N 8.

297 Fecha: 10-II-2012

Se ha dirigido a esta Contralora General don Augusto Sebeckis Arce, en
representacin de Almacenes Comerciales CLK S.A., manifestando que la
Direccin Nacional de Logstica de Carabineros ha puesto trmino anticipado al
contrato que indica, procediendo al cobro de la boleta de garanta de fiel
cumplimiento y de las multas por la no entrega de los bienes adquiridos,
solicitando se deje sin efecto estas ltimas, pues a su juicio dicha circunstancia
constituira una doble sancin y un enriquecimiento ilcito.
Requerido su informe, la Direccin Nacional de Logstica expone, en lo que
interesa, que el cobro de la boleta de garanta -cuya naturaleza jurdica
corresponde a una caucin-, no limita ni restringe la facultad que posee la
autoridad de resarcirse de los perjuicios derivados, exclusivamente, del atraso,
por lo que frente a la no entrega de los bienes sera procedente la aplicacin de
las multas, las que han sido reguladas en forma expresa en las bases de los
procesos de licitacin y a su vez en el contrato y adems, la ejecucin de la
garanta respectiva.
Sobre el particular, se advierte que la contratacin en la que se adopt la
medida que impugna la recurrente, se suscribi previa licitacin pblica cuyas
bases administrativas fueron aprobadas mediante resolucin exenta N
o
998, de
2010, de esa Direccin. El referido pliego de condiciones en su numeral 4.6
previene que la garanta de que se trata tiene como finalidad garantizar el fiel y
oportuno cumplimiento del contrato, lo que se reitera en la clusula novena del
contrato respectivo -cuya resolucin aprobatoria no se acompaa-, lo que
guarda armona con lo previsto en el artculo 72 del decreto N 250, de 2004,
del Ministerio de Hacienda, en orden a que la entidad licitante estar facultada
para hacer efectiva la garanta de cumplimiento, administrativamente y sin
necesidad de requerimiento ni de accin judicial o arbitral alguna, en caso de
incumplimiento del contratista de las obligaciones que le impone el contrato.
Por su parte, las bases aludidas regulan la aplicacin de multas en su numeral
4.11 -disposiciones que son recogidas en la clusula octava del contrato-,
estableciendo que si el proveedor no entrega las especies dentro de los plazos
estipulados estar obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se
calcular sobre el valor de las especies atrasadas, aplicando progresivamente
cada uno de los tramos que se indican en las tablas que en dichos acpites se
contienen.
Luego, el inciso cuarto del mismo punto 4.11 -reiterado en la clusula octava
del contrato-, establece que Transcurrido el plazo de 60 das de atraso, la
Institucin podr dar trmino anticipado y unilateral al contrato por
incumplimiento grave de las obligaciones del proveedor, sin perjuicio del cobro
de las multas que correspondan. Ms adelante, en su inciso final, agrega que
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, la Direccin podr ejercer las
acciones legales que correspondan para el debido resguardo del inters fiscal y
hacer efectivas las garantas para asegurar el pago de las multas por los
conceptos indicados en este punto.
A su vez, el prrafo final del numeral 4.13 de las bases administrativas -
reiterado en la clusula dcima del mencionado convenio-, seala que el
trmino anticipado del contrato no obsta a que Carabineros proceda a cobrar el
documento bancario de garanta de fiel cumplimiento del contrato, e inicie las
acciones legales que sean procedentes, cuando la causal invocada sea
imputable al contratante.
Como puede advertirse, tanto el pliego de condiciones como el aludido contrato
han regulado la garanta de fiel y oportuno cumplimiento, contemplando que su
ejecucin procede cuando se han incumplido las obligaciones contractuales,
dentro de las cuales se encuentra la entrega en tiempo y forma de las especies
que se adquieren. Dicha garanta est concebida como un documento
representativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad
expresada y su naturaleza jurdica corresponde a una caucin, ya que su
finalidad es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal a la que
accede (aplica criterio contenido en dictmenes N
os
26.632, de 1997 y 12.541,
de 2010), siendo deber de la autoridad efectuar el cobro de los documentos
respectivos en aquellos casos en que el contratista transgreda los instrumentos
normativos que regulan el proceso de licitacin y la ejecucin posterior del
contrato (aplica dictamen N 65.248, de 2011).
En cuanto a las multas consultadas, cabe precisar que el fundamento que las
origina es un incumplimiento contractual y no una infraccin administrativa, por
lo que no revisten la naturaleza de una sancin administrativa. Ms bien se
trata de una consecuencia jurdica de una situacin expresamente prevista en
las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o
potestad sancionatoria del Estado. En los casos analizados, procede su
aplicacin cuando el proveedor no entrega dentro de los plazos estipulados las
especies contratadas. Los montos de las mismas dependern del tiempo del
retardo, contemplndose un atraso mximo de 60 das.
Por su parte, el trmino anticipado de los contratos, procede, entre otras
causales, por un atraso superior a 60 das, por lo que esta decisin, que a su
vez autoriza el cobro de la boleta de garanta de fiel cumplimiento, supone que
el proveedor se ha demorado ms de ese perodo.
De lo anterior se desprende que los fundamentos de dichas medidas son
distintos e independientes entre s, pudiendo perfectamente aplicarse multas
sin necesidad de poner trmino anticipado al contrato ni hacer efectiva la boleta
de fiel cumplimiento, as como tambin puede ponerse trmino anticipado de
un contrato por alguna causa no imputable al proveedor y, en consecuencia,
sin aplicar las multas ni hacer efectiva la garanta antedicha (aplica dictamen N
65.248, de 2011).
Pues bien, en el caso en estudio se configuran los supuestos que fundamentan
tanto la aplicacin de multas -pues los bienes no se entregaron dentro de los
plazos acordados-, como tambin el cobro de la garanta de fiel cumplimiento -
toda vez que se puso trmino anticipado a los contratos por causa imputable al
proveedor-, medidas cuya aplicacin conjunta se contemplan expresamente en
los puntos 4.11 y 4.13 de las bases administrativas y en las clusulas octava y
dcima del contrato suscrito por la recurrente, ya referidas precedentemente.
Por lo anterior, cabe manifestar que no se advierte irregularidad en los hechos
reclamados por la sociedad peticionaria -cobro de la garanta de fiel y oportuno
cumplimiento del contrato y en la aplicacin de las multas por atrasos-,
correspondiendo, en todo caso, a los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre
las controversias que puedan originarse entre las partes relacionadas con los
montos a que asciendan las mismas o al de los perjuicios que se hayan
ocasionado (aplica dictamen N 65.248, de 2011).
Ramiro Mendoza Ziga
Contralor General de la Repblica