Este documento discute la noción de Estado empresario como parte de la Constitución económica. Argumenta que la comprensión neoliberal del Estado empresario es una interpretación dogmática que debe reemplazarse por una interpretación basada en el constitucionalismo social. También explora la dicotomía entre el Estado policía y el Estado social, y concluye que el Estado social es compatible con una economía de mercado cuando el Estado interviene para lograr una redistribución justa de los recursos.
Este documento discute la noción de Estado empresario como parte de la Constitución económica. Argumenta que la comprensión neoliberal del Estado empresario es una interpretación dogmática que debe reemplazarse por una interpretación basada en el constitucionalismo social. También explora la dicotomía entre el Estado policía y el Estado social, y concluye que el Estado social es compatible con una economía de mercado cuando el Estado interviene para lograr una redistribución justa de los recursos.
Este documento discute la noción de Estado empresario como parte de la Constitución económica. Argumenta que la comprensión neoliberal del Estado empresario es una interpretación dogmática que debe reemplazarse por una interpretación basada en el constitucionalismo social. También explora la dicotomía entre el Estado policía y el Estado social, y concluye que el Estado social es compatible con una economía de mercado cuando el Estado interviene para lograr una redistribución justa de los recursos.
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7 (2012), pp. 117-133 EL ESTADO EMPRESARIO ALEJANDRO USEN VICENCIO * El presente trabajo aborda la nocin de Estado empresario, como componente de la Constitucin econmica; arrancando del material normativo, arribamos a la con- clusin de que su comprensin, en clave neoliberal, es producto de una reconstruc- cin dogmtica que puede y debe ser sustituida por una interpretacin ancada en los postulados del constitucionalismo social. Palabras clave: Estado empresario, constitucin econmica, constitucionalismo so- cial. This paper addresses the notion of State Capitalism, as a component of the Economic Constitution. From the analysis of this normative material, we conclude that the neoliberal understanding of this notion is a dogmatic interpretation that can and must be replaced by an interpretation based upon the principles of the Social Constitutionalism Key words: State capitalism, economic constitution, social constitutionalism. Recibido: 3 de mayo de 2012. Aceptado: 7 de junio de 2012. 1. INTRODUCCIN 1.- Aludir a la nocin de Estado empresario, es referirse, con ma- yor precisin, al complejo normativo que congura una de las varia- das formas en que se puede desplegar la actividad estatal en el mbito econmico y, especcamente, la actividad econmica empresarial, o sea, la accin estatal, por va de propiedad o participacin, mayorita- ria o no, y bajo formas societarias especiales o las existentes en el dere- cho mercantil comn, que se despliega en actividades productivas, en el mbito de un mercado, en principio abierto y competitivo. Para un adecuado anlisis del tema, abordado del punto de vista constitucio- R E S U M E N A B S T R A C T * Abogado y profesor de derecho constitucional. Magster (c) en Derecho Constitucio- nal, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. 118 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario nal, resulta necesario referirse, previamente, a la dicotoma existente entre la formulacin neoliberal del Estado polica (o gendarme) y la formulacin del Estado social, ambas como expresiones antagnicas para congurar el Estado constitucional de derecho. Luego, se analiza el material normativo, es decir, las disposiciones de la Constitucin Poltica, entendido este tema del Estado empresario como parte de un todo, referido a la Constitucin econmica, expresin que, a su vez, la entendemos como el conjunto de normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica, o, dicho de otro modo, para el orden y proceso econmico 1 y en el cual, el principio de subsidiariedad y su extensin se constituye, en nuestra Constitucin, como la matriz ordenadora del derecho de la regulacin econmica. Como respuesta a la doctrina predominante, la del dogma neoliberal, se ofrecen un criterio que permite contener la concepcin de mercado autorregulado que predomina en la materia en comento. Y decimos contener, habida consideracin de que el material nor- mativo es escaso y admite una interpretacin, como la que propone- mos, pero en caso alguno, por va de interpretacin, se podra llegar a sustituir por mutacin la normativa vigente y su maniesta pre- ferencia por un modelo de mercado aunque reformulado de activi- dad estatal empresarial. Una conclusin como esta, como se ver en la parte nal de este trabajo, no pugna con la necesidad de la accin estatal en este mbito. 2.- Antes de avanzar resulta indispensable una advertencia, a sa- ber: este tema est infectado de componentes ideolgicos que, en buena parte de la doctrina especializada y dominante se presenta, no como argumento sino como un supuesto incontrovertible. Pues bien, aqu es posible abrir una primera discrepancia, puesto que, para algunos entre los que me cuento una de las cuestiones a debatir, intensamente, est precisamente en el fundamento y sus compo- nentes ideolgicos. Del mismo modo, cabe restar valor a aquellas formulaciones doctrinarias que, bajo una pretensin de neutralidad valorativa que funciona como un escape, omiten tratar este tema, amparndose en una [supuesta] cuestin metodolgica, que permita 1 Garca-Pelayo, Manuel, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en: Obras completas, Vol. III (1991), Centro de Estudios Constitucio- nales, Espaa. 119 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario puricar al derecho que sera nuestro objeto de otros compo- nentes, como la poltica o la moral. Sabido es que, en materia cons- titucional, esta separacin es imposible dado el carcter abierto de las normas constitucionales y su necesaria remisin a cuestiones extraju- rdicas, como su contenido de valores y principios que remite nece- sariamente a cuestiones iusloscas o polticas. En suma, la teora constitucional se enriquece cuando remite a contenidos de losofa o ciencia poltica y la ciencia del derecho constitucional debe, necesa- riamente, recoger este enlace complejo entre poltica y derecho. Por esta misma razn, quien acomete en tareas dogmticas en esta disci- plina, est expuesto cuando no obligado a manifestar sus preferen- cias. Y este tema, de la Constitucin econmica y especcamente el Estado empresario, es uno de los captulos del derecho constitucional donde quedan expuestas, con mayor visibilidad, estas preferencias. En el presente trabajo, dicho sea de paso, no eludo tomar una posicin sobre el tema, como se podr advertir a lo largo del texto y especial- mente en sus conclusiones. 2. EXCURSUS SOBRE LA DICOTOMA ESTADO POLICA / ESTADO SOCIAL 3.- El Estado constitucional. La evolucin del constitucionalismo, en lo que nos interesa a esta monografa, est caracterizada por dos cuestiones: una visin eurocntrica que est lejos de ser una expli- cacin satisfactoria de los procesos constitucionales de esta parte del mundo, especialmente por la ausencia en el constitucionalismo lati- noamericano de una modernidad temprana equivalente al desarrollo industrial europeo del siglo XIX y, al mismo tiempo, una descripcin de los momentos constitucionales, ligada a la teora de las genera- ciones de derechos 2 , cuya principal consecuencia, jurdico-poltica, sera la formulacin de un nuevo modelo constitucional, sustituto o correctivo del anterior. Es por esta cuestin que, en la evolucin del constitucionalismo, surge el Estado social, de inspiracin igualitaria y bajo un esquema 2 Valga como sntesis muy apretada la siguiente: derechos de 1 generacin: libertades clsicas y derechos civiles; derechos de la 2 generacin: expansin de los derechos polticos y surgimiento de los derechos sociales; derechos de la 3 generacin: dere- chos de nueva formulacin y especicacin de los derechos ya proclamados. 120 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario econmico keynesiano, como un sustituto del fracaso del Estado libe- ral clsico en la segunda mitad del siglo XX 3 . Y este modelo, a poco andar, es objeto de una reformulacin, a partir de la segunda posguerra, donde el modelo constitucional apa- rece como un Estado social corregido, dentro de un contexto econ- mico ms complejo que la dicotoma poltica propia de la guerra y sus caricaturas: capitalismo versus socialismo, o libre mercado versus eco- noma planicada. El predominio, cuando no hegemona, del eje po- ltico antagnico de la guerra fra, o sea, de la oposicin tajante entre liberalismo / socialismo; libertad / igualdad: Estado liberal / Estado social, etc., impide observar que el Estado social, los derechos socia- les, en general, y la accin positiva del Estado en materia econmica es compatible 4 , e incluso deseable, en cuanto el Estado interviene cuanto sea necesario para obtener, mediante mecanismos redistribu- tivos, un reparto de los recursos que permita contener y corregir las diferencias de origen y riqueza. La experiencia de la economa social de mercado, trmino desarrollado en Alemania bajo la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn (1948) es el antecedente de esta concep- cin del Estado social de derecho compatible con una economa de mercado. En suma, y como dice Hberle, es un Estado constitucional comprometido con la justicia social 5 . Retomando el asunto del constitucionalismo latinoamericano y su incorporacin tarda a la modernidad lo que explica la asimetra de los procesos constitucionales latinoamericanos con la explicacin eurocntrica de las generaciones de los derechos e implica que el proceso constitucional de esta regin antes que presentarse como una oposicin entre el Estado liberal y el Estado social, se presenta como una oposicin entre el Estado liberal y las mltiples y sucesivas expre- siones autoritarias que utilizan la constitucin como un mecanismo idneo de juridicacin de las dictaduras. 3 Para un anlisis ms completo y en oposicin a la teora de las generaciones de de- rechos, vase Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una reconstruccin, Madrid, Editorial Trotta, 2007, pp. 19-36. 4 Esta es una posicin para nada pacca. Se trata, a n de cuentas, de conjugacin, complementaria o antagnica segn la posicin a la que se adhiera, entre igualdad y libertad. Sobre esta materia, vase Bobbio, Norberto, Igualdad y Libertad, Barcelo- na, Ediciones Paids, 1993. 5 Hberle, Peter, El estado constitucional, Lima, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ponticia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 225. 121 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario Con todo, la segunda mitad del siglo XX trae consigo una serie de fenmenos que ofrecen un nuevo criterio de ordenacin, des- gurando el binomio de oposicin Estado liberal / Estado social, de los cuales tambin surge la necesidad de introducir en los textos constitucionales normas reguladores de la actividad econmica. Pri- mero, entrada la dcada de los aos 70, entra en crisis el Estado de bienestar europeo, en lenguaje poltico, o el Estado social, en lenguaje constitucional, abriendo camino a un capitalismo monopolstico que reconduce al antiguo Estado liberal a una reformulacin neoliberal que, se presenta bajo una paradjica amalgama liberal-conservadora 6 . Y ms tarde, nalizando la dcada de los aos 80 colapsa el socialismo real de inuencia sovitica, quebrndose denitivamente la dicotoma capitalismo / socialismo o, economa de mercado / economa plani- cada, abriendo, entonces, espacio a un nuevo estadio. 4.- Los opuestos vigentes. El nuevo estadio est marcado por la hegemona de la economa de mercado, por una parte y, por la otra, la revalidacin del Estado social, como alternativa, dentro de la eco- noma de mercado, a la frmula liberal-conservadora. As, dentro de un constitucionalismo que se funda en un mode- lo liberal y democrtico y, un modelo de desarrollo econmico de mercado, la dicotoma actual es la del Estado polica / Estado social. Se trata de alternativas dentro de una misma estructura: una organi- zacin poltica liberal y democrtico-representativa y, una economa de mercado como modelo de desarrollo, por tanto, son alternativas de un orden fundamental (jurdico-poltico) donde las diferencias no son de principios, sino de medios y nes, y sobre todo de la relacin que se produce entre el Estado y el mercado, ya que, para la versin neoliberal del Estado constitucional, el Estado polica, el Estado debe limitarse a funciones clsicas (facultades de polica y algunas activida- des de servicio pblico), bajo un principio de no intervencin estatal [y desregulacin], donde la ideologa del mercado autorregulado es la que se desenvuelve en toda su plenitud, mientras que la alternativa, el Estado social, y con una economa social de mercado, el Estado es un agente econmico relevante y sus funciones justican la regulacin y la intervencin estatal directa en razn de la necesidad de redistribuir los recursos como mecanismo correctivo igualitario. 6 Vase De Cabo Martn, Carlos, Teora constitucional de la solidaridad, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2006, pp. 7-35. 122 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario Dicho esto, es fcil advertir que, en la materia que es de nuestro inters, entre el modelo liberal-conservador y el liberal-igualitario existe una diferente valoracin de la accin del Estado en la econo- ma, en general, y de la actividad estatal empresarial, en particular. En el Estado polica hay una valoracin negativa de la actividad estatal, ya que opera como elemento distorsionador y freno del libre merca- do; en cambio, en el Estado social hay una valoracin positiva de esta actividad estatal, considerada como el elemento esencial de la poltica del bienestar. 3. LA CONSTITUCIN DE 1980 5.- La Constitucin Econmica. La Constitucin Poltica de 1980 no escapa a lo sealado en el apartado precedente. Del punto de vista de su origen, es una Constitucin de fuente iusnaturalista, autoritaria y liberal en lo econmico. Hemos dicho liberal en lo econmico, ya que, solo por conexin o por argumentos de contexto [y no de texto], entre la economa y la legislacin autoritaria, es decir, entre el modelo de desarrollo econmico de la dictadura (neoliberal) y la Constitu- cin Poltica otorgada por esta, se podra armar que la Constitucin acoge la frmula liberal-conservadora propio del modelo neoliberal. Conforme a lo dicho en lneas anteriores, la Constitucin vigente es la primera en recoger preceptos reguladores de la actividad econ- mica. La norma rectora y de contenido iusfundamental en esta mate- ria lo constituye el artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental, cuyo texto dispone: Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetan- do las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empre- sariales o participar en ellas solo si una ley de qurum calicado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legisla- cin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepcio- nes que por motivos justicados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calicado. Junto a esta disposicin podemos sealar, sin pretender agotar la enumeracin: el artculo 1 incisos tercero y cuarto, los artculos 6 123 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario y 7; el artculo 19 N 2, como principio de igualdad, N 22, como interdiccin de la discriminacin en materia econmica y N 24, de- recho de propiedad. La doctrina clsica sobre esta materia si se nos permite denomi- narla as utiliza el trmino orden pblico econmico como con- cepto aglutinante de la materia. Tambin clsica es la denicin de Jos Luis Cea: conjunto de principios y normas jurdicas que orga- nizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitucin 7 . Asociado a este concepto, de orden pblico econ- mico, Cea deriva los siguientes principios reguladores: a) Libertad; b) Subsidiariedad; c) Igualdad de derechos y oportunidades; d) Prohibi- cin de la discriminacin arbitraria; e) Bien Comn; f ) Racionalidad de la poltica econmica; g) Planicacin; h) Legislacin presupues- taria; e i) Legalidad del gasto y discrecionalidad administrativa. Una comprensin semejante es posible encontrar en la obra tambin clsi- ca de Verdugo, Pfeffer y Nogueira 8 . En general, podemos sealar que las comprensiones clsicas sobre la Constitucin Econmica u Orden Pblico Econmico que para estos efectos lo entendemos como trminos sinnimos, son decita- rias, primero, porque son conceptualizaciones algo inconsistentes con la organizacin estatal y econmica jada por el constituyente autori- tario de 1980 y, segundo, porque los conceptos as como los criterios de ordenacin tienen afanes ms bien descriptivos de las normas constitucionales y un bajo espesor analtico en torno a los fundamen- tos jurdicos y polticos de la normativa. La primera de las observa- ciones, es el elemento en que se funda la crtica liberal conservadora 9
(infra 6), mientras que la segunda, es una de las crticas que hemos formulado en las lneas preliminares de esta monografa (supra 2). 7 Cea Egaa, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago, Editorial Ju- rdica de Chile, 1988, pp. 155-180. 8 Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho Constitucional, 2 Tomos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994. 9 Fermandois, al respecto, considera que los contenidos que usualmente se encuadran en la concepcin de orden pblico econmico, responden a una vieja concepcin francesa de OPE como un catlogo de imposiciones, planicaciones y sanciones eco- nmicas del Estado que los ciudadanos deben obedecer postergando su autonoma. Fermandois Vhringer, Arturo, Derecho Constitucional Econmico 2 edicin, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2006, p. 75. 124 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario 6.- El dogma neoliberal del principio de subsidiariedad. La doctri- na iuspublicstica de liacin neoliberal considera que, en la Consti- tucin econmica no hay espacio, sino en sentido mnimo, para un mbito de regulacin econmica y la actividad estatal empresarial es una situacin de excepcin, autorizada por la Constitucin en casos calicados. Esta concepcin proviene de constatar que el constitu- yente ha realzado la superioridad de estos principios de economa de mercado, lo que, unido a las bases institucionales y otros preceptos constitucionales similares, conforman el entramado principal sobre el que se construye el sistema institucional econmico 10 . Y este entra- mado se congura a travs de una reconstruccin a partir del artculo 19 N 21, inciso primero, con relacin al principio de subsidiariedad, el que estara proclamado, como principio basal de la institucionali- dad en el artculo 1 de la Constitucin. Decimos que es por va de reconstruccin dogmtica ya que, este es un caso donde el texto constitucional, si bien es claro, es tambin escaso y por va de interpretacin [supuestamente] armnica de ambas disposiciones y sistemtica con relacin al resto de la Ley Fundamental, se arriba a una construccin normativa que se puede resumir as: a) El constituyente ha proclamado la primaca del individuo y, por consiguiente, de la sociedad civil por sobre el Estado; ii) el sistema de los derechos es consistente con lo anterior, siendo una catlogo robusto en cuanto a los derechos fundamentales individuales; b) Lo anterior, da cuenta que el constituyente ha jado, como orden fundamental, un principio de accin estatal subsidiaria, es decir por defecto de o falta de iniciativa individual (o privada); c) Del mismo modo, esta concepcin no solo es consistente con el derecho de la Constitucin, y especialmente con la normativa de la Constitucin Econmica, sino que tambin con el modelo de desarrollo econmico neoliberal; d) Bajo la lgica de un mercado autorregulado, basado en la libre ini- ciativa individual o privada, existe un principio bsico, de carcter iusfundamental, que es el desarrollo de cada sujeto a desarrollar cualquier actividad econmica lcita, entendida como una libertad negocial en sentido amplsimo; 10 Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica de 1980. Algunas reexiones crticas, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. XI (2000), Facultad de De- recho, Ponticia Universidad Catlica de Chile, p. 50. 125 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario e) Coadyuvan a congurar esta concepcin, otras normas iusfunda- mentales, como el principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2), la prohibicin al Estado y sus organismos a discriminar en materia econmica (art. 19 N 22) y, el derecho de propiedad (art. 19 N 24); y f ) En este esquema, toda actividad estatal salvo excepciones muy calicadas es lesiva de los derechos fundamentales y contraviene abiertamente las normas rectoras del orden jurdico-poltico fun- damental, ya que, infringe el principio de subsidiariedad consagra- do en la Constitucin Poltica. La versin ms renada, y de mayor completitud del Estado cons- titucional como Estado polica, la encontramos en la obra del pro- fesor Fermandois. Este autor considera que los elementos centrales del orden pblico econmico en la Constitucin de 1980 son: a) Principio de libertad econmica; b) Principio de subsidiariedad; c) Principio del derecho de propiedad privada; d) Principio de la no dis- criminacin econmica; e) Principio de la disciplina del gasto scal; f ) Principio de la poltica monetaria independiente; g) Principio de la reserva legal de la regulacin econmica; h) Principio de la revisin judicial econmica 11 . Entrando al tema objeto de nuestro inters, el Estado empresario, cabe recordar que la regla bsica la encontramos en el inciso segundo del numeral 21 del artculo 19, ya transcrito, el cual dispone que el Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de qurum calicado los autoriza. Desde la doctrina en comento, de liacin neoliberal, esta habilita- cin constitucional de la actividad empresarial del Estado suele ser analizada, en su justicacin y extensin, como una clusula especial excepcional y de aplicacin restringida, limitada por el derecho preferente de los individuos, al amparo del principio de subsidiarie- dad, el que bajo una interpretacin extensiva, pro libertad de empresa e iniciativa individual, es una limitacin (material o de contenido principial) al legislador para autorizar la actividad empresarial del Estado, que opera como garanta negativa 12 (no hacer) al contenido iusfundamental del inciso primero del numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin, siendo esta regla, en consecuencia, la que subordina 11 Fermandois Vhringer, Arturo, Derecho Constitucional Econmico, p. 73. 12 Ibd., p. 218 y ss. 126 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario a la del inciso segundo del mismo numeral. Tngase como exponentes de esta misma posicin, junto al ya citado Fermandois, a los profeso- res Guerrero 13 , Navarro 14 y Soto 15 . En suma, la actividad empresarial, por la primaca del individuo y el ejercicio de sus derechos que ema- na, a su vez, del principio de subsidiariedad es una actividad prefe- rentemente privada, y la intervencin estatal no solo estara limitada, y sujeta su autorizacin a reserva de ley de qurum calicado, sino que prohibida, en cuanto existan uno o ms sujetos desarrollando de forma continua una actividad empresarial. 4. UNA REFORMULACIN PARA CONTENER EL DOGMA NEOLIBERAL 7.- Subsidiariedad relativa. Un asunto poco controvertido es re- conocer que la inspiracin econmica del constituyente es la de una economa capitalista, lo que implica una abierta opcin por el mer- cado como instrumento bsico que orienta las relaciones productivas y de intercambio en esta sociedad 16 y otro asunto, distinto, y que s es y puede ser controvertido, es que la respuesta nica para encauzar esa opcin por la economa de mercado sea la frmula neoliberal, segn la cual, el rol que se entrega al sector privado y al mercado dan cuenta de un enfoque institucional en el que el Estado carece de protagonismo, salvo para garantizar las libertades econmicas recono- cidas a los ciudadanos 17 . Como se ha sealado repetidas veces en este trabajo, es posible una reformulacin liberal-igualitaria con mayor inuencia del constitucio- nalismo social, segn el cual, dice con precisin Ziga, la Constitu- cin econmica y la Constitucin social son partes componentes de la Constitucin que; constituidas como un plexo abigarrado de normas, operan como verdaderas directrices en la economa y sociedad civil 13 Guerrero del Ro, Roberto, Orden Pblico Econmico, en: 20 aos de la Cons- titucin Chilena 1981-2001(editor: E. Navarro Beltrn), 2001, Editorial Jurdica ConoSur, pp. 307-329. 14 Navarro Beltrn, Enrique, El Estado empresario a la luz de la Constitucin de 1980, en: Revista de Derecho Pblico, N 62 (2000), Facultad de Derecho, Universi- dad de Chile. 15 Soto Kloss, Eduardo, La actividad econmica en la Constitucin Poltica de la Re- pblica, en: Ius Publicum, N 2 (1999). 16 Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica, p. 51. 17 Ibd., p. 53. 127 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario para el Estado (Estado regulador, Estado de fomento y de servicios y Estado empresario), delimitando los mbitos de lo pblico y de lo privado, y para los particulares (personas y cuerpos intermedios) de- ne los campos en que desenvuelve la libertad civil e igualdades forma- les (derechos civiles) 18 . Sostener esta idea no es una novedad, es parte de una posicin doctrinaria tal vez minoritaria entre nosotros que se presenta ms o menos partidaria del Estado social. Adems del citado Ziga, entre los iuspublicistas puede citarse a Precht 19 y Ferrada 20 , y en trabajos ms recientes, a Vallejo, Pardow 21 y Viera 22 . Esta posicin, a la que adhiero, rechaza, primero, la aparente su- premaca del principio de subsidiariedad, ya que no hay argumentos de texto de ah la necesidad de reconstruccin neoliberal (supra 6) que permitan identicar la subsidiariedad como principio rector de la Constitucin econmica y, segundo, nuestra posicin pugna con la comprensin absoluta del mismo principio que postulan los partida- rios del Estado polica de corte neoliberal, ya que, no es efectivo que la subsidiariedad se congure como prohibicin (o garanta negativa) y que autoriza la actividad econmica estatal solo por defecto o au- sencia de iniciativa privada. La frmula neoliberal, de subsidiariedad absoluta restringe abusivamente la capacidad del Estado de desarro- llar actividades econmicas y rompe el equilibrio inicial entre ambos sujetos potenciales de la actividad econmica sector pblico y priva- do, desequilibrio que es consecuencia del reducido papel que se le quiere otorgar al Estado al respecto 23 . Esta concepcin, de exaltacin del Estado abstencionista, y como prueba de su ideologa subyacen- te, omite que la subsidiariedad no tiene una sola lectura; no es un 18 Ziga Urbina, Francisco, Vieja - Nueva Constitucin, en: Estudios Constitucio- nales, Ao 5 N 1 (2007), Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, p. 352. 19 Precht Pizarro, Jorge, El Estado Empresario, en: Gaceta Jurdica, N 80 (1987), Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, pp. 13-24. 20 Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica. 21 Vallejo Garretn, Rodrigo y Pardow Lorenzo, Diego, Derribando mitos sobre el Estado Empresario, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. XXXV N 1 (2008), Fa- cultad de Derecho, Ponticia Universidad Catlica de Chile. 22 Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de una Constitucin Econmica. Hacia una reinterpretacin de la Constitucin econmica chilena, en: Revista de Dere- cho Pblico, Vol. 71 (2009), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 84-101. 23 Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica, p. 51. 128 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario concepto unvoco, teniendo una comprensin diferente si se trata del ordenamiento jurdico de la Unin Europea, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Ocial Catlico Romano 24 . Por otra parte, esta particular concepcin neoliberal de la subsi- diariedad, coligada a la quimera de la mano invisible del mercado, no tiene en consideracin que la actividad del Estado como agente regulador o como agente econmico directo (con participacin o pro- piedad), como dice Ario, hace siempre su aparicin ante la inexis- tencia, los fracasos o fallos del mercado 25 . Las dos primeras hiptesis son las que corresponden al rol subsidiario que promueve la frmula neoliberal pero se omite, deliberadamente, las fallas del mercado, sean fallas estructurales o circunstanciales. Asumir que el mercado tiene fallas es, antes que todo, una negacin del dogma neoliberal del mer- cado autorregulado [y perfecto] y luego, a efectos de nuestro anlisis, es el fundamento de la actividad econmica estatal. En este punto, podemos sealar que las fallas del mercado justican la actividad es- tatal en la economa no solo por las alteraciones a las condiciones de competencia que es una cuestin pacca, sino que por otras fallas, por ejemplo: la incapacidad del mercado de proveer en cantidad o calidad suciente bienes pblicos; la compensacin de externalidades negativas, la completitud del mercado, su ineciencia distributiva, la asimetra de informacin, etc. 26 . As, el fundamento de la actividad empresarial del Estado, enri- quecido por el constitucionalismo social, es de mayor extensin: no solo ante la inexistencia o fracaso privado sino que como correctivo a fallas del mercado, como la incapacidad de proveer [todo o cantidad suciente de] bienes pblicos o por tratarse de mercados incompletos y, en algunos casos, como un agente de equilibrio y moderacin de las condiciones de competencia, favoreciendo y no estropeando como alegan los partidarios del dogma neoliberal la existencia de un mer- cado abierto y competitivo. 24 Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de, p. 99. 25 Ario Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Pblico Econmico 3 edicin, Espaa, Editorial Comares, 2004, p. 603. 26 Sobre esta materia vase la novedosa obra en nuestra doctrina de Seplveda Ro- drguez, Enrique, Sistema y Mercado Elctricos, Santiago, Editorial LegalPublishing Chile, 2010, p. 7-29. 129 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario En denitiva, consideramos que la subsidiariedad es una regla de preferencia pero no limita de forma tan categrica ni menos prohi- bira la actividad empresarial del Estado. 8.- No hay prevalencia en las reglas de derecho. Lo expuesto en el nmero precedente es consistente con una interpretacin / aplicacin de las normas de ambos incisos del artculo 19 N 21 de la Carta. En efecto, y como cuestin previa, es preciso aclarar que este precepto tiene dos reglas de derecho: la regla del inciso primero del artculo 19 N 21 es una norma iusfundamental: el derecho, que la Constitucin asegura a todas las personas, a desarrollar cualquier actividad econmi- ca lcita; en cambio, la regla del inciso segundo del mismo artculo, es una regla de derecho de contenido competencial y orgnica, que opera como clusula de habilitacin a la actividad estatal empresarial, siempre y cuando se encuadre en los mrgenes estrictos del punto de vista de los requisitos habilitantes que la propia disposicin establece. Dicho esto, conviene tener presente que de la sola lectura del artculo 19 N 21 no es posible extraer una relacin de prelacin o subordinacin entre ambas reglas de derecho, siendo la regla del in- ciso segundo subordinada a la regla del inciso primero. Menos podra entenderse la clusula de habilitacin constitucional como una regla prohibitiva de la actividad estatal en caso de que particulares estn actualmente desarrollando una actividad productiva. As, podemos concluir que la clusula de habilitacin constitucio- nal para la actividad empresarial del Estado, la regla del inciso segun- do, no es una mera garanta negativa (Fermandois), puesta en relacin de subordinacin con la regla de derecho del inciso primero y, por tanto constriendo la accin estatal empresarial solo ante la falta de la iniciativa privada o por defecto de esta. En este punto, coincidimos con lo sealado por Vallejo y Pardow, quienes sealan que la clusu- la constitucional del Estado empresario, se limita exclusivamente a regular las condiciones de intervencin y operacin del Estado em- presario en la economa, estableciendo bsicamente dos requisitos: (i) una reserva legal calicada para admitir que el Estado o sus orga- nismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el rgimen jurdico aplicable a este organismo y los dems particulares que realizan dicha actividad 27 . 27 Vallejo Garretn, Rodrigo y Pardow Lorenzo, Diego, Derribando mitos so- bre, p. 141. 130 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario Con lo sealado precedentemente, queda en evidencia que el r- gimen constitucional de la actividad estatal empresarial es especial, no subordinada a un rol subsidiario como el que le asigna la doctrina del Estado polica y tampoco anclado a las estructuras clsicas de la organizacin administrativa del Estado ya que, en su naturaleza normativa, organizacin y nalidad, la empresa pblica no es una actividad estatal de servicio pblico, como se entendi en la tradi- cional doctrina iusadministrativa, sino que, el Estado, en el mercado, se transforma en un agente econmico cualquiera, que despliega su actividad empresarial segn las reglas del derecho comn, tal y como lo prescribe la misma clusula de habilitacin del inciso segundo del numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin 28 . 5. CONCLUSIONES 9.- Limitaciones normativas. Lo expuesto en el captulo preceden- te es una manera de ofrecer una interpretacin que permite conte- ner la comprensin neoliberal de la Constitucin econmica chilena, ya que, si bien la interpretacin jurdica, en este punto, est limitada por el material normativo objeto de esta, no es efectivo que ese exi- guo material normativo admita solo la comprensin neoliberal. El escaso material normativo, derecho objetivo y subjetivo, como se dijo, da cuenta de una opcin o preferencia por una economa de mercado como mecanismo idneo para la asignacin e intercambio de recur- sos, por tanto, nuestra posicin, ancada en el constitucionalismo so- cial y la interpretacin evolutiva que proponemos tomando distancia del originalismo 29 que, en este punto, se presenta como dominante 28 Sin perjuicio de la regla de excepcin que contiene la misma disposicin citada, refe- rida a que las actividades empresariales del Estado estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justicados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calicado. 29 Sobre la intepretacin originalista, nos parece acertada la crtica del profesor Bassa, quien seala que la interpretacin originalista de la Constitucin va contra el con- cepto mismo de poder constituyente. Considerando que este juridica opciones pol- ticas que responden a un consenso poltico histricamente determinado, y que dicho consenso es esencialmente variable por cuanto depende de la evolucin de las opcio- nes polticas de la comunidad, no es posible extrapolar las opciones de la instancia constituyente y aplicarlas en un momento histrico diferente. Es necesario actualizar las decisiones originarias del poder constituyente con el contexto de aplicacin de las normas, ya que el pueblo retiene la soberana que ejerci en el momento constituyen- te. Y agrega, ms adelante, que el contenido material de las normas constitucionales 131 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario no solo en la doctrina sino que en la jurisprudencia judicial y consti- tucional, permitira, no sustituir el mercado pero s la comprensin neoliberal que se ha dado a este y, por consiguiente, la interpretacin neoliberal del conjunto de normas que integran la Constitucin eco- nmica y que, en suma, propone reducir la actividad econmica esta- tal a su mnima expresin. En este punto, la posicin liberal-igualitaria a la que adherimos permite una reformulacin de los contenidos de la Constitucin econmica por la va de la interpretacin y la reconstruccin dogm- tica inevitable ante la precariedad del texto. As, la interpretacin [evolutiva] de la Constitucin debe realizarse desde una concepcin democrtica del poder constituyente, en la que dicho concepto se identica con el pueblo, criterio que se encuentra en concordancia con dos de los principales elementos del Estado constitucional de De- recho: el principio de autogobierno y el principio democrtico 30 que permita una comprensin ms plural del derecho de la Constitucin y genuina expresin del consenso constitucional de la sociedad actual. Con todo, es cierto que una enmienda, aditiva y que salve la pre- cariedad de las reglas que rigen esta materia, sera la solucin idnea a las limitaciones normativas (de texto) que venimos comentando. En este aspecto, es correcta la apreciacin del profesor Viera, el que seala que debemos avanzar hacia una denicin expresa de la so- ciabilidad del Estado, en que la frmula Estado social cumple una funcin hermenutica que permite la comprensin y actualizacin de los postulados del Estado 31 . En efecto, una de las reformas cons- titucionales pendientes es aquella que proclama como nuestra forma jurdico-poltica al Estado Social y Democrtico de Derecho; sin em- bargo, con o sin reforma constitucional, se hace necesaria una relectu- ra de la Constitucin econmica para sustituir la actual comprensin neoliberal que, a n de cuentas, promueve el desmantelamiento de la actividad empresarial estatal. evoluciona porque tambin lo hace el consenso poltico presente en el poder consti- tuyente, el que determina el carcter de fundamental de dichas normas. Vase Bassa Mercado, Jaime, El Estado Constitucional de Derecho, Santiago, Editorial LexisNexis Chile, 2008, pp. 126-131. 30 Ibd. p. 131. 31 Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de, p. 101. 132 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
7 (2012), pp. 117-133 Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario 10.- Un Estado empresario necesario. Con todo, la relectura an- cada en los postulados del constitucionalismo social es necesaria, ya que, el mbito de accin estatal empresarial que regula la Constitu- cin Poltica, est justicado en el inters pblico o colectivo que lle- va envuelto y su relacin con el principio de servicialidad del Estado y la nalidad que el propio constituyente le asigna al Estado: promover el bien comn, como dispone el artculo 1 de la Constitucin. As, por la entidad o necesidad que emana de ese inters pblico, el Estado asume una posicin activa (va propiedad o participacin) que garantiza la continuidad, estabilidad y cobertura de una actividad productiva que, aunque organizada bajo una actividad empresarial, es una actividad prestacional que persigue proveer de bienes pblicos, en cantidad y calidad sucientes, bajo un modelo de rentabilidad m- nima cuando no negativa o decitaria 32 , que se justica en el valor agregado que permite satisfacer el ptimo social; es decir, un Estado empresario que, con su actividad, contribuye a distribuir bienestar. BIBLIOGRAFA Ario Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Pblico Econmico 3 edicin Espaa, Editorial Comares, 2004. Bassa Mercado, Jaime, El Estado Constitucional de Derecho, Santiago, Editorial LexisNexis Chile, 2008, 220 pp. Bobbio, Norberto, Igualdad y Libertad, Espaa, Ediciones Paids, 1993, 154 pp. Cea Egaa, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago, Editorial Jurdi- ca de Chile, 1988, 402 pp. De Cabo Martn, Carlos, Teora constitucional de la solidaridad, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2006, 110 pp. Fermandois Vhringer, Arturo, Derecho Constitucional Econmico 2 edicin, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2006, 252 pp. Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica de 1980. Algunas reexiones crticas, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. XI (2000), Facultad de Derecho, Ponticia Universidad Catlica de Chile, pp. 47-54. Garca-Pelayo, Manuel, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en: Obras completas, Vol. III (1991), Centro de Estudios Constitucionales. 32 Tema que abre la discusin en torno a los subsidios de ciertas actividades estatales que, por razones de extensin no es posible abordar en este trabajo. 133 Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N
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