubbliche
-ra l"et, di .ostantino $siamo ancora nellet tardo antica perch nel 4 secolo.. succedette al padre Costanzo
Cloro nel governo dellimpero romano dOccidente, ma la sua ascesa al potere non rispett lallora vigente
sistema tetrarchico di Diocleziano, che prevedeva la presenza di due augusti e due cesari e la conseguente
successione del proprio cesare al proprio augusto, perch fu fortemente voluto dellesercito romano,
sconvolgendo cos la regola di a!dicazione e causando tutta una serie di lotte civili e assalti al potere che si
conclusero con lassoluta vittoria di Costantino e con la sua proclamazione ad unico augusto sia dellimpero
romano doriente che doccidente% e l"et, di /i0stiniano $siamo gi nel medioevo perch nel " secolo.. il suo
regno e!!e un impatto mondiale sia dal punto di vista politico, militare, economico, ecc. costituendo unepoca
ineguaglia!ile per l#mpero romano dOriente o #mpero !izantino, ma soprattutto dal punto di vista giuridico in
$uanto autore di una delle pi% importanti collezioni giuridiche& il Corpus Iuris Civilis, una compilazione di
leggi romane tuttoggi alla !ase del diritto civile, che ha lasciato unimpronta indele!ile nella storia del diritto
romano% il diritto romano ha conosciuto una serie di profonde trasforma!ioni.
.l vastissimo territorio dell/.mpero tardo antico era ripartito in provincie, suddivise tra le due parti d"#riente ed
#ccidente 0 )iparti!ione che si determin& involontariamente +uando l"imperatore romano -eodosio . decise di
affidare una parte del governo dell"impero, ancora unitario, al figlio maggiore e l"altra parte al figlio minore1 la
divisione doveva per& essere solo provvisoria e temporanea per agevolare i figli nell"amministra!ione dei vasti
territori. 2a non fu cos3, perch4 da +uel momento in poi le due parti dell"impero intrapresero due percorsi
completamente distinti e diversi con altrettanti destini diversi, visto che l"impero romano d"#ccidente cadde
definitivamente nel 456 d.., +uasi un millennio prima dell"impero romano d"#riente o 6i!antino, che rimase
invece in vita fino al 1437 d. .
'a successione al trono, tramite il sistema tetrarchico di 8iocle!iano, prevedeva 9 imperatori 0 1li A010sti 0 e 9
successori designati 0 i .esari.
'"amministra!ione civile era invece separata da +uella militare potendo distinguersi tre diverse gerarchie:
1
la 1erarc2ia )ilitare, che faceva perno sui duces $o du' condottiero che comanda e guida una truppa,
alle dipenden!e del magister militum% e sui magistri militum $generali di corpo d"armata alle dipenden!e
del re% dislocati nelle diverse parti dell"impero, oltre che sulle milizie mo!ili (militari%1
la 1erarc2ia civile con fun!ioni amministrative, di ordine pu))lico e fun!ioni giudi!iarie sia civili che
panali1
la 1erarc2ia di '0n(ionari, con competen!e tri)utarie e finan!iarie dell".mpero.
Al vertice vi era comun+ue l"imperatore, unico e legittimo titolare di tutti i poteri:
3otere di no)ina di ogni carica dell"amministra!ione civile e giudi!iaria, militare, fiscale1
3otere di decisione sulle controversie che lui giungevano in ultima istan!a1
3otere le1islativo1
poteri che ovviamente non poteva esercitare da solo e che per +uesto si avvaleva di appositi uffici, composti da
alti fun!ionari personalmente scelti e in +ualsiasi momento revoca)ili.

Legislazione postclassica
-ra gli uffici a disposi!ione e alle dipenden!e del re vi erano:
il :uestore del sacro pala!!o, responsa)ile delle +uestioni legali, e il 2aestro degli uffici, capo della
cancelleria dell"impero, che ela)oravano gli edicta 0 provvedimenti di carattere generale per lo pi;
riguardanti il diritto pu))lico 0 che solo dopo l"approva!ione dell"imperatore divenivano ad ogni effetto
leggi vincolanti nell"impero.
'a orte .mperiale, che decideva sui casi di ultima istan!a, attraverso un suo ufficio centrale:lo
scrini0) a li+ellis, ed emetteva a nome dell"imperatore un rescritto o consulto. . re scri3t0) < risposte
su determinate +uestioni di diritto, principalmente di diritto privato 0 )en presto ac+uisirono, oltre che
natura formale e ufficiale anche natura normativa, entrando una )uona parte di essi a far parte della
compila!ione giustinianea.
=li edicta e re scriptum rappresentavano dun+ue la principale fonte del diritto determinando due importanti
categorie:
gli i0ra, fonti tradi!ionali del diritto civile e del diritto onorario come gli editti pretori della legisla!ione
classica1
le le1es, cio le costitu!ioni imperiali.
A proposito di leges>costitu!ioni imperiali, nel momento in cui ini!iarono a moltiplicarsi si avvert3 l"esigen!a di
raccoglierle in appositi testi, organicamente ela)orati, dando vita a dei veri e propri codici, dei +uali tra i pi;
importanti ricordiamo:
il .odice /re1oriano ed Er)o1iniano1
il .odice teodosiano1
il .odice 1i0stinianeo, nonch4 la pi; eccellente raccolta giuridica riguardante tutti i campi del diritto,
penale, civile, pu))lico, processuale e suddiviso in 4 opere, che nel loro insieme costituiscono appunto il
.or30s I0ris .ivilis, +uali:
0 il odice, migliaia di rescritti dal 1? secolo fino a =iustiniano,
0 il 8igesto, testi della giurispruden!a classica come +uelli di @apiniano, Alpiano, 2odestino, ecc.,
0 le .stitu!ioni, un )reve racconto ispirato alle istitu!ioni di =aio,
0 le Novelle, raccolte di costitu!ioni emanate dallo stesso =iustiniano.
.nsomma =iustiniano intese creare un"opera che sostituisse ogni altra fonte del diritto e che venisse
applicata nella sua integralit, da parte dei giudici dell".mpero. B nonostante la successiva caduta
dell".mpero d"#riente la compila!ione rest& la )ase del diritto )i!antino, +uindi la crisi dell"impero non
fu anche la crisi del suo diritto.
4. IL DIRITTO DEI RE/NI /ERMANI.I
Le origini
9
@er +uanto riguarda ancora il sistema giuridico dell"alto medioevo, esso si contraddistinse anche per la presen!a
e la nascita, nella parte occidentale dell"impero, di popoli e regni germanici dotati di un proprio diritto, pi;
gre!!o, distinto e lontano dal diritto romano classico, rappresentato anch"esso da consuetudine ma altrettanto
lontane da +uelle romane.
. =ermani erano popoli nomadi e guerrieri che vivevano di caccia e di )ottini di guerra e che la lotta e il
coraggio in )attaglia costituivano valori essen!iali. '"esercito era dun+ue la struttura pu))lica fondamentale, sia
militare che civile che solo nelle fasi pi; delicate o in circostan!e particolari nominava un re. 'e caratteristiche
tipiche erano:
con l"ingresso nell"esercito i maschi raggiungevano lo status di adulti e venivano sottratti alla patria
potest,1
la famiglia era composta da gruppi familiari, che formavano un clan con propriet, comune dei )eni1
la donna invece non era soggetto di diritto n4 possedeva la capacit, di agire se non con l"assisten!a del
padre o di un fratello o del coniuge se sposata, e il matrimonio costituiva infatti una vendita della sposa
alla famiglia dello sposo insieme ad una dote1
le offese si riparavano principalmente con la vendetta privata 0 'aida < oltre che con san!ioni calcolate in
natura, per lo pi; in capi di )estiame. Ana parte dell"ammenda era comun+ue destinata alla famiglia
dell"offeso mentre l"altra o al re o alla comunit,1
la giusti!ia era normalmente amministrata dai capi militari eletti dall"esercito, anche se per i processi
pu))lici, puni)ili con pena capitale per i reati pi; gravi come per i traditori e i disertori $militari che,
durante la guerra o la pace, a))andonavano il loro posto nell"esercito sen!a autori!!a!ione%, si era soliti
)asarsi sull"ordalia, ovvero affidarsi al giudi!io di 8io, per sta)ilire torto o ragione. 'e procedure
ordaliche erano infatti una costante nei processi dei =ermani, potendosene distinguere varie tipologie,
come +uelle dell"ac+ua e del fuoco, della )ilancia, ecc.. mentre i 'ongo)ardi privilegiarono il duello
giudi!iario1
le regole di diritto erano sen!a ecce!ioni regole consuetudinarie non scritte, in +uanto la scrittura era loro
sconosciuta.
.nsomma l"irru!ione ripetuta e inarresta)ile di popola!ioni di stirpe germanica $franchi, anglosassoni, visigoti,
ecc.% entro i confini dell"impero romano costitu3 una delle ragioni della sua crisi e in particolare della caduta
della sua parte occidentale con l"ulteriore conseguen!a che +uesti popoli si stan!iarono sta)ilmente creando
nuove domina!ioni con profondi e permanenti cam)iamenti storici.
La personalit della legge
. popoli germanici impadronitisi di numerosi e vasti territori dell"impero si trovarono a governare su popola!ioni
che sino ad allora avevano vissuto secondo le leggi di diritto romano completamente e nettamente diverse da
+uelle che essi praticavano, e +uindi a dovere risolvere il pro)lema di:
come mantenere il controllo sui territori occupati
come far prevalere la loro tradi!ione giuridica germanica su +uella romana.
Alla fine fu proprio la presen!a di un sistema normativo articolato e complesso come +uello romano che port&
alla solu!ione del pro)lema, cio l"applica!ione di entram)i i diritti gra!ie alla cosiddetta pluralit, dei diritti,
ognuno applica)ile alla propria etnia1 infatti i nuovi con+uistatori tennero vive +uanto possi)ile le proprie
tradi!ioni giuridiche na!ionali, mentre agli altri fu consentito di continuare a regolare i propri rapporti giuridici
secondo le regole romane. B" +uesto il principio della 53ersonalit della le11e5.
Il diritto visigotico
. primi a legiferare furono i *isigoti con codifica!ioni ispirate al diritto romano postclassico. An esempio fu il
.odice E0riciano e la Le6 Ro)ana 7isi1ot2or0), composta da costitu!ioni tratte dal codice teodosiano. Colo
3
in seguito la legisla!ione visigotica e))e maggiore originalit, gra!ie ad un testo di leggi denominato Li+er
I0dicior0).
La legge salica
lodoveo re dei (ranchi, una volta convertitosi al cattolicesimo, promosse un testo di legge che per la storia fu
uno dei pi; significativi: Le11e di Salica, il cui contenuto rispecchiava le consuetudini giuridiche dei (ranchi e
rappresentava una sorta di catalogo di san!ioni pecuniarie relative ai diversi possi)ili illeciti. *i fu dun+ue
l"intento di sostituire l"originaria vendetta>faida con la nuova co)3ositio, ovvero una san!ione computata in
denaro che variava in )ase alle modalit, con cui il reato veniva commesso $ad es. in caso d"omicidio la san!ione
variava se veniva commesso in modo occulto o palese, se la vittima era un uomo o una donna, un civile o un
militare, ecc.%
Il diritto longobardo
. 'ongo)ardi di origine scandinava, sotto la guida del De Al)oino, si stan!iarono nella parte settentrionale e
centrale dell".talia, ripartendola in trenta territori facenti capo ad altrettanti duchi $duE%, un"entit, completamente
diversa rispetto a +uella )i!antina anche se di egual nome, in +uanto il duca longo)ardo deteneva un potere
militare, civile e giudi!iario, nonch4 una forte autonomia rispetto al re.
8al punto di vista giuridico fu per& il De Dotari a prendere l"ini!iativa di far codificare le consuetudini
del suo popolo, dando cos3 vita all"Editto di Rotari. ome con la legge di Calica, anche con tale editto
si vollero individuare delle ammende da infliggere ai vari fatti illeciti commessi che andavano per met,
alla famiglia dell"offeso e per met, al re, ma a differen!a della legge di Calica e secondo il principio
della personalit, della legge, Dotari volle che l"editto si applicasse alla sola popola!ione longo)arda del
regno e non ai romani. .noltre accanto alle norme prettamente consuetudinarie erano in esso contenute
anche disposi!ioni a tutela del potere monarchico volute dal re stesso, ovvero la pena capitale per chi
avesse in +ualun+ue modo attentato alla vita del re, mentre al contrario l"impunit, per chi commetteva
un omicidio in nome e su ordine del re.
-ra i me!!i di prova i soli inclusi erano il duello e il Fgiuramento di purifica!ioneG, che consisteva
nell"esecu!ione di 19 FsacramentaliG, ovvero culti, che dovevano essere all"unanimit, eseguiti per essere
l"accusato scagionato dalla pena e ottenere cos3 la li)era!ione e la )enedi!ione $purifica!ione appunto%.
on il De 'iutprando, convertitosi dall"arianesimo al cattolicesimo insieme al suo popolo, si pot4
chiaramente cogliere la forte l"influen!a della hiesa sul suo regno oltre che ricordare gli ulteriori editti
emanati nonch4 il ricorso in appello al re per decisioni dei giudici contrari alla legge o ingiuste. A
differen!a di Dotari, 'iutprando volle legiferare per tutti i suoi sudditi sia essi 'ongo)ardi che romani e
proprio un suo editto sanc3 la li)ert, di a))andonare la propria legge na!ionale per a))racciare la legge
straniera, romana o longo)arda, mettendo cos3 in crisi il principio della personalit, della legge.
. giudici accertavano infine i fatti della lite mediante strumenti )en lontani dalle procedure ordaliche del
duello e del giuramento
.l regno longo)ardo cadde definitivamente con la sconfitta del re 8esiderio ad opera del giovane re dei (ranchi,
arlo: ini!iava da +uesto momento in .talia l"et, carolingia.
Gli Anglosassoni
Anche l".nghilterra venne con+uistata da popola!ioni germaniche, come gli Huti, gli Angli, i Cassoni $e per
+uesta mescolan!a Anglosassoni% che si suddivisero il territorio dando vita sino a pi; regni diversi.
.l cristianesimo fu portato in .nghilterra dal monaco Agostino1
dal punto di vista giuridico particolare importan!a e))ero le leggi di De Alfredo con le +uali irrog& pene
piuttosto severe, inclusa la pena di morte, per i reati pi; gravi1
in generale le istitu!ioni anglosassoni e))ero molti aspetti comuni con +uelle di altre popola!ioni
germaniche1
4
+uando l"isola venne con+uistata dai Normanni, provenienti dalla (rancia, sotto la guida del De
=uglielmo il on+uistatore, non solo il regno anglosassone venne sostituito dal nuovo Degno normanno
d".nghilterra, ma con esso venne istituito un diritto nuovo, il ommon laI.
*..RISTIANESIMO& .8IESA E DIRITTO
La chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia
.n merito al ruolo svolto dalla hiesa in +uesta fase storica di transi!ione dal mondo antico al medioevo,
a))iamo genericamente detto che essa ha svolto un ruolo importante circa la trasmissione delle regole giuridiche
di deriva!ione romanistica e del patrimonio culturale greco e latino. Nello specifico, invece, la posi!ione della
hiesa venne a delinearsi e ufficiali!!arsi gra!ie all"afferma!ione del .ristianesi)o come unica religione
dell"impero, ad opera di ostantino con l"Bditto di 2ilano, terminando cos3 per essa le terri)ili persecu!ioni a
cui era stata soggetta fino a +uel momento e potendo finalmente assumere la forma di un"istitu!ione gerarchica,
solida e compatta. Al vertice di tale gerarchia venne posto il pontefice o vescovo di Doma mentre ai livelli
sottostanti vi erano le varie cariche ecclesiastiche come metropoliti, vescovi, pres)iteri, diaconi ecc. ognuno
responsa)ile di una determinata comunit, cristiana1 pi; comunit, cristiane di uno stesso territorio costituivano la
diocesi al cui capo era posto il vescovo. @er la nomina dei vescovi l"ele!ione veniva compiuta dal clero locale.
Il testo sacro
An aspetto essen!iale della nuova religione stava nella presen!a di un testo sacro reso pu))lico in forma scritta, i
cui precetti erano immuta)ili e immodifica)ili: la Sacra Scritt0ra9 considerata la fonte per eccellen!a del diritto
canonico da cui tutte le altre fonti avevano origine e deriva!ione.
Il primo diritto canonico
'e +uestioni religiose e teologiche pi; importanti venivano affidate e discusse dai vescovi raccolti in apposite
riunioni, dette concili ec0)enici $come +uello di Nicea, di ostantinopoli, ecc.% a cui partecipavano tutti i
vescovi del mondo1 o in riunioni con valen!a locale, dette sinodi. -ali deli)era!ioni divennero una tipologia di
fonte fondamentale del diritto canonico, costituita appunto dai canoni dei concili e dei sinodi, su)ordinata
soltanto alla fonte suprema: la Cacra Ccrittura frutto della rivela!ione divina. .l diritto canonico non certamente
un diritto statuale, ma comun+ue dotato di norme e di san!ioni.
Stato e Chiesa
6en presto per& gli imperatori cristiani si ritennero legittimati ad intervenire anche nelle +uestioni religiose e
teologiche della hiesa, e i vescovi invece a svolgere importanti fun!ioni politiche e civili. (u cos3 che nac+ue il
pro)lema religioso, politico e giuridico di delineare i confini reciproci tra l"autorit, dello Ctato e l"autorit, della
hiesa.
8a sempre i cristiani rifiutavano, anche a costo della loro vita, di attri)uire all"imperatore un culto che essi
riservavano solo a 8io, in +uanto il cristianesimo considerava il cittadino e il credente due entit, nettamente
distinte: una cosa era 8io una cosa era il re.
A marcare ancora di pi; il confine su +uesto aspetto furono dapprima:
il 7escovo di Milano A)+ro1io, +uando os& rifiutare all"imperatore -eodosio in persona, la
riammissione in chiesa se non si fosse prima riconosciuto peccatore per aver ordinato una feroce
rappresaglia a -essalonica. *enne cos3 chiarita la distin!ione tra la sfera civile, ove l"imperatore non
aveva eguali sulla terra e la sfera religiosa rispetto alla +uale l"imperatore era invece tenuto a rispettare i
precetti del *angelo come tutti gli altri. An secolo pi; tardi
7
Pa3a /elasio I, che sanc3 che l"imperatore e il papa costituivano due entit, distinte e non su)ordinate
tra loro, volute entram)e da 8io stesso, ma l"una per sovraintendere alle cose terrene, l"altra per guidare
attraverso la hiesa la comunit, dei fedeli, sen!a intromissioni reciproche.
.l principio della distin!ione tra la sfera religiosa e la sfera civile assunse da +uel momento in poi un carattere
assoluto e fondamentale della civilt, europea e del suo diritto, tramandata fino ai nostri giorni. 8iversa era
invece la situa!ione nell"oriente )i!antino, visto che forme dirette di intervento e di controllo dell".mpero sulla
hiesa $cesaro0papismo% si mantennero costantemente nel corso dei secoli.
La regola benedettina
'o si deve interamente alla hiesa se le testimonian!e relative alla civilt, antica sono giunte sino a nostri giorni,
in +uanto furono proprio i chierici e i monaci dell"alto medioevo a trascrivere e trasmettere i testi storici,
conservati nelle )i)lioteche delle chiese. A spiccare nello svolgimento di +uesta minu!iosa e precisa attivit, fu il
)onac2esi)o, nato in Bgitto per l"impulso di monaci venuti da lontano, il cui em)lematico ricordo va a Can
6enedetto da Norcia con la famosa re1ola che assunse un ruolo preminente in tutta Buropa. 'a re1ola
+enedettina prevedeva un"organi!!a!ione per la vita monastica piuttosto severa fatta di preghiera e lavoro
manuale o intellettuale, i cui principi cardini erano l"o))edien!a, la povert, e la castit,. .l monastero veniva retto
da un a)ate, che i monaci sceglievano con una vota!ione in ragione delle sue +ualit, personali, e la cui
competen!a era +uella di operare al servi!io della comunit, e nell"interesse della comunit,.
Gregorio Magno
Anche /re1orio Ma1no fu un monaco )enedettino di origine patri!ia, che dopo avere ricoperto delle cariche
politiche, e in particolare essere stato fun!ionario imperiale, si ritir& a vita monastica e venne presto eletto
*escovo di Doma. 8urante il suo pontificato svolse un"intensa opera di guida e di disciplina della chiesa e del
clero, anche in un periodo particolarmente difficile come +uello delle invasioni dei longo)ardi1 rispett& la
distin!ione tra la sfera civile e +uella religiosa osservando sia le leges che i canones e utili!!ando i precetti della
sacra scrittura come solu!ione interpretativa di +uestioni du))ie e come regola di condotta perch4 dettata da 8io.
8i lui restano parecchi scritti pastorali e morali, ma soprattutto il Re1istro di circa J00 lettere, che pi; tardi
entrarono a far parte delle colle!ioni di diritto canonico, come +uella di =ra!iano, il 8ecretum.
I penitenziali
Anche il monachesimo irlandese e))e larga diffusione per avere sviluppato un particolare genere letterario 0 il
3eniten(iale 0 ovvero una 3eniten(a prescritta per ogni specifico peccato commesso in ragione della sua gravit,
$es. il digiuno, la castit,, il ritiro, ecc%. 'a peniten!a fu inoltre misurata in fun!ione non solo del fatto commesso
ma anche dell"inten!ione di chi l"aveva commesso, risultando cos3 rilevante non solo l"elemento oggettivo ma
anche soggettivo del fatto illecito. Nell"et, dei peniten!iali si era inoltre affermata la confessione segreta avanti
al sacerdote in sostitu!ione di +uella pu))lica che era ammessa una sola volta nella vita.
.nfine come vedremo sar, sul finire dell"alto medioevo, intorno all"11? secolo, che la hiesa su)ir, importanti
riforme.
$. LETA .AROLIN/IA E :EUDALE
Strutture pubbliche, regno e Impero
8i particolare importan!a nell"alto medioevo fu poi l"et, carolingia, all"interno della +uale una ulteriore
importante fase storica fu +uella feudale1 il tutto e))e ini!io +uando alla morte di @ipino il 6reve, sul trono dei
(ranchi sal3 il figlio arlo. =ra!ie ad esso il regno raggiunse una posi!ione di dominio in tutta Buropa, tanto che
in virt; delle numerose con+uiste militari arlo decise di affidare la gestione e il controllo dei territori a circa
400 conti, nominati a vita e titolari del cosiddetto potere di +anno, ovvero del comando civile e militare.
6
@urtroppo non mancarono casi di giusti!ia amministrata scorrettamente e prepotentemente che arlo cerc& di
ovviare affidando a persone di sua fiducia, sia laici che ecclesiastici, i cosiddetti )issi do)inici& il compito di
controllare l"operato dei conti attraverso missioni ed ispe!ioni sull"intero territorio. 2a indu))iamente
significativa nel regno di arlo fu la notte di natale dell"J00 +uando il papa 'eone ... lo incoron& re dei (ranchi,
ridando cos3 vita all".mpero romano d"#ccidente, che in virt; del legame con la hiesa di Doma prese il nome di
Sacro Ro)ano I)3ero. 8a +uel momento .arlo fu detto Ma1no e il suo potere imperiale e))e carattere
universale, indipendente dal consenso del popolo e derivante esclusivamente da 8io. *ar& importanti riforme di
diversa natura in parte con consuetudini non scritte e in parte con leggi scritte chiamati ca3itolari, il cui oggetto
fu molto vario: norme sulla giusti!ia, disposi!ioni penali ed amministrative, regole volte a disciplinare i rapporti
tra vescovi e conti, ecc.
Il feudo, vassallaggio e beneficio
8ell"et, carolingia importante fu la cosiddetta Et 'e0dale (dal ; all "" sec%, caratteri!!ata dalla presen!a di
nuove regole per la disciplina dei rapporti tra il re e i potenti del regno, e per la disciplina dei rapporti tra i
potenti del regno stessi. -ale et, assunse specificatamente il nome di feudale per indicare +uel legame personale
e particolare tra due uomini di diversa posi!ione:
il soggetto inferiore garantiva aiuto e sostegno in +ualun+ue momento e in ogni circostan!a al suo
superiore, in particolare nelle imprese di guerra1
il soggetto superiore garantiva al suo inferiore prote!ione e uno sta)ile me!!o di sostentamento
attraverso la concessione di un 'e0do a titolo di )eneficio, consistente non solo nella concessione dei
frutti naturali ma anche in una serie di immunit, fiscali e giudi!iarie.
Bra dun+ue evidente come tale tipo di rapporto dovesse essere )asato sulla 'edelt e sulla 'id0cia
reci3roca.
.l patto di fiducia veniva stretto con la cerimonia dell"o)a11io& con cui il vassallo poneva le sue mani tra le
mani del suo signore giurandogli fedelt,, in alcuni casi e))e anche la forma scritta1 mentre la rottura della
fedelt,, detta 'ellonia& costituiva il reato pi; grave perch4 contro tutto e tutti il vassallo avre))e dovuto sempre e
comun+ue aiutare il proprio signore. Non costituiva invece reato, ed era +uindi ritenuta lecita, l"interru!ione
della fiducia per cause determinate ingiustamente dal signore, +ualora l"eventuale guerra mossa fosse stata
ingiusta o +ualora avesse agito in modo illecito, giustificando cos3 il vassallo.
.ni!ialmente il patto di fiducia, strettamente personale, era destinato a durare soltanto per il periodo in cui i due
soggetti che lo avevano concluso sare))ero rimasti in vita estinguendosi con la morte di uno dei due,
successivamente invece venne introdotta lereditariet del +ene'icio 'e0dale $)eneficio che ini!ialmente
riguard& solo i grandi feudatari del re, successivamente invece, con l"Bdictum de )eneficiis di orrado .., venne
esteso anche ai vassalli e feudi minori1 vedi diritti feudali come diritto particolare%, potendo cos3 i vassalli vedere
trasmettere ai propri figli il feudo oggetto del patto vassallatico. .l rapporto feudale divenne allora elemento
centrale della struttura politica e la rete dei rapporti feudali divenne sempre pi; fitta tanto che a loro volta i
vassalli del re legarono a s4 vassalli di rango inferiore, in una maglia di rapporti di su)ordina!ione anche di 4 o 7
livelli. Avvenne pure che il medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di due signori, il che
comportava un pro)lema di preceden!a +ualora contemporaneamente avre))e dovuto prestare aiuto ad entram)i,
risolvendosi con l"istituto dell"o)a11io li1io& ovvero sta)ilendo a priori con uno dei signori un rapporto
prioritario sull"altro.
'e norme che disciplinarono la genesi del rapporto feudale, la sua forma, diritti e doveri del signore e del
vassallo, nac+uero spontaneamente e si affermarono per via consuetudinaria. .l feudo e il diritto feudale furono
per la massima parte una crea!ione della consuetudine.
La Chiesa feudale
Anche durante l"et, carolingia e feudale, il diritto della hiesa cono))e fasi complesse per il complesso e
am)iguo rapporto con lo Ctato, dove poteri religiosi e civili si mescolavano tra loro:
molti vescovi esercitavano poteri politici e di governo su alcuni territori1
5
le loro nomine oltre che avvenire per volont, del clero e del popolo, spesso venivano disposte dai
sovrani.
si diffuse la pratica di concedere )enefici ecclesiastici a chi fosse stato in grado di ricam)iare, con
adeguati e consistenti compensi in denaro1
la tenden!a per una gran parte del clero di vivere in condi!ione di concu)inato an!ich4 di celi)ato
ecclesiastico.
Ci possono insomma )en immaginare le forti crisi morali che ne derivarono e che il papato dovette affrontare e
superare.
La giustizia
8urante l"et, carolingia in merito invece alla giusti!ia, coesistevano pi; tipologie di giudici con competen!e e
procedure differenti, tanto da non parlarsi proprio di giusti!ia ma di un pluralit, di giusti!ie:
giudici pu))lici , come i conti, i missi dominici, la corte del re, dotati di parecchia discre!ionalit,
potendo decidere ed emanare le senten!e anche sen!a certe!!a di prove o di testimoni che non si
presentavano in giudi!io per timore di possi)ili ritorsioni1
giudici ecclesiastici , come il papa e i vescovi1
giudici feudali , con la corte dei pari, composta da vassalli, per le +uestioni di diritto feudale1
giusti!ie signorili , esercitate dal signore nei confronti del colono.
5. LE .ONSUETUDINI E LA .ULTURA /IURIDI.A
I ceti: servi, coloni, liberi, nobili
.n merito alla classifica!ione della vigente societ, altomedievale, nonch4 carolingia e feudale, una volta
scomparsa +uasi ovun+ue la figura della schiavit;, la principale differen!a rimase tra servo e li)ero. i& che li
distingueva era il loro status giuridico:
il servo non aveva la li)ert, di movimento ed era strettamente legato al suo padrone anche nelle scelte
familiari, ma aveva il diritto di formare una famiglia non potendo per& sposare una donna li)era1
il li+ero era invece legato ad un signore non direttamente ma indirettamente in virt; del legame con una
terra da coltivare e lavorare, e che per +uesto prendeva il nome di colono. -ra i contratti agrari che
sta)ilivano diritti ed o))lighi del colono il pi; fre+uente fu il livello, con durata massima di 9K anni per
evitare il rischio dell"usucapione trentennale $vedi diritti rurali come diritto particolare%. 'e terre in
riferimento a ci& si distinguevano in <3ars )assaricia5di propriet, di un signore laico o di un ente
ecclesiastico ma lavorate dai coloni tramite loca!ione, e in <3ars do)inica5 gestite esclusivamente dal
proprietario. on il tempo il colono affittuario con+uist& maggiori diritti, il cosiddetto do)inio diviso,
potendo cos3 sia il nudo proprietario che il colono stesso disporre degli stessi diritti sulla terra, venderli,
donarli, lasciarli in eredit, ai successori, ecc1
l"aristocra(ia era infine divisa in pi; fasce:
la no)ilt, pi; alta e pi; potente, cui il re franco soleva affidare la carica di conte e spesso anche la
fun!ione vescovile,
la no)ilt, locale minore, legata alla no)ilt, maggiore con il vincolo della fedelt, feudale, che per&
con il tempo ac+uist& maggiore autonomia e maggiori prerogative.
Le consuetudini locali
.l diritto alto medievale pu& essere +ualificato come il diritto consuetudinario per eccellen!a, dove la
consuetudine non fu solo un fenomeno statico ma anche dinamico ed elastico, suscetti)ile di trasforma!ioni
J
anche profonde e talora improvvise. *i erano consuetudini che rispecchiavano determinati assetti sociali,
interessi, valori.. altre che nascevano spontaneamente.. altre ancora che venivano imposte.
:uando si present& la crisi del sistema della personalit, del diritto, che consentiva di far coesistere diritti diversi
potendo le differen!e tra le varie leggi essere talvolta di mera forma altre volte di mera sostan!a, si present&
anche il pro)lema di come superare l"eventuale conflitto tra leggi personali>tipiche di un popola!ione rispetto ad
un"altra, la solu!ione fu proprio la consuetudine o meglio la forma!ione di consuetudini locali comuni a tutti
coloro che in +uel determinato luogo vivevano, pi; precisamente consuetudini legate al singolo villaggio che
rispecchiavano in parte il diritto dell"etnia prevalente e in parte esigen!e e realt, nuove.
.n merito alla loro forma!ione esse nac+uero comun+ue sulla )ase di regole e istituti propri della tradi!ione
romana, mentre in merito alla loro fun!ione le consuetudini operarono essen!ialmente per colmare le lacune
delle leggi, laddove non disponevano nulla o disponevano poco, sen!a per& prevalere1 su +uesto punto pi; volte i
sovrani puntuali!!arono e ri)adirono la superiorit, della legge con conseguente disapplica!ione della
consuetudine contrastante.
otai, giudici, formulari
.n un"epoca giuridica come +uella alto medievale, capeggiata dalla consuetudine, +uale fu il ruolo della cultura
giuridicaL .ndu))iamente un ruolo marginale o +uasi assente vista la societ, e l"economia, prevalentemente
rurali e militare, che non lasciavano spa!io n4 allo studio n4 all"ela)ora!ione di testi antichi di legge1 gli unici
che sapevano leggere e scrivere erano i chierici e i monaci che per& poco o niente si dedicavano a ci&, +uindi la
cultura giuridica di +uei secoli fu principalmente la cultura dei giudici e dei notai rogatari dei nego!i, le cui
professioni spiccarono maggiormente nel )asso medioevo, durante l"et, del diritto comune, diventando
fondamentali per la disciplina e la certe!!a dei rapporti giuridici.
-ali giudici e tali notai attivi nel regno e appartenenti di norma all"aristocra!ia locale, furono +ualificati giudici
del sacro pala!!o e notai del sacro pala!!o, perch4 di nomina regia.
I giudici pavesi e l!"#positio
Colo sul finire dell"11? secolo e dopo anni di silen!io, si deline& un primo approccio ad una nuova cultura
giuridica, rivolta allo studio di testi di legge.
.n particolare fu la Sc0ola di Pavia la promotrice di +uest"importante passo avanti, dove i giuristi pavesi
impiegarono le poche tecniche di interpreta!ione conosciute, ancora acer)e, non per lo studio dei testi romani ma
per l"analisi degli editti longo)ardi. An autore ignoto scrisse infatti un commentario>diario sugli editti longo)ardi
e sui capitolari di arlo 2agno, chiamato E63ositio ad Li+r0) Pa3iense)& che spiegava il significato
giuridico dei capitoli e ne collegava il contenuto con altri che trattavano la stessa materia, offrendo cos3 una
testimonian!a di grande valore in un periodo di scarsit, culturale. Nell"BEpositio si ritrovavano inoltre centinaia
di rinvii ai testi della compila!ione di =iustiniano: al odice, alle .stitu!ioni, alle Novelle, forse anche al
8igesto, e si considerava per la prima volta il diritto romano come un"autorit,, oltre che la legge generale di tutti
. '"autore dichiarava inoltre che la norma posteriore potesse a)rogare +uella anteriore e spesso ricorreva alla
legge romana l, dove una +uestione non trovava solu!ione nelle leggi longo)ardo0franche.
,. LA RI:ORMA DELLA .8IESA
ome accennato prima fu solo nel corso dell"11? secolo che la hiesa su)3 delle importanti riforme con
conseguenti profonde trasforma!ioni1 in particolare 9 furono le riforme da ricordare:
0 +uella voluta dal Pa3a Nicol= II& il +uale con apposito decreto sanc3 un importante cam)iamento circa la
designa!ione del vescovo di Doma, da sottrarre all"aristocra!ia romana ed essere riservata
esclusivamente ai cardinali. .nteressante fu anche la condanna della simonia $ovvero l"ac+uisto per
me!!o di denaro di )eni e fun!ioni spirituali, come le cariche sacerdotali e in generale le cariche
ecclesiastiche, dalle fun!ioni del prete a +uelle del papa% considerata come peccato ed eresia, perch4
contraria ai valori e agli insegnamenti religiosi, e punita con l"annullamento della nomina1
K
0 +uella voluta dal Pa3a /re1orio 7II& il +uale riusc3 ad affermare la preminen!a>superiorit, dell"autorit,
ecclesiastica sull"autorit, suprema imperiale. Al riguardo il testo di =regorio, il Dictat0s Pa3ae&
esponeva la tesi secondo cui l"autorit, del papa era affermata non solo nei confronti dei vescovi e
dell"intera hiesa, ma anche nei confronti dello stesso imperatore, tanto che il papa l"avre))e potuto
legittimamente scomunicare e addirittura far dimettere.
@roprio nel 1055 =regorio *.. scomunic& l"imperatore Bnrico .* per avere contrastato con la hiesa e
solo il suo sincero pentimento lo convinse a revocare la scomunica. 'a controversia tra potere spirituale
e temporale giunse a termine con il concordato di Morms, gra!ie al +uale i rapporti si rinormali!!arono.
Ana delle ragioni dell"importan!a di +uesta fase storica e di tale riforma, fu che la hiesa riusc3 a rivendicare a
s4 una certa legittima!ione sulle cose religiose e sulla propria organi!!a!ione interna, e parallelamente il potere
secolare dovette ac+uisire tale consapevole!!a.
Le collezioni canoniche
:ueste nuove posi!ioni ecclesiastiche si poterono cogliere con chiare!!a all"interno di .olle(ioni .anonic2e,
appositamente scritte che per& solo nel )asso medioevo assunsero una maggiore e particolare importan!a, come
appunto vedremo a partire da =ra!iano. Nel frattempo da ricordare furono le colle!ioni del 7escovo Ivo& che ne
scrisse )en 3, tutte di larga diffusione, con le +uali individu& una serie i criteri per superare i contrasti tra canoni
discordanti e allo stesso tempo conservare e valori!!are l"intera tradi!ione del diritto canonico.
.nsomma il valore della riforma della hiesa dell"11? sec. fu di portata storica non solo sul piano religioso ma
anche su +uello del diritto che segn& una grandiosa vittoria sulla consuetudine.
>asso )edioevo? Let del diritto co)0ne (sec. "* ! "5#
'a seconda fase storica che si estende per circa 3 secoli, segna il passaggio dall"alto medioevo al )asso
medioevo, e si caratteri!!a per tutta una serie di trasforma!ioni della societ,, della cultura, delle istitu!ioni, del
diritto che assunsero tratti nuovi ed originali. .n particolare si e))ero le seguenti innova!ioni:
1. la riforma della chiesa1
9. lo sviluppo demografico1
3. l"estensione delle terre coltivate e l"introdu!ione di nuove tecniche agrarie1
4. la rifioritura del commercio e dell"artigianato1
7. la rinascita delle citt, e la genesi dei comuni cittadini e rurali1
6. la trasforma!ione dei rapporti feudali1
5. la forma!ione di regni1
J. infine la nascita di una nuova scien!a del diritto attraverso l"universit,.
'a fase delle consuetudini altomedievali si era esaurito e la nuova societ, esigeva metodi diversi per disciplinare
e regolare i nuovi rapporti giuridici sia pu))lici che privati1 solo una forma!ione superiore e adeguata avre))e
potuto soddisfare tale esigen!a: +uella 0niversitaria con i cosiddetti 1i0risti di 3ro'essione..
'a nuova scien!a del diritto e))e origine in .talia, in particolare nella citt, di 6ologna, e fu la matrice di un
insieme di norme e dottrine che assunsero la denomina!ione di <diritto co)0ne5:
0 diritto co)0ne civile, che assunse come sua )ase normativa fondamentale la compila!ione giustinianea
e dun+ue il grande lascito del diritto romano classico e postclassico1
0 diritto co)0ne canonico, relativo alla hiesa1
entram)i universali e comuni perch4 costituiti da norme generali e superiori rispetto a +uelle dei tanti diritti
particolari e speciali.
8all"esempio o modello )olognese nac+uero numerose altre universit, italiane ed europee.
@. I /LOSSATORI E LA NUO7A S.IENAA DEL DIRITTO
$rigini della nuova cultura giuridica
10
Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica fu la rinascita del cor30s i0ris civilis, +uale unica risposta
alle esigen!e della nuova societ, e alla necessit, di un nuovo e pi; adeguato tessuto normativo, rispetto alle leggi
alto medievali prettamente consuetudinarie. 'a cita!ione, il richiamo dei testi di legge del codice giustinianeo e
l"utili!!o di relative argomenta!ioni dotte, non costituirono mero sfoggio di dottrina ma al contrario strumenti
molto fun!ionali per il conseguimento di nego!i giuridici maggiormente garantiti e senten!e pi; favorevoli.
Disultava infatti con chiare!!a che spesso la parte in grado di avvalersi di tali strumenti guadagnava
sull"avversario un vantaggio decisivo. '"unica condi!ione essen!iale era per& +uella che i testi della
compila!ione giustinianea venissero )en interpretati e +uindi applicati ed accettati in giudi!io, e in ogni altra
sede, come diritto positivo vigente. B in effetti molto presto la compila!ione nelle sue +uattro parti divenne
automaticamente diritto positivo, sen!a che fondamentalmente alcuna legge specifica lo avesse imposto1 furono
le stesse circostan!e del momento a volerlo $lo sviluppo demografico improvviso, la rinascita delle citt, e del
commercio, la forma!ione dei primi comuni attraverso una vera rivolu!ione delle autonomie, ecc..% che misero in
crisi il sistema delle consuetudini e determinarono un nuovo apparato normativo fondato proprio sul corpus iuris
civilis. All"ardua sfida di rendere il corpus giustinianeo comprensi)ile e utili!!a)ile in maniera corretta, seppero
rispondere alcuni giuristi operanti a >olo1na e futuri capostipiti della prima sc0ola di diritto soprannominata
dei /lossatori1 nasceva cos3 nei primi anni del 19? sec. la pi; antica universit, europea.
I maestri bolognesi: da Irnerio ad Accurso
'a scuola che nac+ue a 6ologna ha origini piuttosto incerte, sappiamo che il fondatore fu Irnerio, un giudice
proveniente dall"ordine ecclesiastico la cui fama legata all"attivit, di interpreta!ione della compila!ione
giustinianea, dove il 8igesto, il odice, le .stitu!ioni e le Novelle vennero studiati nel testo originale e anali!!ati
con la sola capacit, critica sen!a alcuno strumento particolare preesistente, ma solo con la sua intelligen!a1 le
1losse $note esplicative per meglio comprendere il significato di alcuni passi e frammenti% chiarivano il
significato del testo, lo ponevano in rela!ione con altri passi paralleli, e talora ne discutevano anche
l"applica)ilit, a fattispecie simili ma non identiche1 da +ui il nome =lossatori.
0 'a prima genera!ione di glossatori fu rappresentata dagli allievi di .rnerio 0 6ulgaro, 2artino, .acopo e
Ago 0 dove a spiccare pi; degli altri fu >0l1aro che lasci& la traccia pi; duratura con due generi letterali
destinati ad avere grande fortuna: gli ordines i0dicior0) e le B0estiones dis30tatae.
0 6ulgaro divenne poi maestro della seconda genera!ione di glossatori con i suoi numerosi allievi tra i
+uali:
0 Ro1erio& autore di una delle prime So))e al .odice $esposi!ione sistematica del diritto civile
secondo l"ordine del odice e delle .stitu!ioni, considerate le parti pi; adeguate del corpus per svolgere
+uesto lavoro%1 e
0 >assiano& giurista particolarmente sensi)ile alle nuove realt, del suo tempo, che a volte risultavano
estranee rispetto alla disciplina del corpus iuris civilis, e che per +uesto chiamava Fconsuetudini dei
moderniG.
'a ter!a genera!ione di glossatori vide invece in primo piano:
0 Pillio da Medicina, scrittore originale di opere processuali e didattiche ma anche di un"importante
raccolta di +uestioni legali1
! Piacentino, autore di un elegante Cumma al odice e professore cele)re non solo a 6ologna ma anche
in (rancia. os3 la nuova scien!a giuridica metteva radici anche nel territorio francese1
! Al+erico& che oper& in merito alle distinctio $vedi paragrafo sulle distin!ioni%.
0 'a +uarta genera!ione di maestri )olognesi e))e come esponente di maggiore spicco il glossatore
A((one, allievo di =iovanni 6assiano e autore di una )umma Codicis esemplare per complete!!a e
chiare!!a e che nessuno pi; si ciment& a superare divenendo cos3 la guida per eccellen!a dei successivi
maestri del diritto.
.l susseguirsi delle attivit, interpretative dei vari maestri rappresent& presto una sorta di eredit, per i successori
ma allo stesso tempo determin& l"esigen!a di predisporre i manoscritti, che man mano venivano integrati,
modificati e riempiti di proprie glosse, in maniera pi; leggi)ile e ordinata e ad occuparsi di ci& fu il professore
11
)olognese Acc0rsio, il +uale riusc3 ad incorporare nella sua importantissima opera le interpreta!ioni di )en
+uattro genera!ioni di glossatori: la /lossa Ordinaria. 'a complete!!a, la chiare!!a e dun+ue l"utilit, del testo
accursiano furono tali da essere stampato e ristampato e utili!!ato da chiun+ue avesse voluto conoscere e
applicare il corpus iuris nel proprio lavoro.
@er via dello straordinario successo del metodo )olognese nascevano sullo stesso modello altri centri di studio
universitari in numerose citt, italiane ed europee come @adova, Napoli, 2ilano, Doma, @isa, ecc.
Il metodo didattico
'a ompila!ione di =iustiniano fu dun+ue per i maestri )olognesi legge vigente.
ompito dell"interprete era +uello di chiarirne e spiegarne il significato mediante gli strumenti concettuali propri
del giurista1 i maestri )olognesi infatti, chiarivano dapprima il significato del testo a se stessi e poi lo esponevano
e spiegavano agli studenti desiderosi di imparare. Nasceva cos3:
0 l"attivit, scientifica ,
0 l"attivit, didattica e
0 l"attivit, letteraria dei glossatori.
.l )etodo didattico si sviluppava in alcune specifiche fasi:
il maestro ini!iava la lectio, ovvero la le!ione, leggendo dalla cattedra il testo di un frammento, cui
seguiva una prima spiega!ione generale del significato della norma nel frammento contenuta tramite un
esempio concreto: il cas0s. Ceguiva poi la vera e propria spiega!ione dettagliata delle singole parole e
delle singole proposi!ioni1
si rapportava il frammento in esame con altri passi paralleli contenuti in altre parti della compila!ione
perch4 spesso era possi)ile riscontrare delle discordan!e tra le varie parti del corpus sulla disciplina di
uno stesso istituto. Nasceva cos3 l"esigen!a di risolvere il contrasto tra le fonti: la sol0tio contrario r0)
tramite le cosiddette distinctio, ovvero distin!ioni che permettevano di dimostrare come due o pi;
regole apparentemente contrastanti su uno stesso punto, riguardassero in realt, fattispecie differenti tali
da superare la contraddi!ione. Bsempi ne erano i +rocarda& cio coppie di principi tra loro contrastanti
utili!!ati per argomentare la propria tesi davanti ai giudici citandone le fonti relative e le dissensiones
do)ino r0), cio i punti di diritto sui +uali i maestri )olognesi erano in dissenso tra loro1
il maestro poteva inoltre mettere in eviden!a altre proposi!ioni di portata generale1
il frammento in esame veniva infine preso come spunto per proporre una o pi; +uestioni ipotetiche o
concrete: le B0estiones de :acto, la cui solu!ione richiedeva il ricorso a tecniche di interpreta!ione della
legge. .l maestro proponeva dun+ue la B0aestio a le!ione, ne illustrava le eventuali alternative e ne
offriva dalla cattedra la sol0tio.
Cuccessivamente si afferm& anche la prassi di affidare direttamente agli scolari l"esame e la solu!ione delle
+uestioni di fatto ipoti!!ate, i +uali suddividendosi in due gruppi discutevano e proponevano le proprie tesi
risolutive al maestro che doveva cos3 sta)ilire +uale delle solu!ioni proposte fosse stata la pi; adeguata, oppure
indicarne una completamente diversa. :uindi da un lato le le!ioni permettevano la conoscen!a e
l"interpreta!ione dei testi, dall"altro le esercita!ioni preparavano alla risolu!ione pratica dei casi.
'a stretta correla!ione tra attivit, didattica e scien!a del diritto fu essen!ialmente legata a due ragioni:
il carattere tipico dell"universit,, ovvero la connessione tra insegnamento e ricerca $..motto di .rnerio..%1
la corrisponden!a delle nuove regole e teorie ela)orate con le nuove esigen!e della realt, sociale, diversa
da +uella dell"alto medioevo e per +uesto esigente metodi e discipline giuridiche nuovi>e.
Il metodo scientifico
@articolare atten!ione opportuno prestare agli strumenti di lavoro a disposi!ione della nuova scien!a giuridica.
. =lossatori possedevano una mente )en predisposta al ragionamento perch4 avevano assimilato a fondo la
cultura delle Arti 'i)erali che includeva lo studio della retorica $arte del parlare e dello scrivere secondo precise
regole% e della dialettica $arte del ragionare ed argomentare%, rami essen!iali della *ogica di Aristotele.
19
'"aspetto pi; rilevante del metodo giuridico adottato dai =lossatori non risiedeva per& solo nel ricorso alla
retorica e alla dialettica ma anche e soprattutto nelle tecniche di interpreta!ione e com)ina!ione delle fonti
romanistiche, costituite essen!ialmente da tre opera!ioni:
inter3reta(ione estensiva, con cui la legge oggetto d"esame poteva assumere un significato pi; ampio
rispetto a +uello originale. asi del genere erano assai fre+uenti nella =lossa, uno tra tanti fu +uello
riguardante la materia d"appello penale, e il codice di =iustiniano sanciva in merito l"inappella)ilit,
delle senten!e relative a cin+ue gravi reati$ omicidio, adulterio, avvelenamento, violen!a manifestata,
incantesimo% purch4 il reo fosse stato condannato in primo grado sulla )ase di prove certe avvalorate
dalla confessione. A partire da A!!one si afferm& invece la tesi che il divieto d"appello dovesse
estendersi a tutti i reati e ci& sulla )ase di due importanti principi: +uello dell"e+uit, e +uello secondo cui
per fondamento ra!ionale uguale corrisponde disciplina giuridica uguale..
inter3reta(ione restrittiva, con cui invece la legge oggetto d"esame poteva assumere un significato pi;
ristretto rispetto a +uello originale. Bra determinata adottando una distin!ione>distinctio che permetteva
di far valere e applicare una specifica norma ad una certa fattispecie, negando l"applica!ione della stessa
ad altre fattispecie.
inter3reta(ione travisata, con cui la legge oggetto d"esame poteva assumere un significato alterato
rispetto a +uello originario. asi del genere furono altrettanto fre+uenti perch4 l"ipotesi che un glossatore
potesse fraintendere un testo della compila!ione era pi; che naturale1 interpretare correttamente una
norma non sempre era facile sia per l"assen!a di strumenti adeguati sia perch4 poteva capitare che la
norma antica venisse letta dal glossatore con una visione pi; moderna, emergendo cos3 interpreta!ioni
travisate e +uindi vulnera)ili>soggetti a cam)iamenti.
%& Le distinzioni
An aspetto fondamentale dell"attivit, dei =lossatori fu dun+ue +uello di conciliare tesi contrastanti 0 sol0tio
contrario r0) 0 attraverso il procedimento logico della distinctio.
he all"interno del corpus vi fossero delle contraddi!ioni era del tutto normale se si considera che in esso
coesistevano sia la disciplina del diritto romano classico, contenuta principalmente nel 8igesto, che la disciplina
del diritto postclassico e giustinianeo contenute nel odice e nelle Novelle.
@er i =lossatori per& le contraddi!ioni non potevano essere ammesse in virt; di un"accetta!ione incondi!ionata
del orpus iuris civilis1 per cui di fronte ad un eventuale contrasto presente nelle fonti, la rea!ione a)ituale era
+uella di dimostrare che esso fosse solo apparente, spettando all"interprete il compito di trovare le vie per
superarlo.
(acciamo l"esempio della dele1a della 1i0risdi(ione, ovvero l"attri)u!ione della potest, giurisdi!ionale del
giudice ad un delegato, per capire meglio. os3 come la senten!a del giudice0delegato era chiaramente
appella)ile, altrettanto appella)ile doveva essere la senten!a del giudice0delegante, ma a chi si doveva rivolgere
l"appelloL
0 Cecondo la tesi di Ul3iano, accolta nel 8igesto, l"appello o l"impugna!ione della senten!a doveva essere
rivolto>a al giudice superiore del delegante, come se la delega non fosse avvenuta, +uindi come se ad
emettere la senten!a poi impugnata fosse stato lo stesso giudice delegante e non il delegato, e di
conseguen!a destinatario dell"appello doveva essere il giudice di 1? grado superiore al giudice0
delegante1
0 Cecondo invece una costit0(ione 3ostclassica contenuta nel odice l"appello doveva essere rivolto
direttamente al giudice0delegante, +uale giudice superiore del delegato.
0 Al+erico, un glossatore della ter!a genera!ione, distinse invece 9 ipotesi:
se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi presente nel codice1
se la delega riguardava invece l"intera giurisdi!ione, valeva la tesi di Alpiano presente nel 8igesto.
2a fu poi 6assiano e ancora dopo A!!one a risolvere la +uestione1
0 >assiano ne invert3 le conclusioni sta)ilendo che:
se la delega riguardava una sola causa, valeva la tesi di Alpiano presente nel 8igesto1
se la delega riguardava l"intera giurisdi!ione, valeva la tesi presente nel codice.
13
0 Alla fine A((one confermando +uesta inversione dichiar& il contrasto tra odice e 8igesto solamente
apparente, perch4 in realt, attraverso la distin!ione>distinctio delle due ipotesi si poteva capire che si
trattava di due norme applica)ili a due fattispecie differenti.
Cpesso per& vi erano istituti per i +uali il compito dell"interprete diveniva ancora pi; arduo, come nel caso della
cont0)acia nel 3rocesso e le relative conseguen!e1 al riguardo:
0 mentre il processo dell"et, classica esigeva la presen!a in giudi!io di entram)e le parti, determinando
l"automatica perdita della lite a danno del contumace $parte assente%,
0 nell"et, postclassica una serie di interventi imperiali resero meno drastica la posi!ione della parte assente
potendo anche pervenire ad una decisione favorevole per esso $contumace%.
(u alla fine .rnerio, con un"apposita glossa, a trovare la giusta solu!ione distinguendo l"assen!a in due momenti:
l"assen!a dal giudi!io prima della contesta!ione della lite1
l"assen!a dal giudi!io dopo la contesta!ione della lite, e per +uesta seconda eventualit, distinse poi tra:
o l"assen!a dell"attore,
o l"assen!a del convenuto1 anche per +uest"ultimo caso elenc& altre tre diverse distin!ioni:
assen!a per necessit,,
assen!a per negligen!a,
assen!a per contumacia, facendone corrispondere tre diverse conseguen!e e la possi)ilit, o
meno di impugnare l"eventuale senten!a da parte del contumace soccom)ente1
il risultato a cui si pervenne fu la distin!ione tra:
contumacia vera, con divieto d"appello,
contumacia finta, sen!a divieto d"appello.
.l meccanismo della distin!ione < distinctio 0 permise dun+ue ai glossatori di dare alle fonti un certo ordine con
un ruolo e un significato specifico1 partendo dalla lettera il glossatore poteva infatti giungere al di l, della lettera
stessa del testo sia nell"interpreta!ione che nella risolu!ione di +uestioni controverse. #gni passo della legge
veniva insomma letto e interpretato tenendo conto della presen!a e del significato dei passi paralleli.
-. IL DIRITTO .ANONI.O
Il '(ecreto) di Graziano
Nell"et, in cui ha avuto origine la nuova scien!a giuridica anche il diritto della hiesa si trasform& radicalmente.
(ondamentale fu la colle!ione canonica di =ra!iano, soprannominata <Decret0) di /ra(iano5, con cui il
monaco =ra!iano riun3 in un"unica compila!ione circa 4000 testi riguardanti:
0 le fonti del diritto della hiesa,
0 le nomine e i poteri del clero,
0 i reati e le san!ioni di natura religiosa,
0 la disciplina giuridica dei sacramenti come il matrimonio, ecc.
0 ma anche molti testi di origine pontificia, in particolare +uelli di =regorio 2agno,
0 molti passi tratti dagli scritti dei grandi @adri della hiesa latina, come +uelli di Cant"Agostino e infine
0 testi di diritto romano1
in esso convivevano dun+ue diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali < religiose.
=ra!iano accompagn& i testi con una serie di )revi commenti di chiarifica!ione: dicta allo scopo di superare le
contraddi!ioni che su tanti temi le fonti canonistiche presentavano, si comprende perci& la ragione del titolo
dell"opera denominata .oncordia Discordanti0) .anon0).
2a soprattutto il criterio della Disitnctio a venire utili!!ato da =ra!iano, in +uanto come sappiamo
individuando un"appropriata distin!ione si poteva dimostrare che due o pi; regole apparentemente discordanti
concernano in realt, fattispecie differenti, cos3 valori!!are l"intera tradi!ione del diritto canonico occidentale
sen!a doverne sacrificare una parte in nome della coeren!a.
I decretisti
14
. Decretisti furono coloro che svolsero un"attivit, di critica e di interpreta!ione dell"opera di =ra!iano: il
Decret0) appunto.
Nonostante il Decretum non e))e un riconoscimento ufficiale da parte della hiesa, l"influen!a che esercit& fu
grandissima, sia a livello pratico0di applica!ione del diritto canonico che a livello teorico0dottrinale. i& fu
possi)ile gra!ie all"impiego dello stesso metodo di studio e di analisi usato dalla scuola irneriana, tanto che in
poco tempo si svilupp& un fenomeno analogo a +uello dei glossatori, con i decretisti1 tra +uest"ultimi a spiccare
fu U10ccione con la sua So))a al Decret0) $vedi nella parte speciale una delle 3 tesi individuate da 6ernardo
da @avia, +uella rigorista di rifiuto assoluto del duello%, ma i centri di studio e di produ!ione in cui operano i
decretisti furono molti e non solo italiani, oltre che a 6ologna anche a @arigi, in Normandia, nei @aesi 6assi, in
.nghilterra, ecc.
Le decretali e lo 'ius novum)
An altro importante filone del diritto canonico venne a determinarsi gra!ie all"ele!ione di alcuni pontefici di
forma!ione giuridica e dun+ue alla forma!ione di norme canonistiche provenienti dalla curia romana $insieme di
organi e di autorit, che costituiscono l"apparato amministrativo della Canta Cede, in sostan!a il governo della
hiesa%, ma anche con l"introdu!ione del ricorso in appello al @apa. -ale appello poteva essere presentato non
solo contro la senten!a definitiva emessa dai vescovi, +uali giudici ordinari delle singole diocesi, ma anche
contro le loro decisioni provvisorie, permettendo cos3 che tale ricorso potesse essere presentato direttamente al
papa sen!a necessariamente prima rivolgersi al vescovo della diocesi competente per territorio < o)issio )edio1
tutto ci& gener& un conseguente flusso di ricorsi alla sede pontificia, che alcuni esponenti della hiesa
criticarono perch4 distoglievano il pontefice dai suoi compiti pastorali.
@er +ueste ragioni, presto si cerc& di ovviare al pro)lema con l"introdu!ione delle cosiddette Fdecretali
3onte'ice o lettere decretaliG ovvero deleghe del pontefice con le +uali incaricava i vescovi di decidere su un
determinato caso e sulla )ase di una determinata regola di diritto esplicitamente indicata nella decretale stessa.
'"analogia con il procedimento per rescritto dell"et, imperiale era evidente tanto che come i rescritti, presto le
decretali pontificie dall"essere risolutive per uno specifico caso, lo divennero anche per i casi simili1 dun+ue da
sola e semplice decisone giudi!iaria che era, la decretale pontificia si elevava a norma generale: gran parte del
diritto classico canonico nato cos3.
'e decretali vennero poi trascritte in numerose colle!ioni, tra cui:
0 la .o)3litatio Pri)a di 6ernardo da @avia,
0 il Li+er E6tra di =regorio .N,
0 il Li+er Se6t0s di 6onifacio *...,
0 le .le)entine di lemente *,
che accanto al 8ecretum di =ra!iano, costituirono il .orpus Iuris Canonici&
B" importante sottolineare come spesso l"essere incluse in delle colle!ioni giuridiche, mutava la loro natura e la
loro portata giuridica, e ci& perch4 la compresen!a di pi; decretali in un"unica raccolta imponeva
un"interpreta!ione che ne assicurasse la compati)ilit, e ne chiarisse il rapporto reciproco.
I decretalisti
Anche sulle decretali pontificie si svilupp& un"intensa attivit, dottrinale di interpreta!ione e di ela)ora!ione, che
collegata con il 8ecretum di =ra!iano costitu3 il cosiddetto I0s Nov0). (u cos3 che i decretalisti, ovvero coloro
che svolsero un"attivit, interpretativa e creativa delle decretali pontefice e delle varie compila!ioni che ne
derivarono, al fine di coniugare il diritto canonico con il diritto romano diedero vita a +uello che venne
denominato <Processo ro)ano!canonico5 $vedi il processo romano0canonico nello specifico, pag. 9J%.
-ra i decretalisti di indiscussa importan!a necessario men!ionare:
0 /o''redo da Trani, autore di una fortunata Cumma alle decretali contenute nel 'i)er BEtra di =regorio
.N1
17
0 Enrico da S0sa, autore della sua Cumma 8ecretalium che per la sua chiare!!a e precisione riusc3 ad
avere un ruolo analogo sul terreno del diritto canonico a +uello della Cumma di A!!one per il diritto
civile.
2a ci furono molti altri 8ecretalisti che si succedettero dando ognuno un valido contri)uto all"interpreta!ione
delle fonti di diritto canonico e +uindi allo sviluppo dello ius novum.
*rincipi canonistici
.l diritto canonico classico presenta caratteri assai specifici che lo contraddistinguono da altri modelli giuridici
del passato:
il diritto canonico classico e))e una considerevole componente di diritto nuovo: ius novum1
la struttura gerarchica delle sue fonti pone al vertice la rivela!ione delle Ccritture dell"antico e del nuovo
-estamento, al di sotto vi sono i concili ecumenici, le decretali pontificie, i sinodi locali e infine le stesse
fonti dottrinali1
vi era anche una compresen!a di regole rigide e inderoga)ili da un lato e di un atteggiamento di
flessi)ilit, rispetto alle stesse dall"altro, che permetteva di superare ostacoli altrimenti insormonta)ili.
-ale flessi)ilit, trovava fondamento nel concetto di e+uit, canonica: aeB0itas canonica, come ad
esempio il ricorso al metodo della metafora per giustificare il contenuto di un principio o di una regola di
condotta imposta ai fedeli1
molto rilevante fu anche la dottrina canonistica sul cosiddetto 3atto n0do, ovvero la semplice promessa,
che per il diritto romano non aveva alcuna importan!a, mentre per i decretisti o per la dottrina
canonistica si, poich4 davanti a 8io la promessa era vincolante indipendentemente da ogni cosa.
.l periodo pi; intenso di produ!ione normativa della hiesa, fu +uello tra il 19? e 13? secolo, denominato anche
et, classica del diritto canonico.
(iritto naturale
Alteriore elemento di fondamentale importan!a nell"analisi del diritto canonico fu il concetto di diritto
nat0rale, +uale diritto fondamentale dell"uomo comprendente la li)ert,, la propriet,, l"autodifesa e l"insieme di
tutti gli altri diritti inaliena)ili e non sottoponi)ili ad a)roga!ione da parte del legislatore. Nella conce!ione
antica il diritto naturale concepito come un insieme di regole dettate dalla natura alle +uali l"uomo deve
o))edien!a, si tratta dun+ue di un diritto superiore e oggettivo1 in particolare un diritto che preesiste al diritto
positivo e superiore al diritto positivo, perch4 lo si identifica con il diritto divino. 'a natura e le sue leggi
avevano dun+ue per fonte la divinit,.
.l diritto naturale non era +uindi una categoria nuova in +uanto conosciuto gi, nel pensiero dei =reci. Alpiano
aveva per& una differente visione di esso affermando che il diritto naturale il diritto che la natura ha dato in
comune a tutti gli esseri animati, non solo uomini ma anche animali, mentre il diritto delle genti comune solo
agli uomini.
.mportanti furono poi 9 diverse correnti di pensiero:
0 +uella di -ommaso d"A+uino che sosteneva la no!ione classica di diritto nat0rale o11ettivo, +uale
diritto che insito nelle cose per natura1
0 +uella dei maestri della Ccuola (rancescana che sostenevano invece la no!ione di diritto nat0rale
so11ettivo& +uale diritto che diventa ra!ionale e soggettivo perch4 fatto proprio dal soggetto umano.
/01liel)o da OcC2a) svilupp& infine una tesi distinguendo il diritto nat0rale dal diritto 0)ano 3ositivo
$ovvero il diritto dello Ctato che mai pu& entrare in contrasto con il diritto naturale negandone i diritti
fondamentali dell"uomo%, il primo valido in via di principio ma non esigi)ile in concreto, il secondo suscetti)ile
di venir attuato anche col ricorso alla for!a.
;. DIRITTO E ISTITUAIONI
Comuni e impero
16
'a forma!ione dei comuni cittadini nell".talia del 19? sec. rappresent& una rottura netta con il passato. :uando
talune citt, ini!iarono ad eleggere propri consoli e +uando a +uesti vennero affidati compiti tipicamente
pu))licistici, sdoppiando le competen!e civili dei conti, dei vescovi e dei giudici di nomina imperiale, +uesta
rivolu!ione determin& grandi cam)iamenti. . consoli operarono all"ini!io in veste di semplici ar)itri piuttosto che
di veri giudici, ma solo con la pace di ostan!a si ricono))e ai comuni una vera e propria autonomia e la facolt,
di vivere in )ase alle proprie consuetudini1 rimanendo comun+ue su)ordinati all"impero in +uanto, l"esigen!a di
un potere imperiale superiore a +uello delle citt, e dei regni, necessitava per risolvere eventuali controversie ed
evitare che +ueste nuove entit, politiche ricorressero alla guerra.
Costan!ialmente il omune nac+ue per volont, dei nuovi ceti ur)ani, al fine di li)erarsi dai rigidi vincoli feudali
e in parte anche dall/autorit, imperiale, creando una nuova e pi; autonoma realt, politica, il .o)0ne appunto. .l
governo del omune era affidato al .onsi1lio 1enerale cittadino che eleggeva dei magistrati, detti .onsoli,
incaricati di svolgere fun!ioni tipicamente pu))licistiche. All/interno di +uesto organo collegiale le deli)era!ioni
adottate erano considerate valide solo se prese nel rispetto di una specifica procedura, ovvero in presen!a di un
numero minimo di cittadini e con la ver)ali!!a!ione delle decisioni. .ni!ialmente i omuni si posero come delle
magistrature provvisorie nate per risolvere pro)lemi di un dato momento, successivamente invece divennero
delle istitu!ioni sta)ili e durature1 la gran parte delle regole circa l"organi!!a!ione, il fun!ionamento, i poteri, le
nomine ecc. venivano adottate con decisioni collettive1 nella presa dell"incarico i consoli prestavano giuramento
di fedelt, davanti a tutta la cittadinan!a elencando i propri o))lighi e i propri impegni nell"interesse del comune
andando in contro a san!ioni nel caso in cui avessero commesso illeciti nell"eserci!io delle loro fun!ioni1 tutti gli
altri cittadini che godevano di determinati diritti ur)ani poterono riunirsi nel Parla)ento, altro organo
fondamentale nella vita di un comune, e pi; precisamente per poter partecipare dovevano essere: maggiorenni,
maschi, pagare una tassa di ammissione, possedere una casa, ne erano +uindi esclusi le donne, i poveri, i servi,
ecc.
on il tempo tutti i comuni ac+uisirono un certo controllo anche sulle campagne circostanti, legate alle citt, da
alcuni vincoli politici ed economici dando vita al cosiddetto .ontado $cio il territorio sul +uale ogni citt,
dell/.talia medievale esercitava il proprio controllo e la cui massima estensione corrispondeva solitamente con i
confini della relativa circoscri!ione ecclesiastica, la diocesi% e che comprendeva il Districtus $campagne annesse%
e il Comitatus $campagne che gi, in origine facevano capo al comune%1 anche le campagne precocemente
imitarono le citt, istituendo il .o)0ne r0rale. 8inamica e innovativa fu anche la struttura dell"economia
cittadina con la forma!ione delle orpora!ioni di mestiere, che riunivano secondo il mestiere svolto artigiani,
mercanti e professionisti.
Altro carattere particolare dell"appartenen!a alle citt, fu lo )tatus di *i!ero di chi ci viveva o andava a viverci,
tanto che anche i sevi e i coloni provenienti dalle campagne una volta stan!iatisi entro le cerchia delle mura
automaticamente divenivano li!eri e valeva il detto che F..l"aria della citt, rendeva li)eri..G. .nfine da ricordare
la figura politica del Podest che in parte affianc& e in parte sostitu3 +uella del console1 veniva eletto dal
onsiglio =enerale, durava in carica da 6 mesi ad un anno e al contrario del console la persona che doveva
ricoprire tale carica non doveva essere appartenere alla citt, da governare, cos3 da evitare coinvolgimenti
personali nelle vicende cittadine e garantire l"adeguata impar!ialit, nell"applica!ione delle leggi.
'/istitu!ione comunale entr& in crisi verso la fine del 300, le cui cause furono ini!ialmente legate ai continui
contrasti sociali tra le grandi famiglie aristocratiche, ma la causa principale della scomparsa dell/istitu!ione
comunale fu la nascita delle Si1norie cittadine.
La giustizia
@er +uanto riguardava la giusti!ia nei comuni, i poteri dei giudici>consoli apparivano a))astan!a ampi potendo
decidere con parecchia li)ert, e discre!ione sulle prove, dal cui esito dipendeva l"esito della causa. Ad esempio
in tema di ammissi)ilit, dei testimoni essi avevano mano li)era potendo facilmente respingere coloro che non
erano ritenuti affida)ili, cos3 come avevano mano li)era nel decidere a +uale delle due parti imporre il
giuramento decisorio, determinante per l"esito della causa1 il giuramento della parte era infatti di regola richiesto
dai consoli non solo in assen!a di prove ma anche in aggiunta a prove che da sole )astavano a decretarne la
vittoria in giudi!io.
15
. giudici dell"et, comunale esercitavano una fun!ione decisoria efficace:
efficace nei tempi , perch4 le cause cittadine venivano per lo pi; decise nello spa!io di settimane o di
mesi1
efficace nel merito ,perch4 i consoli spesso operavano con criteri pi; vicini alla giusti!ia ar)itrale che alla
giurisdi!ione ordinaria ove gli interessi contrapposti delle parti venivano spesso conciliati dai giudici.
'a giurispruden!a dei consoli e del podest, non rappresentavano per& fonte di diritto.
Nei regni invece la giusti!ia del re e dei suoi fun!ionari operava in modo assai diverso rispetto alle giusti!ie
cittadine1 vennero appositamente istituite le orti superiori di ultima istan!a che, oltre ad esercitare il controllo
sulle giurisdi!ioni inferiori, avevano il potere di emanare regole e procedure nuove destinate ad affermarsi
all"interno del regno. .l re aveva invece il potere di intervenire anche di persona nelle decisioni delle cause
giudi!iarie, svolgendo direttamente il ruolo di giudice.
+egni
An"altra ossatura politica destinata a durare fino all"et, moderna fu +uella dei Re1ni. .n .talia ricordiamo il
Re1no di Sicilia, in Buropa invece il Re1no di /er)ania, il Re1no della Penisola I+erica, il Re1no della
Scandinavia, ecc.. dove rilevanti furono i loro diritti particolari $vedi i diritti particolari nello specifico, pag. 39%
ma pi; importante il Re1no di :rancia, nel +uale nac+uero:
0 il @arlamento di @arigi, come orte di ultima istan!a, dalle cui senten!e emanate non poteva appellarsi
neppure il re,
0 la orte dei onti, con lo scopo di controllare la conta)ilit, dello Ctato,
0 due distinte 2agistrature, cui era affidato il conten!ioso fiscale.
Cu tutto il territorio il sovrano incaric& e invi& personaggi da lui personalmente scelti, come i +alivi $ufficiali di
nomina regia con poteri amministrativi e giudi!iari esercitati su una determinata circoscri!ione loro affidata% per
decidere in suo nome su materie amministrative, giudi!iarie e di ordine interno, riservando alla giusti!ia regia
specifiche cause. 'a monarchia francese si avvalse inoltre di vari strumenti di governo e di tecniche giuridiche
come:
0 la concorren!a istitu!ionale, consistente nell"affiancare ai poteri tradi!ionali $giusti!ie signorili, autorit,
ecclesiastiche..% degli ufficiali del re, dotati di me!!i di intervento privilegiati1
0 il principio gerarchico, operante soprattutto con lo strumento dell"appello con il +uale il re e le sue
magistrature potevano intervenire nei casi pi; delicati e rilevanti, dando cos3 ai sudditi la possi)ilit, di
ricorrere contro senten!e ritenute ingiuste e allo stesso tempo dando al potere centrale la possi)ilit, di
esercitare un certo controllo sulle decisioni locali1
0 la speciali!!a!ione, necessaria con il moltiplicarsi delle competen!e regie e consistente nella
ramifica!ione e riparti!ione delle attivit, giudi!iarie, amministrative, fiscali, militari sia a livello locale
che centrale.
'a complessit, sempre crescente delle fun!ioni e la nascita di nuove magistrature speciali!!ate richiesero la
presen!a di un personale amministrativo dotato di specifiche competen!e tecniche: i 1i0risti di 3ro'essione che
si affermarono +uali altrettanti strumenti di governo, di promo!ione sociale, di accesso privilegiato all"elite di
governo.
"%. UNI7ERSITA? STUDENTI E PRO:ESSORI
$rigine e organizzazione: il modello bolognese
'a forma!ione della classe sociale dei giuristi di professione fu strettamente connessa allo sviluppo
dell"istitu!ione e istru!ione universitaria. . giuristi di professione furono coloro che studiarono all"universit,
secondo i metodi e le procedure del modello )olognese e che per le loro capacit, e competen!e giuridiche
divennero sempre pi; presenti in ogni am)ito della vita sociale.
@er seguire il loro esempio un numero sempre pi; crescente di studenti, volenterosi di apprendere e provenienti
da tutta .talia, si riunirono in raggruppamenti che presero il nome di Nationes st0dentesc2e, la cui struttura
1J
giuridica fu proprio +uella delle Universitas? centri di forma!ione superiore. iascun ateneo al suo interno
eleggeva un proprio rettore, scelto tra gli studenti stessi e dotato di fun!ioni e di poteri sempre pi; crescenti.
'"autorit, dei rettori, a cui tutti gli studenti dovevano o))edien!a, era giustificata dalla necessit, di garantire un
certo ordine all"interno delle comunit, studentesche sempre pi; numerose e tur)olente1 sta)ilirono a tal
proposito delle regole attraverso degli appositi statuti, al fine di disciplinare gli aspetti organi!!ativi e didattici
nel miglior modo possi)ile. 'a presen!a di centinai di giovani poneva infatti alle citt, parecchi pro)lemi di
ordine pu))lico, anche se da un altro punto di vista comportava un flusso ingente di risorse in denaro $si pensi
agli alloggi, le mense, i li)ri, ecc.%. Ci e))ero cos3 i primi interventi regolatori del comune, talvolta per
disciplinare la popola!ione studentesca, talvolta per incentivarla a sta)ilirsi nelle citt, per tutti gli anni di studio
universitario.
Il corso degli studi giuridici
.ni!ialmente a 6ologna tra allievi e professori vi era solo un rapporto di natura privata, in +uanto concordavano
con il maestro i tempi e i costi delle le!ioni impegnandosi a versargli una somma pattuita denominata .ollecta.
@i; tardi, nelle sede universitarie diverse da 6ologna fu il comune ad assicurare ai professori uno stipendio,
mentre nell"alma mater il sistema delle collectae dur& ancora per un po".
'"insegnamento e le le!ioni ini!iavano normalmente i primi di otto)re e si prolungavano fino alla met, di
agosto, con un orario piuttosto pesante che impegnava gli studenti sia la mattina che il pomeriggio. Brano poi
previsti due corsi ordinari, rivolti allo studio del odice e del 8igesto1 e dei corsi straordinari dedicati alle
altre parti del 8igesto, alle .stitu!ioni, alle Novelle e ai 'i)ri feudorum.
'a preoccupa!ione di non potere svolgere interamente il programma nei tempi sta)iliti sen!a ritardi ne omissioni
indusse )en presto a fissare i testi specifici che dovevano essere illustrati a le!ione, chiamati 30ncta $plurale%,
nonch4 il numero di ore e di giorni necessari da dedicare. Nonostante ci& il corso degli studi giuridici non aveva
una durata prefissata, ma soleva protrarsi per molti anni, poi si sta)il3 invece che il curriculum completo fino
all"esame finale aveva la durata di sette o otto anni per la laurea civilistica mentre di sei per +uella canonistica1 in
effetti lo studente che mirava d assimilare la difficile materia del orpus non poteva certo limitarsi ad ascoltare
un solo corso, dovendo invece ritornare ad ascoltare pi; volte le parti della compila!ione negli anni successivi.
2olti spesso a))andonavano dopo pochi anni, ma la forma!ione incompleta non andava persa ed era comun+ue
utile per ricoprire uffici minori. Colo alla fine del ciclo di studi e delle le!ioni si apriva la stagione degli esami, lo
studente infatti si presentava ad un professore di sua scelta per chiedergli l"autori!!a!ione a sostenere le prove
finali1 in caso affermativo lo studente si considerava ammesso alla prova a porte chiuse davanti al .olle1io dei
dottori 1i0risti < l"attuale onsiglio di (acolt, < per discutere uno specifico testo della ompila!ione estratto a
sorte e dal +uale doveva ottenere il voto favorevole della maggioran!a dei professori per la promo!ione. @er
concludere definitivamente il corso di studi doveva essere poi sostenuto l"esame pu))lico, detto .onvent0s& che
si svolgeva nella cattedrale e che richiedeva un notevole es)orso economico per doni ai professori, pran!i e
cortei1 seguiva la festosa proclama!ione al titolo di doctor i0ris che lo a)ilitava ad insegnare nelle universit,.
-ali studi erano la sola via per conseguire non solo un titolo ma anche le +ualifica!ioni professionali necessarie
per l"eserci!io delle fun!ioni giuridiche di livello superiore. :uesto sistema di forma!ione e))e vita secolare
sino all"et, moderna e ai nostri giorni. Ci trattava di un metodo scientifico0didattico interna!ionale e uniforme
che nac+ue a 6ologna ma che si trasmise in tutto il resto dell".talia e in Buropa, il cui oggetto di studio fu sempre
lo stesso: il orpus iuris per la forma!ioni civilistica mentre i testi di =ra!iano e delle 8ecretali per la
forma!ione canonistica. .n conclusione uno degli aspetti pi; significativi dell"universit, come sede di
forma!ione dei giuristi fu proprio +uello di aver costituito il canale privilegiato per emergere rapidamente,
trovare lavoro, guadagnare soldi e potere1 cos3 anche un giovane di estra!ione sociale non alta ma intelligente
poteva fare molta strada nelle vesti di avvocato, o di giudice, o di esperto di pro)lemi legali. :uesto spiega
l"enorme successo delle scuole universitarie.
"". PRO:ESSIONI LE/ALI E /IUSTIAIA
Il notariato
1K
:uanto alla validit, e all"efficacia dei documenti privati delle citt,, non furono pi; le dichiara!ioni dei testimoni
o la testimonian!a del notaio rogatario a dare all"atto notarile valore pro)atorio, ma ci& che semplicemente
necessitava, a differen!a del passato, era la presen!a di determinate formalit, previste per l"atto, detto
instr0)ent0), e la sottoscri!ione autografa del notaio rogatario. 8un+ue l"atto del notaio, +uale atto pu))lico
redatto da un pu))lico ufficiale, da solo e formalmente composto e sottoscritto faceva piena prova1 soltanto
l"impugna!ione per falso poteva rimetterne in discussione il contenuto.
'"atto notarile e))e un"incalcola)ile importan!a pratica perch4:
riusc3 a dare maggiore certe!!a ai rapporti giuridici redatti e sottoscritti dal notaio, al procedimento
pro)atorio e alla semplice scrittura privata1
il suo valore pro)atorio si prolungava nel tempo al di l, della vita dei testimoni e dello stesso notaio1
poteva essere direttamente presentato al giudice, da una delle parti, per ottenere l"immediata esecu!ione
di +uanto ivi promesso1 +uesto suo valore esecutivo attri)uiva infatti una maggiore efficacia evitando le
lungaggini del processo normale.
.l notaio annotava su un registro in ordine cronologico ogni nego!io redatto per poi stilare l"atto in )ella copia su
pergamena, da consegnare alle parti richiedenti.
-ale registro, che in forma a))reviata riportava tutti gli estremi dell"atto, prese il nome di i)+reviat0ra e
l"utilit, fu +uella di potere controllare in +ualsiasi momento la corrisponden!a di un singolo atto con i testi
originali oltre che potere trarre nuove copie autenticate +ualora se ne fosse perduta la documenta!ione originale.
Ci afferm& allora la prassi che l"im)reviatura potesse avere di per s4 un valore di prova.
Artes notaries
6en poco sappiamo invece della forma!ione notarile nell"et, di transi!ione dalla c2arta all"instr0)ent0), ma
verosimile che il mestiere si apprendesse essen!ialmente con la pratica condotta per alcuni anni presso un notaio.
.mportanti da ricordare sono comun+ue i 'or)0lari di cui si avvalsero i notai per l"eserci!io della loro attivit,. .l
primo formulario di atti notarili fu +uello di .rnerio, che purtroppo andato perduto1 +uindi il primo a noi
pervenuto fu +uello di un notaio perugino Daineri, da cui fu possi)ile notare come i notai sapessero con
chiare!!a coordinare le norme di diritto romano, di diritto canonico, le consuetudini locali e gli statuti cittadini.
otai, societ e poteri
2a importante fu anche il ruolo svolto dai notai nei comuni. Bssi assicuravano la certe!!a dei rapporti privati
mediante l"instrumentum ed a loro viene attri)uito il merito di avere ideato e consolidato nella prassi nuovi
istituti giuridici come la genesi del diritto commerciale. 6asta pensare all"importan!a del documento
1a0renti1iato? un atto stipulato davanti al notaio, che per +uesto ac+uistava automaticamente valore di titolo
esecutivo. Anche nell"attivit, giudi!iaria dei comuni, il ruolo dei notai divenne presto indispensa)ile, perch4 solo
la firma notarile autenticava le senten!e e ne attri)uiva valore di piena prova. 8a ci& era dun+ue possi)ile
delineare l"onnipresen!a del notariato nelle societ, comunali italiane.
.n (rancia invece, cos3 come in altri regni $Cicilia, .nghilterra..% il notariato dovette fare i conti con il potere
monarchico, che ne condi!ion& le fun!ioni in varie forme e vari modo: attraverso limita!ioni alla validit, delle
sottoscri!ioni degli atti, richiedendo per considerarli pu))lici la presen!a di un giudice regio. .ndipendentemente
da ci& il documento pu))lico del notaio e))e ugualmente riconoscimento e larga diffusione.
I collegi dei giudici e avvocati
'e corpora!ioni di mestieri si estesero anche alle professioni legali. (u cos3 che nei principali comuni italiani
nac+ue il .olle1io dei 1i0dici, composto da giuristi o esperti del diritto, scelti fra coloro che erano ritenuti pi;
idonei ad operare nelle citt,1 il loro ingresso seguiva infatti delle regole )en precise sta)ilite nello statuto del
collegio il cui scopo era appunto l"accertamento delle loro competen!e e conoscen!e tecniche di diritto,
considerate indispensa)ili per l"eserci!io delle professioni legali. Altro re+uisito fondamentale per l"ammissione
90
al ollegio dei =iudici fu poi +uello della cittadinan!a, in )ase al +uale erano a priori esclusi i forestieri e accolti
solamente i cittadini. .l .olle1io dei Dottori, che ricordiamo essere l"organo principale delle universit, per la
concessione del titolo accademico, non ritenne invece tale re+uisito altrettanto fondamentale per l"ammissione,
accogliendo sia docenti forestieri che cittadini.
8o))iamo inoltre sottolineare che il ollegio dei =iudici, in molte citt,, non fu soltanto composto da giurisperiti
che applicavano la giusti!ia 0 i giudici 0 ma anche e soprattutto da avvocati. ome maiL 'a motiva!ione di ci&
risiedeva nella forma!ione di un nuovo istituto: il .onsili0) Sa3ientis I0diciale, che vedremo meglio in
seguito, che consisteva nella tenden!a dei giudici ad affidare a giurisperiti, ovvero avvocati che normalmente
operavano in veste di difensori, l"istru!ione dell"intera causa $ovvero la raccolta di atti e di elementi necessari
per preparare e avviare un processo>giudi!io% e la formula!ione della senten!a in forma di parere legale.
. re di (rancia, per difendere le ragioni della corona, istituirono i 3roc0ratori del re con fun!ioni di
rappresentan!a e successivamente gli avvocati del re con fun!ione difensive. 'a differen!a stava nel fatto che il
procuratore re nell"esposi!ione delle sue memorie scritte, doveva necessariamente adeguarsi alle istru!ioni del
re, mentre l"avvocato del re poteva esprimere con li)ert, le sue convin!ioni sulla causa in esame. 8a +ueste due
categorie di ufficiali ne deriv& la moderna )iparti!ione tra Proc0ra della Re30++lica e lAvvocat0ra dello
Stato.
Il processo romano,canonico, civile e penale
-ale procedura giudi!iaria si caratteri!!& per essere regolato contemporaneamente da istituti giuridici di diritto
romano e di diritto canonico, per +uesto la formula: 3rocesso ro)ano!canonico.
0 Nel processo civile le cause civili ini!iavano con la proposi!ione di un )reve scritto, il li+ello& nel +uale
l"attore indicava:
la controparte1
l"oggetto della lite, il 3etit0)1
la ragione della sua pretesa, la ca0sa 3etendi.
A +uesto punto il giudice fissava il termine di compari!ione di entram)e le parti, e nel giorno sta)ilito
avveniva la contesta!ione della lite 0 litis contestatio& dove attore e convenuto esprimevano le rispettive
ragioni e prestavano il 1i0ra)ento di cal0nnia come conferma della loro )uona fede nell"affrontare la
causa. Ceguiva la formula!ione delle cosiddette 3ositiones? ovvero domande scritte che ciascuna parte
rivolgeva all"avversario, e che l"avvocato provvedeva ad allegare ai fatti. Adite tali positiones o
allega!ioni, il tri)unale pronunciava la senten!a, che una volta divenuta definitiva, in primo grado o in
appello, il soccom)ente era tenuto ad eseguire. Nel caso di inottemperan!a>non u))idien!a l"esecu!ione
della senten!a diveniva coattiva mediante la stima e la vendita for!ata di )eni corrispondenti al valore
della condanna1 invece nel caso di contumacia del convenuto, il giudice emetteva a favore dell"attore un
decreto di immissione nel possesso dei )eni contestati, e solo se il convenuto si fosse presentato in
giudi!io entro un anno il decreto poteva essere revocato, altrimenti un secondo decreto rendeva
intangi)ile il possesso che l"attore ac+uistava, dando cos3 ini!io al decorrere del termine dell"usucapione
che ancora una volta solo il convenuto poteva interrompere con la prova del corrispondente titolo di
propriet,. 8alla fine del 8uecento in .talia si adott& un procedimento pi; snello: il 3rocedi)ento
so))ario.
0 Nel processo penale invece la fase ini!iale del processo fu caratteri!!ata:
dal 3rinci3io acc0satorio, in )ase al +uale la vittima di un reato o i suoi familiari poteva presentare
al giudice l"accusa ma doveva provarne il fondamento, per lo pi; attraverso i testimoni. Ce la prova
non veniva infatti fornita, l"accusatore rischiava la medesima pena gravante sull"autore del reato o
+uanto meno una forte pena pecuniaria1 fu anche per evitare ci& che presto si aggiunse lo strumento
della denuncia < den0ntiatio 0 che autori!!ava il giudice a prendere ini!iative per la raccolta di
prove, anche sen!a la prova del denunciante, comportando per +uest"ultimo conseguen!e meno
aspre1
91
dal 3rinci3io acc0satorio& secondo cui l"ini!iativa di procedere alla raccolta di prove spettava
d"ufficio al giudice, sulla )ase di una +ualsiasi noti!ia di reato pervenutagli, che di l3 a poco divenne
la regola per i reati di sangue, per i reati politici e di eresia.
Anche il sistema delle pene su)3 profonde trasforma!ioni, ovvero per i reati pi; gravi come l"omicidio,
fu ini!ialmente prevista la pena del )ando, cio la pena che espelleva il reo dalla citt, e autori!!ava
chiun+ue lo incontrasse ad ucciderlo, successivamente fu invece prevista la pena capitale modificando
cos3 il regime della pace privata. 'a pace privata permetteva la revoca o la diminu!ione della pena se
l"offensore avesse concluso un accordo di pace < concordia ! con l"offeso o i suoi familiari, e ci& valeva
anche per l"omicidio. @er cui +uando venne introdotta la pena capitale la pace privata venne sempre
meno usata per i reati d"omicidio e applicata solo per i reati di minore gravit,, e ci& perch4 un illecito
che causava la morte di una persona non feriva soltanto la vittima e la sua famiglia, ma offendeva anche
l"intera comunit,.
.l processo romano0canonico si reggeva dun+ue sulla )ase di molteplici fonti, ordinate gerarchicamente ed era
per +uesto un processo formali!!ato e scritto, fondato su regole pro)atorie precise.
Il Consilium Sapientis Iudiciale Consilium *ro -eritate
8urante l"et, comunale era divenuta piuttosto fre+uente la tenden!a dei giudici di affidare, a uno o pi; giuristi di
professione>avvocati, il compito di predisporre un parere legale per una causa in discussione davanti al tri)unale.
.l parere cos3 commissionato: .onsili0) sa3ientis i0diciale veniva assunto come senten!a risolutiva del caso.
Ce originariamente la richiesta del parere poteva essere motivata da un insufficiente livello di cultura giuridica
dei consoli, dopo il ricorso al consilium da parte di podest,, assessori e consoli di giusti!ia, certamente esperti di
diritto, e))e motiva!ioni )en diverse e il consilium sapientis divenne una vera e propria regola generale: e da
+uel momento non vi fu pi; processo civile sen!a che uno o pi; giurisperiti venisse incaricato non solo di
redigere il consilium ma anche di interrogare le parti, raccogliere le prove e valutare le allega!ioni, cio di
istruire e condurre al suo esito l"intero processo1 il magistrato non doveva fare altro che trasformare
letteralmente in senten!a il consilium, assicurandone +uindi l"esecu!ione.
'a giusti!ia era ormai nelle mani dei giuristi locali>giurisperiti>avvocati ma in fatto giudici. Colo con l"avvento
delle signorie, alla giusti!ia cittadina si affiancher, +uella signorile esercitata da giudici direttamente scelti dal
signore da cui nasceranno le orti sovrene dell"et, moderna.
An ulteriore forma di parere legale fu +uello chiesto dalle parti in causa: il .onsili0) 3ro veritate. 'a scopo di
allegare alla propria difesa il parere di un giurisperito di una certa fama, era +uello di indurre la orte a
riconoscere le proprie ragioni. B la speran!a era in effetti )en riposta in +uanto chi li sottoscriveva
automaticamente dichiarava che, nel caso fosse stato il giudice di +uella causa, la sua decisione sare))e stata
esattamente +uella contenuta nel parere legale. 'a differen!a tra giurisperito e avvocato stava dun+ue nella
diversa modalit, di difendere il cliente, visto che il primo aveva l"o))ligo di coeren!a rispetto alle tesi sostenute
in altri processi, mentre il secondo era li)ero di usare +ualun+ue me!!o di difesa.
.nfine i consilia richiesti dalle parti si distinsero anche dai consilia richiesti dai giudici perch4 in +uesti ultimi, la
motiva!ione in diritto non era necessaria ai fini dell"emana!ione della senten!a, che poteva essere emanata anche
sen!a parere legale1 invece la motiva!ione in diritto nei primi era essen!iale perch4 il parere legale permetteva di
convincere il giudice verso una decisione piuttosto che verso un"altra.
(urono comun+ue gli esponenti di spicco della Ccuola del ommento a raccogliere e diffondere maggiormente i
propri consilia, soprattutto da 6aldo in poi.
"*. I .OMMENTATORI
I postaccursiani
on Accursio, maestro )olognese della famosa =lossa #ridinaria, si era ormai esaurita la fun!ione della
FglossaGe ini!iava a delinearsi un"ulteriore nonch4 diverso e pi; pratico filone del diritto, rappresentato appunto
dalla Sc0ola del .o))ento.
99
. ommentatori furono dun+ue i giuristi che operarono successivamente ad Accursio, e per +uesto denominati
anche @ostaccursiani, la cui attivit, consisteva nella reda!ione di opere giuridiche pratiche 0 le procedure 0
destinate a coloro che concretamente volevano e dovevano applicare il diritto. .nfatti accanto all"insegnamento
teorico delle universit, si afferm& una nuova tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto, +uindi
opere di procedura civile e canonica che costituivano il filone delle Ordines I0dicior0). Hacopo 6aldovini fu
uno dei pi; importanti autori che per la prima volta con estrema chiare!!a, distinse le norme ordinatorie dalle
norme decisorie, separando cos3 il piano della disciplina processuale dal piano del diritto sostan!iale.
La scuola di $rleans
-ra i vari centri di studio un ruolo importante venne rivestito dalla piccola Aniversit, d"#rleans dove alcuni
maestri, tra cui Hac+ues de DevignO, affrontarono lo studio dei testi romani con metodo nuovo e lontano dalla
glossa accursiana. 'a particolarit, risiedeva innan!itutto nella profondit, e nella sistematicit, dell"analisi
testuale, in +uanto gli orleanesi commentavano a fondo ogni passo con analisi chiarificatrici pi; esaustive di
+uelle dei glossatori, e non di rado capitava che le loro interpreta!ioni potevano essere valutate e considerate
errate e per +uesto modificate sen!a esita!ione.
.noltre nel metodo del commento viene con precisione ricercata la ratio della norma, ovvero il principio che sta
alla )ase di essa, cos3 da rendere possi)ile la sua corretta applica!ione anche a casi simili non direttamente
esplicitati.
.l DevignO al riguardo prospett& un"ipotesi sulla +uale ragionare, ovvero l"ipotesi in cui una determinata
situa!ione non regolata n4 dalla legge n4 dalla consuetudine ma trova analogia sia nell"una che nell"altra1
:uale fonte applicareL 'a legge o la consuetudineL Non disponendo nulla la legge romana il maestro afferm&
che la preferen!a doveva andare alla fonte che con la propria disciplina si avvicinasse maggiormente al caso
concreto.
8un+ue l"atten!ione rigorosa e minu!iosa ai casi concreti e al mondo delle consuetudini $diritto orleanese e
diritto consuetudinario% rappresentavano i due aspetti complementari di tale indiri!!o, pensiero orleanese.
(a Cino a .artolo di Sassoferrato
.n .talia, il nuovo metodo orleanese e))e come maggiore esponente il giurista e poeta .ino da Pistoia. 'a sua
*ectura Codicis segn& infatti l"introdu!ione definitiva di tale metodo la cui scuola prese il nome di Sc0ola del
.o))ento.
on tale importante opera l"inten!ione dell"autore era +uella di assoggettare ogni passo del odice alle seguenti
opera!ioni:
1. la lettura 0 lectio,
9. l"interpreta!ione testuale 0 e63ositio,
3. la formula!ione di esempi 0 cas0s,
4. l"indica!ione dei punti rilevanti 0 nota+ilia,
7. la discussione dei possi)ili contrasti tra passi paralleli 0 oppositiones,
6. la proposi!ione e la solu!ione delle +uestioni < /uaestiones.
(ondamentalmente nessuna di +ueste opera!ione era nuova in +uanto gi, tutte praticate dai glossatori, ci& che
mutava era essen!ialmente il metodo di approccio al testo e il rapporto tra le predette fasi. 8ando uno sguardo
all"opera di ino infatti possi)ile notare +uanto ristretto fosse lo spa!io dedicato alle prime cin+ue opera!ioni e
+uanto invece fosse dilatata la sesta. 8ifatti la +uantit, di +uestioni teoriche, di casi tratti dalla prassi o dagli
statuti cittadini, e proposti poi dalla cattedra agli allievi era piuttosto notevole.
Allievo di ino fu colui che da considerare il massimo giurista della Ccuola del ommento, >artolo da
Sasso'errato. 8opo avere ricoperto alcune cariche pu))liche venne chiamato all"insegnamento universitario
dove avvi& un"intensissima attivit, didattica e scientifica. '"opera che di lui resta fu imponente e dedicata al
commento>racconto del 8igesto, al odice, al +olumen, alla raccolta dei suoi Consilia, delle ,uestiones e dei
-rattati.
2a vediamo come egli affront& in delle repetitio cele)ri dapprima la tematica riguardante gli statuti cittadini e
poi +uella riguardante il conflitto fra leggi.
93
1. .n merito alla prima, innan!itutto 6artolo impost& il suo ragionamento distinguendo fra tre categorie di
comunit, locali, assegnando ad ognuna di esse una certa capacit, a legiferare :
le comunit, dotate di piena giurisdi!ione , la cui potest, legislativa ammessa in modo pressoch4
totale sen!a necessaria autori!!a!ione superiore1
le comunit, con giurisdi!ione limitata , la cui potest, ristretta ai soli settori di cui godono di
autonomia giurisdi!ionale1
le comunit, prive di poteri giurisdi!ionali , la cui potest, legislativa reali!!a)ile solo in seguito
all"autori!!a!ione del superiore.
Alla luce di +ueste distin!ioni egli ritenne opportuno:
sottolineare il concetto di 3o3olo, identificandolo con ogni singola collettivit, cittadina, rurale e
professionale1
procedere con un metodo che andava dal certo all"incerto chiarendo i confini della potest, legislativa
con +uelli della potest, giurisdi!ionale1
riconoscere ampia autonomia legislativa alle comunit, cittadine e rurali1 anche se al di sopra dei
regni e delle citt, rimaneva pur sempre il primato giuridico del potere imperiale, che da solo offriva
l"unica garan!ia di tutela del valore supremo della pace.
(u cos3 che 6artolo risolse una serie di +uestione relative a statuti la cui validit, era stata messa in
discussione.
2. il conflitto tra leggi fu una delle materie pi; complesse e controverse nell"et, dei comuni, allorch4 la
presen!a di tante leggi statuarie creava continui pro)lemi nei rapporti intercittadini. A +uesto proposito
6artolo formul& un insieme di principi che com)inati tra loro consentivano di dare un certo ordine e
soprattutto delle risposte a du))i che si ponevano continuamente. 'a +uestione era: +uali norme
statutarie dovevano applicarsi ai forestieri presenti nel territorio del comuneL B +uali norme dovevano
invece applicarsi ai cittadini che si trovavano fuori dal loro territorio e sul territorio di un"altra citt,L A
tal proposito 6artolo distinse tra:
! contratti, testamenti, delitti,
! statuti permissori e proi)itori,
! norme processuali e norme sostan!iali,
! statuti rivolti alle persone e statuti rivolti ai )eni1
e ne individu& un"idonea solu!ione per ogni tipo di conflitto tra statuti di diverse citt,, e tra statuti e diritto
comune.
8a +ueste tratta!ioni dun+ue possi)ile cogliere i caratteri propri del pensiero della Ccuola del ommento, le
cui dottrine>studi furono frutto di teorie li)ere e autonome del giurista, alle prese con +uestioni nascenti dai mille
casi della vita +uotidiana del suo tempo. .l metodo di distinguere e suddistinguere permetteva infatti di ripartire
in sottocategorie una materia complessa, inserendo le svariate +uestioni nascenti dalla pratica.
.nnumerevoli furono gli autori che si ispirarono al grande giurista tanto da essersi affermato l"o))ligo di
attenersi all"opinione di 6artolo in caso di discordan!a tra giuristi.
.aldo e i Commentatori fra 0re e 1uattrocento
-ra gli allievi di 6artolo a spiccare fu >aldo de1li U+aldi, noto semplicemente come 6aldo, che insegn& in
diverse universit, e divenne il professore di diritto civile pi; cele)re d".talia. 8alla cattedra si dedic& ad
illustrare non solo il orpus .uris ma anche il diritto canonico e il diritto feudale, con particolare atten!ione ai
rapporti e agli istituti giuridici del diritto commerciale che si stava formando proprio in +uel periodo per via
consuetudinaria, ma si distinse anche per la sua feconda attivit, di consilia. 'a sua fama di professore gli
procur& infatti innumerevoli richieste di pareri legali da parte di privati ed anche da parte di giudici.
8agli ini!i del 300 ai primi del 700, la Ccuola del ommento mantenne in .talia un ruolo dominate nella
scien!a giuridica, nell"universit, e nella stessa pratica del diritto1 dimostrato anche dal fatto che gli studenti
erano parecchio attratti dalla fama dei docenti $che permetteva loro una certa fonte di ricche!!a e di prestigio% e
disposti a seguire le loro le!ioni. 'a speciale forma letteraria fu +uella della Re3etitio che consentiva di
dedicare ad una legge del odice o del 8igesto una tratta!ione approfondita e dettagliata, e che
94
contemporaneamente rappresentava un me!!o di afferma!ione e di concorren!a con cui veniva misurata la
capacit, di un professore, in un am)iente universitario nel +uale le sedi lottavano per accaparrarsi i docenti
migliori. @i; tardi si e))ero raccolte stampate di ripetitiones civilistiche e canoniche.
. commentari e le raccolte di consilia dei maggiori ommentatori vennero a lungo utili!!ate e poi trasmesse
tramite pu))lica!ioni a stampa: svolta cruciale per la cultura giuridica europea.
-ra i massimi giuristi e))ero parecchia anche @aolo di astro, (ilippo 8ecio, =iasone del 2aPno i cui pareri
vennero richiesti con insisten!a anche dai sovrani, dai pontefici.. e tanti altri grandi nomi della Ccuola del
ommento.
"4. I DIRITTI PARTI.OLARI
Non possiamo non richiamare, oltre il diritto romano, altri complessi normativi esistenti in .talia e in Buropa da
secoli1 non possiamo ovvero non parlare dei diritti 3articolari?
! il diritto lon1o+ardo,
! il diritto 'e0dale,
! il diritto a1rario,
! il diritto co))erciale e del )are.
Il diritto longobardo
.l diritto lon1o+ardo, pi; precisamente longo)ardo<franco, aveva trovato nella compila!ione detta Lo)+arda,
una sistema!ione certa e duratura, tanto che il diritto longo)ardo fu considerato un vero e proprio diritto comune,
integra)ile dal diritto romano comune solo in caso di lacuna. Alcuni giuristi esperti che si dedicarono allo studio
del diritto longo)ardo affermarono infatti che, in alcuni casi pratici presentati davanti ai giudici, l"applica!ione di
tale diritto potesse anche prevalere su +uello romano. (u cos3 che i giuristi accompagnarono l"interpreta!ione dei
testi di diritto longo)ardo con continui richiami e collegamenti al diritto romano comune cos3 da delineare un
sistema normativo integrato, composto sia da norme longo)arde0franche che da norme romane. 'e differen!e tra
i due diritti rimasero comun+ue )en delineate, ad esempio:
! per il diritto longo)ardo la maggiore et, si raggiungeva a 1J anni an!ich4 a 971
! il diritto longo)ardo privilegiava per la successione legittima la linea degli agnati $discenden!a o
parentela da uno stesso capostipite maschio: padre, figlio, nipote, pronipote..% piuttosto che +uella dei
cognati $discenden!a o parentela femminile: madre, figlia, nipote femmina, pronipote femmina.. 'a
differen!a tra adgnatio e cognatio e la preferen!a dell"adgnatio sulla cognatio, era essen!ialmente rivolta
a preservare il patrimonio delle famiglie che con la successione legittima poteva essere ereditato da altre
famiglie. .nfatti, se si seguiva la linea maschile0adgnatio il patrimonio della famiglia era assicurato
perch4 tramandandosi il cognome si tramandava anche il patrimonio, se invece si seguiva la linea
femminile0cognatio il patrimonio automaticamente passava sotto il nome della famiglia in cui entrava a
far parte la figlia sposandosi con un suo componente%1
! la pena prevista per il reato di furto era maggiore del doppio.
Il diritto feudale

.l diritto feudale di forma!ione prevalentemente consuetudinaria e))e un assetto )en definito solo nel 19? secolo.
Culla )ase del fondamentale -dictum de !eneficiis: ereditariet, del )eneficio feudale $editto voluto da orrado ..
allo scopo di attenuare le ri)ellioni dei vassalli italiani e regolare il diritto di successione per i feudi minori, con
cui si sanc3 da un lato che il diritto del vassallo sul feudo concessogli dovesse configurarsi come un vero e
proprio diritto reale, sta)ile e non revoca)ile da parte del signore se non per colpa1 e dall"altro che l"ereditariet,
del feudo fosse esteso anche ai vassalli minori con tutti i )enefici di cui godevano i grandi feudatari del sovrano
ed essere cos3 giudicati alla pari% venne composto un testo che per la prima volta indicava in modo chiaro e
preciso le principali consuetudini feudali vigenti, reali!!ato con la colla)ora!ione di un giurista esperto di diritto
97
romano e di diritto feudale: O+erto de Orto. 8a +uel momento in poi le cons0et0dini 'e0dali assunsero la
denomina!ione di *i!ri .eudorum ma soprattutto assunsero il carattere di un vero e proprio testo normativo.
Cui li)ri feudorum molti giuristi )olognesi ela)orarono summe, commentari e tratta!ioni il cui elemento comune
era il legame tra norme feudali e testi romanistici, e il cui risultato era un impasto tra due diritti profondamente
lontani tra loro sia nelle origini che nella disciplina.
I diritti rurali
#ccorre sottolineare che un carattere comune ai vari sistemi giuridici europei era proprio +uello della
molteplicit, della discipline previste, diverse a seconda del ceto di appartenen!a. :ualsiasi aspetto della vita
+uotidiana, +uale la capacit, d"agire, il regime patrimoniale e matrimoniale, le successioni, le san!ioni, ecc.. era
infatti disciplinato in maniera diversa in )ase al ceto cui si faceva parte ma anche in )ase all"essere uomo,
piuttosto che donna o chierico, ecc.. ad esempio per gli uomini vi erano )en otto classi diverse la cui
appartenen!a prevedeva discipline totalmente diverse, come nel caso della pena prevista per l"omicidio che
variava in modo smisurato tra la prima e l"ultima di +ueste otto classi. -ale variet, di status era possi)ile
riscontrarla anche nel diritto rurale dove vigeva la principale distin!ione tra coloni 0 vincolati al
padrone>dominus 0 e ascri3tcii < vincolati ad una specifica terra, ma anche la presen!a di altre categorie
giuridiche disciplinate in modo diverso e specifico da luogo a luogo. B" dun+ue chiaro come nonostante la
rinascita delle citt, gran parte della popola!ione europea fosse comun+ue formata da contadini.
'a concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte del sovrano o signore e particolare rilievo
presentava la tipologia variegata dei contratti agrari che disciplinavano diritti e o))lighi dei coloni < ovvero
lavoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno titolo e che rappresentavano la categoria maggiormente
prevalente nel mondo rurale. -ra le varie figure contrattuali vi era:
! il contratto di livello, concluso tra le parti per iscritto con presta!ione di un canone annuo in prodotti o
in danaro, per una durata in genere di 9K anni1
! i contratti da''itto di terre cedute al colono, assai pi; cospicui e spesso +uin+uennali1
! il contratto di )e((adria nel +uale la met, dei prodotti spettava al proprietario, l"altra met, al fattore1
! il contratto di en'ite0si, di uso fre+uente per le propriet, ecclesiastiche, dove la concessione delle terre
era compiuta per tre genera!ioni dietro versamento di una somma ini!iale mentre il canone era soltanto
sim)olico
2a le forme contrattuali tipiche del mondo rurale erano )en pi; numerose come ad esempio la cessione a te)3o
di ca3i di +estia)e, con o))ligo di restitu!ione alla scaden!a, a un colono incaricato di nutrirli e trarne lana o
latte1 oppure i diritti e gli o))lighi sulle terre co)0ni: i diritti di pascolo degli a)itanti del villaggio sui prati e
nei )oschi circostanti, i diritti della raccolta del legname delle foreste, ecc. 'a misura e, i tempi e i modi di
eserci!io di +uesti diritti erano determinati tramite consuetudini e potevano per +uesto variare da luogo a luogo.
'"insieme di tali consuetudini diede appunto vita al diritto rurale.
Il diritto commerciale marittimo
.l diritto commerciale nac+ue e si diffuse in Buropa per rispondere alle esigen!e dei commercianti e degli
artigiani attivi nell"economia ur)ana. Nati dalla coopera!ione attiva del mercante e dell"onnipresente notaio,
+uesto ed altri diritti si affermarono per consuetudine all"interno delle corpora!ioni gestiste dagli stessi mercanti.
'a prassi era infatti +uella di affidare ad un mercante merci o capitali da trafficare oltremare dividendosi al
ritorno i guadagni ottenuti1 )en presto +uesto sistema fece per& sorgere l"esigen!a di garan!ie contro eventuali
rischi di naufragio o di deterioramento o di furto delle merci o capitali determinando la forma!ione di apposite
assicura!ioni sulle merci o capitali che ripartivano il rischio tra i soggetti interessati: il doc0)ento
10aranti1iato, ovvero una dichiara!ione di de)ito compiuta davanti ad un notaio $di cui ricordiamo
l"importan!a del ruolo svolot nei comuni% con atto pu))lico, con valore di titolo esecutivo risparmiando cos3 al
legittimo possessore le lungaggini di un processo formale per recuperare il credito perduto. -ali istituti di diritto
commerciale presto si estero anche ai rapporti legati alla naviga!ione marittima delineandosi cos3 un complesso
di regole per la disciplina della vita a )ordo della nave, dei poteri del capitano nei confronti dei marinai, della
96
procedura in caso di controversie, dell"eventuale ipotesi di naufragio o avaria, ecc. on il tempo le norme di
diritto commerciale e marittimo vennero ela)orate in forma scritta e diedero vita a vari testi normativi, tra cui il
.onsolato del Mare, diffuso in tutta Buropa.
"$. I DIRITTI LO.ALI
'"Buropa medievale cono))e accanto ai diritti particolari una fioritura di diritti locali che costituirono la
prosecu!ione storica delle consuetudini altomedievali: alle consuetudini si aggiunsero infatti sia consuetudini
nuove sia norme sta)ilite per legge.
Italia comunale: gli statuti
on la nascita dei comuni italiani e con la li)era ele!ione dei consoli dotati di piena giurisdi!ione civile e penale,
+uest"ultimi e altre magistrature giuravano all"atto dell"assun!ione in carica l"osservan!a di specifiche
o))liga!ioni relative alle proprie competen!e e ai modi di eserci!io del potere1 appositi documenti notarili in
forma di +revia precisavano analiticamente +ueste fun!ioni $ovvero la durata della carica dei consoli, i loro
poteri giudi!iari, diplomatici, amministrativi, militari, ecc.% sta)ilite dall"assem)lea cittadina. :uando poi si
avvert3 l"esigen!a che una consuetudine locale venisse garantita nella sua applica!ione da parte dei giudici, si
opt& per la sua reda!ione scritta e la si fece approvare formalmente dall"assem)lea trasformandola cos3 in legge
della citt,. . !revia dei consoli, le consuetudini scritte, le leggi approvate dal comune vennero allora trascritti e
formarono la )ase del diritto scritto cittadino o locale 0 che assunse il nome di Stat0to.
Ci costitu3 allora il Li+er stat0tor0) della citt,, un testo diviso in pi; li)ri, che racchiudeva i principi cardini
della norma!ione locale1 le consuetudini assunsero cos3 il carattere proprio della legge perch4 generali ed
astratte.
'"evolu!ione dello statuto cittadino si sta)ili!!& con il diffondersi del regime della Cignoria, la +uale impose la
superiorit, delle leggi e delle normative ela)orate dal signore rispetto alla legisla!ione cittadina, sen!a per&
a)olire gli statuti, che si mantennero in vita sino alla fine del 500. Ana legisla!ione territoriale specifica si
ritrov& anche nei comuni rurali, ma +ui l"autonomia normativa fu )en pi; ridotta a causa del controllo esercitato
sul contado dalla citt, dominante, che imponeva ad esempio di ricorrere in ogni caso ai giudici cittadini per
eventuali controversie tra contadini e a)itanti della citt,. =li statuti rurali e))ero comun+ue il merito di essere
fonti di informa!ione per la conoscen!a della gestione delle terre, dei )oschi, dei pascoli, ma anche per lo studio
dei rapporti interni al villaggio e di altri aspetti tipici della vita delle campagne.
Il +egno di Sicilia
.l Degno di Cicilia cono))e la fioritura di consuetudini scritte gi, con Duggero .. ma la fase culminante si e))e
con (ederico .. che promulg& il *i!er costitutionum, un testo contenente disposi!ioni che imponevano ai giudici
del regno di osservare in primis le prescri!ioni in esso contenute, poi le consuetudini locali, in seguito il diritto
longo)ardo ed infine il diritto romano comune1 affermava inoltre l"uguaglian!a dei sudditi rispetto alla legge del
re, sen!a alcuna differen!a in merito all"etnia o al rango sociale di appartenen!a.
Il +egno di Germania
Nel Degno di =ermania l"opera sicuramente pi; importante fu lo S3ecc2io sassone contenente disposi!ioni
specifiche in merito al processo, regolato attraverso prove ordaliche e prove testimoniali, imponeva anche il
giuramento e rendeva possi)ile il rifiuto della senten!a con la richiesta di un nuovo giudi!io.
Il +egno di 2rancia
.n (rancia la sopravviven!a del diritto romano era sempre )en radicata, tuttavia esistevano consuetudini
altrettanto radicate non coincidenti con le regole del diritto romano1 divenne allora fre+uente la prassi di
indicare negli atti e nei contratti conclusi davanti al notaio la rinuncia ad avvalersi delle normative romane per
95
far prevalere +uelle non romane, cosa che indusse il re (ilippo il 6ello a sta)ilire con un"apposita ordinan!a che
il diritto romano fosse ammesso ma a titolo di consuetudine locale e non come diritto imperiale.
La *enisola Iberica
. diritti locali costituirono in Cpagna la fonte di diritto maggiormente prevalente. Bssi si manifestarono in varie
forme, tra cui:
1. le carte di 3o3ola(ione nelle +uali un signore locale sta)iliva diritti ed o))lighi per gruppi di coloni cui
erano assegnate terre incolte per coltivarle1 i coloni +uindi restavano alle dipenden!e del signore
adottando le regole sta)ilite nelle carte.
2. i :0eros, una fonte scritta che indicava una concessione di privilegi da parte di un re ad una comunit,
locale, in genere una citt, o un )orgo, che accesero fre+uentemente contrasti con i signori locali, i +uali
miravano a mantenere sulla popola!ione del )orgo il loro controllo tradi!ionale. on il tempo si
formarono tipologie di fueros con contenuto sempre pi; esteso.
.nfine il testo forse pi; cele)re della legisla!ione ispanica fu il Li+ro delle Sette Parti di Alfonso N di
astiglia, ripartito in sette li)ri, ognuno riguardante rispettivamente:
! l"organi!!a!ione ecclesiastica,
! i poteri del re,
! il processo,
! il matrimonio,
! i contratti e i feudi,
! le successioni,
! il diritto penale.
.l suo contenuto normativo +uasi interamente tratto dalle fonti romano0canoniche medievali, dal orpus iuris
alle 8ecretali.
Scandinavia
Anche nei tre regni di 8animarca, Cve!ia e Norvegia, le consuetudine locali delle diverse provincie
cominciarono ad essere redatte per iscritto. arattere significativo e))ero i 3atti 1i0rati, con i +uali i sudditi e il
re promettevano attraverso un giuramento collettivo la conserva!ione della pace pu))lica, cosa che consent3 un
maggior controllo e un ruolo di garan!ia nel rapporto tra i ceti.
"5. IL SISTEMA DEL DIRITTO .OMUNE
..Diritto romano e diritto canonico, diritti locali, diritti particolari, statuti e consuetudini.. la compresen!a in
uno stesso ordinamento giuridico di fonti giuridiche tanto lontane tra loro per poneva una serie di pro)lemi legati
al coordinamento e all"intera!ione tra tutte +ueste fonti. Alla solu!ione di +uesto pro)lema di dedicarono i
maggiori giuristi del tempo. . due temi principali furono:
". il )inomio ri1ore!eB0it,
*. il ra33orto tra le11e e cons0et0dini
esaminati con riferimento alla scuola dei =lossatori.
"/uit e rigore
.l ". di)attito concerneva il ruolo dell"e+uit, nell"interpreta!ione e nell"applica!ione delle norme di legge.
'"eB0it per i =lossatori in +uanto se perseguita dall"uomo con costan!a si traduceva nella giusti!ia, se redatta
in norme d, vita al diritto. . =lossatori +ualificarono l"e+uit, trasposta in norme di legge come constit0ta,
ovvero stretto diritto, mentre l"e+uit, non ancora divenuta legge fu detta r0dis ovvero gre!!a. 8un+ue il di)attito
9J
nac+ue dal contrasto tra due testi di ostantino, entram)i accolti nel codice di =iustiniano, dove una costitu!ione
decretava doversi preferire sempre l"e+uit, rispetto al rigore dello stretto diritto o ius, l"altra costitu!ione invece
attri)uiva al solo imperatore la potest, di risolvere eventuali contrasti tra aeB0itas e i0s1 sulla +uestione sorse un
netto dissenso tra due grandi allievi di .rnerio: 6ulgaro e 2artino.
! >0l1aro individu& due acce!ioni del termine ae$uitas: +uella scritta e +uella non scritta, dando la
priorit, alla prima e vietando al giudice ogni scostamento dal diritto scritto in nome dell"e+uit, non
scritta.
! Martino ritenne invece ammissi)ile, che il giudice, laddove fosse stato possi)ile o meglio ancora
necessario, potesse anteporre l"e+uit, rude anche in contrasto con lo stretto diritto o ius. 'a sua tesi e
+uella dei suoi seguaci era infatti +uella che l"imperatore aveva s3 il compito di dettare l"interpreta!ione
autentica e generale della legge ma non vietava al giudice di anteporre l"e+uit, non scritta al rigore del
diritto scritto, potendo inoltre, sempre in nome dell"e+uit,, concedere uno strumento processuale
polivalente per provvedere a situa!ione alle +uali lo stretto diritto del orpus iuris negava ogni tutela.
:uesta tesi cos3 esposta fu aspramente criticata tanto che Dogerio la defin3 stolta.
-ra le due fu dun+ue la tesi di 6ulgaro a prevalere e le specifiche solu!ioni e+uitative suggerite da 2artino
vennero +uasi sempre respinte. i& perch4 l"indiri!!o dominante tendeva s3 ad ampliare i margini della potest,
dei giudici ma scegliendo una strada in parte diversa da +uella di 2artino, facendo cio leva su due principi:
! il criterio interpretativo che consentiva di argomentare in )ase alla ratio legis1
! il criterio di considerare regola lo ius strictum ed ecce!ione lo ius ae$uum, e pertanto prevalente il
secondo sul primo in virt; del principio per il +uale l"ecce!ione prevale sulla regola, a sua volta )asato
sul criterio che la specie deroga sul genere.
', dove si poteva argomentare che il legislatore avesse fatto ricorso a parole < ver+a 0 che esprimevano
+ualcosa di pi; o +ualcosa di meno rispetto alle proprie inten!ioni < vol0ntas 0 o alla motiva!ione oggettiva <
ratio 0della legge stessa, si riconosceva dun+ue la possi)ilit, di fare appello all"e+uit, anche contro le parole
della legge.
.noltre in merito al rapporto tra e+uit, e diritto canonico sorsero altrettanti di)attiti e tesi contrastanti, in +uanto il
tema dell"e+uit, e dei suoi rapporti con la legge canonica assume un"importan!a particolare perch4 toccava il
rapporto tra diritto, giusti!ia e carit,. .l ricorso all"e+uit, era legittimo +ualora la norma scritta mancasse, per
altri canonisti invece l"e+uit, costituiva un criterio operante in ogni caso. @er tali vie si afferm& nel tempo un
concetto peculiare di e+uit,: laeB0itas canonica, accolta anche nel odice anonico del 1KJ3.
Legge e consuetudine
.l *. di)attito concerneva invece il rapporto tra legge e consuetudine e lo spunto alla riflessione prese appunto
l"avvio da un conflitto tra leggi.
! 'a tesi classica, tramandata dal 8igesto, considerava la volont, popolare il fondamento comune sia della
legge sia della consuetudine con l"unica differen!a riguardante il modo espresso o tacito con cui il
consenso popolare si manifestava1 entram)e avevano dun+ue lo stesso livello di legittima!ione e di
vincolativit,.
! 'a tesi 3ostclassica, derivante da una cele)re costitu!ione di ostantino, sanciva invece la priorit, della
legge sulla consuetudine.
.l ruolo della consuetudine nel suo rapporto con la legge, costituiva un pro)lema enorme perch4 in un sistema
giuridico stracolmo di consuetudini locali era necessariamente essen!iale chiarire se e fino a che punto la legge
potesse imporre il suo primato.
Al riguardo vi fu un di)attito per il +uale:
una tesi rigidamente restrittiva, optava per la posi!ione costantiniana, ovvero che la facolt, di legiferare
sare))e stata sottratta al popolo e la consuetudine avre))e perduto il suo livello di parit, con la legge
imperiale1
una tesi diversa di 6ulgaro, oper& una fondamentale distin!ione:
le consuetudini generali,
le consuetudini speciali o locali, in )ase alle +uali distinse poi:
9K
a# l"ipotesi di un loro contrasto, non volontario, con la legge indotto per semplice errore,
+# l"ipotesi di un contrasto consapevole, dove la legge non a)rogata ma la consuetudine a
prevalere sulla legge1
un"altra tesi, stavolta del @iacentino, critic& con aspre!!a la teoria per la +uale le consuetudini
consapevolmente contrarie alla legge avre))ero goduto di migliore sorte rispetto alle consuetudini
inconsapevolmente Fcontra legemG. @illio riprendendo la tesi di +uest"ultimo distingueva tra
consuetudini !uone o razionali e consuetudini cattive o irrazionali/
ultima tesi operata da Al)erico, sta)iliva che le consuetudini prevalevano rispetto alle norme di legge
deroga)ili, ma non rispetto alle norme imperative e inderoga)ili. :uesta teoria come +uella di 6ulgaro
apriva uno spa!io assai considerevole alle consuetudini, ma a differen!a di +uella di 6ulgaro fissava
altres3 un confine preciso laddove il legislatore avesse vietato deroghe specifiche alla regola legale.
.n conclusione la tesi che prevalse su tutte fu +uella di 6ulgaro, ovvero che una consuetudine generale ed
efficacie ovun+ue, poteva a)rogare la legge, invece una consuetudine locale o speciale non possedeva efficacia
a)rogativa della legge ma era valida ed applica)ile nel luogo in cui si era affermata. Anche il di)attito sul
rapporto tra legge e consuetudine non si concluse con la scuola dei glossatori ma venne ripreso anche nella
scuola dei commentatori e nelle altre scuole con esiti differenti.
'Ius commune) e 'ius proprium)
.l diritto comune civile fondato sui testi della ompila!ione giustinianea e sull"opera dei =lossatori e dei
ommentatori cono))e un successo straordinario. 'a forma!ione universitaria e))e l"effetto di diffondere non
solo le tecniche di interpreta!ione e di argomenta!ione ma anche i contenuti del diritto comune, precisamente
l"afferma!ione dello I0s co))0ne civile.
'a +uestione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu ampiamente considerata sia nelle
opere di dottrina che nei consilia. @er l".talia dei comuni la regola fu la compresen!a e la doppia vigen!a dei
diritti locali e del diritto comune: il giudice doveva an!itutto applicare lo statuto, integrandone per& le lacune con
il ricorso al diritto comune.
8a ci& era desumi)ile che la normativa locale, detta I0s 3ro3ri0)& doveva avere la priorit, su +uella del diritto
comune garantendo cos3 che le norme consuetudinarie o +uelle eE novo in sede locale venissero effettivamente
applicate anche se fossero state contrarie rispetto a +uanto disposto da diritto comune. Anche i diritti particolari
prevalevano sul diritto comune in +uanto relativi a presone e a rapporti speciali: ad es. per il diritto feudale.
@otre))e sem)rare con ci& che il peso specifico del diritto comune venisse drasticamente sminuito rispetto allo
i0s 3ro3ri0) locale ed anche rispetto ai diritti particolari, che su di esso avevano la preceden!a. 2a sare))e
stata una conclusione errata per diverse ragioni:
! in primo luogo si deve considerare che una larga parte degli istituti dell"ordinamento, in particolare
+uelli di diritto civile riguardanti i diritti della persona, i diritt di propriet,, di successione.. era assente
dalla normativa statuaria perch4 la disciplina romanistica, integrata dalla dottrina, veniva accettata sen!a
varia!ioni +uale valida )ase normativa1 sicch4 in tutti +uesti settori era direttamente il diritto comune ad
essere applicato in assen!a di una norma locale.
! .n secondo luogo, l"interpreta!ione di molti termini e di molti istituti, pur men!ionati nello statuto,
veniva ela)orata facendo ricorso alle categorie e alle disposi!ioni del diritto comune.
! .n ter!o luogo, la tesi dominante fu di considerare la normativa dello ius proprium come normativa di
ecce!ione rispetto a +uella dello ius commune e come tale, non estendi)ile per analogia. A +uesto
proposito sui modi e sui limiti dell"interpreta!ione dello statuto, taluni giuristi e))ero opinioni spesso
contrastanti1 alcuni negarono l"interpreta!ione analogica dello statuto nelle ipotesi di un caso non
prevedi)ile1 altri invece consideravano estendi)ile per analogia lo statuto se la sua ratio sussisteva nel
caso in esame.
8alla somma di +uesti criteri il risultato fu +uello che il diritto comune conservava uno spa!io davvero molto
ampio di applica!ione anche in presen!a di un"a))ondante norma!ione locale in continua evolu!ione.
I due diritti universali: 'utrum/ue ius)
30
Non do))iamo dimenticare che il diritto comune, nato dalla nuova scien!a del diritto )olognese, oltre a
comprendere ed essere costituito dal diritto civile romano, comprendeva ed era costituito anche da un altro
grande sistema normativo universale, il diritto canonico.
'a +uestione dei conflitti tra diritto comune civile e diritto comune canonico fondamentalmente non esisteva, in
+uanto il primo regolava la sfera dei rapporti secolari, il secondo la sfera spirituale. 'a =lossa accursiana scolp3
tale rapporto con una doppia nega!ione incrociata:G n4 il papa nelle +uestioni secolari, n4 l"imperatore nelle
+uestioni spiritualiG.
Ce da un lato per& la distin!ione tra le due sfere era piuttosto netta, dall"altro +ualora l"applica!ione delle leggi
civili, sia nel campo temporale che a maggior ragione nel campo spirituale, avesse indotto al peccato esse
dovevano essere derogate preferendo l"applica!ione delle leggi canoniche e permettere cos3 la salve!!a
del"anima.
Ad esempio in merito alla competen!a giurisdi!ionale, se temporale $dello Ctato% o spirituale $della hiesa%
secondo alcuni giuristi, tra cui ino da @istoia, solo i reati direttamente legati alla religione dovevano rientrare
nella giurisdi!ione del giudice canonico, non invece altri reati anche se frutto di un peccato.
Ad ogni modo i destinatari di +uesti due ordinamenti universali, il civile e il canonico, erano le stesse persone, il
che rendeva ancora pi; arduo il loro rapporto e discusso il loro sottile confine, tra ci= c2e era di .esare e ci=
c2e era di Dio.
",.LA :ORMAAIONE DEL .OMMON LAD
'"avvento dei Normanni in .nghilterra con =uglielmo il on+uistatore, apr3 una nuova era che ne caratteri!!& la
storia per sempre: diede origine al .o))on LaE. An imponente sistema di diritto comune, FcomuneG perch4:
! di applica!ione generale, cio di pi; ampia portata rispetto alle norme imperiali e speciali1
! perch4 gestito dalle orti secolari e non dalle orti ecclesiastiche
! perch4 distinto dal sistema dell"e+uitO.
.l sistema del common la0 si differen!iava inoltre dal civil la0 per tutta una serie di diverse caratteristiche,
ovvero:
! la non codifica!ione del diritto n4 costitu!ione scritta1
! la non distin!ione tra diritto pu))lico e privato1
! la non separa!ione tra diritto sostan!iale e diritto processuale1
! il ruolo autorevole dei giudici1
! il ruolo marginale della dottrina e dei professori di diritto1
! il sistema penale accusatorio e non in+uisitorio1
.l diritto inglese frutto della creativit, dei giudici regi e della giurispruden!a inglese che attraverso una serie di
decisioni su casi specifici hanno costruito un vasto e complesso insieme di regole e principi. Allo sviluppo del
ommon laI la tradi!ione romanistica del orpus iuris rimase sostan!ialmente estranea, cos3 come la dottrina
giuridica, cio l"attivit, creativa di analisi, di approfondimento svolta dai giuristi dotti di estra!ione universitaria,
e la forma!ione dei giuristi con le conseguenti professioni legali e))ero un ruolo molto pi; circoscritto, gli
avvocati e i giudici si formarono infatti nella pratica non nell"universit,. An sistema dun+ue diverso e originale,
adottato al di fuori dell".talia e dell"Buropa, come negli Ctati Aniti, in .ndia, in anada, in Australia, ecc.
Nonostante ci& il sistema del ivil laI $diritto romano, diritto canonico, consuetuidini, dottrina universitaria..%
ha direttamente interagito e ispirato tutta una serie di istituti entrati a far parte del diritto inglese1 a sua volta il
diritto inglese ha restituito il favore come per esempio con l"introdu!ione in Buropa della separa!ione dei poteri.
Il +egno normanno
.l Degno Normanno nac+ue ad opera di /01liel)o il .onB0istatore, sostenitore del principio che l"intero
territorio del regno apparteneva al re, sicch4 ogni diritto altrui su terre e immo)ili era ritenuto FderivatoG tramite
una concessione sovrana.
31
2olto importante fu la distin!ione che il re volle introdurre tra 1i0risdi(ione re1ia e 1i0risdi(ione ecclesiastica,
anche +ui confuse e mescolate per secoli, il cui scopo fu +uello di rivendicare la sovranit, del monarca e la sua
autonomia dalla hiesa. 'o strumento principale e fondamentale della monarchia inglese per ac+uisire tale
effettiva suprema!ia sull"intero territorio del regno fu la progressiva estensione della giurisdi!ione regia1 il regno
era diviso in conte: s2ires, ciascuna delle +uali aveva al vertice un conte, anche se era in concreto gestita dallo
sceriffo: s2eri'', in nome del re, nominato dal re e dipendente diretto del re, in +ualsiasi momento revoca)ile. 'a
giusti!ia tradi!ionale era amministrata dalla orti di ontea: .o0ntrF .o0rts, mentre il onsiglio del re: .0ria
Re1is, si occupava anche di affari giudi!iari, tanto che sempre pi; spesso i sudditi inglesi presero a rivolgersi
alla giusti!ia del re per cause che la giusti!ia ordinaria di contea non aveva affrontato o non aveva risolto in
modo soddisfacente: cos3 alcuni mem)ri della curia regia furono incaricati di decidere le cause in nome del re in
procedimenti che presero il nome di Assise.
I '3rits)
8un+ue l"afferma!ione della giurisdi!ione regia, ovvero la fun!ione giudi!iaria del re, rappresent& uno dei
capitoli pi; interessanti della storia del diritto inglese. . re Normanni d".nghilterra fecero infatti leva su 3
elementi:
! sul loro compito di tutela dell"ordine,
! sul potere di comando affidato agli sceriffi delle contee,
! sulla possi)ilit, di concedere strumenti procedurali pi; efficaci rispetto al duello o all"ordalia,
ma fu con Bnrico .. che un primo caso di giurisdi!ione regia si manifest& +uando il re assicur& al litigante $nella
controversia con il suo signore che gli negava il suo diritto sulla terra, datagli in concessione proprio dal signore%
la facolt, di ricorrere alla orte di ontea, amministrata dallo sceriffo di nomina regia, +ualora dal suo signore
avesse ottenuto un ulteriore rifiuto di giusti!ia anche dopo la sollecita!ione del re. .l +reve scritto della
ancelleria regia rivolto al signore prese proprio il nome di Erit o' ri12t.
@er le terre che un signore aveva invece ricevuto direttamente dal re, il 0rit veniva inviato dal cancelliere del re
direttamente allo sceriffo del luogo, nella forma di un ordine da impartire al convenuto $signore% perch4
accogliesse la richiesta dell"attore $contadino che si era rivolto al re per appunto richiedere il Irit% e gli
restituisse la terra contestata. Ce il convenuto non l"avesse fatto lo sceriffo avre))e dovuto imporgli di
presentarsi ai giudici del re. Bra cos3 che veniva limitata la giurisdi!ione del signore del luogo in favore di +uella
regia.
ontemporaneamente, nelle controversie relative ai diritti su una terra il convenuto $in +uesto caso il signore
chiamato in causa dal contadino% fu a)ilitato dal re Bnrico .. a far valere le proprie ragioni, an!ich4 attraverso il
me!!o di prova del duello giudi!iario, attraverso il ricorso alla testimonian!a giurata di dodici vicini1
un"anticipa!ione +uesta di +uello che sare))e diventato uno dei pi; importanti istituti del ommon laI: la
/i0ria nel Processo. 8un+ue +uesti 0rits, affini in parte agli interdicta $ovvero gli strumenti del diritto romano
utili!!ati dal pretore per porre fine ad una controversia%, reali!!arono una tutela del possesso immo)iliare
distinta ed autonoma rispetto alla tutela del diritto di propriet,.
.nsomma fu gra!ie a +uesti formida)ili strumenti < i Irits e la testimonian!a di vicini < che la giurisdi!ione regia
riusc3 a guadagnare sempre pi; terreno, se))ene essa comportasse per il litigante es)orsi consistenti, visto che i
0rits venivano rilasciati dalla ancelleria esigendo il pagamento di forti somme presta)ilite.
Cempre con Bnrico .. si determin& un ulteriore afferma!ione di giurisdi!ione regia in merito a determinati reati e
comportamenti considerati eccessivamente lesivi e offensivi, san!iona)ili con particolare rigore perch4 si
riteneva infrangessero la pace del re e fossero perci& persegui)ile davanti ai giudici del re1 in +uesto modo tutti i
crimini divenivano cause della corona. A tal proposito i giudici regi furono incaricati di recarsi periodicamente
nelle varie parti del regno, sulla )ase di testimonian!e e accuse presentate da giurie locali, al fine di indagare sui
reati commessi e perseguire cos3 il reo non solo come offensore della vittima ma anche come reo di fellonia&
violatore del rapporto di fiducia e di pace con il re $ricordiamo il signore e il vassallo nell"et, feudale%.
A tal proposito una delle a!ioni di tutela pi; importanti 0 Erit o' tres3ass 0 che gradualmente divenne lo
strumento principale per ottenere soddisfa!ione da chi avesse commesso un illecito civile, sviluppandosi poi nel
tempo una forma ancora pi; generale di a!ione per illecito civile che prese il nome di tre3ass on t2e case e che,
39
a differen!a del trepass vero e proprio $Irit of trepass%, non comportava l"arresto del convenuto. .l trespass
presupponeva un atto di violen!a contro la persona o contro cose mo)ili o immo)ili e permetteva, sulla )ase di
prove, di ottenere un risarcimento dei danni su)iti.
*i fu anche il Erit o' de+t per la tutela processuale del contratto davanti alle corti regie.
Nel tempo si vennero comun+ue a creare altri nuovi 0rits applica)ili ormai non solo ai casi usuali e correnti ma
anche ai casi simili, mediante il ricorso ad un procedimento per analogia. -uttavia la procedura era piuttosto
rigida e formale, le misure di san!ione erano specifiche per ogni diverso 0rits, e +uindi al di fuori dei Irits
riconosciuti e ammessi non si poteva comun+ue andare. :uesta rigidit, ricorda il sistema formulare del diritto
romano classico. .n conclusione il sistema dei Irits stato fondamentale per la genesi del ommon 'aI.
Le Corti regie e le decisioni giudiziarie
'"infittirsi dei casi sottoposti al re, lo indussero infatti ad inviare periodicamente nelle provincie del regno alcuni
giudici viaggianti per amministrare in suo nome i processi civili e penali. i& determin& 13? secolo una
suddivisione dell"unica orte del re in tre diverse orti centrali:
! la .orte dei 3rocessi co)0ni& che giudicava i casi tra privati1
! la .orte dello scacc2iere& che si occupava della giusti!ia fiscale, amministrativa e finan!iaria1
! la .orte del +anco del re& che si occupava invece dei casi criminali, civili e feudali e in cui il re soleva
essere presente in prima persona.
'"insieme di +ueste decisioni, adottate dai giudici del re sulla )ase ovviamente dei Irits concessi dalla
cancelleria regia, divenne un vero e proprio sistema normativo, tanto da essere in seguito trascritte in appositi
registri in lingua latina dando vita ai cosiddetti Re3orts& la cui reda!ione si deve pro)a)ilmente a giovani
aspiranti avvocati che assistevano ai di)attimenti per istruirsi nelle tecniche del Common la0.
Glanvill e .racton
8ue opere importanti, scritte da =lanvill e 6racton, permisero di osservare +uelle che furono le fasi formative
del ommoI laI. :uella di =lanvill descriveva il sistema dei 0rits ancora in via di forma!ione, +uella di
6racton invece esponeva con limpide!!a le principali regole di un Common la0 ormai maturo.
Le professioni legali
Ai litiganti che facevano ricorso alla giurisdi!ione regia, si impose con il tempo la necessit, di individuare ed
incaricare chi gestisse in loro nome la causa 0 gli attorneFs ! che avevano il potere di rappresentan!a processuale
della parte da cui erano stati scelti. 6en distinta fu invece un"altra figura con un"altra fun!ione 0 i narratores 0
cui spettava il compito di esporre in giudi!io il caso controverso, che aveva indotto l"attore a rivolgersi al
giudice, e che dopo assunsero la +ualifica di serGeants, per indicare un rapporto di servi!io con il re. Nac+uero
cos3 due rami della professione legale:
! gli attorneOs, rappresentanti della parte $avvocati%,
! i narratores0serPeants, difensori della parte.
.l narrator dell"attore aveva il compito di esporre il caso con tutti i particolari considerati rilevanti ai fini del
giudi!io.
.l convenuto dal canto suo poteva:
! o negare il fatto esposto dal narrator,
! o negarne solo una parte,
! o confermarlo aggiungendo per& un ulteriore fatto che ne modificava lo svolgimento,
! o confermarlo in toto sostenendo per& di avere agito in modo conforme alla legge.
Colo per +uest"ultima ipotesi il giudice poteva direttamente sciogliere il nodo della +uestione e mettere fine al
contrasto, mentre per le prime tre ipotesi il contrasto tra la versione dell"attore e +uella del convenuto costituiva
l"oggetto specifico della pronuncia della giuria.
irca la forma!ione superiore dei giuristi nel Degno d".nghilterra si afferm& un diverso indiri!!o: i giuristi del
Common la0 si formavano presso le corti centrali di giusti!ia dove giovani giuristi erano incaricati di simulare
33
processi e argomenta!ioni per imparare le tecniche del diritto, e di annotare le discussioni svolte nei processi
$che come a))iamo detto hanno permesso lo sviluppo dei reports%.
La giuria sia nelle cause civili che penali
ome accennato un fondamentale elemento nella storia del diritto inglese l"istituto della /i0ria 3o3olare, cio
l"affidamento a cittadini non giuristi di un ruolo centrale nella decisione delle cause giudi!iarie. Alla luce di ci&,
la giusti!ia del re permise infatti al convenuto, in una controversia immo)iliare, di potere opporsi alla pretesa
dell"attore non con la prova del duello giudi!iario ma ottenendo le Fgrandi assiseG, ovvero di sottoporre la
+uestione ai 19 cavalieri appartenenti all"esercito del re1 precisiamo che i giurati svolgevano il ruolo di testimoni
e non +uello di giudici.
Nel capo penale la giuria e))e una ini!io differente1 innan!itutto per portare davanti al giudice l"autore di un
crimine vi erano due modi diversi:
! con l"accusa avan!ata dalla vittima del reato o dai suoi familiari1
! con la procedura per indict)ent, cio attraverso l"interroga!ione di un gruppo di uomini del luogo ai
+uali i giudici viaggianti della corte regia chiedevano di informarli sui reati che erano stati commessi nel
territorio.
hi fosse stato accusato con l"indictment doveva difendersi mediante il ricorso al duello giudi!iario, ma sempre
con Bnrico .. l"accusato poteva chiedere e ottenere la possi)ilit, di difendersi dal suo accusatore ricorrendo alla
testimonian!a di dodici vicini an!ich4 al duello. 8un+ue alla fine del 900 la giuria era ormai divenuta il modo
pi; diffuso di procedere sia nelle cause civili sia nelle cause penali e anche se il ruolo dei giurati nel processo
ri)adiamo era un ruolo di testimoni +ualificati e non ancora di giudici, assunsero comun+ue una veste essen!iale
nel sistema del ommon loI.
La Magna Carta
.n un momento di crisi dell"autorit, regia, i )aroni colsero l"occasione per ottennere il riconoscimento di una
vasta serie di diritti e di poteri che trov& espressione nella Ma1na .arta. :uesto cele)re testo oltre a ri)adire le
li)ert, della hiesa e della citt, di 'ondra, riconosceva le prerogative dei 'ords nei confronti dei loro sottoposti,
li)eri e coloni, e in particolare i loro poteri giudi!iari.
Ana parallela evolu!ione si verific& nella rappresentan!a politica, nel senso che se ini!ialmente l"Assem)lea
=enerale del regno aveva ancora i caratteri di un"assem)lea feudale, composta dai rappresentanti delle contee e
ai feudatari diretti del re si aggiunsero i rappresentati delle citt e dei !orghi e +ueste tre categorie vennero a far
parte del @arlamento attraverso una procedura elettiva e non pi; per scelta discre!ionale dello sheriff. =li eletti
non solo deli)eravano congiuntamente nel @arlamento, ma la loro deli)era vincolava tutti. 'e disposi!ioni
approvate dal @arlamento si chiamavano Stat0ti& mentre +uelle che il re approvava nel suo onsiglio ristretto si
chiamavano Ordinan(e.
Let )oderna ( sec. ", H "-#
'a transi!ione dal medioevo all"et, moderna non incise in maniera significativa sull"am)ito del diritto.
'"articola!ione dell"ordinamento giuridico su pi; livelli con il )inomio tra diritto comune e diritti particolari e
locali, si mantenne ancora saldo cos3 come il vasto patrimonio di dottrine ela)orate dai =lossatori e
ommentatoti. Ana profonda rottura si avr, in Buropa solo alla fine del 500, con le riforme illuministiche e con
le prime moderne codifica!ioni che segneranno il definitivo tramonto del diritto comune.
-uttavia nei primi anni dell"et, moderna si presentarono degli elementi che finirono per designare +uest"epoca
storica come et dellassol0tis)o.
on tale termine si soleva indicare il potere assoluto del principe e +uindi:
! da un lato lo svincolo dei poteri sovrani del principe da ogni su)ordina!ione esterna, sia dalla hiesa che
dalle grandi magistrature, che dal patri!iato, ecc..
! dall"altro la titolarit, piena dei poteri di giurisdi!ione, legisla!ione e di governo nelle mani del sovrano1
34
nonostante ci& a tale no!ione giuridica non corrispose mai un assolutismo effettivo del potere sovrano, perch4 i
contrappesi istitu!ionali, costituiti appunto dalle grandi magistrature, dal patri!iato, dalla hiesa e dalle residue
autonomie di origine medievale, temperarono sostan!ialmente l"assolutismo monarchico, anche se l"inciden!a di
tale potere non pu& certo essere sottovalutata. .n tal contesto infatti ad accentuarsi sempre pi; fu proprio
l"aristocra!ia che in )reve tempo assunse il monopolio su molte cariche pu))liche e magistrature, divenendo cos3
la protagonista di +uesta fase storica d"Buropa, gra!ie ai privilegi di ceto riconosciuti. .n merito invece al sistema
delle fonti del diritto, nell"et, moderna divenne molto pi; complesso, in +uanto ai diritti locali di origine
medievale e alle dottrine dei dottori di diritto comune si aggiunsero le norma!ioni dei sovrani e le decisioni della
grandi orti di giusti!ia.
"@. .8IESE E STATI ASSOLUTI
+iforma protestante e diritto
'a Ri'or)a 3rotestante (movimento religioso che ha interessato la Chiesa cattolica nel 1" secolo e che ha
portato alla nascita del protestantesimo/ l2origine del movimento 3 da attri!uire a 4artin *utero ma anche ad
altri protagonisti importanti come 5iovanni Calvino. *utero criticava fortemente sia l2organizzazione
ecclesiastica perch piuttosto impegnata in o!iettivi economici e di potere che spirituali e morali, che il
disinteresse dei vescovi e a!ati dei monasteri verso l2aspetto religioso dell2amministrazione delle diocesi6 e la
.ontrori'or)a (movimento religioso, conseguito alla riforma protestante, all2interno della Chiesa cattolica il
cui fine fu $uello di ricomporre e migliorare s stessa riconducendo gli ordini e le cariche ecclesiastici alle loro
origini spirituali6 del 700 e))ero innumerevoli ricadute sul mondo del diritto. .l tema fu comun+ue sempre
riferito ai contrasti che si venivano a creare tra l"elemento temporale e +uello spirituale, tra politica e religione,
tra diritto e teologia, che risultava essere spesso incerto sia nella teoria che nella prassi, e presentava
caratteristiche nuove e importanti rispetto all"et, medievale.
'a Diforma protestante diede infatti vita a diverse posi!ioni teologiche, politiche e giuridiche dalle +uali
nac+uero diverse teorie, come +uella della do33ia 3ersona del 3rinci3e, considerato contemporaneamente
signore temporale e religioso per concessione imperiale secondo alcuni, per concessione divina secondo altri.
La Chiesa e gli Stati cattolici
'a risposta pi; forte della hiesa di Doma alla crisi esplosa con la Diforma venne data con il .oncilio di Trento
$una commissione di cardinali provenienti da tutto il mondo il compito ripudi molto chiaramente le posizioni
protestanti e altrettanto chiaramente riafferm i principi del Cattolicesimo medioevale6 il +uale riunitosi )en 3
volte giunse a definire una serie di +uestioni religiose che sancirono il distacco della hiesa dalle posi!ioni dei
protestanti, e sta)il3 inoltre che le decisioni adottate da +uel momento potevano ac+uistare valore normativo per
la hiesa solo con l"approva!ione del @apa.
An capitolo di particolare rilevan!a per la storia dei rapporti tra stato e chiesa am)ientato in S3a1na e
rappresentato dallInB0isi(ione s3a1nola. on la caduta del regno di =ranada, la monarchia spagnola accentu&
la politica di unifica!ione religiosa del regno tramite il me!!o giudi!iario dell"in+uisi!ione, infatti allo scopo di
eliminare i residui di eresia furono identificati e condannati tutti +uei sudditi che pur dichiarandosi ufficialmente
cristiani, di nascosto continuavano ad essere fedeli alla religione islamica o alla religione e)raica.
2a se da un lato l"in+uisi!ione Csagnola costitu3 uno strumento religioso di conversione dei musulmani e degli
e)rei al cristianesimo, dall"altro fu ancor prima uno strumento politico al servi!io del re con il +uale intervenire
sull"intero territorio soggetto alla corona. B" infatti certo che il ricorso alla procedura dell"in+uisi!ione fu in
alcuni casi per il re solo un pretesto per interventi di repressione giudi!iaria, motivata da ragioni politiche.
Alla luce di ci& le procedure in+uisitorie spagnole indussero il @apa a ristrutturare l"InB0isi(ione Ro)ana
(l2istituzione ecclesiastica fondata dalla Chiesa cattolica per indagare e punire, i sostenitori di teorie contrarie
all2ortodossia cattolica6 con la costitu!ione del Santo U''i(io, che divenne strumento principale per la tutela
dell"ortodossia cattolica $insieme degli insegnamenti ufficiali della hiesa cattolica romana%. hiaramente la
spinta riformatrice della hiesa del oncilio di -rento si scontr& inevita)ilmente con l"espansione dei poteri
37
delle monarchie assolute, in una fase storica nella +uale gli stati miravano ad ac+uistare il controllo del territorio,
delle fun!ioni pu))liche, della giusti!ia, ecc.
.n :rancia invece il rapporto tra Ctato e hiesa assunse connotati particolari. .l re arlo *.. con la Pra))atica
San(ione aveva limitato i diritti del @apa sulla hiesa di (rancia affermando la superiorit, del concilio
ecumenico rispetto all"autorit, pontificia. Anche con 'uigi N.* nac+uero ulteriori contrasti, in particolare
+uando egli conferm& l"assoluta sovranit, del re di (rancia $+uindi la sua%, l"inesisten!a di ogni diritto papale e
la piena fedelt, del clero alla monarchia. Colo la ferma opposi!ione di @apa .nnocen!o N., che si rifiut& di
nominare i vescovi proposti dal re lasciando temporaneamente vacanti molte diocesi, indusse 'uigi N.* a
ricercare un accordo con Doma e ad apportare delle modifiche alle sue convin!ioni.
0eorie della sovranit
'a scelta di una forma istitu!ionale $come la monarchia o la repu))lica% va valutata per la sua sta)ilit, e non in
)ase a criteri di giusti!ia. -utte le istitu!ioni, secondo 2achiavelli, seguono un ritmo ciclico tipico degli esseri
umani in cui nascita, giovent;, maturit,, decaden!a e morte si susseguono inesora)ili. Niccol= Mac2iavelli nella
sua opera: Il Princi3e del 1716 (3 un complesso di considerazioni su come de!!a essere la figura di colui che
gestisce e difende uno )tato/ il principe ideale doveva essere un uomo no!ile, onesto, intelligente, ecc. ma anche
pronto a rinnegare tutti $uesti principi di onest, moralit e no!ilt, senza paura di sporcarsi le mani, di
macchiarsi di atrocit e scorrettezze, affinch i programmi e gli scopi politici vengano seguiti e realizzati6,
sostenne che la politica fosse fondata sulle no!ioni di:
! virtI& ovvero la capacit, di intuire le opportunit, del momento, attraverso +ualit, come la ra!ionalit,, il
coraggio, la pronte!!a, ecc. .n politica chi insicuro e indeciso finisce travolto dagli eventi, mentre chi
ha +ualit, e pregi $virt% appunto% sa prendere decisioni tempestive, mutando gli atteggiamenti non
appena le circostan!e lo richiedano1 occorreranno a tale scopo astu!ia, agilit,, pruden!a e giusti!ia. Al
principe perci&, converr, essere temuto per conservare il potere pi; che essere amato e giusto1
! 'ort0na, ovvero l/insieme degli eventi non prevedi)ili e non determina)ili dalla nostra volont,1
! necessit, ovvero i condi!ionamenti imposti dalle situa!ioni e circostan!e reali che vanno portate a
proprio favore.
Cecondo 2achiavelli il titolo per la legittima!ione del potere era il possesso di fatto dello stesso, sostenendo
inoltre che +ualora un sovrano avesse deciso di attenersi solamente ai supremi principi del )ene, evitando ogni
guerra e ogni spargimento di sangue presto la conseguen!a sare))e stata la caduta in rovina, mentre pi; a)ile era
+uel sovrano che avre))e imparato a considerare vi!i e virt; come semplici me!!i per perseguire uno scopo:
+uello di mantenere il potere pi; saldamente possi)ile anche se ci& comportava scelte crudeli, ma necessarie.
8a +ui l"origine del concetto di ra1ion di stato, ovvero il criterio per l"individua!ione delle linee d"a!ione
necessarie o vantaggiose per il mantenimento o l"accrescimento del potere dello stato nel contesto dei rapporti
interni ed interna!ionali.
Jean >odin defin3 la sovranit co)e 0n 3otere assol0to, nel senso che il sovrano non o))edisce ad alcuna
autorit, e pu& li)eramente legiferare e a)rogar le leggi, e indivisi+ile, nel senso che spetta solamente ad una
sola persona: il principe.
Nonostante tale ferme!!a e convin!ione anche le teorie ispirate all"idea dell"assolutismo contemplavano una
serie di limiti al potere del sovrano, potendone distinguere tre tipologie cui si richiamarono le diverse teorie:
! limiti derivanti dai precetti etici e religiosi1
! limiti derivanti dalla presen!a di altre fun!ioni e altri organi all"interno dello stato, $teoria della
separa!ione e dell"e+uili)rio dei poteri che sar, teori!!ata da 'ocQe e pi; tardi da 2ontes+uieu%1
! limiti derivanti dai principi democratici.
I poteri del re
Nonostante tali limiti, i poteri del re risultavano essere comun+ue parecchi:
36
! il re svolgeva la fun!ione di legislatore emanando norme generali, spesso sen!a previa consulta!ione1
! il re concedeva privilegi anche in deroga alle leggi e alle consuetudini1
! il re nominava e revocava li)eramente ministri, fun!ionari centrali e locali1
! il re aveva il comando assoluto dell"esercito e delle opera!ioni militari1
! il re era li)ero di dichiarare la guerra e concludere i trattati interna!ionali1
! il re determinava l"entit, dei prelievi fiscali1
! il re avocava a s4 +ualsiasi decisione giudi!iaria1
! il re assumeva provvedimenti in tema di li)ert, personale, esercitava il potere di gra!ia o di
commuta!ione delle pene1
! il re designava i candidati alle sedi episcopali vacanti.
Nel Degno di =ermania la figura e i poteri del re avevano invece caratteri assai diversi1 egli una volta scelto ed
eletto se da un lato ac+uisiva il titolo regio e il diritto alla carica di imperatore, dall"altro doveva seriamente
impegnarsi ad osservare una serie di regole e di limiti che erano il frutto di trattative con il collegio che lo
nominava e con gli altri pr3ncipi del regno1 in +uesto modo i poteri che il sovrano poteva effettivamente
esercitare in modo autonomo si ridussero considerevolmente. 'e differen!e erano dun+ue nette rispetto al regno
di (rancia e il lungo regno di 'uigi N.* segn& indu))iamente l"apogeo della poten!a regia in Buropa.
Assemblee rappresentative
'a tradi!ione medievale aveva trasmesso alla Cpagna la crea!ione di assem)lee chiamate .ortes& composte da
esponenti della no)ilt,, del clero, delle citt, e a cui spettavano le fun!ioni di approvare le leggi, proporre
risolu!ioni su +uestioni aperte, ecc..
Anche in =ermania vi furono +ueste assem)lee, composte da ceti, ovvero dai rappresentanti della no)ilt,
maggiore e minore, dei prelati, delle citt,.. a cui spettava il compito di cooperare con il proprio voto
all"approva!ione e all"interpreta!ione delle leggi imperiali, di deli)erare sui nuovi tri)uti, di decidere sulla
guerra, sulle allean!e e sui trattai di pace.
.n .nghilterra il @arlamento inglese del 700 ereditava dal medioevo la struttura )icamerale in cui alla Camera
dei *ord, si affiancava la Camera dei Comuni. 8urante la monarchia dei -udor e in particolare durante il regno
di Blisa)etta il @arlamento ac+uist& il privilegio di li)ert, di parola e l"immunit, dall"arresto dei propri mem)ri,
mentre la sua fun!ione legislativa rimaneva essen!ialmente +uella di votare positivamente o negativamente i
progetti di legge, pur mantenendo il re il potere di introdurre emendamenti anche sen!a sottoporli nuovamente al
voto delle due amere e il potere di convocare e scioglierlo in +ualsiasi momento, condi!ionandone cos3 il ruolo
e il peso.
Al superamento di +ueste limita!ioni si giunse solo alla fine del 600, al termine di una lunga serie di lotte e
contrasti tra la monarchia degli Ctuart e il @arlamento stesso, +uando con voto +uasi unanime riusc3 ad approvare
una serie di proposte di leggi che modificarono per sempre e in profondit, il rapporto con la monarchia. .nfine fu
solo con la definitiva rimo!ione degli Ctuart, che il @arlamento ottenne il riconoscimento esplicito e decisivo di
alcune prerogative fondamentali, in gran parte contenute nella arta dei diritti $6ill of Dight% del 16JK.
Diconoscimento non solo nei confronti delle pretese legislative del re ma anche nei confronti dei giudici di
ommon laI. (u dun+ue da +uesto momento che si instaur& in .nghilterra il regime di effettiva distin!ione tra il
potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudi!iario, esattamente come aveva teori!!ato in +uegli stessi
anni 'ocQe1 passaggio di particolare rilevan!a che segn& il superamento dell"assolutismo e costitu3 la )ase del
moderno costitu!ionalismo.
L!ordine internazionale
'a nascita dello stato moderno e la scoperta del nuovo mondo segnarono una radicale trasforma!ione delle
rela!ioni interna!ionali e delle correlate dottrine giuridiche. 'a guerra tra Ctati era da considerare FgiustaG non
gi, sulla )ase di una giusta causa, ma semplicemente in considera!ione della natura del nemico, visto che una
guerra tra Ctati contrapponeva due giusti nemici. .n +uesto senso la pace di Mestfalia del 164J, che pose fine alle
guerre di religione segn& una tappa importante per la storia del diritto interna!ionale.
35
"-. LA S.UOLA .ULTA
4manesimo giuridico
An nuovo indiri!!o della dottrina giuridica dell"et, moderna fu +uello della Sc0ola .0lta, un filone della cultura
dell"umanesimo, fiorita nel 400, che prestava atten!ione alla riscoperta di testi antichi sia greci che romani,
all"arte, alla cultura letteraria, alla poesia del mondo antico, con uno spirito per& del tutto nuovo e lontano ma
soprattutto li)ero delle interpreta!ioni e delle dottrine delle scuole medievali.
Il metodo dei Culti ed Alciato
-ra i tanti Andrea Alciato da considerare il vero fondatore della Ccuola ulta in +uanto un giurista completo,
sia teorico che pratico, capace di interpretare i passi pi; complessi della compila!ione giustinianea ma anche di
redigere appre!!ati pareri legali.
'a caratteristica della sua opera $le 7dnotationes%, come di altre che ne succedettero, era costituita dal duplice
criterio:
! )etodo 'ilolo1ico, per ricercare la formula!ione originaria dei testi studiati, sen!a l"utili!!o di glosse o
commenti1
! )etodo storico, per poi anali!!arne il significato alla luce delle fonti greche e latine, nel contesto della
societ, e della cultura del tempo1
.n tal modo un passo di Alpiano o di @apiniano non soltanto poteva essere depurato, con il metodo filologico,
dalle aggiunte o dalle altera!ioni apportate dai giuristi giustinianei, ma poteva essere interpretato e compreso,
con il metodo storico, nel suo contesto originario.
. ulti, a cominciare da Alciato, fecero ricorso alle fonti antiche, giuridiche e non giuridiche, utili!!ando un
latino classico per esaltare il loro gusto per l"elegan!a, )en lontano dal latino scolastico medievale che
dispre!!avano e respinsero.
An altro tra i pi; importanti giuristi culti fu Eras)o da Rotterda), grande filosofo e umanista il +uale afferm&
che la ricostru!ione di un testo antico poteva reali!!arsi con la compara!ione delle fonti coeve e con la ricerca
del significato dei testi, sen!a necessariamente farsi condi!ionare da interpreta!ioni autorevoli da secoli
accettate. '"atteggiamento mentale e culturale degli umanisti, propensi all"indagine e all"interpreta!ione di prima
mano delle fonti $sen!a cio )asarsi sulle somme precedentemente ela)orate dai giuristi medievali% influen!& la
cultura religiosa cattolica, ma anche la cultura religiosa delle correnti protestanti, come +uella di 'utero o
alvino.
L!indirizzo storico,filologico
Accanto al metodo filologico e storico si affiancarono:
! 0n indiri((o )etodolo1ico e
! 0n indiri((o critico nei confronti del sistema giuridico coevo>corrente.
.l primo consistente nella ricerca di nuovi testi giuridici antichi che per& fu piuttosto deludente e non port& alla
riscoperta di grandi opere come +uella delle #stituzioni di 5aio che riemerger, solo nell"J00. -uttavia opere
come le 8auli )ententiae o l-ditto di 9eodorico, furono riscoperti da @ierre @ithou e altri umanisti. @roprio
:uest"ultimo fu uno degli esponenti di massimo rilievo. .noltre fu molto significativo il fatto che l"imposta!ione
filologica e storicistica dei ulti non rimase confinata solo allo studio critico delle fonti giuridiche dell"antichit, ,
ma si estese ad altre fonti e ad altre fasi della storia.
L!indirizzo critico
.n merito invece all"indiri!!o critico, la cura con la +uale i ulti vollero ricostruire il contenuto originario e il
significato autentico dei testi giuridici classici, da loro assai ammirati li condusse a considerare le fonti contenute
3J
nel orpus iuris come dei veri e propri monumenti della cultura antica, al pari dei testi letterari, storici e poetici.
2a +uesto non implicava a priori alcuna convin!ione sulla validit, reale e universale della normativa romana n4
alcuna aprioristica adesione ad esse. =li autori classici infatti non suscitavano in loro alcuna su)ordina!ione
acritica $ovvero condivisa passivamente sen!a esprimere alcun parere, sen!a discussione%, tanto da svilupparsi in
tal contesto orientamenti come lo scetticismo $cinismo indifferen!a%, lo stoicismo $fredde!!a, distacco%, ecc..
8un+ue i culti si svincolarono dal principio di autorit, non solo nei confronti delle interpreta!ioni tradi!ionali,
ma anche nei confronti degli stessi autori antichi, ammirati ma non per +uesto ritenuti indiscuti)ili nelle loro
posi!ioni. Ci spiega allora perch4 proprio alcuni degli esponenti maggiori della Ccuola a))iano espressamente
dichiarato inaccetta)ile il criterio di adottare sen!a discussione la normativa giustinianea perch4 si dichiarava
assurdo ritenere universalmente valide +uelle leggi romane che tante volte si erano modificate nel corso dell"et,
antica e non pi; adeguate ai nuovi tempi. :uindi nel momento stesso in cui la compila!ione giustinianea veniva
scomposta distinguendo la disciplina del diritto classico da +uella del diritto postclassico, l"unit, del sistema del
orpus iuris veniva messa in discussione, se non addirittura poten!ialmente infranta.
L!indirizzo sistematico
Nella Ccuola ulta conviveva anche un indiri((o siste)atico, collegato alla valori!!a!ione delle scien!e umane
diverse dal diritto, a cominciare dalla filosofia, considerata dai ulti non solo utile ma necessaria al giurista. .n
riferimento al orpus l"indiri!!o sistematico adottato da alcuni esponenti della Ccuola ulta intendeva
rispondere essen!ialmente a finalit, di chiare!!a analitica ed espositiva per rendere pi; preciso, sicuro ed
agevole l"apprendimento della complessit, normativa del orpus stesso.
L!indirizzo teorico
*i fu infine un ulteriore indiri!!o, +uello teorico che port& chiaramente a sottolineare il legame tra la norma
giuridica e la natura, sia delle cose che dell"uomo. .l filone teori!!ante della Ccuola ulta, come gi, detto,
partiva dalla classifica!ione classica di Fpersone, cose e a!ioniG, ma si fondava su premesse teoriche diverse da
+uelle dei giuristi classici e se per =aio le cose e le persone erano an!itutto fatti nell"imposta!ione dei teorici
erano invece categorie e concetti.
";. PRATI.I E PRO:ESSORI
I giuristi del 'mos italicus5
.l metodo introdotto dai giuristi della Ccuola ulta non raccolse molti consensi generali nel mondo degli esperti
di diritto, generando come conseguen!a una serie i reciproche accuse e critiche tra culti>umanisti da un lato e
tradi!ionalisti dall"altro. -ra i giuristi culti, che non risparmiarono aspre critiche allo stile e alla sostan!a del
metodo tradi!ionale, il pi; acer)o rimprovero provenne da uiacio nei confronti dei ommentatori, accusati di
essere ripetitivi su punti di scarso rilievo ed evasivi invece sulle +uestioni pi; delicate. uiacio, ricordiamo, fu
autore di profonde indagini, sull"opera di giuristi classici come @apiniano, ricostruite collocando frammenti del
8igesto nell"ordine originario da cui erano stati rimossi per meglio individuare e comprenderne il significato1
furono cos3 molte le altera!ioni che rilev& e stesso criterio lo applic& ad altri testi tardo0antichi come il odice
-eodosiano e i 'i)ri (eudorum medievali1 l"o)iettivo fondamentale dei suoi studi scientifici fu infatti +uello di
restituire alle fonti del diritto romano classico la loro originaria integrit,, manipolata ed alterata dai compilatori
giustinianei. A loro volta tra i tradi!ionalisti, che non furono da meno, il 2ofa sen!a negare il fondamento delle
molte rettifiche proposte dai culti, difese il metodo didattico tradi!ionale dei ommentatori che suddivideva in
tante fasi distinte l"esame di ogni frammento della ompila!ione1 anche Al)erico =entili contestava l"utilit, del
metodo umanistico per la concrete!!a del diritto, nel senso che se il compito principale del giurista, teorico e
3K
pratico, consisteva nell"imposta!ione corretta del ragionamento, tale da consentire l"in+uadramento di un caso
civile o penale entro un certo tessuto normativo, allora l"approccio filologico e storico dei culti era superfluo se
non addirittura dannoso perch4 non permetteva n4 di difendere n4 di decidere nella maniera migliore una causa,
a differen!a invece dell"aiuto che potevano offrire i commentari, i consilia, ecc. indispensa)ili per chi operava
nel mondo del diritto.
:uesto profondo contrasto di metodo si tradusse nella formula che contrapponeva il )os italic0s al )os
1allic0s, ovvero il metodo italico tradi!ionale di insegnare diritto delle maggiori universit, italiane $detto anche
)artolistico, in +uanto riferito a 6artolo, +uale esponente di spicco della Ccuola del ommento% al metodo
didattico della Ccuola dei ulti.
-uttavia, nonostante la mancan!a di consensi generali e le conseguenti critiche, sare))e erroneo ritenere che la
dottrina e il metodo dei ulti siano stati ignorati in .talia, an!i ne furono presi parecchi spunti per arricchire
sempre di pi; il )agaglio giuridico ereditato dal mondo antico.
Bnorme sviluppo cono))ero invece nell"et, moderna i Trattati, cio le monografie $saggi, studi specifici..%
giuridiche dedicate a singole se!ioni del diritto o a singoli istituti di esso. 'e raccolte di decisioni e trattati
costituirono poi la nascita di vere e proprie enciclopedie, infatti la pi; grande enciclopedia giuridica venne
pu))licata a *ene!ia nel 17J4 con il titolo di Tractat0s Universi I0ris che riprodusse, in 30 grandi volumi,
centinaia di trattati in grado di comprendere ampi settori come +uello del diritto pu))lico, penale, processuale,
civile, commerciale.
Agli autori dei trattati si attri)u3 cos3 la +ualifica di Pratici $o @ragmatici%1 e tra le opere pi; citate ricordiamo il
trattato processualistico De Ordine #udiciorum di Do)erto 2aranta, e l"opera di 8omenico -oschi con le
8racticae Conclusiones, largamente utili!!ata.
Il diritto penale
@articolare importan!a e))e anche lo sviluppo della dottrina sul diritto penale, una materia che i =lossatori e i
ommentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perch4 lo spa!io ad esso riservato nella
compila!ione giustinianea era al+uanto ridotto.
'o Ctato moderno, in fase di forma!ione, raffor!& i poteri punitivi nelle mani dei monarchi, mentre
l"applica!ione e la repressione concreta venne assunta ed esercitata dalle magistrature del re, lasciando
comun+ue al sovrano o alle grandi magistrature larghi poteri di gra!ia. Anche in tale am)ito furono molte le
opere scritte di esposi!ione della materia penale e processuale al fine di dare adeguata e maggiore chiare!!a.
Il diritto commerciale
Non meno rilevante fu in +uesti secoli lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato nelle citt,
medievali in forma di consuetudine, alla fine del 300 aveva attirato l"atten!ione di alcuni esponenti del
ommento a cominciare da 6aldo degli A)aldi. 2a solo a partire dal 700 lo #us 4ercatorum venne affrontato
in forma sistematica>organi!!ata>ordinata. @er primo l"avvocato 6artolomeo Ctracca raccolse in un trattato un
vasto insieme di +uestioni relative ai mercanti, al loro status, alle o))liga!ioni. .n (rancia una salda struttura
legislativa sulla materia commerciale era avvenuta con le due Ordonnances di 'uigi N.* sul commercio e sulla
marina, di cui diremo pi; avanti.
La scuola di Salamanca, in Spagna
ome gi, era avvenuto per la citt, di 6ologna e per #rleans anche Calamanca divenne una sede universitaria
all"avanguardia e privilegiata da studiosi del diritto. i& che la caratteri!!ava era il profilo teologico, in +uanto i
professori che in essa insegnavano non erano di diritto ma di teologia. Bssi scelsero di porre al centro dei loro
insegnamenti alcuni aspetti centrali della pro)lematica giuridica, come +uelli:
! della giusti!ia,
! del diritto naturale,
! del diritto divino,
40
! dei poteri del principe e dei suoi limiti,
! specifici istituti dell"ordinamento normativo ad es. propriet,, successioni, usura.
onoscitori ed esperti non solo della teologia ma anche del diritto romano e del diritto del loro tempo, miravano
ad anali!!are le corrisponden!e delle norme romane con +uelle del diritto divino e naturale. .n ci& stava la novit,
della loro imposta!ione, in +uanto i maestri di Calamanca scesero nei particolari della disciplina normativa in
misura assai pi; esaustiva e sistematica e proposero di delineare confini precisi entro i +uali le proposi!ioni del
orpus iuris dovevano ritenersi valide, perch4 conformi a principi e a valori di livello superiore naturale e
divino, e dove invece non lo erano. .l teologo che forse esercit& maggiore influen!a fu Cuare!, il +uale volle
costruire una dottrina del diritto e della societ, che consentisse di giustificare le istitu!ioni e le norme del diritto
naturale anche mediante il ricorso ai criteri della ragione e non solo sulla )ase della Divela!ione.
i& che deve essere posto in particolare rilievo a proposito della Ccuola di Calamanca dun+ue il criterio di
avvicinare e anali!!are le +uestioni giuridiche, anche nei particolari relativi ai singoli istituti e contratti, sulla
)ase s3 del diritto romano che essi )en conoscevano, ma anche con l"analisi dei valori e dei principi della
teologia. @er la prima volta, dopo secoli di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivano cos3
valutate con un metro esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per l"eventuale loro discrepan!a
rispetto ai precetti interni e immuta)ili della rivela!ione.
La scuola elegante olandese
'"universit, di 'eida fu cele)re per un metodo di insegnamento che affiancava alle le!ioni corsi ulteriori <
collegia : tenuti dai docenti sino a divenire un punto di riferimento della cultura giuridica non solo per i @aesi
6assi ma per l"Buropa. All"insegnamento di alcuni maestri dell"universit, dei @aesi 6assi si suole dare il nome
di 1i0ris3r0den(a ele1ante che ne indica appunto lo stile preciso e conciso, tipico dei ulti. '"imposta!ione dei
professori della scuola elegante olandese si riallacciava infatti a +uella dei ulti ma il filone specifico era +uello
storico0filologico di uiacio.
'4sus modernus *andectarum)
Cempre a 'eida, Arnold *innen fu autore di un ommentario alle .stitu!ioni del orpus che e))e vastissima
diffusione in Buropa. .n tale opera l"imposta!ione culta dedicata allo studio delle .stitu!ioni si coniuga con
l"atten!ione per il diritto locale e per le consuetudini.
8a +ui dun+ue l"analisi testuale di ascenden!a culta e l"atten!ione per la giurispruden!a locale si intrecciarono in
modo vario e +uesto indiri!!o teorico0pratico prese il nome di Us0s )odern0s Pandectar0), un approccio
distinto da +uello della giurispruden!a elegante, che mirava a coniugare le fonti giustinianee con le necessit,
correnti della pratica e che per +uesto rifiutava le ricostru!ioni testuali dotte dei giuristi per privilegiare invece le
regole coerenti e precise, ancorate al testo legale antico.
An aspetto essen!iale dellusus modernus fu +uello di valori!!are la tradi!ione germanica, non solo nella sua
dimensione attuale ma nelle sue radici medievali e consuetudinarie.
Nonostante alcuni elementi comuni, i metodi pi; usati dai giuristi della giurispruden!a elegante olandese e dai
maestri dellusus modernus fu dun+ue notevole. . primi ritenevano che sen!a gli strumenti della filologia e della
storia non fosse possi)ile comprendere neppure i profili giuridici delle norme dei testi romani1 invece gli autori
dell";sus modernus 8andectarum limitavano il ricorso allo studio filologico dei testi antichi perch4 miravano a
conservare nella sua integrit, il orpus giustinianeo, che per& integrarono con i diritti locali e con le
consuetudini.
Giovanni .attista (e Luca
.n .talia, =iovanni 6attista 8e 'uca fu il pi; importante giurista italiano del 600. 'a sua opera pi; importante:
T2eatr0) veritatis ac i0stitiae era un complesso di migliaia di casi, prevalentemente vertenti su +uestioni
legate ai contratti, ai feudi, ai testamenti e ai fedecommessi, lo Ctato @ontificio. i& che colp3 di tale opera e
dell"autore fu la limpide!!a delle argomenta!ioni e la sua imposta!ione diretta a non assumere superficialmente
41
una massima legale, per +uanto sostenuta dalla dottrina, ma a valutare l"applica)ilit, dell"una o dell"altra
opinione alla luce della specificit, del caso singolo. i& perch4 fondamentalmente dispre!!ava l"inutile sfoggio
di cita!ioni che era fre+uente nei pratici del suo tempo, privilegiando invece la vera natura di un rapporto
giuridico in discussione. 2olto importante fu infine la sua ini!iativa di pu))licare una stesura della sua opera
principale, in italiano, anche al di fuori dell"am)ito forense, in un linguaggio pi; contenuto e familiare cos3 da
potersi porre anche al servi!io di chi non fosse giurista di professione.
*%. DOTTRINA /IURIDI.A E PRO:ESSIONI LE/ALI
+uolo della dottrina e stampa giuridica
.l diritto romano0comune, ormai da secoli oggetto di )rillanti interpreta!ioni ed ela)ora!ioni giuridiche
rappresentato dal orpus .uris, continuava a rappresentare la principale fonte del diritto con il conseguente
successo dei giuristi di professione formatisi sui testi del diritto romano0comune.
8alla fine del 400 si e))e per& una svolta decisiva gra!ie ad un"importante evolu!ione tecnologica: la sta)3a,
con la +uale fu finalmente possi)ile diffondere centinaia di copie di opere e testi giuridici riducendone
notevolmente i tempi e i costi, visto che prima l"unico metodo di sopravviven!a e trasmissione delle opere e dei
testi era rappresentato dall"attivit, degli amanuensi, che armati si sana pa!ien!a, le trascrivevano e copiavano a
mano.
Ce la stampa da un lato rappresent& un"importante passo avanti garantendo a tutti i giuristi, anche +uelli meno
facoltosi, la possi)ilit, di avere a disposi!ione una vera e propria )i)lioteca giuridica da consultare e applicare
nel proprio lavoro $ricordiamo che prima non tutti potevano permettersi l"ac+uisto del orpus .uris glossato e
operavano solamente con i pre!iosi appunti presi a le!ione durante la forma!ione universitaria%, dall"altro +uesta
accresciuta disponi)ilit, di testi giuridici determin& conseguen!e negative per la certe!!a del diritto. =ra!ie
infatti alla maggiore disponi)ilit, di testi e di interpreta!ioni giuridiche, l"avvocato poteva attingere ad un
ventaglio di opinioni molto pi; ampio e spa!iare cos3 le proprie argomenta!ioni davanti al giudice, il +uale si
ritrovava a decidere proprio sulla )ase di +uelle interpreta!ione pi; o meno estensive, pi; o meno lontane dalla
lettera o testo originale, e +uindi ad allontanarsi dal reale significato e contenuto specifico della norma.
Communis opinion doctorum
:uanto detto apriva dun+ue ai giudici, chiamati a decidere sulle allega!ioni degli avvocati, un margine
altrettanto ampio di discre!ionalit,, facendone le spese proprio la certe!!a del diritto che come sappiamo un
valore essen!iale e fondamentale che nessun ordinamento pu& trascurare e prescindere oltre una certa misura.
@er ovviare al pro)lema e ai conseguenti rischi, si individuarono due vie alternative molto diverse tra loro ma
convergenti nel fine:
! la co))0nis o3inio doctor0), che permetteva di identificare determinate +uestioni di diritto sulle
+uali una pluralit, di giuristi, appositamente riuniti, doveva pronunciarsi per individuare tra le tante
solu!ioni +uella pi; adeguata1 +ualora si fosse raggiunto o riscontrato l"accordo di tutti o della
maggioran!a, su +uella specifica solu!ione di +uella determinata +uestione, allora si affermava che su
+uella solu!ione esisteva un"opinione comune 0 co))0nis o3inio. B ad essa i giudici dovevano
conseguentemente adeguarsi .
'a vincolativit, di +ueste opinioni comuni, per i giudici, ini!ialmente non fu imposta per legge, )ens3 nei
fatti e nella prassi, ci& perch4 n4 gli avvocati n4 i giudici erano o))ligati a rispettarla e ad applicarla. 'a
tenden!a fu per& +uella di esserlo indirettamente per il rischio di responsa)ilit, per colpa in cui incorreva
il giudice se avesse deciso di optare per un"altra decisione>solu!ione e nel farlo avesse commesso un
errore di diritto1 responsa)ilit, che invece era a priori esclusa se avesse rispettato la communis opinio.
-ale aspetto non ne determin& per& un carattere immuta)ile, potendo essere ad un certo momento, per
eventuali cam)iamenti della societ,, non pi; di opinione comune, an!i di minor rilievo.
! il 3eso crescente esercitato dalla 1i0ris3r0den(a delle 1randi )a1istrat0re.
49
*rofessioni legali: la formazione e l5accesso
'a forma!ione universitaria, anche nell"et, moderna, continu& a rappresentare il titolo essen!iale per l"accesso
alle professioni legali e lo studio necessario fu sempre +uello concernente il diritto romano e il orpus iuris
civilis. . modi dell"insegnamento non erano uniformi, perch4 vi erano alcune facolt, e professori aderenti al
metodo scolastico del tardo commento 0 mos italicus, mentre altri aderenti alla scuola dei culti 0 mos gaillicus.
'a forma!ione giuridica rimaneva dun+ue il principale canale di ascesa sociale, non solo i termini di prestigio
ma anche di redditivit,. @roprio riguardo all"accesso alle professioni legali, soprattutto in (rancia, il sistema
della venalit, degli uffici $ovvero la vendita degli uffici a chi offriva di pi;%, consentiva alla monarchia di
ac+uisire ingenti risorse in denaro, anche se comun+ue esigeva almeno per l/accesso alle magistrature pi;
importanti, i1 possesso di una solida forma!ione legale. Ci reali!!ava cos3 la cosiddetta ereditariet, dell"ufficio,
ovvero che pi; genera!ioni di giuristi di una stessa famiglia potevano avere una comune e permanente carriera
di successo $s)orsando puntualmente consistenti somme di denaro% ponendo finalmente un freno all"accesso per
appartenen!a alle classi no)iliari e patri!ie.
Avvocati, procuratori6 causidici
.n merito alle professioni legali, fondamentale era la distin!ione tra avvocati $dottori in legge che rappresentano,
assistono e difendono i propri clienti in giudi!io, dinnan!i al giudice per la risolu!ione di una controversia% e
3roc0ratori $rappresentanti, tramite procura, di una persona fisica o giuridica, in un giudi!io, in un contratto,
ecc. che non difendono, il proprio rappresentato ma lo sostituiscono come parte attiva o passiva%.
.n .talia l"organi!!a!ione delle professioni legali era suddivisa per livelli al cui vertice della scala stavano:
i giureconsulti appartenenti al patri!iato1 poi
gli avvocati non appartenenti all"elite patri!ia1 al di sotto ancora
i causidici e i sollecitatori, operatori di minor rilievo1 alla fine
i tur)a, ovvero colla)oratori e ausiliari delle categorie superiori.
. notai invece e))ero e mantennero una struttura e una forma!ione diversa e a s4 rispetto a giudici e
avvocati.
! Anche in (rancia era presente la )iparti!ione tra i due ordini principali di avvocati e procuratori. -ra gli
avvocati l"ordine di @arigi fu +uello che si dot& di una propria organi!!a!ione e che si rese +uasi
indipendente dallo stato e aveva poteri decisivi sull"ammissione ed esclusione dall/al)o. . procuratori
invece erano nominati dal re.
! .n =ermania avvocati e procuratori avevano distinte fun!ioni: l/avvocatura costituiva lo stadio ini!iale
della professione legale, visto che portava poi a conseguire anche il titolo e le fun!ioni di procuratore.
! .n .nghilterra invece si era soliti distinguere tra sollecitatori e difensori.
An aspetto degno di atten!ione fu lo stretto intreccio tra fun!ione di difesa, di consulen!a e di giudi!io tra giudici
e avvocati. ome sappiamo i giudici erano soliti scegliere dei giurisperiti a cui affidare il compito di redigere il
consili0) sa3ientis, che il magistrato poi si limitava a trasformare semplicemente in senten!a. 'a prassi di
richiedere un parere alle facolt, legali fu consistente soprattutto in =ermania, in +uanto non soltanto le corti, ma
anche una delle parti in giudi!io poteva richiedere un consilium, talvolta per decidere se intraprendere o meno
una causa, altre volte per precostituirsi un orientamento favorevole in caso di conten!ioso. @rassi +uesta che
nell/et, moderna determin& la tenden!a a scegliere coloro che avre))ero ricoperto le pi; importanti cariche
giudi!iarie, attingendo ai mem)ri del ollegio dei giureconsulti, che aveva a sua volta ereditato le fun!ioni
dell/antico ollegio dei giudici.
*". LA /IURISPRUDENAA
43
Corti sovrane e +ote
'a seconda via alternativa per ovviare alle conseguen!e negative della diffusione di opere a me!!o stampa,
ovvero per ovviare al pro)lema dell"incerte!!a del diritto, fu +uella prestata dalla giurispruden!a delle grandi
magistrature. Nei secoli dell"et, moderna la giurispruden!a assunse infatti sempre pi; importan!a tra le fonti del
diritto1 si fa riferimento alle pronunce e ai giudicati delle -ri)unali Cupremi di ogni Ctato, che presero il nome di
.orti s03re)e e le cui competen!e e decisioni erano di ultima istan!a, cio non erano su)ordina)ili n4
rovescia)ili da nessun altra magistratura, nemmeno dal monarca.
#gni Ctato e))e infatti la sua orte o le sue orti Cupreme e ciascuna e))e caratteri e competen!e specifiche.
.n .talia ad esempio ci furono:
! il Sacro Real .onsi1lio di Na3oli1
! il Senato )ilanese1
! i Senati di Pie)onte e di Savoia1
! la Rota ro)ana, +uale tri)unale ecclesiastico per l/intera cristianit, cattolica1
! le Rote, nuovi tri)unali superiori.
.n (rancia invece il Parla)ento di Pari1i fu ristrutturato come orte di giusti!ia suprema della monarchia, col
tempo si aggiunsero anche altre .orti s03re)e le ci decisioni erano definitive e insindaca)ili.
.n =ermania troviamo due tri)unali supremi:
! il Tri+0nale i)3eriale di corte, presieduto dallo stesso imperatore. Cuccessivamente venne riformato e
strutturato da giudici formati nelle universit, e dun+ue sui testi del diritto romano1
! il Tri+0nale ca)erale, competente +uale corte di ultima istan!a per gli appelli presentati contro le
senten!e civili dei giudici locali.
Nei @aesi 6assi vi fu infine l/istitu!ione del /ran .onsi1lio di Malines.
Giudici, competenze e procedure delle Corti
-ra le diverse orti supreme men!ionate non vi era alcuna uniformit, di disciplina, n4 di poteri n4 di procedure.
-uttavia vi erano degli elementi comuni:
! laccresci)ento dei 3oteri sovrani, reali!!ato in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdi!ioni
regie1
! le co)3eten(e delle .orti& che non conoscevano la moderna triparti!ione dei poteri, per cui esse
esercitavano anche fun!ioni di natura legislativa. .n diversi Ctati, come in (rancia, le leggi volute dal re
non entravano in vigore se non dopo essere state registrate dal @arlamento o dal Cenato1
! il valore di le11e de1li ordini e)anati diretta)ente dalle .orti, aveva efficacia generale e non
limitata al caso singolo1
! le '0n(ioni anc2e esec0tive delle .orti s03re)e, in +uanto ai giudici della orte erano spesso affidati
compiti di governo di citt, o di comunit, locali.
-uttavia il compito primario e ovviamente comune a tutte le orti supreme risiedeva nell"eserci(io della
1i0risdi(ione. -ale giurisdi!ione delle orti poteva talvolta essere:
! esclusiva, +uando )isognava giudicare su materie di particolare rilevan!a politica1
! di ultima istan!a per le cause civili di maggior rilievo1
! dotata del potere di avoca!ione, cio decidere la orte a sua discre!ione di prendere direttamente in
carico una causa sottraendola al tri)unale competente di primo o di secondo grado.
Ad ogni modo, al di l, degli aspetti comuni o diversi, la composi!ione delle orti era normalmente scelta dal
sovrano, che sceglieva i magistrati secondo procedure differen!iate, o in via esclusiva e personale o entro una
rosa di nomi proposti dalla orte stessa. .l sistema della venalit, delle cariche consentiva a candidati
appartenenti a famiglie provviste di risorse in denaro di competere per le prestigiose cariche nelle massime
magistrature e l"ereditariet, riconosciuta permise spesso la trasmissione dell"ufficio all"interno della stessa
famiglia. .noltre i componenti delle orti sovrane erano per lo pi; nominati vita, cosa che consentiva ai mem)ri
del collegio un/autonomia sostan!iale persino di fronte al potere monarchico, che a +uesto punto espressione di
un potere assoluto lo era solo in teoria.
44
Anche in merito ai modi di procedere delle orti, vi erano diverse alternative:
! la Dota romana pratic& un metodo che prevedeva la reda!ione scritta di uno schema di decisione: decisio
con argomenta!ioni in fatto e in diritto, fondata sulle allega!ioni di parte e )asata sull"esplica!ione dei
punti controversi della +uestione: d0+ia. 8opo aver sottoposto al collegio degli uditori il caso e averne
raccolto disgiuntamente il voto,il testo della decisio veniva sottoposto alle parti in causa per possi)ili
controdedu!ioni ed eventualmente riformulato. Colo a +uesto punto veniva emessa la vera e propria
senten!a, limitata al dispositivo1
! le Dote, sulla scia del modello della Dota romana, applicarono il re+uisito della motiva!ione non allo
schema di decisione preliminare0decisio ma direttamente alla senten!a1
! il Cenato milanese e altre orti sovrane di alto prestigio giudicavano sen!a dover motivare.
.n ogni caso in riferimento alle decisioni da adottare, la discre!ionalit, delle orti fu maggiore o minore a
seconda dei casi1 ad esempio il @arlamento di @arigi e le altre corti sovrane del regno di (rancia nell"emanare i
loro giudi!i potevano ampiamente discostarsi dal rigore della legge in +uanto si consideravano, come il sovrano,
sciolti dall/osservan!a della legge. Anche il Cenato milanese era a)ilitato dalla legge a giudicare secondo
coscien!a, secondo e+uit, e considerando soltanto la verit, dei fatti, potendo addirittura contrastare con il diritto
comune o con gli statuti.
.nsomma tutto ci& stava a significare che sostan!ialmente la orte suprema poteva decidere anche al di l, di ci&
che le parti avevano richiesto nella domanda di giudi!io, prescindendo persino dal diritto positivo e decidendo la
+ualit, e la +uantit, della pena in )ase ad una propria li)era valuta!ione dei fatti addotti in giudi!io.
8un+ue un potere e un sistema penale definito ar+itri0)>ar)itrale differente da +uello tradi!ionale dell"antico
regime, dove i giudici erano tenuti a giudicare su prove legali1 seguire regole predeterminate, in parte fissate
nelle leggi romane, in parte in +uelle canoniche e in parte messe a punto dalla dottrina. Brano in sostan!a modi di
giudicare completamente diversi.
+accolte di decisioni
.n (rancia ma anche in .talia, giudici e giuristi di spicco ini!iarono a sele!ionare e talvolta ad integrare decisioni
giurispruden!iali su determinati casi e +uestioni, in apposite raccolte dette appunto Raccolte di decisioni. .n
(rancia venne principalmente trascritta la giurispruden!a del @arlamento di @arigi, mentre in .talia +uella delle
Dote e in particolare la giurispruden!a della Dota romana. 'e raccolte di decisiones erano generalmente opera di
un giurista attivo nella orte, che sele!ionava una serie di decisioni alle +uali aveva preso parte in veste di
relatore, e che in tale veste aveva scritto l/argomenta!ione>motiva!ione sulla +uale il collegio aveva fondato la
decisione della controversia.
on il tempo sui precedenti giurispruden!iali contenuti nelle raccolte si afferm& il principio del cosiddetto
3recedente vincolante: due o tre pronunce conformi, emanate dalla orte superiore su casi giudi!iari distinti,
costituivano un precedente che poteva vincolare anche la orte stessa e a cui si doveva aderire sen!a o)ie!ioni.
i& rappresentava un me!!o per dare certe!!a al diritto, applicato dai -ri)unali supremi dell/et, moderna.
**.DIRITTI LO.ALI E LE/ISLAAIONE RE/IA
(iritti locali
Nei primi 3 secoli dell/et, moderna una componente fondamentale rimasta tra le fonti del diritto era
rappresentata dai diritti particolari e locali.
! 8ei diritti particolari, come gi, detto, la caratteristica principale era +uella di prevedere una specifica
disciplina per ciascun ordine o ceto vigente: no)ilt,, militari, contadini, mercanti, artigiani, marinai,
ecc..
! 8ei diritti locali invece ricordiamo gli statuti delle citt,: i )revia dei consoli, le consuetudini trascritte, le
leggi approvate dall"assem)lea cittadina, ecc.. che nell"et, moderna sopravvissero accanto al diritto
comune, ma solo in +uelle citt, non soggette all"autorit, dell"impero, e +uindi in +uelle citt, Fli)ereG.
Nelle altre invece furono redatti nuovi statuti.
47
.n particolare in (rancia con arlo *.. fu dato il via alla codifica!ione scritta delle consuetudini del luogo. B tra
le tante centinaia di consuetudini locali scritte e redatte, la .o0t0)e di Pari1i ac+uist& una priorit, netta1 venne
commentata da harles 8u 2oulin, il +uale ne sottoline& anche lacune e incongruen!e e ne propose una
reda!ione riveduta, che si reali!!o incorporando regole derivanti da decisioni del @arlamento parigino. 8a allora
essa divenne il testo di riferimento pi; autorevole, cui si faceva per colmare lacune o am)iguit, delle altre
consuetudini. on la reda!ione scritta la coesisten!a tra diritti locali e diritto romano0comune si mantenne ma
cess& l/evolu!ione per cos3 dire spontanea dei sistemi consuetudinari che per molti secoli avevano modellato il
diritto civile e penale.
'a presen!a di un cos3 ampio ventaglio di consuetudini scritte, se da un lato rese pi; sicuro il loro accertamento,
dall/altro lato cre& pro)lemi non facili di interpreta!ione per norme spesso simili, ma formulate diversamente.
Assolutismo e potere legislativo
Cempre tra le fonti dei diritti locali, rilievo assunsero i provvedimenti di natura legislativa decisi, con valore
vincolante, dalle orti sovrane, le cui competen!e non erano soltanto giudi!iarie ma anche normative, anche gli
statuti cittadini e rurali, gli statuti corporativi, le consuetudini scritte mantennero il loro peso con la condi!ione
per& di ricevere dal sovrano o dal principe locale un/approva!ione espressa, condi!ione che li riconduceva sotto
l/autorit, dello stato. .l diritto comune era invece sempre al di sopra delle fonti normative.
-ra i vari regni d"Buropa +uello di (rancia spicc& pi; degli altri.
:rancia
Nella (rancia dell/et, moderna valeva il principio secondo cui <ci= c2e il re v0ole& lo v0ole la le11e5. Ci trattava
di una prerogativa propria del re che venne rappresentata dalle cosiddette Ordonnances& ovvero leggi che
disciplinavano in via generale uno o pi; istituti giuridici e utili!!ate dalla monarchia francese, fino alla
Divolu!ione del 15JK, come me!!o di unifica!ione legislativa dello Ctato assoluto. 'a forma giuridica che
poneva in essere le #rdonnances era +uella delle lettere patenti, sottoscritte dal re e munite del sigillo regio, che
per& entravano in vigore solo dopo essere state registrate dalla orte sovrana, competente sul territorio entro il
+uale dovevano applicarsi. -ale verifica oltre che formale era anche sostan!iale per ch4 in presen!a di eventuali
motivi di opposi!ione, la orte poteva modificare o addirittura ritirare l"ordinan!a. asi di mancata registra!ione
delle #rdonnances non furono poi cos3 rari, tanto che per ovviare a tale ostacolo i sovrani ricorsero ad altre
forme e procedure meno vincolanti, cos3 che la loro volont, poteva esercitarsi sen!a ostacoli. (u proprio in
+uesto ordine di idee che presto vennero emanate anche norme di natura legislativa sottoforma di ordinan!e,
sprovviste ovviamente di sigillo, potendosi cos3 manifestare l"incondi!ionata e incontestata volont, del re ed
esaltarne l"assolutismo legislativo. 2olte di tali ordinan!e furono piuttosto significative in +uanto introdussero
delle vere e proprie regole in materia di prescri!ione, di dona!ioni, ecc.. tanto che presto si present& la necessit,
di sistemarle in apposite raccolte e proprio il re Bnrico ... incaric& un magistrato e colto giurista >risson di
svolgere tale lavoro. '"opera per& non ricevette valore ufficiale, n4 la ricevette un ventennio pi; tardi con una
riela)ora!ione di Bnrico .*1 neppure il re 'uigi N... riusc3 a vincere l"accanita opposi!ione del @arlamento di
@arigi all"approva!ione di un testo che raccogliesse le principali disposi!ioni di diritto pu))lico, il cui scopo
fondamentalmente era solo +uello di accentuare i poteri legislativi del re. '/impulso decisivo per la reali!!a!ione
di un testo codificatore si afferm& in riferimento ad alcune importanti ordinan!e di 'uigi N.*, e gra!ie al lavoro
svolto dal ministro .ol+ert, convinto del fatto che solo un"opera sistematica di natura legislativa potesse
attri)uire alla monarchia +uel controllo normativo che le orti di giusti!ia di fatto si arrogavano. 8a tale
pensiero e lavoro vide la luce lOrdonnance civile, con la +uale fu finalmente possi)ile tracciare l/intera
disciplina del processo civile in modo organico e vietare ai @arlamenti di pronunciare decisioni discre!ionali
contrastanti con le norme positive. .l processo civile cos3 disciplinato era essen!ialmente scritto, pi; semplice e
snello.
-re anni pi; tardi altrettanto importante fu l"introdu!ione dellKOrdonnance cri)inelle, la +uale sta)il3 con
chiare!!a le regole del processo penale fondato sul principio in+uisitorio, al cui magistrato attri)uiva il compito
di istruire la causa con pieni poteri e ricercare le prove, in particolare la confessione del reo otteni)ile anche
ricorrendo alla tortura1 nel caso poi di condanna alla pena capitale introdusse l"appello o))ligatorio al
46
@arlamento. Costan!ialmente fu un processo fondato sul sistema delle prove legali con poche concessioni ai
diritti della difesa.
Altrettanto rilevante fu poi lKOrdonnance de .o))erce& su ini!iativa sempre di ol)ert in colla)ora!ione con
un colto mercante parigino, contenente norme sulle societ, commerciali, sulla cam)iale, sui li)ri di commercio,
sul fallimento e con la +uale per la prima volta lo Ctato operava direttamente sul campo dell"economia attraverso
appunto o struemnto della legisla!ione regia. .nfine da ricordare lOrdonnance de la Marine& la +uale
raccoglieva le regole giuridiche del commercio marittimo.
'a sistematicit, di +ueste opere, la chiare!!a dei contenuti nella lingua corrente del @aese, la cura nell/evitare
contraddi!ioni, l/incorpora!ione di regole tradi!ionali e di alcune regole nuove, ecc. rappresentano +uei caratteri
per tentare un approccio ad un codice di stampo moderno. A tal proposito importanti furono anche le tre
Ordonnances di 'uigi N*, ela)orate dal cancelliere 8"Aguesseau, in tema di dona!ioni , testamenti e
fedecommessi, e che a differen!a delle #rdonnances ol)ertiane non disciplinavano interi settori del diritto, ma
singoli istituti di diritto privato1 i testi furono attentamente meditati e preparati in modo chiaro e sintetico con
l"o))iettivo di impiantare sia la tradi!ione romanistica che +uella consuetudinaria. (u cos3 che il complesso
delle Ordonnances costitu3 il tentativo di uniformare settori giuridici fino ad allora )asati sul diritto
consuetudinario e che trover, piena reali!!a!ione solo nel processo di codifica!ione dei secoli successivi.
*4. /IUSNATURALISMO
Giusnaturalismo moderno
on il termine giusnaturalismo moderno intendiamo l"insieme delle dottrine del diritto naturale che assunsero
un"importan!a particolare.
'a conce!ione del diritto naturale era fondata sull"uomo, considerato un essere che all"istinto coniugava la
ragione, considerata parte essen!iale della sua FnaturaG. 8un+ue una conce!ione che si distaccava nettamente da
+uella medievale $divina%.
Culla )ase di ci&, l/atten!ione posta sui diritti dell/individuo, cio sui diritti soggettivi inaliena)ili della persona
umana, costituisce un profilo centrale delle nuove dottrine giusnaturalistiche, che sta alla )ase della
dichiara!ione dei diritti di li)ert, delle moderne costitu!ioni.
:uanto ai contenuti del diritto naturale fu possi)ile notare un identico riferimento ad una serie di fonti, +uali:
! il diritto romano,
! i precetti fondamentali della Ccrittura e del cristianesimo,
! i testi letterari, poetici, storici e filosofici greci e romani.
. contorni e i contenuti del diritto naturale nascevano dalla presen!a di pro)lemi nuovi entro una realt, nuova: :
! il venir meno di una conce!ione unitaria della comunit, sotto la duplice e suprema autorit, dell/.mpero e
della chiesa,
! la presen!a di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio dei mari e delle terre,
! i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla Diforma protestante.
omune a molti di essi, come =ro!io, Ro))es, la teoria del cosiddetto contratto sociale, un accordo stretto tra
gli uomini per raggiungere una condi!ione di pace e di sicure!!a affidandone la tutela ad un sovrano.
An altro profilo comune alla scuola giusnaturalistica fu anche la convin!ione nonch4 la necessit, di identificare
un complesso di principi e di regole di diritto naturale oggettivamente valido $conforme alla ragione e alla natura
umana% efficacie in ogni tempo e in ogni luogo, in virt; del fatto che la natura umana era ritenuta immuta)ile nel
tempo.
Grozio
'"importan!a di cui godette il pensiero di Ago =ro!io legata all/opera De i0re +elli ac 3acis& scritta in (rancia
dopo che l/autore si era sottratto con la fuga al carcere a vita irrogatogli per avere voluto identificare una serie di
principi generali e di regole fondate sulla ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini.
45
8a +ui l"afferma!ione del principio, secondo =ro!io ritenuto fondamentale, che imponeva di osservare i patti:
3acta s0nt servanda, dalla cui inosservan!a ne fa derivare ogni altra regola, a cominciare da +uelle che
impongono di risarcire i danni arrecati ad altri, di restituire ci& che si fraudolentemente sottratto, di pagare con
la pena le conseguen!e dei propri atti delittuosi dannosi per il prossimo e per la societ,, ecc..
Nel 8e iure )elli ac pacis veniva espressa l"idea che il fondamento dei diritto naturale risiedesse nella natura
ra!ionale dell/uomo e non nel comando diretto di 8io, la +uale si contrapponeva al pensiero protestante che al
contrario riteneva la radice del diritto naturale essere nel comando di 8io e non nella ragione. .l pensiero di
=ro!io esercit& un certo influsso soprattutto nella dottrina del diritto interna!ionale pu))lico, con il
suggerimento di individuare una le11e co)0ne tra le na(ioni che potesse porre un limite alla violen!a delle
guerre sen!a freno, come se la guerra fosse +uasi autori!!ata da una legge universale per risolvere crimini di
ogni specie. 8un+ue sulla )ase di +ueste idee i temi del diritto di guerra e del concetto di guerra giusta
assumevano una nuova veste che proponeva temperamenti agli scontri facili rendendoli meno ar)itrari e aspri.
=ro!io fondava +uesto suo pensiero sempre e comun+ue sulla ragione e sulle regole del diritto delle genti> ius
gentium, contenenti i comportamenti creati dalla consuetudine, e dalla storia.
Ad ogni modo le sue teorie sem)rarono essere ispirate dal pensiero della Ccolastica spagnola, in particolare di
Cuare!, perci& ritenerlo fondatore del moderno giusnaturalismo e del moderno diritto interna!ionale sem)ra un
po" eccessivo1 tuttavia il contenuto delle sue opere fu originale.
7obbes
'ontano dal pensiero di =ro!io fu l"inglese T2o)as 8o++es. 'e sue opere principali furono scritte in (rancia,
per sottrarsi anch"egli ai rischi ai +uali lo avevano esposto le posi!ioni assunte negli anni in cui il @arlamento
inglese andava con+uistando, attraverso aspre lotte, nei confronti del potere monarchico un ruolo primario nella
legisla!ione.
Nell"opera De cive e soprattutto nel Leviatano, Ro))es eviden!i& i fondamenti dell/assolutismo1 precisamente
partendo da uno Fstatus naturaleG dell"uomo, in cui si trova a lottare con altri uomini per soddisfare i propri
)isogni vitali e con+uistarsi spa!io e potere, possi)ile uscirne soltanto rinunciando unilateralmente ad ogni
diritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri ad un unico soggetto, il sovrano, che per ci& assol0to.
-utto ci& per assicurare la pace che altrimenti portere))e alla guerra di tutti contro tutti. Ana teoria dun+ue che
contrasta in maniera netta ed evidente con +uella del contratto sociale, in +uanto il sovrano non si assumeva
alcun o))ligo e i sudditi non mantenevano per s4 alcun diritto1 il margine di autonomia dell/individuo era in
sostan!a limitato a +uei rapporti entro i +uali l/autorit, non poteva penetrare, ma non perch4 non poteva +uanto
perch4 non lo voleva vista l"irrilevan!a per l/ordine interno dello stato e per il mantenimento del potere sovrano.
@osi!ioni coerenti con l"assolutismo monarchico.
Loc8e
Alle tesi assolutistiche di Ro))es si contrapposero +ualche decennio pi; tardi, le idee di Jo2n LocCe, il +uale
e))e una conce!ione ra!ionalistica del diritto naturale, definito come una re1ola di condotta 'issa ed eterna,
dettata dalla ragione stessa. Cecondo tale conce!ione gli uomini si accordavano allo scopo di evitare e di
correggere gli a)usi di potere e le ini+uit,, e di affidare ad un"autorit, riconosciuta i poteri di governo e di
giudi!io, il gi, nominato contratto sociale. @otere fondamentale era dun+ue il potere legislativo che 'ocQe
riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo, distinto dal potere di governo, che spettava invece al
sovrano1 una sorta di approccio alla teoria sulla separa!ione dei poteri.
Cecondo 'ocQe l"essen!a del potere legislativo risiedeva nella sovranit, del popolo, che )ens3 l/affidasse
all/organo rappresentativo da loro scelto ne conservavano per cos3 dire la chiave1 una fondamentale afferma!ione
+uesta, che sta alla )ase del moderno concetto di sovranit, popolare. 'ocQe inoltre ne faceva derivare
l/importante conseguen!a che il popolo avre))e potuto legittimamente revocare la delega +ualora il legislatore
avesse infranto i limiti che la Flegge naturaleG gli imponeva.
.nfatti il patto fiduciario col popolo si doveva ritenere infranto +uando il potere legislativo tentasse di rendere se
stesso, o una parte della comunit,, padrone o ar)itro delle vite, delle li)ert, e dei )eni del popolo1 anche la
4J
propriet, privata costituiva per 'ocQe, a differen!a che per =ro!io e per Ro))es, un diritto innato e inviola)ile,
fondato sul lavoro dell/uomo.
.n conclusione si comprende come le idee di 'ocQe sulla sovranit, popolare, sui limiti del potere legislativo,
sulla sua distin!ione dal potere esecutivo, sulla li)ert,, sui diritti dell"uomo, sulla propriet,, ecc. eserciteranno un
ruolo determinante nelle dottrine giuridiche successive fino ai nostri giorni.
*ufendorf
Altro esponente della scuola del diritto naturale fu P0'endor'. Ano scritto nel +uale criticava l/organi!!a!ione
del Cacro Domano .mpero lo costrinse a trasferirsi in Cve!ia, dove pu))lic& due importanti opere: il De i0re
nat0rae ac 1enti0) e il De o''icio 2o)iis et civis.
Anche per @ufendorf, come per =ro!io, il diritto naturale era comune a tutti gli uomini perch4 fondato sulla
ragione1 ci& che lo distingue da =ro!io invece l"idea che l/essen!a della legge consista in un comando di un
superiore
! come 8io per le norme di diritto naturale: perch4, nonostante sia considerato come fondato sulla ragione,
sempre e comun+ue radicato nella volont, divina, che da all"uomo la ra!ionalit, di cui necessita1
! come il principe per le leggi positive: perch4 ci& che rende operanti i principi del diritto naturale e la
coattivit, attraverso il potere regio supremo e indiviso proprio dell/assolutismo.
Ne consegue una netta distin!ione tra diritto e teologia: l/uno avendo per oggetto i rapporti e i doveri dell/uomo
con altri uomini, l/altra il rapporto dell/uomo con 8io.
-ra i contri)uti di @ufendorf si deve men!ionare anche l/opera reali!!ata sui rapporti tra Ctato e hiesa, nella
+uale egli distinse:
! la disciplina giuridica delle chiese nel contesto del diritto pu))lico, i0s circa sacra& risevata allo Ctato/
! le norme di organi!!a!ione interna delle chiese stesse, i0s in sacra, affidate alle singole chiese.
.nfine i caratteri enunciati da @ufendorf, nel definire i necessari re+uisiti della legge, come la generalit,,
l/irretroattivit,, l/applica!ione delle medesime regole giuridiche a tutti i sudditi sen!a distin!ione di status, ecc..
anticipano alcune delle posi!ioni di fondo dell/illuminismo giuridico,che vennero ampiamente recepite da
Dousseau.
Leibniz
Ana conce!ione del diritto naturale assai lontana da +uella di @ufendorf fu espressa da Lei+ni(, grandissimo
matematico, filosofo, storico e anche giurista. 'a sua aspira!ione fu +uella di dimostrare come sulla )ase di
pochi principi, attraverso un metodo scientifico e matematico, fosse possi)ile concepire un sistema di norme
applica)ili ad ogni caso concreto, con la colla)ora!ione dei giuristi di professione. 8un+ue molto chiara era la
sua posi!ione di favore al ra!ionalismo giuridico $ovvero che il diritto naturale si fonda sulla ragione% visto che i
precetti della giusti!ia avevano per lui la medesima )ase ra!ionale di +uelli dell/aritmetica .
(omat
Anche Do)at, importante esponente francese del giusnaturalismo, esercit& una certa influen!a nella sfera del
diritto, gra!ie soprattutto al trattato Le le11i civili nel loro ordine nat0rale& con il +uale volle esporre le regole
del diritto della (rancia sulla )ase di alcuni principi fondamentali:
! la natura imperfetta dell/uomo, derivante dal peccato originale, lo condanna al lavoro e alla fatica
vincolandone le attivit, entro le regole FnaturaliG che sono comuni a tutti i popoli.
! l/ordine sociale , con la sua riparti!ione di oneri e di status tra i diversi ceti, deve essere accettato sen!a
o)ie!ioni.
! l/ordine pu))lico e il )uon costume, con cui i privati possono disciplinare li)eramente i loro rapporti
contrattuali nel rispetto della )uona fede e delle regole conformi al diritto naturale.
.nsomma una visione complessa +uella di 8omat, dove la tradi!ione romanististica veniva valori!!ata alla luce
del diritto naturale.
4K
0homasius
.l contri)uto di T2o)asi0s detrmin& per il giusnaturalismo un indiri!!o in parte nuovo. Bgli adott&
un/imposta!ione )en differente da +uella del maestro @ufendorf, con la +uale sostenne che occorreva distinguere
con chiare!!a l/am)ito del diritto da +uello della morale individuale e sociale1 i +ui la distin!ione da lui
formulata, divenuta classica, tra:
! ci= c2e L 1i0sto, appartiene al mondo del diritto perch4 riguarda i rapporti tra soggetti e le regole di
tutela da eventuali lesioni di diritti altrui1
! ci= c2e L onesto, appartiene all"etica e non ha rilevan!a per il diritto1
! ci= c2e L decoroso& insieme dei comportamenti raccomanda)ili nei rapporti reciproci, la cui
inosservan!a non comporta per& l"applica!ione di san!ioni.
.n +uesto modo non solo si delineava il confine tra Fci& che diritto naturale e ci& che non dirittoG, ma si
determinava anche una sorta di limite del diritto stesso.
B" infatti da +ueste distin!ioni che possi)ile dedurre come -homasius avesse un temperamento
anticonformista, criticando da un lato la tortura giudi!iaria, i reati di eresia, di stregoneria, ecc.. e sostenendo
dall"altro la conviven!a al di fuori del matrimonio, o il rapporto sessuale tra adulti consen!ienti e non coniugati,
da valutare ed eventualmente san!ionare non con il diritto ma con la morale.
.l pensiero di -homasius, come +uelli degli altri giusnaturalisti, poterono considerarsi come transitori tra le
dottine del giusnaturalismo e la fase successiva dell/illuminismo giuridico che fiorir, nel secondo 500.
*$. /IUSTIAIA DEL SETTE.ENTO
Italia: Gravina, Averani
-ra i giuristi del 500, in .talia, ricordiamo:
! :rancesco DAndrea1
! /ian 7incen(o /ravina, la cui fama legata all/opera Ori1ines J0ris civilis, con la +uale, )asandosi
sulla scien!a giuridica dei glossatori, commentatori e culti, individua una nuova e diversa forma!ione del
giurista, non pi; )asata su vane cita!ioni di dottrina ma su una salda )ase ra!ionale1
! /i0se33e Averani, la cui fama invece legata alle Inter3retationes i0ris, contenenti una serie di
tratta!ioni e passi della compila!ione di =iustiniano, in particolare del 8igesto. Cu ciascuna +uestione
l"autore discuteva approfonditamente le tesi degli interpreti precedenti, compresi i maggiori esponenti
della scuola culta, per poi procedere esprimere un pensiero personale con suggerimenti originali. Bra
proprio in +uesto lavoro di analisi che risiedeva, per Averani, il compito del professore universitario
nella forma!ione del futuro giurista.
! L0i1i .re)ani, professore di diritto penale, la cui opera, suddivisa in tre volumi, sul diritto criminale
e))e risonan!a notevole.
Germania: .ohmer, 7einec8e, 9olff
.n =ermania tra le scuole universitarie, particolare vigore per la +ualit, dei maestri, e))e lKUniversit di 8alle 0
ove insegnarono tra i tanti -homasius e Molff.
2a l"autore maggiormente conosciuto fu 8einecCe $si pronuncia Bineccio%, che pu))lic& Ele)enta i0ris civilis
sec0nd0) ordine), il cui successo fu dovuto all/imposta!ione chiara e sintetica, fondata su altrettanto chiare
defini!ioni di ciascun istituto giuridico civile. .l testo costituiva una sorta di introdu!ione al sistema del diritto
privato romano FmodernoG. Nell"am)ito del diritto naturale pu))lic& un"altra opera con la +uale traccia i doveri
dell"uomo verso 8io, verso se stesso e verso gli altri1 +uindi tratta dell"uomo in +uanto essere sociale, dei suoi
doveri verso la famiglia e verso lo Ctato.
Ditornando a Dol'', filosofo, teologo, matematico, professore di fama alla Ralle nonch4 autore di una serie di
scritti fu anche studioso di diritto. Bgli istitu3 un parallelismo tra le o))liga!ioni naturali alle +uali ogni individuo
70
tenuto in +uanto uomo e i diritti naturali, che ne sono la diretta deriva!ione: al dovere di osservare le
o))liga!ioni corrisponde il diritto a che esse siano adempiute. 8overe e diritto sono comuni a tutti e configurano
perci& un fascio di regole valide universalmente, sen!a distin!ione di status.
'a societ, civile fu sostan!ialmente per Molff la prosecu!ione nel tempo del contratto sociale originario da cui il
sovrano traeva la legittima!ione del suo potere sui sudditi, finali!!ato a far conseguire la sicure!!a e il )enessere
di tutti, attraverso una serie di leggi e di disposi!ioni. Ana conce!ione in parte derivata da Ro))es, in parte da
'ei)n! che e))e molte atten!ioni e fu ripresa da altri giuristi.
2rancia: *othier
-ra i giuristi francesi del 500 un ruolo di spicco fu svolto da Pot2ier, magistrato di #rleans e autore di un
cele)re ommentario alla .o0t0)e di Orleans, col +uale eviden!i& le affinit, con le altre consuetudini
nell/intento di delineare il Fdiritto comune consuetudinarioG francese. 'a fama di @othier per& legata ai
numerosi trattati di diritto privato: sulla propriet,, sui diritti reali, sulle successioni, sulle o))liga!ioni, sulla
vendita, sulla loca!ione, ecc.. nei +uali seppe coniugare la disciplina del diritto comune di radice romanistica con
la tradi!ione consuetudinaria francese. 'e sue opere e))ero molta fortuna e furono presi come riferimento da
coloro che ela)orarono poi il codice napoleonico.
*5. IL SISTEMA DELLE :ONTI
(iritti locali e diritto comune
'egisla!ione degli Ctati, consuetudini locali, statuti cittadini, diritto feudale, diritto cromano comune, diritto
canonico, giurispruden!a dei grandi tri)unali, dal 400 al 500 sino alle codifica!ioni moderne tali fonti
coesistettero in un intreccio piuttosto complesso. .ntreccio che fu possi)ile tracciare partendo dal dualismo tra
diritti locali e particolari da un lato e diritto comune dall/altro,
1. nella prima parte tutto ci& che locale: statuti, consuetudini, o particolare: diritti di ceto, norme feudali
9. nella seconda parte invece, non solo le leggi romane e le leggi della hiesa: il Corpus iuris civilis e il
Corpus iuris canonici , ma anche le dottrine dei dottori che direttamente o indirettamente si richiamano al
diritto romano.
'a novit, pi; rilevante nel sistema delle fonti moderne fu l/ingresso di un ter!o elemento:
3. la norma!ione dello stato, con la +uale i sovrani legiferavano ormai con autorit, piena in molti campi del
diritto e impongono che la loro norma!ione a))ia la priorit, rispetto a +ualsiasi altra fonte del diritto.
.l )inomio si tramut& cos3 in un trinomio:
! le11i re1ie e nor)e dello stato&
! diritti locali e 3articolari&
! diritto co)0ne.
una sorta di gerarchia molto spesso accettata e rispettata nei singoli ordinamenti, tanto che i giudici dovevano
prima applicare le norme emanate dal sovrano, poi +uelle locali o particolari ed infine il diritto comune se le
prime due tipologie di norme necessitavano di integra!ioni o interpreta!ioni per risolvere +uella determinata
+uestione pratica.
Culla )ase di tale criterio gerarchico si consider& dun+ue la legisla!ione regia $leggi emanate dal sovrano% come
diritto speciale, attingendo solo in caso di lacuna al diritto comune, +uale diritto generale.
'e supreme magistrature assunsero cos3 un ruolo importantissimo nel sistema delle fonti e delle regole
giuridiche. All/interno dell/ordinamento in cui la orte aveva la fun!ione di giudice di ultima istan!a, le sue
pronunce pesavano in misura determinante anche sulle pronunce dei giudici inferiori1 +uanto al rapporto tra
decisioni delle orti e normativa, una parte della dottrina ritenne che la orte sovrana, in +uanto titolare del
potere del re in materia di giusti!ia, potesse anche decidere in deroga rispetto alla legge, ovvero contra ius, altra
parte ritenne invece che un tale potere non spettasse alle orti se non in presen!a di una specifica autori!!a!ione
concessa dal sovrano nel singolo caso. 8e 'uca sostenne che neppure la Dota romana poteva giudicare contro il
71
diritto, in virt; del principio che il giudice non il legislatore. Cu +uesto punto i testi romanistici non si
trovavano concordi, perch4:
! da un lato il odice sottolineava il ruolo inderoga)ile della legge, non aggira)ile con il ricorso a
precedenti giurispruden!iali,
! dall/altro il 8igesto ammetteva che le am)iguit, della legge potessero venir risolte adeguandosi o alla
consuetudine o alla giurispruden!a consolidata.
.n ogni caso l"aspetto sicuramente certo era la superiorit, del orpus civilis, rispetto alle fonti locali e particolari,
nonch4 alle leggi del sovrano assoluto, arricchito ed integrato dalla dottrina dei glossatori, dei commentatori, dei
culti, ecc..
Italia
Negli Ctati italiani l/applica)ilit, del diritto comune, +uale norma sussidiaria per colmare eventuali lacune e
am)iguit, dei diritti locali, era indiscussa e generale. .l diritto comune costituiva la normativa di riferimento per
gli statuti ad esso conformi sec0nd0) le1e) e per +uelli ad esso estranei 3raeter le1e), ma non per gli statuti
contrari al diritto comune stesso contra le1e). 2a ad ogni modo la crescente importan!a del diritto regio in
ogni campo del diritto $civile, commerciale, penale, processuale..% avan!ava sempre di pi; tanto che per
l/applica!ione della norma consuetudinaria fu necessario il potere di valuta!ione del giudice, secondo il suo
ar+itri0). :uanto agli statuti, se era pacifico che essi fossero ancora in vigore e altrettanto pacifico era che il
diritto regio avesse la priorit, su di essi.
2rancia&
Anche in (rancia le orti sovrane diedero al diritto comune un peso sempre maggiore.
Ci afferm& inoltre la prassi di chiedere al re, in taluni casi, delle lettere di rescissione che avevano l/effetto di
annullare specifiche clausole contrattuali con cui le parti avevano rinunciato ad avvalersi di norme del diritto
romano, meglio dette ren0nciationes. .n tali casi il diritto romano, ormai sempre pi; residuale, tornava ad
applicarsi.
'e consuetudini e))ero invece piena vigen!a, e alle eventuali lacune si poneva rimedio ricorrendo alle
consuetudini delle provincie vicine e in ultima istan!a a +uella di @arigi, alla +uale si rapportava la
giurispruden!a del @arlamento parigino.
harles 8u 2oulin, dopo avere dapprima riconosciuto il ruolo del diritto romano come ius commune cam)i&
posi!ione, affermando che non il diritto romano, )ens3 il diritto consuetudinario delle grandi regioni di (rancia
costituisse il diritto comune francese.
'a rela!ione tra le consuetudini particolari e locali e la consuetudine generale della regione francese era dun+ue
una rela!ione di sussidiariet,, nel senso che a +uest/ultima si ricorreva per supplire alle lacune di +uelle
particolari e locali. Addirittura secondo una parte della dottrina, neppure la legisla!ione del re poteva di norma
contravvenire alle consuetudini se non per cause della massima importan!a. An ulteriore limite al potere
legislativo del re fu costituito da un nucleo ristretto di principi, +ualificati dalla dottrina come le11i
'onda)entali del re1no, che si ritennero inderoga)ili in +uanto tramandati sen!a possi)ilit, di interru!ioni,
+uali:
! la successione al trono dei soli maschi primogeniti secondo la linea di successione,
! l/inaliena)ilit, dei )eni del demanio regio.
Alla luce di ci& il diritto romano venne tenuto costantemente presente ma come normativa residuale alla +uale
potere ricorrere in caso di )isogno come completamento e integra!ione delle norme consuetudinarie, perch4
comun+ue conforme alla ragione, alla giusti!ia e al diritto naturale.
Germania
Anche in =ermania il diritto ro)ano civile o 3rivato e il diritto canonico& +uali componenti del diritto
comune continuarono ad essere sempre importanti. .l -ri)unale amerale dell/.mpero sia stato assegnato il
79
compito di giudicare secondo il diritto comune, integrato con la dottrina dei glossatori e dei commentatori. 'a
posi!ione di superiorit, del -ri)unale camerale rispetto ai tri)unali locali inferiori poten!i& enormemente il ruolo
del diritto comune come diritto effettivamente vigente applicato nei territori germanici, tanto che le altre orti
minori di giusti!ia, consapevoli che un ricorso in appello al -ri)unale dell/ .mpero sare))e stato deciso secondo
il diritto comune, ini!iare a regolarsi di conseguen!a al fine di evitare fre+uenti revisioni delle loro decisioni.
i& per& non signific& affatto che ogni altra fonte normativa fosse stata accantonata, ne che il diritto comune
avesse ricevuto una priorit, nella suddivisione delle fonti, an!i al primo posto vi era:
! il diritto delle citt,, poi
! il diritto del principato territoriale,
! il diritto comune.
'e consuetudini locali germaniche non furono dun+ue totalmente respinte anche se, in caso di lacuna o ove
occorresse interpretarle, era nuovamente il diritto comune a prevalere.
Crisi del diritto comune e diritto patrio
'a molteplicit, delle fonti e il difficile coordinamento tra i tanti piani normativi port& alla crisi del sistema del
diritto comune, crisi aggravata anche dal fatto che la compresen!a di fonti consentivano alle orti un"ampia
discre!ionalit, di decisione. i& infatti determin&, alla fine del 500, la grande volta delle codifica!ioni.
An fenomeno di grande importan!a fu a tal proposito rappresentato dal diritto 3atrio& ovvero che all/interno di
ciascun ordinamento:
! permasero i diritti locali e particolari di origine medievale, statuti, consuetudini, regole feudali1
! vigevano norme di legge regie, le senten!e dei grandi tri)unali, e le principali raccolte di decisiones1
! il diritto romano comune venne sempre applicato per integrare, interpretare e coordinare le normative
specifiche.
.l risultato di +uesto complesso di fonti fu differente da paese a paese, non solo perch4 in ogni ordinamento le
norme locali e leggi del sovrano furono diverse ma anche perch4 lo stesso diritto comune fu coordinato con fonti
diverse.
.n merito alla crisi del diritto comune in .talia si pot4 eviden!iare che:
! da un lato la compresen!a di un insieme di fonti molto vasto e variegato, rendeva difficile se non
impossi)ile l/identifica!ione di una disciplina univoca per +uestioni e casi controversi, pur se in presen!a
di una gerarchia di fonti1
! dall/altro lato l"evidente latitudine che +uesta condi!ione delle fonti lasciava aperta non solo all/interprete
ma anche al giudice.
Ci criticavano ormai le procedure di nomina dei giudici delle orti sovrane, la loro durata vitali!ia, ecc..
'e riforme e gli eventi successivi fino alla Divolu!ione francese porteranno all/afferma!ione del principio di
legalit,, della pu))licit, dei giudi!i, della motiva!ione delle senten!e, ecc.
*,. IL DIRITTO IN/LESE (SE.. ",! "-# da colle1are al 3ara1ra'o ", del +asso )edioevo.
ome a))iamo detto alla fine del medioevo il .o))on laE formava un nuovo e articolato sistema di diritto.
La giustizia
An/evolu!ione molto significativa si e))e poi nelle fun!ioni della giuria civile e penale, da testimoni che erano, i
giurati divennero veri e propri giudici, autori di un verdetto, sulla )ase di prove e documenti, che riguardava per&
la sola +uestione di fatto portata in giudi!io, mentre l"applica!ione delle regole di diritto al verdetto spettavano al
giudice togato. :uest"ultimo poteva per& anche mettere in discussione il verdetto eventualmente ritenuto
ingiusto e chiedere la nomina di una seconda giuria.
Cempre di +uesto periodo anche l/istitu!ione di una speciale corte di giusti!ia penale, la Star .2a)+er&
costituita dal onsiglio del re $a sua volta costituito dal cancelliere, dal tesoriere, da ministri, giudici e un
vescovo% che perseguiva una vasta serie di crimini con un procedimento piuttosto sommario, rapido ed efficace
73
sen!a l/intervento della giuria, sen!a il potere di condanna capitale, ma con ricorso alla tortura giudi!iaria, che
invece le altre corti di giusti!ia inglesi non praticavano. .l ridimensionamento del potere sovrano e il rie+uili)rio
delle fun!ioni di governo, che segnarono la fine della"assolutismo in .nghilterra, portarono all/a)oli!ione della
)tar Cham!er.
"/uit:
An elemento essen!iale del diritto inglese era costituito dalla giurisdi!ione della orte di cancelleria, il
cancelliere infatti era titolare di poteri giudi!iari, poich4 a lui spettava l/emissione dei nuovi 0rits che
costituivano la )ase della giurisdi!ione del re1 per i ricorsi dei sudditi al sovrano, era sempre il cancelliere a
pronunciarsi in nome del re accogliendo o respingendo le richieste presentate.
.l criterio generale adottato dal cancelliere fu di giudicare Fsecondo coscien!aG, con un esame connesso del fatto
e del diritto e con un notevole margine di discre!ionalit,, e uno dei campi in cui la ancelleria opero pi;
creativamente fu +uello dei rapporti fiduciari. A tal proposito poteva accadere che un soggetto A, per proprie
ragioni, dovesse spogliarsi dei )eni di sua propriet, e cederli ad un altro soggetto 6, con l"accordo che per& 6 li
gestisse fiduciariamente nel suo interesse1 +uesto nego!io fiduciario per il common laI non era possi)ile perch4
cos3 facendo A trasferiva a 6 il pieno diritto di disporre e di godere dei )eni come propri, sen!a alcun o))ligo
nei confronti di nessuno n4 nell"interesse di nessuno. Cecondo invece la corte di cancelleria ci& fu possi)ile in
nome dell"e+uit,.
.l re favor3 la giurisdi!ione della orte di cancelleria, che divenne cos3 una giurisdi!ione complementare rispetto
a +uella delle corti di common laI e che prese il nome di EB0itF, dotata di una procedura del tutto distinta da
+uella delle altre corti regie. .l cancelliere pot4 ampliare notevolmente i suoi interventi giurisdi!ionali attraverso
lo strumento dell/intima!ione, se convinto che il giudi!io di una orte di Common la0 portasse ad esiti contro la
coscien!a, ovvero contro l"e+uit,, potendo cos3 intimare alle parti di presentarsi al suo giudi!io per ottenere
giusti!ia.
.mportante cancelliere e sostenitore dell"e+uitO fu To))aso Moro, allievo di Brasmo da Dotterdam, umanista e
giurista di common laI.
on il tempo per& la giurisdi!ione della corte di cancelleria divenne pi; lenta, anche perch4 responsa)ile di ogni
decisione era solo il cancelliere.
-uttavia il ruolo e l"importan!a di +uesta corte non da sottovalutare , perch4 proprio ad essa e alla
giurisdi!ione di B+uitO si deve l/afferma!ione di importanti istituti e di regole innovative, come la disciplina
dell/errore, della frode, della rescissione del contratto.
"d3ard Co8e
.l contrasto tra ommon laI ed B+uitO sfoci& in una crisi piuttosto acuta dove un ruolo di protagonista lo e))e
EdEard .oCe, famoso ed esemplare conoscitore del common laI, noto per le sue due opere:
! i Re3orts in 13 volumi, che ricostruivano il sistema di common la0 attraverso il richiamo a migliaia di
casi decisi dal medioevo fino agli ini!i del 6001
! gli Instit0tes, ovvero una ricostru!ione del diritto immo)iliare, del diritto criminale, del sistema delle
orti di giusti!ia, ecc..
attraverso le +uali mostr& la sua personale conce!ione sul ommon laI +uale legge fondamentale del regno, in
grado di imporsi e di prevalere nei confronti della corona e dello stesso @arlamento1 per +uesto sosteneva la
sovranit, delle orti di ommon 'aI, +uali garanti delle li)ert, dei cittadini, e criticava invece le interferen!e
della legisla!ione regia, considerandole addirittura illecite. 2a +uesto suo forte accanimento a favore del
common laI e a sfavore della legge regia lo condusse ad un contrasto con la orte di cancelleria, nel momento
in cui neg& che una commissione speciale di nomina regia potesse decretare la pena del carcere per un
determinato caso concreto. ancelliere in carica della orte era 'ord Bllesmere $normalmente a)ituato ad
interferire e con le orti di common laI tramite ingiun!ioni ed a riaprire casi gi, giudicati% il +uale si oppose
nettamente a oQe gra!ie anche ad un provvedimento del re =iacomo ., che legittimava la prevalen!a della
decisione d/B+uitO su +uella del common laI, ovvero che il cancelliere poteva legittimamente intervenire con un
74
proprio giudi!io in un caso gi, deciso in )ase al common laI. (u cos3 che oQe venne sconfitto, se cos3
possiamo dire, e poco dopo fu costretto a fuggire.
Il .ill of +ights
.l >ill o' Ri12ts fu uno strumento formale per impedire arresti illegali da parte del potere esecutivo, attri)uendo
per +uesto a ciascun suddito un 0rit al fine di potere essere sottoposto ad un regolare processo con giurati.
on esso inoltre si considerava e dichiarava FillegaleG:
! ogni ordine del re che sospendesse, sen!a autori!!a!ione del @arlamento, l/applica!ione di una legge1
! ogni imposi!ione di tri)uti non votata dal @arlamento1
! il mantenimento di un esercito in tempo di pace sen!a l/autori!!a!ione del @arlamento.
disposi!ioni che da un lato riducevano sostan!ialmente le prerogative del re e del governo e dall"altro
raffor!avano il ruolo del @arlamento e l/indipenden!a del potere giudi!iario1 in particolare con il 6ill of rights si
sta)iliva:
0 la li)era ele!ione dei mem)ri del @arlamento,
0 la loro li)ert, di parola,
0 la convoca!ione regolare delle assem)lee parlamentari.
*enivano cos3 posti i fondamenti del moderno stato costitu!ionale europeo )asato sull/e+uili)rio dei tre poteri.
II contratto:)Assumpsit5
Cul terreno del diritto privato da segnalare l/evolu!ione della disciplina del contratto. .n particolare si sta)iliva
che un contratto che imponesse presta!ioni imposse un cosiddetto Ass0)3sit? chi si accorda di pagare una
somma di denaro o consegnare una cosa, automaticamente si assume l"impegno di pagare o consegnare1 +uindi
se si provava l"esisten!a dell"accordo, non era necessario provare l"assumpsit, in +uanto conse+uen!iale.
I '+eports)
'a trascri!ione dei di)attimenti processuali, chiamati Deports, con l/avvento della stampa raggiunsero larga
diffusione.
Lord Mansfield
An settore che nell/et, moderna cono))e sviluppi importanti +uello del diritto commerciale, dove decisiva fu
l/opera di Dillia) M0rraFMLord Mans'ield. (ondamentali furono inoltre le senten!e che configurarono il
diritto commerciale, in particolare in tema di contratti, naviga!ione, assicura!ione, societ,, cam)iali, ecc.. con
l/accento posto sul valore dei patti e sulla )uona fede. Bra sua a)itudine poi, sottoporre i casi controversi in
materia di commercio a giurati scelti tra i migliori mercanti e di ascoltare con atten!ione le loro valuta!ioni
prima di affrontare le +uestioni di diritto legate al caso in esame. .noltre soleva prendere appunti durante le
udien!e per poi istruire la giuria. Anche su altri temi cruciali le sue decisione e))ero grande peso.
<Stare decisis): il precedente giudiziario
Ano dei cardini del diritto inglese fu il principio della vincolativit del 3recedente 1i0di(iario, per il +uale si
us& la formula di Stare decisis.
.ni!ialmente il richiamo dei precedenti giudi!iari da parte degli avvocati, durante il giudi!io, o dei giudici nelle
loro senten!e aveva un peso non vincolante, )asato non sul precedente in s4 ma piuttosto sulla consuetudine, e il
richiamo di pi; giudicati conformi ad essa serviva solo a dimostrare che proprio alla consuetudine era )ene
adeguarsi per il nuovo processo. Non vi era invece la regola secondo la +uale una sola decisione costituiva un
precedente vincolante, in +uanto si riteneva addirittura irra!ionale rimettere la risolu!ione di un caso ad un
77
precedente giudi!iario magari erroneo. Colo tra 700 e 600 si fece strada il criterio di ritenere vincolanti per il
futuro +uelle decisioni che fossero state assunte dalla E6c2eB0er .2a)+er? una orte Cuprema che per casi
giudi!iari di particolare rilievo riuniva i giudici regi delle tre corti centrali:
! la orte dello Ccachiere,
! il 6anco del re,
! la corte delle>senten!e>opinioni comuni,
la cui vincolativit, delle loro decisioni alla fine del 600 era ormai considerata pacifica.
Colo pi; tardi, nell"J00, si affermer, la regola per la +uale anche un solo precedente giudi!iario di livello
superiore ha valore vincolante inderoga)ile per il giudice di livello inferiore, come un precedente della orte
d"appello lo era per la orte di giusti!ia, o un precedente della amera dei 'ords lo era per la orte d"appello e
della orte di giusti!ia, ecc.
9illiam .lac8stone
.nsieme a oQe, Dillia) >lacCstone fu uno degli autori pi; letto e conosciuto nella storia del diritto inglese. 'a
sua fama si deve ad un commentario sulle leggi inglesi, ovvero un trattato in +uattro volumi concepito +uale
testo da adottare per l/insegnamento universitario.
.l +uadro che emerge dalle pagine di 6lacQstone, scritte sia per essere appre!!ate dai giuristi pi; +ualificati sia
per essere comprese da non giuristi di professione spiega il successo e la fortuna dell"opera.
Il diritto della Scozia
Ana storia )en distinta da +uella del diritto inglese, fu +uella del diritto sco!!ese.
'a Cco!ia, parte settentrionale dell/.sola )ritannica, sin dall"alto medioevo fu invasa ed occupata da elti, Angli
e Normanni, i +uali poco per volta formarono un regno che ela)or& un proprio diritto con proprie norme
consuetudinarie.
Nella forma!ione del diritto sco!!ese anche la hiesa e))e un certo peso, la +uale oltre che inserire in tali
consuetudini locali il diritto canonico, fece in modo di inserire anche il diritto romano a complemento delle
stesse, ac+uisendo cos3 un notevole spa!io. B anche al diritto sco!!ese si dedicarono molti1 nonostante con il
-rattato di Anione, la Cco!ia venne inclusa nel regno d" .nghilterra e la sua autonomia costitu!ionale venne
meno, il diritto sco!!ese mantenne comun+ue la propria fisionomia distinta dal common laI. .l -rattato infatti
riconosceva che nessuna decisione giudi!iaria assunta dalle orti locali sco!!esi e +uindi sulla )ase delle
consuetudini, potesse essere riesaminata dai giudici di common laI.
76