RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPLEADOR

(En las Lesiones o Muerte del Trabajador)

DUNIA ALEJANDRA GMEZ HERNNDEZ

NUBIA ELENA MORA GONZLEZ










UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHA
MARZO DE 2005

RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPLEADOR
(En las Lesiones o Muerte del Trabajador)




DUNIA ALEJANDRA GMEZ HERNNDEZ

NUBIA ELENA MORA GONZLEZ



Trabajo de Investigacin Formativa





Director
MAURICIO BAQUERO MOGOLLN




UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHA
2005

CONTENIDO



Pg


INTRODUCCIN 7

1. RIESGOS PROFESIONALES 15

1.1. ANTECEDENTES HISTRICOS 18
1.1.1 Edad Antigua 18
1.1.1.1 Mesopotamia 18
1.1.1.2 Egipto 18
1.1.1.3 Grecia y Roma 18
1.1.1.4 Edad Media 19
1.1.2 Edad Moderna 19

1.2. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS
PROFESIONALES EN COLOMBIA 22
1.3. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR FRENTE
AL SISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES 27
1.3.1 Obligaciones especiales 31
1.3.2 Otros Sujetos Obligados 32
1.4 RESPONSABILIDAD LABORAL DERIVADA
DE LOS RIESGOS PROFESIONALES 33
1.5 RESPONSABILIDAD CIVL 36

2. PROTECCIN PENAL DE LOS RIESGOS PROFESIONALES 44
2.1 EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO
DE CONTROL SOCIAL 44
2.1.2 Los bienes jurdicos tutelados 47
2.1.3 Control social 49
2.1.4 La funcin de la pena 51
2.1.5 El empleador afecta la vida e integridad de sus trabajadores 53

3. EL DELITO DE OMISIN Y SUS CARACTERSTICAS 59
3.1 MODALIDADES DE EJECUCIN DE LA CONDUCTA PUNIBLE 60
3.1.1 Clasificacin de la omisin 63
3.2 IMPUTACIN OBJETIVA 66
3.2.1 Principio de riesgo o riesgo tpicamente relevante 70
3.3 POSICIN DE GARANTE 73
3.4 EL EMPLEADOR Y SU POSICIN DE GARANTA 76

4. PROTECCIN PENAL A LA VIDA E INTEGRIDAD DE
LOS TRABAJADORES SEGN LA LEGISLACIN Y
JURISPRUDENCIA ESPAOLAS 86
4.1 Bien jurdico protegido 89
4.1.2 Sujeto Activo 91
4.1.3 Sujeto pasivo 98
4.1.4 Tipo objetivo de la accin 99
4.1.5 Estructura del Tipo 103
4.1.6 Modalidad de Ejecucin de la Conducta 104
4.1.7 Carcter de las normas sobre Seguridad e Higiene 105
4.1.8 Culpabilidad en el Artculo 316 107



CONCLUSIONES 109

BIBLIOGRAFA 112
6
LISTA DE CUADROS




Pg


Cuadro 1. ndice de Mortalidad en Colombia, por accidentes
de trabajo (Numricamente). 56

Cuadro 2. ndice de Mortalidad en Colombia, por accidentes
de trabajo (Grficamente). 57


















7

INTRODUCCIN


El trabajo es inherente al hombre, como actividad que le permite subsistir. La persona es
por definicin un ser trabajador.

No obstante, el derecho slo vino seriamente a interesarse en el trabajo cuando la esclavitud
o el vasallaje pasaron a ser cosa del pasado.

En efecto, cuando la mano de obra dej de obtenerse a base de fuerza o de privilegios
naturales y sociales, el trabajo se injert luego del triunfo obtenido con la revolucin,
dentro de una de las ms importantes conquistas jurdicas de la clase burguesa: El contrato.

Sin embargo esa realidad jurdica que supona la igualdad de las partes, desconoci la
contundente brecha y lejana que hay entre la fuerza de trabajo y el capital, motivo por el
cual la figura del contrato no fue la ms idnea para regular una relacin entre desiguales.

Tal situacin trajo consigo uno de los ms tremendos episodios de la historia, como es el de
la explotacin del hombre por el hombre, propio de la Revolucin Industrial. As pues, en
desarrollo de un principio de igualdad, no suficientemente entendido ni desarrollado, se dio
lugar a la mayor desigualdad posible, la cual llev a que la contratacin laboral echara
mano de la fuerza de trabajo menos costosa y al manejo arbitrario de la relacin laboral:
contratacin masiva de nios y mujeres cuyo retribucin era nfima, jornadas excesivas,
salarios arbitrarios, desempleo de los ms aptos para laborar, pobreza extendida, etc.

No otra consecuencia poda esperar tan lamentable realidad que las voces de protesta. Ante
el anhelo de unirse la clase trabajadora para defender sus intereses comunes, la respuesta
8
que recibi del Estado fue la penalizacin de la asociacin, como lo ejemplifica la famosa
Ley Chapelier.
1


Aos despus Marx y Engels proponen un cambio de rgimen en pos de una igualdad
efectiva prescindiendo del concepto de propiedad privada ( Manifiesto Comunista de 1848 )
y desde otra fundamentacin, respetando la propiedad privada, la Iglesia Catlica da inicio
a su denominada Doctrina Social con la promulgacin de su encclica Rerum Novarum
de 1891.
2


Sin embargo, acciones concretas dirigidas a hacer efectiva la justicia en las relaciones
obrero patronales, slo se registran en el siglo XX. Unas muy violentas, como lo fue la
Revolucin Bolchevique o la Mexicana; otras ms racionales y decisivas: La Constitucin
de Weimar, la aparicin del derecho del trabajo y de la OIT.
3


De esa manera conoce la historia el Estado Bienestar, intervencionista y director de la
economa, as como un derecho de clase, autnomo, especial, y adems de mbito mundial.
La finalidad de ese nuevo derecho del trabajo es la de regular las relaciones surgidas entre
trabajadores y patronos, y crear una igualdad jurdica a base de unos mnimos y garantas
irrenunciables a favor de los trabajadores que llevan el equilibrio a la relacin laboral.

En esta fase, el trabajo no es ya una actividad sin ningn control, sino que el Estado debe
protegerlo a toda costa de los abusos de los empleadores frente a los trabajadores.

No obstante tan importantes novedades, la injusticia y la desproteccin de los trabajadores
dentro de la relacin laboral sigue siendo un tema en continua reflexin y por lo mismo la
ley laboral una realidad inacabada.

1
Llamada as por el nombre de su autor, que prohiba la organizacin gremial en contraposicin al principio
de igualdad humana.
2
Carta Encclica del Sumo Pontfice Len Xlll, sobre la situacin de los obreros. En www.vatican.va
3
Cfr., AYALA CCERES, Carlos Luis. Legislacin en Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales. Editorial
Salud laboral. Bogot, 2001. p. 17
9
El trabajo es un tema dinmico y tanto ms complejo cuanto se modifican o modernizan las
formas de produccin y de trabajo. La industrializacin, el conocimiento y la globalizacin
representan nuevos retos que debe afrontar una regulacin seria y respetuosa de lo laboral.
En ese orden de ideas, dentro del Estado social de derecho el trabajo es principio de esa
organizacin y derecho fundamental, lo cual implica un viraje en el manejo tradicional que
al respecto se ha venido dando.

No basta por tanto una regulacin del trabajo, es necesaria la proteccin efectiva de los
derechos de los trabajadores. Si la dignidad humana es fundamento de la nueva
organizacin estatal, nada que testimonie ms esa dignidad que el trabajo del hombre, o sea
su esfuerzo por someter y ejercer dominio sobre la creacin.

Por lo mismo nuestra actual Constitucin no escatima en cuanto a proteger el derecho al
trabajo se refiere. Basta observar que la Constitucin del 86
4
, consagraba al trabajo como
una obligacin social y no especficamente como derecho (Art. 17). De esta manera
converta al trabajo en un deber del ciudadano de vincularse a la comunidad como un
factor de produccin mediante el trabajo y como una obligacin del Estadopara que a
travs de los instrumentos y actividades que le son propios, tales como la legislacin, la
intervencin y la administracin, facilite y haga posible el deber que se impone a las
personas.
5


Uno de los grandes aportes de la Constitucin del 91
6
fue la importancia que le dio al
trabajo, incluyndolo en el prembulo como uno de los fines del Estado y equiparndolo
con la dignidad humana, presentndolo como un principio, una obligacin social y
sobretodo como un derecho.


4
COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1886. En www.banrep.gov.co
5
GONZLEZ CHARRY, Guillermo. La Constitucin del 91 y la cuestin laboral. Bogot, Legis. 1991. p. 42
6
COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia de 1991. En www.ramajudicial.gov.co
10
Con la Constitucin del 91 el trabajo es principio fundante del nuevo orden constitucional :
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblicafundada en
el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran ().

Tan importante es la nueva concepcin del trabajo en el orden constitucional vigente, que el
artculo 53 de la Constitucin Poltica prev que debe dictarse un nuevo estatuto laboral de
acuerdo con la Constitucin y unos principios mnimos. Principios estos que se
incorporaron por primera vez en nuestra Carta Poltica reflejando una vez ms la
importancia y proteccin que se da a la materia laboral.

Los derechos del trabajador son inalienables ya que se ascendieron a una categora
constitucional como respuesta a la necesidad de proteger unos derechos que realmente en lo
social merecan elevarse por encima de la sola consideracin legal. Al tener esta jerarqua
adquieren una nueva dimensin y por lo tanto una mayor vigilancia por parte del Estado.
Tanto es as, que el artculo 2 de los principios fundamentales indica que es fin esencial
del Estadogarantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin.

Los tratados y Convenios internacionales ratificados por Colombia que son fuente de
derecho y criterio de interpretacin, aparecen tambin como garantes del derecho al trabajo,
gracias a que el artculo 93 de la Constitucin estableci la posibilidad de que una vez
ratificados los tratados por la respectiva autoridad, stos adquieren una relevancia en el
ordenamiento interno. El tratado ratificado es, en consecuencia, ley privilegiada que no
puede ser ni contradicha ni desvirtuada por la ley ordinaria as sea posterior al tratado.
7



7
URIBE RESTREPO, Fernando. El Derecho laboral frente a la Constitucin de 1991. En: Los derechos
humanos en asuntos laborales y la aplicabilidad de los tratados internacionales. Editorial Biblioteca Jurdica
Dike. Bogot, 1993. p. 57,73 y 94.
11
Ejemplo de esto son los Convenios de la OIT donde se han desarrollado principios tales
como el derecho a la seguridad social y a la salud, derecho y proteccin del trabajo,
proteccin del salario, igualdad en el trabajo, etc.

As las cosas, resulta imprescindible abordar de manera distinta temas tales, como el
relacionado con las consecuencias de la exposicin de los trabajadores a los riesgos con que
se encuentran en ejecucin del contrato individual de trabajo.

El riesgo laboral no puede simplemente ser examinado como una cuestin marginal dentro
del marco del contrato de trabajo o de la seguridad social. Es un tema crucial, ms an
cuando el trabajo y la dignidad de la persona son fundamentales al actual Estado social de
derecho.

Ese riesgo es una realidad que siempre acompaa la relacin laboral y que acecha la vida e
integridad personal del trabajador. Su manejo no puede estribar en la sola prevencin y
compensacin cuando la industrializacin y maquinaria constituyen una continua amenaza
y permanente contingencia frente a la vida y salud del empleado.

Las obligaciones patronales por tanto no deben agotarse en la remuneracin de la labor del
trabajador en los trminos de la ley ni en el formal cumplimiento de sus deberes en materia
de previsin social, sino que es su imperativo tambin proteger y dar seguridad a sus
trabajadores cuando stos le estn trabajando o prestando sus servicios.

Con esto queremos significar que son los empleadores, los garantes de la vida e integridad
de sus trabajadores. A esto dedicaremos este trabajo, no sin repasar desde luego lo referente
a la regulacin que hay en Colombia sobre el tema de los riesgos profesionales.

Haciendo resonancia de lo anterior, este trabajo de grado tendr como tema de
investigacin la responsabilidad penal del empleador, frente a las lesiones y muerte del
trabajador.
12
El problema de investigacin que nos ocupa radica en el estudio que justifique la
imputacin de delitos a un empleador, en el evento que un siniestro le ocurra al trabajador
por el incumplimiento de los deberes de salud ocupacional y seguridad en general.

Por ello, la pregunta que nos formulamos para llevar a cabo este estudio es; dentro del
marco de la relacin laboral, Al empleador pueden imputrsele objetivamente delitos
contra la vida e integridad de sus trabajadores, por la posicin de garante que
voluntariamente ha adoptado al suscribir un contrato laboral?

A travs de este escrito, no slo respondemos este interrogante sino que tambin
cumplimos con unos objetivos previamente establecidos cuales son; en general, desarrollar
un estudio que despierte conciencia sobre la responsabilidad penal que recae sobre los
empleadores cuando lesionan la vida e integridad de sus trabajadores, generar un aporte
acadmico desde el trabajo de investigacin, a partir del estudio de un tema poco
desarrollado, efectuar un anlisis sobre la responsabilidad penal del empleador dentro del
marco de la relacin laboral con sus trabajadores. Y de una manera ms especfica los
objetivos trazados fueron los de establecer la responsabilidad laboral y civil que puede
llegar a surgir en cabeza del empleador, as como, establecer el fundamento constitucional
y el legal de la responsabilidad penal de los empleadores, esclarecer el motivo por el cual,
un empleador puede, dentro del marco de la relacin laboral, ser sujeto de uno o varios
delitos contra la vida e integridad de sus trabajadores, conocer el desarrollo doctrinal y
legal de Espaa respecto de los delitos contra la vida e integridad de los trabajadores en que
pueda incurrir el empleador, y finalmente, crear conciencia sobre la responsabilidad penal
de los empleadores cuando lesionan la vida e integridad de sus trabajadores, en el marco de
la relacin laboral.

El verdadero propsito de este estudio es realizar un detallado anlisis de la responsabilidad
penal en que puede llegar a incurrir un empleador cuando por su omisin en la aplicacin
de las normas de seguridad en el trabajo, el trabajador resulta afectado en su salud y/o vida.

13
El tema reviste gran importancia, no slo a nivel individual, sino social. Lo anterior es as,
teniendo en cuenta la significacin que el trabajo tiene para el individuo, la sociedad y el
Estado.

En la actualidad, la responsabilidad del empleador ha sido tenida en cuenta ms desde el
punto de vista civil, e incluso existe an algn tipo de ignorancia sobre este aspecto, a pesar
de la proteccin que en los ltimos tiempos han obtenido los trabajadores con la
implementacin de un sistema integral de riesgos profesionales.

Probablemente este mismo hecho, ha generado cierta confusin sobre las responsabilidades
que el empleador puede trasladar y sobre las que siempre debe atender l mismo por no
poder ser conferidas a ningn otro sujeto.

Por esta razn, el presente estudio pretende de alguna manera recordar la importancia de
generar un tratamiento adecuado al tema, pues de ello depende una proteccin integral de
los bienes jurdicos tutelados ms importantes: la vida e integridad del ser humano.

Este cometido, se desarrollar de la siguiente manera; en el captulo primero nos
referiremos a los riesgos profesionales, evaluando sus antecedentes histricos, definicin,
delimitacin y consecuencias tanto en la parte laboral como en la civil. Una vez claro el
concepto de riesgo profesional nos adentraremos a estudiar en el captulo segundo lo
referente a la proteccin penal del mismo, proteccin esta que nace como respuesta a la
necesidad de establecer un mecanismo de control social que penalice las conductas del
empleador que afectan la salud e integridad del trabajador, dicha necesidad la veremos
claramente reflejada en los ndices de mortalidad laboral, all contenidos.
Ahora bien, para determinar si esas conductas del empleador son reprochables o no,
analizaremos en el captulo 3 el delito de omisin en toda su extensin, as como los
conceptos de imputacin objetiva y posicin de garante, para as poder saber si en
Colombia cabe alguna responsabilidad penal en los empleadores por su omisin.

14
Y terminaremos haciendo referencia, a la doctrina, legislacin y jurisprudencia espaolas
respecto de los tipos penales que protegen a los trabajadores, por ser de gran aporte para
nuestro trabajo de grado. Ya que gracias a los doctrinantes, legisladores y jueces espaoles
contamos con herramientas slidas para realizar esta investigacin, pues este tema se
encuentra ampliamente desarrollado en el mencionado pas.

El presente trabajo investigativo har uso de una metodologa deductiva, pues se busca
mediante conceptos universales, ya estructurados de derecho laboral, penal y
constitucional, fundamentar una cuestin particular. Esta es la responsabilidad penal del
empleador, en el marco de las relaciones laborales, frente a los siniestros ocurridos a un
trabajador como consecuencia de una conducta imputable al primero.

15

1. RIESGOS PROFESIONALES

Todo riesgo es una contingencia o proximidad de dao para un bien determinado. En
tratndose de los riesgos profesionales esa contingencia de dao se hace presente en
desarrollo de un oficio o en la ejecucin de una labor en virtud de un contrato de trabajo.

Tradicionalmente se ha considerado que el riesgo que recae sobre un trabajador, lo debe
soportar quien asume las ventajas o utilidades derivadas de la labor de ese trabajador, es
decir el empleador o empresario.

Por esto dentro de las obligaciones de los empleadores en Colombia, el Cdigo Sustantivo
del trabajo contempl que corresponda al empleador poner a disposicin del trabajador los
instrumentos adecuados; prestar los primeros auxilios y procurar a los trabajadores locales
apropiados y elementos adecuados contra los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
8


Creado el sistema de seguridad social y concebido ste como una necesidad pblica, se
estableci que las contingencias que afectasen a todo trabajador pasarn a cargo de las
entidades de previsin respectivas, incluido los riesgos laborales. Dentro de este contexto,
la obligacin patronal consista en adelantar la afiliacin de sus trabajadores, pagar la prima
o cotizacin y reportar las novedades.

Con ocasin de la expedicin de un sistema de seguridad social integral, mediante la ley
100 de 1993 se persigue el objetivo de garantizar los derechos irrenunciables de la
persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,

8
COLOMBIA, Cdigo Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961, art.
57 No 1-2. En www.minproteccionsocial.gov.co
16
mediante la proteccin de las contingencias que la afecten.
9
Dentro del libro tercero de la
mencionada ley, se consagr el sistema general de riesgos profesionales. Y es esta misma
ley en su artculo 139, numeral 11 la que otorga, basndose en lo previsto en el artculo
150, numeral 10 de la Constitucin, facultades extraordinarias al Presidente para que lo
reglamente.

De esa manera, los riesgos profesionales pasaron a ser regulados por el Decreto Ley 1295
de 1994
10
, el cual desarroll las prestaciones asistenciales y econmicas en las cuales se
regula lo atinente a la salud laboral de los trabajadores y sus consecuencias.

Posteriormente con la ley 776 de 2.002
11
nuevamente se reglament lo referente a los
riesgos profesionales dada la sentencia
12
de inexequibilidad emanada de la Corte
Constitucional en la que 18 artculos del decreto que reglamenta el sistema de Riesgos
Profesionales fueron declarados contrarios a la Carta Poltica
13
.

9
COLOMBIA, Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, art. 1. En
www.minproteccionsocial.gov.co
10
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales,
Decreto 1295 de 1994. En www.minproteccionsocoal.gov.co
11
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales,
Ley 776 de 2002. En www.minproteccionsocial.gov.co
12
COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia C-452 de 12 de Junio de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo
Rentera. Asunto: demanda de inconstitucionalidad parcial del Decreto 1295 de 1994. En
www.ramajudicial.gov.co
13
La sentencia C- 452 de 2002 en su parte motiva expres: En relacin con los pargrafos 1 y 2 del artculo
34 se declararn inexequibles por cuanto se refieren a asuntos relacionados con las prestaciones y, que no
forman parte de la administracin del sistema.; Artculos 36, 39, 40 y su pargrafo, 42 y su pargrafo, 45,
46, 48 y sus pargrafos, 50, 51 y 53.- Sern declarados inexequibles por cuanto regulan situaciones que tienen
que ver con el rgimen de las prestaciones para lo cual no estaba facultado el ejecutivo. En cuanto al artculo
53 modifica lo previsto en los artculos 253 y 256 de la ley 100 de 1993, excedindose en las facultades, pues,
lo regulado en estos no forma parte de la administracin del sistema sino del sistema mismo; Artculo 37 y
pargrafos.- Se declarar inexequible por cuanto modifica el monto de las prestaciones econmicas para lo
cual no tena facultades; Artculo 41 En cuanto a su inciso 2_ se excede en las facultades por cuanto regula
situaciones (declaracin de incapacidad permanente parcial) que tienen que ver con el rgimen prestacional
resultando inexequible; Artculos 49, 52 y 54.- Se declararn inexequibles, por cuanto no obstante limitarse
solamente a remitirse y/ o reproducir el contenido de los artculos 47, 14 y 86 de la ley 100 de 1993, se
refieren a temas que regulan situaciones que tienen que ver con el rgimen de las prestaciones para lo cual no
estaba facultado el ejecutivo. En cuanto al artculo 52 relacionado con el reajuste de las pensiones, estima la
Sala que es necesario precisar, que se declara inexequible por el exceso en la potestad que tena el Presidente
de la Repblica para expedir el Decreto impugnado, ya que esta materia no estaba contemplada dentro de la
norma habilitante; Artculo 96.- Tambin ser declarado inexequible por comprender una materia no
17
As pues, queda claro cmo dentro de la teora constitucional sobre la salud en general, uno
de sus aspectos ms relevantes es el de los riesgos profesionales. Esta importancia se ve
reflejada en los artculos 47, 48 y 49 de la Carta Poltica que se encuentran dentro de los
derechos, sociales, econmicos y culturales
14
. En estos tres artculos se garantiza la salud de
los asociados y de esta manera se cumple con las polticas propias de un Estado social de
derecho. En sntesis, esta proteccin a la salud se resume en el inciso segundo del artculo
49 de la Carta: corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin
de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control
15


El enfoque en el sistema de los riesgos profesionales va dirigido a evitar las contingencias
propias del trabajo, es por tanto piedra angular del sistema, la prevencin.

Claro no poda ser de otra forma, cuando de por medio est la vida e integridad de los
trabajadores. Al respecto ha estimado la Corte Suprema de Justicia la prevencin de los
accidentes de trabajo est dirigida a que disminuyan los riesgos de prdida de vidas
humanas o lesiones irreparables de diversa ndole, mediante la aplicacin adecuada de las
medidas de seguridad y la correcta utilizacin de los elementos de trabajo
16
.

Nos ayudar a entender la importancia de evitar los riesgos originados en el trabajo conocer
cul ha sido la evolucin y trato que han recibido los trabajadores en la proteccin de su
salud con ocasin de la prestacin de un servicio personal. Para ello hemos estudiado al

prevista en forma expresa en la ley de facultades como es lo relacionado con la prescripcin de los
derechos derivados del sistema de riesgos profesionales.
14
COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia, Captulo 2 de los Derechos Sociales, Econmicos y
Culturales. En www.ramajudical.gov.co
15
COLOMBIA, Constitucin Poltica. Art. 49. En www.ramajudicial.gov.co
16
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Rad. 11158, Mayo 26 de 1999. M.P.
Armando Albarracn Carreo. Asunto: accidente de trabajo. En www.ramajudicial.gov.co
18
doctrinante Carlos Luis Ayala Cceres
17
quien ha ahondado bastante en el tema de los
antecedentes histricos de los riesgos profesionales.

1.1. ANTECEDENTES HISTRICOS

1.1.1 Edad Antigua

1.1.1.1 Mesopotamia. El Rey Hammurabi cre, alrededor del ao 2000 a.c un cdigo, que
lleva su nombre, en el cual recopil las normas que habran de regir Babilonia. El Cdigo
de Hammurabbi encontr fundamento en principios como la equidad y de conformidad con
ste, se protegieron actividades tales como la construccin y la agricultura. As mismo
reconoci el principio de solidaridad en prcticas tales como la fijacin de tarifas de los
servicios mdicos de acuerdo con las posibilidades econmica de cada persona y el
establecimiento de condiciones laborales que permitan al trabajador descansar y devengar
un salario fijo. Este Cdigo, implant la proteccin a los artesanos y las indemnizaciones
por accidentes de trabajo.

1.1.1.2 Egipto. A pesar de no existir verdaderas garantas para quienes se dedicaban a
trabajos de agricultura, el Imperio sola pagar, a travs de un Servicio de Salud Publica,
alguna atencin medica a tales personas.

El Faran, alrededor del ano 4000 a. de J.C., implement medidas de proteccin, con el fin
de evitar accidentes en el desarrollo de ciertos trabajos como los ejercidos por los guerreros
y fabricantes de armas. Dichas medidas consistan en tratamiento mdico y salud
ocupacional.

1.1.1.3 Grecia y Roma. En Grecia as como en Roma fueron utilizados en gran medida los
esclavos, que no eran sujetos de derecho y por tal razn estas civilizaciones, especialmente

17
Cfr. AYALA CCERES, Carlos Luis. Op. Cit., p. 18-21.
19
el Imperio Romano no se preocuparon por garantizar un mnimo de condiciones para que
estos desarrollaran sus labores.

No obstante lo anterior, en Grecia hubo un cierto desarrollo en materia de salud
ocupacional. Hipcrates, por ejemplo, describi una enfermedad profesional producida por
intoxicacin de plomo. Otro tanto aportaron personajes como Galeno quien describi
enfermedades originadas en trabajos desarrollados en las minas, adems se empez a dar
tratamiento a zapateros y artesanos.

En Roma, se formaron asociaciones de personas con el fin de protegerse de eventualidades,
a travs de la ayuda mutua. Dichas organizaciones tenan un carcter independiente del
Imperio y se financiaban a si mismas a travs del ejercicio de sus profesiones, que era la
razn de ser de su reunin asociativa.

1.1.1.4 Edad Media. Durante este periodo se crearon las primeras cofradas o
corporaciones que pretendan la proteccin de sus afiliados. El nacimiento de estas
corporaciones obedeca a la voluntad de algunos grupos de comerciantes y trabajadores
independientes que vieron en el ejercicio de la solidaridad mutua una manera de protegerse
a si mismos a falta de intervencin del Estado.

A travs estas agremiaciones, los trabajadores establecieron una forma de acceder a cierto
tipo de garantas que el Estado aun se encontraba lejos de reconocer y mucho menos de
asumir as mismo comenzaron a establecer medidas de seguridad y a educar a los mismos
agrupados con el fin de prevenir los accidentes de trabajo que podran suceder con causa en
la labor desempeada.

1.1.1.5 Edad Moderna. El desarrollo cientfico y tcnico origin la denominada
Revolucin Industrial que traera enormes cambios, entre otros, a nivel humano y laboral.

20
En un principio, los nuevos procesos cientficos y tecnolgicos, as como la introduccin de
la mquina, generaron un mayor riesgo para el recurso humano. Por esta razn, los
accidentes de trabajo y las enfermedades de origen profesional se incrementaron de manera
alarmante.

En este momento nace la necesidad de fomentar estudios que permitan la disminucin en
los niveles de accidentalidad laboral. De esta manera comienza un desarrollo legislativo,
especialmente en los pases considerados potencias, con el fin de proteger a los
trabajadores.

Esta tendencia se vio especialmente a partir de la creacin del Estado de Bienestar, a partir
del cual el trabajo adquiri una nueva importancia hasta entonces desconocida. El trabajo se
constituy como derecho del ser humano que, en conexidad con los derechos de primera
generacin podra adquirir la naturaleza de fundamental.

La definicin jurdica de accidente de trabajo nace como consecuencia del aumento de
accidentes de trabajadores, en pleno auge de la revolucin industrial y del fenmeno del
maquinismo.

A finales del siglo XIX, en Europa se inici el desarrollo a nivel legislativo de accidentes
de trabajo y posteriormente el de enfermedades profesionales. En Latinoamrica se
comenz a reglamentar el tema a principios del siglo XX convirtiendo tanto al accidente de
trabajo como a la enfermedad profesional en conceptos a ser protegidos por el Estado.

En Colombia, estos conceptos se definen por primera vez con la Ley 57 de 1915 sobre
reparacin de accidentes de trabajo, sin embargo, en aquella poca todava no poda
hablarse de un sistema de seguridad social en Colombia como el hoy existente.

21
Gerardo Arenas Monsalve
18
distingue 5 etapas en la evolucin de la seguridad social en
Colombia, as:

A la primera, que va desde el nacimiento de la Repblica hasta 1945 la denomina perodo
de dispersin porque hay tan slo unos pocos beneficios de seguridad social dispersos; por
ejemplo entre los militares y mucho ms adelante entre los artesanos y obreros. La segunda
etapa es denominada por este autor como perodo de organizacin y va desde 1945 a
1967, en este perodo se establece por primera vez un rgimen que regula las relaciones
laborales (D.2350/44 y L.6/45) y por supuesto incluye los beneficios de seguridad social,
trayendo consigo una novedad: las prestaciones sociales a cargo del empleador. Es tambin
en este perodo cuando se crea el Instituto Colombiano de Seguros sociales a travs de la
Ley 90 de 1946. y finalmente en 1960 se producen bajo el mandato de Lleras Camargo los
primeros decretos aprobatorios sobre riesgos profesionales. La siguiente etapa perodo de
expansin y como se infiere de su denominacin, en este perodo comprendido entre 1967
y 1977, se presenta un ensanchamiento en los beneficios otorgados por el sistema de
seguridad social, incluyendo la pensin por invalidez, vejez y muerte, adems de su
extensin en la prestacin del servicio por ms zonas del pas.

Perodo de cambios y crisis es el ttulo que el autor le da a la cuarta etapa, por supuesto
basndose en lo que histricamente viva el pas en materia de seguridad social. Crisis
financieras y de pobre prestacin del servicio segn resultados arrojados por el famoso
informe Chenery que no slo hizo un diagnstico detallado de la ineficiencia del sistema
en nuestro pas sino que tambin dio su aporte proponiendo entre otros la integracin de los
diversos regmenes y el establecimiento de un rgimen asistencial para la poblacin ms
pobre. Esta etapa a pesar de ser la ms productiva a nivel legislativo
19
no fue suficiente para
volver al sistema ms eficiente.

18
ARENAS MONSALVE, Gerardo. Las Etapas de la Seguridad Social en Colombia. En El derecho del
trabajo y la seguridad social: realidad y proyecciones: Colegio de abogados del trabajo. Editorial Legis.
Bogot. 1998. p. 353 - 394.
19
COLOMBIA, Decreto Ley 1650 de 1977 de reestructuracin del sistema; Decreto Ley 1651 de 1977
estableci una categora especial para los funcionarios de seguridad social; Ley 21 de 1982 reestructur la
22
Por ltimo, la quinta etapa perodo de reformas estructurales ya que con el cambio de
Constitucin en 1991 era obvio que la estructura del sistema de seguridad social deba
cambiar y adaptarse al nuevo Estado social de derecho. Este proceso comienza como es ya
bien sabido con la Ley 100 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios.

1.2. SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES EN COLOMBIA

El espaol J. Prez Lenero
20
define la Seguridad Social como aquella parte de la ciencia
poltica que, mediante adecuadas instituciones tcnicas, de ayuda, previsin o asistencia,
tiene por fin defender y propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a travs del
bienestar individual de todos sus miembros.

El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por el Sistema General de
Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de
Riesgos Profesionales, tal como ya se anot.

El Sistema General de Riesgos Profesionales es un conjunto de normas, instituciones y
procedimientos destinados a prevenir, proteger y adelantar los efectos que puedan ocasionar
el accidente de trabajo y la enfermedad profesional, respecto de los trabajadores vinculados
por contrato de trabajo o como servidores pblicos.
21


Este sistema fundamenta su estructura sobre los riesgos profesionales, que comnmente
aceptados son dos: Accidente de trabajo y enfermedad profesional, contingencias stas
relacionadas, como su nombre lo indica, con la actividad laboral desarrollada por un
trabajador y que de una u otra manera puede generar consecuencias adversas a su salud.

prestacin social del subsidio familiar; Decreto 2879 de 1985 por el cual se modifica el reglamento general
del seguro de pensiones; Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988 en ellas se reorganizan las condiciones pensionales
en el sector oficial etc.
20
AYALA CCERES, Carlos Luis. Op. cit., p. 41.
21
DELGADO, Carlos Ignacio. Abogado redactor, Jefe de la unidad de derecho laboral de Legis. Rgimen de
Seguridad Social. Comentario No 6500. Editorial Legis, Bogot. 2004.
23

En este punto, se hace necesario definir dichos conceptos con la ayuda del Decreto 1295 de
1994 as:

Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o
con ocasin del trabajo y que produzca en el trabajador una lesin orgnica,
una perturbacin, funcional, una invalidez, o la muerte. Es tambin
accidente de trabajo aqul que se produce durante la ejecucin de rdenes
del empleador o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an
fuera del lugar y horas de trabajo. De Igual manera es accidente de trabajo el
que se produce durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a
los lugares de trabajo o viceversa, o cuando el transporte lo suministre el
empleador.

Esta definicin trae consigo dos elementos que llaman la atencin por su complejidad al
momento de diferenciarlos: por causa o con ocasin del trabajo. Sobre esto alguna vez la
Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Laboral (sentencia marzo 11 de 1958) se
pronunci diciendo: Cabe observar: la disyuntiva de la figura jurdica por causa o con
ocasin del trabajo, significa que hay dos elementos, cada uno estructurador por s solo del
accidente: la causa y la ocasin. Para que aqul ocurra, es necesario que, por lo menos uno
de ellos se realice. Con ocasin del trabajo, significa en sntesis dice Krotoschin
trabajando. Pero en realidad vemos que en la doctrina y en la misma jurisprudencia no se
ha logrado diferenciar con exactitud estos conceptos, por el contrario se han dedicado mejor
a identificar en el suceso repentino lo profesional del accidente de trabajo.

Unos de los criterios para determinar si se trata de un accidente que sobrevino por causa o
con ocasin del trabajo es el de la subordinacin. En efecto, explica el Decreto 1295 de
1994, que el suceso repentino debe ocurrir durante la ejecucin de rdenes del patrono, o
sea dentro del concepto de la subordinacin propia del contrato individual de trabajo de que
trata el artculo 23 del C.S.T (Art. 1 de la Ley 50 de 1990).

En ese orden de ideas, como criterio determinante del accidente de trabajo es que ste
ocurra en desarrollo de la antes citada subordinacin jurdico laboral, no es relevante que
24
para la configuracin del mismo, ocurra ste fuera del sitio o jornada de trabajo, pues se
repite lo esencial es que el accidente ocurra en virtud de subordinacin laboral, o mientras
sta tiene mbito o lugar.

Por lo mismo, en el artculo 10 del Decreto-ley 1295 de 1994 se consignan algunos casos
en los que no se presenta accidente de trabajo. Veamos:

a) El que se produzca por la ejecucin de actividades diferentes para las
que fue contratado el trabajador, () as se produzcan durante la jornada
laboral, a menos que acte por cuenta o en representacin del empleador.
Y el accidente b)....sufrido por el trabajador, fuera de la empresa, durante
los permisos remunerados o sin remuneracin, as se trate de permisos
sindicales.

Podr observarse cmo dentro del nuevo estatuto, el accidente de trabajo est ligado en su
delimitacin al concepto jurdico laboral de la subordinacin, elemento esencial de la
relacin laboral.

Incluso respecto a actividades deportivas, tan usuales hoy da, la ley se ocup de establecer
que no son accidente de trabajo si son asunto del trabajador, y no producto de la
subordinacin laboral: a menos que acte por cuenta o en representacin del
empleador.

Al respecto la Sala de casacin laboral en sentencia del ao 1.995
22
en sus consideraciones
sostuvo que,
() con relacin a si las actividades deportivas que iba a cumplir el seor
Pinzn cuando ocurri el infortunio, pueden o no considerarse como de
trabajo para efectos de la calificacin jurdica laboral del hecho, debe
advertirse que desde luego no se trat de una actividad propia e inherente
del trabajo a que se hallaba obligado el accidentado, quien oficiaba como
operador de radio y tampoco de un compromiso derivado de una orden

22
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Septiembre 18 de 1995. Rad. 7633. M.P. Francisco
Escobar. Asunto: accidente de trabajo. En www.ramajudicial.gov.co

25
patronal, pues el juzgador ad quem estableci que no se evidenciaron
instrucciones obligantes de ECOPETROL al siniestrado y que la asistencia
de ste al evento deportivo obedeca exclusivamente a su voluntad y quizs
a un compromiso con sus compaeros de trabajo, mas no con el empleador.
En estas condiciones resulta ostensible que el insuceso aconteci en
circunstancias ajenas al trabajo, o en otras palabras, no se dio un accidente
de trabajo.

Otra de las hiptesis planteadas por el artculo 9 del Decreto 1295 de 1994
23
es respecto a la
situacin que se presenta cuando es el empleador el que suministra el transporte al
trabajador para que se traslade a laborar. Sobre ello la sentencia C- 453 del 12 de junio de
2002
24
ha expresado en sus consideraciones

En efecto una primera situacin se configura por el evento en el que el
empleador resuelve asumir el transporte de sus trabajadores, lo que implica
el dominio por su parte de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en
que este se realiza, y una segunda en la que el trabajador por sus propios
medios, bien sea en un vehculo de su propiedad o en un transporte
pblico, o en uno privado acude al trabajo o regresa de el, sin que en este
ltimo caso el empleador tenga ninguna injerencia sobre las condiciones en
que dicho traslado se efecta.

Contina esta jurisprudencia diciendo

() el sistema de riesgos profesionales se basa en la teora del riesgo
creado, es lgico que cuando el transporte lo suministra el empleador, el
accidente que se produzca se califique de profesional por cuanto en esa
circunstancia se produce una especie de prolongacin de la empresa, en la
que el trabajador, como subordinado, est sometido a las condiciones que
se le fijen para su transporte entre el sitio de trabajo y su residencia, razn
por la que ser el empleador el llamado a responder por los perjuicios que se
llegaren a causar. Tngase en cuenta que en este caso el empleador
determina y controla las condiciones en las que se realiza el transporte- elige
el tipo de vehculo y el conductor, establece las condiciones para su uso y
mantenimiento, seala las rutas, horarios etc- es decir que puede controlar o
al menos circunscribir el riesgo que crea, en tanto que cuando el trabajador

23
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales,
Decreto 1295 de 1994. En www.minproteccionsocial.gov.co
24
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sala plena. accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 9
parcial del decreto 1295 de 1994. M.P. Alvaro Tafur Galvis. En www.ramajudicial.gov.co
26
se transporta por sus propios medios ninguno de estos elementos se
encuentra bajo su control.

El segundo concepto sobre el cual se estructura el sistema es el de enfermedad profesional;
se considera enfermedad profesional todo estado patolgico permanente o temporal que
sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempea el
trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada
como enfermedad profesional por el Gobierno Nacional
25


El Gobierno, cre una tabla de enfermedades profesionales, no obstante si una enfermedad
no se encuentra en esta tabla, es posible demostrar el nexo de causalidad entre los factores
de riesgo ocupacional y la enfermedad y de esta manera ser reconocida como enfermedad
profesional. As lo establece el artculo 2 del Decreto Reglamentario 1832 de 1994.

De esta manera cualquier duda respecto de si nos encontramos ante una enfermedad de
trabajo o no queda fcilmente resuelta, pues no slo se cuenta con la lista elaborada por el
Gobierno (Decreto 1382 de 1994) sino tambin con la posibilidad de demostrar la
causalidad entre la enfermedad diagnosticada y la presencia del factor de riesgo en el lugar
de trabajo. Entonces, deber reconocerse como enfermedad profesional aqul estado en el
que se pruebe causalidad entre estos dos aspectos.

El tema de riesgos profesionales adquiere importancia para el desarrollo del presente
trabajo de grado en la medida en que, a travs de aqul, el empleador puede incurrir en una
serie de responsabilidades por los riesgos que l mismo genera como consecuencia de la
actividad econmica que adelanta; algunas responsabilidades sern trasladables al sistema
de seguridad social, otras recaern nicamente en cabeza del patrono o sus representantes.
Es de advertir desde ya que no toda responsabilidad puede ser trasladable ya que el sistema
de previsin social no asume sino la responsabilidad laboral, y no otro tipo de daos no

25
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales,
Decreto 1295 de 1994 Art. 11. En www.minproteccionsocial.gov.co
27
previstos en la ley de riesgos profesionales (Vg. dao moral) ni aquellos que tienen origen
en conductas penalmente relevantes.

Para entender los alcances de la responsabilidad patronal en materia de riesgos
profesionales, es preciso delimitar las obligaciones que implica el sistema pues es claro que
la trasgresin de una obligacin o la violacin de una prohibicin son las causas venerantes
de la responsabilidad frente a los daos o perjuicios sucedidos.

1.3. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR FRENTE AL SISTEMA DE RIESGOS
PROFESIONALES

La gran mayora de esas obligaciones, en materia de prevencin, se encuentran
taxativamente en el artculo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994
26
y son bsicamente las
siguientes;

a. Cubrir la totalidad de la cotizacin de los trabajadores a su servicio;
b. Trasladar el monto de las cotizaciones a la Administradora de Riesgos
Profesionales correspondiente dentro de los plazos que para ello seale
el reglamento;
c. Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los
ambientes de trabajo;
d. Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud
ocupacional de la empresa, y procurar su financiacin;
e. Notificar a la Administradora de Riesgos Profesionales a la que se
encuentre afiliado, de los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales que ocurran en su empresa;
f. Registrar ante el Ministerio de Trabajo el comit paritario de salud
ocupacional o el viga ocupacional correspondiente;
g. Facilitar la capacitacin de los trabajadores a su cargo en materia de
salud ocupacional;
g. Informar a su ARP afiliadora las novedades laborales de sus
trabajadores, incluidos el nivel de ingreso y sus cambios, las
vinculaciones y los retiros.

26
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.
Decreto 1295 de 1994. En www.minproteccin.gov.co
28
h. Cumplir todas las disposiciones vigentes sobre salud ocupacional y
seguridad industrial.

Esta obligacin del empleador no se encuentra en los otros regmenes del sistema de
seguridad social (pensiones y salud) y en su cumplimiento radica la efectividad del sistema
de riesgos profesionales, esto es la evitacin de accidentes o enfermedades. En efecto, el
artculo primero del estatuto que regula todo el sistema de riesgos profesionales lo define
como el conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a
prevenir, proteger y atender a los trabajadores (). De la misma manera, encontramos que
precisamente el primer objetivo consagrado en el estatuto es el de establecer las actividades
de promocin y prevencin tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la
poblacin trabajadora (). As tambin lo deja dilucidar la Jurisprudencia cuando dice
...la accin contra las contingencias del trabajo debe dirigirse ms a la prevencin del
mismo, que a la reparacin del dao causado
27


Pero, quin es el responsable de la prevencin de riesgos profesionales? segn manda el
artculo 56 del Decreto Ley 1295 de 1994, es el empleador. stos deben; a. procurar el
cuidado integral de la salud de los trabajadores; b. facilitar la capacitacin de los
trabajadores en salud ocupacional; c. ejecutar y controlar el cumplimiento del programa en
salud ocupacional; d. proporcionar instrumentos adecuados de trabajo de tal manera que el
trabajador este protegido contra accidentes y enfermedades profesionales.

Ahora bien, los empleadores tienen otras obligaciones para con el sistema y el amparo de
por parte de ste, como son la afiliacin y la cotizacin. Veamos que seala el Estatuto de
riesgos profesionales sobre el particular:

1. AFILIACIN. Todo empleador debe afiliarse al sistema y por supuesto,
afiliar a sus trabajadores. Para ello, el legislador ha permitido no slo
que de manera libre y voluntaria el empleador escoja la entidad

27
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral, Sentencia. Septiembre 24 de 1992
Rad. 5229. M.P. Ramn Ziga Valverde. Asunto: accidente de trabajo. En www.ramajudicial.gov.co
29
administradora de riesgos profesionales sino que tambin cuente con la
posibilidad de trasladarse una vez cada ao contado desde la afiliacin
inicial o del ltimo traslado. Dicha afiliacin debe realizarse a travs del
diligenciamiento del formulario que provee para el efecto la ARP
elegida. Todo esto, de acuerdo a lo que estipula el Decreto 1772 de
1994. Ahora bien, es el Decreto 1295 de 1994 el que nos ensea quines
son los afiliados al sistema general de riesgos profesionales as:

a. en forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o
extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores
pblicos; 2. Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se
reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados
mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos; 3. Los estudiantes
que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la
respectiva institucin, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito
para la culminacin de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de
conformidad con la reglamentacin que para el efecto se expida, y

b. en forma voluntaria: Los trabajadores independientes, de conformidad con
la reglamentacin expedida por el Gobierno Nacional, es decir, el Decreto
2800 de 2003 en el cual se define al trabajador independiente como toda
persona natural que realice una actividad econmica o preste sus servicios
de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carcter
civil, comercial o administrativo, distintos al laboral. (artculo 2). Es
importante resaltar, que a pesar que esta afiliacin es voluntaria, una vez lo
hagan, deben cumplir con las normas del Sistema General de Riesgos
Profesionales, as como las administradoras de riesgos profesionales
cumplir con las suyas, en especial con las de proteccin y prevencin.

2. COTIZACIN: El empleador debe realizar las cotizaciones al sistema
general de riesgos profesionales mientras dure la relacin laboral pues
de lo contrario ser sancionado severamente acorde con lo dispuesto en
la Ley 828 de 2003 por la cual se expiden normas para el control de la
evasin al sistema de seguridad social. Esta obligacin es exclusiva del
empleador, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de salud y
pensiones en donde el trabajador tambin debe aportar, por lo que a este
ltimo no podr descontrsele monto alguno por concepto de cotizacin
al sistema de riesgos profesionales. (Art. 10 Decreto 1772 de 1994 y Art.
16 Decreto 1295 de 1994).

30
Previo a la expedicin de la Ley 828 de 2003, cuando el empleador incumpla su obligacin
de cotizar, ocurra automticamente la desafiliacin al sistema de riesgos profesionales. Esa
desafiliacin, haba dicho la Corte que deba comunicarse

En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliacin automtica
implica una drstica sancin al patrono, quien deber asumir el riesgo
profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder
por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas
administrativas. Pero debe entenderse tambin y ello es lo ms grave que el
hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la seguridad
social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podra quedar en el
desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. As las cosas,
frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mnimo que se impone
para que pueda ser jurdicamente eficaz es que los afectados se enteren de
ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen
necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas
conducentes a remediarla () C.S.J. Sala de Casacin Laboral, Rad. 17.
118/2002 M.P. Francisco Escobar Henrquez.

Sin embargo, sta tesis fue rectificada por la sentencia C-250 de 16 de marzo de 2004
declarando inexequible el inciso segundo del artculo 16 del Decreto 1295 de 1994 por las
siguientes motivaciones entre otras: para la Corte Constitucional, la desafiliacin al
sistema de riesgos profesionales estando vigente la relacin laboral y existiendo afiliacin
previa a una ARP, tambin es inconstitucional, pues, como se ha dicho, si se trata de una
obligacin entre el empleador y la ARP, en la que no es parte el trabajador, y, por el
contrario, ste confa en que si existe una relacin laboral, goza del amparo del riesgo
profesional, de una parte, y de la otra, que es el Estado quien est obligado a dirigir,
controlar y vigilar el sistema, y a obligar a las administradoras y a los empleadores a
cumplir sus obligaciones constitucionales. Es decir, el incumplimiento del que no es
responsable el trabajador, no puede conducir a avalar de algn modo la posibilidad de que
esta desafiliacin se produzca.

Para esta Corporacin lo primordial es proteger al trabajador de la vulneracin que vena
sufriendo de principios constitucionales tales como los consagrados en los artculos 2, 25 y
31
48 referentes al derecho al trabajo, a la seguridad social y a la proteccin de esos derechos
por parte del Estado respectivamente;

la proteccin de los derechos del trabajador, en cuanto a las prestaciones
asistenciales o econmicas, en razn de que ste no est obligado a soportar
las graves consecuencias del incumplimiento del empleador, pues, estn de
por medio los principios de rango constitucional relativos al derecho al
trabajo, a la seguridad social, al mnimo vital, entre otros derechos. Adems,
puede quedar desprotegido ante una insolvencia actual o futura del
empleador. Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la propia ley
prev la aceptacin del pago tardo de cotizaciones, lo que se entiende como
que se supera el estado de mora por parte del acreedor ()

Tambin se expres en la providencia

Esta declaracin de inexequibilidad no se aplica obviamente a la situacin
del empleador que no ha hecho la afiliacin previa a una ARP de sus
trabajadores, como se seal. Tampoco significa que el empleador moroso
quede exento de las sanciones que acarrea este hecho, pues, son otras las
disposiciones del mismo Decreto las que contienen el procedimiento a
seguir para el caso de la mora en el pago del empleador al sistema de riesgos
profesionales. Ni puede, mucho menos, entenderse que no queda obligado a
asumir la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, pues,
la ARP puede repetir contra el empleador moroso por los gastos que ha
pagado al trabajador con ocasin del siniestro. Y en este sentido diversas
disposiciones de la Ley 100 de 1993, de la Ley 828 de 2003 y del propio
Decreto1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios, as consagran esta
accin de repeticin.

Con ello, la Corte, intentaba dejar muy claro que en ningn momento se est premiando
al empleador que no cumple con su obligacin de hacer los aportes, y por el contrario lo
que busca es proteger al trabajador que eventualmente quede desamparado por causa del
incumplimiento de la obligacin de cotizar de su patrono. As, el trabajador cuenta con la
tranquilidad de estar cubierto en todas las prestaciones asistenciales y econmicas a que
tiene derecho en razn a que la ARP le debe prestar el servicio y luego s repetir contra el
empleador. La misma jurisprudencia constitucional as lo ha dejado ver Es decir, que
cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago
32
de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores,
debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede
repetir contara el empleador por los costos que ha pagado al trabajador.

1.3.1 Obligaciones especiales.
El empleador tiene dos obligaciones especiales establecidas, nuevamente
28
, por la Ley 776
de 17 de Diciembre de 2002, as:

Artculo 4. Reincorporacin al trabajo. Al terminar el perodo de
incapacidad temporal, los empleadores estn obligados, si el trabajador
recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeaba, o
a reubicarlo en cualquier otro para el cual est capacitado, de la misma
categora.

Artculo 8. Reubicacin del trabajador. Los empleadores estn obligados a
ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeaba
o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes,
para lo cual debern efectuar los movimientos de personal que sean
necesarios.

1.3.2 Otros Sujetos obligados. No obstante lo hasta ahora expuesto, en la evitacin de los
riesgos profesionales el trabajador tiene tambin sus obligaciones, debe l en efecto
procurar el cuidado integral de su salud, participando en la prevencin de los riesgos
profesionales a travs de los comits paritarios de salud ocupacional, o como vigas
ocupacionales; cumpliendo las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de
salud ocupacional de la empresa; colaborando y velando por el cumplimiento de las
obligaciones contradas por los empleadores en el decreto; suministrando informacin
clara, veraz y completa sobre su estado de salud. Tal como lo dispone el artculo 22 Decreto
1295 de 1994.


28
Estas obligaciones ya existan en el Decreto 1295 de 1994 en los artculos 39 y 45 respectivamente, pero en
el ao 2002 fueron declaradas inexequibles por la sentencia C-452 de 2002.
33
Tambin la ARP tiene obligaciones para con sus afiliados y son, segn manda el artculo 80
del Decreto 1295 de 1994, la afiliacin, el registro, el recaudo, cobro y distribucin de las
cotizaciones de que trata el decreto; as como garantizar a sus afiliados, en los trminos de
el decreto la prestacin de los servicios de salud y prestaciones econmicas a que tiene
derecho; realizar actividades de prevencin, asesora y de evaluacin de riesgos
profesionales; promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud
ocupacional y seguridad industrial; establecer las prioridades con criterio de riesgos para
orientar las actividades de asesora; vender servicios adicionales de salud ocupacional de
conformidad con la reglamentacin que expida el Gobierno nacional.

1.4 RESPONSABILIDAD LABORAL DERIVADA DE LOS RIESGOS
PROFESIONALES

La responsabilidad laboral se encuentra a cargo del empleador. Pues l es quien adelanta la
actividad de la cual se beneficia y que al mismo tiempo produce el riesgo para las personas
que vincula a esa actividad productiva.

Ahora bien, si el empleador se acoge al sistema afilindose tanto l como sus trabajadores
y cumpliendo las obligaciones que ello le implica, sin lugar a dudas su responsabilidad
laboral por el riesgo profesional se transfiere a la administradora de riesgos profesionales y
sta a su vez est en la obligacin de reconocer las prestaciones econmicas y asistenciales
a los trabajadores que se accidenten por causa o con ocasin del trabajo o que presenten una
enfermedad profesional.

El alto ndice de accidentalidad laboral a finales del siglo XIX y durante las primeras
dcadas del siglo XX, gener la necesidad de otorgar proteccin al trabajador que sufra
una eventualidad laboral. De esta manera, la responsabilidad laboral se fundamenta, ya no
en la culpa del empleador, sino en la indemnizacin automtica que no requiere probar el
acaecimiento de la culpa patronal sino la ocurrencia del hecho y su causalidad con el
trabajo: Esto implicara casi como calificar esta responsabilidad como objetiva; sin
34
embargo en caso de dolo o culpa grave las entidades administradoras de riesgo profesional
puede repetir lo concebido contra el patrono culpable de las contingencias.

Esta indemnizacin se encuentra dirigida a garantizar al trabajador una proteccin mnima,
estableciendo unas prestaciones que deben reconocerse al trabajador accidentado o enfermo
por causa o con ocasin del trabajo.

Generalmente, la legislacin interna de cada pas establece montos o estndares dirigidos a
garantizar, de un lado, los derechos de los trabajadores y, de otro lado, la fijacin de
estndares que permitan tarifar el pago de las prestaciones que el empleador se vera
expuesto a reconocer.

En nuestro pas, el Decreto 1295 de 1994 que reglamenta la Ley 100 de 1993 en relacin al
Sistema de Riesgos Profesionales y despus la Ley 776 de 2002, establecieron la forma, el
monto y las clases de prestaciones que deben reconocerse a un trabajador accidentado o
enfermo laboralmente, con fundamento en la indemnizacin automtica de la que se hablo
anteriormente.

Dichas prestaciones las asume el sistema de a travs de las conocidas ARP o entidades
administradoras del sistema de riesgos profesionales.

Las dos grandes entidades que administran los riesgos profesionales son el Instituto de
Seguros Sociales y las entidades aseguradoras de vida siempre que estn autorizadas por la
Superintendencia Bancaria segn lo dispuesto por el artculo 77 del Decreto 1295 de 1994.
El Decreto 1294 de 1994 autoriz a las sociedades sin animo de lucro para que funcionaran
como Administradoras de Riesgos Profesionales, sin embargo, hasta nuestros das no existe
ninguna de estas entidades prestando el servicio.

Las funciones de estas entidades son entre otras la afiliacin; el recaudo, cobro y
distribucin de las cotizaciones; garantizar la prestacin de los servicios de salud;
35
garantizar el pago de las prestaciones econmicas; realizar actividades de prevencin,
asesora y evaluacin de riesgos profesionales; promover y divulgar programas de salud
ocupacional, medicina laboral, higiene y seguridad industrial.

El traslado de la responsabilidad del empleador a las administradoras de riesgos
profesionales, permiten a ste amortiguar el posible impacto que una eventualidad laboral
acaecida a un trabajador puede generarle a si mismo y a la actividad econmica que
desarrolla. Sin embargo, el fin mas importante que persigue este traslado es el de asegurar
al trabajador el pago de las prestaciones a que tenga derecho como consecuencia de un
accidente de trabajo o enfermedad profesional y no dejarlo en desamparo y sin ninguna
proteccin.

A pesar que el empleador traslada la responsabilidad a la Entidad administradora de
Riesgos, conserva como ya habamos mencionado la obligacin de afiliar y cotizar los
aportes a las Administradoras dentro de los trminos establecidos.

Las prestaciones que ofrece el sistema de riesgos profesionales son asistenciales y/o
econmicas, de acuerdo con las consecuencias que el infortunio laboral haya generado en la
salud y en la capacidad laboral del trabajador.

Las asistenciales consisten en:

a. asistencia mdica, quirrgica, teraputica y farmacutica; b. servicios de
hospitalizacin; c. servicio odontolgico; d. suministro de medicamentos; e.
servicios auxiliares de diagnstico y tratamiento; f. prtesis y rtesis; g.
rehabilitaciones fsicas y profesionales; h. gastos de traslado. (Art. 5 Decreto
1295 de 1994)

Las econmicas por su parte, consisten en el pago de: a. subsidio por incapacidad temporal;

b. indemnizacin por incapacidad permanente parcial; c. pensin de
invalidez; d. pensin de sobrevivientes y; e. auxilio funerario.
36
No obstante lo anterior, la responsabilidad laboral no elimin la posibilidad de demandar la
totalidad de los perjuicios sufridos por el trabajador a travs de la jurisdiccin laboral. Esto
se explica, teniendo en cuenta que la indemnizacin automtica a favor del trabajador, no
siempre reconoce la totalidad de los perjuicios ocasionados al mismo en virtud del
accidente o enfermedad profesional, es ms, suelen quedar muchos otros daos y perjuicios
sin reparar o al menos recibir algn tipo de reconocimiento o compensacin.

1.5 RESPONSABILIDAD CIVL

A partir de la expedicin del Cdigo Sustantivo de Trabajo se estableci la dualidad de
responsabilidades que pueden recaer en cabeza del empleador frente al trabajador victima
de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

En efecto, el estatuto proferido en el ao de 1950, determina los dos tipos de
responsabilidad (civil y laboral) que el empleador se encuentra obligado a asumir. Cada una
de las indemnizaciones se encuentra integrada de diferentes elementos, razn por la cual
una de ellas puede ser reclamada de manera independiente, sin excluir el reconocimiento y
pago de la otra.

En este sentido la H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado, manifestando que un
empleador no puede descontar al trabajador, de la indemnizacin civil que se encuentre
obligado a pagarle por un dao culposamente inferido, el valor de las prestaciones pagadas
por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales, puesto que la naturaleza de cada
indemnizacin es diferente.
29


Sin embargo, la tesis reinante durante muchos aos fue contraria ... cuando el patrono es
declarado culpable de la ocurrencia de un accidente de trabajo y se le condena al
resarcimiento pleno de perjuicios a la vctima de ste, el instituto de seguros sociales tiene

29
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia. Sentencia 9389 de Mayo 8 de1997, M.P. Rafael Mndez Arango.
Asunto: culpa del empleador. En www.ramajudicial.gov.co
37
derecho al reembolso de las sumas que le hubiere satisfecho al accidentado, y su monto es
descontable del de la indemnizacin correspondiente.
30


Por otro lado afirma la Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre 9 de 2000

() hasta el ao 1993, y en nmero plural de providencias, la Corte sostuvo
que el patrono s poda descontar del valor de la indemnizacin ordinaria de
perjuicios las prestaciones pagadas por el seguro social. Pero la Corte en
sala plena (integradas las dos secciones que conformaban la Sala laboral),
decidi, con la sentencia del 12 de noviembre de 1993, que el Seguro Social
no haba asumido, para entonces, el riesgo del dao que al trabajador le
sobreviniera por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad
profesional imputable a culpa suficientemente comprobada del patrono.
31


La responsabilidad civil del empleador no encuentra limitada su cuanta en una tarifa
establecida por la ley, como ocurre con la responsabilidad laboral, toda vez que la primera
se encuentra dirigida a indemnizar la totalidad de los perjuicios materiales, lo perjuicios
morales y los daos fisiolgicos o cualquiera otros, que pueden no ser tenidos en cuenta en
la responsabilidad laboral a cargo de la ARP.

Este tipo de responsabilidad no es asumida en ningn caso por la Administradora de
Riesgos Profesionales, pues sta puede reconocer nicamente las prestaciones derivadas de
la responsabilidad laboral trasladada por el empleador.

Por esta razn, ser el empleador quien deba asumir el pago de la indemnizacin civil a que
sea condenado como resarcimiento de los daos que por su culpa haya sufrido el trabajador
como consecuencia del trabajo desempeado a rdenes de ste.


30
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Casacin Laboral. Seccin Segunda. Rad. 6666. Sentencia
Agosto 9 de 1979, M.P. Juan Hernndez Senz. Asunto: reembolso al Instituto de Seguros Sociales. En
www.ramajudicial.gov.co
31
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Casacin Laboral. Sentencia Noviembre 9 de 2000 Rad. 14847,
M.P. German Valds Snchez. Asunto: reembolso al Instituto de Seguros Sociales. En
www.ramajudicial.gov.co
38
Ante la imposibilidad de trasladar este tipo de responsabilidad a alguna entidad de riesgos
profesionales, el empleador puede asegurar el pago de las indemnizaciones de ndole civil,
por medio de un seguro de responsabilidad civil expedida por una compaa de seguros
legalmente constituida.

Si no hubiere esas plizas, ante el evento de un proceso judicial, para que un empleador se
vea condenado a reconocer una indemnizacin civil de perjuicios con ocasin del accidente
de trabajo o de la enfermedad profesional ocurrida a un trabajador, es necesario que este
ultimo acredite el hecho que origina la reclamacin, el dao, la culpa del empleador y el
monto de los perjuicios.

La culpa puede definirse como la voluntad de realizar un acto contrario a la ley como
consecuencia de la falta de previsin de algo que era posible prever. Sobre la culpa patronal
ha manifestado la Corte que esta se establece cuando los hechos muestran que falt
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios, segn la definicin de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en
beneficios de ambas partes
32


Los factores que pueden generar al empleador la culpa de un infortunio laboral pueden ser
la imprudencia, la negligencia y la impericia. Tales factores pueden generar no solo
responsabilidad laboral para el sistema y civil al empleador, sino, eventualmente
responsabilidad penal, sobre la cual se hablar ms adelante.

Factores generadores de culpa para el empleador;

La imprudencia no se refiere a una omisin sino a una accin. Es la conducta poco
cautelosa adelantada por un empleador que no prev las consecuencias que su actuar
puede generar. Este tipo de conducta se vislumbra por ejemplo cuando se ordena

32
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Abril 10 de 1975. M.P. Rafael Acua.,
Asunto: culpa del empleador. En www.ramajudicial.gov.co
39
realizar al trabajador labores para las cuales no fue entrenado o cuando no toma las
suficientes medidas de prevencin para evitar la ocurrencia de un accidente o la
generacin de enfermedades profesionales.

La negligencia, se define como la omisin por parte del empleador en la realizacin de
una conducta positiva que ha debido ejecutar como parte de sus obligaciones
patronales. Una de las mayores manifestaciones de la negligencia del empleador en el
tema de riesgos profesionales, se manifiesta en la falta de voluntad para planear,
desarrollar y/o ejecutar los programas de salud ocupacional.

Lo anterior sucede, por ejemplo, cuando el empleador omite efectuar un mantenimiento
peridico a los elementos y maquinaria de trabajo as como cuando omite dotar a sus
trabajadores de los elementos de proteccin de acuerdo con el trabajo desarrollado. As
mismo, constituye negligencia el hecho de no capacitar al trabajador para el desarrollo de
sus funciones y la evitacin de riesgos profesionales.

La impericia es la falta de entrenamiento, capacidad o conocimiento para ejercer un
cargo o profesin. La impericia podr determinarse al comparar el oficio o jerarqua
detentados con el nivel de conocimientos que se tengan sobre el desarrollo y
cumplimiento de obligaciones emanados de tal oficio.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando un representante legal o directivo no tiene los
conocimientos suficientes para implementar programas de salud ocupacional o se muestra
inhbil para reaccionar frente a la ocurrencia de accidentes de trabajo o diagnsticos de
enfermedades profesionales a sus trabajadores.

La violacin de normas en salud ocupacional o de reglamentos es otra de las causas que
pueden conducir a un empleador a incurrir en culpa. Sin embargo, el Dr. Carlos Luis
40
Ayala
33
, considera que la tesis ms aceptada es aquella que reconoce dicha violacin como
va para configurar la negligencia, la imprudencia y la impericia.

En todo caso, la inobservancia, la equivocada aplicacin, y/o el desconocimiento de las
normas de salud ocupacional, pueden generar, para el empleador que las infringe,
responsabilidad de ndole laboral, civil e incluso penal.

El Cdigo sustantivo de trabajo en su articulo 216 establece la culpa del patrono indicando
que cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del
accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, esta obligado a la indemnizacin total
y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las
prestaciones en dinero pagadas en razn de las normas consagradas en este capitulo.

Es de reiterar de la mano de esta norma que para que se demuestre la culpa del patrono es
necesario que el trabajador la pruebe, es decir que la carga de la prueba esta en cabeza de
este ultimo. Esta pareciera ser la tesis de la Corte tambin ya que segn sentencia en
casacin laboral de abril 10 de 1975 para reclamar la indemnizacin prefijada le basta al
trabajador demostrar el accidente y su consecuencia. Cuando se reclama la indemnizacin
ordinaria debe el trabajador demostrar la culpa del patrono, y ste estar exento de
responsabilidad si demuestra que tuvo la diligencia y cuidado requeridos. El sentenciador
no presumi en el presente caso que se diera la culpa del patrono, sino que la encontr
demostrada a travs de las pruebas (...)

De otro lado, si al trabajador se le ha diagnosticado una enfermedad, deber acreditar que la
misma se encuentra catalogada en la ley o que tiene origen en el trabajo adelantado.

No habr culpa patronal si no la demuestra el trabajador o si es desvirtuada por el
empleador demostrando que obro diligentemente y que dio cumplimiento a las normas de

33
AYALA CCERES, Carlos Luis. Op. cit., p. 82
41
seguridad y salud ocupacional que le corresponda observar teniendo en cuenta su posicin
contractual y su actividad empresarial o laboral.

La indemnizacin de perjuicios se encuentra dirigida a resarcir los daos materiales,
morales y fisiolgicos que pudiere haber sufrido el trabajador y/o su familia como
consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional generados por culpa del
empleador.

Los perjuicios ocasionados a un trabajador pueden ser materiales, cuando repercuten de
manera negativa en el patrimonio econmico del trabajador (se dividen a su vez en dao
emergente y en lucro cesante.); morales, que se refieren al dao generado a nivel
sentimental, afectivo y personal al trabajador o a sus familiares; y fisiolgicos que se
refieren a la limitacin que sufre un trabajador y que le impedir vivir como acostumbraba
a hacerlo. La indemnizacin de este perjuicio debe encontrarse dirigido a resarcir la lesin a
la integridad funcional del trabajador accidentado o enfermo y la nueva limitacin frente a
las actividades cotidianas.

Puede existir responsabilidad de sujetos diferentes al empleador en la ocurrencia de
contingencias profesionales y se presenta de conformidad con el articulo 34 del Cdigo
Sustantivo de Trabajo
34
, en los casos de trabajadores de contratistas frente al contratante de
estos ltimos, cuando la actividad desarrollada en la empresa guarda relacin estrecha y
conexa con el objeto social del contratante.

Lo anterior se fundamenta en razones similares a las que sustentan la responsabilidad del
empleador frente a las contingencias ocurridas al trabajador.

Ejemplo de lo anterior es el beneficio directo que obtiene la empresa contratante de la labor
desempeada por el trabajador del contratista para el desarrollo de su objeto social. As

34
Cdigo Sustantivo del Trabajo. Op. Cit., artculo 34.
42
mismo, es necesario tener en cuenta que el contratante genera al trabajador ciertos riesgos
que debe evitar, ya individualmente o ya de comn acuerdo con el contratista.

Este principio de solidaridad amplia el alcance de la responsabilidad que se encuentra en
cabeza del empleador. Lo anterior se presenta de esta manera, con el fin de garantizar al
trabajador el resarcimiento efectivo de los danos causados como consecuencia de su trabajo
y mas especficamente de la desproteccin a que se vio expuesto.

De esta manera, el contratante adquiere una serie de responsabilidades con los trabajadores
del contratista y con el contratista mismo que, si bien no se originan en un vinculo laboral
(la naturaleza del vinculo en este caso es civil), se asemejan en gran medida al mismo. Por
lo tanto, los contratantes deben observar medidas de inspeccin, vigilancia y control
respecto a la gestin adelantada por sus contratistas, especialmente en lo que tiene que ver
con normas de salud ocupacional y seguridad industrial.

Esta responsabilidad no se limita a los contratantes de derecho privado. La Corte Suprema
de Justicia, a travs de su jurisprudencia ha reconocido que las entidades estatales tambin
se encuentran obligadas a responder ante el trabajador y/o su familia por las contingencias
laborales que sufra como consecuencia de conductas culpables por parte del empleador.

Lo anterior quiere decir que cualquier entidad estatal puede verse obligada a responder
civilmente a travs de la figura de la solidaridad, por las reclamaciones de tipo civil que
contra su contratista interponga el trabajador accidentado o enfermo laboralmente.

Esta responsabilidad surgira para la entidad estatal cuando el contratista, como
consecuencia de su negligencia, impericia, imprudencia, genere o coadyuve la ocurrencia
de un accidente de trabajo o enfermedad profesional de trabajadores del contratista que
adelante un objeto igual, similar o conexo al del contratante.

43
De esta manera es posible observar como el principio de solidaridad constitucional de la
mano de la reglamentacin legal, alcanza a personas jurdicas y naturales que, en principio
no tendran la obligacin de velar por la seguridad e integridad de trabajadores que no se
encuentran bajo su subordinacin.

Hemos visto hasta ahora, cmo la evitacin y proteccin del riesgo profesional es una
preocupacin legislativa e incluso constitucional con el Estado social de Derecho.
Tradicionalmente el acaecimiento de la contingencia de trabajo ha generado
responsabilidad laboral; acogiendo el tratamiento del tema otro tipos de responsabilidad no
comprendido en la prestacin o reparacin laboral, como lo es la ya analizada
responsabilidad civil.

Ahora, con la seguridad social como servicio pblico y garanta de los ciudadanos, entra en
el escenario una nueva visin sobre el compromiso que deben adquirir los intervinientes en
el proceso econmico frente a cualquier trabajador que directa o indirectamente tengan
relacin con su actividad econmica. Esa nueva visin es la de la responsabilidad penal en
materia de riesgos profesionales.
44

2. PROTECCIN PENAL DE LOS RIESGOS PROFESIONALES

2.1 EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL

La administracin de justicia en los Estados modernos, implica el establecimiento de
diversos tipos de jurisdicciones y competencias, segn la naturaleza y el origen de cada
conflicto.

As las cosas cada jurisdiccin se ocupa de un punto especial, pues si el conflicto es de
carcter particular ser la jurisdiccin civil la encargada de buscar solucin; si el conflicto
se suscita al interior de los rganos del Estado, o entre stos y los individuos ser la
jurisdiccin administrativa quien busque la solucin; o por el contrario si se trata de un
hecho socialmente daino ste activa el mecanismo punitivo estatal a travs de la orbita
penal.

Dado que cada conflicto se atiende al interior de la administracin de justicia en orden a la
naturaleza y las caractersticas que ostente, el andamiaje jurdico destinado a esta labor est
conformado por un sinnmero de normas que estn conectadas entre s y el cual forma el
todo del sistema jurdico que rige cada sociedad individualmente considerada, pues siendo
el derecho un sistema coherente de normas que regula la vida en sociedad no puede
concebirse que acte en una esfera aislada e independiente de las dems. Por va de
ejemplo no puede darse una solucin a un conflicto laboral sin determinar los principios
que inspiran el derecho en general, como lo es la buena fe.

Dentro del ordenamiento jurdico coexisten normas que se diferencian unas de otras en la
consecuencia jurdica, pues mientras varias de ellas mandan o prohben, otras en cambio
castigan. Estas ltimas constituyen el sustrato del derecho penal, as como regular
conductas e imponer penas a quienes incurren en el supuesto de hecho descriptivo de la
conducta. El Estado como ente encargado del mantenimiento de un orden social justo, de la
45
convivencia pacfica y de la prosperidad, entre otros, tal y como lo dispone nuestra
Constitucin en su artculo segundo, cuenta con una serie de mecanismos no formales
jurdicamente para lograr este objetivo como la educacin, la religin y las directrices
morales.

El derecho es para el Estado tal vez uno de los mecanismo formales ms fuertes por su
poder de coercin ya que por medio de normas permite o prohbe una serie de conductas
que hacen an ms fcil esta tarea; en especial encontramos dentro del ordenamiento
jurdico al derecho penal como el instrumento ms severo con el que cuenta el Estado para
mantener ese orden social evitando las conductas que puedan resultar contrarias a este.

La principal finalidad del derecho es entonces la de encausar en la sociedad la conducta
humana para hacer posible la vida en ella.

Es por esto que una de las definiciones del derecho es el conjunto de normas jurdicas que
regulan la conducta del hombre en sociedad. La norma entonces tiene por fundamento la
conducta humana que pretende regular y su meta es la de garantizar la convivencia y el bien
comn entre las diferentes personas que componen la sociedad.

Todos los intereses que el derecho protege a travs de sus leyes y principios generales son
de suma importancia, sin embargo, entre ellos se encuentran aquellos que deben ser
asegurados a toda costa por ser fundamentales para el sostenimiento del mismo orden
social. Para ello se establece la justificacin del derecho penal el cual, por su naturaleza
punitiva (que castiga), es capaz de crear y conservar ese orden social.

El derecho penal tiene la difcil tarea de establecer que comportamientos van en contra de
los intereses indispensables para el buen funcionamiento de una sociedad de tal manera que
dichos comportamientos rompen gravemente con el equilibrio que se debe mantener en pro
de dicha organizacin social.

46
Observando un poco ms de cerca la funcin que tiene el derecho penal, puede resumirse
bsicamente en dos postulados: Proteccin y motivacin, o mejor dicho proteccin a travs
de la motivacin son las dos funciones inseparables e interdependientes del derecho
penal
35
.

Pero la norma penal no es abstracta. No acta independientemente, toda vez que est
inspirada en el sustrato material que es la sociedad misma, y en torno a ella se han agrupado
los intereses de la misma de una forma especial: los llamados bienes jurdicos.

Esta rama del derecho se convierte en un mecanismo de control social, ya que toda
conducta indeseada, como dira Bacigalupo
36
, que desequilibra ese orden social debe ser
contrarestada a travs de una sancin que en este caso es la pena, a diferencia del reproche
meramente moral o tico que se limita precisamente a ello.

Una parte de las normas que forman el orden jurdico se refiere a las conductas que ms
gravemente atacan a la convivencia humana, tal como es regulada por el orden jurdico, y
que, por eso mismo, son sancionadas con el medio ms duro y eficaz del que dispone el
aparato represivo del poder estatal: la pena
37
.

Se ha convertido en dominante la concepcin de que el derecho penal es, en el fondo, un
derecho protector y que por consiguiente solo puede ser utilizado por el Estado como medio
para asegurar la convivencia pacfica en la sociedad. Pero, Cmo determinar qu
conductas rompen con ese equilibrio? para ello el legislador debe hacer una valoracin de
la realidad social, de las necesidades por las cuales atraviesa la sociedad en cada momento,
para as determinar cual de esas conductas, de seguirse presentando, vulneraran en alto
grado ese equilibrio, adems de los derechos fundamentales como lo son los referidos a la
vida, libertad, honor y propiedad.

35
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Editorial Tirant
lo Blanch. 5a Edicin. Editorial Valencia. 2002. p. 58.
36
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Temis. Bogot. 1998. p. 1-3.
37
MUOZ CONDE y GARCA ARN. Op. cit., p. 35.
47
Una de las maneras de mantener ese orden social es a travs de la proteccin de los bienes
jurdicos que el legislador ha considerado como tales para preservar la armona y orden
sociales.

El origen de la norma punitiva se encuentra en la lesin de bienes jurdicos que son
acogidos por el derecho penal, no por un inters propio del legislador, sino por un inters
vital, inters del individuo o de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento
jurdico sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico
38


2.1.2 Los bienes jurdicos tutelados. Si los bienes jurdicos corresponden a un deber ser
reconocido por el derecho en cuanto son intereses o bienes esenciales para la conservacin
de la vida social, su determinacin implica un juicio tico moral de las obligaciones del
hombre en cuanto ser social, cuyos comportamientos se tienen que amoldar al hacer el bien
y evitar el mal, todo esto en pro de la preservacin misma de su existencia.

Por lo tanto todos los comportamientos que atentan contra esos bienes jurdicos se
consideraran como delitos; Se trata de la infraccin de un deber tico social o de la lesin
(o puesta en peligro) de un inters social.
39


Los bienes jurdicos pueden definirse como los presupuestos que la persona necesita para
su autorrealizacin, y el desarrollo de su personalidad en la vida social
40
.

A su vez los bienes jurdicos se clasifican en bienes jurdicos individuales y colectivos,
cuya razn de ser reside en la consideracin que se tenga de la persona o de la sociedad, de
acuerdo a la gravedad del ataque al bien jurdico tutelado. Cabe anotar que no todo ataque
al bien jurdico tutelado es susceptible de penalizar, puesto que solo las conductas graves se
hacen acreedoras a la represin.

38
Cfr. BACIGALUPO. Op. cit., p. 19.
39
BACIGALUPO. Op. Cit., p. 69.
40
Ibid. p.59.
48
La modernidad es la poca en que el Derecho Penal nace, y por ello para entender su
funcionamiento debemos llevar a cabo un proceso de interrelacin. Es decir, hay que verla
(tanto a la modernidad como al Derecho Penal), como una totalidad, como un proceso en
un devenir interrelacionado, hacindose internamente de acuerdo a su historia
41
. A nuestro
modo de ver, para llegar a entender algn aspecto de algo que buscamos, hay que
cuestionar sus vinculaciones con la realidad que lo circunda. Es ms efectivo indagar a
partir de las concepciones polticas, econmicas y hasta artsticas de la poca, que buscar su
historia en los distintos perodos desarraigados de su vinculacin.

Resumiendo, para nosotros, el Derecho Penal, definitivamente corresponde a una realidad
histrica que se determina en su totalidad por las relaciones econmicas, sociales, polticas,
ideolgicas, de la sociedad a la cual pertenece como contencin de mantenimiento del
orden que tanto requiere para subsistir.

De tal manera que, ese derecho penal es absolutamente mutable, ya que al tratarse de un
fenmeno casi cultural e histrico ste debe evolucionar en la medida que el mundo o
mejor, su realidad circundante evoluciona.

En definitiva, para nosotros, hablar de la evolucin del Derecho Penal, significa verlo como
una realidad histrica que sufre los cambios propios de la historia y que, por consiguiente,
se reflejan en su interior.

Cabe mencionar que el derecho penal es aquella rama del derecho que debe aplicarse como
ltimo recurso para mantener el orden, es decir, debe aplicarse cuando todas aquellas ramas
del derecho no puedan intervenir o no quieran observarlas los particulares. El derecho penal
hace parte del derecho Pblico por que si una persona recae dentro de la conducta prevista

41
BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Editorial Siglo Veintiuno.
Buenos Aires. 1986. p. 25.
49
como delito, nace la relacin entre ese particular y el Estado, pero en su carcter de
autoridad e infractor, y no de delincuente y afectado.

2.1.3 Control social. Debido a la naturaleza misma del hombre, a sus orgenes, a su
historia, l es incapaz de sobrevivir slo, para realizarse como persona desde todos los
aspectos de su vida siempre habr de contar con un semejante. Esto implica que sea un
sujeto esencialmente social. Que necesita de interaccin, de comunicacin. Todo esto se
traduce en una palabra: convivencia.

Esa convivencia, a pesar de ser necesaria, no es nada fcil, pues acarrea ceder espacios,
aceptar lmites, reprimir deseos etc. Lo que en ltimas se convierte en normas de
convivencia legitimadas por todos los que hacen parte de determinada comunidad.

Los integrantes de esa comunidad saben que de la aceptacin y respeto de esas normas
depende que la convivencia sea apacible y armoniosa. Y por ello, la mayora de ellos logran
ser consecuentes con las necesidades de la misma y se proyectan para no ser objeto de
reproche por parte de su comunidad.

En este punto surge la pregunta acerca de lo que se entiende por control social, afirma St.
Cohen
42
el conjunto de formas organizadas en que la sociedad responde a
comportamientos y personas que contempla como desviados, problemticos, preocupantes,
amenazantes, molestos o indeseables de una u otra manera y continua diciendo Esta
respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasin, tratamiento, prevencin,
segregacin, justicia, resocializacin, reforma o defensa social. Esta acompaada de
muchas ideas y emociones: odio, venganza, desquite, disgusto, compasin, salvacin,
benevolencia o admiracin. El comportamiento en cuestin es clasificado bajo diversas
denominaciones: crimen, delincuencia, desviacin, inmoralidad, perversidad, maldad,
deficiencia o enfermedad. La gente a la que se dirige esta respuesta es vista como

42
GARCA-PABLOS de MOLINA, Antonio. Tratado de criminologa. 2 edicin. Editorial Tirant lo blanch.
Valencia. 1999. p. 77.
50
monstruos, bobos, villanos, enfermos, rebeldes o vctimas. Y aquellos que responden
(haciendo algo o estudiando la materia) tareas que habitualmente se confunden- son
conocidos como jueces, policas, asistentes sociales, psiquiatras, psiclogos, criminlogos o
socilogos de la desviacin.

Al parecer, de lo que se trata es controlar los comportamientos desviados que puedan
afectar la convivencia de unos con otros.

Para poder adaptar al individuo a que se comporte de manera tal que no vulnere los
postulados normativos; existen dos instancias o agentes del control social: formales e
informales.

A travs del control social informal se pretende que el individuo mismo, por medio de su
vnculo ms cercano que es su familia, cree un ambiente propicio para adquirir disciplina e
interiorizar el concepto de normas mnimas de convivencia. As mismo, al pasar los aos
cuando ya se vincule con la escuela primaria, secundaria y finalmente ejerza su profesin
(mbito laboral) tendr ya que haberse apropiado de los comportamientos y modelos de
conducta interiorizados al inicio de su vida social. Este tipo de control es llevado a cabo en
principio por su ncleo familiar, posteriormente por la escuela, la instancia laboral y la
opinin pblica entre otros.

El control social formal aparece cuando el primer tipo de control no ha sido suficiente para
que el individuo se comporte conforme a lo establecido socialmente
43
y ms bien, el suyo,
sea un comportamiento que afecte gravemente la armona social. De tal forma que haya que
imponer sanciones que aplican al individuo por su conducta nociva para la sociedad. Este
control es llevado a cabo por las autoridades de polica y de justicia.


43
GARCA-PABLOS de MOLINA. Op. cit., p. 180.
51
Las sanciones dadas en uno y otro tipo de control son diversas, cuando se trata del informal,
ellas no pasan del reproche en tanto que al llegar al mbito formal, que es cuando aparece el
Derecho Penal, la sancin es negativa, estigmatizante. Aqu es cuando interviene el Estado,
ejerciendo su poder coercitivo, eso s, respetando las garantas con que cuenta el individuo
al momento de ser cuestionado por su comportamiento.

Habra que cuestionarse la efectividad de ambos tipos de control; ya que si es necesario
acudir al segundo de ellos (formal) quiere decir que el informal no es del todo efectivo, es
insuficiente para mantener la armona de los coasociados.

Pero bueno, al fallar ste an contamos con otro elemento que sera el control formal que es
definitivamente ms agresivo y sin embargo vemos que tampoco es capaz de arrojar buenos
resultados, en el sentido que an continan ejecutndose comportamientos contrarios a los
esperados para convivir pacficamente.

2.1.4 La funcin de la pena. Las disposiciones penales, al traer consigo una consecuencia
tan radical como lo es la pena, desarrollan una funcin motivadora, en el sentido que,
pretenden que el individuo que hace parte de la sociedad se abstenga de realizar
comportamientos que puedan llegar a lesionar o siquiera poner en peligro los bienes
jurdicos. Esas disposiciones motivan al individuo a que mantenga ciertas directrices de
comportamiento que van de la mano con la preservacin de un orden, ejerciendo de esta
manera su libertad al paso que la sociedad a la cual pertenece guarda su integridad.

Hasta ahora, no hemos querido mencionar la palabra amenaza que es para muchos, la
funcin que ha de cumplir la pena; sino que nos hemos referido ms bien a una funcin de
motivacin. Sin embargo, no podemos dejar de lado las teoras que al respecto han surgido
para explicar el porqu y el para qu de una pena: la primera de ellas, la teora absoluta.
Segn sta, la pena se presenta como retribucin por el delito cometido. Por ello, esta teora
es tambin conocida como teora de la retribucin. las teoras absolutas rechazan la
bsqueda de fines fuera de la propia pena; la pena se agota en s misma en cuanto mal que
52
se impone por la comisin de un hecho delictivo. Es decir, la pena es retribucin del delito
cometido.
44


Por otra parte estn las teoras relativas que ya no buscan los fines de la pena dentro de si
misma sino que intentan ubicarlos fuera de ella de tal manera que lo que pretenden es evitar
la comisin reiterada de los delitos. Aqu se presenta una prevencin tanto de tipo general
como de tipo especial. En la primera la pena se dirige a los miembros de una colectividad
para que en el futuro, ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir.
45
( prevencin
del delito). Al sancionar el legislador una conducta la esta valorando negativamente,
prohibindola y esperando con ello que los ciudadanos se abstengan de realizarla. Si
alguien realiza la conducta prohibida frustra esa expectativa y se hace acreedor de la
sancin prevista en la norma.
46
Mientras que en la segunda se pretende evitar que aquel
que ha delinquido vuelva a delinquir, es decir, frente a la prevencin general que pretende
incidir sobre los restantes miembros de la comunidad, la prevencin especial busca hacerlo
sobre aquel que ha cometido un hecho delictivo
47
(prevencin de la reincidencia).

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable
para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de
personas en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la
sociedad actual seria imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una
cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad.
48


En el anterior estado de cosas, cuando el control social formal ejercido por las normas del
trabajo lejos de traer la justicia y equidad a las relaciones obreras patronales, causndose
con ello daos irreparables que socavan no solo la naturaleza de la contratacin laboral,
sino el orden econmico en que ello tiene lugar, es necesario el control punitivo o la
sancin penal.


44
GMEZ de la torre Ignacio, ARROYO Luis, y otros. Op. cit., p. 112.
45
Ibid., p. 112.
46
MUOZ CONDE y GARCA ARN. Op. cit., p. 42.
47
Ibid., p. 43.
48
Ibid., p. 47.
53
2.1.5 El empleador afecta la vida e integridad de sus trabajadores. Como ya hemos
dicho, el sistema penal hace parte de un concepto moderno, de all que toda su estructura se
encuentre fundamentada en el comportamiento humano. Este ltimo concepto, es
evidentemente prejurdico y as ha de ser ya que los hombres actan en la realidad que
comprende acciones y omisiones, interaccin con otros individuos y cosas todo esto con
independencia del mundo jurdico que regula todas esas relaciones.

Como es bien sabido, no todos los comportamientos humanos interesan al derecho penal, es
ms tan solo un nmero limitado de ellos alcanza a ser valorado y posteriormente
esteriotipado como delito. De aqu se deduce que el derecho penal no sanciona todas las
conductas, pero que todo delito proviene necesariamente de un comportamiento humano.
Claro esta que aqul comportamiento debe ser voluntario, es decir, no puede tratarse de una
accin producida en estado de inconciencia, o por fuerza irresistible o por movimientos
reflejos; pues de lo contrario nos encontraramos frente a algunos de los supuestos que
generan ausencia de un comportamiento humano.

Ahora bien, quien debe determinar o mejor, valorar qu comportamientos son considerados
como lesivos para la convivencia social es el legislador quien ostenta la potestad punitiva
de la que ya hemos hablado. l hace la seleccin de las conductas penalmente antijurdicas,
teniendo en cuenta, la realidad que circunda determinada comunidad.

Slo el Estado es titular del derecho penal. Definir los delitos, determinar las penas y las
medidas de seguridad, imponerlas y ejecutarlas es exclusiva facultad suya, fuera del Estado
no hay verdadero derecho penal. Las normas penales se dirigen a todos los individuos
sometidos a su ley penal, sean o no ciudadanos, imponindoles la ejecucin o la omisin de
un determinado hecho. Es indiferente que se trate de imputables o inimputables (locos,
menores, etc.), pues el derecho penal en su concepcin presente establece y determina no
slo las normas relativas a las penas (medidas reservadas a los imputables), sino tambin
54
las referentes a las medidas de seguridad (medios de proteccin social aplicables a los
inimputables. Las normas penales se dirigen tambin a los rganos del Estado encargado de
la aplicacin y ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad a los que impone el
deber de aplicarlas y ejecutarlas.

La nocin del derecho penal, que acabamos de exponer como conjunto de normas
establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad,
es la naturaleza que define este derecho, pues delito, pena y medida de seguridad, son los
elementos sustanciales de la disciplina penal dichas normas integran el llamado derecho
penal sustantivo. Pero tales normas no pueden ser aplicadas de un modo arbitrario sino
conforme a otros preceptos o reglas, dictados tambin por el Estado, determinando as la
forma de aplicacin del derecho penal sustantivo. Estas normas formales regulan las
investigaciones y actuaciones que ha de realizar la justicia criminal para descubrir y
comprobar la existencia de los delitos y aplicar a los delincuentes las sanciones (penas y
medidas de seguridad) establecidas. Su conjunto constituye el procedimiento penal o
derecho penal procesal.

Dichas herramientas con las que cuenta el Estado resultan a lugar cuando el derecho laboral
no tiene por objeto inmediato proteger la vida e integridad del trabajador y ocurridos
hechos lesionantes de los mismos, la norma laboral resulta insuficiente para compensar y
proteger adecuadamente bienes jurdicos de esa ndole.

En efecto, el derecho laboral surge y se desarrolla del inters de regular las relaciones
obrero patronales, las cuales suceden dentro del marco del contrato individual de trabajo.
ste ltimo se caracteriza porque una de las partes, el trabajador, realiza su trabajo dentro
del mbito de organizacin y direccin de otra, empresario. La facultad de organizacin del
empresario y la subordinacin del trabajador son, por tanto, consustnciales a la existencia
de una relacin laboral. La facultad de organizacin del empresario se traduce en un
conjunto de facultades jurdicas por las que puede impartir a los trabajadores rdenes e
55
instrucciones de carcter general o particular. Es lo que se denomina poder de direccin del
empresario.

Puesto que el empresario est facultado para exigir al trabajador la realizacin de tareas y la
observacin de ciertas reglas de conducta, tiene tambin el derecho de comprobar si el
trabajador efectivamente cumple sus obligaciones. Y a su vez el trabajador est obligado a
someterse a este control empresarial e incluso sancionatorio-laboral. Pero estas
comprobaciones lcitas deben respetar siempre los lmites derivados de la dignidad humana
del trabajador, evitando cualquier actuacin que resulte humillante o
desproporcionadamente molesta. Se admite, por ejemplo, la vigilancia cuando afecte a
cuestiones relacionadas con el trabajo y se realice discretamente.

Porque el trabajador es el ser esencial en la generacin de riqueza, le corresponde al
Estado velar por que su condicin de vida sea cada vez mejor
49
.

Debe haber conciencia en los empleadores, trabajadores y en la sociedad en general
respecto de la importancia de establecer medidas que protejan bienes e intereses que la ley
laboral no alcanza a salvaguardar o regular adecuadamente. A este respecto resulta vital la
reduccin de muertes y lesiones en el trabajo.

La OIT en el XVl Congreso mundial sobre seguridad y salud en el trabajo que se llev a
cabo en Viena en el ao 2002, expres que los accidentes mortales en el trabajo a nivel
mundial es de dos millones por ao aproximadamente y que sumando los accidentes
mortales y no mortales se llega a una cifra de 270 millones por ao.
50



49
PALACIO BETANCOURT, Diego. Informe de enfermedad profesional en Colombia, Ministerio de
Proteccin Social 2001-2002. p. 1.
50
Informe de Enfermedad Profesional en Colombia. Una oportunidad para la Prevencin. Ministerio de la
Proteccin Social. Bogot. 2001-2002. p. 15.
56
Esta misma organizacin en estudios realizados en 1999 dijo que se presentaban 160
millones de casos nuevos de enfermedad profesional en todo el mundo.
51
En Colombia,
segn estudio realizado por el Ministerio de Proteccin Social las cifras de muertes de
trabajadores en accidentes de trabajo han aumentado sustancialmente desde 1994 al ao
2003. En el ao 1994 el ndice de mortalidad fue de 357 trabajadores, en 1995 de 370, en
1996 de 624, en 1997 de 955, en 1998 de 890, 1999 de 820, en el 2000 de 743, en el 2001
de 852, en 2002 de 697 y en el 2003 de 842. Vemoslo grficamente;

AO 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
MUERTES 357 370 624 955 890 820 743 852 697 842







A pesar que en algunos aos anteriores al 2003 se ha visto ms elevado el ndice, del ao
1994 al 2003 el aumento ha sido significativo y por tanto la necesidad de generar mas
medidas de prevencin y proteccin en los lugares de trabajo se hace cada vez ms latente.

El informe anual sobre enfermedad profesional en Colombia arroj como resultado que el
nmero de diagnsticos de estas enfermedades se ha incrementado en 253% entre los aos
2000 y 2002 ya que se paso de 507 casos en el primer ao a 1790 casos en el ao 2002.

Cabe destacar que la organizacin mundial de la salud calcula que en Amrica latina solo
se reportan entre 1 y 4 % de todas las enfermedades ocupacionales, este mnimo porcentaje

51
Informe de Enfermedad Profesional en Colombia. Op. cit., p. 54.
57
es verdaderamente alarmante, basta imaginar las cifras reales de las enfermedades en su
reporte total.

A pesar del mencionado incremento, el nmero de enfermedades detectadas y reportadas
por las EPS contina siendo bajo, 27 diagnsticos por cada cien mil cotizantes o 1790
diagnsticos sobre un total de 6.751.530 afiliados cotizantes, durante el ao 2002. Lo
anterior, comparado con cifras de la OIT o la OMS, evidencia un subdiagnstico. Por lo
tanto, se requieren medidas que permitan identificar las verdaderas cifras
52
.

Es un verdadero problema no poder determinar de manera certera la cantidad de accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales que se presentan anualmente ya que los
empleadores no reportan, como se les exige, a las EPS y ARP este tipo de eventualidades
por temor a recibir sanciones, hasta ahora solo administrativas, siendo importante
reconsiderar en Colombiana clase y medida de la sancin sobre este particular.

No obstante lo anterior, las cifras parciales con que cuenta en Colombia el Ministerio de
Proteccin Social, muestran un alza en la ocurrencia de los riesgos profesionales.

Esa siniestralidad creciente muestra insuficiencia de los controles actuales para abordar el
problema; queda as como un vaco en estos aspectos.

La ley penal debe regular el vaco que deja la ley laboral al dejar por fuera de este tipo de
control las circunstancias que inciden en la violacin a los regimenes y estatutos de
seguridad de los trabajadores, no solo en riesgos profesionales sino tambin en el mbito de
la salud, ya que lo que se busca es que por esta va sean protegidas situaciones que permiten
vulneraciones a la dignidad, la integridad y la vida del trabajador en medio de la relacin
laboral.


52
Informe de Enfermedad Profesional en Colombia. Op. cit., p. 68.
58
En Espaa, este ha sido un camino andado ya, donde se encuentran tipificados delitos
contra la vida e integridad de los trabajadores entre otros. La evolucin espaola ha llevado
a que ya haya claridad respecto de quien es el responsable de la lesin a los bienes jurdicos
vida e integridad de los trabajadores. De tal manera que, el empresario-empleador asuma su
posicin de garante de dichos bienes jurdicos.
59
3. EL DELITO DE OMISIN Y SUS CARACTERSTICAS

Importa para el desarrollo de este estudio, traer conceptos bsicos del derecho penal como
la conducta ya que es en su anlisis que se ventilan temas tales como la accin y la omisin.

El termino conducta es simplemente un concepto extrado de la vida real que se expresa
en el continuo trafico social, pues los hombres son seres que viven y actan en un
determinado contexto histrico y poltico
53
.

La conducta constituye entonces una manifestacin real de la voluntad y del querer interno
de la persona, el cual es un elemento del tipo debido a que su funcin es establecer el
mnimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el
derecho penal
54
.

El legislador toma como base las conductas diarias de las personas expresadas en el
continuo trfico social a fin de permitirlas, prohibirlas o castigarlas, y a su vez constituyen
la esencia misma de la ley en general y de las normas en especial. Esta es la razn por la
cual el legislador tiene en cuenta la conducta como un elemento del tipo penal.

El aspecto objetivo del tipo lo constituye toda la realidad que se encuentra fuera de la mente
del autor, todo el mundo exterior que puede o no ser alterado de acuerdo a la voluntad del
mismo, encontrndose aqu la conducta, pues sta al ser una manifestacin de nuestro
querer reflejado en las acciones diarias de la vida social implica decidir qu conducta se
puede realizar y cual no; cules son las consecuencias y cules no deben ser; es al mismo
tiempo el material del cual parte el legislador para prohibirla o permitirla.

53
VELZQUEZ VELZQUEZ, Fernando. Manual de derecho Penal. Parte General. Colombia. Editorial
Temis. 2 edicin. Bogot, 2004. p. 232 244.
54
BACIGALUPO, Enrique.Op. cit., p. 63.
60
El aspecto subjetivo est constituido por la racionalidad, el querer y el pensamiento del
autor, es la esfera de voluntad que lo mueve a realizar la accin, es la necesidad de actuar,
de desenvolverse, de manifestar sus necesidades.

En la rama penal se recurre a la expresin conducta punible, mediante la cual se explica
qu debe reunir la calidad de tpica, antijurdica y culpable para que pueda considerarse
como delito. Tpica por cuanto debe estar expresamente contenida en la ley penal;
antijurdica por cuanto debe ser prohibida por el legislador a causa de que su ejercicio
afecta uno de los intereses o bienes jurdicos protegidos; culpable por cuanto el sujeto que
la ejecuta debe tener la capacidad de ser declarado responsable del resultado.

El delito es el quebrantamiento de la ley, es el crimen, es una accin indebida y
reprensible as como una violacin a la ley penal del Estado
55
. La doctrina sin embargo
utiliza los vocablos delito, conducta punible, y hecho punible como sinnimos.

El delito ser entonces la conducta prohibida sumada a la calidad de tpica antijurdica y
culpable, que lleve implcito el quebrantamiento de la ley penal.

3.1 MODALIDADES DE EJECUCIN DE LA CONDUCTA PUNIBLE.

La conducta punible, segn el cdigo penal, reviste 2 modalidades fundamentales de
ejecucin: conducta por accin y conducta por omisin.

Conducta punible por accin:

Este tipo de conductas se caracteriza por la coincidencia entre lo que el autor hace y lo que
quiere.
56
As mismo es la ejecucin de un acto determinado en la ley que implica la

55
VELZQUEZ, Fernando. Op. cit., p. 290.
56
BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., p. 90.
61
realizacin de la descripcin tpica. Aquellos son llamados tipos de pura actividad o delitos
de accin
57
.

La accin debe conllevar la conciencia del individuo frente al resultado perjudicial que est
causando al bien jurdico protegido, el despliegue de energa del sujeto y la modificacin
del mundo exterior a causa de la actuacin desplegada.

En tales conductas siempre se presenta un querer (esto en los delitos dolosos), una accin y
la produccin de un resultado daino. Tales elementos han sido el pilar de la construccin
de la dogmtica del delito en torno a los llamados tipos penales de resultado. Sin embargo
la caracterstica principal de este tipo de conductas punibles radica en que su
materializacin se traduce en un despliegue de energa que a su vez implica la participacin
de la voluntad del sujeto agente, pues sin esta seria poco probable que se cumpliera lo que
requiere un tipo penal de resultado.

Dado que el ncleo de estos delitos radica en la accin del sujeto, el legislador opta por
valorarla desde el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo. La consagracin del concepto de
accin es una apuesta del legislador por una orientacin poltico criminal del derecho penal,
concretamente un derecho de acto que entiende que a las personas no puede juzgrselas ni
por efecto de su presencia, su forma de ser, su personalidad o sus condiciones personales
58
.

Debemos precisar que unos son los elementos de la conducta y otros los elementos de la
accin, por cuanto esta se ubica dentro de aquella cobijada por la propiedad volitiva del
agente, y a su vez la accin contiene la estructura del delito bajo la sistematizacin de la
parte objetiva del injusto (tipicidad y antijuridicidad) aunada al aspecto subjetivo o juicio
de reproche (culpabilidad).
Conducta punible por omisin:

57
VELZQUEZ, Fernando. Op. cit., p. 266.
58
GROSSO GARCA, Manuel Salvador. El concepto del delito en el Nuevo Cdigo Penal. Una propuesta de
interpretacin desde el sistema de la teora del delito. Editorial Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot, 2003. p. 162
- 163
62

La conducta punible por omisin es una forma especial de aparicin de la accin punible
59
.
La omisin no es una creacin del legislador, sino una estructura de carcter ontolgico
verificable en el mundo social que aparece contrapuesta a la accin, de manera que tanto la
accin como la omisin se comportan como dos subclases independientes de conducta
humana susceptibles de ser regidas por la voluntad
60
. Omisin es la no produccin de la
finalidad potencial (posible) de un hombre ante una determinada accin
61
.

As considerada la omisin es simplemente un no hacer. En otras palabras, si la accin
prohibida la valoramos como un lo que no debes hacer, la omisin se valora frente a un
esto es lo que debes hacer.

Aunque, al igual que la conducta por accin, la omisin es una modalidad de ejecucin de
la conducta punible, su tratamiento doctrinal y normativo difiere sustancialmente de los
delitos de accin toda vez que comporta elementos y valoracin totalmente distintos. As
mismo ha sido imposible reunir ambas categoras en un solo concepto, tarea que impide su
estudio de forma unitaria y obliga a hacerlo de manera separada.

El sentido de la omisin va siempre ligado a la abstencin de una accin, con un sentido de
obligatoriedad en la medida en que su no realizacin acarrea consecuencias de tipo penal.
La violacin de los deberes que surgen para quien debe evitar el resultado, en comparacin
con lo delitos de comisin por accin, se equiparan a la produccin del mismo en la medida
que exista una fuente de obligacin derivada de algo, sea este algo un contrato, la ley, el
circulo social o el sentimiento popular. Todos los delitos de omisin sean propios o
impropios constituyen infracciones de normas preceptivas
62
.

59
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal Parte general. Volumen II. Editorial Bosch.
Barcelona. 1978. p. 824.
60
VELZQUEZ, Fernando. Op. cit., p. 326 - 327
61
Ibid., p. 327.
62
ARMIN Kaufmann, Unterlassungsdelikte. Pg. 3 y ss. Citado por JESCHECK. Op. Cit. Pg. 828.
63
3.1.1 Clasificacin de la omisin. La omisin se clasifica en omisin propia y omisin
impropia.

- Omisin Propia:

La omisin propia se caracteriza por la violacin inmediata de un precepto normativo que
ordena la realizacin de una conducta, pero tal precepto legal se encuentra expresamente
consagrado en la ley
63
. Igualmente tal violacin no conlleva la afectacin de derechos
subjetivos ajenos
64
. As entonces los delitos cometidos mediante la omisin propia se
consuman con la sola omisin de realizar la accin que ordena la norma penal, pues aqu el
legislador no exige la evitabilidad de un resultado determinado.

Entonces, desde el punto de vista legal la omisin propia es simplemente la no realizacin
de una conducta cuyo deber legal est consagrado en una norma jurdica, sin importar si
esta no realizacin va dirigida o no a la evitacin de un resultado. Es el caso del
transente que se encuentra con una persona gravemente herida en medio de la calle y sin
embargo, decide continuar su camino. Aqu, se omiti el deber legal que tiene todo sujeto
de auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en peligro segn manda el artculo
131 de nuestro Cdigo Penal.

As pues, en esta clase de delitos la omisin es parte de la descripcin tpica y como el
legislador adelant la proteccin a fines de evitar resultados lesivos para intereses jurdicos,
este tipo de conductas punibles, ser siempre de mera conducta.

Omisin Impropia (comisin por omisin):

A diferencia de la omisin propia, en sta, la conducta omisiva no esta sealada en el tipo
penal, sino que es a travs de una norma ubicada en la parte general del Cdigo Penal que

63
VELZQUEZ, Fernando. Op. cit., p. 339.
64
JESCHECK. Op. cit., p. 832.
64
se tipifica la conducta. En nuestro Cdigo, se trata del artculo 25
65
al que los doctrinantes
han entendido como un dispositivo amplificador del tipo al igual que la tentativa y la
participacin.

La omisin impropia impone al sujeto garante el deber de evitar el resultado, cuya
inobservancia se gravar con responsabilidad penal
66
. Es caracterstico en los delitos
cometidos bajo esta modalidad que el sujeto agente ostente la posicin de garante respecto
del bien jurdico que se trata de proteger. En el delito de omisin impropia el resultado
tpico se imputa al garante que no ha evitado su produccin al igual como si lo hubiese
ocasionado mediante un hacer positivo
67
.

De lo anterior se infiere que lo importante en este tipo de omisin es el resultado daino, lo
que significa que los tipos penales aqu son de resultado.

La omisin impropia es igualmente la inejecucin de una conducta encaminada a la
produccin de un resultado, pero a diferencia de la omisin propia, tal conducta no se
encuentra sealada en la ley, como tampoco el sujeto que la omite tiene el deber legal de
ejecutarla. En esta clase de omisin lo que se castiga es la no realizacin de un deber

65
COLOMBIA, Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000. En www.secretariasenado.gov.co; La
conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin.
Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a
cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A
tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o
que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la
Constitucin o a la ley.
Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del
propio mbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico
correspondiente.
Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles
delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y
formacin sexuales.
66
JESCHECK. Op. cit., p. 833.
67
Ibid., p. 833
65
genrico. Es el caso del operario de la rueda de Chicago que en un parque de diversiones
permite la subida a una nia de tres aos sin compaa alguna, y encontrndose en lo ms
alto la pequea entra en pnico y se arroja al vaco. Dada la inmadurez que comporta la
psique de la nia es un deber del operario (y de sus padres) impedir que ella se ponga en
una situacin de riesgo que est bajo su mbito de dominio.

El mximo Tribunal Constitucional ha dicho al respecto:

El delito imprudente se caracteriza por la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico, como consecuencia de la inobservancia a un deber de cuidado.
Como resulta imposible describir en un tipo penal, o recoger en el
ordenamiento todos los deberes de diligencia que le son exigibles a una
persona en el trfico jurdico, le corresponde al juez determinarlos en el caso
concreto. Utiliza para ello criterios muy importantes, como el de la Lex
Artis, la prohibicin de poner en peligro abstracto bienes jurdicos, los
reglamentos que regulan las actividades peligrosas, la figura del modelo
diferenciado, etc. Lo mismo sucede en los delitos de comisin por omisin,
en los cuales el criterio para imputar un no hacer (omisin) como
equivalente a la realizacin activa de un comportamiento, radica en la
posicin de garante. Como no puede el legislador describir exhaustivamente
todos los casos en que alguien tiene un deber especfico de evitar un
resultado, le corresponde hacerlo al juez, con base en criterios como el de
creacin de fuentes de peligro (competencia por organizacin) o deberes de
proteccin de bienes jurdicos surgidos institucionalmente (competencia
institucional)
68
(subrayado fuera de texto)


Es necesario saber quin puede ser autor en los delitos de omisin, puesto que como regla
general slo el que tiene la posicin de garante puede considerarse agente. Los deberes
fundamentadores de autora en la omisin no se distinguen en cuanto a su esencia de los
que surgen en los delitos de comisin correspondientes. Se trata de deberes de proteccin y
conservacin de ndole jurdico civil, publica y consuetudinaria cuyo quebrantamiento se
valora como infraccin normativa penal
69
. Cabe anotar que en los delitos omisivos

68
COLOMBIA, Corte Constitucional. Sentencia C-331 de Agosto 14 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Salvamento parcial de voto, Eduardo Montealegre Lynett. En www.ramajudicial.gov.co
69
ROXIN Claus. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Editorial. Marcial Pons. Madrid, 2000. p.
498.
66
difcilmente cabe la aplicacin de las teoras del dominio del hecho para saber quien se
constituye en autor de un delito de esta categora, por lo que resulta mucho ms prctico
aplicar el criterio de la posicin de garanta limitado por las situaciones que constituyen
esta figura, toda vez que el omitente no llega a ser autor por su eventual dominio del hecho
sino por el quebrantamiento de su deber de evitar el resultado.
70


En ese estado de cosas, si un empleador se abstiene u omite sus obligaciones surgidas para
con un trabajador y como consecuencia de ello se produce un resultado penalmente
relevante, habr un indicio de la tipicidad de la conducta punible a la cual se refiere ese
resultado. Sin embargo, dado que en la omisin se ha considerado tradicionalmente que
falla el criterio de la causalidad para determinar responsabilidad, debe acudirse a otros
criterio que hoy en da superan vacos y dudas que ofrece dicha causalidad.

Por eso es preciso traer a colacin el tema de la imputacin objetiva, en la que antes que
cualquier cosa, es necesario establecer si se realiz una accin que pona en riesgo la
vulneracin a un bien jurdico para luego s entrar a determinar si efectivamente ese riesgo
se materializ en un resultado tpico, y que de no ser as la conducta deber considerarse
atpica.

De esta manera nos adentramos al tema que nos ocupa, exponiendo la teora y la relacin
entre la imputacin objetiva, la posicin de garante, y el principio de solidaridad, todo en
relacin con el empleador frente a sus deberes patronales para con el trabajador en cuanto a
su vida e integridad.

3.2 IMPUTACIN OBJETIVA


70
ROXIN Claus. Op. cit., p. 501.
67
Al abordar este tema, debemos empezar por decir que esta teora surgi por la necesidad de
encontrar la forma de hacer un juicio de imputacin sobre los delitos de omisin sin caer
en cuestionamientos errneos como los trados por las teoras del nexo causal ya existentes.

El principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se llama
principio de causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se
llama relacin de causalidad. Entonces, para poder atribuir un resultado a
una determinada conducta, se requiere establecer, en primer trmino, si entre
esa accin y ese resultado existe una relacin de causalidad desde una
perspectiva natural.
71


En desarrollo de la causalidad se han presentado distintas teoras, como es la de la teora de
la condicin o de la equivalencia de las condiciones, segn esta todos los factores
determinantes en la realizacin de un resultado tienen la misma importancia, pues slo la
conjuncin de tales factores lo hace posible
72
, es decir que, si se suprimiese la accin el
resultado desaparecera. sta ha perdido toda su relevancia en cuanto que sera absurdo que
todas las causas que confluyeron para la realizacin del dao fueran consideradas causantes
del hecho, de ser as tendramos que condenar, como trae de ejemplo la providencia en
mencin, a los padres que concibieron al asesino o a aquellos que vendieron los
implementos para la elaboracin del arma con el que se cometi el dao.

Adems que con esta teora no es posible establecer si esa causa interesa o no al derecho
penal; al respecto dicen los doctrinantes:
Tngase en cuenta que de la afirmacin A es causa eficiente del resultado B
no podemos deducir que el comportamiento A sea contrario a derecho. Son
cosas distintas, son dos afirmaciones planteadas en distintos niveles: el
ontolgico (prejurdico) y el normativo (jurdico). Siendo esto as dentro del
marco que nos interesa, el de la tipicidad (normativo) la afirmacin de que
una accin ha causado el resultado no es mas que un presupuesto a partir

71
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Editorial Praxis. p. 164.
72
COLOMBIA, Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima. Sala Contencioso Administrativo. Seccin
3. Rad. 85. M.P. Ricardo Hoyos Duque. En www.ramajudicial.gov.co
68
del cual hay que seguir investigando si es o no relevante jurdico-
penalmente.
73


Debido a la ineptitud de esta teora para establecer la relacin de causalidad los doctrinantes
optaron por crear otras dos teoras: de la adecuacin y de la causalidad relevante. Segn la
primera de ellas no toda condicin del resultado es causa en sentido jurdico, sino solo
aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuacin lo
conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de produccin del resultado.
74
Siendo
as que el actor puesto en una situacin concreta prev que es muy probable que el
resultado tpico se produzca y an as contine la accin lesiva. Como vemos, con esta
teora hacemos depender la relacin de causalidad de una cifra estadstica de una mera
probabilidad lo que la hace imprecisa y por tanto sera intil seguirla.

Adems, ninguna de las teoras previamente expuestas nos resuelve el tema de la
imputacin en los delitos de omisin porque en realidad la omisin como tal, desde una
perspectiva natural u ontolgica no es apta para generar un resultado, ella es incapaz de
producirlo, de tal forma que un juicio de causalidad no es suficiente.

Entonces, lo que ocurre es que se confunde la causa, lo que provoc el resultado con el que
debe responder -por lo menos objetivamente- por ese resultado, es decir, con la imputacin
hasta ahora objetiva. Ya que, como decamos, la omisin por s sola no es capaz provocar el
resultado. Pero ello no obsta para que aqul que omiti la conducta esperada, no sea el
sujeto de la imputacin.

Pueden presentarse dos hiptesis; una que quien cause el resultado no sea imputado y otra
en la que el imputado no haya sido el causante del resultado. Ejemplo de la primera de ellas
sera el del sujeto que al sufrir un ataque cardaco mientras conduce atropella a otra

73
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis, y otros. Op. cit., p. 166
74
Ibid., p. 167.
69
persona y esta muere. Podemos decir que l caus el resultado muerte pero no podr ser
imputado por ello. En la segunda hiptesis ocurre lo contrario y es el caso tpico de la
omisin impropia. La persona que asume voluntariamente el cuidado de un herido que esta
en la calle y a mitad de camino decide dejarlo en la acera donde finalmente muere.

Con un simple juicio de causalidad esta persona no habra cometido ningn delito pues al
buscar las causas de la muerte se llegara a la conclusin que fueron las heridas las
causantes de la misma y no el abandono del sujeto en cuestin. En cambio, con un juicio
de imputacin objetiva diremos que esta persona cometi homicidio a ttulo de comisin
por omisin. Ya que este sujeto tena el deber jurdico de impedir el resultado muerte,
cuando decidi asumir voluntariamente el cuidado de ste herido.

No esta de ms plantear otra variante en el mismo caso: pensemos que esta persona nunca
hubiera siquiera intentado por un momento ayudar a este herido sino que hubiese seguido
de largo. En este caso, estara inmerso en el delito de omisin de socorro, que es, como
hemos dicho, un caso de omisin propia.

Con esto queramos demostrar que la causalidad es insuficiente para imputarle la conducta
a un sujeto y ms que insuficiente es innecesaria y errnea pues nos lleva a conclusiones
que dejan impunes conductas que merecen serlo.
Es precisamente la discusin que trata de diferenciar entre la causalidad y la imputacin la
que lleva a la formulacin de la moderna teora de la imputacin objetiva.

Con ella, se justifica la atribucin de una conducta omisiva al sujeto de quien se esperaba
una conducta activa para evitar la produccin del resultado lesivo de un bien jurdico.

70
Para que ese juicio de imputacin pueda llevarse a cabo, ha dicho la doctrina, que debe
primero haberse generado un riesgo tpicamente relevante, lo cual estudiaremos a
continuacin.

3.2.1 Principio de riesgo o riesgo tpicamente relevante. A Roxin le debemos la creacin
de este principio que nos permite entender y sobretodo aplicar la teora de la imputacin
objetiva en nuestros dias. As pues, para realizar un juicio de imputacin objetiva lo
primero que se debe tener claro es si el resultado tpico es producto de un riesgo
desaprobado jurdicamente, es decir, que la accin generadora del resultado vale la pena
que sea desvalorada penalmente. En palabras de los doctrinantes espaoles
75
La base del
juicio de la imputacin objetiva es por tanto la existencia de un riesgo no permitido
implcito en la accin (desvalor de accin).

Hay riesgos que son aceptados socialmente y por ello no tienen ninguna relevancia a nivel
jurdico penal, el ejemplo ms comn es el conducir un automvil, siempre y cuando el
conductor no aumente el riesgo permitido. De igual manera, cuando el resultado se produce
para frenar uno de mayor envergadura -vg. El salvavidas que al tratar de reanimar al
paciente, fractura una de sus costillas con el masaje cardiaco-, el mbito jurdico penal
desaparece.
76


75
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis, y otros. Op. cit., p. 168.
76
A este respecto resulta de gran aporte lo dicho por los doctrinantes espaoles Francisco Muoz Conde y
Mercedes Garca Arn en Derecho Penal General. 5 Editorial Tirant Lo BLanch. Pgs. 229-230. Valencia,
Espaa. 2002 En el proceso de depuracin y seleccin de los factores causales jurdicamente relevantes se
impone la utilizacin de criterios de carcter normativo extrados de la propia naturaleza del Derecho Penal
que permitan, ya en el plano objetivo, delimitar la parte de la causalidad jurdicamente relevante. La
previsibilidad objetiva, la evitabilidad del resultado, la relevancia jurdica, etc., no son ms que frmulas
abstractas que poco sirven para resolver los casos ms conflictivos. Previsible y evitable objetivamente es casi
todo, y, en todo caso, el mbito de prohibicin jurdico penal slo puede comenzar all donde se constate la
realizacin de una accin que exceda de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que
toda conducta que suponga la creacin de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo ya existente ms
all de los lmites de lo permitidos es ya suficiente para imputar el resultado que suponga realizacin de ese
riesgo no permitido. Sin embargo, y en algn caso excepcional, la creacin de un riesgo no permitido puede
ser irrelevante penalmente si no entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal que prevea esa
conducta como delictiva.
71
Claro esta, que la expresin riesgo permitido no es la ms acertada ya que existe otra clase
de riesgo permitido que son las causales de justificacin que anulan la antijuridicidad, cosa
que no ocurre en el juicio de imputacin objetiva donde al estudiarse el riesgo permitido, lo
que se anula es la tipicidad.
77


Por lo tanto es mejor referirnos a este tipo de riesgo como riesgo tpicamente relevante.

Ser tpicamente relevante cuando se sobrepasen los parmetros establecidos en el
ordenamiento jurdico o al contrario ser riesgo permitido si sigue a cabalidad los
parmetros establecidos.

Por su parte, Jakobs tambin hizo su aporte con la teora de los roles. De este modo, la
imputacin tiene como destinatario a la persona (rol) a quien el suceso pertenece, dado que
se le imputan desviaciones respecto de las expectativas que le incumban como portador de
un rol, definiendo como rol a un sistema de posiciones precisadas normativamente
78
.

Jakobs desarroll varios principios: riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de
regreso y autopuesta en peligro.

Sostiene que el Riesgo permitido est emparentado con la ponderacin de intereses en el
estado de necesidad, pues solo puede ser aceptado cuando sea evaluable la magnitud del
riesgo, como tambin la utilidad y el perjuicio, en una relacin de costo beneficio
79


El principio de confianza se basa en que, a pesar de la experiencia de que
otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento
correcto. Sin este principio no sera posible la divisin eficaz del trabajo en

77
Cfr., FORERO RAMREZ, Juan Carlos. El Delito de Omisin en el Nuevo Cdigo Penal. Editorial Legis.
Bogot. 2002. p. 149.
78
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la Imputacin. Madrid. Editorial
Universidad de Extremadura. Jurdicas, 1996. p. 450
79
Ibid., p. 450.
72
equipos quirrgicos, fbricas, servicios y mantenimiento de instalaciones,
etc., porque es cierto que si cada uno debiera controlar la actividad en su
conjunto resultara imposible la actividad propia; por lo tanto, en cada caso
el fallo es de quien le compete.
80

Jakobs sostiene que se activa la prohibicin de regreso (no puede haber
imputacin) si el deudor le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero
comprar un arma para matar a una persona, porque el deudor no se halla en
posicin de garante respecto de la vida de esa persona. Excluye la
imputacin aun por culpa, aunque el curso causal sea previsible. Tambin
decae la imputacin cuando el resultado tpico solo ocurre porque el mbito
de organizacin de la vctima esta orientado hacia el resultado o amenazado
por terceros.
81


Vistos los desarrollos que Jakobs ha dado al tema, la doctrina, sostiene que la imputacin
objetiva tiene como estructura la siguiente formula: Un resultado solo es objetivamente
imputable cuando la accin causante del mismo ha creado un riesgo jurdicamente
desaprobado que se ha concretado en la realizacin de un resultado tpico que pertenezca
al mbito o al fin de proteccin de la norma infringida
82


As las cosas, tenemos tres ingredientes bsicos que integran la teora de la imputacin
objetiva. En primer lugar est la creacin de un riesgo tpica y jurdicamente desaprobado;
en segundo lugar la exigencia de la realizacin del peligro creado o incrementado por la
conducta del autor en el resultado; y en tercer lugar tenemos el fin de proteccin de la
norma.

Todos los anteriores matices dejan ver su influencia en la parte general del Cdigo Penal
Colombiano del 2000 y son: en primer lugar, la segunda parte del artculo noveno que reza
La causalidad por si sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. En segundo
lugar las situaciones constitutivas de posicin de garanta consagradas en los numerales uno

80
JAKOBS, Gunther. Op. cit., p. 451.
81
Ibid., p. 451.
82
RUEDA MARTIN, Maria Angeles. Imputacin Objetiva y Antijuridicidad. Editorial Jurdica Bolivariana.
Bogot. 2002, p. 27.
73
a cuatro del articulo 25
83
. En nuestro Cdigo penal el legislador califica las maneras en que
pueden llegarse a atacar bienes jurdicos, pese a que tales formas no estn consagradas
expresamente en el cuerpo de la parte especial del estatuto penal, es decir ampla el radio de
cobertura a una multiplicidad de conductas ante la imposibilidad de prever todas las
situaciones delictivas en que puede incurrir el autor. Es entonces un amplificador del tipo,
como ya se anot.

Hemos venido hablando de la importancia de la imputacin objetiva para realizar un juicio
de imputacin en los delitos de omisin, de stos ltimos hicimos tambin mencin al
inicio de este captulo y ahora con todas estas herramientas pasamos a analizar la figura del
garante, sin el cual, los delitos de comisin por omisin no tendran ningn piso.

3.3 POSICIN DE GARANTE
84


Para empezar debemos aterrizar este concepto en todo lo referente a los delitos de omisin
y para ser ms exactos en el delito de omisin impropia o comisin por omisin.

Esto es as porque en esta clase de delitos se presenta un sujeto activo cualificado o
determinado llamado garante.

Esta posicin de garante debe ser asumida por aqul que tiene el deber jurdico de impedir
un resultado, estando en posibilidad de hacerlo, y no lo hace. Segn lo dispuesto por el
artculo 25 de nuestro Cdigo Penal.

Convierte en sujeto activo del delito de omisin impropia el hecho de que l, tiene la
responsabilidad, jurdicamente impuesta, de hacer lo posible para evitar el resultado lesivo
siempre y cuando se encuentre en capacidad de impedirlo.

83
COLOMBIA, Cdigo Penal Colombiano. Ley 599 de 2000. En www.secretariasenado.gov.co
84
Cfr., FORERO RAMREZ, Juan Carlos. Op. cit., p. 55-80.
74
El garante tiene el deber jurdico de conservar intactos los bienes jurdicos individualizados
en cada persona, lo que no quiere decir que ese deber sea en abstracto, por el contrario ser
evaluado segn el caso concreto.

Es nuestro estatuto penal el que concretiza ese deber, cuando establece los preceptos en los
cuales se presenta una posicin de garanta; de tal manera que entre el garantido y el
garante deba presentarse una relacin de dependencia acompaada de una puesta en peligro
o en riesgo de los bienes jurdicos del primero de estos sujetos.

Este no es todo el alcance de esta figura pues, aunque hasta ahora slo nos hemos referido a
la proteccin de un bien jurdico, resulta que tambin existe el deber de vigilancia sobre
fuentes de peligros. Se trata de la obligacin que tiene quien, por su actividad, genera un
riesgo y por tanto debe evitar a toda costa que se produzca el resultado lesivo. As, por
ejemplo quien hace una fogata en medio del bosque debe evitar que el fuego se propague de
tal manera que pueda producir un incendio; o el caso de aqul que para su seguridad posee
un perro agresivo, debe mantenerlo bajo medidas de seguridad para evitar que ataque a
transentes.

Igual ocurre con el empresario que vincula a un trabajador para que opere determinada
mquina; debiendo velar por su mantenimiento y supervisin a fin de evitar daos o
accidentes que involucren la vida o la salud de su empleado.

Recapitulando, tenemos que se es garante bien cuando se tiene un deber de proteccin de
determinados bienes jurdicos o bien cuando se tiene un deber de vigilancia de
determinadas fuentes de peligro. El primero de estos deberes puede provenir de una a)
estrecha comunidad de vida; b) asuncin voluntaria; o de una c) comunidad de riesgo.

75
a) Estrecha comunidad de vida: con sta como fuente de posicin de garanta
se deja en claro que no es la ley la que determina cundo surge el deber
proteger determinado bien jurdico de la persona con la que convivimos,
ya que de ser as, aquellas personas que no estn cobijadas por un contrato
parejas de homosexuales, unin marital de hecho- quedaran
desprotegidas.

b) Asuncin voluntaria: En sta, el garante asume la posicin por querer
llevar a cabo la salvaguarda de determinados bienes jurdicos de otro
individuo que en un momento concreto se encuentran vulnerados. Cabe
anotar que para que surja esta posicin es necesario que exista una
absoluta dependencia del garantido sobre el garante, de tal manera que sin
la ayuda de aqul el resultado tpico puede producirse. Pinsese en la
relacin que surge entre un empleador y su trabajador; sin importar que
exista un contrato debidamente elaborado o que esta surja de la realidad,
ste es un buen ejemplo de asuncin voluntaria de proteccin de bienes
jurdicos. Slo dejamos en mencin el tema, pues ms adelante nos
referiremos a ello con ms detenimiento.

c) Comunidad de riesgo: Se fundamenta en el principio de confianza; ya que
se considera que si un grupo de personas decide asumir un riesgo es
porque cada uno de ellos confa en que el otro le prestar su ayuda.
Precisamente se asumen en grupo porque conocen el riesgo de antemano y
sin embargo deciden seguir adelante con su actividad.

A su vez, el deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro, tiene su origen en; a)
vigilancia de una fuente de riesgo preexistente y; b) injerencia o actuar precedente.

a) Vigilancia de una fuente de riesgo preexistente: En virtud de sta, el
sujeto que debe vigilar aquello que genera el riesgo, se convierte en garante
de que ese riesgo no llegue a convertirse en lesin. l no ha creado el
peligro, sin embargo si llegase a producirse el resultado lesivo de algn bien
jurdico de una persona, tendra que responder por esa lesin. Por ejemplo si
con la pistola que esta bajo su custodia se producen lesiones personales a un
sujeto, entonces se le imputar la conducta por omisin.

b) Injerencia o actuar precedente: Se presenta cuando mediante una
actuacin anterior, el sujeto genera un riesgo o una situacin de peligro que
conoce y por tanto debe evitar que se produzca el resultado lesivo. Entonces,
se engendra en l un deber de evitar que ese riesgo por l ideado se
convierta en una lesin pues de no ser as se le imputar el resultado como si
l lo hubiera causado directamente. Alrededor de esta fuente generadora de
76
posicin de garanta han suscitado innumerables teoras, que no trataremos
aqu por no ser relevantes para nuestro trabajo de grado.

As las cosas, la posicin de garante, no es otra cosa que asumir un riesgo jurdicamente
frente a determinada situacin que puede generar un resultado encuadrado en la norma
penal. El sustrato de esta postura radica en que la posicin de garanta deriva de la ley, de
un contrato, de la moral social o de cualquier otra fuente que implique un especfico deber
de comportamiento para el sujeto. Dependiendo la forma que tenga la conducta, sea esta
constitutiva del delito por accin, (doloso o culposo), o del delito por omisin (doloso o
culposo) la posicin de garanta se valorar de manera diferente tanto en el aspecto externo
de la conducta, como en el conocimiento especifico del sujeto agente frente al resultado
producido.

nicamente a quien rene los requisitos especiales exigidos por la ley, es posible
formularle la imputacin objetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisin
impropia el hecho de que l tiene la responsabilidad, jurdicamente impuesta, de hacer lo
posible para evitar la consecuencia siempre que este en capacidad de evitarlo.

Vista la importancia de la posicin de garante y los alcances que puede llegar a tener, no
queda duda que los empleadores tienen la obligacin de evitar los daos y lesiones a los
que se exponen sus trabajadores en la ejecucin de la relacin de trabajo.

3.4 EL EMPLEADOR Y SU POSICIN DE GARANTA

La posicin de garante encuentra su fundamento en un principio constitucional; nos
referimos al Principio de solidaridad social.
85
Es con base en este principio que podemos
exigir a otro un determinado comportamiento. En razn a que vivimos en una comunidad
cuyos individuos no pueden ser ajenos a lo que sucede a su alrededor.

85
COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 1. OLANO GARCA, Hernn. Constitucin
poltica comentada y concordada e historia constitucional, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley. Bogot, 2000.
p. 16
77
Aunque en providencia
86
reciente de la Corte Suprema de Justicia se deja claro que a pesar
de ser la solidaridad el fundamento de la posicin de garanta, ello slo, no la configura:
evidentemente, el artculo 95 de la Constitucin Nacional en desarrollo del artculo
primero de la Carta, que funda a Colombia en la solidaridad de las personas que la
integran, al lado de los principios de dignidad y de prevalencia del inters general, as
como en el derecho al trabajo- enuncia los deberes de la persona y del ciudadano, y dentro
de ellos alude al de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas. Y contina la providencia diciendo que no puede ser la solidaridad suficiente
para generar una posicin de garanta en razn a que se trata de un postulado general y
abstracto, mientras que la posicin de garanta debe asumirse en situaciones concretas.

Concluye la sentencia diciendo que le corresponde a la ley completar esta disposicin
fundante, de tal manera que todo su contenido y alcance se encuentre determinado.

De lo anterior podemos concluir varias cosas: primero, que en Colombia existe la
solidaridad como principio fundante de nuestra Constitucin; segundo, que la solidaridad es
fundamento de la posicin de garante pero que debe estar acompaada de otras
disposiciones bien sea penales o de otra especialidad jurdica, para que se pueda configurar
la posicin de garanta; y tercero, que esa posicin de garanta no puede derivar de
situaciones abstractas, por lo tanto ni la moral ni los usos sociales generarn dicha posicin.
Por el contrario, sta deriva de la ley, de una obligacin concreta de actuar.

La legislacin laboral es un buen ejemplo de cmo la ley debe matizar o mejor, concretar la
situacin especfica en que un sujeto asume como garante, en este caso el empleador
respecto de su trabajador. Veamos;


86
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casacin, 4 de abril de 2003. Rad. 12742. M.P.
lvaro Orlando Prez Pinzn. Asunto: principio de solidaridad. En www.ramajudicial.gov.co
78
La actividad econmica y la iniciativa privada son libres
87
y en desarrollo de ello, pueden
constituirse empresas, adelantarse actividades productivas, organizarse sociedades y dentro
de todo esto, desde luego celebrarse contratos de trabajo.

El artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artculo primero de la
Ley 50 de 1990, consagra dentro de los elementos esenciales del contrato, el de la
subordinacin laboral, en virtud del cual, la ley faculta al empleador para exigir el
cumplimiento de rdenes, instrucciones y reglamentaciones con respecto al modo, tiempo y
cantidad de trabajo y dispone la obligacin del empleado de obedecer y cumplir en forma
puntual y estricta tales disposiciones.

Las facultades patronales derivadas de la subordinacin jurdico laboral, se justifican en la
necesidad que tiene el empleador de organizar su empresa de manera productiva y eficiente,
ceida a unos valores y principios, y de acuerdo con su actividad.

Todo lo anterior a fin de darle viabilidad al desarrollo de tales actividades que dan razn a
la empresa y a la subsistencia de la fuente de empleo.

Los beneficios que trae para el empleador su actividad productiva, conlleva que ste asuma
las medidas dirigidas a velar por la seguridad y bienestar de sus trabajadores.

De esa relacin entre empleador y trabajador surgen unas obligaciones mutuas, pero antes
que eso existe entre ellos lazos de solidaridad tal como lo dice la Corte Suprema de
Justicia
88
que surgen de la comunidad de trabajo que se ha generado por el aporte de cada
uno para la explotacin de la actividad de la empresa o establecimiento.

87
COLOMBIA, Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 333. OLANO GARCA, Hernn. Op. cit., p.
258.
88
COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia. Casacin laboral. Seccin. 2, Sentencia 5911, septiembre 20 de
1993. M.P Rafael Mndez Arango. En www.ramajudicial.gov.co la comunidad de trabajo que es propia de
toda empresa entendida ella como una explotacin en la que concurren, por un lado, el factor del capital y, por
el otro, el factor humano de los trabajadores que se colocan al servicio de la explotacin econmica, hace que
79
Tan connatural a la relacin laboral resulta la solidaridad entre empleadores y trabajadores,
que el artculo 56 del Cdigo Sustantivo del trabajo establece:
De modo general, incumben al patrono obligaciones de proteccin y de seguridad para con
los trabajadores, y a stos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el patrono.

En desarrollo de esto el artculo 57 numerales 1 y 2 establecen: Son obligaciones especiales
del patrono;

1. Poner a disposicin de los trabajadores, salvo estipulacin en contrario, los
instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realizacin
de las labores.
2. Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados, de
proteccin contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que
se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.

Aqu es donde se ve claramente que el principio de solidaridad va acompaado de normas
que lo concretizan y lo arraigan en la relacin laboral a travs de obligaciones concretas.

Refirindonos al caso de los delitos omisivos por parte de un empleador tenemos que, como
qued expuesto arriba, su responsabilidad surge de deberes de proteccin y conservacin,
as como de violacin de preceptos de carcter legal consagrados en los artculos 56 y 57
numerales 1 y 2 del CST que imponen la obligacin de asegurar la integridad del trabajador
mediante entrega de implementos que le protejan de los accidentes y las enfermedades.

No es que exista una norma penal en la parte especial del estatuto sustancial que as lo
defina, como tampoco se trata de extender por analoga la responsabilidad que incumbe al
empleador, solo se trata de hacer ver que mediante la figura de los tipos penales de
comisin por omisin podemos llegar a realizar un juicio de esta naturaleza.


surjan de modo natural lazos de solidaridad entre quienes durante un tiempo ms o menos largo de su vida
deben relacionarse en orden a lograr el xito de las actividades propias de la empresa o establecimiento.
80
Ms an cuando el estatuto de riesgos profesionales establece distintas obligaciones
patronales para la evitacin de siniestros laborales y en especial procurar el cuidado
integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo
89
. De esa manera no
se puede sostener que la responsabilidad penal del empleador en estos casos sea una
violacin al principio de legalidad ya que lo que se persigue es que ante lesiones o muerte
del trabajador, no haya ninguna impunidad, y ms bien sea viable imputar a aquel
empleador que omite, dolosa o culposamente la responsabilidad por no garantizar la
seguridad del trabajador en el ejercicios de sus labores.

Es claro que en tales eventos, y por mandato legal, el empleador se constituye en garante
respecto de su subordinado en lo tocante a la seguridad que este debe tener al ejercer su
profesin. As mismo, y mediante la teora de la imputacin objetiva, es posible limitar tal
juicio de valor respecto de las circunstancias que den origen a un resultado lesivo causadas
por la propia victima.

Pinsese en el caso en que un trabajador, sin saberlo, coloca sobre una sustancia qumica y
corrosiva, la correa que lo sujeta en las alturas mientras este repara el cableado elctrico,
por lo que al utilizarla se ocasiona su ruptura y el consiguiente deceso, tal muerte no le es
imputable al empleador ya que la posicin de garanta le exiga entregarle un cuerda
apropiada para sujetarse, pero no est dentro del mbito de la misma norma que deba
verificar el estado de la cuerda antes de utilizarla.
90


Como ya hemos dicho en repetidas ocasiones, el garante no lo es de todo lo que le suceda al
bien jurdico que se encuentra en riesgo, debe estudiarse cada caso concreto para as
determinar el alcance de las funciones de proteccin y vigilancia que asume el empleador.


89
COLOMBIA, Organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales,
Decreto 1295 de 1994. Art. 21 lit. C. En www.ramajudicial.gov.co
90
Cfr., GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La causalidad en la Omisin impropia y la llamada Omisin por
comisin. Buenos Aires/Rubinzal-Culzoni Editores, 2003. p. 42.
81
Las situaciones especiales de posicin de garanta consagradas en la parte general del
Cdigo Penal en su artculo 25
91
son las que permiten realizar un juicio de responsabilidad
por delitos de omisin.

De la lectura de este artculo podemos concluir que el empleador adquiere la posicin de
garante en virtud a que l asume voluntariamente la proteccin real de una persona (en este
caso trabajador) o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio, segn reza
el numeral primero del artculo previamente mencionado.

Decimos que el empleador asume voluntariamente esta posicin, cuando a travs de un
contrato de trabajo, decide arrogarse deberes y obligaciones para con sus trabajadores en
razn a que ellos representan un beneficio o ganancia para s. De la misma forma que se
constituye una relacin subordinada en donde l aparece como la figura predominante, y el
trabajador el subordinado.

As mismo, esa proteccin real puede presentarse por dos vas, bien sea porque el mismo
empleador gener el riesgo o porque el riesgo ya exista pero l debe evitar que el resultado
lesivo se produzca.

Para ilustrar la primera hiptesis, diremos que el empleador es garante cuando crea
condiciones insalubres para que su trabajador adelante determinada actividad como
sucedera en el evento que se dispone que la actividad de trabajo se adelante en
instalaciones hmedas y sin ninguna clase de ventilacin generndose como consecuencia
de ello una enfermedad de carcter pulmonar que acarrea a la postre una lesin irreparable
en el trabajador.

En cuanto al riesgo que ya exista un buen ejemplo es el de las mquinas industriales que
requieren de un control peridico para que su funcionamiento sea ptimo y de esta manera

91
COLOMBIA, Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000. En www.secretariasenado.gov.co
82
el riesgo se minimice. Ya que de producirse efectivamente la lesin al bien jurdico puesto
en riesgo, el empleador deber ser garante de ello, imputndosele el delito de lesiones
personales u homicidio en el peor de los casos, por comisin por omisin.

El ltimo elemento a que se refiere esta figura de la asuncin voluntaria, es la del propio
mbito de dominio que en las relaciones laborales es ms bien fcil de definir pues no son
pocas las normas y la jurisprudencia que se refiere a ello. En general podramos decir que el
mbito de dominio del empleador se circunscribe a que la lesin se presente como
consecuencia de las actividades propias del oficio o profesin que el trabajador realice a
favor de su empleador y en especial dentro del mbito de la subordinacin jurdica laboral.

No cabe duda que en Colombia el empleador puede cometer delitos de homicidio y de
lesiones personales contra sus trabajadores al no evitar que tales resultados tpicos ocurran
con ocasin de la ejecucin del contrato pudiendo hacerlo.

Ms an cuando el empresario se constituye en posicin de garante respecto a sus
trabajadores por una causa nica: estar obligado por la ley
92
.

Es entonces la ley la fuente de la cual emana su posicin, y su fundamento jurdico es
variado. En primera instancia el contrato como ya se dijo, lleva a la asuncin voluntaria de
los riesgos cuya evitacin corresponde al patrono segn la ley laboral y de riesgos
profesionales.

Tambin especialmente en la doctrina espaola, su fundamento es basado en el llamado
principio de la injerencia. Dicho principio consiste en que el empresario es responsable de
los riesgos que introduzca a la empresa, esos riesgos generan una situacin precedente que
por s sola, conlleva que el empleador evite el resultado penalmente relevante. As
entonces, en el poder del empresario para introducir riesgos a la empresa, y el deber de

92
Cfr., AGUADO LPEZ, Sara. El Delito contra la Seguridad en el Trabajo: artculos 316 y 317 del Cdigo
Penal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia 2002. p. 390.
83
adoptar medidas de seguridad frente a esos riesgos, descansa el fundamento jurdico de la
posicin de garanta, corroborado por la fuente legal contemplada en las normas sobre
prevencin de riesgos laborales.

Volviendo as al tema de la omisin, los delitos de omisin impropia, al igual que los de
accin, pueden ser cometidos con dolo o culpa.

De acuerdo con el artculo 22 del Cdigo Penal
93
para que haya dolo se requiere
conocimiento y voluntad. Pero en tratndose de delitos omisivos el sujeto debe tener un
elemento ms y es el conocimiento de su posicin de garanta.

El que el empleador sepa o no de su posicin de garanta se estudiar en cada caso
concreto, en supuestos en los que no fuese posible distinguir si se trataba o no de uno de sus
trabajadores. Supongamos que el trabajador tenga puesta una mscara de proteccin y el
empleador, al no reconocerlo y pensar que se trata de un ladrn, decide no ayudarlo. En
este caso el empleador incurrir en un delito de omisin propia (omisin de socorro) mas
no en homicidio por comisin por omisin.

Adems, el empleador debe conocer la condicin de riesgo en que se encuentra el bien
jurdico protegido, en este caso la vida e integridad de su trabajador.

Y por ltimo, para que se configure el dolo, tenemos la voluntad del empleador de no
ejecutar la accin encaminada a evitar que se produzca el dao o lesin del bien jurdico. Se
trata entonces, del querer del empleador, buscando, mediante su omisin que se produzca el
resultado.


93
COLOMBIA, Cdigo Penal Colombiano, Ley 599 de 2000 La conducta es dolosa cuando el agente
conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa la
conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se
deja librada al azar. En www.secretariasenado.gov.co
84
As pues, el empresario que sabe que su trabajador no puede trabajar en sitios de gran altura
por sufrir de fobia a ellas y tiene instrucciones de la administradora de riesgos profesionales
en el sentido de evitar a toda costa dicha situacin; y no obstante eso imparte la orden a ese
trabajador de trabajar en un ltimo piso de una torre de edificios lo que trae como
consecuencia la cada del citado trabajador y su posterior fallecimiento, nos lleva a hablar
de un caso donde el actuar empresarial se adentra en los terrenos de la intencionalidad y por
supuesto del dolo.

En efecto, al decir de Antolisei: Tambin se reputan queridos los resultados del
comportamiento que han sido previstos por el sujeto, aunque solamente como punibles,
siempre que haya aceptado l su riesgo, o ms sencillamente, siempre que no haya actuado
con la firme conviccin de que no se produciran. En esta hiptesis se da el dolo indirecto,
calificado tambin de eventual.
94


De otro lado, el artculo 22 del Cdigo Penal
95
al definir la culpa hace mencin a la
infraccin del deber objetivo de cuidado pues esto es bsicamente lo que se requiere para
que en un delito de omisin impropia se configure la culpa: la infraccin al deber de
cuidado, que puede ser por accin o por omisin.

El deber objetivo de cuidado es equiparable con la diligencia, y es el que se le exige a
cualquier ciudadano prudente; mas an si se trata de un empleador cuyo control y vigilancia
sobre una fuente de riesgo es total. Aqu lo que se castiga es que el sujeto, a pesar de
conocer la vulnerabilidad del riesgo y su posible resultado daino, viola (por imprudencia,
negligencia o impericia) las normas y/o reglamentos que deba seguir en ese momento.

Ilustra la modalidad culposa en la comisin por omisin el siguiente el siguiente ejemplo:
El trabajador fallece como consecuencia de un defecto de la mquina a la cual se le hubiera

94
ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho Penal. Parte general, 8 edicin. Editorial Temis, Bogot,
1998. p. 245-246.
95
La conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado
y el agente debi haberlo previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo.
85
podido aadir como elemento de seguridad un pare automtico. Ante la ausencia de dicho
pare, el trabajador no pudo detener la mquina en momentos en que su motor haba
prensado la manga de su uniforme, lo que condujo a ser arrastrado contra el cuerpo de la
mquina siendo golpeado una y otra vez contra lamisca, terminando por perder la vida.

En este caso, el empleador, por omitir su deber de cuidado ser enjuiciado por el delito de
homicidio culposo a ttulo de comisin por omisin.
86
4. PROTECCIN PENAL A LA VIDA E INTEGRIDAD DE LOS TRABAJADORES
SEGN LA LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA ESPAOLAS

ste es un punto de referencia de obligatoria consulta y anlisis de nuestro trabajo de grado.
En efecto, desde el Cdigo Penal de 1995, Espaa describe distintas conductas tpicas que
atentan contra los trabajadores.
96
El Cdigo Penal Espaol dedica un captulo del mismo a
proteger los intereses de los trabajadores.
97


Ese viraje penal dado a la ley espaola en el sentido de entrar a proteger desde el punto de
vista punible los derechos de los trabajadores, tuvo origen en la reforma constitucional de
1978.As, el Art. 35 de la Constitucin Espaola de 1.978 reconoci el derecho al trabajo y
al igual que en nuestra Constitucin, estableci ciertas condiciones bajo las cuales se deba
ejercer ese derecho de tal manera que tanto la vida del trabajador como su salud e
integridad fsica deban ser garantizadas.

De esta manera en cuanto a la proteccin de la vida y salud de los trabajadores el Cdigo
penal estableci en el artculo 316: "Los que con infraccin de las normas de prevencin de
riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para
que los trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica,
sern castigados con las penas de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce
meses".

96
Cfr., BAYLOS, Antonio y TERRADILLOS, Juan. Derecho Penal del Trabajo. Editorial Trotta. Madrid,
1991. p. 27-32
97
Son 4 los ttulos jurdicos: Delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo; delitos contra la salud y la
seguridad de los trabajadores; delitos contra las reglas de actuacin colectiva; delitos contra el sistema de
seguridad social.
87
Ntese la importancia de considerar la posibilidad de incorporar a la legislacin nacional
una norma jurdica que proteja tanto la salud como la integridad fsica de los trabajadores.
Ello es importante por cuanto, aunque existen otras conductas protegidas penalmente
respecto de los trabajadores, la vida, salud e integridad fsica corresponden al bien jurdico
protegido por excelencia no solo mediante las normas penales sino tambin mediante las
normas constitucionales que son la base de nuestro Estado Social de Derecho. Hablamos
aqu de la Dignidad Humana, particularmente de la del trabajador.

La seguridad e higiene en el trabajo ha sido la materia ms relevante en el derecho penal
espaol del Trabajo para el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado. La finalidad
intimidatoria de las sanciones por violacin de las normas sobre prevencin se ha
instrumentado a travs de la proteccin del orden social y por el ordenamiento penal. Sin
embargo, en muchos ordenamientos jurdicos la tcnica ha sido la contraria: la violacin de
las normas sobre seguridad e higiene y la desatencin de las mismas, dada la poca difusin
o penalizacin de conductas relacionadas con ese particular.

La evolucin espaola en materia de prevencin de los riesgos laborales ha sido importante
para garantizar un descenso de los accidentes de trabajo. En 1995 se promulgaron, como ya
se anot, un nuevo Cdigo Penal y la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. El primero
mejora la regulacin de responsabilidades penales por violacin de la prevencin de riesgos
laborales. Se establecen las penas de prisin y se regulan con mayor precisin las
responsabilidades civiles derivadas de las referidas infracciones.

El bien jurdico penal protegido es la seguridad en el trabajo, en conexidad con la vida y la
salud en el trabajo; contemplndose en los artculos 316 y 317 los llamados delitos de
riesgo, en los que no es necesario que se produzca el resultado lesivo para su existencia; la
conducta es de omisin, y consiste en no facilitar los medios para que los trabajadores
desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas siendo
suficiente que comporte un riesgo, con lo que cualquier infraccin a la normativa puede
llevar a delito. Si adems se produce un dao, lesiones o fallecimiento de un trabajador el
88
delito tipificado en el artculo 316 del Cdigo Penal puede entrar en concurso con otras
figuras delictivas como el delito de homicidio, el homicidio por imprudencia, lesiones, y las
lesiones por causa de imprudencia grave
98
.

Precisamente para que esas condiciones se cumplan, la legislacin sobre riesgos
profesionales y seguridad social es bastante amplia. Sin embargo, aqu, encontramos otro
tipo de proteccin: la penal. Los artculos 316 y 317 del Cdigo Penal espaol, buscan
hacer efectivas todas las normas que tratan sobre la actividad del trabajador, estableciendo
penas para aquellos que, estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios
para que el trabajador desempee su labor en las condiciones que las normas de prevencin
de riesgos laborales especifican.

Es de entenderse la preocupacin del legislador espaol de 1995 sobre la manera de
proteger al trabajador de una forma ms drstica ya que, siguiendo lo preceptuado por la
Constitucin Espaola el trabajo tiene una connotacin de suma importancia para la
realizacin del hombre en sociedad de all la urgencia en procurar que la actividad realizada
por el mismo sea ejecutada en un ambiente libre de riesgos bajo condiciones de seguridad
que no pongan en constante peligro su vida, su salud y su integridad fsica o psquica.

Los artculos que hemos mencionado (316 y 317 del Cdigo Penal espaol), tipifican los
delitos cometidos contra la seguridad e higiene en el trabajo. Estos ya estaban
contemplados en el antiguo Art. 348 bis a) que fue introducido en la reforma del Cdigo
Penal de 1983, pero no contemplaban la proteccin a la salud e integridad psquica de la
que se habl a partir de la reforma de 1995 con estos artculos.

Siguiendo un poco el esquema que siguen los doctrinantes espaoles, nos dedicaremos al
estudio detallado de estos preceptos penales, empezando por el estudio del bien jurdico

98
ESPAA, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10 de 1995, artculo 317 Cuando el delito a que se refiere
el artculo anterior se cometa por imprudencia grave, ser castigado con la pena inferior en grado. En
www.vlex.com
89
protegido para luego continuar con los sujetos activo y pasivo; haciendo siempre referencia
a la jurisprudencia de ese pas.

4.1 Bien jurdico protegido

Como ya hemos hecho un estudio juicioso de todo lo que significa el concepto de bien
jurdico
99
, en este capitulo haremos mencin al concepto sin detenernos a explicar el
mismo.

En la doctrina, no hay unanimidad respecto de cul es el bien jurdico que se tutela, de tal
manera que existen quienes dicen que lo que se tutela es la seguridad e higiene en el
trabajo
100
, pero no entendido como un bien jurdico autnomo sino ligado a la vida, la salud
y la integridad fsica del trabajador. Se castiga la puesta en peligro de la vida o la salud de
los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempee su actividad en
condiciones adecuadas. Para Baylos y Terradillos
101
, exponentes de esta postura, si
reconocisemos autonoma a la seguridad e higiene, el delito se consumara al producirse el
resultado lesivo para esas condiciones de seguridad en el trabajo. Y el Cdigo Penal
configura el delito como de peligro concreto. El peligro ha de recaer forzosamente sobre el
trabajador.

Por su parte autores como Arroyo Zapatero y Muoz Conde
102
entienden que la seguridad e
higiene en el trabajo es un bien jurdico complemente independiente y autnomo, que no
precisa de ningn otro para complementarlo y hacerlo operativo. Para estos autores lo que
se intenta lograr es que las normas de seguridad en el trabajo sean las que efectivamente
definan las condiciones en que aquel se desarrolla.
Mayoritariamente se ha aceptado la posicin que considera el bien jurdico como colectivo,
cuyos bienes individualmente considerados radican en la vida, integridad y salud de los

99
Consultar Captulo segundo pginas 42-44.
100
ARROYO ZAPATERO, Luis. Op. Cit., p. 154.
101
BAYLOS GRAU, Antonio y TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., p. 65-101.
102
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN Mercedes. Op. cit., p. 117.
90
trabajadores, para lo cual se tiene que la seguridad en el trabajo es solamente una forma de
proteccin a dichos bienes
103
.

As las cosas, este bien jurdico colectivo se apoya a su vez en normas de carcter
constitucional que reconocen valores tales como la vida y la salud individual, integrndose
con las normas del articulo 15 de la misma Constitucin, el cual es norma rectora de la
poltica social y econmica que reconoce la libertad e igualdad de todos los ciudadanos.

La naturaleza de este tipo penal consagrado en el articulo 316 del cdigo penal espaol
radica en ser un delito de peligro, puesto que adelanta la labor punitiva para tratar de evitar
la lesin al bien jurdico que se protege, castigando ya su puesta en peligro ocasionado por
los riesgos laborales que por su propia naturaleza afectan a mas de una persona. Por ser este
un modelo de tipo penal cualificado entendemos que el sujeto pasivo del mismo no puede
ser otro que los trabajadores (tipo peligro comn) y no cualquier persona, pues la
proteccin va dirigida a la observacin de las normas sobre higiene y seguridad en pro del
bienestar de la vida y la integridad de aquel.

Ahora bien, por ser este artculo un tipo de peligro y no de resultado se entiende que su
consumacin se produce cuando existe la sola puesta en peligro o amenaza al bien jurdico.
Tal violacin puede provenir directamente de la infraccin de otras normas de seguridad
(prevencin de riesgos laborales y normas sobre seguridad industrial) por lo que se vera
configurado el supuesto de hecho del tipo penal en mencin sin necesidad de exigir un
resultado material especifico, entendido este como la modificacin del mundo exterior
derivada de la conducta prohibida. Cabe anotar que el peligro a que se refiere la doctrina
con la consagracin de este tipo penal se refiere a un peligro no en abstracto sino en
concreto, toda vez que exige que el peligro produzca una situacin de grave crisis para el
bien jurdico adems de la perdida del control del curso causal por parte del agente, ya que
si este puede evitar la produccin de un resultado se excluye el peligro.

103
BAYLOS GRAU, Antonio y TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit. p. 103 104.
91

La proteccin que el tipo penal consagra frente a la vida e integridad de los trabajadores
tambin incluye el concepto salud. Vida es existencia fisiolgica, integridad es el estado
en que al cuerpo no le falta ninguna de sus partes y salud es ausencia de enfermedad; debe
precisarse estos conceptos dado que la aplicacin del tipo penal procede igualmente por
violacin a las normas de higiene y salubridad, pero siempre que estas pongan en peligro la
vida y la integridad de los trabajadores.

4.1.2 Sujeto Activo. Como seala el art. 316 slo pueden ser sujetos activos de este delito
las personas que tienen la obligacin legal de facilitar los medios de seguridad e higiene. Y
los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 7.1 y 7.2 de la Ordenanza General
de Seguridad e Higiene de 1.971, as como el art. 14.1 de la Ley de Prevencin de Riesgos
Laborales centran esta responsabilidad en la figura del empresario.

La obligacin de garantizar la seguridad de sus trabajadores no es letra muerta pues los
jueces la ponen de manifiesto en sus sentencias
104
. Con relacin a la apreciacin de
imprudencia penal por accidente laboral, la Jurisprudencia se muestra exigente en la
observancia por parte de los responsables no slo de todas las medidas de seguridad
legalmente establecidas sino tambin de los deberes especiales de diligencia y prevencin
en situaciones de riesgo
105
: seala como integrante de esta infraccin penal la omisin tanto
el deber de advertencia al trabajador del riesgo que la concreta actividad encomendada
entraa, formulando todas las observaciones procedentes e instrucciones concretas sobre la
forma de desarrollarla, como el deber de vigilancia de cuantas operaciones arriesgadas se
llevan a cabo para cerciorarse de que se efectan en condiciones de seguridad.

El artculo que se ha sometido a estudio consagra en la expresin Los que estando
legalmente obligados. a las personas que ostentan el carcter de sujetos activos de esta

104
ESPAA, Audiencia Provincial de Tarragona. ARP 1999/4517. 08 de Octubre de 1999. En
www.vlex.com
105
ESPAA, Tribunal Supremo de Espaa. RJ 1990/8880. 22 de Enero de 1990, entre otras. En
www.vlex.com
92
infraccin. As mismo, sobra aclarar que este es un tipo penal de carcter cualificado por el
sujeto, toda vez que si este no ostenta la calidad que exige la norma, esto es, est
legalmente obligado, devendr la atipicidad de la conducta. Es menester entonces, en
principio, acudir a las normas sobre seguridad e higiene para saber quienes se encuentran
obligados.

Para la ley laboral es empresario la persona que se encuentra encargado de un contrato de
trabajo, mientras que para efectos penales es empresario quien, aparte de estar obligado a
adoptar las medidas de seguridad correspondientes, ostenta un poder de direccin y mando
sobre los trabajadores con autonoma en la toma de decisiones
106
.

De tal afirmacin se desprenden varias consecuencias practicas: la primera de ellas ser que
no todo empresario laboralmente hablando puede ser responsable penalmente hablando; la
segunda, solo puede ser responsable el encargado que ostente la posicin de garante; la
tercera, que solo puede ser responsable quien tenga poder de decisin sobre sus
subordinados, as como autonoma en la toma de decisiones que conciernen a la empresa,
puesto que puede presentarse que algunos sujetos con alguna proporcin en el poder de
direccin (capataces) no ostentan autonoma en sus decisiones con relacin a la empresa; y
cuarta, solo responder quien deba, por ley, adoptar medidas de seguridad en relacin con
la labor de sus trabajadores. Tal caracterstica le ha permitido a la doctrina atribuirle el
carcter de delito especial propio en relacin con que la conducta all descrita solo puede
ser cometida por un nmero determinado de personas.

Corolario de lo anterior y para efectos penales, el sujeto activo debe reunir cuatro requisitos
esenciales:

Tener posicin de garante
Estar obligado por las normas sobre seguridad e higiene

106
AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 257.
93
Tener posicin de mando sobre los trabajadores
Tener autonoma en sus decisiones con relacin a la empresa.

La proteccin o la lesin del bien jurdico depende de ellos porque son los nicos que
pueden decidir, a travs del poder de direccin, la adopcin o no de medidas de
seguridad
107
.
El Art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores define a los empresarios como aquellas
"personas fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes, que reciban la prestacin de
servicios". A nuestro modo de ver, empresario
108
es todo aqul que cuenta con una fuerza
de trabajo para llevar a cabo su actividad econmica y que sin dicha fuerza no podra ser
posible llevarla a cabo. El empresario puede presentarse no slo individualmente sino
tambin como parte de una sociedad.

De all que sea ste quien tenga el dominio del riesgo y por tanto debe ser sobre l quien
debe recaer toda la responsabilidad de facilitar los medios de proteccin. As lo establece el
art. 14.4. de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales la existencia de los servicios de
prevencin (con funciones de asesoramiento a empresario, trabajadores y a los rganos de
representacin especializados), de los delegados de prevencin (representantes de los
trabajadores con funciones especficas de colaboracin, promocin, fomento, consulta,
vigilancia y control en materia de seguridad y salud) y el comit de seguridad y salud
(rgano paritario de participacin y consulta) no eximen al empresario de su
responsabilidad, "sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso contra
cualquier otra persona". Sin embargo, puede darse que la responsabilidad del hecho se
extienda a aquellas personas que trabajando a su servicio, tengan una funcin de mando o
de direccin
109



107
AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 267.
108
De esta manera es como se refieren los jueces en las sentencias, prueba de ello es la sentencia de la
Audiencia Provisional de Cceres de 8 de marzo de 2001 respecto a Jos Luis C., empresario directo del
trabajador accidentado. En www.vlex.com
109
ESPAA, Tribunal Supremo de Espaa. RJ 1990/2823. 30 de marzo de 1990. En www.vlex.com
94
De lo anterior se infiere que no se podr imputar responsabilidad a las dems personas que
hagan parte del grupo de trabajo, pues slo tienen el deber objetivo de cuidado quienes
tienen el mando, las riendas de la empresa para que funcione eficazmente, es decir quienes
tienen poder de decisin y ejecucin dentro del manejo de la empresa.

El Art. 318 del Cdigo Penal establece, con relacin a la empresa, que se impondr la pena
a los "administradores o encargados del servicio que hayan sido responsable de los mismos
y a quienes, conocindolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para
ello". Debemos considerar como administrador o encargado a estos efectos no a quienes
formalmente posean este ttulo sino, quienes teniendo efectivamente la "capacidad
resolutoria o de adopcin de medidas, o que teniendo conocimiento de la situacin no
hubieren tomado las decisiones correctoras oportunas"
110
.

Pero este no es todo el alcance de esta figura de empresario ya que existen la
subcontratacin de obras y servicios; concurrencia de varios empresarios en el mismo lugar
de trabajo; las empresas de trabajo temporal; y los trabajadores con destino en centro de
trabajo ajeno contemplados stos en el estatuto laboral espaol. Con estas figuras, en las
que aparecen en escena no uno sino varios empresarios, la responsabilidad debe
compartirse o en trminos ms precisos, debe ser solidaria, claro que est debe ser
individual en atencin al principio del hecho en derecho penal.

Pero ello suscita otro problema a tratar. A efectos penales, como se sabe cual es el
empresario y el encargado en empresas con diverso nivel organizativo? Las hiptesis
vienen as contempladas:

Concurrencia de varios empresarios en el mismo lugar de trabajo
Contrata y subcontrata de obra y de servicios
Empresas de trabajo temporal

110
ESPAA, Audiencia Provincial de Guadalajara. ARP 1998/35. 25 de Junio de 1998. En www.vlex.com
95
Trabajo a domicilio
Grupos de empresas
111
.

Para la hiptesis a) se tiene que es responsable cada empresario individualmente
considerado, siempre y cuando no cumpla con la obligacin de establecer medios de
evitacin de riesgos y de informar a los trabajadores de las medidas adoptadas.

Para la hiptesis b) se distinguen dos empresarios distintos, el contratista y el contratante.
La responsabilidad se divide con base en la calidad de cada uno: en cuanto al contratista por
estar el empresario unido con sus trabajadores por el contrato de trabajo, y en cuanto al
contratante por ser titular del centro de trabajo
112
.

Para la hiptesis c) opera la misma formula, puesto que el trabajador es colocado a
disposicin de una empresa pero sus servicios son aprovechados por otra, por lo cual ambas
empresas ostentan responsabilidad individual frente a aquel.

Para la hiptesis d) la responsabilidad descansa en quien contrata la prestacin de la labor
siempre que se den algunos presupuestos tales como: informacin sobre las medidas de
prevencin que debe tomar el trabajador y la adopcin de medidas en relacin con la
actividad que va a ser desarrollada por el subordinado. Tal apreciacin se debe al control
indirecto, que ocasiona la distancia fsica entre empleador y trabajador, pues al primero le
es imposible hacerle cumplir con las obligaciones de seguridad, y a lo imposible nadie est
obligado.

Para la hiptesis e) se comparte la posicin emanada de la doctrina laboral que afirma que
es responsable el llamado empresario real, es decir, quienes conformen una comunidad de

111
Tal clasificacin la toma la doctrina espaola con base en la descentralizacin laboral y en la masificacin
de la produccin.
112
VALVERDE ASENSIO. La prevencin de Riesgos Laborales. P. 144 - 151. Citado por Aguado Lpez,
Sara. Op. cit., p. 281.
96
bienes, sumado a la caracterstica de quien ostente direccin sobre sus trabajadores y de
quien se beneficie de la prestacin de su actividad laboral.

Existe contrata o subcontrata, segn el Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, cuando un
empresario, llamado principal, para la realizacin de la actividad de su empresa, contrata
con otro empresario, llamado contratista o subcontratista, la realizacin de ciertas obras o
servicios. La Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, y consagra en sus artculos 24.3 y
42 establece la obligacin de las empresas principales de vigilar el cumplimiento de los
contratistas o subcontratistas de la normativa de prevencin de riesgos laborales y la
responsabilidad solidaria de la empresa principal junto a la contratista. Los artculos 24.4 y
41.1 del mismo texto legal establecen la obligacin para el empresario principal de aportar
toda la informacin necesaria para el correcto uso, sin riesgos para la seguridad y la salud
de los trabajadores, por parte del contratista de maquinaria, equipos, etc. de su empresa,
incluso cuando el trabajo subcontratado se realiza fuera de su centro de trabajo.

Las empresas de trabajo temporal tienen autorizada su existencia por el Art. 43 del Estatuto
de los Trabajadores. La labor que realizan estas empresas es la de una cesin legal de
trabajadores y la responsabilidad en materia de seguridad y salud corresponde al empresario
usuario, como ordena el Art. 16 de la Ley 14/1994 reguladora de este tipo de empresas, sin
perjuicio de la obligacin en materia de formacin y vigilancia de la salud que tienen las
empresas de trabajo temporal.

En los casos de trabajadores que prestan sus servicios en un centro de trabajo ajeno al suyo,
con independencia de la lgica responsabilidad directa del empresario a cuyo servicio
trabajan, tambin existe, como establece el Art. 24 de la Ley de Prevencin de Riesgos
Laborales, responsabilidad por parte del empresario titular del centro, en cuanto a informar
e instruir a los dems empresarios que desarrollen actividades en el mismo, sobre los
riesgos que puedan existir en el lugar y qu medidas de proteccin, prevencin y
emergencia existen y se han de adoptar.

97
Con lo que hemos expuesto hasta el momento, el empresario es la pieza fundamental para
que se erija un juicio de responsabilidad cuando sus trabajadores se ven afectados en su
salud o integridad fsica. Sin embargo, la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, en su
captulo VI, Art. 41 establece la responsabilidad tambin para los suministradores,
fabricantes o importadores de maquinaria, por lo que stos se convierten en potenciales
sujetos activos de los delitos contemplados en los artculos 316 y 317.

El mencionado artculo de la Ley de Prevencin de riesgos Laborales establece que los
fabricantes, suministradores o importadores de maquinaria, productos y tiles de trabajo
estn obligados a "asegurar que stos no constituyan una fuente de peligro para el
trabajador", y si lo son de productos y sustancias qumicas de utilizacin en el trabajo,
deben proceder al envasado y etiquetado de forma que se permita su "conservacin y
manipulacin en condiciones de seguridad y se identifique claramente su contenido y los
riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores que su almacenamiento o utilizacin
comporten" Para los dos casos exige igualmente el Art. 41 que se suministre la informacin
que permita el uso correcto por los trabajadores, "las medidas preventivas adicionales que
deban tomarse y los riesgos laborales que conlleven tanto su uso normal, como su
manipulacin o empleo inadecuado".

Por ltimo cuando lo que dichos empresarios suministran son elementos para la proteccin
de los trabajadores estn obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que se
instalen y usen en las condiciones y de la forma que recomienden. A tal efecto, "debern
suministrar la informacin que indique el tipo de riesgo al que van dirigidos, el nivel de
proteccin frente al mismo y la forma correcta de su uso y mantenimiento".

Para el caso de la responsabilidad por este delito en las personas jurdicas se continua con la
regla de la doctrina mayoritaria que propugna por excluirlas de cometer delito (societas
delinquere non potest), pero la responsabilidad recae en la persona fsica que la represente
98
por encontrarse obligada por las normas de seguridad e higiene, adems, porque la persona
jurdica delega en ella el ejercicio del poder de direccin y organizacin de la empresa
113
.

Quizs lo ms relevante en esta materia ha sido la sistematizacin que la doctrina ha hecho
de los deberes particulares de seguridad e higiene a que est obligado el empresario
114
.
Pueden sintetizarse as:

Deber de evaluar los riesgos
Deber de planificacin preventiva (planes de eliminacin y reduccin)
Equipos de trabajo
Equipos de proteccin individual
Deberes de informacin a los trabajadores
Deber de formacin de los trabajadores (terica y practica frente a los riesgos)
Deber de elaborar un plan de emergencia
Deber de vigilar el estado de salud de los trabajadores
Deber de documentacin a favor de la autoridad sanitaria
Deber especial de proteccin de trabajadores sensibles
Deber de equiparacin de los trabajadores temporales a los trabajadores de planta
Coordinacin de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo
Constitucin de un sistema de prevencin

4.1.3 Sujeto pasivo. Sobre quien recae la accin esta es la definicin mas conocida y
fcil de entender que se menciona cuando alguien se pregunta quin el sujeto pasivo de un
delito. Tambin podramos decir que es el titular del bien jurdico lesionado. En este
delito el sujeto pasivo es el conjunto de los trabajadores entendido como sujeto colectivo.

El mencionado sujeto colectivo comprende no slo a aquellos a quienes pueda ser aplicable
el Estatuto de los Trabajadores sino tambin a quienes estn ligados por relaciones de

113
AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 292.
114
ESPAA, Ministerio de trabajo y asuntos sociales. Ley 31 de 1995 de la prevencin de riesgos laborales.
Art. 15. En www.mtas.es
99
carcter administrativo y estatutario al servicio de las administraciones pblicas. Y ello a
pesar de que el art. 316 habla de "trabajadores", trmino que no se puede identificar con el
de "funcionario" ya que cada uno tiene una regulacin propia. La lgica nos obliga a esta
inclusin, ya que el funcionario tiene una regulacin de su trabajo, condiciones, categoras,
rgimen sancionador, etc. propio y diferenciado del recogido en el Estatuto de los
Trabajadores pero no deja de ser un empleado por cuenta ajena. Dentro de la misma
administracin existen contratados laborales y sera absurdo aplicarles la norma a ellos y no
a los funcionarios, que desempean la misma labor, pero bajo un rgimen de dependencia
distinto.

4.1.4 Tipo objetivo de la accin. Para que se configure el delito contra la salud e higiene
de los trabajadores se requiere que, quienes estn obligados a hacerlo (empresarios etc.) no
faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas. Se trata pues de un delito de conducta omisiva
al que se asocia un resultado de peligro concreto, como es la puesta en peligro grave con la
omisin antes indicada de la vida, salud o integridad fsica del trabajador, sin necesidad de
que se llegue a producir efectivamente ningn tipo de lesin al trabajador. Al menos esa es
la postura que ha adoptado la mayora de los doctrinantes espaoles y por supuesto la
jurisprudencia
115
.

Los elementos bsicos que integran el tipo objetivo de la accin de este delito son en primer
lugar el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la
legislacin laboral; en segundo lugar el no facilitar los medios necesarios para que los
trabajadores desempeen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y
por ltimo que con todo ello se ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad
fsica de los trabajadores.


115
ESPAA, Tribunal Supremo de Espaa. RJ 1998/1360. 12 de Noviembre de 1.998. En www.vlex.com
100
La mayora de la doctrina considera que por "medios necesarios" debemos entender no slo
los estrictamente materiales, sino tambin los personales, intelectuales y organizativos. As
podramos incluir aspectos como la falta de informacin sobre el riesgo de la labor a
desempear por el trabajador, la falta de formacin, la imposicin de ritmos de trabajo
inadecuados, aunque son temas que han de analizarse caso por caso, estudiando todas las
circunstancias del mismo. Por lo que respecta a los medios materiales hay que indicar como
hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid
116
que no basta con que el empresario facilite los medios materiales necesarios para
desempear una labor sino que adems ha de vigilar para que se cumplan estrictamente sus
instrucciones, que deben tener por objeto tanto la finalidad de proteccin de los
trabajadores "del riesgo genrico que crea o exige el servicio encomendado, como a la
proteccin de las ordinarias imprudencias profesionales".

Finalmente, el tipo exige, para su configuracin, que la puesta en peligro grave para la vida,
la salud o la integridad fsica de los trabajadores sea precedida por el incumplimiento de la
normativa sobre prevencin de riesgos laborales y del hecho de no facilitar los medios
necesarios para que los empleados trabajen con las correspondientes medidas de seguridad
y salud. Para demostrar que realmente ha existido delito se tendr que acreditar una
relacin de imputacin objetiva entre la conducta omisiva infractora de la norma de
prevencin y el resultado de peligro grave antes mencionado. Es decir, que ha sido esa
infraccin de la norma que regulaba la forma en la que una tarea deba realizarse, y no
cualquier otro hecho, la culpable de forma directa e indiscutible del resultado de puesta en
peligro para el trabajador.

En este punto vale la pena preguntarse si el empresario siempre resulta responsable o si
existe algn caso en que el mismo trabajador coadyuva a que el riesgo se presente y
eventualmente el resultado tambin de tal manera que se configure una imprudencia tanto
por parte del empleador (por no seguir las normas de seguridad a l exigidas) como por

116
ESPAA, Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Rec. 22 de
Diciembre de 1.995. En www.vlex.com
101
parte del trabajador ( por aceptar trabajar en un lugar donde las condiciones no son las mas
favorables).

Con esto nos adentramos evidentemente en la parte subjetiva del tipo, es decir, la
modalidad en que se comete el delito. El Art. 317 admite la posibilidad de consumar dicho
delito cuando se ha cometido mediante imprudencia grave.

El dolo del Art. 316 exige que el infractor sea consciente de que se han producido los tres
elementos requeridos para que se configure el delito: por un lado debe conocer la existencia
de una norma que regula las condiciones en que se ha de desarrollar la actividad del
trabajador y a pesar de ello hace caso omiso de lo que la misma dispone. Por otro lado sabe
que debera adoptar una serie de medidas para que el trabajador realice su labor en
condiciones de seguridad y a pesar de eso no lo hace. Y por ltimo, debe ser conocedor que
con esas dos omisiones se est creando una situacin de peligro grave para la vida, la salud
o la integridad fsica del trabajador
117
.

Tambin se admite doctrinaria y jurisprudencialmente la comisin de este delito mediante
dolo eventual, que es aquel en que el autor se representa como posible un resultado lesivo o
daoso, no querido, y, no obstante, realiza la accin aceptando sus consecuencias. El sujeto
activo considera que es muy posible que estn concurriendo las anteriores circunstancias,
que es probable que se pueda producir una situacin de peligro, y que aunque no es seguro
s que existe un elevado nmero de posibilidades de que se estn infringiendo las normas de
prevencin de riesgos laborales, y a pesar de todo ello permite que el trabajador desarrolle
su trabajo en esas condiciones. De un estudio estadstico de los delitos producidos contra la
seguridad y la salud en el trabajo, podemos concluir que esta es la forma de comisin ms
frecuente
118
.


117
AGUADO LPEZ, Sara Op. Cit., p. 390 391.
118
Ibid., p. 395.
102
Bueno, pero volvamos a la comisin por imprudencia que se produce tanto por infringir la
normativa como por producir el resultado de peligro. Es un tipo especial de imprudencia
que no requiere un resultado concreto, como es habitual en esta modalidad, sino que se
consuma por la existencia de un grave peligro. Al respecto ha dicho la jurisprudencia y
doctrina que para declarar la existencia de imprudencia punible es necesario que se
presenten estos elementos
119
:

Omisin del deber de diligencia.
Previsibilidad del resultado daoso.
Existencia de un deber que obligue a actuar para evitar el resultado.
Produccin de un resultado lesivo o daoso
Adecuada relacin de causalidad entre la omisin del deber de diligencia y el resultado
daoso.

Es posible que el trabajador mismo se ponga en peligro y que por su imprudencia se
produzca una lesin, sin embargo ello no obsta para que el empresario sea absuelto de su
responsabilidad pues una de sus obligaciones es la de vigilancia de las actividades
desarrolladas por el trabajador. Esta es la posicin mayoritaria de la jurisprudencia
espaola
120
que declara la responsabilidad penal ante la existencia de una imprudencia
punible. A su vez, es dable que concurran las imprudencias tanto de trabajador como de
empleador lo que tampoco impide que se realice un juicio de responsabilidad en que resulte
el empleador responsable en la produccin del resultado lesivo intervinieron tanto la
conducta del condenado recurrido, toda vez que, encargado del personal y coordinador de
las obras, no actu con la diligencia debida puesto que omiti cualquier actividad tendente

119
ESPAA, Comentarios a las sentencias que, ante el acaecimiento de un accidente de trabajo, hacen
descansar la responsabilidad de forma exclusiva en la imprudencia del trabajador. En www.vlex.com
120
As, la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2001, RJ 2002/4443 seal Deber de cuidado
que los acusados asumen en cuanto garantes de la indemnidad del trabajador, no slo en su actuacin
ordinaria sino incluso cuando sta llega a ser descuidada por la confianza y la rutina, cosa que por otra parte
en el caso de Autos no concurre. La produccin del resultado daoso como consecuencia de la conducta
omisiva descuidada de los acusados, ya que si stos actuando ms diligentemente, disponiendo las ms
elementales cautelas como parar la mquina o no engrasar a mano, hubieran podido evitar la muerte del
trabajador (subrayado fuera de texto). En www.vlex.com
103
a cerciorarse de la colocacin del sistema de acuamiento de la plataforma o chasis y que
hubiera evitado la cada libre; y , de otra parte, la conducta del lesionado que tena atado el
preceptivo cinturn de seguridad al propio chasis y no a la cuerda fija como deba, son pues
dos conductas las que concurren en la produccin del resultado lesivo.
121


A pesar que tanto la doctrina como la Jurisprudencia espaolas profesan la misma postura
que es en sntesis la que el empresario-empleador debe responder penalmente por las
lesiones producidas en los trabajadores por una falta de cuidado y su correspondiente
puesta en peligro; existe una polmica sentencia que se alej notablemente de la consagrada
postura declarando como nico responsable de las lesiones ocurridas al mismo trabajador
perjudicado. La sentencia de la Audiencia Provisional de Barcelona de 02 de septiembre de
2003 absolvi de un delito de lesiones imprudentes a un empresario y su arquitecto tcnico
el Tribunal no niega la conducta negligente de los acusados, por no haber proporcionado
al obrero las adecuadas y debidas medidas de seguridad, pero estima que ste ltimo, al
aceptar trabajar en esas condiciones, realiz una conducta clamorosamente imprudente.

Sin embargo, sta no deja de ser una posicin aislada de la postura reinante en Espaa.

4.1.5 Estructura Del Tipo. La estructura de la conducta de este tipo penal esta conformada
por dos postulados fundamentales: Un medio comisivo y una infraccin a normas de
seguridad
122
. Por ello ser menester acudir a normas de carcter extra-penal para saber con
precisin cuales normas sobre seguridad e higiene contempla el legislador, aunque con la
interpretacin literal del tipo se puede deducir que la conducta no facilitar es en si misma
el sustrato de la prohibicin.

As entonces el medio comisivo ser la omisin contemplada en el tipo penal, pues no
facilitar es la forma tpica consagrada por el legislador. Esa no facilitacin de medios
necesarios ha sido entendida por la jurisprudencia espaola en el aspecto personal y en el

121
ESPAA, Audiencia Provincial de Zaragoza. JUR 2000/301493. 25 de Septiembre de 2000. En
www.vlex.com
122
CARBONELL MATEAU y Gonzalez Cussac. Delitos contra los Derechos de los Trabajadores Ed. Tirant
lo blanch. Valencia 1999. p. 1565 - 1566.
104
aspecto material. En el aspecto personal se entienden los elementos que constituyen
proteccin corporal (guantes, correas, cascos etc.) mientras que el aspecto material se
refiere a las condiciones externas en las que los trabajadores realizan su actividad.

Sin embargo no toda infraccin a normas de seguridad e higiene constituye una conducta
penalmente relevante, puesto que debe valorarse, de acuerdo al criterio de los tribunales,
cual es la actividad del trabajador y el lugar concreto donde se realiza dicha actividad. Lo
penalmente relevante en este tipo de actividades lo constituye la necesidad de uso de
medios de seguridad tanto de carcter personal como material. El fin perseguido por el
legislador es que los trabajadores desempeen su actividad con un determinado nivel de
seguridad
123
.

Ahora bien, tal como ocurre en nuestra legislacin, en Espaa la conducta puede ser
cometida por accin u omisin. Veamos;

4.1.6 Modalidad de Ejecucin de la Conducta. As mismo la doctrina espaola adopta
dos posturas frente a la modalidad de conducta en que puede ser cometido el tipo penal del
artculo 316. Una parte considera que solo puede ser cometido mediante las dos
modalidades de conducta, es decir activa y omisiva
124
. Ello debido a que el tipo penal no
refiere la modalidad de conducta sino a la violacin de normas de seguridad, lo cual puede
ser realizado activamente u omisivamente. Otro sector afirma que el tipo es meramente
omisivo, considerando que si se tiene en cuenta ambas modalidades de ejecucin de la
conducta solo pueden infringirse las normas de prevencin laboral mediante la conducta
omisiva. Igualmente afirman que este tipo penal es una clara modalidad de delito de
comisin por omisin ya que el sujeto agente, como lo es el empleador, se encuentra en
posicin de garante
125
.


123
CARBONELL MATEAU y Gonzalez Cussac. Op. cit., p. 197.
124
Cfr. MUOZ CONDE. Derecho Penal Parte Especial. Editorial. Tirant lo blanch. Valencia. 2002. p. 336.
125
NARVEZ BERMEJO. Delitos contra los Derechos de los Trabajadores. Citado Por Aguado Lpez, Sara.
Op. cit., p. 153.
105
En cambio, la posicin jurisprudencial solamente reconoce como modalidad comisiva de
este tipo de delito, la omisin, pero no se refiere a que clase de omisin en particular, es
decir si propia o impropia, solamente hace hincapi en que por medio de la omisin se
incumplen normas de prevencin de riesgos, mas no mediante la modalidad activa, pues
aquella se traduce en el no cumplimiento de tales normas, es decir el agente no realiza lo
que el ordenamiento jurdico le ordena
126


Sin embargo no cabe duda que esta norma representa una de las formas de tipo penal de
omisin impropia expresamente tipificado, toda vez que rene los dos requisitos para ello
tales como son: posicin de garante y deber de evitar el resultado
127
.

4.1.7 Carcter de las normas sobre Seguridad e Higiene. El origen de la obligacin de
seguridad, en respeto al principio de legalidad, proviene de una fuente legal tal como lo son
las normas especiales sobre seguridad distintas de las obligaciones dirigidas a los
empleadores que se encuentran consagradas en la ley laboral. El artculo 316 es un tipo
penal en blanco y ello permite introducir de forma dinmica las normas sobre seguridad e
higiene; as mismo solamente ser tanto el empresario como el encargado, quienes tienen la
posicin de garante respecto de los trabajadores y su seguridad por ser los nicos a quienes
compete el cumplimiento de estas normas. Esta situacin deja entrever que la calidad de
garante surge debido a que solamente empresario y encargado son los que tienen relacin
directa con el bien jurdico tutelado, dado que solo a ellos va destinado el cumplimiento de
las normas sobre seguridad e higiene.

La proteccin penal que deriva de la consagracin del tipo, se traduce en la evitacin de un
peligro que solo se hace patente cuando se presenta la infraccin a las normas de seguridad
por parte del empleador. Tal peligro no es abstracto sino concreto, lo que quiere decir que
se requiere la efectiva puesta en peligro de la vida e integridad de los trabajadores en razn

126
ESPAA, Audiencia Provincial de Barcelona. ARP 1994/4413. 10 de Mayo de 1994. En www.vlex.com
127
Estos requisitos han sido asumidos por el Tribunal Supremo de Espaa, aunque de forma lenta. Alastuey
Tobn. Delitos de comisin por omisin en la jurisprudencia del tribunal supremo. Citado por Aguado
Lpez, Sara. Op. cit., p. 207.
106
del incumplimiento de las normas para que aquel, en calidad de garante, pueda ser
penalizado.

El carcter de ley penal en blanco del artculo 316 del CP espaol permite que estas normas
de carcter extra-penal contemplen el supuesto de hecho de la conducta. Sin embargo debe
tenerse especial cuidado al momento de contemplar el supuesto de hecho toda vez que, en
respeto al principio de legalidad, solamente procede la remisin a normas de carcter
publico (en este caso normas orgnicas sobre seguridad e higiene) no privado, como lo
constituyen los convenios colectivos, toda vez que solo es el Estado el ente que posee la
potestad represora, y tal potestad no puede dejarse en manos de particulares
128
.

Lo anterior adquiere una peculiar relevancia al momento en que se debe valorar si, frente a
una infraccin a las normas sobre seguridad e higiene, se debe aplicar sancin
administrativa o sancin penal. En relacin con la violacin de normas de seguridad que
fueron contempladas por los convenios colectivos normativos elaborados entre particulares,
solo procede una sancin administrativa, puesto que estos elementos permiten solo un
mejoramiento de las condiciones mnimas del trabajador, al paso que las normas orgnicas
sobre seguridad e higiene proveen un imperativo categrico cuya violacin es castigada con
sancin penal.

Tambin es necesario aclarar que el cumplimiento de este tipo de normas excluye la
responsabilidad del empresario o encargado, cuando el resultado lesivo acaece como
consecuencia de la imprudencia del trabajador. Debe ser consecuencial que de la omisin
del agente se derive un incremento del riesgo en contra del trabajador. Si el trabajador se
coloca en situacin de peligro grave o concreto y el empresario ha cumplido con las normas
de seguridad que le obligan, no existir el delito del artculo 316 porque el empresario no
omite y en consecuencia dicho peligro concreto no deriva de la omisin
129
.


128
Cfr., AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 225.
129
Ibid., p. 211.
107
4.1.8 Culpabilidad en el Artculo 316. En este artculo la doctrina considera que solo se
castiga por una modalidad especial, la modalidad dolosa
130
. Ello debido a que en el artculo
317 se castiga la modalidad culposa o imprudente en la modalidad grave.

De este modo el dolo del artculo 316 (conocimiento mas voluntad de cometer el hecho)
debe comprender la conocimiento y voluntad tanto en la violacin de las normas como en
la realizacin de un peligro concreto para la vida e integridad de los trabajadores. El sujeto
activo ha de representarse y de querer la infraccin de las normas de prevencin de riesgos
laborales y el peligro para la vida o salud de los trabajadores. Y adems ha de conocer que
su conducta es antijurdica o contraria a derecho al menos desde la esfera del profano. Si
falla alguno de estos elementos el delito no ser doloso y solo podr ser castigado por
imprudencia
131
.

Es esencial que de la conducta desplegada se derive un resultado concreto de peligro que es
el que permite entrar a aplicar una sancin penal, pues la sola infraccin de preceptos sobre
seguridad e higiene permite solamente la aplicacin de una sancin de carcter
administrativo.

Frente a la comisin de este delito por imprudencia, es decir, bajo el supuesto contemplado
en el articulo 317, se tiene que debe ocasionarse un resultado prohibido a causa de la
violacin del deber objetivo de cuidado. El resultado debe estar prohibido por el derecho, lo
que descarta la produccin de cualquier resultado. Ante este supuesto se exige que el agente
confe en que el resultado no se producir, pues este resultado solo puede derivar de una
conducta poco diligente o con violacin al deber objetivo de cuidado. Tal diferencia estriba
en que en este delito la diferencia radica en el elemento subjetivo del agente ante la
ocurrencia del resultado.


130
AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 382.
131
Ibid., p. 390.
108
La forma en que se produzca la comisin del delito determinar la pena a imponer. Por
supuesto que es mucho ms gravosa la pena impuesta mediante el supuesto doloso, es decir
el del articulo 316 que impone pena privativa de la libertad de 6 (seis) meses a 3 (tres) aos,
al paso que en la modalidad culposa solo puede incurrirse en multa, y en el caso mas grave
en una pena atenuada, o en algunos casos en la pena conjunta que consiste en multa y
arresto hasta por 6 meses
132
.

132
AGUADO LPEZ, Sara. Op. cit., p. 382.
109

CONCLUSIONES

En Colombia, cada da se presentan ms contingencias profesionales que arrojan una cifra
demasiado alta de mortalidad y patologas de los trabajadores; an sin contar con
estadsticas.

Los estudios del hoy Ministerio de Proteccin Social demuestran una cifra oscura o negra
en materia de contingencias profesionales y responsabilidad patronal. Es que la ley le
atribuye la obligacin de reportar el accidente o enfermedad de trabajo al empleador, es
decir, a quien puede recibir todas las consecuencias adversas derivadas del respectivo
accidente o enfermedad profesional.

Lo anterior sumado al hecho que los empleadores se abstienen de notificar dichos
accidentes o enfermedades, conlleva que la estadstica no recoja la realidad de todo el
fenmeno de la accidentalidad laboral en Colombia.

No obstante las cifras con que se cuentan dan muestra del alza o incremento anual de dicha
accidentalidad
133
.

Se pregunta: De 357 accidentes mortales en 1994; 370 en 1995; 624 en 1996; 955 en 1997;
890 en 1998; 820 en 1999; 743 en el 2000; 852 en el 2001; 697 en 2002 y 842 en el 2003.
Cuntos de ellos tuvieron origen en la desidia, en la abierta negligencia de los deberes
patronales de los empleadores en la evitacin de riesgos profesionales?

Entre las obligaciones que prev la ley est la de reportar el accidente de trabajo a la
respectiva entidad administradora, pero sobre el seguimiento del suceso o hecho no hay

133
Consultar grfica No. 1 y No. 2.
110
reglamentacin, de tal manera que puede desconocerse cual fue la suerte o resultado final
de una determinada contingencia laboral.

Ahora bien, si el derecho al trabajo es una garanta fundamental para todo Colombiano, nos
interrogamos de esta manera: Qu accin, o mejor cul va a ser la reaccin del Estado
Colombiano frente a aquellos casos en que ciertos trabajadores son vctima de accidentes o
enfermedades profesionales ocurridos por la infraccin patronal y que los deja por fuera
del mercado laboral sin viabilidad para la subsistencia suya y de su familia.

Nuestra conclusin ms importante es que si la solidaridad es un principio constitucional y
el trabajo un derecho fundamental, la ley penal debe ajustarse a esos mandatos. Sin
embargo, tampoco puede desconocerse el creciente desempleo en el pas, lo cual desde
luego no valida el hecho que los patrones desconozcan o no tomen en cuenta los cuidados
necesarios para evitar los riesgos profesionales que su actividad trae.

Lo anterior conllevara al menos que dichas conductas atentatorias de los derechos de los
trabajadores fueran elevadas si quiera al rango contravencional y que aquellas que ya tienen
algn tipo de sancin administrativa en virtud del Decreto 1295 de 1994, reciban mayor
drasticidad en el quantum de la sancin y en la aplicacin efectiva de la misma.

De otro lado, es relevante dejar constancia en estas conclusiones que a partir del Cdigo
Penal del 2000 est trazado el camino legal para que los empleadores realicen conductas
punibles de comisin por omisin frente a la vida e integridad de los trabajadores. Camino
ste que se encuentra en el artculo 25 del mencionado estatuto.

An a pesar de que en nuestra legislacin no hay de manera expresa tipos penales que
sancionen la violacin de los derechos de los trabajadores en su salud e integridad, el
amplificador del tipo ya esta dado de manera que si los empleadores-empresarios infringen
normas sobre la evitacin de riesgos profesionales, creando as una situacin de riesgo y
como consecuencia de esto tiene lugar un resultado en la vida e integridad del trabajador
111
penalmente relevante, estaremos frente a una conducta punible de homicidio o lesiones
personales.

El empleador ostenta el ttulo de garante, respecto de la salud, vida e integridad de sus
trabajadores, en virtud de la relacin de trabajo que los une y en desarrollo de la
subordinacin jurdico-laboral que existe entre el empleador y el trabajador.

Las conductas punibles a ttulo de comisin por omisin podrn ser no solamente a
culposas sino que incluso podrn llegar a ser dolosas.

Ni el sector productivo empresarial ni los trabajadores de este pas tienen conciencia del
tema de los riesgos profesionales que desde el punto de vista penal puede traerles como
consecuencia la privacin de su libertad.

Este trabajo de grado propone un tema cuyo desarrollo debe darse de inmediato de tal
manera que se eviten ms infracciones o negligencias patronales; salvaguardando as
innumerables vidas e integridad de Colombianos.


112

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